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UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO

S OBRE P RINC IP IOS Y RE GL AS , L OS P ROBLE MAS

DE L R AZON AMIE NT O JURD ICO
FRE NT E AL NUE V O DE RE CHO E N E L S IS T E MA
JURD ICO C OL O MB IAN O
(Aplicacin hermenutica al caso de los Deudores de Crditos hipotecarios en UPAC)

DIRECCIN DE LA INVESTIGACIN:
Dr. DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA

Autor:
WILLIAM JIMNEZ GIL
Alumno Segunda Promocin
Maestra en Derecho Sede Bogot

Bogot D. C., Octubre de 2004.

NDICE GENERAL
NDICE GENERAL ____________________________________________________________________________________ 1
INTRODUCCIN _____________________________________________________________________________________ 5

CAPTULO I ________________________________________________________________________________________ 15
ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS.__________________________________________________ 15

A. POSICIN HISTORICISTA O POSITIVISTA ._____________________________________________________ 25
1. Los principios expresos o principios explcitos.______________________________________________ 25
2. Los principios implcitos. ____________________________________________________________________ 26
3. Los principios extrasistemticos. _______________________________________________________________ 26
B. POSICIN FILOSFICA O IUS-NATURALISTA . _________________________________________________ 27
C. LOS CONTRA-PRINCIPIOS DEL DERECHO PRIVADO EN LA TEORTICA DE FRANOIS GNY. _________ 28
D.ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DEL CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.___ 33
E. EL DEBATE HART VS. DWORKIN FRENTE A LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS. ________________________ 35
F. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ENTENDIDOS COMO MANDATOS DE OPTIMIZACIN EN LA
TEORTICA DE ROBERT ALEXY. _________________________________________________________________ 40
G.DIVERSAS ACEPCIONES DEL TRMINO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ____________________ 43
H.TEORAS QUE PRETENDEN EXPLICAR LA NATURALEZA Y ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO. _____________________________________________________________________________________ 47
II. TEORAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO _______________ 58
III. DNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?___________________________65
IV. CMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?________________________________ 66
A.
B.

LA HERMENUTICA DE REGLAS. ____________________________________________________________ 67

1.
2.
3.
4.
5.

LA HERMENUTICA DE PRINCIPIOS. _________________________________________________________ 67

La tpica. _______________________________________________________________________________ 68
La retrica. ______________________________________________________________________________ 70
La nueva lgica. _________________________________________________________________________ 71
La teora estndar de la argumentacin. ____________________________________________________ 72
La teora del discurso como dilogo. _______________________________________________________ 73

V. CONCLUSIONES. _________________________________________________________________________________ 75
CAPTULO II ________________________________________________________________________________________ 82
LA TEORA DE LA IMPREVISIN
I. ORGENES REMOTOS DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN ____________________________________________ 83
A. DERECHO ROMANO ____________________________________________________________________________ 83
B. LOS CANONISTAS (SIGLOS XII-XIV) ______________________________________________________________ 87

3
C. LOS POST-GLOSADORES (Siglos XIV - XVI) _______________________________________________________ 89
D. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA DEL SIGLO XVII _________________________________________ 90
E. DOCTRINA ALEMANA Y HOLANDESA (Siglos XVII - XVIII) ___________________________________________ 91
II. ORGENES CERCANOS DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN___________________________________________ 93
A.

1.
2.

B.
1.
2.
3.

CONSAGRACIN POSITIVA DE LA TEORA (SIGLOS XVIII-XIX)___________________________________ 93

Francia _________________________________________________________________________________ 94
Alemania________________________________________________________________________________ 96
a.
Los sicologistas_______________________________________________________________________ 98
b.
La postura objetiva ____________________________________________________________________ 99
LOS CASOS JURISPRUDENCIALES__________________________________________________________ 100
Los casos de la guerra o war cases_____________________________________________________ 100
El caso del canal Craponne ______________________________________________________________ 102
Los casos jurisprudenciales ingleses _____________________________________________________ 103
a.
El caso Paradine vs. Jane._____________________________________________________________ 104
b.
El caso Taylor vs. Cadwell_____________________________________________________________ 105
c.
El caso Appleby Vs. Myers ____________________________________________________________ 105
d.
Los casos de la coronacin____________________________________________________________ 106

III. LA TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL SIGLO XX___________________________________________________ 111

A.

LOS WAR CASES FRANCESES DE 1914 ____________________________________________________ 112

B.

LEYES QUE RECONOCIERON LA REVISIN DE LOS CONTRATOS EN CASOS DETERMINADOS____ 114

C.

LOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA Y EL CELEBRE CASO DEL GAS

DE BOURDEAUX___________________________________________________________________________ 118

D.

CONSAGRACIONES POSITIVAS DE POST-GUERRA ___________________________________________ 121

IV.TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL RGIMEN COLOMBIANO_______________________________________124

A.

APLICACIN LITERAL Y POSITIVA DEL CDIGO CIVIL ________________________________________ 124

B. RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO TEORA

DE LA IMPREVISIN __________________________________________________________________________ 127
1.
Diferencias con la Lesin Enorme ________________________________________________________ 137
2.
Supuestos de la Teora de la Imprevisin __________________________________________________ 137
3.
Diferencias con la Fuerza Mayor __________________________________________________________ 140
V. RECONOCIMIENTO Y APLI C A C I N D E L A T E O R A D E L A I M P R E V I S I N P O R L A J U R I S D I C C I N
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA _________________________________________________________________ 143
VI.EFECTOS DE LA IMPREVISIN_________________________________________________________________149
A.

REVISIN DEL CONTRATO _________________________________________________________________ 149

B.

LA SUSPENSIN DEL CONTRATO___________________________________________________________ 151

C.

TERMINACIN Y/O REVISIN DEL CONTRATO________________________________________________ 152

CAPTULO III ______________________________________________________________________________________ 154

ANLISIS ESTTICO Y ANLISIS DINMICO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE TEORA DE LA
IMPREVISIN

I. ANLISIS ESTTICO DE SENTENCIAS DE LA SALA DE CASACIN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA_ 156
A.

SENTENCIA DE OCTUBRE 29 DE 1936. MAGISTRADO PONENTE: LIBORIO ESCALLN____________ 156

4
B.

SENTENCIA DE 25 DE FEBRERO DE 1937. MAGISTRADO PONENTE JUAN FRANCISCO MJICA ___ 159

C.

SENTENCIA DE 23 DE MAYO DE 1938. MAGISTRADO PONENTE: ARTURO TAPIAS PILONIETA_____ 163

D.

SENTENCIA DE 24 DE MARZO DE 1983. MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO OSPINA BOTERO ____ 171

II. ANLISIS DINMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL ______ 174
III. ANLISIS ESTTICO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL._________________________ 187
A.

SENTENCIA C-009 DE 1994. MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL _________ 187

B.

SENTENCIA T-102 DE 1995. MAGISTRADO PONENTE ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO _______ 192

C.

SENTENCIA C-252 DE 1.998. MAGISTRADO PONENTE: CARMENZA ISAZA DE GMEZ ____________ 199

D.

SENTENCIA T-540 DE 2000. MAGISTRADO PONENTE: FABIO MORN DAZ ______________________ 203

E.

SENTENCIA C-1050 DE 2001. MAGISTRADO PONENTE: MANUEL CEPEDA ESPINOSA _____________ 208

IV. ANLISIS DINMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ______________________ 211

A.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO_______________________________________________________ 212

B.

NEGOCIOS JURDICOS CIVILES Y COMERCIALES VINCULANTES, PARTICULARMENTE CONTRATOS

VALIDAMENTE CELEBRADOS_______________________________________________________________ 213

C.

LA IMPORTANCIA DE LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA BUENA FE Y LA

EQUIDAD EN LA TEORTICA DE LA CORTE RELATIVA A LA IMPREVISIN ______________________ 215

CAPITULO IV ______________________________________________________________________________________ 225

LOS DEUDORES DE CRDITOS EN UPAC PARA VIVIENDA INDIVIDUAL Y LA TEORA DE LA IMPREVISIN
APLICACIN A UN CASO PRCTICO DEL DERECHO COLOMBIANO

I. LITERALISMO O DOGMATISMO JURDICO Y STATU QUO _____________________________________________ 226

II. LOS USUARIOS DEL CRDITO HIPOTECARIO DE VIVIENDA Y EL CAMPO JURDICO ___________________ 237
A.

ANTECEDENTES __________________________________________________________________________ 237

B.

EL CAMPO JURDICO______________________________________________________________________ 254

III. LA TEORA DE LA IMPREVISIN Y LOS DEUDORES DE CRDITOS INDIVIDUALES DE VIVIENDA A LARGO

PLAZO__________________________________________________________________________________________ 257

CAPITULO V_______________________________________________________________________________________ 266

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA_____________________________________________________________________________________ 273
I. JURISPRUDENCIAS_______________________________________________________________________________ 273
II. LIBROS _________________________________________________________________________________________ 274
III. ARTCULOS DE REVISTAS _______________________________________________________________________ 281

INTRODUCCIN

Con ocasin de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, ha

revivido en Colombia un antiguo debate de ndole terico, relativo a la aplicabilidad
de los Principios Generales de Derecho como fuentes principales en el sistema
jurdico colombiano.

A partir de la vigencia de la nueva Constitucin Colombiana de 1991, no

cambi simplemente el marco constitucional del sistema jurdico colombiano, sino
que adems se produjeron cambios fundamentales en la estructura poltica,
administrativa y jurisdiccional de la nacin. En el campo del sistema jurdico
colombiano, junto al texto expreso de la Constitucin, antao fuente ltima de todo
el Derecho, aparece como nueva fuente fundamental la jurisprudencia emitida por
el juez constitucional, Corte Constitucional, jurisprudencia obligatoria que bajo el
sistema de precedente 1 genera merced al activismo judicial, sub-reglas de
interpretacin normativa.

Dentro de los cambios destacables que trae la nueva carta poltica

colombiana, se enfatiza el reconocimiento y consagracin expresa de los
Principios Generales del Derecho 2, antao aplicados como fuente ltima de
cierre del sistema de Derecho privado: el abuso del derecho, la buena fe, la teora
de la imprevisin (clusula Rebus Sic Stantibus) y la equidad. Principios que la
Constitucin recoge y aplica como generales a todo el sistema.3

Vase Sentencia T-414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C- 113 de 1993 M. P. Jorge Arango Meja;
Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Daz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; y
particularmente la Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. En todos estos fallos se propone en
mayor o menor grado un mecanismo concreto de disciplina jurisprudencial entendido como la obligacin
positiva de los Jueces de atender los materiales jurisprudenciales emitidos por las altas Cortes, especialmente
los fallos producidos por la Corte Constitucional.
2
De aqu en adelante y a lo largo del texto se utilizar la sigla PGD.
3
El artculo 230 inciso segundo de la Carta expresamente reconoce la existencia de los PGD, tal norma debe
ser interpretada sistemticamente con el Artculo 8 de la Ley 153 de 1887, con los alcances que la Corte
Constitucional le otorga a dichas normas en la Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Daz. Para la
Corte es claro que bajo el imperio de la Constitucin de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes
formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas bsicas: la legislacin y la costumbre. Tal

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La Corte Constitucional en diversos fallos tanto de constitucionalidad, como
de revisin de tutela, ha analizado la aplicacin de estos PGD, y de ellos ha
deducido sub-reglas que se han incorporado al sistema, como normas jurdicas
obligatorias. Dichas sub-reglas en muchos casos difieren de la interpretacin
original que la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial aplicaron
histricamente.

Es importante hacer un estudio comparativo de la antigua dogmtica y la

nueva dogmtica frente a estas estructuras normativas, para deducir cules son
esas sub-reglas, analizarlas crticamente y definir si corresponden a una aplicacin
tradicional de las interpretaciones clsicas del Derecho Privado, u obedecen a
una corriente nueva que desarrolla los principios mencionados, bajo una visin
diferente, si se quiere progresista y emancipadora.

Las posiciones tomadas por la Corte Constitucional en varios casos de

enorme trascendencia para campos concretos del Derecho, en donde ha
abandonado la clsica y tradicional aplicacin de un literalismo conceptual
apegado al texto de la norma, que aplicaba otrora el rgido silogismo jurdico, en
apariencia creador de seguridad jurdica, para reemplazarlo por una hermenutica
ms libre, en donde la ley deja de ser la fuente de derecho por excelencia y
empieza a ser reemplazada por fuentes, para muchos, propias de otros sistemas
de derecho ajenos a nuestras concepciones, caso del precedente jurisprudencial,

consagracin se derivaba de los Artculos 8 y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de
los citados, adems de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analoga ("aqullas
que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho. La
Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la Constitucionalidad del Artculo 8 de la Ley 153 de 1887,
y frente a la vigencia de la Constitucin de 1991, se pregunta: tenan las tres ltimas fuentes citadas,
analoga, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? La tienen an
bajo el imperio de la nueva Carta? Concluye que las tres fuentes son aplicables al sistema jurdico
Colombiano, pero en particular en el caso de los PGD, o Reglas Generales del Derecho, se trata de fuentes
principalsimas; son esencialmente criterios de valoracin inmanentes al orden jurdico, que se caracterizan
por un exceso de contenido deontolgico o axiolgico, que para los positivistas clsicos tienen un carcter
general, constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el sistema en forma expresa,
normalmente en la Constitucin nacional o norma fundamental, pero en la mayora de los casos se
encuentran no expresos en el sistema y deben ser hallados por deduccin, en el espritu del sistema.

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la costumbre y principalmente la analoga juris, nos ubica en una problemtica
interesante que tiene que ver con la concepcin misma del Derecho en Colombia.

En el fondo de la problemtica expuesta, lo que sutilmente se revela, es

una lucha por decir el Derecho, en donde la supremaca de la ley impuesta por el
poder legislativo, resulta amenazada por las corrientes alternativas del derecho.
Estas, conciben la ciencia jurdica como algo ms que un problema geomtrico, de
matematizacin del derecho merced a la aplicacin rgida y en apariencia segura
del silogismo jurdico. Pretenden acercar el Derecho a una nocin que privilegie la
equidad y la justicia por encima de la seguridad jurdica, en donde es el juez:
operador judicial por excelencia, quien esta llamado a decir qu es el Derecho.

En la medida en que los jueces, y principalmente el juez constitucional

ocupa un protagonismo inusitado, se descubre que en el escenario jurdico del
pas lo que realmente esta ocurriendo, es un cambio de concepcin, un nuevo
paradigma. Por una parte el viejo Derecho, sustentado en el respeto absoluto a
la Ley como fuente nica, aplicada mediante una hermenutica dogmtica y literal.
Por la otra, el nuevo Derecho, mas libre, menos atado a la regla positiva escrita,
enfocado esencialmente en el paradigma de la justicia.

El nuevo derecho predica la necesidad de una hermenutica basada en

la tpica, la retrica, la nueva lgica, la teora estndar de la argumentacin
jurdica, la teora del discurso moral prctico, el precedente jurisprudencial, la
teora del discurso como dilogo, que estn ms cercanos a la poltica que al
Derecho.

Dentro de esa nueva concepcin del Derecho, la aplicacin de los PGD

como fuente cardinal de tensin de la hermenutica que la Corte Constitucional ha
utilizado al resolver las cuestiones puestas a su consideracin, demanda que se
estudie dicho fenmeno, en aras de establecer si realmente nos encontramos ante
una novedad, o en el fondo se trata simplemente de retomar concepciones que ya

8
desde el Derecho Romano se exponan como herramientas alternativas al
Derecho Quiritario4. Estas concepciones fueron mejoradas y desarrolladas a
p o s t e r i o r i , g r a c i a s a t e o r a s c o m o l a jurisprudencia de intereses
(Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck5 y Rudolf Ihering6 en Alemania, la escuela
de la libre investigacin cientfica del Derecho (cole scientifique) de Franoise
Gny7 en Francia, que dieron lugar posteriormente a las concepciones antiformalistas de Jhoserand,8 Ripert9 y Bonecasse10 en Francia a finales del Siglo
XIX y comienzos del Siglo XX. Todas estas teoras entraron en auge para ser
recogidas tardamente por los miembros de nuestra Corte Suprema de Justicia
durante el decenio de 1930 a 1940 (corte de oro), permaneciendo despus de
dicho lapso, latentes para ser redescubiertas a partir de la vigencia de la
Constitucin de 1991 con renovados bros.

La teortica aplicada por la Corte Constitucional, que da lugar al nuevo

Derecho, lamentablemente es desconocida por una buena parte de los usuarios y
operadores jurdicos, y esto ha permitido que la resistencia del viejo Derecho se
haya sostenido, argumentando que lo que la Corte Constitucional aplica no es
Derecho sino simple y llanamente, grosera discrecionalidad.

El anlisis de los PGD, y concretamente de los conceptos de la buena fe, el

abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la equidad y la teora de la
4

Vase, ODERIGO, Mario N. Sinopsis de Derecho Romano. Roque de Palma Editor. Buenos Aires, 1957.
Pg. 16. STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la historia de Europa. Siglo Veintiuno de Espaa Editores
S. A. Madrid, 2001. Pg. 11-12.
5
Vase, HECK, Philipp. La jurisprudencia de Intereses. Editorial Reus. Madrid, 1933. HECK, Philipp. El
problema de la creacin del Derecho. Ediciones Ariel S. A. Barcelona, 1961.
6
Vase, VON IHERING, Rudolf. Abreviatura de El Espritu del Derecho Romano. Traduccin de Fernando
Vela. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S. A. Madrid, 1997. VON IHERING, Rudolf. Bromas y
veras en la ciencia jurdica. Traduccin de Toms A. Banzhaf. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1987.
7
Vase, GENY, Franoise. Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Positivo. Prologo de Raimundo
Saleilles. Segunda Edicin. Editorial Reus S. A. Madrid, 1925.
8
Vase, JOSSERAND, Louis. El espritu de los derechos y su relatividad. Traduccin de Eligio Snchez
Larios y Jos M. Cajica Jr. Editorial JOS M. CAJICA JR. Y PORRUA HERMANOS Y CIA. Mxico D. F.,
1946. JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Monografas Jurdicas # 24.
Editorial Temis S. A. Bogot, 1999.
9
Vase, RIPERT, Georges. La regla moral en las obligaciones civiles. Ediciones Universidad Nacional de
Colombia. Bogot, 1941.
10
Vase, BONNECASE, Julien. Introduccin al estudio del Derecho. Segunda Edicin. Traduccin de Jorge
Guerrero. Editorial Temis S. A. Bogot D. C., 2000.

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imprevisin, amerita que se determine si el nuevo Derecho expuesto por la Corte
Constitucional es una aplicacin tarda de las teoras anti-formalistas alemana y
francesa mencionadas, si se trata de un rescate de los postulados expuestos por
la Corte de Oro del 30 en Colombia, o nos enfrentamos realmente a un nuevo
Derecho con aristas y particularidades que demuestran que los PGD que aplica
hoy la Corte Constitucional, son diferentes a los Principios Generales de Derecho
Privado expuestos por la escuela de la libre investigacin cientfica del Derecho
(cole scientifique) de Franoise Geny a comienzos del siglo XX.

Estos PGD, hoy constitucionalizados en la Carta Poltica de 1991,

originalmente aparecan dentro del sistema jurdico colombiano como Principios
Generales de Derecho Privado no escritos, incorporados como fuente final de
cierre del sistema aplicados con base en la Ley 153 de 1887. Posteriormente
fueron positivizados por el Decreto 410 de 1971, nuevo Cdigo de Comercio, en
los artculos 830, 834, 835, y 868.

Idealmente, el presente trabajo pretendera con la investigacin, construir

un mapa confiable de los pronunciamientos jurisprudenciales emanados de la
Corte Constitucional, e igualmente de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, que
hayan aplicado los PGD: la buena fe, la equidad, el abuso del Derecho, el
enriquecimiento sin causa y la teora de la imprevisin (Clusula Rebus Sic
Stantibus).

Sin embargo, tal esfuerzo frente a la naturaleza del presente trabajo, obliga
a que el tema se acote, y por ende se haya optado, muy a mi pesar, por centrar la
investigacin nica y exclusivamente en uno de tales principios generales de
Derecho, especficamente el que tiene que ver con la Teora de la Imprevisin
(Clusula Rebus Sic Stantibus).

Se pretende realizar una comparacin entre el tratamiento que la doctrina,

los jueces y operadores jurdicos en general, de Derecho privado, han

10
tradicionalmente hecho de la Teora de la Imprevisin (Clusula Rebus Sic
Stantibus), confrontndola con la interpretacin y uso que la Corte Constitucional
le ha dado a dicho principio. Se busca establecer si los usos e interpretacin de la
jurisdiccin constitucional, coinciden con los usos e interpretacin de la jurisdiccin
civil, o por el contrario, encontrar que se trata de una concepcin normativa
diferente, quiz original, que por va de jurisprudencia, complementa y en muchos
casos llena los vacos del sistema, generando imaginativas interpretaciones
caracterizadas por su novedad, alternatividad y progresismo.

Se pretende demostrar como la hermenutica utilizada por la Corte

Suprema de Justicia, Sala Civil, ha sido un mtodo conservador, en exceso literal
y apegado a la letra de la Ley, por ende exageradamente lgico-formal,
sustentado en el silogismo lgico, que ha matematizado el Derecho, privilegiando
la bsqueda de seguridad jurdica antes que el objetivo supremo de la justicia.
Esto en la prctica ha redundado en que la Teora de la Imprevisin en el sistema
jurdico colombiano, por lo menos de Derecho Privado, tenga un reconocimiento
formal y positivo, ms no prctico, pues los PGD no han operado en casos
concretos.

Se busca demostrar igualmente, que la hermenutica utilizada por la Corte

Constitucional, consiste en un mtodo que aplica lgicas no monotnicas,
sustentado en la tpica, la retrica, la nueva lgica, las teoras estndar de la
argumentacin, la teora del discurso como dilogo, corrientes de argumentacin
jurdica que propugnan por decisiones judiciales racionales, argumentadas y
justas. Que por ende, la metodologa de los fallos de la Corte Constitucional que
recogen y aplican la Teora de la Imprevisin obedecen a la aplicacin del llamado
silogismo prctico, lo que ha permitido que la Teora de la Imprevisin por va de la
jurisprudencia constitucional de la Corte se reactive y tenga potencialidad de
operar en forma ms eficaz en el sistema jurdico colombiano.

11
Se pretende demostrar que la diferencia de paradigma argumentativo entre
la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, y la Corte Constitucional, pasa por el
hecho que la Corte Suprema de Justicia, as como buena parte de los operadores
jurdicos de Derecho Privado en Colombia, no distinguen entre una hermenutica
de reglas y una hermenutica de principios. Esto ocurre porque la Corte Suprema
defiende un positivismo, o si se quiere un literalismo recalcitrante, en apariencia
generador de seguridad jurdica, que mira los PGD como normas jurdicas bajo la
ptica de reglas de Derecho, que se interpretan en su sentir por la va del
silogismo lgico-formal, olvidando que la naturaleza de estas normas al ser
estndares o guas generales, no admite tal hermenutica, ya que los PGD deben
interpretarse con lgicas no monotnicas, es decir el silogismo prctico.

Igualmente se pretende con el presente trabajo, hacer visible, que el

paradigma interpretativo que defiende la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en
relacin con los PGD, no es un problema que se reduce a una particular manera
de entender el Derecho, sino que en el fondo esconde una lucha por poder decir el
Derecho, que es en ultimas, una lucha por mantener el statu quo vigente.

Se pretende igualmente demostrar que en esa lucha por decir el Derecho,

los operadores jurdicos: jueces, abogados, fiscales, prcticos del Derecho en
general, desde la misma formacin, o mejor decir, mala formacin, que recibieron
en sus escuelas de Derecho, han contribuido a mantener el paradigma
hermenutico vigente, pues no saben operar sino con base en mtodos lgicoformales sustentados en el silogismo jurdico formal. Esa matematizacin del
Derecho ha impedido que los PGD hayan sido utilizados como una fuente real y
prctica del Derecho en Colombia, y se ha convertido en el principal obstculo
para que el nuevo Derecho acte a cabalidad.

Para lograr los objetivos enunciados, se propone como metodologa, hacer

una exposicin deductiva, partiendo de un anlisis general de la problemtica
sobre los PGD, exposicin que en el primer captulo buscar responder a la

12
pregunta Cul es el concepto de PGD?, para luego intentar contestar a las
preguntas: Qu son los PGD? Dnde se encuentran los PGD? Cmo se
interpretan y aplican los PGD? Al responder estas preguntas se concluye que
reglas y principios son normas de naturaleza diversa. Funcionan de manera
diferente y se aplican para casos distintos. Mientras las reglas operan en los
eventos de casos fciles, los principios operan en los casos difciles. La utilizacin
de reglas demanda un mtodo tradicionalmente usado por los operadores
jurdicos, el silogismo lgico, en tanto, la utilizacin de principios es mas
problemtica pues funciona con base en el silogismo prctico, metodologa
desconocida para una buena parte de los operadores jurdicos en Colombia.

En el Captulo Segundo se expondrn los aspectos dogmticos relativos a

la naturaleza, concepto y evolucin doctrinaria, jurisprudencial y legal del Principio
General de Derecho denominado: Teora de la Imprevisin (Clusula Rebus Sic
Stantibus). La exposicin es esencialmente descriptiva, con un nfasis en los
aspectos histricos que permitan establecer cul fue el contexto dentro del cual se
admiti la revisin de los contratos. Mediante esta metodologa, se pretende
superar la descripcin puramente conceptualista o dogmtica, que se preocupa
por ofrecer respuestas a la naturaleza jurdica de la Teora de la Imprevisin
(Clusula Rebus Sic Stantibus), buscando ofrecer un panorama que contextualice
y explique de una mejor manera, las motivaciones que llevaron a los operadores
jurdicos en pocas diversas, desde los canonistas del siglo XII hasta las escuelas
anti-formalistas de principios de los aos 20, a reconocer la necesidad de revisar
los contratos y morigerar el rigorismo de la clusula Pacta Sunt Servanda.

Se busca contestar a las siguientes preguntas: Qu es el Principio General

de Derecho Teora de la Imprevisin (Clusula Rebus Sic Stantibus)? Dnde se
encuentra consagrado el Principio General? Cules son las principales corrientes
doctrinales y jurisprudenciales que han reconocido la existencia del Principio
Teora de la Imprevisin (Clusula Rebus Sic Stantibus)? Cmo se interpreta el
Principio General Teora de la Imprevisin (Clusula Rebus Sic Stantibus)?

13
Cules son las principales aplicaciones de la Teora de la Imprevisin (Clusula
Rebus Sic Stantibus) en el Derecho Colombiano?

En el Captulo Tercero se analizar la interpretacin y uso que la Corte

Suprema de Justicia le ha dado al Principio General de Derecho de la Teora de la
Imprevisin (Clusula Rebus Sic Stantibus), buscando contrastar tal uso con la
interpretacin y uso que modernamente la Corte Constitucional le ha dado a dicho
principio. Para ello se utilizar el mtodo de interpretacin jurisprudencial expuesto
por el profesor Diego Eduardo Lpez Medina en su obra El Derecho de los
jueces,11 buscando deducir la lnea o lneas jurisprudenciales propuestas por
ambas corporaciones. Se pretende construir un mapa confiable que ilustre
claramente cul ha sido la posicin histrica de estas altas Cortes.

En el Captulo Cuarto, que es el final, se analizar un caso paradigmtico

en el Derecho Colombiano, la situacin de los deudores individuales de crditos
de vivienda en UPAC, para buscar aplicar toda la teortica expuesta en los
Captulos anteriores y de all obtener conclusiones frente al fenmeno estudiado.
Se analizar qu implicaciones de ndole practico ha generado en el sistema de
Derecho colombiano, el hecho de que la Teora de la Imprevisin haya sido
positivizada por el legislador comercial mediante la consagracin expresa del
artculo 868, y qu repercusiones gener tal situacin al caso de los deudores
individuales de crditos para vivienda en UPAC. Se buscar responder a las
preguntas: el artculo 868 del Cdigo de Comercio es una regla de Derecho o es
un principio? Cmo opera dicha norma en el caso de mutuos mercantiles? Es
susceptible un contrato de naturaleza real, como el mutuo mercantil, que por ende
es de ejecucin instantnea, de ser revisado en razn de haberse presentado
hechos sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles que han roto el
equilibrio econmico para las partes, haciendo ms gravosa la situacin para uno
de los contratantes? Constituye el cambio de normatividad que regula la formula

11

Vase, LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Legis Editores S. A. Bogot D. C.
2000.

14
para hallar la unidad de poder adquisitivo constante UPAC un hecho
sobreviniente, extraordinario, imprevisto e imprevisible? Tienen los deudores
individuales de crditos hipotecarios de vivienda en UPAC el derecho a demandar
que sus contratos sean revisados con fundamento en la Teora de la Imprevisin?
El problema de los deudores individuales de crditos para vivienda en UPAC
constituye un caso fcil, o nos encontramos frente a un tpico caso difcil?
Qu tipo de hermenutica es la aplicable para resolver ste problema: una
hermenutica de reglas o una hermenutica de principios?

15

CAPTULO I
ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS
Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es
necesario que consista en algo ms que en la organizacin y
sistematizacin de un cuerpo de reglas de derecho...Hemos de confiar cada
da ms en los juristas para llevar a trmino la obra creadora que necesita
el derecho angloamericano. Los rganos legislativos, aunque en cierto
aspecto sean los ms calificados, slo de manera intermitente pueden
prestar atencin a un trabajo constructivo de creacin del derecho para los
fines del orden jurdico. Los jueces trabajan en condiciones que cada da les
hace ms difcil que sean los orculos vivientes del derecho, excepto en
cuanto dan autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y
profesores. Una interpretacin que estimule la actividad jurdica en los
pases del
, que impulse a nuestros escritores y maestros a
orientar a tribunales y rganos legislativos, en lugar de seguirlos con una
labor de simple ordenacin, sistematizacin y de anlisis conciliador, habr
cumplido debidamente su misin. Cuanto menos habr hecho para la
prxima generacin una labor no inferior a la que las interpretaciones del
siglo XIX hicieron para su tiempo.
Roscoe Pound Las grandes tendencias del pensamiento jurdico.

I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS.

l debate actual de la distincin entre reglas y principios, se ha

pensado, es un problema exclusivo del Derecho constitucional,
centrado en la interpretacin de los Derechos fundamentales, pues

se afirma que esta distincin constituye el marco de una teora normativo-material

de los Derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a
la pregunta acerca de la posibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito
de los Derechos fundamentales.12

Sin embargo, cuando estudiamos el origen de la distincin entre reglas y

principios, observamos que la misma nace en el Derecho privado13 y est mucho
12

Vase, ALEXY, Robert. Teora de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid. 1997, Pg. 81.
13
Vase, GENY, Francisco. Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editorial Reus
S. A. Segunda Edicin. Vol. XC, Biblioteca Jurdica De Autores Espaoles Y Extranjeros. Madrid, 1925. Pg.
552-554. PRIETO S A N C H I S , Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurdico.

16
ms cercana al enfrentamiento entre el Derecho natural y el Derecho positivo.
Problemtica que de un lado se ubica en el campo de las fuentes del Derecho,
antes que en el problema de la naturaleza del Derecho mismo; pero que por otra
parte ha sido una herramienta usada todo el tiempo de manera inconsciente por
jueces, abogados y tericos del Derecho privado, al argumentar y defender
posiciones jurdicas. El reconocimiento de los PGD como fuente de Derecho es
una realidad incuestionable. Bstenos mencionar como prueba de ello el Cdigo
Civil austriaco de 1811,14 el Cdigo Civil albertino de 1837, 15 el Cdigo Civil
italiano de 1865,16 el Cdigo Civil espaol de 1889 17 y ms recientemente el
artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya.18
Tambin la frmula de los PGD ha sido tomada explcitamente por
diferentes Cdigos civiles hispanoamericanos (as, el mejicano de 1928 artculo
19 , el de Per de 1984 artculo VIII , el de Uruguay artculo 16 , el

Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1986. Pg. 17. BOBBIO, Norberto. Teora General del
Derecho. Segunda Edicin. Editorial Temis S. A. Bogot D. C. 2002. Pg. 231. GARCA MANEZ,
Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. Mxico. 1990. Pg. 370. NINO, Carlos
Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona. 1997. Pg. 333.
14

El Cdigo Civil austriaco de 1811 previene en su artculo 6 que Si no se puede decidir una cuestin
jurdica ni conforme a las palabras, ni segn el sentido natural de una ley, se tendr en cuenta lo que se
decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase an dudoso
el caso, se decidir, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente
pesadas, segn los principios jurdicos naturales (resaltado fuera de texto). Vemos en esta disposicin que,
en caso de insuficiencia de ley y analoga, se hace una vocacin no a los PGD sino a los principios del
Derecho natural, pero no a los de Derecho romano; esta distincin no es casual y sus particularidades y
diferencias sern objeto de estudio en un acpite siguiente del presente captulo.
15

El Cdigo civil Albertino de 1837, seguidor del austraco, propugna en su art. 15 que Cuando una cuestin
no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se tendr en cuenta lo que decida la ley en los
casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes anlogas; permaneciendo el caso dudoso, deber
decidirse segn los PGD, habida cuenta de todas las circunstancias del caso (resaltado fuera de texto).
16
Se trata del primer Cdigo de la Italia unificada, y su Artculo 3 dispone que cuando una controversia no
se puede decidir con una precisa disposicin legal, se tendrn en cuenta las disposiciones que regulan los
casos semejantes o materias anlogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidir segn los principios
generales del Derecho (resaltado fuera de texto).
17

El Cdigo civil espaol de 1889 sealaba en la redaccin original en su artculo 6, prrafo segundo, que
Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su
defecto, los principios generales del Derecho (resaltado fuera de texto).
18
El artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, seala como fundamentos jurdicos a
aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho
reconocidos por las naciones civilizadas.

17
vigente Cdigo civil argentino artculo 16

19

e incluso el proyecto de Cdigo

civil argentino de 1998 en su artculo 5.

Pese a ello debe reconocerse que existen tambin numerosas legislaciones
que tienen hacia los PGD una postura negativa, es decir, no los reconocen como
fuente del Derecho. Es el caso de los cdigos civiles alemn, francs20 y suizo.
Debe igualmente reconocerse que existe una fuerte corriente doctrinal que
plantea la inexistencia de los PGD, o en el mejor de los casos, una corriente
doctrinal que afirma una separacin dbil 21 entre los conceptos de reglas y
principios, que en la prctica conducira a entender que reglas y principios son una
misma cosa: normas jurdicas en sentido amplio.22

19

El Artculo 16 del Cdigo Civil, reza del siguiente tenor: Art. 16.- Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.
20

Con todo en Francia desde la decisin Aramu del 26 de Octubre de 1945 del Conseil d`Etal se vienen
aplicando principios generales.
21
Un grupo importante de autores positivistas admite la existencia de Principios Generales del Derecho,
siempre y cuando dicha existencia, conceptualmente se sustente en una distincin dbil entre reglas y
principios. Segn este grupo de autores, una teora dbil de los principios resulta mucho ms modesta, pero
ms realista y, por tanto, preferible para describir el Derecho, que la posicin extrema o distincin fuerte
propuesta por Dworkin y J. Esser. Su punto de partida consiste en afirmar que los llamados principios no son
nada sustancialmente distinto de las normas expresadas en trminos de reglas jurdicas. Hay elementos que
caracterizan a los principios, la generalidad, fundamentalidad, su carcter de gua o proyecto; que no se
configuran a la manera de todo o nada, sino que se pueden tener, y que de hecho se tienen, en determinada
medida tambin en las reglas de Derecho. La existencia de los principios plantea los mismos problemas
conceptuales que la existencia de las normas; no presentan un origen distinto no constituyen un vehculo
especialmente cualificado para la penetracin de la moral en el Derecho, sino que, al igual que el resto de las
normas, podr predicarse su existencia cuando resulten vlidos a la luz de una regla de reconocimiento o
cuando una prctica de los operadores jurdicos as lo acredite. Vase: PECZENIK, Alexander. "Los
Principios Jurdicos segn Manuel Atienza y Juan Ruz Manero." Doxa 12 (1992): 327 - 31. P R I E T O
SANCHS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas de razonamiento jurdico. Centro de Estudios
Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992. Pg. 131 y siguientes. CARRI, Genaro R.
Principios Jurdicos y Positivismo Jurdico. Notas Sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edicin
Buenos Aires, 1986. COMANDUCCI, Paolo. "Principios Jurdicos e indeterminacin del Derecho." DOXA
21 (1998): 89 - 104.
22
Entre otros muchos autores pueden citarse: HERNANDEZ MARN, Rafael. Introduccin a la teora de la
norma jurdica. Marcial-Pons Ediciones jurdicas. Barcelona, 1998. DIEZ-PICAZO, L u i s . Sistema de
Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A. Sexta Edicin. Cuatro Volmenes. Tomo I. Madrid, 1998. DIEZPICAZO, L u i s . Experiencias jurdicas y teora del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1985.
PECZENIK, Aleksander. Los Principios jurdicos segn Manuel Atienza y Juan Ruz Manero. Doxa 12
(1992): 327 - 31. PRIETO SANCHS, Luis. Sobre Principios y normas. Problemas de razonamiento

18
Segn la tesis de la separacin dbil, la diversidad en la tipologa de las
normas entre principios y reglas es una variable dependiente de las diversidades
en la interpretacin y en la aplicacin, en la argumentacin y en la solucin de los
conflictos. Las diferencias entre reglas y principios son disyuntivas pero no
necesarias; los principios jurdicos pueden ser definidos, per genus et differentiam,
como aquellas normas jurdicas que estn configuradas como tales, sobre la base
de una eleccin valorativa, en la fase de produccin del derecho (por el legislador
que atribuye a algunas normas el nomen de principios), o en la fase de aplicacin
del derecho a casos concretos (generalmente por los jueces), o bien en el
razonamiento jurdico (por los jueces y por los dogmticos). Esta configuracin, en
la aplicacin del derecho y en el razonamiento, est generalmente motivada. Es
decir, el rgano de la aplicacin o el intrprete justifican la configuracin de una
norma como principio sobre la base de la supuesta presencia de caractersticas
diferenciales (de tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otras
reglas del sistema.23
La tesis de la separacin fuerte en cambio, predica que entre reglas y
principios se observan claras y precisas diferencias estructurales y/o funcionales
que redundan en que el mtodo de interpretacin de unas y otras normas sea
diferente, estas diferencias son variables dependientes de la diversa tipologa de
las normas. La diversidad en la tipologa de las normas es condicin necesaria y
suficiente de la diversidad en la interpretacin y aplicacin de principios y reglas,
de la diversidad en la argumentacin a partir de principios o a partir de reglas, y de
la diversidad en la solucin de los conflictos entre principios y entre reglas.
El concepto de PGD aparece vinculado a los procedimientos de integracin
como mecanismos para llenar las lagunas y vacos de la Ley. El momento
histrico-jurdico clave que puede hacer pensar en un cambio o evolucin del
jurdico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992. CARRI, Genaro R.
Principios Jurdicos y positivismo jurdico. Notas sobre Derecho y lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edicin
Buenos Aires, 1986. COMANDUCCI, Paolo. Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho. DOXA 21
(1998): 89 - 104.
23
Vase COMANDUCCI, Paolo. "Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho." DOXA 21 (1998):
89 - 104.

19
pensamiento en torno a los principios jurdicos24 es la etapa de la Codificacin,
pues con anterioridad a los Cdigos, slo poda hablarse de principios jurdicos, y
esto con cierta uniformidad por parte de los autores. No tena adems ningn
sentido polemizar sobre el contenido de tales principios, resultado como decimos
de distintos elementos, entre los que no seran menos importantes el Derecho
Romano y el Derecho Natural.25 Con anterioridad a las codificaciones del siglo
XIX, en muchos pases europeos el Derecho romano jugaba un papel unificador
frente a la fragmentacin que representaba el Derecho consuetudinario local. La
generalidad, los conceptos y los principios unificadores eran los del Derecho
romano. As por ejemplo, en el Siglo XII los glosadores derivaban principios
jurdicos generales (regulae iuris) a partir de razonamientos por analoga con las
soluciones expresas del corpus iuris romano.
La aparicin y utilizacin del concepto de PGD, modernamente hablando,
ocurre histricamente cuando se presentan los fenmenos de codificacin. La
Codificacin, como resume magistralmente el profesor Prieto Sanchs, elev a la
categora de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a
saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de
norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las
palabras de la ley, segn clebre definicin de Montesquieu, nunca un rgano
creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era
necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el
de la ausencia de lagunas y antinomias. [] Pero, a su vez, para que este ltimo
dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto
arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba
24

El trmino principios jurdicos fue utilizado por la doctrina jurdica clsica, y tena su origen en el trmino
latino principium compuesto por la raz derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz
cp que aparece en el capere tomar- y en sustantivo caput cabeza-. Se haca una clara distincin entre
principios generales del derecho y principios generales, pues estos ltimos podan tener su origen en el
Derecho romano, o en derechos arcaicos como el babilnico, el mosaico o el egipcio, o podan incluso tener
su origen en la moral o las costumbres de un determinado pueblo o comunidad, en tanto, la nocin de
principios generales del Derecho estaba restringida, pues solo podan tener su origen en norma expresa del
legislador que autorizaba su aplicacin.
25
MARTNEZ-SICLUNA Y SEPLVEDA, Consuelo. Concepto y contenido de los principios generales
del Derecho en Los Principios Generales del Derecho. Seminario de la seccin de filosofa del Derecho de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pg. 29

20
imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del
Derecho; es decir, asegurar (tambin en apariencia) que el juez se halla en
condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso.26
La codificacin ofreca seguridad jurdica, pues el Derecho se reduca a lo
que apareca expreso y definido literalmente en la Ley. Por ende, los sujetos del
Derecho, tenan plena libertad de ejecutar todo aquello que no estaba
expresamente prohibido, y como consecuencia, deban abstenerse de realizar
aquello que s lo estaba. Sin embargo, el ideal de plenitud defendido por la
codificacin se estrellaba con la realidad de los fenmenos sociales y la vida
prctica. La actividad econmica y el devenir de los pueblos, superaban el marco
referencial del texto escrito, el cual se quedaba atrs frente a la evolucin y el
modernismo.

Otro argumento opuesto al ideal de la codificacin se encontraba en el

hecho de que el legislador, consciente o inconscientemente, poda haber
guardado silencio sobre un determinado punto de Derecho, o haberlo resuelto de
manera mediocre o ambigua, dejando un manto de oscuridad o indeterminacin.27
Amen de esta realidad inmodificable, el juzgador se enfrentaba a la exigencia
perentoria de resolver el caso puesto a su consideracin con el material normativo
existente, fuere este coherente y suficiente, o carente de aplicacin al caso puesto
a su consideracin. Es aqu donde aparece y tiene sentido la existencia de los
PGD. La aplicacin judicial de reglas jurdicas no escritas para colmar lagunas del
sistema jurdico, que son utilizados no slo para colmar las lagunas del Derecho,
sino tambin para limitar y reducir el alcance de las reglas jurdicas explcitamente
formuladas en las leyes.

26

PRIETO SANCHIS, Luis. Lecciones de Teora del Derecho. MacGraw Hill Interamericana de Espaa S.
A. Madrid, 1997. Pg. 335.
27
GENY, Francisco. Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editado por Editorial
Reus S. A. Segunda Edicin. Vol. XC, Biblioteca jurdica de autores espaoles y extranjeros. Madrid, 1925.
Pg. 66 y siguientes.

21
El juzgador en trminos de los pensadores clsicos, y fundamentalmente
del ms insigne de ellos, Aristteles, deba actuar con equidad y justicia, y esto
slo lo poda hacer cumpliendo la ley; pero si no exista ley aplicable al caso,
debera actuar como lo hara el legislador, y por ende estaba en la obligacin de
crear la norma que resolviera el caso particular:

(...) Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo

buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo
equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo,
siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la
ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos
sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de
disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de
las que es absolutamente inevitable decidir de una manera
puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita
a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La
ley no es por esto menos buena: la falta no est en ella; tampoco est
en el legislador que dicta la ley; est por entero en la naturaleza
misma de las cosas; porque sta es precisamente la condicin de
todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de
una manera general, y en los casos particulares hay algo
excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha
engaado por haber hablado en trminos generales, es
imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar,
como l mismo lo hara si estuviese presente; es decir, haciendo la
ley como l la habra hecho, si de lo equitativo consiste precisamente
en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de
la frmula general de que se ha servido. Tratndose de cosas
indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas,
igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de
Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que
mide.28

Todo este debate conceptual no fue ajeno al Derecho colombiano. Ya

desde la Constitucin de 1886 se planteaba la necesidad de resolver el problema
que generaba un sistema de Derecho basado en cdigos estatales, que fue
remplazado por un cdigo nico para la Repblica unitaria. La solucin fue la
expedicin de la Ley 153 de 1887.

28

ARISTTELES. tica a Nicmaco, Libro V, Capitulo. X. Traduccin de Mariano de Azcrate. Mxico,

1922.

22
En materia civil, el cdigo de manera expresa remite a los PGD y en este
sentido se pronuncia el Artculo 8 de la Ley 153 de 1887:

(...) Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso

controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias
semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas
generales de Derecho." (El subrayado es nuestro).29

Una vez demostrado que los PGD son fuente formal de derecho en el
sistema jurdico colombiano, es prudente reconocer que el abordaje del problema
no se centra en el plano histrico, sino en el pragmtico.

Si la misma Ley 153 de 1887 remite a los PGD, y por ende estos no son
una nocin aislada del Derecho, sino que son puro Derecho, en tanto y en cuanto
el Derecho mismo los concibe, surgen tres preguntas fundamentales a contestar:

Qu son los PGD?

Dnde se encuentran los PGD?
Cmo se aplican los PGD?

II.

QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

El antecedente remoto de la nocin de PGD se halla en los filsofos

clsicos antiguos, fundamentalmente Aristteles, que al referirse a ellos en la tica
a Nicmaco sienta las bases de lo que en la modernidad ser entendido como
Principio de la Equidad, el que ms adelante, se demostrar, resulta fundamental
para aplicar los PGD y particularmente el principio Rebus Sic Stantibus.

29

La regla, casi literalmente es acogida por la Constitucin Poltica del ao 1991 al establecer en su
Artculo 230: (...) Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley." Pero a
rengln seguido afirma el constituyente: "(...) La equidad, la jurisprudencia, los Principios Generales del
Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

23

Otros filsofos griegos Tales, Anaximandro, Anaxmenes, Herclito

hablaban del arch como el elemento ltimo de toda la existencia, como la causa
de la multiplicidad en la unidad, el elemento primordial del cual se desprenda el
cosmos. Conceban dicho elemento como material: agua, fuego, aire, tierra. De
esta concepcin fsica se pas a una ms abstracta: cantidad o nmero
homeomeras en trminos de Anaxgoras.

Para Aristteles el concepto de Principio es metafsico o de metalenguaje,

eminentemente teleolgico, como el umbral de las causas finales que se
encuentra en la naturaleza de las cosas, pero que no es un concepto puramente
mecnico, sino que involucra la creencia en un perpetuo y laborioso contraste
entre dos principios, el uno de los cuales se esfuerza por someter al otro. La forma
frente a la materia. De aqu que el Principio no sea enteramente material. No es
por lo tanto puramente natural, sino que se refiere a aquello que corresponde
completamente a la intuicin de la naturaleza, o bien se halla adecuadamente
conformado a su propio fin.30

En trminos de Aristteles, se entiende por principio el punto desde

donde una cosa empieza a ser cognoscible.31
Una manifestacin de los principios de la filosofa griega se encuentra en el
derecho romano. Dentro de la concepcin clsica de los principios ocupa especial
preeminencia los tria iuris praecepta ( honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. La tradicin iusfilosfica nos aporta una serie de principios jurdicos: los tria praecepta iuris,
donde la propia palabra praecepta se nos aparece como semnticamente idntica

30

Vase, DEL VECCHIO, Giorgio. Concepcin de la naturaleza y principio del Derecho. Hijos de Reus
Editores, Madrid. 1916, Pg. 23.
31
Vase, ARISTTELES. Metafsica. Editorial Gredos. Madrid, Pg. 180.

24
al plural principia.32 Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera
vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus iuris
civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere ) y en Espaa son recogido por
Raimundo de Peafort en sus Summa iuris y por el Cdigo de las Siete Partidas
en la Partida 3., Ttulo I, ley 3 llegando hasta el siglo XIX, por va de transplante
a los regmenes jurdicos coloniales en Amrica. Al respecto escribe Escriche:
Los preceptos del Derecho son tantos cuantos son las leyes;
pero se distinguen con este nombre tres principios generales de que
nace como de su fuente toda la doctrina del Derecho, y son: 1. vivir
honestamente, honeste vivere; 2. No hacer mal a otro, neminem
laedere; 3. Dar a cada uno lo suyo, suum cuique tribuere El
objeto del primero dicen, es hacer un hombre de bien; el objeto del
segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer
un buen magistrado. El primero ensea lo que el hombre se debe a s
mismo; el segundo lo que debe a los dems, y el tercero, lo que debe un
magistrado a los que estn sometidos bajo su jurisdiccin. El primero
de estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede
violarse sin hacer dao a nadie cuando se hace una cosa que est
permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet,
honestum est". El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio
de la vida cosa alguna que cause dao o perjuicio a otra persona,
cualquiera que ella sea, en sus bienes, en su reputacin o en su cuerpo,
" sive in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este
concepto excluye toda violencia, toda malicia, t o d o f r a u d e y ,
generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en fin,
ensea a los encargados de la administracin de la justicia las reglas
que deben seguir en el desempeo de sus funciones 33(resaltado fuera
de texto).

Ante el origen de los PGD (y prescindiendo de las concepciones que niegan

su existencia) pronto se tomaron dos posturas claramente enfrentadas, cosa que
se repite en tantos y tantos aspectos de la filosofa jurdica contempornea. As,
Legaz y Lacambra hace referencia a la:

32

Vase S N C H E Z D E L A T O R R E , ngel. Los principios generales del Derecho como objeto de

investigacin jurdica, en Los principios generales del Derecho. Seminario de la seccin de filosofa del
Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pg. 20.
33
ESCRICHE. Diccionario razonado de legislacin y Jurisprudencia, Tomo III. 2. Edicin. Madrid, 1845,
citado por REINOSO BARBERO, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del
tribunal supremo. Editorial Dykinson S. L. Madrid, 1987. Pg.51 y 52.

25
dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del Derecho
en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que
consideran que los principios generales del Derecho son
sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado
y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios
filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista.34

Esta dualidad de la que habla Legaz y Lacambra trasciende al campo de la

Teora General del Derecho que asume dos posiciones claramente antagnicas,
que se exponen a continuacin:

A. POSICIN HISTORICISTA O POSITIVISTA .

Segn esta teora, si los PGD fueran principios de Derecho natural la
vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se
producira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno de los fines de la
Codificacin), de forma tal, que los PGD slo pueden tener un origen legal
sustentado en el reconocimiento expreso por parte del sistema jurdico. Es por ello
que para los positivistas los PGD son principios deducidos del ordenamiento
jurdico por analoga (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra
completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se
acude a la analoga.
Los positivistas distinguen tres clases de PGD, a saber:
1. Los principios expresos o principios explcitos.35
Encuentran su valor jurdico o respaldo en la Constitucin, en la ley o en el
precedente judicial, es decir no se trata de normas jurdicas autnomas, si no que
dependen del sistema mismo en que operan. Se recogen precisamente en alguna
disposicin legislativa, de la que constituyen su significado.
34

LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Los Principios Generales del Derecho, en Revista del Instituto de
Derecho Comparado. 19 de julio-diciembre 1962. Madrid. Pg. 51.
35
Vase, PRIETO SANCHS, Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurdico. Ob.
Ctd., Pg. 21.

26
En el rgimen colombiano, sobre todo a partir de la entrada en vigencia de
la Constitucin de 1991 su nmero es amplsimo, podemos citar a ttulo
meramente ejemplificativo el principio de legalidad (Artculo 4 de la C. N.); la
soberana nacional y la autodeterminacin de los pueblos (Artculo 9 de la C. N.);
la inviolabilidad de la vida (Artculo 11 de la C. N.); la libertad e igualdad frente a
la Ley (Artculo 13 de la C. N.); el libre desarrollo de la personalidad (Artculo 16 de
la C. N.); la libertad de cultos (Artculo 19 de la C. N.), etc. Fuera de la constitucin
se pueden igualmente hallar principios generales de rango legal, as por ejemplo:
la obligatoriedad de la ley (Artculo 9 del C. C.); la equidad (Artculo 32 del C. C.);
la buena fe (Artculo 768 del C. C. y los artculos 834, 835, 863 y 871 del C. de
Com.); Abuso del Derecho (Artculo 830 del C. de Com.); autonoma de la voluntad
(Artculo 1602 del C. C. y artculo 871 del C. de Com.); etc.
2. Los principios implcitos.
Surgen por va de un razonamiento jurdico acabado, pues se trata de
comprobar si es posible obtener una norma a partir de otras normas, o sea, una
regla nueva que es considerada premisa o consecuencia de otras normas
vigentes. Se trata de una norma que no puede ser considerada como el significado
de determinada disposicin normativa, sino que se obtiene a partir de una o varias
disposiciones que se supone constituyen casos de aplicacin o especificacin de
dicho principio. El procedimiento que da vida a los principios implcitos es el propio
de la analoga que implica generalizacin a partir de una o varias normas del
ordenamiento jurdico, es decir, presupone la creacin de un principio general a
partir de reglas particulares explcitas del sistema.
3. Los principios extrasistemticos.
Como lo expresa claramente Prieto Sanchs 36, la frontera entre los
principios implcitos y los extrasistemticos no resulta en verdad ntida, pues
desde el momento en que se reconoce que la obtencin de los primeros no
responde a un mtodo estrictamente lgico, sino que descansa en elecciones u
36

Vase, PRIETO SANCHS, Ob. Cit., Pg. 146.

27
opciones valorativas, se est reconociendo tambin que, en mayor o menor
medida, presentan ingredientes extrasistemticos, es decir, decisiones creadoras
y no meros actos congnoscitivos. Se trata de principios generales que se deducen
de doctrinas morales o polticas que se supone subyacen al orden jurdico. O
como principios polticos que son la esencia misma de la Constitucin o regla de
reconocimiento, pues representan la fuente primera del derecho estatal. Su origen
es doctrinal y no normativo o legal. Son el fruto de una argumentacin poltica o
moral bastante elaborada que no es usual en la motivacin de las decisiones
judiciales, pero que termina permeando el aparato judicial. En la medida en que
sean aplicados por los jueces pueden considerarse normas existentes, invlidas
para los positivistas, pero existentes frente al sistema. No son vlidas, frente a un
juicio normativo, pues no estn sustentadas en una norma preexistente que las
reconozca, pero son eficaces en la medida en que resultan relevantes en la
actuacin de un operador jurdico. Como es obvio, para los positivistas, estos
principios generales son inadmisibles. Sin embargo, terminan por reconocerlos
como una realidad material subyacente a la aplicacin judicial, pero inaceptable
desde el punto de vista dogmtico y formal del sistema.

B. POSICIN FILOSFICA O IUS-NATURALISTA . 37

Al contrario de la posicin positivista, la concepcin ius-naturalista remarca

la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los
principios del Derecho natural, para reducir la arbitrariedad judicial al mnimo. Los
PGD slo han de ser aplicados en defecto de la Ley y de la analoga y con respeto
a los expresados en el ordenamiento jurdico. Los PGD no cuentan con un apoyo
institucional, pues su aplicacin est respaldada por criterios axiolgicos y de

37

Sobre estas denominaciones vase RODRGUEZ PANIAGUA, Jos Mara. Mtodos para el conocimiento
del Derecho. Universidad Complutense de Madrid, 1987. Pg. 58.

28
poltica jurdica, y son el resultado de la aplicacin por parte de los tribunales de
valores o normas no jurdicas.
En este sentido, y en la prctica, slo se emplean para restringir la
aplicacin de ciertas reglas jurdicas. Corrigen usos de reglas que se consideran
que bajo ciertas circunstancias especficas pueden resultar claramente injustas,
irrazonables o inaceptables, desde ciertos puntos de vista ideolgicos
comnmente aceptados. De aqu que algunos autores los denominen principios
jurdicos ideolgicos.38 Operan en el contexto de una revisin judicial limitada.
Slo cuando la regla jurdica entre claramente en conflicto con un principio moral o
poltico generalmente aceptado entonces dejar de lado la regla y se aplicar el
principio no-jurdico en la forma de un recin formulado- Principio General del
Derecho.
C. LOS CONTRA-PRINCIPIOS DEL DERECHO PRIVADO EN LA TEORTICA
DE FRANOIS GNY.
Gny con la publicacin en 1899 del Mthode dinterpretation et sources en
droit priv positif, obra traducida y publicada al castellano en 1925,39 se convierte
en la figura ms eminente en la estructura de la teora anti-formalista del Derecho
durante la primera mitad del Siglo XX. Es quiz el precursor de la moderna
teortica de los principios del derecho como fuente de interpretacin para llenar
los vacos de la ley. La obra de Gny constituye el crisol de importantes escuelas
jurdicas que le precedieron; el conceptualismo alemn con Savigny a la cabeza y,
posteriormente la teortica expuesta por l a jurisprudencia de intereses
(Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Ihering en Alemania, que sirvieron de
base a la Interpretacin Cientfica del Derecho propuesta por Franoise Gny en
Francia.

38

Vase VAN HOECKE, Marck. "El uso de Principios Jurdicos no escritos por los tribunales." DOXA: 421
- 33.
39

GENY, Ob. Ctd.

29
Todas estas escuelas presentan un elemento comn: predican la necesidad de
una hermenutica racional y lgica que se aleja del texto de la ley y est mucho
ms cercana de la realidad material de la sociedad en que se aplica la norma.
Propugnan por un descreimiento y perdida de confianza en las soluciones jurdicas
basadas exclusivamente en la ley. De aqu que su propuesta metodolgica y las
normas jurdicas que mediante el mismo se hallan, sean denominadas por la
teora post-moderna del Derecho como Contra-principios.40
Gny propugna por la creacin y aplicacin de un mtodo de bsqueda y
redefinicin de principios internos al Derecho, tales como la justicia, la eficiencia,
la igualdad, la equidad, la solidaridad, etc. Este mtodo esta llamado a reemplazar
el tradicional silogismo lgico, que la escuela de la exgesis vendi como panacea
para lograr la certeza y la seguridad jurdica, pero adems como la nica
herramienta infalible para resolver las cuestiones de Derecho. Para Gny, el
mtodo toma como punto de partida reconocer la insuficiencia de la ley para
resolver los problemas jurdicos que regula. Gny busca romper el fetichismo de la
ley como fuente nica del Derecho,41 y en contraposicin afirma la existencia de
otras fuentes principales que ofrecen soluciones valiosas para los llamados
casos difciles.42 Cita Gny entre otras muchas fuentes, la costumbre, la
doctrina, y fundamentalmente los PGD. La nocin de principios propuesta por
Geny vas ms all de la nocin de regla jurdica:
"El principio, tal como yo lo entiendo, se separa claramente de la
concepcin, en cuanto l es directamente sacado de las realidades
objetivas, quiero decir, de las consideraciones morales, polticas,

40

Vase, LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del Derecho. La transformacin de la cultura
jurdica latinoamericana. Editado por Legis Editores S. A. 1. Edicin, Universidad de Los Andes y
Universidad Nacional de Colombia. Bogot D. C., 2004. Pg. 287-288.
41
Afirma Gny: Debo primero impugnar ese fetichismo de la ley escrita y codificada, que constituye el
primer rango y el ms saliente del mtodo tradicional GENY, Ob. Citd. Pg. 66.
42
El concepto de casos difciles fue expuesto por Ronald Dworkin quien utiliza la expresin hard.case,
entendiendo por tal, casos no regulados expresamente por el Derecho, lagunas del ordenamiento jurdico, pero
igualmente aquellos casos en donde el juez debe superar el lenguaje de las reglas existentes y formuladas con
el fin de buscar el resultado moralmente ms conveniente para resolver el asunto controvertido. Vase
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4 reimpresin. Traduccin de Marta Gustavino. Editorial
Planeta- Agostini. Barcelona,1999. Pg. 148 y siguientes.

30
sociales, econmicas, que son la sustancia fecunda de la vida del
Derecho(resaltado fuera de texto).43

Gny supera la propuesta constructivista y conceptualista alemana, pues

imagina el Derecho Civil como una estructura elaborada de forma ms prolija y
compleja que la nocin de reglas y conceptos jurdicos. En el sistema jurdico que
es enmaraado y cambiante, aparecen unidades de integracin moral que
sistematizan las reglas jurdicas. Estas unidades tericas no son otra cosa que los
PGD. Estos principios se infieren inductivamente de la misma forma que los
conceptos jurdicos propuestos por la escuela conceptualista alemana, pero
difieren de los conceptos en tanto y en cuanto los principios se inducen de las
consideraciones morales, polticas, sociales y econmicas de la poca; mientras
que los conceptos surgen exclusivamente de las reglas positivas de Derecho.
Adicionalmente los principios por su origen tienen un tono y un contenido
eminentemente poltico y moral, mientras que los conceptos se formulan como
nociones lgicas y sistemticas producto de la razn, que surgen por va de
induccin de las reglas jurdicas expresas. En la medida en que el contenido de
los principios es poltico y moral, expresan argumentos de conveniencia o de
poltica pblica44 que cumplen como finalidad adecuar el Derecho a la realidad
del momento y del lugar en que las reglas jurdicas se aplican. Los principios se
distinguen de otras estructuras normativas del Derecho por su generalidad y la
fuente cognitiva de la que proceden. Se aplican bsicamente para resolver casos
difciles en los que la ley resulta insuficiente o incapaz para ofrecer respuestas
coherentes y justas a un problema de Derecho. Por su naturaleza, los principios
no pueden ser hallados utilizando el mtodo de interpretacin tradicional, es decir
el silogismo jurdico formal o lgico. De aqu que Gny proponga un mtodo con
visos de cientificismo, revolucionario para su tiempo, que denomina cientfico del
derecho, pues proviene de la razn y la conciencia del jurista. As, una naturaleza

43
44

GENY, Francisco. Obra citada, Pg. 570.

Vase, LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Citd., Pg. 76.

31
superior a las cosas, constituida por principios racionales y por entidades morales
inmutables, a las cuales se llega a travs de una serie de recursos racionales,
entre los que menciona la analoga legis, la analoga juris,45 los elementos de
nuestra civilizacin actual46 y las directrices entresacadas de las ciencias
sociales.47
Los principios generales hallados con el mtodo cientfico del Derecho, son
clasificados por Gny en diferentes planos de generalidad y provenientes unos de
la razn o la conciencia y otros de la libre investigacin cientfica positiva.

En un primer plano se encuentran los principios generales de justicia objetiva

que se intuyen, no se deducen, y estn dados por la razn y la conciencia. Su
fuente es cognitiva, y tienden a constituir un acervo normativo universal, de aqu
que se les caracterice como universales e inmutables. Por su generalidad
funcionan exclusivamente como fuentes mediatas o indirectas de la
45

Cuando el juez razona por analoga, aplica la ley a una situacin no contemplada explcitamente en ella,
pero esencialmente igual, para los efectos de su regulacin jurdica, a la que s lo est. Esta particularidad se
conoce en doctrina como analoga legis, y se la contrasta con la analoga juris en la cual, a partir de diversas
disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de
induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. La
analoga, en la teortica de Gny se debe considerar una tcnica de la libre investigacin cientfica, no un
simple desdoblamiento de los principios inmanentes contenidos en el Derecho Positivo, y es as, por qu
Gny concibe la analoga como latente adems de en los materiales jurdicos existentes, en la realidad, los
fines y los argumentos de polticas pblicas. Se sita por ende entre la indagacin en los textos y la
indagacin por encima o por fuera de los mismos. Vase, LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Citd., Pg.
282.
46
Esta expresin utilizada por Gny resulta ambigua y demasiado etrea, pero es de la mayor importancia en
el mtodo propuesto por l, pues se trata del reconocimiento que por primera vez hace un terico del Derecho
de la necesidad de recurrir a otras ciencias ajenas al Derecho para auxiliarse en la interpretacin jurdica.
Entre ellas, quiz la ms importante, la sociologa aplicada al campo del Derecho. De aqu que el concepto de
elementos de nuestra civilizacin actual deba obtenerse de la sociologa y no del Derecho. Para Gny,
estos elementos incorporan la religin, la organizacin poltica, el espritu pblico, la organizacin
econmica, la familia, etc., a tal punto que le llevan a afirmar: A la par de estos firmes puntos de apoyo [la
ley y la analoga] la interpretacin encontrar direcciones frecuentemente menos claras y menos enrgicas,
pero no despreciables, sin embargo, en otros elementos de nuestra civilizacin, que contribuyen, por su
parte, a componer el equilibrio social que constituye la atmsfera necesaria de toda la vida jurdica en un
medio dado (...) se presenta una fuerza social traducida objetivamente en los hechos, y de la cual la reaccin
se hace sentir en nuestras instituciones de derecho privado. Vase GNY, Ob. Citd. Pg. 582 583.
47
Gny hace referencia a las que l llama ciencias de la vida social que entiende como ciencias morales y
polticas, que sern utilizadas por el intrprete jurdico como medios de investigacin para encontrar en la
vida jurdica experimental, es decir empricamente en los hechos sociales, los elementos de la armona que el
derecho positivo tiene por misin realizar. Estas ciencias son tericas y empricas. Las primeras corresponden
a la filosofa general, la psicologa, la tica y la economa poltica. Las segundas se refieren a la historia, la
estadstica, la legislacin comparada y la jurisprudencia comparada. Vase GNY, Ob. Citd. Pg. 586 594.

32
argumentacin jurdica. Ofrecen exclusivamente una direccin o gua, pero no
ofrecen soluciones definitivas. Se trata en ltimas de principios-fines. Lpez
Medina los clasifica as:48

PRINCIPIOS TOMADOS DE LA RAZN O LA CONCIENCIA

P r i n c i p i o s d e a l t a g e n e r a l i d a d y Justicia y equidad
objetividad
Principios de mediana generalidad y
objetividad

1. Derecho absoluto de desplegar y realizar las

facultades propias de acuerdo a su naturaleza, y
a la luz de su fin, con la condicin de respetar
derecho idntico de los dems.
2. Principio de conservacin social.
3. Prevalencia del inters social o comn sobre el
inters particular.
4. Principio de igualdad entre las personas.

Principios de baja generalidad y objetividad

1. El pago de la deuda como consecuencia de una

promesa u oferta libremente hecha o aceptada.
2. La regla de estar obligado a reparar los
perjuicios ocasionados por la propia culpa.

De otra parte, los principios del derecho tambin provienen de la "libre investigacin cientfica positiva". Esta denota en Gny, de nuevo, amplia libertad
del juez frente a los textos, pero con la exclusin de la arbitrariedad: la decisin
sigue siendo objetiva porque est basada en elementos "positivos" o reales
extrados del sistema social (incluyendo aqu materiales jurdicos positivos an si
hay ausencia de reglas concretas), y que han sido extrados por medio de
mtodos "cientficos".

La importancia de Gny como enfticamente lo plantea Lpez Medina,

...radica en que proporcion a este movimiento antiformalista una teora general
que explic sus bases metodolgicas. De esta forma, dio una explicacin de
48

Vase, LPEZ MEDINA, Ob. Citd., Pg. 281.

33
conjunto al masivo cambio dogmtico en el derecho civil que, en otros autores, no
fue percibido con igual coherencia o integridad.49

D.

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DEL CONCEPTO DE

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Tratar de encontrar una respuesta nica a la nocin de los PGD, no es tarea

fcil, pues en la gran mayora de los casos se cae en el error de recurrir a una
teortica enrevesada, academicista y en muchos casos contradictoria, pues se
sustenta en el argumento de autoridad, merced a las conclusiones a las que llegan
los ms reconocidos doctrinantes, tanto nacionales como extranjeros que definen
desde su visin personal el concepto de PGD. A ttulo de ilustracin, veamos
algunos casos:

El profesor Rengifo Gardeazbal define los principios de Derecho, de manera

simple como:

(...) enunciados formulados como reglas universales,

generales y necesarias de cuyo contenido se infieren consecuencias
particulares aunque no menos valederas, que de alguna forma ya se
hallaban presentes en la proposicin inicial (...) Cuando estos
principios se refieren al obrar, se llaman principios del Derecho. Un
ejemplo de esta clase de principios sera: Nadie puede dar lo que no
tiene; y una de las tantas consecuencias particulares de este
principio sera: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa
que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros Derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada (Artculo 752 C. C.).50

El profesor Joaqun Arce y Florz-Vldes, a su vez escribe:

49

Vase LPEZ MEDINA, Ob. Citd. Pg. 286.

Vase RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio Javier. Los Principios Generales del Derecho. En Temas
Jurdicos # 6. Revista de investigacin y anlisis del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Bogot
D. C., Pg.33.
50

34
(...) los Principios Generales del Derecho equivalen a los
principios que informan el Derecho positivo y le sirven de
fundamento. Estos principios se inducen, por va de abstraccin o de
sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus
reglas particulares, ya que son aqullos los que, anteriormente, han
servido al legislador como criterio para establecer aquel
Derecho.51

En trminos de Luis Diez-Picazo, un principio general del Derecho es un

criterio o valor no legislado, ni consuetudinario, que permite dentro del sistema
jurdico, llenar las lagunas de la ley:

(...) una respuesta no positiva del problema, por virtud de

la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislados y
no consuetudinarios. Aparece as la necesidad de decidir o de resolver
con arreglo a criterios extralegales, lo cual no quiere decir ni mucho
menos que estos criterios extralegales deban considerarse como
extrajurdicos.52

Para Alberto Spota, los principios generales del Derecho:

(...) son los que emanan de la Ciencia del Derecho. En

otros trminos, principios que reciben una aplicacin general en la
jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales;
principios que forman parte del fondo comn legislativo
supranacional.53

Para Valencia Zea, se trata de:

(...) la fuente ultima a que debe recurrir todo intrprete
cuando necesite llenar una laguna o vaco del Cdigo o de la ley
(...) Sabemos que la norma jurdica es una proposicin jurdica que
atribuye determinada consecuencia jurdica a un supuesto de
hecho. Estas son, en muchos casos, normas singulares que hacen
parte de uno ms general.54

51

A R C E Y F L R E S -VALDS, J o a q u n . Los Principios Generales del Derecho y la formulacin

constitucional. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1990.
52
DIEZ- PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Tomo I sexta edicin. Madrid.1998, Pg. 152.
53
SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen 1, Buenos Aires. Pg. 385 y 386.
54
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Temis. Bogot 1981, Pg.
190 y 191.

35
Segn Larenz:
los principios jurdicos son los pensamientos directores de
una regulacin jurdica existente o posible 55 y los principios ticojurdicos son pautas orientadoras de normacin jurdica que, en
virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden "justificar"
decisiones jurdicas.56

Las anteriores definiciones son una muestra palpable que no existe

unanimidad frente al concepto de PGD, y ms bien lo que se presenta es una
enorme ambigedad frente al tratamiento de dicho concepto. Se observa por
ejemplo que algunos autores se orientan por entender los PGD como
pertenecientes al sistema jurdico positivo, en tanto que otros predican que estas
normas provienen de la naturaleza y son extra- jurdicos. Estas posiciones
encontradas se manifiestan en un debate ms contemporneo en los
planteamientos de los ius-filsofos H. L. A. Hart. y Ronald Dworkin.

E.

EL DEBATE HART VS. DWORKIN FRENTE A LAS REGLAS Y LOS

PRINCIPIOS.

Al intentar hallar la nocin de Principios Generales del Derecho, resulta

oportuno traer a colacin la discusin entre H. L. A. Hart y Ronald Dworkin,
quienes desde la ptica de una hermenutica de precedentes jurisprudenciales, al
tocar el tema plantean diferencias importantes entre un principio general y una
regla de Derecho.

En la teora del Derecho contemporneo, la discusin acerca de los PGD,

tiene su germen en un artculo publicado por Ronald Dworkin en 1967 titulado
55

LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Presentacin y traduccin de Luis DiezPicazo. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1993. Pg. 32.
56
LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del Derecho. Traduccin y revisin de Marcelino Rodrguez de
Molinero. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1993. Pg. 418.

36
Es el Derecho un sistema de reglas? que luego se incorpor en el famoso
texto Los Derechos en serio, captulo segundo intitulado El modelo de las
normas (I)57 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la que l denomina la
versin ms poderosa del positivismo jurdico propuesta por H. L. A. Hart, 58
segn la cual el Derecho esta formado exclusivamente por reglas.

Dworkin sostiene que, cuando los jueces resuelven los problemas

jurdicos a su cargo, los abogados argumentan, y en general los actores jurdicos
interpretan el Derecho, utilizan otro tipo de normas que difieren substancialmente
de las reglas. Estas normas son los principios y las directrices polticas
policy.59

Para Dworkin, en el Derecho, adems de las reglas, aparecen otro tipo de

normas, que si bien, estn orientadas a determinadas decisiones sobre la
obligacin jurdica en circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su
origen no se basa en una decisin particular de ningn tribunal u rgano
legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro
como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo.60 En el Derecho no slo hay
normas, sino tambin algo lgicamente distinto, los principios. Descubrir que un
principio es un principio jurdico no es un ejercicio que se agote en la
constatacin sociolgica o histrica acerca de los comportamientos observados
en una determinada sociedad por parte de sus operadores jurdicos, sino que
supone el desarrollo de una argumentacin justificadora. En este sentido, los
principios operan en el campo de la justificacin o argumentacin y no en el
campo del descubrimiento o descripcin del Derecho vigente.
57

Vase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4 reimpresin. Traduccin de Marta Gustavino.
Editorial Planeta- Agostini. Barcelona,1999. Pg. 72.
58
Vase HART, H. L. A. El concepto de Derecho. Traduccin de Genaro R. Carri. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1961. Pg. 40.
59
El trmino Policy ingles genera problemas al ser traducido al espaol en su expresin plural policies, en la
medida en que policy indica plan o curso de accin dirigido al logro de un objetivo social, econmico,
cultural, etc., puesto en prctica por un gobierno, institucin, empresa o persona, en tanto el plural policies
traduce polticas en su acepcin de ciencia y arte de gobernar, que es incorrecto y equvoco frente a lo que
Dworkin quiere expresar, de all que los traductores prefieran utilizar la expresin directriz.
60
Vase DWORKIN, Ronald. Ob. Cit., Pg. 95.

37

Las reglas se aplican todo-o-nada, es decir, si se dan los hechos que

estipula una regla, entonces o bien la regla es vlida, en cuyo caso la respuesta
que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se aplica y queda
excluida del sistema jurdico. Los principios en tanto, tienen una dimensin de
peso o importancia lo que implica que frente a un hecho o conjunto de hechos
que deben ser regulados, el principio puede o no ser aplicado dependiendo de los
criterios de razonabilidad del intrprete. Si decide no aplicar el principio y
ponderar la aplicacin de otro principio diferente que se le opone, este hecho
implica que el principio no desaparece, sino que simplemente es superado por
otro principio de mayor fuerza o valencia. Para Dworkin, los principios por s
mismos nunca determinan por completo el contenido de una decisin particular.
Deber preferirse la que sea moralmente ms fuerte; una mejor moral supone,
pues una mejor justificacin del ordenamiento jurdico. Para Dworkin los principios
valen como principios jurdicos por que son principios morales que explican y
justifican el conjunto del Derecho, por que son principios morales buenos y justos
que resultan coherentes con un Derecho bsicamente justo.

Los "principios jurdicos" no exigen a diferencia de las reglas una decisin

cuando operan, pues su funcin es apoyar o sealar la decisin, o en otros casos
enunciar una razn que puede ser eliminada a favor de otras, pero que los jueces
tendrn en cuenta como algo que los inclina a decidir de una manera u otra. En
trminos de Dworkin:

"Los principios jurdicos, difieren de las reglas porque tienen

una dimensin de "peso" pero no de validez, y es por esta razn que,
al entrar en conflicto con otro principio de mayor peso, un principio
puede ser descartado y dejar de determinar una decisin".61

Los principios entendidos en trminos de Dworkin son estndares que

han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situacin
61

DWORKIN, Ob. Citd., Pg. 120 y 121.

38
econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque son una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. La
directriz o directriz poltica es un tipo de estndar que propone un objetivo
que ha de ser alcanzado, generalmente, una mejora en algn rasgo econmico,
poltico o social de la comunidad.62 Todas las leyes, lo mismo que todos los
contratos, pueden ser controladas en su operacin y efecto por mximas
generales y fundamentales del Derecho consuetudinario de forma tal que el
Derecho no se reduce a lo que dicen las normas bajo la forma de reglas, sino
que resulta imperioso para comprenderlo hlisticamente extender el estudio del
fenmeno a las directrices y los principios, nociones que estn ubicadas ms
cerca de la moral que del Derecho. Si esto es as, resulta que plantear, como lo
hace el positivismo, que entre Derecho y moral existe una frontera infranqueable,
es una tesis que no encuentra sustento en la realidad material del objeto
analizado.

El tema propuesto constituye la base de la solucin de problemas centrales

de la filosofa del Derecho, de la teora analtica del Derecho, la dogmtica jurdica,
de la hermenutica jurdica y de la teora de la interpretacin, que constituyen el
punto de partida para el anlisis de un problema mucho ms grueso, cual es el de
determinar si la Regla de Reconocimiento como criterio para la identificacin del
Derecho, elemento clave para sustentar la teora positivista y la separacin entre
moral y Derecho, es valida;63 o al distinguir entre normas como sinnimo de reglas
jurdicas, estos es, Derecho positivo; y principios como sinnimo de Derecho
natural, se puede concluir que no existe en el fondo una separacin real entre

62

Vase, DWORKIN, Ob. Citd. , Pg.72.

El positivismo jurdico sostiene como tesis bsica que los standards jurdicos se distinguen de otro tipo de
standards, por satisfacer un test como el que est contenido en la Regla de Reconocimiento de Hart, que
identifica a los standards jurdicos, es decir aquello que entendemos como Derecho, por su origen fctico o
pedigree. Los principios no pueden ser reconocidos por tal test, puesto que ellos no son reconocidos por su
origen. Por tanto, para Dworkin, la pretensin bsica del positivismo jurdico de distinguir los standards
jurdicos de otros stadards sociales por ejemplo los standards morales- a travs de un test de origen o
pedigree, conduce a ignorar una parte importante del Derecho. Vase DE PARAMO ARGUELLES, Juan
Ramn. H. L. A. Hart y la teora analtica del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. El Derecho y la
Justicia. Madrid, 1984. Pg. 383.
63

39
Derecho y moral,64 sino que se trata de realidades comunicantes, que estn en
constante intercambio y relacin, por cuanto reglas y principios forman el Derecho
mismo.

Dworkin afirma que al considerar los principios jurdicos como parte de la

teora del Derecho, Hart debe abandonar los criterios suministrados por la regla de
reconocimiento, as como el criterio de discrecionalidad predicado a favor de los
jueces en los eventos de casos difciles. Dworkin afirma que la regla de
reconocimiento no permite identificar los principios, por tanto debe ser desechada
como herramienta para la determinacin de los principios jurdicos. En relacin
con el concepto de discrecionalidad de los jueces frente al evento de casos
difciles, las partes en el proceso tienen el Derecho a obtener una solucin acorde
con el ordenamiento jurdico preexistente. Dworkin concluye que el Juez no puede
estar aplicando en la solucin de tales situaciones su criterio personal, y por ende
creando Derecho, sino que por el contrario, frente a problemas como los que
plantean los casos difciles, que tienen que ver con la existencia de reglas jurdicas
de textura abierta, el juez recurre a la aplicacin de los principios jurdicos que a
pesar de no funcionar igual que las reglas, son de carcter obligatorio.

Dworkin concibe un mtodo de decisin en el cual un juez, con capacidades

extraordinarias, a quien denomina "Hrcules", encuentra en cada caso difcil los
principios que explican de la mejor manera posible las reglas vigentes y que
proveen la mejor justificacin moral para la decisin del caso.65

64

(...) Entre estas dos disciplinas, los puntos de contacto que a veces se transforman en puntos de
oposicin- son innumerables: Ambas disciplinas surgen de la conciencia humana; ambas son productos
sociales; ambas pretenden dar al hombre una direccin, marcarle una lnea de conducta. Entre ellas las
relaciones son incesantes: por una parte, las reglas de Derecho son en su mayora sacadas de la moral, hasta
tal punto que ha podido decirse que el Derecho es la moral en la medida en que reviste un carcter
obligatorio; por otra parte, sucede a veces que la ley positiva repercute sobre las costumbres de un pas; hay
leyes que son moralmente saludables, otras que son perniciosas: la exclamacin famosa: quid leges sine
moribus? Solo es relativamente verdadera. Entre el Derecho y la moral las afinidades son seguras y la
compenetracin permanente y profunda (...) JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho civil positivo francs.
Volumen 1, reimpresin La pluma de oro, Medelln 1977, Pg. 7.
65
Vase, DWORKIN, Ob. Citd., Pg. 38.

40
Tal y como lo plantean Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,66 el ataque de
Dworkin yerra en el blanco, pues la concepcin de Hart y en general la del
positivismo jurdico en general,67 no niegan en el fondo que el Derecho est
integrado, adems de por reglas, por pautas del tipo de las que Dworkin denomina
principios. Mientras que para Hart la existencia de principios reconocidos por el
Derecho no invalida su anlisis de las reglas jurdicas, sino que, por el contrario,
pueden ser reconocidos como principios jurdicos por la Regla de Reconocimiento,
la esencia del argumento de Dworkin no es que afirme la existencia de principios
como parte del Derecho, sino que sostienen que ningn test emprico puede
aprehender todos los principios que son Derecho y, por tanto, el criterio positivista
de la Regla de Reconocimiento debe ser abandonado.68 En este sentido, el
positivismo jurdico no es incompatible con el uso de principios, pues la nocin
de regla utilizada por Hart tiene un sentido mucho ms amplio que el que
Dworkin le atribuye. De entrada Hart reconoce en su teortica que las reglas,
incluso las que regulan conductas especificas, poseen una textura abierta o
vaguedad en su significado, por ello las reglas tienen excepciones que no pueden
ser exhaustivamente especificadas. Adicionalmente, la diferencia lgica entre
las reglas jurdicas y las pautas a las que Dworkin denomina principios no son
tan claras como ste pretende afirmarlo, incluso hay reglas que no siempre se
pueden aplicar todo o nada, y reglas frente a las cuales la dimensin de peso
predicada por Dworkin es perfectamente adjudicable.

F.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ENTENDIDOS COMO

MANDATOS DE OPTIMIZACIN EN LA TEORTICA DE ROBERT ALEXY.

66

Vase, ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Sobre principios y reglas. Revista Doxa No. 10.
Universidad de Alicante. 1991. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Las piezas del Derecho.
Teora de los enunciados jurdicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996.
67
Vase, CARRIO, Genaro R. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Notas sobre Derecho y lenguaje.
3. Edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1986.
68
Vase DE PARAMO ARGUELLES, Ob. Cit. Pg. 385.

41
Mientras en Hart y Dworkin, el problema de los PGD es esencialmente
estructural, es decir, buscar dar respuesta a la pregunta de si stos hacen parte o
no del sistema jurdico, en Robert Alexy, el problema es funcional, es decir, dar
respuesta a la pregunta para qu sirven y cmo funcionan los PGD.
Robert Alexy,69 defiende la necesidad de un discurso racional aplicado a la
argumentacin jurdica. Expresa que dicha exigencia es vlida no solamente en el
plano terico, sino fundamentalmente en el plano prctico, pues dicho aspecto es
el nico que garantiza el carcter cientfico de la jurisprudencia y la legitimidad de
las decisiones judiciales. Dicha teora de la argumentacin se sustenta en la
distincin entre reglas y principios, distincin que no pretende develar una clase
nueva de normas, los PGD, sino reconocer un tipo de argumentacin del Derecho
diferente. Quiere ello decir, que determinadas normas admiten ms que otras el
desarrollo de cierta clase de argumentacin y por ello ha sido del todo ocioso
intentar la morfologa de los principios, aun reconociendo, que no puede trazarse
una frontera rigurosa entre reglas y principios. Al respecto afirma el profesor
Alexy: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los
principios son mandatos de optimizacin70 mientras que las reglas tienen el carcter
de mandatos definitivos.71

69

Vase, ALEXY, Robert. Teora de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid. 1997.
70
El trmino mandatos de optimizacin utilizado por el profesor Robert Alexy indica que el mandato
derivado del principio se caracteriza porque puede ser cumplido en diversos grados y porque la medida
ordenada de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades
jurdicas. Atienza y Ruiz Manero no comparten con Alexy que los principios en sentido estricto puedan ser
cumplidos en diversos grados; pues ellos distinguen entre principios en sentido estricto y directrices o
normas programticas. Lo caracterstico de las directrices o normas programticas se halla en que este
tipo de pautas configura de forma abierta tanto sus condiciones de aplicacin como el modelo de conducta
prescrito. En la conducta gobernada por directrices no se trata de determinar la prevalencia de una u otra en
relacin con un determinado caso, sino de articular polticas capaces de lograr, en el mayor grado posible, la
consecucin conjunta de todos estos objetivos. Los principios en sentido estricto en cambio configuran de
forma cerrada sus condiciones de aplicacin, aunque su modelo de conducta sea abierto, por ende el trmino
mandatos de optimizacin solo sera valido para principios en sentido estricto. Vase ATIENZA
Manuel y RUIZ MANERO Juan. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos. Editorial Ariel
S. A. Barcelona, 1996. Pg. 9-11.
71

Para un anlisis profundo de esta distincin, que conduce a una serie de otras diferenciaciones, cfr.
SIECKMANN, J. R Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, tesis doctoral, Gotinga 1987,
captulo 4.

42
En tanto mandatos de optimizacin, los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurdicas y fcticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en
grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfaccin depende no slo
de las posibilidades fcticas sino jurdicas, que estn determinadas no slo por
reglas sino tambin, esencialmente, por los principios opuestos.72 Esto ltimo
implica que los principios son susceptibles de ponderacin y, adems, la necesitan. La ponderacin es la forma de aplicacin del Derecho que caracteriza a los
principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o
no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces est ordenando hacer
exactamente lo que ella exige; nada ms y nada menos. En este sentido, las
reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente
posible. Su aplicacin es una cuestin de todo o nada.73 No son susceptibles de
ponderacin y tampoco la necesitan. La subsuncin es para ellas la forma
caracterstica de aplicacin del Derecho. De esta manera, el principio que tiene
precedencia restringe las posibilidades jurdicas de la satisfaccin del principio
desplazado. Este ltimo sigue siendo parte del orden jurdico. En algn otro caso,
puede invertirse la relacin de precedencia. Cul ha de ser la solucin depende de
los pesos relativos de los principios opuestos. Con esto es claro, al mismo tiempo,
que en las colisiones de principios, a diferencia de lo que ocurre en los conflictos
de reglas, no se trata de la pertenencia o no al sistema jurdico. Las colisiones de
principios no tienen lugar en la dimensin de la validez, dado que slo pueden
entrar en colisin principios vlidos, sino que se dan dentro del sistema jurdico en
la dimensin de la ponderacin.74 Dentro del marco de una teora del sistema

72

Cf. CANARIS, C. W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2 edicin, Berln 1983,
Pg. 53 SS.
73

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, 2. edicin, Londres 1978, Pgs. 24 SS. Con respecto al
criterio de todo o nada, cfr. ALEXY, Robert. Zum Begriff des Rechtsprinzips en Rechtstheorie Beiheft
1(1979). Pg. 68 ss.
74

Cf. DWORKIN. Ob. Citd. Pg. 26 SS.

43
jurdico la teora de los principios es preferible ya que en ella se expresa
directamente el carcter de deber ser del Derecho.
Por todo lo atrs expuesto, se justifica plenamente que el presente captulo
intente desde la ptica de su estructura considerar el Derecho para tratar de
dilucidar la diferencia entre normas jurdicas bajo la forma de Reglas, y bajo la
forma de Principios o directrices polticas. Se trata, en otros trminos, de
establecer si los jueces, abogados, legisladores, tericos y en general actores del
campo jurdico, operadores jurdicos en trminos amplios; al argumentar y resolver
problemas prcticos de Derecho, aplican un Derecho basado en reglas, o aplican
uno basado en principios, o formulan soluciones intermedias que estn
supeditadas a cada caso concreto; soluciones en donde los diferentes actores
explotan la indeterminacin de una norma singular o las contradicciones
valorativas en las que incurre el sistema legal vigente al constatar que sobre un
mismo problema jurdico, orbitan varias clases de normas en competencia.75
Presentado de manera sucinta el problema terico respecto del los PGD, es
importante a continuacin observar como desde el punto de vista lingstico el
termino principio general del derecho ha tenido diversos usos.

G.

DIVERSAS ACEPCIONES DEL TRMINO PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO.

La mayora de la doctrina reconoce que determinar qu debe entenderse

por PGD es una de las cuestiones ms debatidas en la literatura jurdica.76 Las

75

Vase, LPEZ MEDINA. El Derecho de los jueces. Ob Citd., Pg. 2.

Vase entre otros GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Editorial Porrua S.
A. Mxico. 1990, Pg. 370. CARRIO, Genaro R. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Notas sobre
Derecho y lenguaje. 3. Edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1986. GUASTINI, Ricardo. Principi del
diritto, en Dalle fonti alle norme. Guiapichelli. Torino, 1990. PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre Principios y
Normas. Problemas del razonamiento jurdico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pg. 19.
76

44
acepciones ms significativas que se encuentran en contextos jurdicos, siguiendo
muy de cerca los planteamientos de Atienza y Ruiz Manero,77 son las siguientes:

1. Principio entendido como Norma muy general.

Entendiendo por tal las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes son
muy generales. La generalidad hace relacin a la mayor o menor generalidad de
las propiedades relevantes del caso que regula, no a la mayor o menor amplitud
de los destinatarios de la norma. Por ejemplo, el Artculo 1602 de nuestro Cdigo
Civil que reza: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales.

2. Principio entendido como Norma redactada en trminos particularmente

vagos.
Se presenta cuando la descripcin del caso genrico, o supuesto de hecho,
tiene una periferia de textura abierta78 que determina que el grueso de los casos
ordinarios caen claramente dentro o fuera de la norma, pero existen tambin
supuestos en los que es dudoso si se les aplica o no la norma. Igualmente se
presenta el caso de normas que son ambiguas, por cuanto utilizan conceptos
jurdicos indeterminados, como por ejemplo buena fe, abuso del Derecho o debida
confianza. Podemos citar a modo de ejemplo el artculo 1603 del Cdigo Civil que
reza del siguiente tenor: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas

77

Vase, ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Sobre principios y reglas. Revista Doxa No. 10.
Universidad de Alicante. 1991. Pg. 101. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho.
Teora de los enunciados jurdicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. Pg. 3.
78
El termino textura abierta fue utilizado por primera vez por el ius-filosofo norteamericano H. L. Hart
quien observ que el lenguaje jurdico, como todo lenguaje natural, presenta en su significado un ncleo de
certeza y una zona de penumbra o textura abierta, de manera que cuando pretendemos aplicar una norma
se encuentran casos que indubitadamente estn comprendidos en ella, pero aparecen tambin reas de
conducta en las que mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunalesAqu, en la zona
marginal de las reglas y en los campos que la teora de los precedentes deja abiertos, los tribunales
desempean una funcin productora de reglas. Verse HART, H. L. El concepto de Derecho. Traduccin de
Genaro R. Carri. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pg. 168-9.

45
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley
pertenecen a ella. O el Artculo 830 del Cdigo de Comercio que seala: El que
abuse de sus Derechos estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

3. Principio entendido como Norma programtica o directriz.

Se trata de normas que estipulan la obligacin de perseguir determinados fines
o metas, que tienen un contenido teleolgico claramente fijado por el legislador.
Por ejemplo el Artculo 60 de la Carta Poltica que reza lo siguiente: El Estado
promover, de acuerdo con la Ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado
enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecer a sus trabajadores, a las
organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder
a dicha propiedad accionaria. La Ley reglamentar la materia. Y el Artculo 2 de la
Ley 546 de 1999 o Ley de Vivienda Individual a largo plazo, que establece:
Objetivos y criterios de la presente ley. El Gobierno Nacional, regular el
sistema especializado de financiacin de vivienda de largo plazo para fijar las
condiciones necesarias para hacer efectivos el Derecho constitucional a la
vivienda digna, de conformidad con los siguientes objetivos y criterios: 1. Proteger
el patrimonio de las familias representado en vivienda. 2. Proteger y fomentar el
ahorro destinado a la financiacin y a la construccin de vivienda, manteniendo la
confianza del pblico en los instrumentos de captacin y en los establecimientos
de crdito emisores de los mismos. 3. Proteger a los usuarios de los crditos de
vivienda. 4. Propender por el desarrollo de mecanismos eficientes de financiacin
de vivienda a largo plazo. 5. Velar para que el otorgamiento de los crditos y su
atencin consulten la capacidad de pago de los deudores. 6. Facilitar el acceso a
la vivienda en condiciones de equidad y transparencia. 7. Promover la
construccin de vivienda en condiciones financieras que hagan asequible la
vivienda a un mayor nmero de familias. 8. Priorizar los programas y soluciones
de vivienda de las zonas afectadas por desastres naturales y actos terroristas.

46
4. Principio entendido como Norma que expresa los valores superiores de un
ordenamiento jurdico.

Es decir, normas que son el reflejo de una determinada forma de vida, de un

sector del mismo ordenamiento jurdico, de una institucin, etc. Por ejemplo el
artculo 10 de la Carta fundamental que reza del siguiente tenor: El castellano es
el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son
tambin oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las
comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge.

5.
Principio entendido como Norma dirigida a los rganos de aplicacin del
Derecho.
Se trata de normas que sealan, con carcter general, cmo se debe
seleccionar la norma aplicable a un caso y su forma de interpretarla, etc.

Por ejemplo el artculo 10 de la Ley 153 de 1887 que reza del siguiente tenor
Artculo 10. Derogado. L. 57/887, artculo 45. Subrogado. L. 57/887, Artculo 5.
Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal,
preferir aqulla. Si en los cdigos que se adoptan se hallaren algunas
disposiciones incompatibles entre s, se observarn en su aplicacin las reglas
siguientes: 1. La disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga
carcter general. 2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o
generalidades, y se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada
en el artculo posterior; y si estuvieren en diversos cdigos, preferirn por razn de
stos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo,
Fiscal, de Elecciones, Militar, de Polica, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y
de Instruccin Pblica.

6.

Principio entendido como Principio en el sentido de regula iuris.

47
Esto es, de enunciado o mxima de la ciencia jurdica de un considerable
grado de generalidad y que permite la sistematizacin del ordenamiento jurdico o
de un sector del mismo.

Por ejemplo el Artculo 4 de la Constitucin nacional que reza del siguiente

tenor: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales. O el caso del Artculo 2 de la Ley 153 de 1887 que establece:
La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea
contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicar
la ley posterior.

H.

TEORAS QUE PRETENDEN EXPLICAR LA NATURALEZA Y ORIGEN

DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Como se puede deducir de todo lo hasta aqu expuesto, la nocin de PGD

implica una variopinta conceptual que arranca desde considerar que estos son los
principios del Derecho romano, o los Derechos humanos universalmente admitidos
por la ciencia jurdica, y para otros, identificarlos con la equidad, el Derecho justo o
natural; e incluso hay una buena parte de la Doctrina que niega enfticamente la
existencia de tales estructuras normativas. De aqu que no se pueda hablar de una
nica y completa teora que explique los PGD, sino de mltiples teoras que se
encaminan a encontrar la mejor explicacin posible a dicho concepto.

Esto ocurre por que en el fondo, cada uno de los diversos autores que
estudian el tema, conciente o inconscientemente, pretenden defender una posicin
poltica, que envuelve aspiraciones de ndole dogmtica, con claros contenidos
econmicos, sociales, culturales, religiosos, que para nada estn ajenos a las
realidades y contextos del autor que propugna por una u otra teora. Los cuales

48
son el reflejo de su muy particular contexto, traducido en la defensa de unos
especficos y personales intereses, que necesariamente aparejan que las teoras
expuestas estn contaminadas de sesgos de todo tipo. Lo que descarta por ende
que la discusin sea puramente cientfica o acadmica con carcter terico, y que
se mueva en un terreno imparcial y absolutamente asctico. Y esto es as, ya que
el problema de los PGD y su aplicacin, no es una problemtica de la Teora del
Derecho, o de la Teora Analtica del Derecho, sino que constituye en ltimas un
problema de poltica jurdica o poltica del Derecho, pues las diversas corrientes
que explican la existencia de los PGD o que enfticamente niegan su aplicacin, lo
que proponen es una visin concreta del Derecho, en donde o se admite la
posibilidad de que se apliquen reglas ajenas al sistema, o por el contrario se limita
la concepcin del Derecho exclusivamente al conjunto de normas positivas que
gracias a la norma fundamental o a la regla de reconocimiento se interpretan como
vlidas para el mismo. Veamos:

1. Teora de la asimilacin a los principios del derecho comn.

La teora defendida por la pandectstica alemana, afirma que los PGD son
los principios del Derecho romano. En los eventos de lagunas o vacos del
legislador debe acudirse al Derecho Comn que dio origen al Derecho continental
europeo. Tales principios se hallan en los aforismos romanos clsicos: Nemo
plus iuris ad alium transferre protest, quam ipse haberet (Ulpiano, Fr. D XLIII, 16)
nadie puede transferir a otro ms Derechos de los que l mismo tiene; Vim vi
repellere licere Casius scribit idque ius natura comparatur (Ulpiano Fr. I 27 D1.
17); Adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere (Gayo Fr. 4 D
IX,2) a la fuerza es lcito oponer la fuerza, por lo que todo hombre tiene la
facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto; Nemo propiam
turpitudenen allegans potets nadie puede alegar la propia culpa a su favor;
Pacta sunt servandalos pactos son para cumplirlos; Error comunis facit ius el
error comn crea Derechos; Summun ius, summa iniuria mxima justicia,
mxima injusticia; Dura lex, sed lex dura es la ley pero es la ley.

49
Todas estas normas estructuradas a travs de principios se encuentran en
el Hbeas Iuris Civilis y fueron rescatadas y utilizadas por los comentaristas y
post-glosadores de la edad media mediante la recepcin del Derecho Justinianeo.
Histricamente se explica esta teora, por la necesidad de los regmenes locales
europeos de superar la fragmentacin del derecho medieval consuetudinario, pues
el Derecho romano aportaba la generalidad, los conceptos y los principios
unificadores que otorgaban a las partes en un determinado conflicto, la sensacin
de imparcialidad, seguridad jurdica y aplicacin de un Derecho en apariencia ms
decantado y serio que las reglas obtenidas de la costumbre local. Se pretenda la
unificacin del Derecho bajo la gida de un sistema histricamente maduro,
decantado y que constituy la herramienta fundamental de cohesin del Imperio
Romano.

Se le critica a esta teora, que aplique criterios particulares del Derecho

romano universalizndolos y que reduzca el concepto de los PGD exclusivamente
a estos aforismos romanos. No hay una razn lgica, salvo el argumento histrico,
que permita reducir la nocin de principios generales del Derecho a los PGD del
Derecho romano. Incluso hay autores que cuestionan seriamente la autenticidad y
originalidad de muchos de los principios del Derecho romano,79 pues encuentran
que muchos de estos principios no tienen su origen en el Derecho romano, sino en
figuras jurdicas procedentes de Asiria, Babilonia, Egipto y otras culturas clsicas
afro-semticas. Por otra parte, si la nocin de PGD implica la existencia de normas
universales, generales y necesarias; los principios generales del Derecho romano
no son universales y la naturaleza de normas necesarias es bien relativa, pues
su no aplicabilidad es sustentada por muchas de las teoras que se oponen a
esta concepcin.
79

MONATTERI, G. P. Gayo Negro. Una bsqueda de los orgenes multiculturales de la tradicin jurdica
occidental. El Derecho Romano mirado desde el modelo Afro-semtico concibe la historia jurdica como una
historia de transplantes y prstamos, mira el Derecho Romano como un Derecho pobre que se desarrolla
gracias a los prstamos de modelos jurdicos mucho ms complejos desarrollados en la parte oriental de la
cuenca mediterrnea. As por ejemplo, el Derecho comercial romano y el Derecho de obligaciones derivaban
del Derecho babilnico, el Derecho pblico romano y el marco de las relaciones entre Derecho y poltica son
una recepcin de las estructuras legales griegas, y el Derecho de personas y la teora jurdica general del
Derecho Romano tienen su origen en Egipto.

50

2. Teora de la generalizacin como el elemento constitutivo de los principios.

Esta corriente, basndose en un pasaje de la tica a Nicmaco d e

Aristteles80 sostiene que el mtodo para descubrir los PGD es la induccin81
aplicada a normas particulares, que consistir en ascender por va de abstraccin,
de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez ms
amplias; continuando en esta generalizacin hasta llegar a comprender la esfera
del Derecho positivo el caso dudoso.

Se critica esta corriente por cuanto su aplicacin implica prima facie una
reduccin al absurdo, en la medida en que si concebimos los PGD como cnones
generales y estos surgiran de casos particulares, la conclusin no puede ser otra
que entender que los casos particulares son anteriores a las ideas que los
crearon.82

3. Teora de la equiparacin de los principios generales de derecho al espritu

de la nacin.

Esta corriente encuentra sustento en las posiciones de la escuela histrica de

Savigny y Windscheid, quienes aplicando un mtodo de estudio cientfico del
80

Vase Supra, Pg. 11-12.

La induccin se define como la forma de razonamiento que va de lo particular a lo general; de las partes al
todo. Aristteles habl de la induccin como de un razonamiento en que luego de una enumeracin de todos
los casos particulares se concluye algo con respecto al caso general. sta es la que se ha llamado induccin
completa, que no es sino la reduccin a una sola proposicin de una serie de proposiciones. Modernamente la
induccin se entiende como el razonamiento que va del hecho a la ley que lo rige. La induccin como mtodo
de investigacin cientfica descansara en el principio de la regularidad de la naturaleza, pues si de un hecho
podemos pasar a la ley que lo rige, es porque presuponemos que los hechos son expresiones de leyes.
Partimos del supuesto de que la realidad est regida por leyes invariables, y es por ello que buscamos las leyes
que la rigen. Pero el principio de la legalidad de la naturaleza es indemostrable. De ah que las crticas
contemporneas han llegado a negar valor a la induccin, hasta el punto de considerarla un simple mito: la
induccin, se ha dicho, no es sino un acto de adivinacin metdicamente dirigido. Vase Diccionario
Enciclopdico Quillet. Editorial Argentina Arstides Quillet S. A. Buenos Aires, 1976. Tomo V, Pg. 158.
82
Vase, DEL VECCHIO, Giorgio. Principios Generales del Derecho. Editorial Bosch. Barcelona, Pg. 23.
81

51
Derecho romano, explican el Derecho como producto de la actividad histrica de
cada pueblo. En este orden de ideas, los PGD no son otra cosa que el reflejo del
espritu nacional, de aqu que solo sean vlidos para cada pueblo en particular.

Se le critica a esta escuela la contradiccin de principio en que incurren, pues

al formular una teora general de los principios generales del Derecho, que tiene
pretensiones de universalidad, se contradice al relativizarla y predicar mltiples
PGD que seran diferentes en cada pueblo dependiendo de las circunstancias y
peculiaridades de cada pas que los ha generado. En este orden de ideas, si se
aceptara la validez de la teora expuesta, hablaramos de PGD Colombianos, PGD
espaoles, norteamericanos, etc.; pero adicionalmente nos enfrentaramos al
problema de la multiculturalidad, de las autonomas jurdicas, pero igualmente del
problema de la globalizacin y el Derecho, en donde la tendencia post- moderna es
a la supra-nacionalidad del Derecho ms que a las autonomas.

4. Teora de la asimilacin a los principios del derecho comparado.

Esta teora es defendida por Spota, y en Colombia por el profesor Valencia

Zea. Afirma que los PGD emanan de la ciencia del Derecho, y son aplicados de
manera general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones
universales. Son adems, principios que forman parte del fondo comn legislativo
supranacional, de manera que los PGD coinciden con los Principios Generales del
Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, principios que son fuente de
Derecho en los trminos del Artculo 38 numeral e) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia de la Haya. Al ser universales, se hallan en la actividad
comparativista que hacen los expertos de Derecho internacional.

Se le critica a esta teora, en primer lugar que no identifica con claridad la

naturaleza de los PGD, pues una cosa es decir que estas normas emanan de la
ciencia del Derecho, y otra cosa bien diferente es establecer cul es su

52
contenido. En segundo lugar, por que deja la definicin de las reglas generales
del Derecho en manos del consenso internacional, que usualmente es
arbitrario, defiende intereses de los pases ms poderosos del mundo, y no
responde a consideraciones de validez y de eficacia de las normas
propuestas.83

5. Teora de la analoga como instrumento de los PGD.

Sostiene esta teora que los PGD no son otra cosa que la concrecin de la
analoga84 como mtodo para llenar los vacos de la ley. Asimilan la analoga juris
a los PGD. Cuando el juez razona por analoga, aplica la ley a una situacin no
contemplada explcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de
su regulacin jurdica, a la que s lo esta. Este tipo de analoga se denomina legis;
que se contrasta con la analoga juris en la cual, a partir de diversas disposiciones
del ordenamiento, se extraen los principios generales que la informan, por una
suerte de induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo
expreso en una norma determinada.

83

Cfr, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. Editorial Temis. Bogot
D. C., 1988, Pg. 193.
84
La Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Daz, defini la
analoga en los siguientes trminos: a ) La analoga. E s l a a p l i c a c i n d e l a ley a situaciones no
contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente
irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma.
La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad, base a la vez de la
justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.
Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en
nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no
subsumible en una norma de carcter general.
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la
referencia previa a lo general, pues los casos anlogos tienen en comn, justamente, el dejarse reducir a la
norma que los comprende a ambos, explcitamente a uno de ellos y de modo implcito al otro. En la analoga
se brinda al juez un fundamento para crear Derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que
debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en
una determinada situacin, es el caso de aplicar la ley.

53
Es claro que la segunda modalidad admite un proceso ms complejo,
esforzado e intelectualmente riguroso, demandante de mayor anlisis y de un ms
elevado grado de abstraccin, que puede desenvolverse en dos etapas:

a. en la primera, se escogen las disposiciones especficas aptas

(ninguna de las cuales comprende la situacin sub judice) y;

b. en la segunda, se abstrae una regla implcita en las disposiciones

confrontadas, a partir de la cual se satisface el caso sometido a
apreciacin.

La tarea del intrprete, de anlisis y de sntesis al tiempo, se endereza al

logro de un nico designio: explicitar lo que est implcito en el sistema y que ha
de servir de fundamento a la decisin.

Los principios as extrados, tradicionalmente se los denomina reglas,

aspecto que ha sido cuestionado por la doctrina posmoderna. Sin embargo ello no
constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe un
antecedente histrico que justifica tal denominacin. Tal nombre atae, segn cita
de la Corte Constitucional en la Sentencia C-083 de 1995, a la ms pura tradicin
del Derecho occidental en su raz romana. En este sentido se pronuncia, el
profesor Hernn Valencia Restrepo85 en su trabajo sobre los PGD. Respecto de la
asimilacin hecha por el jurista preclsico Antiscio Laben (ao 45 A. C.) del
trmino regla al de norma, escribe:

"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurdica) no

constituy novedad alguna, en cuanto a la significacin
estrictamente jurdica, porque la regla desde siempre se haba
considerado extrada del Derecho vigente, del Derecho positivo y,
por lo consiguiente, parte integrante de ste, es decir, norma
jurdica." (Subrayado fuera de texto).

85

VALENCIA RESTREPO, Hernn. Nomorquica, principalstica jurdica o los Principios Generales del
Derecho. Editorial Temis. Bogot, 1993.

54

Y para instruir mejor su aseveracin cita la definicin de regla dada por

Paulo:

"La regla es una proposicin que expone brevemente el Derecho

vigente. No se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla del
Derecho vigente. As, pues, mediante la regla se transmite una breve
descripcin de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un
resumen del Derecho, que si falla en algo resulta intil". (Subrayas
fuera del texto)

Sin duda alguna hay razn en la ley 153 de 1887, pues slo extinguida la
fuente principal faculta para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artculo 13
dispuso:
La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana
constituye Derecho, a falta de legislacin positiva.

Podra batallarse, en teora, si tal disposicin resulta conforme con la

Carta del 91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento sobre
el punto, al declararla exequible en la Sentencia C-224 de mayo de 1994. Est
pues vigente en nuestro Derecho la analoga Juris como fuente formal principal y
elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia de ella, a falta de
legislacin, funda tambin su fallo en el Derecho positivo, pero, esta vez, en una
norma de carcter consuetudinario.

El profesor Del Vecchio critica esta teora, pues encuentra que la

asimilacin es incorrecta, en la medida en que cuando se utiliza la analoga se va
de lo particular a lo particular, en tanto que cuando se deducen los PGD, se utiliza
la induccin y se parte de lo particular para llegar a lo general. Para Del Vecchio
es un imposible formal, construir una verdad general por medio de analoga.86 De
aqu que deseche la posibilidad de construir Principios Generales sobre la base de
juicios analgicos.

86

Ob., Citada, Pg. 25.

55
6. Teora de la identificacin de los PGD con la equidad.

Esta teora asimila los PGD a la equidad, entendida en trminos de Aristteles

como: lo justo en particular. Se trata de una variedad de la justicia por medio de la
cual se corrige a la ley, que en muchas ocasiones por insuficiencia, o por falta de
previsin del legislador, o por mero descuido, o incluso por mala fe resulta
insuficiente para realizar la virtud de la justicia.

Por su etimologa, del latn equitas, igualdad, la equidad implica la idea de

relacin y armona entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a su
naturaleza ntima. La equidad ha sido considerada como juris legitimi enmedatio
(legtima correccin del Derecho), segn Aristles; como legis supplementum
(suplemento de la ley), que deba suplir a la ley, y a la cual deba acudirse para
interpretar sta y que haba de prevalecer en caso de duda, segn diversos
aforismos romanos y justinianeos. Ha sido caracterizado como el sueo del que
sufre, como el tacto moral del juez, cual la razn intrnseca del Derecho (Mayans).
La equidad aquilata el valor de la justicia, la afianza. Atena por ende a la norma
de Derecho positivo, disminuye el rigor de la ley cuando sta es concebida como
contraria a los principios de justicia: pero no es, en realidad, una fuente del
Derecho.

Ahora bien, la equidad puede servir de criterio al juez, cuando el Derecho

positivo se lo permite, pero no cuando expresamente se excluye por preceptos
legales, como cuando en algn cdigo procesal, se impone al juez la resolucin
exclusiva por la ley, sin permitirle juzgar de su valor intrnseco o de la equidad, aun
cuando existe la vlvula de que el juzgador debe interpretar la ley segn su ciencia
y conciencia, en la que nada impide que pese lo equitativo.

56
Quienes critican esta tesis afirman que la equidad es un concepto particular el
cual se refiere a cada caso concreto, de all que resulte ilgico deducir de ella
reglas de contenido general. La equidad cumple una funcin de correccin al
Derecho, pero no es por s misma una fuente autnoma.

7. Teora de la asimilacin de los PGD a la moral.

Esta teora afirma que los PGD son las reglas de conducta imperantes en la
sociedad en un lugar y un momento dados. El juez al integrar el Derecho acude a
la moral imperante y llena con ella los vacos legislativos. Se fundamenta en la
creencia de que la moral es universal e inmutable, esto es, vlida para todos los
pueblos, en todos los tiempos. Hay, pues, una moral comn, genrica, que incluye
a todos los hombres y que constituye el mnimo indispensable para todos. Adems
se basa en la concepcin Kantiana de moral que se expresa en el aforismo obra
de modo que la mxima de tu conducta pueda valer como un principio de una
legislacin universal.87

Esta corriente es recalcitrantemente cuestionada por los positivistas, pues

estos afirman una separacin absoluta entre Derecho y moral. Sostienen que la
moral es relativa, unilateral, incoercible, autnoma e interna, en tanto que las
reglas del Derecho son objetivas, bilaterales, coercibles, heternomas y externas,
de modo que reducir los PGD a la moral es predicar la aplicacin de reglas que no
son jurdicas.

8. Teora de los PGD como actividad creadora del juez.

87

DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana,
Mxico, 1946, Tomo I, Pg. 591.

57
Esta teora encuentra sus principales seguidores en la llamada escuela del
Derecho libre: Stobbe, Adickes, Bulow y Rumelin. Para estos autores, el juez al
fallar un caso y encontrarse con lagunas o vacos dejados por el legislador, no
puede apartarse de la funcin de resolver el asunto a su consideracin y por ende
debe fallar el caso. Para ello parte de la realidad y apreciacin de los intereses del
caso particular que resuelve, considerando los conflictos sociales y la realidad del
entorno en que estos se desenvuelven. Tras apreciar estos aspectos crea
Derecho asumiendo la posicin que de haberlo podido habra realizado el
legislador. Los PGD no son otra cosa que la actividad creadora del juez que se
funda en la apreciacin de la naturaleza de las situaciones concretas.

Esta corriente es criticada pues se afirma que la actividad creadora del juez es
violatoria del principio de tri-divisin de poderes pblicos que predica el monopolio
de la actividad creadora de las normas jurdicas en cabeza del poder legislativo, y
tambin porque violenta el concepto de validez de la norma jurdica y atenta
contra la seguridad jurdica, en la medida en que las personas estarn sometidas
a reglas que no son preexistentes al caso resuelto.

9. Teora de la identidad entre los PGD y el derecho natural.

Esta teora corresponde a la posicin propuesta por Dworkin, la que

compartimos y asumimos como estructura teortica bsica para aplicar al
interpretar la Teora de la Imprevisin o clusula Rebus Sic Stantibus. Dworkin,
quien no acepta de manera expresa y abierta que est postulando un ius
naturalismo, es claro en afirmar que los PGD son en ltimas el Derecho justo o
moralmente ms ajustado, que corresponde a la concepcin del Derecho como
integridad, entendido este como el compromiso de las autoridades pblicas, y en
particular de los jueces, de tratar a los particulares de manera consistente con los
principios de moralidad poltica plasmados en las instituciones de la comunidad.

58
Es importante sin embargo, dejar claro que la teora de Dworkin rechaza la
existencia de un Derecho natural que est constituido por un conjunto de
principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin rechaza el modelo de
razonamiento tpico del naturalismo que se basa en la existencia de una moral
objetiva que el hombre puede y debe descubrir. Para Dworkin existe una tercera
va entre el ius-naturalismo y el positivismo- fundamentada en el modelo
reconstructivo de Rawls. Desde este punto de vista, los jueces al fallar casos
difciles tienen un lmite a su poder creador, no pueden dictar cualquier solucin.
Las gamas de posibilidades que tiene el juez estn circunscritas por el texto de las
normas aplicables, si estas existen, o por el de las normas y precedentes
judiciales que tratan casos similares. El deber de un juez es interpretar la historia
que encuentra, no inventarse una historia mejor.

Desde esta ptica, la interpretacin en el Derecho es esencialmente

poltica, y el juez tiene la obligacin moral de construir la mejor teora poltica que
recoja la intencin de legisladores y jueces en el pasado. Para ello, la herramienta
fundamental son los PGD, que como qued dicho atrs no son otra cosa que
directrices, guas, estndares, que ofrecen el camino hacia la solucin ms justa,
mas equitativa y que contiene una mayor dimensin de moralidad, la mejor
decisin judicial posible. Los PGD son el Derecho justo, emanado de la razn
natural compartida por todos los hombres y civilizaciones a travs de la historia.
Es el Derecho entendido desde la ptica poltica liberal progresista o radical.

II.

TEORAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO

La crtica fundamental que se hace a la existencia de los PGD proviene de las

corrientes positivistas dogmticas, ms conocidas como Vulgata positivista, esto

59
para diferenciar a estas corrientes conservadoras al extremo, de la llamada
corriente racional o cientfica mejor conocida como positivismo metodolgico.

La Vulgata positivista en forma dogmtica niega la existencia de los PGD, o

en situaciones menos extremas, limita su existencia y actuar, a constituir mera
fuente auxiliar que operara en los casos de vacos o lagunas del sistema jurdico.

Genaro R. Carri por ejemplo afirma que lo que Dworkin llama principios es
reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento:

(...) No existe la pretendida diferencia lgica entre las reglas

jurdicas (entendidas aqu como permitrsele beneficiarse con su
propia trasgresin).88

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de

Derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo,
reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitucin, as sta no la
contenga de manera evidente. En trminos hartianos,89 si es o no reconocible
como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento. Por
eso concluye Carri:
Nada hay en la nocin de una regla de reconocimiento que obste a
que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitrsele
beneficiarse con su propia trasgresin sea una regla del sistema si
satisface los requisitos establecidos en aquella regla ltima.

1.

La Teora Exegtica.

Esta posicin es defendida por los miembros de la llamada escuela de la

exgesis, entre otros Aubry y Rau, Demolombe, Marcad, Troplong y Laurent,

88

CARRI, Genaro R. Principios Jurdicos y positivismo jurdico. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970.
89
HART, H. L. A. El concepto de Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965.

60
quienes plantean un mtodo de interpretacin de las normas jurdicas que consiste
en la bsqueda de la voluntad real o presunta que tuvo el legislador al crear su
obra, voluntad que se halla mediante un anlisis lgico-formal90 y gramatical del
tenor literal de las normas legales. Se trata del culto al texto legal. El intrprete no
cumple otra funcin que la de reconstruir el pensamiento del legislador que est
unido al tenor literal de las reglas jurdicas impuestas por la Ley. Es una subteora de la interpretacin de la ley (pero no del Derecho) que concibe el Cdigo
Civil como un documento claro, completo y coherente. Ello implica que todas sus
disposiciones contienen reglas claras, adicionalmente el Cdigo es completo en el
sentido en que regula de manera total todas las posibles situaciones que pueden
surgir en la vida civil de las personas. Adicionalmente el Cdigo es coherente y
coordinado, de forma tal que no hay lugar a antinomias o contradicciones al
interior del sistema jurdico. En los casos de vacos de la ley, que son
excepcionales, se debe recurrir a la analoga con otras normas del sistema, pero
de ninguna manera est permitido que el intrprete vaya ms all de la voluntad
del legislador. En este sentido se admite la analoga legis pero de ninguna manera
se admite la analoga iuris. Los PGD no pueden tener aplicacin pues son extrasistmicos, no provienen de la voluntad del legislador. A los exegetas les importa
ante todo la autoridad de quien expide las normas, antes que el contenido material
de las mismas.

2.

La Escuela de Viena.

Esta teora se sustenta en los principios formulados por Hans Kelsen, en su

Teora Pura del Derecho, que corresponde al llamado positivismo metodolgico.
90

Autores post-modernos como el profesor Diego Eduardo Lpez no estn de acuerdo con esta visin sesgada
y si se quiere demasiado parcial y conservadora de la escuela de L exgese. El profesor Lpez Medina
concibe esta escuela principalmente, [como] una teora de exposicin y sistematizacin jurdicas, y no una
teora de la interpretacin. En ese sentido, la exgesis es una corriente cultural y escritural que gener
comentarios cuyo propsito era exponer, especialmente para estudiantes, las materias contenidas en el
Cdigo Civil. Resulta, por tanto, que la exgesis fue, principalmente, un movimiento de produccin de textos
con una clara teora de exposicin y sistematizacin legal, y slo secundariamente una teora de
interpretacin legal. Vase LPEZ MEDINA, Ob. Citd. Pg157.

61
Dentro de esta corriente se destacan seguidores como Verdross y Merkl. En
general esta teora sostiene que el Derecho, para ser entendido cientficamente y
de manera lgica, debe eliminar del pensamiento jurdico aquellos elementos que
son ajenos a la ciencia del Derecho. El mtodo es por tanto lgico-formal y se
estructura en la existencia de normas jurdicas de contenido formal, que dependen
para su existencia y validez de otras normas superiores, las que a su vez
dependen de una norma de normas: la norma fundamental, que es la que da base
y existencia a todo el sistema.

El sistema de Derecho es un sistema completo y pleno,91 no existen autnticas

lagunas, pues el sistema merced a la analoga puede resolver los casos de
aparente inexistencia de normas aplicables. Las lagunas, tienen, pues, un carcter
ideolgico. El positivismo metodolgico, a diferencia de la Vulgata positivista, solo
afirma la tesis de la no conexin identificativa necesaria entre Derecho y moral; en
otras palabras, la tesis segn la cual no hace falta que el terico, para identificar el
Derecho, asuma un punto de vista moral. Para el positivismo metodolgico,
siguiendo a Kelsen, es la teora la que debe ser pura, no el Derecho, que de hecho
puede tener y tiene muchas conexiones con la moral. Ninguna decisin slo est
justificada por referencia a unos principios morales: ellos, desde un punto de vista
jurdico, solo son instrumentos retricos empleados para fundamentar una
decisin, que es generalmente reconocida como jurdica solo por el hecho que fue

91

Para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema pleno pues existe una norma que regula cada caso, en
este orden de ideas las lagunas no existen. El Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver
cualquier litigio. La teora de la laguna en el Derecho tiene un carcter puramente ideolgico, se trata del Juez
que encontrando una solucin a un caso dado, no la aplica por considerarla inoportuna o injusta, y opta por
afirmar que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiese pensado habra tomado una decisin
diferente de la que resulta del Derecho vigente. La laguna entonces es en ltimas una divergencia entre el
Derecho positivo y otro Derecho considerado mejor o ms justo. Al intentar completar el Derecho con
aquella norma ms justa, lo que en la practica se esta haciendo es derogando el Derecho positivo vigente,
reemplazndolo por uno nuevo, creado en vista a un caso concreto. Para Kelsen por ende la laguna no es ms
que una ficcin del rgano judicial al momento de la adjudicacin. Vase KELSEN, Hans. Teora Pura del
Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Dcima Segunda Edicin. Buenos Aires, 1974. Pg. 172 a
178.

62
tomada por rganos del Estado.92 En este sentido, los PGD no son otra cosa que
ficciones innecesarias que terminan por engaar.

Desde esta posicin lgico-formal autores como el profesor Rafael Hernndez

Marn, niegan en forma categrica la existencia de los PGD:

Los Principios Generales del Derecho son cuasiconceptos o

cuasiproposiciones (...) A semejanza de las normas del Derecho
natural y de las normas jurdicas consuetudinarias, los PGD (en
cuanto son cuasiconceptos o cuasiproposiciones) son cuasientidades
y, por tanto, entidades ideales.93

Hernndez Marn concibe los PGD, desde esta ptica, como conceptos que
pueden existir sin que exista un trmino que los exprese. Se trata en ltimas de
pura retrica inexistente en el mundo factual y por tanto no son positivas, de aqu
que no existan para el Derecho.

Hart, Sartorius, Carri y Raz, a diferencia de Hernndez Marn, son ms

moderados y reconocen que hay casos difciles, en los cuales las reglas de
Derecho no ofrecen una solucin concreta por existir vacos o lagunas, o por
tratarse de normas de textura abierta. En estos casos, el juez no tiene ms
remedio, que aplicar su discrecionalidad, pues no existe una respuesta correcta
para ellos. Aqu el juez no tiene otra solucin que aplicar un criterio aproximativo:
el de la analoga con los casos fciles. Al hacer analoga, siempre recurrir al
sistema, de forma tal que para esta escuela la nocin de principios es inexistente,
pues su teora se basa exclusivamente en la nocin de reglas, la cual satisface
suficientemente las necesidades que la aplicacin judicial demanda.

92

Vase, CAMANDUCCI, Paolo. Principios Jurdicos e interpretacin del Derecho. Doxa 21-II (1998):

89-104.
93

HERNNDEZ MARN, Rafael. Introduccin a la teora de la norma jurdica. Marcial-Pons Ediciones

jurdicas. Barcelona, 1998, Pg. 92.

63
3.

Los positivistas suaves.

Esta postura denominada suave, expuesta por H. L. A. Hart, concibe el

Derecho como basado en normas formales que surgen en gracia a la regla de
reconocimiento. 94 Esta teora distingue entre reglas primarias, que son aquellas
que imponen deberes positivos acciones- o negativos omisiones- a l o s
individuos; y las reglas secundarias, que son aquellas que otorgan potestades a
los particulares o a las autoridades pblicas para crear, modificar, extinguir o
determinar los efectos de las reglas primarias. Las reglas secundarias a su vez
pueden ser reglas de cambio que son aquellas que otorgan potestades a los
particulares y a los legisladores para crear reglas primarias ; y reglas de
adjudicacin que son aquellas que regulan el ejercicio de la funcin judicial.
Todas estas reglas estn supeditadas a una regla especial de carcter secundario
denominada regla de reconocimiento, que es una norma exclusiva pues de ella
no se puede predicar su validez sino su existencia fctica. En trminos de Hart,
esta regla es una:

(...) prctica compleja, pero normalmente concordante, de

los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho
por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de
hecho.95

Esta norma, que en un sentido es regla ltima, es la que permite reconocer

el Derecho, pero no es simplemente una regla, sino que es intrnsecamente un
hecho. Los jueces se valen de esta regla para reconocer a las dems normas del
94

En la teortica de Hart, la nocin de regla de reconocimiento resulta fundamental para explicar la estructura
de un sistema normativo. Se trata al mismo tiempo y en forma coherente, de una norma pero igualmente de un
hecho. Es un criterio de carcter holstico para identificar el Derecho, que en la mayor parte de los casos no es
expresada, pues opera inconscientemente, su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares
son identificadas, ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los abogados o en general los operadores
jurdicos. Se trata en ltimas de un hecho o de una norma que es considerada desde el punto de vista interno
como un criterio comn y pblico de decisiones judiciales correctas, y no como algo que cada juez
simplemente obedece por su cuenta. En el caso de nuestro sistema de Derecho ser la Constitucin Poltica,
en otros pases puede ser un libro sagrado como El Corn, o un hecho significativo para la comunidad como
una revolucin, una guerra o una postura poltica. Vase HART, Ob. Cit. Pg. 125 y siguientes.
95
HART, Ob. Cit., Pg., 134-137.

64
sistema. Usualmente estructuran sus decisiones para dar la impresin de que ellas
son la consecuencia necesaria de las reglas predeterminadas cuyo significado es
fijo y claro. En casos fciles esto ocurre frecuentemente; pero en la amplia
mayora de los casos, que normalmente son difciles, los jueces no aplican ni
las leyes ni los precedentes en los que, segn se pretende, estn contenidas las
reglas, esto por cuanto dichas reglas no permiten un solo resultado, sino que su
textura abierta hace que el juzgador se enfrente a un abanico mltiple de posibles
soluciones.96

Muchos pretenden ver en la regla de reconocimiento la prueba palpable de la

existencia de los PGD. El positivismo jurdico es en este sentido, compatible con
el uso de la expresin principios generales de Derecho, pues al utilizarla se refiere
a generalizaciones obtenidas a partir de sus reglas y a reglas no operativas
dirigidas al legislador, a pautas de segundo grado que versan sobre reglas
jurdicas de primer grado, a objetivos, propsitos y polticas atribuibles a las reglas
del sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a mximas legadas por la
tradicin jurdica. En este sentido el trmino principio, segn Carri97 es usado en
dos contextos jurdicos:

a. Los principios jurdicos son pautas de segundo nivel que indican cmo
deben entenderse, aplicarse y, a veces, complementarse las reglas de
primer grado (Principios 1).

b. Los principios jurdicos son los propsitos objetivos, metas o polticas de

u n a regla o conjunto de reglas del sistema, ciertas exigencias
fundamentales de justicia y moral positivas y ciertas mximas o piezas
de sabidura jurdica tradicionales (Principios 2).
96

Vase, Ibd., Pg. 15.

Vase, CARRI, Genaro R. Principios Jurdicos y positivismo jurdico. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970. Pg. 42.
97

65

III.

DNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO?

La respuesta a este interrogante no resulta sencilla si consideramos que, en

apariencia depender de asumir como vlida cualquiera de las tesis que hemos
atrs expuesto para explicar ontolgicamente los principios del Derecho. Tal
postura implica caer en un relativismo que es lo mismo que no dar respuesta a la
pregunta. Sin embargo, al analizar cada una de las teoras que explican la
naturaleza de los PGD, encontramos que todas ellas hacen relacin en ltimas, a
zonas o sectores determinados del sistema jurdico, en donde por induccin se
obtienen normas generales de carcter abstracto, de textura abierta,
indeterminadas pero determinables frente a casos particulares, que si bien exigen
un trabajo mucho ms fino y concienzudo del intrprete, pueden llegar a ofrecer
certeza y seguridad jurdica al sistema.

El mtodo es quiz el que cambia, pues se exige una hermenutica y una

teora de la interpretacin mucho ms sesudas, pues demanda la aplicacin de
instancias axiolgicas, deontolgicas, interdisciplinarias y tpicas de la aplicacin
del Derecho, que a su vez presupone jueces, abogados, legisladores mucho
mejor preparados, slidamente formados desde el punto de vista dogmtico, pero
fundamentalmente desde el punto de vista de la teora general del Derecho, de la
filosofa del Derecho, de la hermenutica jurdica, de la sociologa jurdica, y en
general del Derecho como ciencia.

Al mismo tiempo, establecer que los PGD son estndares que han de ser
obedecidos por ser la exigencia de un deber moral, nos enfrenta a la paradoja de
entender que las fronteras entre el positivismo y el ius-naturalismo, entre la moral

66
y el Derecho, cada da son ms sutiles, ms frgiles, menos ciertas. Derecho y
moral, son entonces, nociones que se manifiestan en la vida diaria de las
personas, y que el Derecho est llamado a regular. En estas actividades
consuetudinarias, se encuentran las nociones de moral y Derecho, pero all mismo
se topa el lugar en donde hemos de hallar las reglas y los principios de Derecho.

Tanto reglas como principios hacen parte de un todo integral que

denominamos sistema jurdico, y las diversas teoras y posiciones que se plantean
no son ms que pura retrica para esconder bajo cuestiones de forma, que el
Derecho es la vida misma, sujeto a una concepcin moral universal, si se quiere
una moral colectiva, que influye, afecta y determina por va de los PGD, la
definicin y aplicacin de las reglas jurdicas.

IV.

CMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

Al referirnos a la aplicacin de los PGD, hacemos m e n c i n a u n a

hermenutica de principios contrastada con una hermenutica de reglas. Cada
una maneja un mtodo diferente. Hace referencia a precisar la naturaleza de los
argumentos esgrimidos, y principalmente determinar si ellos construyen una
argumentacin de tipo lgico formal o deductiva, o si por el contrario se trata de
una argumentacin inductiva o por abduccin.98

98

Se trata de un mtodo de descubrimiento planteado inicialmente por Charles Sanders Peirce (Escritos
Lgicos 1867) y desarrollado posteriormente, entre otros por Norwood Russell Hanson (Patrones de
descubrimiento 1958), modernamente acogido por Flix Gustavo Shuster (El mtodo en las Ciencias
Sociales 1992). El aspecto ms relevante de este mtodo consiste en que con el mismo se puede abarcar la
actividad generadora de nuevos conocimientos, comnmente ubicada en el denominado contexto de
descubrimiento que permitira ampliar el marco de racionalidad, acotado generalmente al contexto de
justificacin. Su objeto de estudio son fundamentalmente los hechos, y su estructura se puede formular en
trminos de Shuster as: Un (sorprendente) fenmeno F aparece. La hiptesis H permite explicar adecuada
y corrientemente a F. Por consiguiente, hay buenas razones para suponer que la hiptesis H es verdadera.

67
A. LA HERMENUTICA DE REGLAS.

Basada en la exgesis, en la aplicacin a ultranza del silogismo lgico,

esta teora defiende la fidelidad ciega a la ley como fundamento en apariencia
democrtico, y se sustenta en el formalismo, en la creencia dogmtica en la
seguridad jurdica per se que ofrece el sistema, entendiendo que los vacos y
lagunas se han de llenar a travs de la analoga legis. Es la defensa del mtodo
cartesiano y la mate matizacin del conocimiento. Estaramos frente a un
silogismo judicial tpico, caracterizado por la existencia de una premisa inicial, que
enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho aparece
como condicin para una consecuencia jurdica, que en general debe seguirse
cuando se realiza el supuesto de hecho.99 La relacin se sustenta en el carcter
necesario de las premisas utilizadas.

B. LA HERMENUTICA DE PRINCIPIOS.

En este caso, predominan el uso del razonamiento dialctico y la retrica,

p r o p u g n a n d o a s p o r p o s t u r a s a n t i -formalistas. Esta hermenutica
fundamentalmente tiene como mtodo esencial la tpica, re-descubierta por
Viehweg100 y posteriormente desarrollada por Bachof, Garca Enterra, Hesse,
Perelman y fundamentalmente Alexy y Dworkin. Corresponde a la aplicacin de
las llamadas lgicas no monotnicas,101 que aplican el llamado silogismo
prctico, caracterizado por que en este tipo de argumentacin el paso de las
premisas a la conclusin no se produce necesariamente. Se trata de un
argumento original, en el sentido de que con l surge una idea nueva. Aplica
99

Vase ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.
Pg. 39 y siguientes.
100
Vase VIEHWEG, Theodor. Tpica y Jurisprudencia. Taurus Editores. Madrid, 1984.
101
La lgica deductiva es monotnica, porque si de las premisas p
se infiere q, entonces esa misma
conclusin se sigue infiriendo por mucho que aadamos nuevas premisas. Vase ATIENZA, Manuel. Ob.
Cit. Pg. 42.

68
otro tipo de metodologa que puede valerse de la tpica jurdica de Viehweg,
utilizar la nueva retrica de Perelman, la teora argumentativa de Toulmin o las
teoras integradoras mejor conocidas como t e o r a s e s t n d a r d e l a
argumentacin jurdica expuestas por MacCormick y Alexy.

1.

La tpica.
El trmino tpica hace parte de la familia de palabras derivada del griego

topos que quiere decir lugar o parte, como en topografa, topologa, ectpia, etc.
Rodolfo Arango la define como:

(...) la alternativa de buscar una respuesta no partiendo

de las normas mismas sino del problema que se pretende resolver,
desde las mltiples perspectivas del mismo. Este mtodo inductivo
permite estructurar las proposiciones y premisas normativas a
aplicar a partir de la problemtica fctica y valorativa del caso, en
busca de un tercer camino en el que se concilien el Derecho y la
justicia.102

Para Viehweg la tpica constituye una parte de la retrica,103 utilizando

argumentos apodcticos o demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto,
una tcnica del pensamiento problemtico. El instrumento con que opera, se vale
de los topos o lugares comunes, que consiste en la bsqueda y examen de
premisas basadas en hechos. Los tpicos o premisas no estn entre s
jerarquizados, de manera que para la resolucin de una misma cuestin cabe
utilizar tpicos distintos que pueden llevar a resultados igualmente diferentes. Es
102

ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El valor de los principios fundamentales en la interpretacin

Constitucional. En Revista de Derecho Pblico N 5, Universidad de Los Andes. Bogot, Noviembre de
1994, Pg., 56.
103
La Retrica, en su sentido ms amplio, hace referencia a la teora y prctica de la elocuencia, sea hablada o
escrita. La retrica hablada es la oratoria. La retrica define las reglas que rigen toda composicin o discurso
en prosa que se propone influir en la opinin o en los sentimientos de la gente y, en tal sentido, es una forma
de la propaganda. Se ocupa, pues, de todos los asuntos relacionados con la belleza o vigor del estilo. En un
sentido ms estricto, la retrica se ocupa de los principios fundamentales que tienen que ver con la
composicin y enunciacin del discurso oratorio: inventio (del verbo invenire, encontrar o definir el tema del
que se va a hablar); dispositio (disposicin de las partes); elocutio (eleccin de las palabras, ligada con el
ornato y las figuras); memoria (memorizacin) y actio (relacionada con el acto de emisin del discurso,
prxima a la representacin teatral). Las tres primeras son las fundamentales desde el punto de vista de la obra
escrita. Enciclopedia Electrnica Microsoft Encarta 2004. 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados
todos los derechos.

69
en consecuencia un mtodo relativo, pues no parte de verdades absolutas. El
objeto de solucin es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los
llamados casos difciles, es decir toda aquella cuestin que admite ms de una
respuesta correcta. El mtodo es inductivo y consiste en valerse de la
jurisprudencia, mediante tres presupuestos:

a. Determinar desde el problema qu es lo justo aqu y

ahora.

b. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus

conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar
ligadas de un modo especfico con el problema y slo
pueden ser comprendidos desde l.

c. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia

slo pueden ser utilizados en una implicacin que
conserve su vinculacin con el problema.

Robert Alexy al delimitar la tpica como mtodo propuesto para desarrollar

racionalmente una teora de la interpretacin jurdica, afirma que se debe
contestar a la pregunta, cmo relacionar la tpica jurdica con la tesis propuesta
por Viehweg de que la Jurisprudencia debe entenderse como tpica? La
conclusin a la que llega, reconoce los defectos de la tpica particularmente en lo
que tiene que ver con el hecho de que la teora esbozada por la tpica sobre el
uso de premisas en la fundamentacin de juicios singulares resulta problemtica,
en la medida en que es indeterminada y no define que punto de vista debe
prevalecer. Sin embargo, y pese a ello, Alexy concluye que estos defectos
consisten en la infravaloracin de la importancia de la ley, de la dogmtica jurdica,
y del precedente, en la insuficiente penetracin en la estructura profunda de los
argumentos, as como en la insuficiente precisin del concepto de discusin. A
pesar de todo ello, sostiene que debe mantenerse la tesis de la tpica de que

70
incluso, donde no son posibles fundamentaciones concluyentes, el campo no debe
quedar abandonado a decisiones irracionales.104

Lo destacable aqu es que la tpica jurdica sustentada como herramienta

bsica para los jueces y magistrados a partir de la actividad jurisprudencial,
permite en trminos ms o menos racionales, deducir del sistema los PGD en l
existentes y aplicarlos y entenderlos con un margen de racionalidad que garantice
fallos argumentados y justos.

2.

La retrica.

Perelman105 propone como mtodo de interpretacin la retrica: distingue

entre razonamientos analticos o lgicoformales y razonamientos dialcticos o
retricos. Los primeros utilizan una lgica formal basada en el silogismo, que
matematiza o formaliza los argumentos, dependientes cada uno del anterior, de
forma tal que el resultado es siempre necesario. El razonamiento retrico, por el
contrario, se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los
argumentos retricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas
demostrativas, sino de mostrar el carcter razonable, plausible, de una
determinada decisin u opinin. Perelman considera que la estructura del discurso
argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de ste es muy superior a la
de cada hilo que constituye la trama. El mtodo cosiste en persuadir y convencer,
y esto depender del auditorio a quien se dirige el discurso, el cual no es objetivo
sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que el orador esta
en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la eleccin y luego s se
presentan las premisas, mediante un discurso retrico que tiene como fin, no slo
conseguir la adhesin del auditorio, sino tambin acrecentarla.
104

Vase ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid, 1997, Pg.39-43.
105
El profesor Chaim Perelman, fue filosofo y jurista, naci en Varsovia y se dedic durante la mayor parte
de su vida a la docencia en Bruselas. Su bibliografa esta casi toda escrita en idioma alemn. En espaol se
destacan La nueva retrica y los valores. Editorial Civitas. Madrid, 1979, y El razonamiento jurdico. Centro
de Estudios de Filosofa del Derecho. Cuaderno N 5. Maracaibo, 1973.

71

3.

La nueva lgica.

Toulmin106 pretende desplazar la teora lgica a la prctica lgica, es decir,

una lgica operativa o aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un
buen argumento es aquel que resiste a la crtica y a favor del cual puede
presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un
veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentacin y
razonamiento. Se argumenta cuando se plantean pretensiones y se ponen en
cuestin, siendo respaldadas mediante razones. El razonamiento en cambio, se
usa en un sentido ms restringido, para referirse a la actividad de presentar
razones a favor de una pretensin, as como para mostrar de qu manera esas
razones tienen xito en dar fuerza a la pretensin. Un argumento est formado por
cuatro elementos: la pretensin, las razones, la garanta y el respaldo. Este tipo de
argumento es prctico y no lgico, pues el paso a la conclusin desde los
argumentos no es necesario, ya que opera sobre respaldos cualificadores
modales tales como presumiblemente, probablemente, con tod
a probabilidad,
plausiblemente, segn parece,etc. El sistema jurdico es un escenario ideal
para la prctica y el anlisis del razonamiento, pues proporciona un foro intenso
para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en un
conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediacin ni a la
conciliacin. Los tribunales de apelacin brindan la oportunidad de revisar los
argumentos, pero ya no desde la ptica de los hechos, sino del anlisis de las
cuestiones de Derecho.

106

Vase TOULMIN, St. E. El puesto de la razn en la tica. Traduccin al castellano de I. F. Ariza. Alianza
Editores. Madrid, 1979. The Uses of Argument. Cambridge, 1958.

72
4.

La teora estndar de la argumentacin.

Para MacCormick 107 l a a r g u m e n t a c i n p r c t i c a e n g e n e r a l , y l a

argumentacin jurdica en particular, cumplen una funcin de justificacin. La
argumentacin explcita que puede hallarse en las sentencias judiciales est
dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisin. Justificar una decisin
jurdica quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestin
aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. Justificar una decisin en un caso
difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en
segundo lugar, que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el
sistema, es decir, que respete los principios de consistencia y coherencia, anlisis
que slo se puede efectuar desde el sistema mismo, partiendo del sistema jurdico
existente, desde las normas vigentes.

Aunque los argumentos consecuencialistas sean los decisivos para justificar

una decisin frente a un caso difcil, no son sin embargo concluyentes, de forma
tal que no puede pretenderse que para cada caso difcil existe una nica
respuesta correcta. El razonamiento jurdico, en definitiva, es, como el
razonamiento moral: una forma de la racionalidad prctica. Es simplemente un
razonamiento altamente institucionalizado y formalizado de razonamiento moral.
Para llegar a l, se recurre a la llamada teora estndar de la argumentacin
jurdica,108 especficamente el planteamiento expuesto por Neil MacCormick en
Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978, en donde se predica como base de
la argumentacin jurdica la funcin de justificacin de los fallos; entendida dicha
justificacin, como un mecanismo para dar razones que muestren que la decisin
judicial asegura la justicia de acuerdo con el Derecho. Anlisis que se efecta
en el contexto de justificacin y no en el contexto de descubrimiento.109
107

Vase MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978. Legal Reasoning and
Practical Reason, en Midwest Studies in Philosophy n 7, Oxford, 1982.
108
Vase ATIENZA, Manuel. Ob. C. Pg. 132 y siguientes.
109
Una buena parte de la doctrina ius-filosfica entiende que el mtodo jurdico no hace parte del llamado
contexto de descubrimiento, es decir, aquel en que se desarrolla la ciencia propiamente dicha, caracterizado

73

La cadena argumentativa no resulta aqu del producto de un razonamiento

lgico, sino que obedece a criterios de orden subjetivo del juzgador, no
necesariamente emocionales, sino que son el producto de la honesta y razonable
bsqueda del Juzgador de hacer justicia, sustentndose en justificaciones de
carcter deductivo. Para ello, el juzgador parte de las reglas existentes en el
sistema, es decir, del Derecho vlido; pero una vez fijadas dichas reglas, efecta
una justificacin de carcter interno, que se respalda en razones subyacentes,
tales como la consistencia y la coherencia del fallo en relacin con el mundo, los
que en el caso presente se sustentan a partir de argumentos basados en
principios, es decir, normas generales, de textura abierta; - en trminos de
MacCormick una norma relativamente general que desde el punto de vista de la
persona que lo acepta como tal principio, es contemplado como una norma
general a la que es deseable adherirse y que tiene de este modo fuerza explicativa
y justificadora en relacin con determinada decisin.

5.

La teora del discurso como dilogo.

Robert Alexy110 utiliza la teora del discurso de Habermas 111, que es

esencialmente una teora procedimental. Plantea un discurso jurdico y normativo,
pero que a diferencia de los planteamientos de MacCormick, encuentra su punto
de partida en la moral y no en el Derecho. Consiste en una teora del discurso
como dilogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en
argumentos de convencimiento. Utiliza el discurso prctico para concluir que un

por la formulacin de teoras y la produccin de descubrimientos cientficos; si no que por el contrario

corresponde al llamado contexto de justificacin propio de las llamadas ciencias humansticas o ciencias
sociales, caracterizado por la actividad de validar o justificar una teora o un descubrimiento cientfico,
comportamiento que no admite un anlisis en trminos lgicos. El mtodo jurdico ser entonces, un
protocolo para la justificacin o validacin de una solucin jurdica dada.
110
Vase ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1997.
111
Vase HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Editorial Trotta. Segunda Edicin. Madrid, 2000.
Teora de la accin comunicativa. Dos volmenes. Editorial Trotta. Madrid, 1987. Teora de la accin
comunicativa: complementos y estudios previos. Editorial Trotta. Madrid, 1989.

74
enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado de un
procedimiento P. La teora del discurso se caracteriza por que en el procedimiento
puede participar un nmero ilimitado de individuos en la situacin en que
realmente existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como
condiciones o como reglas. Finalmente el proceso de decisin puede incluir o no
la posibilidad de la modificacin de las convicciones normativas de los individuos,
existentes al comienzo del procedimiento.

Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo

para cada cuestin prctica, ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho
acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos
fenmenos: bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada,
o bien porque entre la formacin del juicio y la formacin de la voluntad exista una
discrepancia, entendida en el sentido de que saber lo que es correcto no significa
necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.

El ideal es llegar al consenso, pero el que ste no se alcance no implica

necesariamente un fracaso, pues el proceso de acuerdo, por s mismo, ya es una
razn suficiente. Alexy a diferencia de MacCormick, sustenta su mtodo en un
discurso esencialmente jurdico y normativo, no apoya su teortica en el armazn
normativo, usualmente utilizado por los jueces como punto de partida para hallar
las respuestas al caso en cuestin; sino que por el contrario efecta su
aproximacin desde un discurso moral esencialmente prctico, que busca la
verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo. Es
esencialmente una teora del discurso como dilogo, orientado a un acuerdo
racional basado en argumentos de convencimiento, que no pretende sostener que
una determinada proposicin es sin ms racional, sino que puede ser
fundamentada racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico vigente. Alexy
por lo tanto, utiliza las reglas y formas del discurso prctico general, pero
igualmente se vale de las reglas y formas del discurso jurdico que, se expresan

75
en la sujecin a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmtica vlida y
racionalmente aceptada dentro del sistema.

V.

CONCLUSIONES

Cualquiera sea el mtodo que se use al hacer interpretacin jurdica, el

mtodo demanda que se diferencien con claridad las particularidades de reglas y
principios y que por ende cuando trabajemos con una u otra clase de normas,
adecuemos en su interpretacin el mtodo pertinente. La distincin real entre
principios y reglas se determina ms fcilmente en virtud de las direcciones
explicitas o implcitas que acompaan al estndar, indicando cul es su funcin.

La distincin propuesta por Dworkin entre principios y reglas, a ms de

otorgar la seguridad jurdica que l predica, al abandonar la discrecionalidad del
Juez al momento de fallar en los casos difciles; implica por otra parte la
adecuacin del Derecho en forma constante e inmediata a los cambios sociales.
Implica adems, la toma de decisiones al por mayor, por que el contenido
normativo de los principios generales es plural y no singular. Otra con secuencia
derivada de la distincin propuesta por Dworkin, es la de proporcionar pautas
generales a los rganos inferiores, para ser un instrumento de unificacin y
sistematizacin del Derecho que logre su organizacin y coherencia, al establecer
objetivos de reforma social que hagan del Derecho un verdadero instrumento de
cambio. En ltimas y quiz la consecuencia ms importante, es la delegacin a
los jueces del poder de determinar el contenido del Derecho.

La distincin entre reglas y principios no es una cuestin de poca monta o

intrascendente cuando hacemos hermenutica jurdica, pues como ha quedado
expuesto, esta distincin resulta culminante al momento de enfrentarnos a un caso
concreto.

76

Para desarrollar ms grficamente esta idea, a continuacin se presenta un

cuadro comparativo que detalla las diferencias puntuales entre la utilizacin de
reglas y la utilizacin de principios en un sistema legal:

UTILIZACIN DE REGLAS
Asumir un caso como fcil
Aplicacin de lgica formal
Utilizacin preponderante de normas
positivas y analogia legis
Restriccin del juzgador a los limites de
la Ley
Prevalencia de una concepcin del
Derecho conservadora, formal y
dogmtica

UTILIZACIN DE PRINCIPIOS
Asumir un caso como difcil
Aplicacin de lgica prctica
Utilizacin preponderante de normas extrasistmicas y analogia iuris
Amplitud del poder del juzgador para decidir
con base en criterios de moralidad y poltica
judicial
Concepcin del Derecho relativa, no
dogmtica y susceptible al cambio

Para corroborar la distincin atrs expuesta, es oportuno que como

conclusin del esfuerzo de exposicin del presente captulo, nos remitamos a las
diferencias puntuales halladas por Dworkin:112

1.

La diferencia entre principios jurdicos y reglas es una distincin lgica.

Ambos conjuntos de estndares apuntan a decisiones particulares referentes a la

obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de
la orientacin que dan. Las normas son aplicables a la manera disyuntiva, los
principios son enunciativos, indican una razn que discurre en una sola direccin,
pero no exige una decisin en particular.

2.

Las reglas en la medida en que exigen una aplicacin disyuntiva,

determinan un juicio de validez que Dworkin denomina de todo o nada, y

cuando dos reglas chocan entre s, una de ellas prevalece mientras que la otra es
eliminada del sistema. En el caso de los principios, al ser estos meramente

112

Vase DWORKIN, Ob. Cit., Pg. 72-80.

77
enunciativos, si dos principios entran en contradiccin, el conflicto se resuelve
ponderando uno en relacin con el otro y por lo tanto privilegindolo, sin que el
principio valorado como inferior desaparezca del sistema y por ende sea calificado
como invalido. Ambos principios mantienen su estatus de valor, pero en el caso
concreto al que se aplican, un principio privilegia al otro. Puede perfectamente
ocurrir que en circunstancias fcticas diferentes, el principio originalmente
subyugado, se valorice y entre a primar.

3.

Las reglas al tener una estructura de todo o nada, tienen una dimensin de

valor, mientras que los principios al tener una estructura enunciativa, tienen una
dimensin de peso o importancia. Las reglas se miden y una es eliminada en
beneficio de la otra. Los principios se pesan, el ms importante es privilegiado
sobre el menos importante.

4.

Las reglas operan generalmente en los casos fciles, frente a normas de

textura cerrada en donde la interpretacin se reduce a una aplicacin literal del

texto. Los principios en tanto, operan en los casos difciles, pues al ser estndares
generales, permiten funcionar con el mximo de fuerza y tener el mayor peso al
momento de argumentar y buscar hallar la solucin correcta.

5.

Las reglas tienden a ser particulares, estticas, fijas y usualmente rgidas.

Los principios son generales y universales, mviles, cambiantes y adaptables.

Martnez Muoz113, desde una ptica ius-naturalista de la cuestin y
apoyndose igualmente en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son
irreductibles a normas y deduce estas diferencias adicionales:
6.

Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura ms

compleja, pues como elementos ontolgicos del Derecho, son fundamento

originario del mismo y no presuponen nada jurdico previo, al contrario que las
113

Vase MARTNEZ MUOZ, Juan Antonio. Principios del Derecho y normas jurdicas e n Los
Principios Generales del Derecho. Seminario de la seccin de filosofa del Derecho de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislacin. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pg. 92 y SS.

78
normas. Como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos
de otros, a diferencia de lo que sucede con las normas. Por ltimo, en la
realizacin del Derecho los principios son los determinantes de la actuacin
jurdica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas,
ofreciendo soluciones equitativas cuando la aplicacin de normas a casos
singulares suponen la causacin de injusticia.

7.

Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo

justo, como expresin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u

organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales. Los principios, por
su parte, determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

8.

Unas diferencias genticas: las normas proceden de la organizacin estatal

o social y necesitan que una autoridad determine su contenido. Los principios, en

cambio, tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su
contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho
aparece.

9.

Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se

aplican las normas son aplicables a la manera de disyuntivas y si se aplican

se puede hacer de forma inmediata. Los principios a su vez, pueden aplicarse o no
aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso especfico.

10.

Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin: mientras que las normas

obligan para garantizar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios

obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar sta. Llamo

79
"principio" a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure
una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque
es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la
moralidad.

11.

Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la

contradiccin con una norma, lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una
norma desplaza a otra.

12.

Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una

justificacin, los principios no.

Las diferencias atrs expuestas se pueden tabular grficamente de la
siguiente manera:

REGLAS

PRINCIPIOS

Disyuntivas
Juicio de validez todo o nada
Dimensin de valor
Operan en los casos fciles
Son particulares, estticas, fijas y rgidas

Enunciativos
Juicio de ponderacin
Dimensin de peso
Operan en los casos difciles
Son generales y universales, mviles,
cambiantes y adaptables
Dependen para su validez de otras reglas
No dependen de otras normas pues son
originales e independientes
Son medida de lo justo aqu y ahora
Son instrumentos para llegar a un ideal de
justicia, el deber ser
Se originan en una autoridad que las emite Tienen su origen en la propia naturaleza del
Derecho
O b l i g a n p a r a s g a r a n t i z a r s i t u a c i o n e s Obligan en cuanto son imperativos de
polticas, econmicas o sociales
justicia
Pierden su validez cuando se encuentran No pierden su validez cuando se enfrentan
con una norma de mayor jerarqua
con otro principio que les es contrario

Tras este captulo no se puede concluir con un concepto definitivo de los

PGD. Slo es claro que no son ni ley ni costumbre, pues se aplican en defecto

80
de stas. En el campo terico y desde una postura ius-naturalista podran ser
normas de Derecho natural. Desde una postura ius-positivista que no admitira
ms normas que no fueran la ley o la costumbre, slo podran ser normas
implcitas obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explcitas (legales y
consuetudinarias).
No obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no se puede obviar
que al apoyarse, para dar un concepto, en los principios recogidos por la
jurisprudencia nacional, en su inmensa mayora se trata de principios de Derecho
romano o de la tradicin jurdica nacional inspirada en su mayor parte por el
Derecho romano. Pero es indudable que a partir de la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1991, estos principios estn mucho ms cercanos a la nocin de
regla moral, pues como lo plantea Dworkin, su origen como principios jurdicos no
se establece mediante alguna decisin particular de alguna legislatura o tribunal,
sino que se encuentra en una apreciacin de su conveniencia desarrollada por los
operadores jurdicos y los ciudadanos del tiempo114.
Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los Principios
Generales (normas implcitas) de las normas explcitas es reconocer una actividad
creadora por parte del mismo y no meramente cognoscitiva o descriptiva. Sera
entonces la doctrina cientfica fuente del Derecho a travs de los PGD.
S i s e a n a l i z a c a d a u n a de las caractersticas que se han descrito
predicadas de los principios, la conclusin obvia implica que este tipo de normas
refleja de una manera mucho ms cercana los presupuestos de la institucionalidad
y de la vida social; que por ende las reglas en clave de principios estn mucho
ms cercanas del ideal de justicia que pretende el Derecho. Son un instrumento
de solucin de los conflictos sociales ms dinmico, actualizado, si se quiere
contemporneo frente a la vertiginosa y cambiante realidad que se afronta.
Constituye por ende un imperativo revalorizar la aplicacin de normas por va de
principios, que se afronte con la seriedad que demanda una tpica jurdica
114

Vase, DWORKIN, Ob. Citada, Pg. 40.

81
orientada a una hermenutica principialista; pero fundamentalmente es oportuno
que se cambie el pensamiento conservador y anacrnico que reduce el Derecho a
la ley, y se entienda que la nocin de Derecho pasa por las realidades empricas y
est mucho ms cerca de una visin problematizante del Derecho, que de una
visin dogmtica de este.

82

CAPTULO II
LA TEORA DE LA IMPREVISIN

e pretende en el presente captulo, describir los elementos dogmticos

que configuran la Teora de la Imprevisin, con el fin de definirla,
indagar por sus orgenes y antecedentes histricos, su configuracin

como PGD, sus caractersticas, propiedades y efectos en el Derecho colombiano,

su positivizacin como regla en el Cdigo de Comercio Colombiano mediante el
Artculo 868.

Para desarrollar los temas propuestos es fundamental remontarse a los

antecedentes histricos de la teora, buscando contextualizar y revelar por qu en
cada periodo histrico se dio una explicacin diversa del origen de la figura. El
primer elemento que se observa al rompe, tiene que ver con el hecho de que la
figura fue utilizada en periodos de crisis o de graves conflictos sociales, polticos o
econmicos como un mecanismo para morigerar y limitar el rigorismo del derecho
positivo y fundamentalmente de la clusula Pacta Sunt Servanda, con miras a
lograr la equidad y esencialmente encontrar vas de justicia que evitaran el hecho
contundente de aplicar un Derecho legal, pero no sustancialmente justo. As, se
observa que un elemento comn a la tesis, predica que las relaciones jurdicas
deban desenvolverse en un plano de equidad y moralidad que propugnaba por un
autentico Derecho entendido como Derecho justo.

Algunos autores pretenden encontrar el origen de la figura en el

Derecho Romano quiritario y se esfuerzan por deducir de prrafos del Digesto y de
las Instituciones de Justiniano su antecedente ms remoto. Otros por el contrario
encuentran que la teora aparece con el Derecho Cannico, en textos de Santo
Toms de Aquino y Graciano, que defendiendo una escolstica sustentada en la
moral cristiana, vean con reproche el enriquecimiento sin causa y la inequidad

83
originada en los contratos. Otro grupo de autores se remonta a los postglosadores de los siglos XIV a XVI, y tomando en consideracin textos de Alciatus,
Bartolo y Baldo de Ubaldis, afirman que estos autores fueron los primeros en
aseverar la existencia de una clusula rebus sic stantibus implcita en todo
contrato. Finalmente hay un grupo importante de tericos que pretende hallar el
origen de la Teora de la Imprevisin en la doctrina y jurisprudencia Italiana y
Alemana del siglo XVII.

Las diversas corrientes que exponen los orgenes de la figura, esconden,

tras la defensa de una particular visin de la historia de la Imprevisin en el
Derecho de Occidente, proteger posturas, en apariencia racionalistas, que
patrocinan un acrrimo positivismo segn el cual el principio Rebus Sic Stantibus
se hallara en las races del Derecho Romano, pues el Ius Civile ofrecera
seguridad jurdica y certeza al momento de fallar. Otros, en oposicin a esta va,
pretendan defender una concepcin del Derecho orientada a un Ius- Naturalismo
que bebiendo en las fuentes de la escolstica o del Derecho Internacional Pblico,
hacan primar la equidad, la buena fe en los contratos y en general el sentido de la
justicia, por encima de la legalidad. Elementos que no surgiran de una norma
formal puesta, sino de un Derecho Natural que estara por encima del Derecho
Positivo, es decir, fuentes extra-sistmicas.

I. ORGENES REMOTOS DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN

A. DERECHO ROMANO
Si bien existe consenso entre la mayora de la doctrina, en el sentido de
entender que la teora solo aparece con los canonistas en la edad media, un grupo
importante de autores deduce de algunos textos clsicos del Derecho Romano los
principios filosficos que inspiraron la figura. As, basndose en prrafos del
Digesto y de las Instituciones de Justiniano, se concibe que el principio general de
Pacta Sunt Servanda (los pactos son para cumplirlos), segn el cual las partes en

84
un contrato se encuentran irremediablemente atadas al cumplimiento del mismo,
en razn a la voluntad expresada, pues las estipulaciones realizadas validamente
por las partes son Ley para estas, encuentra una excepcin en la clusula Rebus
Sic Stantibus115(estando as las cosas, o conservando la situacin de las cosas).
Dicha frmula fue utilizada como una abreviatura de la regla: contractus qui
habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus
inteliguntur, que traducida libremente planteara algo as como: los contratos
estipulados para actos sucesivos de resultados sobre un perodo futuro en el
tiempo, deben ser entendidos con la condicin de que las circunstancias continen
siendo las mismas, o se mantengan.

La clusula Rebus Sic Stantibus (estando as las cosas, o conservando la

situacin de las cosas) implica que los trminos de un tratado pblico mantienen
su vigencia, en la medida en que no varen las circunstancias de hecho bajo las
cuales se negoci el acuerdo. Si dichas circunstancias de hecho cambian hay
lugar a que cualquiera de las partes demande la revisin. Se pretende restablecer
el equilibrio prestacional nacido del contrato. Se busca que las partes regresen al
equivalente querido al momento de celebrar el negocio jurdico; equivalente que se
ve trastornado por hechos o circunstancias extraordinarias, imprevisibles y ajenas
a la voluntad de las partes intervinientes en el negocio.
La teora descansaba en el principio de la Buena Fe contractual,116 la cual
buscaba evitar que el contrato se transformara en fuente de lucro exagerado para
uno de los contratantes y en una perdida desmesurada para la otra.
115

Convencin del Derecho Romano que se entenda incluida tcitamente en todos los negocios jurdicos.
En virtud de la misma, las obligaciones subsistan mientras las circunstancias originales no hubieran
experimentado fundamental modificacin. De sobrevenir un cambio importante en la situacin general o en
la prevista por las partes, el obligado poda resolver el negocio jurdico que le resultara en exceso oneroso.
E s t a clusula se opone al principio pacta sunt servanda, que obliga a cumplir en todo caso.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho usual. Tomo II. 28 Edicin revisada,
actualizada y ampliada por Luis Alcal Zamora y Castillo. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pg. 169.
116
El Origen histrico de la figura la predican la mayora de los autores en el Derecho Romano honorario, el
cual adopt el principio de la bonae fidei como un correctivo a la ritualidad y rigidez del sistema quiritario.
El principio fue aplicado exclusivamente a los contratos, y buscaba corregir las injusticias que el rgimen de
los contratos stricti juris generaba. Para ste tipo de contrato el contenido de las prestaciones u obligaciones,
quedaba fijado de manera precisa e irrevocable merced a las solemnidades que acompaaban el contrato.

85

En Roma los negocios de buena fe o ex fide bona,117 se caracterizaban por

que el juez gozaba de libertad para decidir sencillamente con arreglo a los
dictados de la buena fe, sin ms que preguntarse qu dificultades de ejecucin
eran las que, segn la buena fe, deban liberar al deudor de sus obligaciones. As,
en aquellos eventos en los cuales se haba producido una variacin sustancial de
las circunstancias que originaron la celebracin del contrato, si una de las partes
haba actuado de buena fe, pero pese a ello haba incumplido, poda ser liberado
del cumplimiento de la prestacin contratada, como un mecanismo para lograr el
equilibrio de las partes. En este sentido Paulo manifiesta:

In atipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus E n l o s

contratos lo que interesa es el momento de la conclusin y no el de la
ejecucin.118

Se menciona igualmente como sustento del origen romano de la institucin,

un texto de Africano que afirma la existencia de una clusula tcita en toda
relacin contractual, segn la cual la obligacin se ejecuta, si y solo si, permanece
la misma situacin que exista en el momento de la conclusin del contrato:
Tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur si in eadem
causa maneat.119

Algunos afirman que el autntico origen se halla en dos textos, uno de

Cicern De officisque reza del siguiente tenor:

"Se presentan frecuentemente circunstancias donde las cosas que

parecen ms dignas de un hombre justo, los principios que son el
fundamento de la justicia, en primer lugar no daan a nadie, seguido
Sin embargo, esa rigidez absoluta que ofreca certeza jurdica, en muchas ocasiones no corresponda con los
dictados de la equidad y la voluntad real de las partes. Esto llev a que los jurisconsultos mediante el derecho
honorario, crearan un nuevo tipo de contratos, denominados bonae fidei cuya interpretacin no se fundaba
en las formas o solemnidades del contrato sino en el querer y voluntad de los intervinientes en la relacin
negocial, estos negocios no estaban sometidos a ley del contrato sino a las normas de la equidad.
117
Vase STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la Historia Europea. Siglo XXI de Espaa Editores S. A.
Madrid, 2001. Pg. 15.
118
Citado por BADENES GASSET, Ramn. El riesgo imprevisible. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1.946,
Pg. 32.
119
Ob. Cit., Pg. 32.

86
del obrar en vista del inters comn... -impone- ...cuando el tiempo
altera la aplicacin de esas reglas, que el deber cambie y no sea
siempre el mismo. Se puede haber hecho una promesa o una
convencin tal que la ejecucin fuera nociva a aquel a quien se tiene
prometido o a aquel que se ha obligado. No es necesario, desde luego,
mantener la promesa que sera funesta para el que la ha recibido; y si
una obligacin causa ms perjuicios que ventajas hacia el que la ha
tomado, no estara contra el deber que el inters ms grande se
imponga frente al menor".120

Igualmente se cita otro texto de Sneca De beneficiis; en donde a travs

de diversos ejemplos, que tienen que ver con conductas que podran interpretarse
como ejecuciones contractuales, se llega a la aparente conclusin que un
contrato, o mejor aun la palabra dada, solo liga o ata siempre y cuando las cosas
que existen subsistan de la misma manera en que se encontraban cuando se dio
la palabra empeada121. La liberacin del deudor se produce a consecuencia de
cambios de circunstancias que hacan ms onerosa o difcil la ejecucin de la
obligacin.

Otros por el contrario afirman que la Teora de la Imprevisin solo aparece

con los glosadores, especficamente en relacin con los comentarios que estos
efectuaron al verbo potest que surge de la regla conditio causa data, causa non
secuta, que aparece en el Digesto. Al respecto Ripert y Boulanger sealan:

Es una regla que los glosadores han credo hallar en un texto de

Neratius (Digesto, 12, 4, fr. 8) y que se pens utilizar primeramente
para la aplicacin de los tratados internacionales. Pero la regla
dada por Baldo y Tiraqueau fue combatida por la escuela del
Derecho natural como contraria a la fuerza obligatoria del
contrato.122

Cualquiera que sea la posicin que se asuma, la realidad documentada

hasta la fecha indica que realmente durante el periodo de vigencia del Derecho
Romano, no se puede hablar en sentido estricto de la existencia y mucho menos
120

Tomado de ENRIQUE GRANILLO, Ral. Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa,

Pg. 12.
121
Vase PREZ VIVES, lvaro. Teora General de las Obligaciones. Segunda Edicin. Volumen I. Parte
Primera. Universidad Nacional de Colombia. Bogot, 1957. Pg. 263.
122
Vase PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado terico y prctico del Derecho civil francs.
Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana, 1936. Pg. 295.

87
de la aplicacin de la teora de la imprevisin como la conocemos modernamente.
Quiz hayan existido figuras que en desarrollo de la moral o de la equidad, con
fundamento en el Derecho pretoriano, reconocan que la fuerza vinculante del
contrato no era absoluta, y que en ocasiones particulares, casi siempre
excepcionales, los partcipes de una relacin negocial podan apartarse de lo
pactado. Pero de all a afirmar que el origen de la institucin de la imprevisin se
encuentra en el Derecho Romano hay realmente un considerable trecho. As,
aunque en un comienzo podra pensarse que el principio rebus sic stantibus deriva
del principio bona fides y, con l, corresponde al Derecho Romano, en realidad
dicho principio es un desarrollo posterior que hace el Derecho contractual liberal,
modernizando el Derecho Romano en funcin de los intereses mercantiles
imperantes para la poca en que se deduce su aplicacin.

La Imprevisin, o por lo menos la liberacin del deudor que se produca a

consecuencia de cambios de circunstancias que hacan ms onerosa o difcil la
ejecucin de la obligacin, solo se aplic a casos particulares, basndose en la
interpretacin de la voluntad de las partes, sin que existiera un principio general y
constante que la consagrara. Para los romanos la palabra empeada era sagrada
y los compromisos asumidos por ella eran casi perpetuos. Solo en situaciones
muy excepcionales y que constituan una rareza se admita que las obligaciones
del pactum fueran cambiadas.

B. LOS CANONISTAS (SIGLOS XII-XIV)

Durante los Siglos XII al XIV aproximadamente, un grupo importante de

autores, entre los que se destaca Graciano, Santo Toms de Aquino y Juan de
Andrea, condenaban el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del

88
otro como algo contrario a la moral cristiana.123 Estos autores enfatizaban que la
promesa emitida solo obligaba siempre y cuando nada haya cambiado, es decir,
siempre y cuando las circunstancias originales existentes al momento de la
celebracin del negocio se mantuvieran a lo largo de su ejecucin. Se trataba de
una consideracin puramente moral y no jurdica, nacida de la equidad, que
desarrollaba el mandato que prohiba la usura a expensas del otro. La regla
deducida era propia del Derecho natural y no del Derecho positivo. 124
Consideraban sub-entendida o implcita en todo contrato una clusula segn la
cual las partes consentan en subordinar el mantenimiento de sus obligaciones a
la persistencia de las condiciones de hecho existentes el da del contrato: la
clusula rebus sic stantibus.125

As por ejemplo, Santo Toms en la Suma Teolgica, afirma:

(...)para que uno est obligado a cumplir lo que prometi se

requiere que nada haya cambiado, por el contrario ni minti al
prometer, porque prometi lo que tena en mente supuestas las
condiciones debidas; ni tampoco falta a la palabra no cumpliendo la
que prometi ya que no persisten las mismas condiciones(el
resaltado fuera de texto).126

Demogue127 menciona que la teora naci con el Derecho Cannico, y

fueron los canonistas los que desenvolvieron y divulgaron su aplicacin por los
tribunales eclesisticos. Los canonistas consideraban como subentendida en los
contratos una clusula rebus sic stantibus, segn la cual las partes consentan
123

Vase TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificacin y resolucin de los contratos por excesiva
onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la clusula rebus sic stantibus. Editorial Bosch.
Barcelona, 1951. Pg. 72.
124
La escolstica, que es eminentemente Ius-naturalista, de la cual Santo Toms de Aquino es su mas insigne
representante junto a San Agustn, basaba su sistema filosfico en el clasicismo Aristotlico que una al
dogmatismo propuesto por Santo Toms la aplicacin de un juicio racional, expositivo y lgico de los
fenmenos observados, que propugnaba por una proyeccin cientfica general sustentada en la orientacin del
dogma catlico de la moral cristiana basada en la ayuda mutua y la igualdad de los hombres frente a los ojos
de Dios, que pugnaba radicalmente con el positivismo que exclua o negaba lo divino o trascendente para
refugiarse en lo sensitivo o experimental.
125
Vase PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado terico y prctico del Derecho civil francs.
Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana, 1936. Pg. 552.
126
SANTO TOMAS DE AQUINO. Summa Teologica. Universidad Santo Toms. Bogot D. C., 1986.
127
Citado por DE LA MAZA RIVADENEIRA, Lorenzo. De la teora de la imprevisin. Corte Suprema de
Justicia. Gaceta Judicial. Tomo XLVII. Bogot, Septiembre de 1938, nmero 1940. Pg. 2.

89
en subordinar implcitamente el mantenimiento de sus obligaciones a la
persistencia de las condiciones de hecho existentes el da del contrato. Para los
canonistas resultaba inmoral desde la ptica de una moral cristiana, el forzar a un
contratista a cumplir prestaciones que haba asumido bajo unas determinadas
condiciones existentes al momento de contratar, condiciones que luego por el
devenir de los tiempos variaban. Esto era repulsivo a los ojos de Dios y el
cristianismo, por lo menos el escolstico, no poda admitir tal inequidad.

C. LOS POST-GLOSADORES (Siglos XIV - XVI)

Fueron ellos quienes realmente estructuraron la figura y la empezaron a

aplicar en las relaciones de Derecho privado. Se menciona a Andr Alciatus,128
precursor de la escuela histrica (siglo XVI), como el primero en formular una
sntesis completa y fundada acerca de la materia. Bartolo, por su parte, seala
que en los casos de renuncia se debe presumir la existencia de la clusula rebus
sic stantibus. Baldo de Ubaldis (1327-1400), a su vez, extiende la aplicacin de la
clusula a las promesas de contrato. La doctrina posterior al Digesto, en general,
acepta que esta clusula est incorporada implcitamente en todo contrato, pero
por otra parte, es aplicada en las distintas compilaciones de concilios. Exponentes
de este criterio son entre otros Yason De Mayno (1435-1519), Baldo de Ubaldis,
Tiraquellus. Es tal el auge de la doctrina que incluso algunos autores de la poca
afirman su aplicacin de manera general, lo que conduce en la prctica al abuso
de la figura.129 Muchos incluso llegan a indicar que la clusula Rebus Sic Stantibus
contiene en forma implcita principios aplicables a los contratos de tracto sucesivo
tales como: voluntas non prorrigitur ad incgitta, cesante causa effectus,
quae de novo emergunt novo indifent auxilio.

128

DE LA MAZA RIVADENEIRA, Ob. Citd., Pg. 2.

Vase Giason de Mayno (1435-1519) citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificacin y
resolucin de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin. Teora de la clusula
rebus sic stantibus. Editorial Bosch. Barcelona, 1951, Pg. 74.
129

90

D. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA DEL SIGLO XVII

Se destacan entre otros, autores como el cardenal Mantica, Manocchio y

Agostino Barbosa, pero principalmente Juan Bautista De Luca, quienes no
solamente defienden la aplicacin de la doctrina propuesta por los canonistas y
post-glosadores, si no que buscan fijarle claros lmites para evitar los abusos que
en el Siglo XVI gener su aplicacin. Plantean que el Juez debe modificar el
contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias, cuando stas hagan muy
injusta o muy onerosa la ejecucin de la obligacin. Ellos aportan dos aspectos
fundamentales a la estructuracin de la teora:

1.

La teora solo es aplicable a contratos de tracto sucesivo o de

ejecucin continuada, en trminos de De Luca, los contratos Habent

dependetiam de futuro. Estos son los que involucran prestaciones sucesivas o
diferidas, por cuanto resultara un contrasentido afirmar la existencia de
circunstancias extraordinarias o imprevistas ,o imprevisibles y sobrevinientes en
contratos de ejecucin instantnea, cuando las partes, en tales relaciones
negociales, tienen la posibilidad de conocer claramente los hechos y
circunstancias que rodean el contrato en el momento mismo de su celebracin,
que es coetneo con el del cumplimiento de las prestaciones derivadas del
contrato.

2.

La aplicacin de la imprevisin o clusula rebus sic stantibus

debe restringirse, nica y exclusivamente a los eventos en que el cumplimiento del

contrato en los trminos originalmente pactados, genere una injusticia grave y
evidente.

El problema que se plantea es como llegar a una nocin clara y objetiva de

lo que debe entenderse por injusto, grave y evidente, conceptos que siempre van

91
a estar plagados de ambigedad e indeterminacin, y por ende de excesivo
subjetivismo. La jurisprudencia Italiana de post-guerra, con cuestionables
resultados, intentar clarificar estos conceptos.

E. DOCTRINA ALEMANA Y HOLANDESA (Siglos XVII - XVIII)

El autor ms importante y reconocido de este periodo es Hugo Grocio, quien

en su obra De jure belli ac pacis con fundamento en los textos de Cicern y
Sneca, a los que se hizo referencia al comienzo de ste captulo130, concluye que
la imprevisin slo es aplicable en dos situaciones:

1. Cuando existe un defecto originario de la voluntad manifestada en el

contrato, en el caso de cesar las causas que plena y eficazmente movieron
la voluntad.131

2. O cuando se presentan acontecimientos que generan un desacuerdo con

la voluntad.

Samuel Puffendorf en su obra De jure natura et gentium apoya la posicin de

Grocio, y afirma que es un error considerar la existencia tcita de la clusula
Rebus Sic Stantibus, en toda clase de contratos, pues ello apareja inseguridad
jurdica. Concibe que las prestaciones u obligaciones derivadas del contrato,
tienen siempre un enlace, una dependencia ms o menos estrecha con el estado
de cosas existentes al celebrarse o manifestarse la voluntad de obligarse. La
imprevisin solo operar en los casos en que exista discrepancia o discordancia
manifiesta entre la voluntad expresada y las circunstancias que aparecan al
momento del contrato, las que son substancialmente diferentes a las vigentes al

130
131

Vase De officis y De beneficiissupra, pag. 84 y 85.

Ob. Cit. Pg. 80.

92
momento del cumplimiento de las prestaciones. Tanto Grocio como Puffendorf
terminan limitando la aplicacin de la clusula Rebus Sic Stantibus al campo del
Derecho internacional.

Es Henry Cocceji, profesor de Heildelberg, quien por primera vez aplica

extensivamente la teora a toda clase de actos jurdicos, personales o reales, de
Derecho pblico o privado, ideando que la Ley puede prever expresamente su
existencia y aplicacin a toda clase de relaciones jurdicas. Sin embargo rechaza
la tesis que afirma que la clusula Rebus Sic Stantibus se concibe sobreentendida
en todos los contratos. Esta posicin es cuestionada por De Leyser quien afirma
que es regla general en todo contrato la existencia de la imprevisin como
eximente de responsabilidad frente al cumplimiento del contrato, as no se haya
pactado. En este sentido afirma:

(...) la alteracin de las circunstancias debera ser imprevista

y el fundamento de la teora se encontraba en la necesidad de
interpretar la voluntad de las partes, de interpretar el contrato.
Todo contrato debera interpretarse de modo que el deudor slo
permaneciera obligado rebus sic stantibus, pudiendo, por
tanto, liberarse de sus obligaciones en virtud de esta clusula
132
implcita ante una alteracin esencial de las circunstancias.

Koop y J. H. Eberhard, asumen una posicin intermedia, que parte de

considerar que la clusula Rebus Sic Stantibus est contenida tcitamente en todo
contrato. Pero Koop excepta los contratos aleatorios, pues por su naturaleza, en
estos no hay certeza sobre las condiciones de las prestaciones del contrato, y por
ende el equilibrio econmico est sujeto al azar. Eberhard por su parte desarrolla
la teora y llega a las siguientes conclusiones:

1. Mientras subsiste el fin principal y las circunstancias

necesariamente presupuestas en la constitucin del negocio,
ste permanece vlido.
2. Si vienen a menos circunstancias que fueron
necesariamente slo o una particular denominacin del

132

Citado por DE LA MAZA RIVADENEIRA, Ob. Cit. Pg. 3.

93
negocio, sin embargo ste subsiste, pero puede solicitarse una
nueva ulterior determinacin.
3. Obra la eficacia de la clusula ipso jure, salvo que
cuando sta debe obrar se concluyan actos por el interesado
que presupongan la subsistencia del negocio, pero en este
caso se ha hecho un nuevo acto de voluntad.
4 . L a e f i c a c i a d e l a c l u s u la se extiende tambin a los
negocios ya consumados, pero a condicin de que las
circunstancias que vienen a menos hubieren sido presupuestas
como necesarias para la validez del negocio, segn esa jams
podr tener tal eficacia por ejemplo, el aumento del precio de
la cosa vendida.
5. El determinar la extensin de una renunciacin
voluntaria a la clusula, es cuestin de interpretacin de
voluntad.

6. La clusula rebus sic stantibus no obra en forma

distinta de aquella que se sobreentiende tcitamente.133

II. ORGENES CERCANOS DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN

A. CONSAGRACIN POSITIVA DE LA TEORA (SIGLOS XVIII-XIX)

De ser una teora puramente doctrinal, sustentada en los comentarios y las

glosas de los autores y en espordicas aplicaciones de los jueces, que como
qued visto consideraban existente tcitamente la clusula Rebus Sic Stantibus en
todo contrato; se pas a la consagracin de la institucin de la teora de la
imprevisin, a travs de normas positivas. Si bien, estas normas, racionalizaron y
fijaron un claro marco de referencia para la aplicacin de la figura, lo que redund
en una relativa seguridad jurdica; terminaron fosilizando y si se quiere
formalizando en extremo la imprevisin. Todo ello gener una restriccin en su
aplicacin, que a la postre llevo a su prctica eliminacin dentro del sistema, pues
al ser exageradamente rgidos los requisitos para que un contrato fuese objeto de
revisin, los casos favorecidos por la teora se convirtieron en excepcionales.

133

Ob. Cit. Pg. 82 y 83.

94
Aqu se retoma lo expuesto en el captulo primero del presente trabajo, en
el sentido de diferenciar reglas y principios, y tener presente que el mtodo de
interpretacin, los alcances, la naturaleza de los casos que son resueltos y en
general la dinmica de una regla jurdica es sustancialmente diferente de un
principio. Si como se plantea, un principio no escrito, adopta la forma de regla
escrita positiva, determina que su mtodo de aplicacin e interpretacin vare,
pues de un mtodo deductivo se pasa a uno inductivo, y de aplicar lgicas no
monotnicas se pasa a hacer silogismo lgico, es decir lgica formal.

Es importante hacer una distincin entre la tradicin francesa y la tradicin

alemana, pues mientras en la primera durante el Siglo XIX la teora fue olvidada,
en Alemania debido a la llamada teora de la presuposicin de Windscheid,134 se
estructuran las bases de lo que a la postre se constituy en la moderna teora de
la imprevisin.

1.

Francia

La Revolucin Francesa y las tesis relativas a la preponderancia de la

autonoma de la voluntad, determinaron que autores como Domat, Pothier,135 etc.,
no mencionaran la teora en ninguno de sus tratados, pero igualmente el Cdigo
de Napolen, que se sustent en las formulaciones tericas de los autores citados,

134

Windscheid entenda por presuposicin una limitacin de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de

hecho de la declaracin negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez slo para el caso,
que el declarante considera cierto y, por tanto, no puso como condicin (en sentido tcnico-jurdico), de
que exista, aparezca o persista una determinada circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las
consecuencias jurdicas correspondern a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera. La presuposicin es,
por consiguiente, una condicin no desenvuelta y, al igual que la condicin tpica, una auto limitacin de la
voluntad, no de la voluntad efectiva, conciente, sino de la voluntad verdadera. Vase LARENZ, Karl. Base
del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Traduccin de Carlos Fernndez Rodrguez. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. Pg. 21.
135
Pothier gua de los redactores del cdigo expresa: (...)el efecto de los contratos es crear entre las partes
cierta situacin jurdica y por tanto dar nacimiento a Derechos u obligaciones concurriendo requisitos o
condiciones que la ley exige para la existencia y validez del acto o declaracin de voluntad que constituye el
contrato, ste existe y produce sus efectos entre las partes el contrato pasa a ser una ley obligatoria para
los contratantes; tiene entre ellos la fuerza de una ley, como si el mismo legislador la hubiese dictadacitado
por RODRGUEZ, Mara del Rosario. La teora de la imprevisin. En Temas Jurdicos N 6. Revista de
investigacin y anlisis del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Bogot D. C., 1993. Pg. 92.

95
desconoci por completo la figura y privilegi el principio general de la fuerza del
contrato por ser ley para las partes.

La jurisprudencia y la doctrina francesas mantuvieron una posicin rgida de

aplicacin de la regla del Artculo 1134 del Code Civil segn la cual el contrato
tena fuerza de ley entre los contratantes, los vinculaba irremediablemente y no
exista medio alguno para alterar lo que la voluntad recproca haba fijado. Esto
explica por qu en la tradicin Romano-germnica y en los pases de aplicacin de
Derecho continental con fuerte influencia francesa, caso de Colombia, la
introduccin de la figura ha sido particularmente catica y de difcil recepcin.
Agreguemos que el objetivo de los revolucionarios franceses fue defender la
posicin y los Derechos polticos de una clase emergente, los burgueses,
enfrentados a los Derechos y privilegios de una clase decadente, la aristocracia
monrquica, igualdad que slo se lograba fijando reglas de juego claras, en
apariencia democrticas, y esencialmente aplicables a todos. Para ello resultaba
indispensable codificar el Derecho, pasando de fuentes difusas y ambiguas a una
fuente nica, clara y segura: la Ley. En ese orden de ideas aplicar un Principio
General de Derecho que no apareca regulado en la Ley era casi imposible, pues
atentaba contra la seguridad jurdica y colocaba al fallador en posicin de
legislador, antes que de interprete de la Ley. Si la norma no era preexistente al
caso a fallar, se haca imposible para el juez desarrollar un silogismo jurdico. Esto
en la practica implicaba que el Juez al apartarse del rgido silogismo jurdico,
terminaba creando Derecho. De aqu que Lpera Vargas concluya:

La restriccin de la libertad contractual que ella comporta y la idea

de solidaridad social que la informa, pugnan abiertamente con el
liberalismo econmico de la Revolucin Francesa, con el
individualismo jurdico y el dogma de la autonoma de la voluntad
principios stos que presidieron la elaboracin de aquellos
cdigos.136

136

LOPERA VARGAS, Octavio. La teora de la Imprevisin. Tesis de Grado. Universidad de Antioquia.

Medelln, 1.967. Pg. 307.

96
Solo a partir de la primera guerra mundial, frente a la necesidad de resolver
situaciones originadas en la guerra, que desde el punto de vista de la equidad
generaban repulsa a la aplicacin de las soluciones previstas en el Cdigo Civil,
soluciones claramente injustas, motivaron que la tesis de la autonoma de la
voluntad y la preponderancia del principio pacta sunt servanda entrara en
decadencia y comenzara a ser reemplazado por el otrora principio rebus sic
stantibus, olvidado en los anaqueles de la historia. Inicialmente la doctrina y la
jurisprudencia francesas toman como fundamento las reglas de los artculos 1147
y 1148, segn los cuales la indemnizacin de daos y perjuicios no procede
cuando el deudor pruebe que el incumplimiento se funda en una causa
extraordinaria que no le puede ser imputada o que le resulte imposible el
cumplimiento a consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito (par suite dune
force majeure ou dun cas fortuit).

Posteriormente en enero de 1918 y frente a la crisis de los contratos

originada en el incumplimiento de una gran mayora de las relaciones negociales
originadas con anterioridad a la Primera Guerra mundial, se promulga la Ley
Faillot, por la cual los contratos mercantiles celebrados antes del primero de
agosto de 1914 podan resolverse cuando el cumplimiento ocasionase a una parte
daos o perjuicios desproporcionados. Esta ley tuvo una vigencia temporal
limitada, pero abri la puerta al debate y la aplicacin posterior de la tesis de la
teora de la imprevisin.

2.

Alemania

La Doctrina alemana en cambio, mucho ms racionalista y abierta a

aplicaciones revolucionarias, ensaya construcciones de sistemas acerca de la
naturaleza de la imprevisin, de sus fundamentos, efectos y alcances, y partiendo
de las exposiciones de los tratadistas de Derecho Internacional Pblico,
principalmente Grocio y Puffendorf, ya citados, proyecta la aplicacin de estas

97
tesis al campo del Derecho privado, y concretamente a la regulacin del rgimen
de las obligaciones y los contratos.

As encontramos la primera aplicacin positiva de la teora en el Cdigo

Civil bvaro de 1750 llamado Codees Maximilianeus, que seala en su Artculo 12
Ttulo IV, capitulo 15:

Cuando (...) 3. todos los vnculos incluyan tcitamente en s la

clusula rebus sic stantibus, estos resultarn invlidos por el cambio
de la cosa acordada en la obligacin siempre y cuando se realicen los
siguientes requisitos: 1. que el cambio no sea originado por mora o
culpa Aut Facto Debitoris; 2. que no sea fcil de prever; 3. que sea de
tal naturaleza que si el deudor lo hubiese sabido antes segn la
opinin desinteresada y honesta de las personas inteligentes no se
habra obligado, procediendo en ests circunstancias a considerar
segn la apreciacin jurdica, si la obligacin debe ser disuelta o
solamente reducida en proporcin del advenimiento.137

Posteriormente el Cdigo Civil prusiano de 1794 en su artculo 355

establece:

Fuera de los casos de una efectiva imposibilidad del incumplimiento

de un contrato, no puede ser ste recusado por el cambio de
circunstancias; en el frag. 378. Si por un cambio imprevisto resulta
imposible alcanzar el fin que se han propuesto ambas partes
expresamente declarado que resulta de la naturaleza del negocio,
puede cada una de ellas desistir de aquella parte del negocio que
todava no se haya cumplido.138

En un sentido muy similar se pronuncia el Cdigo Civil austriaco de 1812

en su artculo 901, el que reza del siguiente tenor:

Si las partes han elevado a condicin expresamente el motivo o el fin

de su acuerdo, ste ser considerado al igual que cualquier otra
condicin. Fuera de esta hiptesis, las expresiones de esta naturaleza
no ejercitan ninguna influencia sobre la validez de los contratos
onerosos.139

137

Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pg. 84.

Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pg. 84.
139
Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pg. 84.
138

98
Observemos como la regla general expresada, es la de aplicacin a tabla
rasa del contrato, esto por cuanto el contrato es entendido como Ley para las
partes. Sin embargo, excepcionalmente se admite que cuando la finalidad del
contrato no se obtenga, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes, este
hecho permite que los intervinientes en la relacin negocial incumplan las
prestaciones acordadas y puedan demandar la revisin del contrato. Tericamente
la figura resulta razonable y entendible, y de aparente fcil aplicacin; pero en la
prctica se torna compleja y subjetiva, pues no siempre es fcil deducir la finalidad
que cada una de las partes tiene del contrato. Lo cual obliga al juzgador a tener
que hacer un esfuerzo interpretativo mucho ms exigente y sesudo, que va ms
all de la tensin elemental y literal de las reglas atrs citadas. Esta exigencia
implica que el mtodo tradicional de aplicacin del silogismo jurdico resulte
inapropiado para poder resolver los casos en que se propone la posibilidad de
revisin del contrato.

En la prctica esto conduce a que se planteen dos grupos de tericos muy

definidos:

a.

Los sicologistas140

Encabezados por Winsched, Oerthamann y Lenel, defienden la tesis de la

representacin mental del negocio jurdico a contratar, segn la cual una
representacin, hipottica, sicolgica si se quiere, de una parte, interpreta que las
circunstancias generales existentes al momento de contratar persistirn, o que no
se producir un determinado acontecimiento, sino en general cualquier
acontecimiento inesperado el que es suficiente para constituir la base del negocio.
La desaparicin de sta representacin ha de admitirse en casi todos los contratos
que se hayan concluido antes de una imprevisible e intensa transformacin de las
circunstancias y que todava no se hubiesen cumplido ntegramente al sobrevenir

140

Vase LARENZ, Karl. Ob. Cit. Pg. 29.

99
la misma. Al cambiar las circunstancias vara la representacin y por ende la base
del negocio.

b.

La postura objetiva

Los autores Kaufmann y Krckmann conciben la clusula rebus sic stantibus

como una reserva virtual lgico-inmanente a la declaracin de voluntad, segn la
cual en todo contrato existe siempre una finalidad esencial que se traduce
prcticamente en la llamada voluntad eficaz, que difiere de la voluntad
emprica, pues solo a travs de la primera se puede obtener la finalidad esencial.
La variacin de las circunstancias vigentes al momento de la manifestacin de
voluntad que crea el contrato, frente a circunstancias mas gravosas o exigentes al
momento de la prestacin, implica que la relacin de equivalencia entre prestacin
y contraprestacin se rompa, colocando a una de las partes en una situacin de
notable desequilibrio econmico, de una mayor carga o peso para lograr la
finalidad esencial lo que hace que un tercero, el Juez, deba entrar a regular
equitativamente las cargas impuestas con ocasin del contrato.
Larenz,141 pese a lo anterior, afirma enfticamente:

(...) la doctrina de la clusula, al parecer a causa de su generalidad e

indeterminacin, cay en descrdito en la literatura jurdica a fines
del Siglo XVIII. No adquiri nueva validez en la poca de las guerras
napolenicas y del bloqueo continental, ni a consecuencia de los
trastornos de las guerras de la revolucin y de la disolucin del
primer imperio alemn. Al parecer la Escuela histrica del Derecho
con su alejamiento del usus modernus y su aversin por el Derecho
natural, la ciencia jurdica alemana deja de preocuparse de este
problema. Esta doctrina no es recogida en el System des rmischen
Rechts de Savigny, ni en la mayora de los tratados de pandectas del
siglo XIX.

141

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 28.

100
B.

LOS CASOS JURISPRUDENCIALES

Frente a la dificultad de adecuacin estricta de las reglas positivas que

regulan la figura, esto en los pases que osadamente la consagran, o peor an, la
inexistencia radical y obtusa de norma positiva en los pases que como Francia
vienen de una tradicin que proyecta una franca repulsa a la positivizacin de la
imprevisin; es la jurisprudencia de las altas Cortes la que en casos excepcionales
termina reconociendo la existencia de la figura. Veamos:

1.

Los casos de la guerra o war cases

La guerra como fenmeno generador de caos, muerte y destruccin, por

regla general tiende a producir adicionalmente un desbarajuste econmico y
financiero, que unido al desorden social, afecta de manera directa las relaciones
contractuales, en tanto y en cuanto coloca a las partes inmersas en una relacin
negocial en posiciones que hacen sumamente gravoso el cumplimiento de los
contratos, o por lo menos coloca a una de ellas en serio riesgo de incumplir.142

En Europa, durante el periodo de post-guerra, esta situacin se hizo

frecuente y llev a que muchos deudores solicitaran ante los jueces, la revisin de
las consecuencias del incumplimiento del contrato. La gran mayora de estos
demandantes sostuvieron como argumento la ocurrencia de la guerra francesa de
1848 y la posterior de 1856. Esto llev a que los tribunales franceses y belgas
142

Al respecto Ripert y Boulanger sealan: (...) ESTADO DE LA GUERRA.- La guerra puede crear
imposibilidades de cumplimiento que son casos de fuerza mayor (Rabat, 20 de enero de 1945, S. 1947. 2. 41,
nota PG. L. R.), como por ejemplo, la destruccin de un inmueble arrendado, mercaderas que deben ser
entregadas, ttulos confiados a un banco en deposito. Por otra parte, el trastorno aportado por la guerra a
las relaciones econmicas suscita tales dificultades de cumplimiento de los contratos concluidos con
anterioridad, que los deudores tratan de liberarse invocando la causa de la fuerza mayor. La jurisprudencia
se ha negado a admitir que el estado de guerra pueda por s mismo constituir un caso de fuerza mayor y ha
exigido con razn que el deudor establezca haberse encontrado en la imposibilidad absoluta de cumplir a
causa de la guerra. Ahora bien, la mayor parte de las veces hay simplemente dificultad de cumplimiento y no
imposibilidad. Esa dificultad de cumplimiento, debida a la escasez de materias primas, a la falta de mano de
obra, a las medidas legales que entorpecen la produccin y el transporte, no pueden ser considerada como
un caso de fuerza mayor RIPERT, George y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil segn el
tratado de Planiol. Las obligaciones Tomo I (primera parte).Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley S.
A. Editora e Impresora. Buenos Aires, 1964. Pg. 483.

101
tuviesen que pronunciarse sobre el punto, y fundamentalmente determinar si dicha
excusa era suficiente para justificar el incumplimiento, o en el mejor de los casos,
ordenar la revisin del contrato para buscar que el Juez colocara a las partes en
una situacin de equilibrio econmico similar a la que exista al momento de la
celebracin del contrato, es decir, antes de la guerra.

El fundamento terico de los demandantes se basaba esencialmente en la

equidad y la buena fe contractual. La mayora de la doctrina cita los casos de los
contratos celebrados entre compaas de seguros y el Estado francs cuyo objeto
era el enrolamiento de personal. Las compaas de seguros demandaban la
revisin de los contratos, pues se encontraban en imposibilidad de hallar sustitutos
para dichos contratos, ya que no haba suficientes varones que estuvieran en
disposicin de enrolarse para la guerra. La mayora de los casos, conocidos por
los tribunales de Rouen y Pars, fueron fallados a favor de las compaas de
seguros. Curiosamente el argumento utilizado por los tribunales franceses para
fallar fue el de la existencia de una fuerza mayor que haca excesivamente
gravoso el contrato. Erraron garrafalmente los tribunales galos, por cuanto
terminaron confundiendo una causa absoluta de incumplimiento del contrato, la
fuerza mayor, con una causa de incumplimiento relativo del mismo, la imprevisin.

En similares circunstancias se pronunciaron los tribunales belgas en dos

importantes fallos de la segunda dcada del Siglo XX; veamos:

El primer caso, data de febrero 14 de 1917 dictado por el Tribunal de

comercio de Lieja que declar que un contrato de compraventa de mercaderas
requisadas, en donde el vendedor para poder cumplir la entrega estaba vindose
forzado a adquirir las mercancas a un mayor precio que el que exista al momento
de la celebracin del negocio, mayor precio originado en la guerra, debera
revisarse. El tribunal lo absolvi de tal prestacin pues consider que obligarlo a
cumplir sera contrario a la equidad y a la intencin evidente de las partes, ya que
el vendedor de buena fe y sin haberse hecho culpable de falta alguna, se

102
encontraba en imposibilidad de comprar las mercancas en las circunstancias de
precio vigentes al momento del pago.

El segundo caso corresponde al 28 de abril de 1920 y fue fallado por el

mismo Tribunal de Lieja, el cual afirm que el Derecho comn permite al Juez
decidir que las partes han contratado bajo reserva de la clusula rebus sic
stantibus; es decir, que se considera implcita la clusula en todo contrato y por
ende siempre que se den las circunstancias de variacin de las condiciones
originales del negocio, suscitadas en hechos extraordinarios, imprevisibles e
imprevistos y sobrevinientes.

2.

El caso del canal Craponne

Este caso se refiere a un fallo pronunciado por el Tribunal de Aix de

1874,143 por medio del cual se resolvi el conflicto suscitado entre los dueos del
Canal construido por el Ingeniero Craponne en el Siglo XVII y los propietarios de
los terrenos de los predios beneficiarios del regado de dicho canal. El original
dueo del canal al construirlo, pact una servidumbre por 160 aos a favor de los
predios adyacentes al canal quienes pagaran al propietario y sus herederos un
canon peridico y fijo. El transcurso del tiempo y fundamentalmente los sucesos
de la guerra franco-alemana de 1870 determinaron que el canon original resultara
prcticamente irrisorio,144 situacin que motiv a los herederos del propietario del
canal a demandar la revisin del contrato buscando se ordenara el aumento del
canon. El tribunal de Aix estudi el caso y lleg a la conclusin que la peticin
formulada por el demandante, era justa y equitativa, pese a existir un acuerdo
contractual previo; pues sostuvo que en los contratos de tracto sucesivo o de

143

Vase LOPERA VARGAS, Octavio. Ob. Cit. Pg. 308.

RIPERT y BOULANGER Ob. citada, Pg. 294 comentando el caso manifiestan: La Corte de Casacin,
en el clebre asunto del canal de Craponne, decidi que un canon de riego de tres sueldos fijados en el siglo
XVI no era susceptible de ninguna modificacin, a pesar de haber aumentado considerablemente los gastos
de mantenimiento del canal (Civ., 6 de marzo de 1876, D. 76. 1. 103). Puede por lo tanto decirse en tesis
general que una obligacin debe ser cumplida de acuerdo con los trminos mismos del contrato, sin que
puedan ser tenidas en cuenta las variaciones posteriores del mismo.
144

103
ejecucin continuada o peridica, las prestaciones se cumplen a lo largo del
tiempo, y en esa medida las circunstancias originales que dieron lugar a los
acuerdos pactados pueden variar, de forma tal que el equilibrio prestacional se
pierda. En tales eventos el Juez est llamado a buscar ajustar el contrato a las
nuevas realidades sobrevinientes, equilibrando con fundamento en la equidad las
prestaciones de las partes.

El fallo revolucion los criterios para resolver las obligaciones peridicas o

sucesivas cuando las circunstancias originales del contrato variaban, por razones
ajenas a la voluntad de los contratantes. Sin embargo, por la inseguridad jurdica
que en criterio de muchos tratadistas esta tesis generaba, la Corte de Casacin
Francesa en Sentencia de 1876 revoc el fallo del Tribunal de Aix sustentndolo
en la fuerza vinculante del contrato y su intangibilidad. Comentando el caso Larenz
afirma:

El Tribunal de Casacin mantuvo su postura negativa frente a

l a Clusula Rebus Sic Stantibus incluso cuando bajo el influjo
de las perturbaciones econmicas de la primera guerra mundial
muchos tribunales inferiores se inclinaban a evadirse un tanto
de la rigurosidad del principio. Tampoco intent, por ejemplo,
favorecer al deudor mediante una reduccin de las prestaciones
a l exigibles o mediante una interpretacin extensiva del
concepto de fuerza mayor (une conception plus large de force
145
majeure)

3.

Los casos jurisprudenciales ingleses

En un comienzo la jurisprudencia inglesa fue radical en negar cualquier

modificacin a las obligaciones derivadas del contrato, partiendo del concepto de
la fuerza vinculante originada en el consentimiento, la cual se converta en Ley
para las partes. Ni siquiera la fuerza mayor era admitida como eximente de
responsabilidad frente al incumplimiento. Al respecto Larenz manifiesta:

145

Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 113.

104

El deudor, para expresarnos conforme a nuestra

term i n o l o g a j u r d i c a , d e b a r e s p o n d e r d e t o d a s l a s
circunstancias (incluso las fortuitas) respecto de las cuales su
responsabilidad no estuviese expresamente excluida en el
contrato. Todo incumplimiento produca, como breach of
contrac, el deber de indemnizar daos y perjuicios. Todava
hoy es ajeno al Derecho contractual ingls el principio de la
146
culpa, para nosotros tan evidente.

a. El caso Paradine vs. Jane.147

Solo hasta 1647 con el caso Paradine vs. Jane se entra a reconocer la
posibilidad de la fuerza mayor como causa absoluta de incumplimiento. El prncipe
Rupin invadi los terrenos que Jane mantena en calidad de arrendatario, y
termin poseyndolos en razn del Derecho de conquista. Paradine propietario de
los terrenos demand ante la Corte a Jane para que le cancelara los cnones
arrendados, y por ende exigi el cumplimiento pleno del contrato. La Corte al
entrar a resolver el asunto, efecto una distincin entre la fuerza mayor como
eximente de responsabilidad en los casos de obligaciones reguladas por la ley y
los casos de obligaciones reguladas por el contrato, concluyendo que solo
operaba en los casos de obligaciones legales, razn por la cual fall a favor de
Paradine obligando a Jane a cumplir el contrato. El Tribunal consider, que el
deudor es responsable, a falta de clusula contractual de exoneracin de
responsabilidad, de cualquier caso fortuito, puesto que de no haberlo querido as,
hubiese podido hacer una reserva en el contrato mediante clusula expresa.
Cualquier riesgo no exceptuado expresamente de responsabilidad (excepted risk)
se considera comprendido en la garanta otorgada.

146
147

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 119.

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 119.

105
b.

El caso Taylor vs. Cadwell

En 1863 el Juez Blackburn se aparta de la jurisprudencia atrs bosquejada y al

resolver el caso Taylor vs. Cadwell reconoce como eximente de responsabilidad
aquellos comportamientos lmites con la fuerza mayor. Taylor, un promotor de
espectculos, alquil una sala de conciertos de propiedad de Cadwell, organiz y
publicit un espectculo vendiendo boletas, espectculo que no pudo realizarse
porque poco antes de la fecha del concierto programado, la sala fu destruida por
el fuego. Taylor demando a Cadwell para que ste le indemnizara los daos y
perjuicios ocasionados en razn de la no realizacin del concierto, todo en
aplicacin de la jurisprudencia tradicional (excepted risk) que determinaba la
obligacin de cumplir estrictamente el contrato. El Juez Blackburn al estudiar el
caso, encontr que Cadwell no podra ser responsabilizado, toda vez que dentro
del contrato haba implcita una condicin, segn la cual las partes estaban
excusadas si ocurra un caso ajeno a la voluntad de las partes, que haca
imposible persistir en el contrato.

c. El caso Appleby Vs. Myers148

Unos cuantos aos despus del caso Taylor Vs. Caldwell, en 1867, se falla el
caso Appleby vs. Myers en donde el demandante se haba obligado a realizar
unas obras en un edificio de propiedad del demandado, obras que incluan
adicionalmente la instalacin de unas mquinas, para lo cual las partes pactaron
un precio unitario por toda la obra. Mientras se ejecutaban las obras en el edificio,
ste fue presa de un incendio que lo destruy en su totalidad y con l las
mquinas y los materiales dispuestos para la instalacin. El tribunal para resolver
el asunto, consider la viabilidad de la obra y la instalacin de las mquinas por
parte del demandante, si el edificio no se encontraba permanentemente, a lo largo
148

Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 122.

106
de la ejecucin del contrato, en disposicin para cumplir dicha obligacin.
Distingui si la falta de adecuacin material del edificio era originada en culpa del
demandado, o se trataba de un hecho ajeno a ste, llegando a la conclusin que
en el primer caso el demandado debera responder por los perjuicios infringidos al
demandante, pagando los honorarios pactados en el contrato, o por lo menos el
valor de las obras ejecutadas hasta el momento en que el edificio se hizo inviable
para realizar las obras contratadas. En el segundo evento, consider el tribunal
que no exista culpa del demandado, pero tampoco del demandante, y que por
ende ambos se hallaban en una situacin de caso fortuito (a missfortune), evento
en el cual ambas partes estaban liberadas de sus obligaciones y por ende no se
poda condenar a reparacin alguna a ninguno de los litigantes. La determinacin
del Juez, se sustent en la desaparicin de la base del contrato que implica que
desaparezca el deber a las prestaciones derivadas del contrato y de esta regla
dedujo el tribunal que en el caso narrado no haba lugar a reparaciones mutuas.

d. Los casos de la coronacin

Son quiz la base jurisprudencial ms rica y la ms estudiada por la mayora

de los doctrinantes ingleses que han escrito respecto a la imprevisin. Se originan
en la sucesin al trono de Eduardo VII en el ao 1900 luego del fallecimiento de la
reina Victoria que haba reinado por 64 aos. Dentro de los festejos previstos para
la Coronacin, el desfile y la revista naval constituan los actos centrales, los que
se realizaran a lo largo del Tmesis y por la ruta que conduce desde la Catedral
de Westminster y la Torre de Londres hasta Buckingham Palace. Los ingleses
tenan enorme expectativa por observar el desfile y por ello se dieron a la tarea de
contratar mediante arrendamiento, los balcones, ventanas, sillas, locales, etc.,
dispuestos a lo largo de la ruta del desfile, as como fletar barcos para contemplar
la revista naval. La repentina enfermedad del nuevo rey oblig a que se
suspendieran las celebraciones, y como la mayora de los arrendatarios ya haban
pagado la totalidad o una buena parte del valor de los alquileres, e incluso muchos
haban arrendado casas completas y luego las haban sub-arrendado, se gener

107
una cascada de demandas buscando la devolucin de los dineros y la
indemnizacin de perjuicios. Entre los casos ms paradigmticos podemos citar
los siguientes:
e. El caso Chander vs. Webster.149

El demandante haba alquilado y pagado por anticipado prcticamente la

totalidad de la renta, para el da del desfile de coronacin, de una habitacin
desde la cual poda contemplarse el paso del nuevo rey en forma privilegiada. El
actor solicitaba la devolucin de su dinero como consecuencia de la no realizacin
del desfile. El tribunal fall el caso a favor del demandado, ordenando que el
demandante cancelara el saldo pendiente del canon de arrendamiento pactado,
pues consider que en este asunto tan solo dejan de deberse las prestaciones
exigibles despus de la produccin del acontecimiento que motiv la desaparicin
d e l a base del contrato, quedando por ende subsistentes los deberes de
prestacin que haban de cumplirse con anterioridad. Para el tribunal y en general
para los jueces ingleses, solo puede hablarse de base del negocio en sentido
subjetivo, cuando ambas partes se han dejado guiar, al celebrar el contrato, por
una errnea representacin mental o expectativa, pero no cuando una parte
celebr y poda celebrar el contrato sin esta presuposicin. Esta posicin fue
reiterada en los casos Krell vs. Henry, Clarck vs. Linsdsley y Blackey vs. Muller.

Otro tipo de casos, en apariencia similares, pues los hechos tenan sustento en
el desfile de coronacin, tenan que ver con el alquiler de barcos y en general
naves para observar la revista naval. Se cita como caso paradigmtico el de Herne
Bay Co. vs. Hutton,150 en donde el propietario del barco haba demandado a un
empresario que alquil el barco para la fecha de la coronacin, con el objeto de
vender puestos en la cubierta del barco. En este caso, el Juez fall a favor del
demandante, considerando que la suspensin de la revista caa dentro del riesgo

149
150

Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 122.

Vase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pg. 126.

108
que el empresario debera soportar. Aqu el tribunal consider que el propietario
del barco, lo alquilaba con frecuencia, no importndole el fin determinado para el
que lo quera usar la otra parte, de manera que la celebracin de la revista no era,
la base del contrato (basis). Aqu simplemente lo que se ha producido es la
frustracin del motivo del contrato, frustracin que afecta exclusivamente a una de
las partes (merely the motive or inducement to one party).

La distincin que la jurisprudencia inglesa hace entre la teora de la base

objetiva del contrato (basis) y la frustracin del fin subjetivo (frustration),151 es
trascendente, en la medida en que la autntica imprevisin, por lo menos tal y
como la comprendemos en la escuela de Derecho latino-germnico o de Derecho
Continental, correspondera a la prdida de la base objetiva del contrato, pues
dicha base afecta el equilibrio prestacional y los intereses mutuos de las partes
contratantes, en tanto que la frustration solo se predica para una de las partes, y
constituye apenas una condicin de impedimento siempre y cuando se haya
pactado expresamente en el contrato. Tal distincin es muy clara en el caso
Horlock vs. Beal ocurrido al inicio de la primera Guerra mundial. Un barco ingls
fue incautado en Hamburgo al estallar la guerra el 4 de agosto de 1914, lo que
impidi que cumpliera con el trasporte de la carga fletada. El armador del barco
sustent su incumplimiento, para exonerarse de las indemnizaciones por las que
era demandado en Inglaterra, argumentando la imposibilidad absoluta de cumplir
el contrato con ocasin de la guerra, en la medida en que habindose iniciado el 4
de agosto el conflicto mundial, cualquier realizacin de comercio resultaba
frustrada e imposible. Se trata indudablemente de un caso de fuerza mayor, que
151

En los Estados Unidos el trmino frustracin se encuentra limitado a situaciones donde es posible
ejecutar un contrato, pero la ejecucin sera un absurdo. La ilustracin usual es una licencia para el uso de
un apartamento con el fin de observar la procesin de coronacin del Rey Eduardo VII. Aunque la
coronacin fue pospuesta debido a la enfermedad del rey, an era posible que el concesionario pagara por el
uso del apartamento y que el concedente de la licencia suministrara el apartamento, sin embargo, el supuesto
bsico de las partes no ocurri. Por lo tanto el propsito del contrato haba fracasado totalmente, y el
contrato fue liquidado. En Inglaterra, el trmino frustracinse utiliza para comprender los eventos de
imposibilidad de ejecucin as como los casos descritos en la ilustracin anterior. A continuacin, seguir el
uso americano que separa los casos de Imposibilidad de los casos de FrustracinPERILLO, Joseph M.
F uerza Mayor e Imprevisin de los Contratos Comerciales Internacionales bajo los principios de
UNIDROIT. Tulane Journal Of Internacional and Comparative Law. Verano, 1997. 5 Tul. J. Intl & ComPg.
L. 5. Versin libre en espaol de Miguel Garca Durn.

109
no impeda la realizacin del contrato en forma absoluta, pero s dilataba su
cumplimiento o lo retardaba por lo menos durante el transcurso de la guerra. Esta
teora es conocida como frustracin de la aventura152 y sostiene que
acontecimientos imprevistos o imprevisibles sobrevivientes producen un retardo
inslito que autoriza la rescisin del contrato, ya que se considera que como
consecuencia de ese retardo la especulacin buscada o esperada por las partes
aventura- ha quedado desvirtuada, burlada, frustrada.153 La separacin entre los
casos de fuerza mayor-caso fortuito y la frustracin tiene que ver con la naturaleza
del impedimento, pues en la primera situacin, los hechos generadores
imposibilitan de forma absoluta el cumplimiento del contrato, en tanto que en la
segunda, la imposibilidad de cumplimiento es relativa. Sin embargo, la teora de la
frustracin no permite de manera ntida hacer esta distincin, y solo a partir del
Siglo XX con los casos de post-guerra se puede establecer en la moderna teora
de la imprevisin tal diferencia.

Sin embargo, es interesante considerar como, modernamente, en

situaciones como las de la inflacin o la devaluacin de la moneda, causantes de
desequilibrio, el Derecho ingls no ha admitido que se pueda aplicar la
frustracin. A ttulo de ejemplo se pueden citar los casos British Movietonews
Ltd. Vs. London and Distritict Cienmas, Tsakiroglou & Co. Vs. Noblee Thorl GmbH,
Stanfforshire Area Health Authority Vs. South Stanffordshire Waterworks Co.,
Wates Ltd. Vs.G.L.C;154 la misma orientacin se ha presentado en casos de
notable desequilibrio econmico sobreviniente como los relativos al cierre del
Canal del Suez entre 1956 y 1967 originados en la guerra entre judos y rabes,
eventos en los cuales los transportadores ingleses tuvieron que utilizar como va
de transporte el Cabo de Buena Esperanza, ruta que implicaba una navegacin
152

Lo que en nuestro sistema conocemos como imposibilidad fsica o jurdica de la prestacin se engloba en
lo que el Common Low denomina frustracin del contrato (...) En la doctrina de la frustration tambin se
incluyen supuestos que van ms all de la imposibilidad fsica o jurdica de la prestacin y que en el Civil
Law determinan la aplicacin de la llamada clusula rebus sic stantibus o de la teora de la base del negocio,
si bien con carcter ms limitado que en nuestro sistema CLEMENTE MEORO, Mario E. La facultad de
resolver los contratos por incumplimiento. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998. Pg. 457.
153
Vase CARDINI, Osvaldo. La teora de la imprevisin. Tesis de Grado. Universidad de Buenos Aires.
Buenos Aires, 1937. Pg. 105.
154
Vase CLEMENTE MEORO, Mario E. Ob. Citada. Pg. 458.

110
del doble de la usual por el canal del Suez. Pese a ello los tribunales ingleses
consideraron que tal hecho no era suficiente para deducir una frustration del
contrato.

Sobre dicha teortica se pronuncia el profesor Joseph M. Perillo, profesor

de la escuela de leyes de la Universidad de Fordham en los siguientes trminos:

La doctrina tradicional en los sistemas del Common Law y del

Derecho civil han respaldado firmemente la doctrina pacta sunt
servanda los acuerdos deben mantenerse as el cielo se caiga-. Las
principales excepciones a los sistemas de Derecho civil y de Common
Law son las doctrinas de imposibilidad de ejecucin, llamada en
ocasiones Fuerza Mayor y de Frustracin de la Empresa. En
varios sistemas esta doctrina tradicional contina recibiendo un gran
apoyo, y la liberacin por imprevisin se encuentra limitada por estas
dos doctrinas. Si la ejecucin se hace imposible por fuerza mayor y
el contrato se extingue o si la ejecucin es imposible y el contrato
tiene que ser reformado, a cualquier costo. En otros, la imprevisin
proporciona un terreno adicional para liberarse de un contrato o para
adaptarlo a las circunstancias modificadas.
La regla tradicional es que la imprevisin, lejos de la imposibilidad,
no es excusa para la inejecucin del contrato, y la norma escrita que
suministra el soporte a la imprevisin, no es la nica solucin
utilizada en los sistemas jurdicos. Los Estados Unidos vacilan
alrededor de una doctrina vagamente definida de impracticabilidad.
Francia rechaza la liberacin por imprevisin para los contratos del
sector privado, pero otorga la liberacin bajo la doctrina de la
imprevisin (lo imprevisto) en los tribunales administrativos para la
imprevisin sobreviniente en la ejecucin de contratos
gubernamentales.
Inglaterra firmemente reclama el establecimiento de una regla
tradicional: Un contrato slo ser [liberado] si la sustancia de ste
se ha vuelto imposible o ilegal, o si el propsito comercial ha sido
destruido completamente. Consideraremos el caso de Staffordshire
Area Health Authority contra South Staffordshire Waterworks Co. Una
compaa purificadora de agua ha acordado suministrar a un hospital
todo el tiempo en lo sucesivo su demanda de agua a precios fijos.
Dcadas ms tarde, los otros contribuyentes estuvieron pagando un
precio que fue multiplicado por 18 veces en relacin con los precios
acordados con el hospital. El proveedor anunci la terminacin del
contrato siete meses despus. La Corte de Apelaciones sostuvo que el
aviso efectivamente daba terminacin al contrato. Uno de los tres
jueces, Lord Denning M. R. sostuvo que incluso si el contrato haba
sido de duracin perpetua, el contrato deba liberarse sobre la base de
la variacin de las circunstancias aunque esta lnea de razonamiento
haba sido desaprobada por la House of Lords en British Movietone
News Ltd. Contra London District Cinemas. Los otros dos jueces
tomaron el camino de la interpretacin del contrato como uno de

111
duracin indefinida, y por lo tanto liquidable a raz de un aviso
razonable. No obstante, este enfoque, no puede ser acogido en
Inglaterra cuando el contrato tiene un perodo de duracin definido
que no puede ser interpretado ms all del mismo. Blgica tambin se
adhiere a la doctrina tradicional; reconociendo a la fuerza mayor
como excusa, pero sin permitir nunca la revisin del contrato para los
c a s o s d e i m p revisin. Y a o t r a s d o c t r i n a s h a n s i d o e m p l e a d a s
ocasionalmente para compensar la imprevisin, y la fuerza mayor ha
sido encontrada donde la ejecucin era posible pero extremadamente
costosa. La interpretacin forzada tambin ha sido empleada para
resarcir la imprevisin. La Convencin sobre la Venta Internacional
de Bienes (Convencin o CISG) ha permanecido en silencio sobre el
problema de la imprevisin. Por lo tanto, los principios de UNIDROIT
pueden ser usados para complementar la Convencin...155

En general, se puede afirmar que en el Derecho Anglosajn a pesar de la

fuerte presencia de la autonoma de la voluntad, de la cual se desprende el
concepto de que los desequilibrios no son suficientes para conducir a la
invalidacin de los contratos,156 sin embargo, a travs de la jurisprudencia se
reconoce157 que hay contrato irrazonable cuando concurren la enorme diferencia
en el poder de negociacin y el grosero desequilibrio de las prestaciones. Caso en
el cual es vlida la revisin de los contratos.158

III. LA TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL SIGLO XX

La primera Guerra Mundial, la aparicin en Francia de la teora del servicio

pblico como base del Derecho Administrativo, unido a los importantes fallos del
Consejo de Estado, la depresin de los aos 30 en Estados Unidos, la segunda
Guerra Mundial y la depresin de post-guerra fueron todos fenmenos que
determinaron una vuelta a la teora de la imprevisin con novedosas aristas y una
155

Vase PERILLO, Joseph M. Ob. Citada. Pg. 2

Ver la compilacin Restatemente Second on contracts, seccin 208, comentarios C- y D-.
157
Ibidem, secciones 208 y 364.
158
Ver los siguientes casos: New Jersey SupremeCt., "Ellsworth Dobbs, Inc. v. Jhonson", Nj, t. 50, p. 72; New
Jersey District Ct., "Toker v. Westeman", "NJ Sup", t. 113, p. 452; Leff, Unconscionability and the Code, en
"University of Passadena Law Review", t. 115, p. 485-487. US Supreme Ct., "Post v. Jones", 1856, US, t. 60,
p. 150; New Jersey Suprema Ct., "Shell oil Co. v. Marinello", 1973, NY, t. 63, p. 307 (apelacin rechazada
por US supreme Ct.). Rossen, Law and inflation, p.101.
156

112
concepcin mas radical de los antecedentes doctrinales, normativos y
jurisprudenciales vistos en los acpites anteriores.

A.

LOS WAR CASES FRANCESES DE 1914

Se los describe por la doctrina de esta manera, para diferenciarlos de los

casos originados en la Guerra Franco-Alemana de 1848 y 1856. Son casos muy
variados, pero en los que el elemento comn es la influencia de la I Guerra
Mundial frente a la necesidad del cumplimiento de los contratos.
Un primer caso es el del sastre de Pars,159 un cortador que trabajaba para
un famoso sastre modelista de Pars, quien le pagaba 350 francos al mes. El
Sastre modelista decidi prescindir temporalmente de los servicios del cortador,
pues la clientela haba diminuido considerablemente en razn de la guerra. El
cortador no estuvo de acuerdo y demand a su patrn ante el tribunal alegando
incumplimiento del contrato y solicitando una indemnizacin de 350 francos,
sustentando su posicin en el hecho que la guerra no configuraba una fuerza
mayor que eximiera al contratante del cumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato. El tribunal consider que en el caso presente la imprevisin eliminaba
la obligatoriedad del vnculo contractual, pues los presupuestos existentes al
momento de celebrarse el contrato haban variado considerablemente al momento
de exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones derivadas del contrato.
Entendi el tribunal que no tena derecho alguno el cortador para demandar la
indemnizacin ni la continuidad del contrato y por ende desestim de plano sus
pretensiones. Los argumentos propuestos fueron de ndole moral y tica, y no
estrictamente jurdica, por lo que el fallo fue objeto de mucha crtica entre los
juristas ms conservadores.

159

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. La teora de la imprevisin
en el Derecho Civil Colombiano. Primera Edicin. Ediciones Jurdicas Radar. Bogot, 1992. Pg. 25.

113

Durante la primera guerra mundial los tribunales franceses condenaron a

arrendatarios de teatros, cines, etc, al pago de la renta ntegra, aun cuando stos
no podan proporcionar a consecuencia de la guerra los beneficios esperados.
Igualmente es celebre el caso de los arriendos de ganado mediante pago en
especie o cheptel,(Casacin Civil de 6 de junio de 1921, D. 1921. I. 193, s. 1921.
I. 193; Casacin Civil, 16 de mayo de 1922, D. 1922. I. 130)160 en donde el tribunal
reconoci el derecho al demandante de pedir la revisin del contrato, esto por
cuanto se present un desequilibrio debido a las variaciones de valor de las
prestaciones a cargo del demandante, a quien el cumplimiento le implicaba una
situacin desastrosa cercana a la ruina. Es importante recalcar que aqu el tribunal
hizo una notable distincin entre la nocin de depreciacin monetaria, y los
eventos de incumplimiento del contrato por que las circunstancias vigentes al
momento de la celebracin del contrato variaron al momento de su cumplimiento.
La revisin del contrato es exigida en realidad, no por causa de imprevisin, sino
por que el equilibrio de las prestaciones que exista el da de la conclusin del
contrato se encuentra roto en el curso de su cumplimiento. Hay una lesin
posterior al contrato. En ese orden de ideas, poco importa que las partes hayan o
no previsto la lesin. Ripert y Boulanger afirman:

Parece pues imposible vulnerar la fuerza obligatoria del contrato

bajo el pretexto de que las obligaciones estipuladas se encuentran, por
efecto de circunstancias excepcionales, singularmente agravadas o
disminuidas con posterioridad a la conclusin del contrato (...) El
Tribunal se ha negado a admitir la revisin del contrato por
imprevisin en caso de dificultades de cumplimiento y particularmente
cuando el deudor sufre por la depreciacin monetaria por que no
obtendr sino un precio insignificante por la prestacin que ha
cumplido.161

160
161

RIPERT y BOULANGER. Ob. citada, Pg. 298.

RIPERT y BOULANGER. Ob. citada, Pg. 297.

114
La Corte de Casacin mantuvo una posicin inflexible,162 que consideraba la
fuerza vinculante del contrato como permanente a lo largo de toda la historia del
contrato.

B. LEYES QUE RECONOCIERON LA REVISIN DE LOS CONTRATOS EN

CASOS DETERMINADOS

La situacin de la Guerra de 1914, los desequilibrios econmicos que esta

aparejaba, los constantes y reiterados incumplimientos, y en general un clamor de
la poblacin que demandaba la flexibilizacin de la tesis jurisprudencial que
afirmaba la obligatoriedad del contrato, independiente que las circunstancias
econmicas variaran, llev a que el 21 de enero de 1918 se promulgara la Ley de
anulacin de los contratos, ms conocida como Ley Faillot en honor del diputado
del Sena autor de la iniciativa, quien planteaba la posibilidad para aquellos
contratos iniciados antes de la guerra de 1914, que estos fueran anulados por
haberse producido un desequilibrio prestacional de las partes, situacin que se
poda impedir si stas aceptaban que se revisara el contrato. Se trataba de la
primera regla positiva que en la legislacin francesa regulaba el punto. La Ley
estableca una asimilacin a los casos de fuerza mayor que impedan cumplir un
contrato, con el caso de la Guerra, que si bien no impeda de manera absoluta el
cumplimiento del contrato, haca ese cumplimiento excesivamente oneroso para
una de las partes, hecho que se presentaba fundamentalmente en los contratos de
larga duracin o cumplimiento diferido en el tiempo (contratos de tracto sucesivo).
Consista en una Ley de emergencia o extraordinaria, que por ende no admita
aplicacin extensiva por medio de analoga, a casos no regulados expresamente
en ella. Su aplicacin como ya se dijo, se restringa nica y exclusivamente a
162

Al respecto Josserad manifiesta: Es cierto que esta nueva tesis [la teora de la imprevisin], derivada de
las necesidades de la guerra mundial, no cuenta con las simpatas de la jurisprudencia; pero ha recibido una
consagracin sorprendente por parte del Consejo de Estado, en tanto que la Ley del 21 de Enero de 1918,
llamada Ley Faillot, admiti la rescisin o suspensin de los contratos mercantiles celebrados antes de la
guerra Vase JOSSERAD, Louis. El espritu de los Derechos y su relatividad. Teologa Jurdica. Editorial
JOS M. CAJICA Jr. Puebla, 1946. Distribuidores PORRUA HNOS. Y CIA. Pg. 137.

115
contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada. Buscaba
esencialmente la resiliacin o terminacin de los contratos y lo sujetaba a la
variacin de las condiciones originalmente pactadas por las partes, que implicaba
hacer excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones para una de las
partes como consecuencia de la guerra.

La ley presagiaba como elemento destacable, que previo a que el Juez

interviniera como tercero imparcial para buscar terminar el contrato, se forzara a
las partes a equilibrar las cargas prestacionales, mediante el mecanismo de la
conciliacin, buscando la modificacin del contrato, para revisar directamente las
prestaciones asumidas en aras de restablecer el equilibrio prestacional roto por el
acaecimiento imprevisible de la guerra.

Luego se expidi en el mismo sentido la Ley de 22 de abril de 1949, la que

permiti solicitar que se revisaran aquellos contratos celebrados antes de la
Guerra de 1939.

El legislador francs fue mucho ms osado y autoriz que en los contratos de

locacin, urbanos y rurales el juez revisara el contrato por su propia autoridad para
adaptarlo a las condiciones econmicas de la poca del cumplimiento. Sin
embargo, la dificultad para el Juez consisti en que al obligarlo a revisar el
contrato, convirti a ste en un rbitro encargado de apreciar el valor de las
prestaciones contractuales, lo que para una gran parte de la doctrina implicaba
darle al juzgador funciones no solamente de ministro en equidad, sino
esencialmente de experto econmico. Dentro de estos casos podemos citar los
fallados con fundamento en la Ley de 6 de julio de 1925 y los fallados con
fundamento en la Ley de 9 de junio de 1927, normas dictadas en beneficio de los
propietarios arrendadores, que reciban un alquiler demasiado bajo en razn de la
depreciacin monetaria.

116
Posteriormente se emiti una Ley de 8 de abril de 1933 y otra de julio 12 de
1933 que beneficiaban a inquilinos y arrendatarios que estaban atados a cnones
de arrendamiento excesivos, frente a una situacin de crisis econmica
generalizada que les impeda pagar la renta originalmente acordada. Tales
normas autorizaban la revisin de los contratos.

Dos leyes de 1948, una de 18 de abril y otra de 25 de agosto admitieron la

revisin de ciertos contratos de arrendamiento, a pedido de una u otra de las
partes si las condiciones econmicas se han modificado hasta el punto de
entraar una variacin de ms de una cuarta parte del valor locativo.
Adicionalmente estas leyes prevean que las partes podan solicitar
peridicamente, cada tres aos, que se revisara el contrato, si se haban
presentado situaciones subsiguientes que modificaran o alteraran gravemente las
obligaciones de las partes.

No solamente Francia emiti normas positivas que admitan la revisin del

contrato. En este sentido se pueden mencionar:

1. La ley Belga de 11 de Octubre de 1919 modificada por otra ley de 23 de

julio de 1924, que adopta reglas similares o anlogas a la Ley francesa de
21 de enero de 1918 atrs citada.

2. En Alemania el Tribunal del Imperio, con fundamento en los artculos 242 y

325 del Cdigo Civil, admiti la revisin de los contratos de abastecimiento,
y posteriormente extendi la regla a otro tipo de contratos de tracto
sucesivo o ejecucin continuada.

3. En Italia el Cdigo de Derecho unificado de 1942 incorpor en el artculo

1467 una regla que autorizaba la revisin de los contratos de cumplimiento
o tracto sucesivo, cuando una prestacin se volviera demasiado onerosa.
Previamente a la expedicin del Cdigo se haba aplicado el artculo 1 del

117
decreto de 27 de mayo de 1915, que admita la revisin de los contratos,
con ocasin de la I Guerra Mundial, asimilndola a una fuerza mayor no
solamente en los eventos en que el contrato se haca de imposible
cumplimiento, sino igualmente en aquellos casos en que el contrato era
susceptible de cumplirse pero bajo circunstancias econmicas
absolutamente gravosas y en excesiva onerosidad para una de las partes.
Posteriormente se expidi el Decreto llamado lugotenenziali de 20 de junio
de 1915 que declaraba inadmisible toda demanda de rescisin de un
contrato por cambio sobreviniente de circunstancias, cambio originado en el
estado de la guerra, cuando tales contratos involucraban la prestacin de
un servicio pblico. Es decir, que todos los dems contratos de tracto
sucesivo eran revisables. El Gran Consejo Fascista expidi el 27 de julio de
1928 la llamada Carta Lavoro, carta fundamental del Estado fascista, que
en el artculo 74 estableci la revisin de los contratos colectivos de trabajo,
en caso de sobrevenir cambios sustanciales de circunstancias.

4. En Inglaterra, al igual que en el resto de Europa, la crisis generada por la

guerra determin la necesidad de que se emitiera una legislacin especial
que conjurara los efectos terribles del incumplimiento contractual. Fue as
como el 26 de abril de 1917 se nombr una comisin conformada por
miembros del Board of Trade (comerciantes notables), quienes con la
asesora de los ilustres jurisconsultos Cecil Coward y Samuel Garret,
pretendan emitir una legislacin similar a la ley Falliot francesa de 1918
atrs descrita. El objetivo fracas, pues despus de muchas discusiones, se
llego a la conclusin de que en todos los casos de contratos incumplidos
por razn de la guerra, debera primar el principio de la autonoma de la
voluntad privada, y la aplicacin del principio pacta sunt servanda,
obligando por ende a las partes a someterse a la ley del contrato. Pese a
ello, excepcionalmente se emitieron la ley de 3 de agosto de 1914 que cre
el rgimen de moratorias, que facultaba al Rey, para que expidiera decretos
que suspendieran provisionalmente el cumplimiento de obligaciones,

118
difiriendo su exigibilidad, si consideraba que las condiciones econmicas
vigentes en ese momento eran lesivas en exceso para el deudor.
Posteriormente se emiti una ley de 1917 que autoriz a la Corte para
anular los contratos cuyo equilibrio econmico hubiese desaparecido con
ocasin de la guerra, siempre y cuando se tratara de contratos celebrados
antes del 4 de agosto de 1914. 163

C.

LOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

FRANCESA Y EL CELEBRE CASO DEL GAS DE BOURDEAUX

La jurisdiccin contencioso administrativa francesa a travs de decisiones

jurisprudenciales del Consejo de Estado, resolviendo demandas relativas a
contratos de la administracin o contratos administrativos, es decir, aquellos en
que una de las partes era el Estado, asumi una posicin mucho ms liberal, y si
se quiere progresista, frente a la teora de la imprevisin. Apartndose de una
aplicacin exegtica de la norma del Cdigo Civil que planteaba la obligatoriedad
de las clusulas de los contratos como ley para las partes, consider que en
determinados casos, y fundamentalmente en defensa de la nocin de Servicio
Pblico,164 los contratos de la administracin eran susceptibles de ser revisados.

163

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Cit. Pg.31.
Concepto capital del Derecho Poltico y del Administrativo es ste del Servicio pblico, que ha de
satisfacer una necesidad colectiva por medio de una organizacin administrativa o regida por la
Administracin Pblica. 1. Panormica. Los servicios pblicos son consecuencia de la cultura y del grado
poltico alcanzado por una sociedad: en los pueblos salvajes no existe ninguna prestacin de esta ndole,
salvo entender en forma muy amplia el servicio militar que el caudillo o reyezuelo puede imponer y las
contribuciones en frutos o ganado que pueda exigir (...) 2. Prestacin. El servicio pblico se presta por la
misma Administracin o p o r l o s p a r t i c u l a r e s , c o n c o n t r a t o o concesin administrativa o mediante
autorizacin simplemente precaria, revocable en cualquier momento o ampliable en la expropiacin a favor
de nuevos prestadores del servicio. Para Hauriou, el servicio pblico es el de carcter tcnico prestado al
pblico de manera regular y continua para satisfacer una necesidad pblica y por una organizacin pblica
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho usual. Tomo VII. 28 Edicin revisada,
actualizada y ampliada por Luis Alcal Zamora y Castillo. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pg. 397.
164

119
El ms celebre de los fallos conocidos por el Consejo de Estado Francs fue
el de la Compaa de Gas de Bourdeaux. El caso se origina en los siguientes
hechos:

1.

En 1904 la Compaa de Gas de Bordeaux y el municipio de

Bordeaux celebraron un contrato, por medio del cual la Compaa de Gas se

comprometa a prestar el servicio de alumbrado pblico que era a gas, con un
precio prefijado, determinado por las partes tomando en cuenta el precio promedio
del carbn.
2.

El gas utilizado para el alumbrado se extraa de la combustin del

carbn que era su materia prima.

3.

El precio de la tonelada de carbn antes de 1914, fluctuaba entre 20

a 22 francos, e histricamente nunca haba superado estos topes.

4.

Al declararse la Primera Guerra Mundial, los alemanes ocuparon la

cuenca carbonfera francesa, lo que determin que Francia se viera imposibilitada

de contar para sus necesidades con este carbn y tuviera que importarlo.
5.

El carbn importado tena un precio excesivamente alto, llegando a

lmites de 174 francos tonelada, esto por cuanto los fletes se incrementaron en
razn de la guerra.
6.

El rgimen general de contratacin administrativa prevea un margen

en la fluctuacin del precio del carbn, en contratos de prestacin de servicios en

donde esta materia prima fuera esencial, caso del suministro de alumbrado
pblico. Sin embargo, los lmites fijados en dicha reglamentacin no llegaban si
quiera a la mitad del precio que la tonelada de carbn tuvo en el periodo ms
lgido de la guerra.
7.

La Compaa de Gas de Bordeaux se encontr con una situacin

insostenible frente al contrato de suministro de alumbrado pblico, pues los

precios pactados en el contrato como contraprestacin por el suministro, no
compensaban las enormes prdidas que la compra del carbn estaba generando.
8.

Fundamentado en estos hechos, la Compaa de Gas de Bordeaux

demand ante la justicia contenciosa administrativa, Consejo de la prefectura de

120
Girond, al Municipio de Bordeaux, buscando se revisara el contrato y se
establecieran nuevos precios, acordes con la situacin del mercado del carbn.
9.

El Municipio de Bordeaux se opuso a las pretensiones de la

Compaa de Gas de Bordeaux y sostuvo que en el caso en estudio se debera

aplicar estricta y literalmente el Artculo 1134 del Cdigo Civil francs, relativo a la
obligatoriedad de las clusulas del contrato para las partes.
10.

El Consejo de prefectura de Girond resolvi la litis mediante

Sentencia de 30 de julio de 1915, por medio de la cual acept las excepciones

formuladas por el Municipio de Bordeaux y por ende neg las pretensiones del
actor.
11.

Recurrido el fallo en apelacin fue resuelto por el Consejo de Estado

mediante Sentencia de 30 de marzo de 1916, en el cual se revoc la decisin

tomada por el Juzgador de primera instancia y se orden al Municipio de Bordeaux
que amigablemente y de comn acuerdo con la Compaa de Gas de Bordeaux
procedieran a revisar los trminos del contrato, incluyendo una indemnizacin a
favor de la demandante y a cargo de la demandada con ocasin de las prdidas
generadas hasta esa fecha en razn del cumplimiento excesivamente oneroso del
contrato. Dej sentado el Consejo de Estado que de no lograrse un acuerdo entre
las partes, se remitira el expediente al Consejo de la Prefectura de Girond, para
que este procediera imparcialmente a fijar las nuevas condiciones.

Sostuvo el Consejo de Estado como fundamento de la decisin tomada, que:

Cuando ocurren acontecimientos que perturban profundamente la

economa del contrato, q u e p o n e n a l o s c o ncesionarios e n l a
imposibilidad de ejecutar su obligacin en las condiciones
previamente estipuladas, es preciso hacer frente a esa situacin
nueva, que las partes no pudieron prever; es preciso enfrentrsele
mientras ella subsista; las necesidades del servicio pblico lo exigen
(...) la autoridad exigira del concesionario que continuara prestando
el servicio conforme al contrato, pero lo ayudara sea indemnizndolo
o reducindole la carga de sus obligaciones, a soportar el excedente
d e e s a s c a r g a s e n c u a nto ellas sobrepasen el mximo de las
dificultades o el mximo de la amplitud de las variaciones econmicas

121
que pudieron preverse cuando se contrat165(el resaltado fuera de
texto).

El fallo emitido por el Consejo de Estado en el caso del Gas de Bordeaux,

constituy un precedente muy fuerte, que oblig a que otros tribunales de
prefectura administrativos asumieran posiciones similares y que incluso la
jurisdiccin civil se cuestionara si la solucin prevista por la justicia contencioso
administrativa era aplicable a casos de Derecho privado. Es as que la doctrina
menciona un caso de Derecho laboral fallado por el Tribunal de Nancy de 6 de
diciembre de 1915, y otro fallo de la jurisdiccin civil de 20 de junio de 1918
relativos a contratos de suministro. Sin embargo, estos fallos de la jurisdiccin civil
constituyeron una excepcin a la regla general propuesta por la Corte de Casacin
Civil Francesa, que rgida y conservadoramente sostuvo una posicin
inquebrantable de supremaca del principio Pacta Sunt Servanda, pues en su
criterio los contratos eran inmodificables.

D. CONSAGRACIONES POSITIVAS DE POST-GUERRA

A partir del periodo de post-guerra la teora de la imprevisin se consolid en

Europa, con fundamento en una nutrida jurisprudencia tanto de los tribunales
italianos basados en la teora de la presuposicin de Windscheid, como de
jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich en Alemania, sustentados en la
teora de la desaparicin de la base del negocio de Oertmann. Esta consolidacin
se extendi igualmente a Amrica Latina, mediante normas positivas, que
expresamente reconocan y aplicaban la figura, en aras de resolver las
iniquidades que se observaban al resolver los casos de responsabilidad civil
contractual derivados de incumplimientos originados en la Segunda Guerra
Mundial. As podemos citar a ttulo meramente ejemplificativo los siguientes casos:

165

Consejo de Estado Francs, citado por PAREJA, Carlos II. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I,
segunda edicin. Editorial El Escolar. Bogot, 1939. Pg. 470.

122

1.

Cdigo polaco de las obligaciones que en el artculo 269

consagra la figura en estos trminos: Cuando a causa de eventos excepcionales,

como guerra, epidemia, prdida total de cosechas u otras catstrofes naturales, la
ejecucin de la prestacin tropiece con dificultades excesivas que implique para
una de las partes una prdida exorbitante que los contratantes no pudieron prever
en el momento de perfeccionar el contrato, el tribunal puede, si lo juzga necesario,
de acuerdo con los principios de la buena fe y teniendo en cuenta los intereses de
ambas partes, fijar la forma de ejecucin, el monto de la prestacin y aun
dictar la resolucin misma del contrato166 (el resaltado es nuestro).

2.

El Cdigo Civil Italiano de 1942 mencionado atrs,

reglament en forma clara y amplia la figura de la imprevisin y destin dos

artculos para regularla, el artculo 1467 que se refiere a los contratos de ejecucin
continuada o peridica, y el artculo 1468 a los contratos unilaterales. El texto del
artculo 1467 reza del siguiente tenor: En los contratos de ejecucin continuada o
peridica, como en los de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes
se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un acontecimiento
extraordinario e imprevisible, la parte que debe la prestacin puede demandar la
resolucin del contrato (...) La resolucin no puede ser demandada si la excesiva
onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del lea normal del contrato. La parte
contra la cual se ejerce la resolucin puede evitarla ofreciendo modificar
equitativamente las condiciones del contrato.167

3.

El cdigo civil Griego de 1946 en su artculo 388, siguiendo

muy de cerca la redaccin del Cdigo Italiano expresamente autoriza la revisin

de los contratos en caso de imprevisin.

166

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Cit. Pg.39.
Vase VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. Cuarta Edicin. Editorial
Temis S. a. Bogot, 1974. Pg. 451.
167

123
4.

El Cdigo Civil alemn (BGB) carece de una regulacin

normativa especfica para la teora de la imprevisin. Sin embargo los 626 y

723 otorgan el derecho de denuncia en los contratos de servicios y de sociedad, si
con posterioridad surge un motivo importante (...) pretende tener en cuenta las
alteraciones de las circunstancias que mediaban al tiempo de la celebracin del
contrato.168
5.

El cdigo civil argentino mediante la Ley 17.711 de 1968

reform el cdigo civil y estableci una nueva redaccin para el Artculo 1198 del
siguiente tenor. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a
c a r g o d e u n a d e l a s p a r t e s s e t o r n a r a excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podr
demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas
extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada
la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin,
si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte
podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.169

6.

El Cdigo de los Pases Bajos reza as: 1. Sobre la

demanda de una de las partes, el juez puede modificar los efectos de un contrato,
o puede anularlo en todo o en parte sobre la base de circunstancias
imprevistas que sean de tal naturaleza que la parte contratante, de acuerdo
con el criterio de razonabilidad y equidad, no pueda esperar que el contrato
se mantenga sin modificaciones. La modificacin o anulacin del contrato
puede tener efectos retroactivos.2. La modificacin o anulacin del contrato no se
decretar cuando la persona que invoque las circunstancias sea responsable por
ellas de acuerdo con el contrato o con la opinin comn. 3. Para los propsitos de

168
169

Vase VALENCIA ZEA. Ob. Cit. Pg. 452.

Vase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Citada. Pg.41.

124
este Artculo, una persona a la cual se le ha transferido un Derecho contractual o
una obligacin, se tratar como parte contratante.

Los legisladores de todos estos pases han querido morigerar el rigor de la

regla Pacta Sunt Servanda, buscando admitir la tangibilidad del contrato. Pese a
ello, el remedio utilizado no ha sido el idneo, pues al positivisar el principio Rebus
Sic Stantinbus lo han desnaturalizado, transformndolo en una regla positiva
rgida, demasiado formal y en extremo alejada de los orgenes extrasistemticos
que tuvo como principio general del Derecho. De aqu que en sistemas de
Derecho escrito o de fuerte influencia de Derecho Positivo como los que se aplican
en los pases latinoamericanos, Espaa, Italia y principalmente Francia, resulte
muy complejo, enrevesado, osado y se quiere irreverente, que los jueces utilicen
esta herramienta conceptual como medio de solucin de cuestiones jurdicas
derivadas de contratos inequitativos o generadores de notable desequilibrio
econmico para una de las partes.

IV.

TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL RGIMEN COLOMBIANO

A.

APLICACIN LITERAL Y POSITIVA DEL CDIGO CIVIL

Colombia a partir de la Constitucin de Nez de 1886, acogi un sistema

poltico-administrativo centralista, se unific el rgimen legal para la repblica y se
adopt como normatividad civil el Cdigo del estado soberano de Santander de
1858, que a su vez era una copia con ligeros cambios del Cdigo Civil de Chile de
1855 redactado por Andrs Bello, quien se haba inspirado y tomado como fuente
esencial el Cdigo Civil Napolenico de 1804.170 Este hecho, explica que durante
buena parte del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, la Teora de la Imprevisin
haya sido poco menos que inexistente en nuestro sistema general de Derecho,
170

Vase VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. 9 Edicin. Editorial
Temis S. A. Bogot, 1981. Pg. 34.

125
pues la doctrina y la jurisprudencia preponderantes durante ste periodo
propugnaron por un literalismo y una aplicacin exegtica del Cdigo.

El cdigo civil colombiano no contiene una reglamentacin general de la

Imprevisin. Esto por cuanto sigue muy de cerca los lineamientos expuestos por
los legisladores franceses, de respeto absoluto al principio de la autonoma de la
voluntad y al carcter obligatorio extremo de las estipulaciones vlidamente
celebradas por los contratantes, las que en la conciencia legal de los legisladores
franceses, eran ley obligatoria para las partes. Pese a ello, es curioso observar
que el artculo 2060 numeral 2 del estatuto civil, contiene una norma en la que la
mayora de la doctrina nacional ha querido ver una aplicacin rezagada de la
teora de la imprevisin. El artculo expresa lo siguiente:

ARTCULO 2060. Los contratos para construccin de edificios,

celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un
precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de
haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se
haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr
ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta
razn corresponda.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez
aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por
vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l
hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los
materiales, ser responsable el empresario: si los materiales han
sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad
del empresario sino en conformidad al Artculo 2041, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra,
slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada
al plan y a la reglas del arte, y no exime al empresario de la
responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio
han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas,
se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin
directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario,
no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta
concurrencia de lo que ste deba al empresario (el resaltado fuera
de texto).

126

Lo cierto, sin embargo, es que desde la entrada en vigencia del cdigo civil
colombiano a finales del siglo XIX y hasta la dcada de los aos treinta del siglo
XX, los casos de revisin de contratos en la jurisprudencia colombiana son
inexistentes. Incluso, los primeros doctrinantes locales, caso de Champeau-Uribe,
Rodrguez Pieres y Fernando Vlez, en los tratados de Derecho civil escritos por
ellos, que son la fuente de doctrina bsica de los operadores jurdicos de la poca,
sostienen la intangibilidad del contrato y el carcter absoluto del principio Pacta
Sunt Servanda.171Dichos autores siguen de cerca la tradicin francesa de cole de
lexegse que con Demolombe y Aubry y Rau propugnan por la seguridad jurdica
que se expresa en la regla del artculo 1134 del cdigo civil francs, equivalente al
artculo 1602 de nuestro cdigo civil, segn el cual los acuerdos de voluntad
vlidamente celebrados son ley para las partes. Estos tericos conciben la fuerza
del contrato con tal carcter, que al fijar la regla del artculo 1234 del cdigo civil
francs, equivalente a nuestro artculo 1625, entienden, que el legislador slo ha
contemplado, como causa de extincin de las obligaciones, la imposibilidad
absoluta y objetiva, sin que en dichas reglas se observe ni pueda caber
interpretacin que haga mencin alguna a los casos de imposibilidad relativa de
cumplimiento del contrato, merced a la extrema dificultad o el excesivo costo en el
cumplimiento de las prestaciones derivadas del negocio.

171

Vlez por ejemplo seala al comentar el Artculo 1602 del Cdigo Civil: Un contrato legalmente
celebrado, es decir, un contrato perfecto, que no adolece de vicio, es una ley para los contratantes, una ley
privada y relativa a las relaciones jurdicas que crea el contrato, la cual prevalece entre las partes sobre las
leyes generales, siempre que no viole disposiciones de orden pblico o las buenas costumbres (t. 1, nos. 41
y 42).Esa ley debe aplicarla el Juez estrictamente, como un precepto legislativo, salvo la excepcin
indicada(el resaltado es nuestro). Vase VLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano.
Segunda Edicin corregida y aumentada. Tomo 6. Imprenta Pars-Amrica. Pars, 1926. Pg. 209.

127
B. R E C O N O C I M I E N T O D O C T R I N A L Y J U R I S P R U D E N C I A L D E L
PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO TEORA DE LA IMPREVISIN

Sin embargo, a partir de los aos treinta, y por un breve periodo, un grupo
de autores y especialmente, ilustres magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
basados en la tesis de Franoise Gny del Libre recherche scientifique, afirman
que en Colombia el Principio General de Derecho denominado Teora de la
Imprevisin, existe, puede y debe ser aplicado en el sistema jurdico colombiano.
La Nueva Corte o Corte de Oro172 no comparte la clsica doctrina propugnada
por la escuela de la Exgesis, segn la cual el Derecho era perfecto y completo, y
la nica forma de modificarlo era a travs de una reforma constitucional o
legislativa, de manera que la hermenutica ms aceptable consista en una
aplicacin literal de las reglas del Cdigo merced al silogismo jurdico. La Nueva
Corte o Corte de Oro concibe al juez como un interprte que puede y debe ir ms
all del alcance del tenor literal de la norma, con la amplitud que le otorga un
mtodo que es esencialmente cientfico de interpretacin, que busca adecuar el
Derecho a la realidad, propugnando por superar el viejo paradigma de un Derecho
legal, para buscar reconocer y aplicar un Derecho justo. Tal mtodo se sustenta
en una interpretacin principialista que opera bajo parmetros que difieren
sustancialmente del silogismo jurdico.

Al tenor de lo establecido por los artculos 8, 4 y 5 de la ley 153 de 1887,

una parte, por desgracia minoritaria de la doctrina nacional; pero igualmente la
jurisprudencia emitida por la Corte de Oro o Nueva Corte (1935-1940) acept la
aplicacin de los PGD, como una herramienta til para llenar los vacos
legislativos y para ampliar la interpretacin del texto legal.173

172

La Nueva Corte o Corte de Oro estaba integrada por Antonio Rocha Alvira, Eduardo Zuleta ngel,
Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Pilonieta, Miguel Moreno Jaramillo, J. Francisco Mjica y Liborio
Escalln.
173
El Dr. Valencia Zea refirindose al punto en un captulo que titul Principales construcciones
jurisprudenciales que complementan la legislacin civil indic: El cdigo civil de 1873 y las leyes
posteriores se encuentran profundamente complementadas y corregidas en virtud de importantes

128

A la par con la Ley 153 de 1887, se utiliz la regla del artculo 32 del Cdigo
Civil como un instrumento idneo para propugnar por una hermenutica basada
en la equidad, el artculo en cita dice:

ARTCULO 32. En los casos a que no pudieren aplicarse las

reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes
oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural (el resaltado
fuera de texto).

Al interpretar la regla del artculo 1602 del Cdigo Civil en concordancia con
las normas atrs mencionadas, resulta que el carcter absoluto del principio
pacta sunt servanda contenido en el mencionado artculo se morigera, pues se
hace visible y pleno el alcance de la regla inmediatamente siguiente, contenida en
el artculo 1603 que consagra:

Artculo 1603.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por

consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin o que por ley pertenecen a ella (el resaltado fuera de
texto).

De esta suerte, concluyen estos tericos, que en Colombia, es contrario a la

equidad natural y a la buena fe contractual, pretender que, pese a que
sobrevengan circunstancias imprevisibles e imprevistas que modifiquen las
condiciones originales en que se pact el negocio jurdico, y se haga ms oneroso
para uno de los contratantes el cumplimiento de sus prestaciones; se obligue a
dicha parte a que persevere en la relacin negocial y ejecute el contrato pese a su
ruina.174

construcciones jurisprudenciales, elaboradas en su mayora por los magistrados que formaron parte de la
Corte en el periodo de 1935 a 1940 (jurisprudencia de la Nueva Corte). Estos juristas supieron imprimir
un nuevo ritmo a nuestras instituciones civiles, mediante la inteligente y oportuna adaptacin de las
modernas doctrinas de los tribunales y autores franceses, en unos casos, o mediante la correccin y
ampliacin del sentido originario de nuestros textos legales, en otros(resaltado fuera de contexto).
VALENCIA ZEA, Arturo. Tomo I. Ob. Citada. Pg. 63 y 64.
174
Vase PREZ VIVES, lvaro. Ob. Citada, Pg. 277.

129
Con fundamento en la estructura conceptual atrs expuesta, la Nueva
Corte o Corte de Oro emiti tres Sentencias que constituyen las Sentencias
fundadoras de lnea, o fallos originales sobre la aplicacin de la teora de la
imprevisin en Colombia, decisiones que sern objeto de anlisis en detalle en el
Captulo III de este trabajo, las que aqu simplemente se citan para complementar
el recuento histrico propuesto:

1.

Sentencia de Octubre 29 de 1936. Magistrado Ponente Liborio

Escalln.

En este fallo se hace una mencin a la teora de la imprevisin, pero se

niega su aplicacin al caso sub judice, pues la Corte considera que hay una
imposibilidad manifiesta de los jueces, dentro del rgimen de Derecho Civil
colombiano, para corregir o modificar la ejecucin de los contratos. El fallo no
acepta, pero tampoco niega de plano la existencia de la Teora de la Imprevisin,
sino que se limita a reconocer que en todo contrato vlidamente celebrado, existe
tcitamente una clusula Rebus Sic Stantibus, segn la cual se supone que las
partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebr
no cambian. Se recoge aqu la concepcin terica de Rugiero, Colint y Capitant,
que se expondr en detalle ms adelante.

2.

Sentencia de Febrero 25 de 1937. Magistrado Ponente Juan Francisco

Mujica.

Constituye realmente la Sentencia fundadora de lnea y la primera

manifestacin concreta a nivel jurisprudencial, de reconocimiento de la teora de la
imprevisin como fuente de Derecho en Colombia. Se enmarca la teora de la
imprevisin a la par con los conceptos de enriquecimiento sin causa, fraude a la
ley, buena fe y estado de necesidad como Principios Generales de Derecho, extrasistmicos, no positivizados. La Corte en este fallo integra una visin subjetiva,
pues parte de la nocin de la finalidad del contrato, la buena fe y la presuposicin;

130
pero luego en forma eclctica acoge la teora objetiva del equilibrio prestacional
alterado, pues reconoce que los intereses econmicos cobrados son factor central
que motiva la necesidad de revisar el contrato, pues se ha hecho ms oneroso el
cumplimiento de las prestaciones asumidas para una de las partes. La Corte
define tres elementos que a partir de este fallo se considerarn bsicos para poder
reconocer la aplicacin de la imprevisin a un contrato, a saber:

a. Que la otra parte contratante haya podido

conocer la importancia bsica de la circunstancia
para la conclusin del contrato.
b. Que fuese nicamente la certidumbre respecto
de la existencia, subsistencia o llegada posterior
de la circunstancia en cuestin lo que motiv a la
parte que le atribua valor, a prescindir de pedir a
la otra su reconocimiento como condicin.
c. En el caso de que la circunstancia se hubiere
tomado en serio, la otra parte contratante
hubiese accedido a esa pretensin, teniendo en
cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido
que acceder procediendo de buena fe.

3. Sentencia de Mayo 23 de 1938. Magistrado Ponente Arturo Tapias

Pilonieta.

La Corte concluye que no es aplicable la teora de la imprevisin al caso

Sub Judice. Sin embargo el fallo es importante, por que en forma dogmtica la
Corte fija las diferencias principales entre la teora de la imprevisin y la fuerza
mayor y el caso fortuito, pero adems sienta las bases sobre las cuales se puede
aplicar la teora.

131

C.

REGRESO A UNA APLICACIN LITERAL Y ARCAICA DEL

PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA

Hacia 1940 aproximadamente, la crisis poltica de Colombia que motiv el

asenso de los gobiernos conservadores en abierta oposicin de las polticas
liberales progresistas de Alfonso Lpez Pumarejo, demand que en el campo
jurdico se planteara la necesidad de propugnar por una seguridad jurdica llevada
al extremo, que como punta de lanza determin la salida en masa de los
integrantes de la Nueva Corte o Corte de Oro. Esto unido a un recin
trasplantado programa de teora del Derecho basado en la Teora Pura del
Derecho de Hans Kelsen,175 que interpretado errneamente sobre la base de un
positivismo literal y extremo, gener el abandono absoluto de la jurisprudencia
anti-formalista, pero igualmente llev a que la doctrina nacional abandonara los
PGD, y obviamente el principio de la Teora de la Imprevisin.

En concreto, al revisar la jurisprudencia relativa a contratos, aplicada por la

Corte Suprema de Justicia desde el ao 1940 hasta 1983, no se encuentra un solo
fallo que acoja o reviva las tesis postuladas por la Nueva Corte o Corte de Oro
respecto a la clusula Rebus Sic Stantibus. Incluso, se puede afirmar que sta
175

() la derrota del antiformalismo social fue posible en la medida en que el kelsenismo suministr una
nueva formulacin muy creble de la teora positivista del derecho que, primero, responda parcialmente a
las crticas de los antiformalistas y que, adems, llen el vaco creado por el rpido ocaso poltico de la
alternativa de Geny (...) vino a confirmar en el mbito local la veracidad y correccin de la mayora de los
antiguos dogmas formalistas y positivistas que hacan parte del credo clsico (...) tanto litigantes como
tericos tenan razones suficientes para creer en los elementos positivistas de la conciencia jurdica clsica
como explicacin casi necesaria de la naturaleza del derecho. En este orden de ideas, la teora de Kelsen
proporcion una teora muy acabada y slida que volva a legitimar los elementos formalistas de la cultura
pre-Kelseniana tal como estaban condensados en la conciencia jurdica clsica (resaltado fuera de texto).
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. Universidad de los Andes. Universidad Nacional de Colombia. Legis Editores S. A. Bogot,
2004. Pg. 343 y 344. Igualmente, The formation of legal classicism. Reception and uses of Exgse and
Conceptualism in particular jurisprudence. Harvard University. Mimegrafo. Traduccin d e l i ngls en
versin libre de Miguel Garca. Pg. 277.

132
situacin es igualmente predicable de los dems Principios Generales de Derecho
privado, reconocidos por la Nueva Corte o Corte de Oro: el abuso del derecho,
la buena fe, el enriquecimiento sin causa, etc. Los operadores jurdicos, y all
debemos mencionar no solamente a los jueces, sino igualmente a los abogados
litigantes, echan al olvido la existencia de la Teora de la Imprevisin, y salvo
algunas menciones espordicas en centros acadmicos y breves comentarios en
los libros de doctrina jurdica, la tesis de la imprevisin desapareci absolutamente
del rgimen jurdico colombiano.

Apenas en Marzo 24 de 1983 la Corte Suprema de Justicia en un fallo con

ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero, tmidamente y apenas a ttulo de
Obiter Dictum reconoci la aplicacin en el Derecho colombiano de los PGD, y
particularmente del principio de la Teora de la Imprevisin como vlvulas de
escape ante el estatismo de las normas y la necesidad de hacer realmente de
ellas un medio para lograr la equidad.

Si bien la Sentencia en cita no toc de manera directa el problema de la

revisin del contrato frente al hecho de circunstancias extraordinarias e
imprevisibles que modificaran e hicieran para una de las partes, excesivamente
oneroso el cumplimiento de sus prestaciones; s entr a estudiar el fenmeno de
la devaluacin monetaria y reconoci que en las relaciones contractuales resulta
vlido que se establezcan clusulas de correccin monetaria, fuera de que no est
prohibido, pues constituye una previsin destinada a mantener el equilibrio
econmico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y a contratar
sobre el valor real de la moneda. Pero incluso cuando las partes no lo han
pactado, se puede entender que tcitamente dicho tipo de clusula est implcita
en el contrato, merced a la clusula Rebus Sic Stantibus.

En criterio de la Corte, si el valor del dinero reside no en lo que es, sino en

lo que con l se puede adquirir, el fin perseguido por las partes al celebrar la

133
convencin no es ni sera el de obtener una suma nominal monetaria, si no el
logro del poder adquisitivo.

Salvo el fallo mencionado, y hasta la fecha de presentacin de ste trabajo,

nuestra Corte Suprema de Justicia no ha vuelto a hacer mencin ni mucho menos
a aplicar la Teora de la Imprevisin. Este hecho solo puede explicarse en la
conciencia jurdica de los magistrados de la Corte durante los ltimos veinte aos,
para quienes la fuente formal de Derecho por excelencia a aplicar es la Ley.
Concepcin que es representativa de las corrientes ms conservadoras y arcaicas
de la evolucin histrica del Derecho, que en defensa de la cacareada seguridad
jurdica han aplicado una interpretacin literal de las reglas del contrato,
privilegiando el concepto de ley del contrato, por encima de las concepciones antiformalistas que predican la racionalidad, la equidad y la justicia en la interpretacin
del negocio jurdico cuando circunstancias extraordinarias, excepcionales,
imprevistas e imprevisibles alteren el equilibrio prestacional a cargo de una de las
partes, hecho que motivara la intervencin del juzgador para restablecer el
equilibrio perdido.

IV.

POSITIVIZACIN DEL PRINCIPIO TEORA DE LA IMPREVISIN EN EL

CDIGO DE COMERCIO DE 1971

El nuevo Cdigo de Comercio (Decreto 410 de 1971), fue el producto de

un ingente esfuerzo de nuestros doctrinantes ms reconocidos en materia
mercantil, por actualizar y reformar la ley comercial, en aras de adecuarla a los
nuevos tiempos que se vivan. Inicialmente, fue presentado un proyecto completo
de modificacin del cdigo, proyecto redactado por la comisin de expertos176
nombrada por el ministro de justicia de la poca, Pedro Manuel Arenas, en el ao
1956, que culmin en la redaccin de siete libros, acompaado de su respectiva
176

La comisin estaba integrada por los especialistas en Derecho Mercantil Vctor Cock, Efrn Ossa, lvaro
Prez Vives, Emilio Robledo Uribe y Gabino Pinzn. Vase PINZN, Gabino. Introduccin al Derecho
Comercial. Tercera Edicin. Editorial Temis S. A. Bogot D. C., 1985. Pg. 47. MADRIAN DE LA
TORRE, Ramn E. Principios de Derecho Comercial. Octava Edicin. Editorial Temis S. A. Bogot D. C.,
2000. Pg. 25.

134
exposicin de motivos, libro por libro, proyecto que fue radicado en el Congreso de
la Repblica por el ministro de justicia de la poca, Rodrigo Noguera Laborde en el
ao de 1958. Los dos primeros libros del proyecto fueron adoptados s i n
modificaciones de consideracin; pero el resto de los libros qued pendiente de
estudio.

Mediante la Ley 16 de 1968 se otorgaron facultades especiales al

Presidente de la Repblica para culminar el estudio del proyecto de cdigo de
comercio, y para que se procediera a su promulgacin. Se nombr entonces una
heterognea comisin177 de expertos que, con la colaboracin de varias
subcomisiones, present el proyecto final que fue adoptado como Cdigo de
Comercio por medio del decreto extraordinario 410 de 1971.

Entre los aspectos ms destacados del trabajo realizado por los redactores
del Nuevo Cdigo de Comercio de 1971, se destaca el objetivo claramente
buscado de positivizar una serie de Principios Generales de Derecho, que se
encontraban en la conciencia legal de los operadores jurdicos anteriores a la
vigencia del Cdigo, refundidos en la jurisprudencia de la Corte de Oro o Nueva
Corte, pero que no haban sido aplicados, precisamente por no contar con una
norma expresa que los reconociera. Los expertos redactores del Cdigo de
Comercio crean, quiz de una manera simplista y hasta ingenua, en demasa
optimista, que la conversin en normas expresas del cdigo de los PGD relativos a
la buena fe, el abuso del Derecho, el enriquecimiento sin causa y la teora de la
imprevisin, la transmutacin de los principios generales en reglas positivas,
redundara en el rescate y la profusa aplicacin de los mismos por parte de los
jueces y magistrados al resolver las controversias jurdicas.

177

La nueva comisin estuvo integrada por Emilio Robledo, Jos Ignacio Narvez, Gabriel Escobar Sann,
lvaro Prez Vives, Samuel Finkelstein, Hernando Tapias Rocha, complementada en la etapa final de
revisin por Jos Gabino Pinzn, Len Posse A., Luis Carlos Neira y Humberto Mesa. Vase MADRIAN
DE LA TORRE, Ramn E. Ob. Cit. Pg. 24.

135
El anlisis de la jurisprudencia durante los treinta aos siguientes indica que
al contrario de facilitar la aplicacin de estos principios, el hecho de su
positivizacin o fijacin en preceptos legales, redund en un literalismo y un sesgo
absoluto que confin los Principios Generales de Derecho Privado aludidos, al
cuarto de San Alejo, es decir a su olvido y a su ms triste, aberrante e
inexplicable inaplicacin.178 Los Principios Generales de Derecho, positivizados
por el Cdigo de Comercio, cumplieron una funcin poco menos que decorativa
en el paisaje jurdico del Derecho colombiano a partir de la entrada en vigencia del
Cdigo de Comercio de 1971. Los operadores jurdicos colombianos, jams se
apropiaron de las herramientas latentes en las reglas de los artculos 830 (abuso
del Derecho), 831 (enriquecimiento sin causa), 834, 835 y 863 (buena fe), y el
artculo 868 (teora de la imprevisin); pues dichas normas no fueron adoptadas
en la conciencia jurdica del sistema colombiano, pues sus fundamentos eran
radicalmente opuestos a la clsica y literal interpretacin del Derecho como nocin
restringida al tenor literal de la Ley, tanto la general impuesta por el Cdigo Civil,
como la particular derivada del contrato. Y esto tena que ser as, pues mantener
el statu quo y o f r ecer una apariencia de seguridad jurdica era mucho ms
importante que hacer justicia.

La teora de la imprevisin como precepto legal, emerge consagrado en el

artculo 868 del Cdigo de Comercio, el cual aparece descrito del siguiente tenor:

ARTCULO 8 6 8 . Cuando circunstancias extraordinarias,

imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un
178

Al respecto el ex ministro de Justicia y doctrinante ampliamente reconocido en Derecho Mercantil Nstor

Humberto Martnez Neira manifiesta: El protagonismo del juez francs en la interpretacin de las propias
realidades del comercio, en trminos generales dista mucho del papel que ha cumplido el juez colombiano en
la construccin del Derecho mercantil y en la interpretacin de los nuevos fenmenos y realidades que nacen
de una actividad empresarial cada vez ms compleja y globalizada. Los aportes de la jurisprudencia
colombiana al Derecho comercial brillan por su ausencia. De hecho, las ms importantes innovaciones en
esta materia, con posterioridad a la expedicin del Cdigo de Comercio de 1971, han sido producto de la
accin legislativa. En treinta aos de vigencia del nuevo cdigo, no recordamos fallos clebres, a semejanza
de los que en los aos treinta [Corte de Oro o Nueva Corte] le permitieron dar una slida proyeccin al
Derecho civil en materias tales como el abuso del Derecho, la teora de los Derechos adquiridos y la
responsabilidad extra-contractual, entre otros (el resaltado fuera de texto). Vase MARTNEZ NEIRA,
Nstor Humberto. Seis lustros de jurisprudencia mercantil. En Universitas Revista de la Facultad de Ciencias
Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogot D. C., N 105- Junio de 2003. Pg. 135-136.

136
contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven
la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en
grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su
revisin.
El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado
las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que
la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin
del contrato.
Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de
ejecucin instantnea.

V.

ALCANCES DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN FRENTE A LA LEY

COMERCIAL COLOMBIANA

Esta teora radicalmente distinta de la nocin de error y de fuerza mayor,

tiene por base la imprevisin. Es decir, se trata de hechos extraordinarios
posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo
acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligacin,
lo dificultan en forma extrema, hacindolo tan oneroso, que el contrato pierde para
la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una
imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye la fuerza mayor, sino de una
imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis econmica, de una
guerra, de un fenmeno natural o incluso de un acto del hombre, ajeno a la
voluntad de los partcipes en el contrato.

Consistiendo en un remedio de aplicacin extraordinaria, debe sealarse

con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que
racionalmente podan hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos
son de tal carcter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligacin para
una de las partes, amn de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.
Todo esto, como es obvio, requiere la concurrencia de un conjunto de hechos
complejos y variados, que deben alegarse y probarse y es materia de decisiones
especiales de los jueces de instancia. En estos precisos trminos se expresa la
Corte Suprema de Justicia en la clsica Sentencia de mayo 23 de 1938 con
ponencia del magistrado Arturo Tapias Pilonieta.

137

La teora de la imprevisin se origina en circunstancias extraordinarias,

imprevistas o imprevisibles que sean posteriores a la celebracin del contrato de
ejecucin sucesiva, peridica o diferida. Busca otorgar el derecho al deudor de
pedir que se revise la pretensin debida, de forma que esta pueda variarse. Tiene
aplicacin exclusivamente en los contratos de tracto sucesivo, de ejecucin
continuada, peridica o diferida. Esto tiene una justificacin lgica, y es que si el
contrato cumple todos sus efectos en el mismo instante en que se perfecciona, no
existe el riesgo de que los hechos bajo los cuales se negoci el acuerdo varen. Lo
anterior indica que no se aplica para los contratos de ejecucin instantnea, o
aquellos en que las partes ya han cumplido sus prestaciones.

1.

Diferencias con la Lesin Enorme

La teora de la imprevisin y la lesin enorme difieren ya que sta se

produce en el momento de la celebracin del contrato, en tanto que los hechos
generadores de la imprevisin se producen con posterioridad a la celebracin del
negocio jurdico. Por otra parte, la Lesin Enorme es un vicio del negocio jurdico
de carcter objetivo, puramente aritmtico, pues opera cuando se superan
cualquiera de los lmites porcentuales establecidos en la Ley respecto al justiprecio del bien. Adicionalmente, la lesin enorme est prevista nicamente para
contratos relativos a bienes inmuebles, especficamente la compraventa, mientras
que la Teora de la Imprevisin no presenta ninguna de estas restricciones.

2.

Supuestos de la Teora de la Imprevisin

a. Que se trate de un contrato de ejecucin sucesiva, de ejecucin

continuada o a trmino: Requisito controvertido por una buena parte de la doctrina,
pues al exigirse que se trate de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin
continuada, automticamente se excluye la posibilidad que se revisen contratos de
ejecucin instantnea, as como los contratos aleatorios, e incluso aquellos
contratos que no siendo aleatorios, como los conmutativos, son de riesgo

138
compartido. Por ejemplo los Joint Ventures y las alianzas estratgicas, en donde
los partcipes en el negocio asumen recprocamente los riesgos del contrato. Igual
exclusin cabra para contratos reales, que se perfeccionan con la entrega de la
cosa, como es el caso del mutuo mercantil. Pero si se hila ms delgado, se
cuestiona qu ocurre en negocios jurdicos unilaterales como una oferta o una
opcin o una publicitacin debidamente aceptadas, en donde se puedan presentar
circunstancias extraordinarias, imprevisibles e imprevistas posteriores a la
manifestacin de voluntad unilateral, que hagan ms gravosa desde el punto de
vista econmico, la posicin del oferente. En tales casos la aplicacin de la Teora
de la Imprevisin tal y como dogmticamente est fijada en la regla del artculo
868 del Cdigo de Comercio, sera inaplicable.

El legislador comercial al fijar un lmite tan restringido, aplic un criterio

poco racional, en exceso excluyente, que confunde el modo de ejecutar la
obligacin con los factores temporales referidos al momento de la exigencia de las
prestaciones derivadas del contrato. Este hecho hace que en la prctica, sobre la
base de criterios puramente formales, el juzgador se pueda inhibir de aplicar la
Teora de la Imprevisin cuando se trata de alguno de los contratos atrs
enunciados.

b.

Que con posterioridad a la celebracin del contrato se produzca un

acontecimiento imprevisto, extraordinario o imprevisible que modifique gravemente

las condiciones del negocio. La norma seala tres elementos de orden fctico, que
en la prctica se deben dar para que opere la imprevisin, veamos:

1)

Circunstancias imprevistas. Se trata en trminos de Barbosa Verano y

Neyva Morales, de un fenmeno de hecho, a una cuestin fctica, verificable con

los sentidos y con el entendimiento (...) [en donde] el agente afectado por su
acaecimiento no las previ, no dedujo su posible realizacin en el momento de
celebrarse el contrato.179La imprevisibilidad entendida como caracterstica del
179

Vase BARBOSA VERANO y NEYVA MORALES, Ob. Citada. Pg. 86.

139
hecho, que le impide ser conocido con anterioridad a su ocurrencia, debe ser
objetiva. La imprevisibilidad no debe tener carcter subjetivo, es decir, solo
operante para un grupo reducido de particulares, quienes podran alegar
imprevisin. Ello llevara a eliminar la imprevisibilidad como requisito general.

2)

Circunstancias imprevisibles. La mayora de la doctrina est de acuerdo en

ubicar las circunstancias imprevisibles desde dos aspectos diversos: Un aspecto

subjetivo que implica la realizacin de un juicio de valor sobre la conducta de la
parte o partes afectadas por el acaecimiento de un hecho posterior al contrato. La
previsibilidad de un acontecimiento se determinar teniendo en cuenta las
condiciones personales del contratante, es decir, su grado de educacin, posicin
social, cultura, medios que posee, etc. Un aspecto objetivo, que hace alusin al
examen de la naturaleza del hecho que se dice imprevisible. Un hecho
imprevisible ser aquel que por su rareza, espontaneidad y carcter extraordinario
se sustrae de la capacidad de previsin. Consiste en un hecho excepcional, que
en raras ocasiones se produce.

3)

Que el acontecimiento imprevisto produzca un notable desequilibrio entre

las prestaciones de las partes. Es un elemento esencialmente objetivo, que se

traduce en la excesiva onerosidad, la que se produce cuando el hecho
sobreviniente al contrato produce en l un trastorno econmico respecto de las
estipulaciones iniciales, de tal magnitud, que en consecuencia, exigir del
contratante afectado el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato,
implica cometer una grave injusticia, que atenta de manera flagrante con la
equidad que debe reinar en las prestaciones de las partes. En sntesis, el contrato
es susceptible de ser ejecutado, pero las prestaciones a cargo de una de las
partes se hacen tan lesivas y gravosas, que rompen el equilibrio que debe existir
entre las prestaciones de una de stas y las prestaciones recprocas a cargo de la
contraparte.

140
3. Diferencias con la Fuerza Mayor
La Fuerza Mayor consiste en hechos extraordinarios, imprevisibles e
insuperables que producidos con posterioridad a la celebracin del contrato,
impiden la ejecucin del mismo, pues se constituyen en un obstculo insuperable
para dar cabal cumplimiento a las prestaciones derivadas del negocio jurdico.
Implica una imposibilidad absoluta de cumplir con las prestaciones u obligaciones
del contrato. Adicionalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito constituyen
causales de exoneracin de responsabilidad aplicables a toda clase de
obligaciones, deriven stas de contratos de tracto sucesivo o tengan su causa en
contratos de ejecucin instantnea. Por el contrario, en la imprevisin se plantea
como una imposibilidad relativa de ejecutar el contrato. Las prestaciones
derivadas del negocio y a cargo del deudor se pueden cumplir, pero implican para
el deudor un desmedro patrimonial considerable. Esto es lo que ha llevado a que
la doctrina considere, que con la imprevisin se permita al deudor un cierto grado
de culpa y negligencia. Se dota a los jueces en tales casos, de poder
extraordinario para modificar la voluntad de las partes y establecer unas
condiciones diferentes de ejecutar las prestaciones derivadas de contratos de
ejecucin diferida. Adems como se ha dicho, solo opera para contratos de
ejecucin continuada o de tracto sucesivo.

Sobre el punto objeto de estudio, tuvo ocasin de pronunciarse el Consejo

de Estado en Sentencia 14781 de 11 de septiembre de 2003, Seccin Tercera,
con Ponencia del magistrado RICARDO HOYOS DUQUE, fallo que por su claridad
y precisin transcribo en extenso, a saber:

Previo a lo anterior la Sala referir a los supuestos

determinantes de la fuerza mayor y a los efectos que este
fenmeno produce respecto del contrato estatal.
a) La fuerza mayor respecto de la ejecucin de los contratos
estatales.
L a f u e r z a m a y o r e s u n h e c h o e x t r a o a l a s p a rtes
contratantes, imprevisible e irresistible que determina la
inejecucin de las obligaciones derivadas del contrato.
Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe

141
el nexo causal entre la no ejecucin del contrato y el dao
derivado del mismo.
Fue definido por el legislador como "...el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico, etc." L. 95/1890, art. 1 .
La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta
cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a
su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta
necesario considerar las circunstancias particulares del caso
concreto; supone verificar las previsiones normales que
habran de exigirse a quien alega el fenmeno liberatorio.
La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha
sealado que son normalmente previsibles los hechos que
suceden en el curso ordinario de la vida (Sent., mayo 31/65, G.J.
CXI-CXII, pg. 126), o las ... circunstancias normales de la
vida (Sents., nov. 13/62 y nov. 20/89), o el que no sea ...lo
suficientemente probable para que el deudor haya debido
razonablemente precaverse contra l (Sent., jul. 5/35 y oct.
7/93).
De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de
2000, expediente 5475, manifest que deben tenerse en
cuenta tres criterios sustantivos:
1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la
probabilidad de su realizacin, y 3) El concerniente a su carcter
inopinado, excepcional y sorpresivo.
El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la
irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el
sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho
imprevisto.
La Sala de Casacin Civil de la Corte en la providencia
reseada, sobre este requisito seal:
La jurisprudencia de esta corporacin, de igual manera, ha
entendido que este elemento de la fuerza mayor consiste en que
haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido,
no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para
eludirlo (Sent. dic. 13/62, G.J. C, pg. 262), como tambin
que Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir
sus efectos. La conducta del demandado se legitima ante el
imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo
tenetur (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI y CXII, pg. 126).
Irresistible, tambin ha puntualizado la Sala, es algo
inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias
(Sent., ene. 26/82, G.J. CLXV, pg. 21).
La ejecucin del contrato estatal puede tornarse imposible por
la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en
cuyo evento la parte incumplida estar eximida de
responsabilidad, porque el dao no le resulta jurdicamente
imputable.
La fuerza mayor se produce, como se indic, cuando el hecho
exgeno a las partes es imprevisible e irresistible en las
condiciones igualmente sealadas, con la precisin de que la
irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la
imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de
cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos
acordados(1).

142
(1) As lo seala Gastn Jeze cuando afirma que Si hay
simplemente dificultad aunque sea grav e o s i p a r a o b t e n e r l a
ejecucin puntual se necesitan gastos mayores no hay fuerza
mayor. Principios generales del Derecho administrativo.
Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pg. 296.
La fuerza mayor determina la inejecucin de la prestacin, sin
que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el
dao tuvo como causa un hecho exgeno y extrao a las
partes y en esta medida no resulta imputable al contratista.
El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe
distinguirse de la situacin que se presenta en aplicacin de la
teora de la imprevisin, puesto que la fuerza mayor exime de
responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en
aplicacin de la teora de la imprevisin el contratista cumple
el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene Derecho
al restablecimiento de la ecuacin financiera del contrato,
alterada en razn del hecho imprevisible.
En presencia de la teora de la imprevisin, la prestacin
contractual se cumple en condiciones gravosas para el
contratista y ello determina su Derecho a que se restablezca la
ecuacin financiera del contrato.
En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del
contratista frente a la no ejecucin del objeto contratado, sin
que ello comporte indemnizacin o compensacin a su favor.
Se tiene as que la ocurrencia de la fuerza mayor impone
demostrar que el fenmeno fue imprevisible y que no permiti
la ejecucin del contrato, en tanto que en la teora de la
imprevisin debe probarse que el hecho exgeno e
imprevisible no impidi la ejecucin del contrato, pero hizo
ms oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el
contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para
contrarrestar los efectos impeditivos del fenmeno presentado.
Al respecto Gastn Jeze explica:
La imprevisin supone circunstancias imprevistas y completamente
imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecucin
de la obligacin: dichas circunstancias entraan nicamente una
a l t e r a c i n e n l a e c o n o m a d e l c o n t r a to. La imprevisin, as
entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios,
de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar
una modificacin de los plazos de ejecucin. Tiene por finalidad
asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero
del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del
servicio pblico; la teora de la imprevisin se ha ideado para evitar
las interrupciones en el funcionamiento del servicio pblico. (...)
Toda imprevisin que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza
mayor, o en hecho de la administracin que entraa una
imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no
es causa justificativa del retardo... La ejecucin de los contratos en
los plazos fijados es la condicin misma del funcionamiento regular
de los servicios pblicos. Tener contemplaciones respecto de la
puntual ejecucin de las obligaciones de los contratantes, resultara
peligroso para la organizacin de los servicios pblicos(2)
(negrilla la Sala).
(2) Ob. cit., pg. 288.
En igual sentido Marienhoff advierte:

143
Si bien existe una evidente correlacin entre imprevisin y fuerza
mayor, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas
figuras reposan sobre la misma nocin bsica: los acontecimientos
que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraos a la
voluntad de las partes. Adems tanto la fuerza mayor como la
imprevisin deben responder a acontecimientos imprevisibles.
Tales son las semejanzas.
Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la
ejecucin del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal
ejecucin; la imprevisin slo la hace ms onerosa. b) Mientras la
fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera definitiva,
la teora de la imprevisin slo es aplicable cuando tal trastorno
es temporario o transitorio(3) (negrilla).
(3) Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 1970; T. III A, pg. 505.
En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la
inejecucin del contrato y no determina indemnizacin o
compensacin alguna en beneficio de la parte contratante, la
cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber
incumplido el contrato; en tanto que la teora de la imprevisin
no justifica la inejecucin del contrato, se aplica cuando el
contrato se ha ejecutado con la alteracin de su ecuacin
econmica y da Derecho a que el contratista obtenga el
restablecimiento mediante la compensacin correspondiente.

VI.

RECONOCIMIENT O Y A P L I C A C I N D E L A T E O R A D E L A
IMPREVISIN POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA

El Consejo de Estado colombiano, siguiendo muy de cerca las tesis del

Consejo de Estado francs, sustentado en la teora del servicio pblico y la nocin
de equilibrio financiero del contrato, ha planteado desde los aos 80 la aplicacin
de la teora de la imprevisin en los contratos del Estado. Se ha afirmado que en
Contratos como el de suministro y en general en los contratos de tracto sucesivo,
obra civil, concesin, arrendamiento, etc., se puede presentar un desequilibrio
financiero del contrato.

Conforme con la ley administrativa, artculo 20 del Decreto 222 de 1983 y el

artculo 14 de la ley 80 de 1993, la administracin puede modificar unilateralmente

144
el contrato. En tales eventos, debe compensar al contratista de los mayores costos
que ello le pueda aparejar.180

Cuando se rompe el equilibrio econmico del contrato, el contratista tiene

derecho a exigir su restablecimiento, a pesar de que el particular deba asumir el
riesgo normal y propio de cualquier negocio. Ello no incluye el deber de soportar
un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias
razonables que podra haber obtenido, si la relacin contractual se hubiese
ejecutado en las condiciones convenidas. El fundamento jurdico del
restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel
que, mediante la contratacin administrativa cumple el contratista, quien se
constituye en un colaborador activo de la administracin para el logro de los fines
estatales. Adems, porque no resultara justo ni equitativo privar al particular que
contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfaccin de sus aspiraciones
contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado
en aras de una finalidad estatal, porque la atencin de la misma corresponde, de
conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administracin.
Al respecto el Consejo de Estado manifest: 181

La teora del equilibrio financiero del contrato es aplicable a todos

los contratos conmutativos de la administracin, no cabe por tanto
al respecto distincin alguna entre los negocios jurdicos que celebra
la administracin, de lo cual se infiere que su aplicacin no es ajena
al contrato de suministro ni al de arrendamiento.
Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio
econmico puede verse alterado durante la ejecucin del contrato,
por las siguientes causas:1. Por actos o hechos d e l a e n t i d a d
administrativa contratante. 2. Por actos de la administracin general
como estado. -Hecho del Prncipe.3. Por factores exgenos a las
partes del negocio. -Teora inicialmente llamada de la imprevisin.
La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuacin
financiera del contrato estatal se produce por la sola actuacin de la
administracin como contratante; por ejemplo, no cumple en la

180
181

Vase H. Consejo de Estado No. de Rad.: 14943-99.

Sentencia No 14993 de 1999 reiterando la sentencia 14855, del 29 de abril de 1999. Actor Sociedad
Constructora A y C S.A. Consejero Ponente Doctor Daniel Surez Hernndez.

145
forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo
comportamiento se deriva la responsabilidad para la administracin.
La Segunda causa, conocida como Hecho del Prncipe, se presenta
por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades
constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante
leyes o actos administrativos de carcter general. La tercera causa,
tiene que ver con la teora inicialmente enunciada como de la
imprevisin que involucra circunstancias no imputables al Estado,
externas al contrato pero con incidencia en l. La diferencia
fundamental entre l a s d o s p r i m e r a s c a u s a s , c o m o l o s e a l a
Marienhoff, consiste en que "El hecho del prncipe presupone una
norma general emanada de la autoridad pblica, en tanto que la
responsabilidad contractual del estado presupone una norma
especfica relacionada con el contrato administrativo en cuestin; la
responsabilidad por el hecho del prncipe no es directa, sino refleja:
incide en el mbito jurdico del cocontratante, causndole un dao
resarcible por ser ste diferencial respecto a los dems habitantes.
NOTA DE RELATORA: Reiteracin Jurisprudencial en sentencia
del 9 de mayo de 1996 Expediente 10151 Ponente Doctor Daniel
Surez Hernndez182(el resaltado fuera de texto).

Resulta trascendente destacar en la teortica propuesta por el Consejo de

Estado, la clara diferencia de tratamiento que dicha corporacin propone en la
solucin de los conflictos entre contratistas y el Estado, frente a la solucin
prevista por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en relacin con los conflictos
de incumplimiento contractual entre particulares, derivados de modificaciones o
alteraciones en el equilibrio prestacional del contrato.

La solucin propuesta por el Consejo de Estado esta acorde con el

concepto de equidad y la disposicin de hacer del contrato una relacin justa. Se
propugna por hacer prevalecer antes que la literalidad del acuerdo de voluntades,
expresado en las clusulas del documento, los objetivos propuestos y queridos
por las partes, privilegiando obviamente la nocin de servicio pblico, que redunda
en una defensa de los intereses del Estado, y de la comunidad general que l
representa.

Correlativamente implica que el abuso de la posicin fuerte del Estado

frente a sus contratistas, sirvindose del poder exorbitante que el Derecho
administrativo le concede, imponindoles el cumplimiento de obligaciones que
182

Vase H. Consejo de Estado No. de Rad.: 14943-99.

146
econmicamente se hacen inviables en razn de circunstancias nuevas,
extraordinarias e imprevisibles, que han alterado en forma importante el equilibrio
o igualdad de las prestaciones del contrato, deba ser morigerado o controlado, o
revisado por el Juez administrativo, en aras de la equidad.

Todo contrato de la administracin se celebra para ser cumplido, porque

con ellos est comprometida la satisfaccin de un servicio pblico o de una
necesidad igualmente pblica. Es por eso que la administracin debe estar atenta
a propiciar su adecuado cumplimiento y est dotada de los mecanismos
coercitivos para lograrlo. Por su lado, el contratista que aspira a obtener un
beneficio se constituye por esa va en un colaborador suyo y mientras la
administracin contrata sin un afn de lucro o con fines superiores de inters
general, el contratista lo hace para obtener un beneficio razonable, particular y
concreto. Si circunstancias extraordinarias e imprevistas entorpecen la obtencin
de ese beneficio porque hacen ms oneroso el cumplimiento de la obligacin, el
contratista no se exonera de cumplir (el inters general impone ese cumplimiento)
pero s puede pedir a la administracin la revisin del contrato en sus trminos
econmicos. De no aceptarse esta solucin se rompera el principio de igualdad
frente a las cargas pblicas.

El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas

circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la
administracin una ayuda parcial que equilibre el quebranto econmico causado
por dichas circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el
equilibrio financiero del contrato debe ser en todo ajeno a la voluntad de las
partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que tuvieron
en cuenta al celebrar el contrato. Lo precedente deja ver que, por ejemplo, un
aumento en los precios tenido en cuenta dentro del contrato, ocurrido con
posterioridad a la firma de este, no podr invocarse como apoyo de la pretensin
indemnizatoria basada en la imprevisin, si dicho aumento es consecuencia de un

147
proceso inflacionario desatado con anterioridad y que mostraba una tendencia
fcilmente detectable.

La llamada teora de la imprevisin o tesis del riesgo imprevisible que se

funda en la imposibilidad de lograr el objeto de las obligaciones por el cambio
sustancial y extraordinario de las condiciones iniciales, se ha ido adaptando y
consagrando en nuestro medio jurdico, pero a nivel de las obligaciones
convencionales, an en el campo de la contratacin administrativa.183

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido como

caractersticas de los acontecimientos que pueden encuadrarse dentro del
concepto de fuerza mayor de este precepto, que sean imprevisibles y adems
irresistibles184. Pero no puede cobijarse el mismo sentido que us el legislador de
1890 al mencionar los actos de autoridad", a la obligatoriedad de los actos
administrativos.

Excepcin hecha de la materia contractual (y segn su ordenamiento

especial) no es posible trasladar toda aquella teora y elaboracin jurisprudencial
(referida a otras reas) al campo del Derecho pblico en donde las obligaciones
del ciudadano nacen por imperio de la ley, no por el acuerdo de voluntades y
donde su cumplimiento interesa a toda la comunidad.

Las relaciones del ciudadano con la administracin pblica, en cuanto sta

desarrolla la funcin constitucional de obedecer las leyes y velar por su exacto
cumplimiento, no son iguales a las del deudor frente a su acreedor, en un negocio
privado que slo interesa a ellos. Las leyes obligan a todos los habitantes del pas,
inclusive a los extranjeros, y no puede alegarse ignorancia de ella para excusar su
cumplimiento.

183

Vase art. 1, Ley 95 de 1890, art. 868, C. de Co., art. 19 Decreto 222 de 1983, etc.
Dispone el artculo 1 de la Ley 95 de 1890 (que sustituy el art. 64 del Cdigo Civil): Se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico".
184

148

Los actos administrativos, tanto los generales como los individuales, gozan
de presuncin de legalidad y una vez en firme, por s mismo, tienen fuerza
ejecutoria, esto es, que la Administracin puede ejecutar de inmediato los actos
necesarios para su cumplimiento y tal fuerza ejecutoria slo se pierde en
excepcionales hiptesis, una de las cuales, cuando la jurisdiccin contencioso
administrativa lo anula o le suspende provisionalmente sus efectos. Pero, mientras
ello suceda, los actos administrativos son de fatal y obligatorio cumplimiento.

Si se cotejan con detenimiento las razones expuestas por el Consejo de

Estado, con las ratio propuestas por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en
los ltimos aos, se encuentra que la Corte Suprema de Justicia en tanto,
rgidamente, de manera conservadora ha insistido en privilegiar la aplicacin y el
tenor literal del contrato, desconociendo el objetivo final de las partes cuando han
manifestado su voluntad. Pero esencialmente ha pasado por alto la razn de ser
del contrato, que no es otro que satisfacer equilibrada, racional, justamente a
ambos contratantes.

La aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha

preferido optar por un Derecho legal pero no necesariamente justo, por su parte,
la jurisprudencia del Consejo de Estado ha propugnado esencialmente por un
Derecho equitativo y justo sobre bases sustentadas en la racionalidad del vnculo,
racionalidad que obliga al Juzgador a extender su campo de interpretacin ms
all del simple tenor literal del contrato, considerando aspectos tan importantes
como la buena fe, la equidad, la nocin de servicio pblico, la proporcionalidad de
las cargas impuestas a los intervinientes en la relacin negocial, los factores de
riesgo externos a la voluntad de las partes, y, en ltimas, la justicia del contrato.

149
VI.

EFECTOS DE LA IMPREVISIN

Se ha discutido por la doctrina cules son los efectos que genera la

declaratoria de imprevisin de un contrato por parte de un juez. Se cuestiona si
se trata de aplicar el fenmeno de la resolucin del contrato, o si nos encontramos
ante una resciliacin o terminacin, o simplemente una suspensin de los efectos
del contrato.

Se formula una inquietud en relacin con el hecho de hacer de la

imprevisin, una institucin compatible con la liquidacin de una eventual
indemnizacin que cubra los efectos del incumplimiento del contrato.

Debe tenerse claramente establecido, que el objetivo inicial de la Teora de

la Imprevisin es buscar evitar el cumplimiento de las obligaciones que se han
convertido en excesivamente onerosas. Se pretende conciliar dos finalidades: por
una parte se busca que bajo criterios de equidad y justicia, se elimine la excesiva
onerosidad que afecta el cumplimiento de las obligaciones. Por otra parte, se
pretende insistir en el contrato, perseverando hasta donde sea posible en la
eficacia del mismo, buscando su cumplimiento.

Es importante analizar si con vista a los objetivos enunciados, las figuras

jurdicas de la resolucin, la terminacin o resciliacin y la suspensin del
contrato, resultan compatibles:

A.

REVISIN DEL CONTRATO

Surge como el instrumento mas expedito e idneo, cuando los PGD, Pacta
Sunt Servanda y Rebus Sic Stantibus entran en conflicto al ser esgrimidos por los
partcipes de una relacin contractual. Una de las partes alega que el contrato
debe ser cumplido estrictamente conforme a los pactos originalmente celebrados,
en tanto que la otra parte alega que el contrato debe ser modificado, pues

150
circunstancias externas, extraordinarias, imprevisibles e imprevistas han hecho
excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones asumidas, situacin
que los coloca en un punto irreconciliable. Ese desacuerdo impide que las partes
mediante un nuevo negocio jurdico, utilizando como modo de extincin de las
obligaciones la novacin, supriman la relacin jurdica anterior, no quedndoles
otra va que recurrir a un tercero imparcial que dirima el conflicto, tercero que no
es otro que una autoridad judicial.

El contenido del fallo que se espera como medio para solucionar el conflicto
puesto a su consideracin, necesariamente debe culminar con uno cualquiera de
las siguientes efectos: reajuste de algunas de las prestaciones del contrato que
equilibre el des-balance originado por las circunstancias extraordinarias,
imprevistas e imprevisibles que afectaron el contrato. Suspensin de las
prestaciones del contrato por un trmino prudencial que permita que cuando se
reanude el compromiso negocial, las circunstancias de las partes estn en
equilibrio. O finalmente, la terminacin o la resolucin del contrato, pues
irremediablemente no hay manera de equilibrar las condiciones del negocio, y
persistir en l implicara una injusticia.

Al analizar el contenido literal del artculo 868 del Cdigo de Comercio, se

encuentra que la norma dogmticamente slo permite al contratante afectado con
la excesiva onerosidad de las prestaciones, pedir al Juez de conocimiento la
revisin del contrato. En este orden de ideas, no le es dable al actor de la accin
de Revisin formular pretensiones expresas orientadas a pedir la resolucin del
contrato, la terminacin, la suspensin de las prestaciones o el reajuste de las
mismas. Slo puede pedir la revisin.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define el verbo

revisar, del cual deriva el trmino revisin usado por el legislador colombiano, en
los siguientes trminos:

151
Revisar. Tr. Ver con atencin y cuidado.
2 . Someter una
cosa a nuevo examen para corregirla, enmendarla o
185
repararla.

Semnticamente implica, que el juez de conocimiento cumplir con el

mandato legal impuesto por el artculo 868 del Cdigo de Comercio, procediendo
a efectuar un examen detallado del contrato y de las prestaciones derivadas de l,
para entrar luego a corregir, enmendar o reparar el desequilibrio econmico que
ha generado la excesiva onerosidad de las prestaciones. Pese a esto, el inciso
segundo del artculo analizado, faculta al juzgador para que utilice diversos
arbitrios de reparacin o correccin del desequilibrio econmico, que restablezcan
la equidad del contrato. Pero si dichos arbitrios no son viables, el juez est
facultado para decretar la terminacin del contrato. La norma no habla de
resolucin por cuanto restringe la aplicacin de la Teora de la Imprevisin a los
contratos de tracto sucesivo, respecto de los cuales la resolucin del contrato es
inaplicable, optndose por la resciliacin o terminacin del contrato.

B.

LA SUSPENSIN DEL CONTRATO

Opera en los eventos en que los fenmenos imprevisibles, imprevistos y

extraordinarios que han afectado el contrato, son temporales, efmeros, pasajeros,
de duracin determinada o determinable, a tal punto que el juez llega a la certeza,
que mientras subsistan las circunstancias de alteracin, el contrato no podr
ejecutarse sin generar iniquidad. Una vez desaparecidas las causas de la
imprevisin, es susceptible de reanudarse la normal ejecucin del contrato. En
estos eventos, en lugar de ordenar la terminacin o resciliacin del contrato,
puede optar por suspender el cumplimiento de las prestaciones a cargo de la
parte afectada, hasta el momento que se modifiquen las circunstancias que
afectan el contrato, restablecindose la normalidad existente al momento de
185

Vase REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Primera

Edicin. Tomo II. H-Z. Editorial Espasa Calpe S. A. Madrid, 1992. Pg. 1794.

152
contratar. El trmino de la suspensin debe quedar clara y expresamente definido
por el juzgador, no puede estar supeditado a la voluntad de las partes
contratantes, ni sealarse como indefinido, ni sujetarse a una condicin, pues esto
atentara contra la seguridad jurdica y dejara a las partes en una situacin peor
que la que motiv el que recurrieran al aparato jurisdiccional.

C.

TERMINACIN Y/O REVISIN DEL CONTRATO

La distincin entre contratos de tracto sucesivo o ejecucin peridica o

diferida, y los contratos de ejecucin instantnea, sumado a la posicin tomada
por el legislador comercial de 1971 de limitar la aplicacin de la Teora de la
Imprevisin exclusivamente a los contratos de tracto sucesivo, ha motivado que la
doctrina excluya la posibilidad para el juez que conozca de la accin de revisin
del contrato, de declarar la resolucin del contrato.

La resolucin slo opera para los contratos de ejecucin instantnea, que

permiten volver las cosas al estado anterior al de la celebracin o manifestacin
del consentimiento. En los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin continuada,
muchas de las prestaciones cumplidas son fsicamente imposibles de retrotraerse,
no quedando otra opcin que terminar la relacin jurdica, hecho que producir
efectos hacia el futuro ms no hacia el pasado. En este orden de ideas, si el juez
no puede aplicar la imprevisin a contratos de ejecucin instantnea, igualmente
le resulta imposible declarar la resolucin del contrato. Esto excluye de plano que
uno de los efectos de la imprevisin sea la resolucin del contrato.

El tema sin embargo genera controversia, pues en muchos casos, contratos

de ejecucin instantnea, caso de la compraventa mercantil a plazos, que se
perfecciona con el acuerdo de voluntades entre vendedor y comprador sobre el
precio y la cosa vendidas, extiende el cumplimiento de las obligaciones o

153
prestaciones a cargo del comprador, durante el plazo pactado, trmino dentro del
cual ha de proceder a pagar el precio. Durante este lapso pueden surgir
situaciones imprevistas, imprevisibles y extraordinarias que hagan excesivamente
oneroso para el comprador atender el pago de las cuotas peridicas acordadas.

Igualmente se predican situaciones como las del contrato de mutuo

mercantil, que es contrato real y se perfecciona con la entrega del bien fungible,
especficamente dinero, negocios en los cuales, si bien el contrato se perfecciona
y cumple sus efectos con la entrega de la cosa, difiere las prestaciones del
mutuario al trmino o plazo pactado para la devolucin de las sumas de dinero
prestadas. En tales situaciones no se justifica, salvo la razn estrictamente formal
presupuesta en el artculo 868, que dichos contratos no sean susceptibles de la
Teora de la Imprevisin. Igual anlisis se puede plantear para los casos de
contratos sinalagmticos donde las partes convencionalmente han trasladado el
riesgo a uno de los contratantes, caso de algunas modalidades de Joint Ventures
y alianzas estratgicas.

154

CAPTULO III
ANLISIS ESTTICO Y ANLISIS DINMICO DE LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE TEORA DE LA
IMPREVISIN

e pretende en este captulo, siguiendo muy de cerca los planteamientos y

herramientas conceptuales expuestos por el profesor Diego Eduardo
Lpez Medina en su obra El Derecho de los jueces, efectuar un anlisis

a la jurisprudencia colombiana emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia, sala

civil, como por la Corte Constitucional, relativa al problema de la aplicacin de la
Teora de la Imprevisin, y en general del reconocimiento de la aplicacin en
Colombia del llamado principio Rebus Sic Stantibus.

Para lograr el objetivo propuesto, se realizar en la primera parte del

captulo, un anlisis esttico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Civil, que describa sucintamente las cuatro sentencias que
desde el ao 1937 hasta el ao 1983, constituyen el conjunto jurisprudencial que
configura la lnea propuesta originalmente por la Corte de oro o Corte
admirable y que fue tmidamente recogida por la tradicin jurisprudencial de la
Corte Suprem a d e J u s t i c i a d u r a n t e l o s a o s s u b s i g u i e n t e s , s i n q u e
desgraciadamente dicha aplicacin tuviera una verdadera y operante recepcin en
la conciencia legal del sistema jurdico colombiano. Se busca deducir los
elementos dogmticos y alcances fcticos del precedente o sub-regla
jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia hall frente a la Teora de la
Imprevisin.

El anlisis esttico implicar de acuerdo con el sistema de estudio

jurisprudencial propuesto por el profesor Diego Eduardo Lpez Medina, una
descripcin fctica de los cuatro casos considerados por la Corte Suprema de
Justicia, buscando deducir en cada uno de ellos la ratio decidendi, es decir, la

155
razn del dicho que sustenta el fallo emitido; pero igualmente, se buscar
establecer en cada caso, los Obiter dictum, o dichos de paso, o sustentos
argumentativos que permitieron a los magistrados de la Corte llegar a la
conclusin de aplicar la Teora de la Imprevisin frente a los hechos concretos
resueltos. Ser igualmente importante estudiar por qu la Corte opt por negar
dicha aplicacin en la mayora de los casos estudiados.

Una vez analizadas separadamente cada una de las sentencias referidas, se

proceder a reconstruir la lnea jurisprudencial propuesta por la Corte de Oro o
Corte Admirable, deduciendo los elementos dogmticos y los aspectos tericos
que permitieron a la Corporacin afirmar que la Teora de la Imprevisin es
aplicable en forma preferente a los contratos de tracto sucesivo celebrados en
Colombia, cuando ocurran circunstancias extraordinarias, imprevistas e
imprevisibles, sobrevivientes al momento de la celebracin del contrato, que
alteran el equilibrio prestacional de las partes intervinientes en la relacin negocial.

Posteriormente, se analizarn las sentencias bsic a s q u e l a C o r t e

Constitucional a partir del ao 1992 ha emitido, reconociendo la aplicacin de la
Teora de la Imprevisin, para una vez hallada la ratio decidendi, e igualmente,
los Obiter dictum, establecer cuales fueron las razones que permitieron a los
magistrados de la Corte llegar a la conclusin de aplicar la Teora de la
Imprevisin. Se construir la lnea o lneas jurisprudenciales propuestas por la
Corte Constitucional para defender la idea que la Teora de la Imprevisin es un
Principio General del Derecho consagrada en nuestra carta magna de 1991, y que
se constituye en un remedio fundamental para solucionar los casos de inequidad e
injusticia, tanto en relaciones de Derecho Privado entre particulares, originados en
el cumplimiento de contratos cuyas circunstancias han variado haciendo mas
onerosa la situacin de uno de los contratantes, para poder cumplir las
prestaciones a su cargo; as como deducir que en las relaciones de Derecho entre
los particulares y el Estado dicha teortica es igualmente aplicable, para buscar
resolver situaciones de desequilibrio prestacional en caso de obligaciones

156
excesivas y onerosas a cargo de los particulares que pudieran configurar un
Abuso del Derecho.

I.

ANLISIS ESTTICO DE SENTENCIAS DE LA SALA DE CASACIN CIVIL,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

A. SENTENCIA DE OCTUBRE 29 DE 1936. MAGISTRADO PONENTE:

LIBORIO ESCALLN

Los hechos base del asunto en estudio, se resumen en afirmar que el seor
Toms Muoz R., quien era deudor del Banco Agrcola Hipotecario, con sucursal
en Medelln, por un crdito hipotecario garantizado sobre los predios denominados
San Nicols y Santo Toms, situados en el municipio de Yarumal (Antioquia),
suscribi contrato de compraventa de una finca denominada La hundida,
igualmente ubicado en el municipio de Yarumal, y de su propiedad, la que vendi
al seor Emilio Hoyos y a su hermano.

Los contratantes pactaron como forma de pago que Emilio Hoyos, mediante
obligacin de hacer, se encargara de atender dentro de los plazos previamente
estipulados por el Banco Agrcola Hipotecario, la obligacin hipotecaria que exista
con el Banco por valor de $4.598,15. Posteriormente a la elaboracin del contrato
entre Muoz y Hoyos se expidi el decreto 280 de 1932 por medio del cual se
admiti que los deudores de crditos hipotecarios pudieran pagar sus deudas con
cdulas emitidas por los mismos establecimientos. Hoyos, aprovechando dicha
coyuntura, procedi a cancelar la totalidad del crdito cuyo titular era Toms
Muoz mediante el endoso de cdulas del Banco Agrcola Hipotecario que posea
por valor de $1.447,78, oferta que fue aceptada por el Banco Agrcola Hipotecario
como monto total de cancelacin de la deuda, en estricta aplicacin de las nuevas
reglas impuestas por el mencionado decreto 280 de 1.932.

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Muoz consider que el demandado Hoyos le debera pagar la diferencia
entre el monto original de la deuda, es decir, $4.598,14 y lo pagado efectivamente
por Hoyos al Banco, la suma de $1.447,78, es decir, $3.150,37.

El proceso fue conocido en primera instancia por el Juez del Circuito de

Yarumal, quien neg las pretensiones de Muoz y absolvi a Hoyos, pues
consider que del contrato suscrito entre estos dos no se desprendan
obligaciones de dar, sino de hacer, y que Hoyos las haba cumplido plenamente al
pagar al Banco Agrcola Hipotecario totalmente la deuda originalmente asumida
por Muoz, obteniendo la cancelacin total de las hipotecas otorgadas como
garanta. El fallo apelado por Muoz, fue resuelto por el Tribunal Superior de
Medelln, confirmando la Sentencia de primera instancia con los mismos
argumentos.

La Corte Suprema de Justicia al asumir el caso en estudio, consider que el

problema a debatir tena que ver con la interpretacin judicial del contrato
celebrado entre Muoz y Hoyos, a efectos de que el Juzgador determinara s de l
surgan obligaciones a cargo de Hoyos relativas a reconocer el valor de la
prestacin demandada por Muoz como pretensin principal de la demanda. La
Corte encuentra que la obligacin de Muoz respecto a Hoyos derivada del
contrato era de dar, consistente en hacer tradicin de la finca La Hundida; en tanto
que la obligacin de Hoyos no era de dar, pues no se oblig a pagar el precio de la
venta con suma alguna de dinero, sino obligacin de hacer, consistente e n
entregar a Muoz cancelada por el Banco Agrcola Hipotecario, la obligacin que
Muoz tena con esta entidad garantizada con gravamen hipotecario sobre los
predios San Nicols y Santo Toms. Encuentra la Corte que tal obligacin se
cumpli cabalmente por Hoyos al pagar la deuda al Banco Agrcola Hipotecario y
obtener la cancelacin de las hipotecas. Por lo tanto la pretensin fu
desestimada.

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Pese a lo anterior la Corte analiz si en el caso en estudio caba o no aplicar
l a T e o r a d e l a I m p r e v i s i n , e sto considerando que en apariencia las
circunstancias del contrato habran sido modificadas con la entrada en vigencia del
decreto 280 de 1932, norma vigente con posterioridad a la celebracin del
contrato. Afirm la Corte que la autonoma de la voluntad y el postulado de que
los contratos son una ley para las partes, encuentra una excepcin en el principio
Rebus Sic Stantibus. Reconoci que dicha teora era plenamente aplicable a las
relaciones contractuales celebradas en el rgimen colombiano, por ello entr a
analizar si dicha teora caba aplicarse al caso en estudio, al respecto concluy la
Corte:

() se ha fundado la teora de la imprevisin, que se encamina a

darle al juez el poder de modificar la ejecucin de un contrato
cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace
imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que esta
sufra lesin en sus intereses.
Aun cuando entre los modernos expositores de Derecho existe
discrepancia sobre la adopcin de esta teora y an cuando en este
fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores estn de
acuerdo en que ella no tiene cabida, ni pueda aplicarse sino a los
contratos de ejecucin, pero no a los ya cumplidos, porque entonces
el acto jurdico ya no existe, de suerte que por ms que pudiera
amplirsela no se podra llegar a la revisin del contrato por
ministerio de la justicia, puesto que la teora solo se inspira en la idea
del equilibrio contractual. () queda visto que en el presente pleito
no puede tal teora desempear papel alguno por la razn decisiva de
que cuando Toms Muoz entabl su demanda el 17 de octubre de
1932, ya estaba cumplida por parte de los hoyos su obligacin,
cumplimiento que tuvo lugar el 14 de julio de ese ao (el resaltado
fuera de texto).186

Este fallo es trascendente por que constituye la Sentencia fundadora de

lnea, que si bien no reconoce la aplicabilidad de la Teora de la Imprevisin al
caso Sub Judice, s deja sentada una sub-regla, segn la cual en los contratos de
ejecucin continuada en los que han variado de tal manera las circunstancias que
originalmente dieron lugar a la relacin negocial, que hacen imposible para una de

186

Vase Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, 29 de Octubre de 1936. M. P. Liborio
Escalln. Gaceta Judicial. Pg. 457 y 458.

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las partes, cumplir lo pactado, sin que esta sufra lesin en sus intereses; cabe la
posibilidad que un Juez entre a revisar el contrato, para buscar reestablecer el
equilibrio prestacional perdido. Se resalta el postulado formulado por la Corte, en
el sentido de que solo sern objeto de revisin aquellos contratos que estn en
ejecucin, pues la Teora de la Imprevisin es inaplicable a contratos que ya se
han ejecutado plenamente, es decir, aquellos en los cuales las prestaciones se
entienden agotadas.

B. SENTENCIA DE 25 DE FEBRERO DE 1937. MAGISTRADO PONENTE

JUAN FRANCISCO MJICA

Se trata de una demanda de constitucionalidad que un grupo de ciudadanos

present contra las Leyes 37 de 1932 y 11 de 1933 y los artculos 1, 2 y 7 de la ley
46 de 1933; 1 y 7 del Decreto 280 de 1932 y 1 del Decreto 420 de 1932;
argumentando que tales normas positivas eran violatorias de los Artculos 76,
ordinales 11 y 13 de la Constitucin de 1886 y del Artculo 67 del Acto Legislativo
numero 3 de 1910, pues determinaban la creacin de un impuesto que no
implicaba un ingreso efectivo a las cajas del Estado, sino una disminucin en las
tasas de inters de los mutuos comerciales pactados, tanto los mutuos
hipotecarios oficiales, como los mutuos privados, que redundaba en un importante
demrito patrimonial para los rentistas de capital.

Todas estas normas que tenan una funcin econmica tendiente a gravar
con un impuesto los intereses de las cdulas hipotecarias emitidas por el Banco
Agrcola Hipotecario y los intereses provenientes de contratos de mutuo entre
particulares, para generar flujos de caja a favor del Tesoro de la Nacin, pretenda
servir como herramienta para restablecer el equilibrio contractual entre deudores y
acreedores, roto con motivo del cambio violento que en la situacin econmica de
ambas partes produjo la crisis mundial del ao 30. Se buscaba como fin social del
impuesto, favorecer a los deudores, sin detrimento de los acreedores, permitiendo
a los primeros pagar el equivalente de lo estipulado, porque en ese entonces el

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poder adquisitivo del dinero haba subido, poco menos, en la misma proporcin en
que fue gravada la tasa de inters. En la prctica, como consecuencia inmediata
de las normas objeto de demanda, las tasas de inters de los crditos hipotecarios
provenientes de la banca oficial y las tasas de los mutuos remunerados entre
particulares se disminuyeron sustancialmente, lo que gener que los acreedores
sintieran que el impuesto que el Gobierno les impuso a las tasas de inters por
ellos cobrados, implicaba una carga excesiva que desestimulaba la colocacin de
dinero en mutuo, pero adems implicaba un ataque contra la propiedad privada y
el patrimonio de los rentistas de capital.

El punto en estudio tena que ver con dilucidar, si dados los fenmenos
econmicos que trajo consigo la crisis mundial, y la necesidad, no discutida, de
regularlos; el legislador tena facultad para decretar la rebaja de intereses sin
consideracin a los pactados bajo el imperio de una ley anterior, pasando por
encima de las estipulaciones vlidamente celebradas por los acreedores
prestamistas y sus deudores.

Afirma la Corte al analizar el asunto sub judice, que:

Al estudiar el contenido de las proposiciones jurdicas que

encabezan este captulo, se echa de ver que el legislador no cre en
realidad una norma nueva, ni por lo tanto vulner la garanta
institucional de proteccin a los Derechos adquiridos, sino que, con
tcnica imperfecta, reliev una nocin del Derecho cientfico latente
en la conciencia jurdica, circunscribindola a los intereses del
capital (...)Esa nocin de Derecho es conocida en la doctrina y en la
jurisprudencia con los nombres de la desaparicin de la base del
negocio, de la imprevisin, de la revalorizacin, o de la alteracin
de las circunstancias187 (resaltado fuera de texto).

L a C o r t e e n e l c a s o sub judice, pondera que una circunstancia es

reconocida como base del negocio, y esta no es otra que el monto de los
intereses que los mutuantes o prestamistas esperaban recibir sobre los capitales

187

Vase Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 25 de febrero de 1937. M. P. Juan
Francisco Mjica. Gaceta Judicial, Pg. 666.

161
prestados a inters, intereses que al momento de celebrarse los contratos, se
ajustaban a tasas muy superiores a las que posteriormente a la entrada en
vigencia de las normas demandadas terminaron realmente recibiendo.

Para la Corte, siguiendo muy de cerca la teora de la base del negocio de

Oertmann188, el que una circunstancia sea reconocida como base del negocio
implicaba el cumplimiento de tres requisitos bsicos, a saber:

1. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia bsica

de la circunstancia para la conclusin del contrato.
2. Que fuese nicamente la certidumbre respecto a la existencia,
subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestin lo que motivase a
la parte, que le atribua valor a prescindir de pedir a la otra parte su
reconocimiento como condicin.
3. Que en el caso de que la seguridad de la circunstancia se hubiese
tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensin,
teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder
procediendo de buena fe.

Concluye entonces la Corte, que en nuestro Derecho positivo, la Teora de

la Imprevisin tiene preferente aplicacin en los contratos a trmino, de
prestaciones sucesivas y de especulacin.

Resulta trascendente destacar en el asunto Sub Judice, el anlisis que

hace la Corte respecto al fenmeno de determinacin del valor de la moneda
nacional en curso en relacin con el oro amonedado. Entiende la Corte que el
valor de las cosas es el de su cambio, motivo por el cual el valor de ninguna
mercanca es absoluto sino que necesariamente est en funcin de otra
mercanca. Se trata de un valor de relacin. El valor de las mercancas es el que
en la prctica se fija en el mercado bajo la forma de precios. Estos son relativos,
188

Vase Supra Pg. 98.

162
porque expresan los valores, tambin relativos, de la mercanca. La unidad que
sirve de clculo para la estimacin de los valores, o unidad de cmputo, siempre
ha sido de naturaleza abstracta y su existencia independiente se destaca, de la
mercanca que la encarna. El rgimen monetario, segn la Corte, est integrado
esencialmente por dos elementos: una tabla de clculo de unidades abstractas y
un conjunto de cosas utilizadas como signos monetarios, en los cuales se
materializan, con la relacin numrica de que se trate, aquellas unidades. A
consecuencia de lo dicho, en Derecho el dinero se define como aquellas cosas
q u e e n el comercio, se entregan y reciben, no como lo que fsicamente
representan, sino solamente como fraccin, equivalente o mltiplo de una unidad
ideal.

La primera funcin de la moneda es la de servir de taln de valores,

evitando el trueque, por medio del instrumento general de cambio que haya sido
catalogado en la tabla nica de unidad de clculo. La segunda de sus funciones
es la de servir de medio para solucionar legalmente ciertas obligaciones. En
ambas funciones se atiende solamente el nmero y no a la cantidad en su sentido
de masa o montn. Todos los tratadistas de Derecho que ocasional o
sistemticamente estudian el tema de la moneda, reconocen al Estado como un
atributo suyo de todos los tiempos e indiscutible y con el nombre de soberana
monetaria, la facultad de regular ese trfico en lo relativo, especialmente, a
determinar la unidad de medida de valor, la naturaleza y obligatoriedad de los
signos monetarios, la exclusin de los extranjeros, la emisin, desmonetizacin y
convertibilidad de la moneda.

En este orden de ideas, cuando el legislador Colombiano mediante la Ley

25 de 1923 concedi el privilegio al Banco de la Repblica para emitir billetes,
acogi el sistema conocido con el nombre ingls de Gold Specie Estndar cuya
esencia consiste en que el precio del oro, el valor del oro en unidades monetarias
est fijado por la ley, y eso determina el valor de la unidad monetaria misma. A
partir del Decreto 1683 de 1931, el sistema es abandonado y se acoge el sistema

163
denominado Gold Exchange Estndar previsto por las Leyes 25 de 1923 y 28 de
1931. Se trata de un medio prctico de economizar el uso del oro en la aplicacin
del patrn oro. Se puede comprarlo al pago de saldos, por cheque, entre bancos,
en la oficina de compensacin, en lugar de solucionarlos con dinero efectivo. Se
hace uso del oro en los negocios internacionales como uno de los medios de
cambio, pero este es un medio de cambio, no entre diferentes mercancas, sino
entre monedas diferentes.

De este anlisis concluye la Corte que las normas demandadas son

exequibles, pues se ajustan en un todo a la Constitucin Nacional. Debe
recalcarse en el asunto Sub Judice que si bien la Corte reconoce el hecho que las
normas estudiadas modificaron el rgimen institucional de mercado de mutuos
con inters, tal determinacin se efecto dentro del imperio que el Estado tiene
como director de la economa, en aras de lograr un equilibrio prestacional entre
los contratantes, esta potestad suprema del Estado que se manifiesta en normas
imperativas no da lugar por ende a la aplicacin del principio Rebus Sic Stantibus.

C. SENTENCIA DE 23 DE MAYO DE 1938. MAGISTRADO PONENTE:

ARTURO TAPIAS PILONIETA

Este caso consiste en una accin ordinaria tendiente a que se declare la

resolucin por nulidad de un contrato y se condene al contratante cumplido a
pagar los daos y perjuicios generados con el incumplimiento, accin iniciada en
el Juzgado 1 Civil del Circuito de Medelln, promovida por el seor PABLO
RODRGUEZ H. en contra de la sociedad comercial F. BRAVO & Co. S. A.
solidariamente con FRANCISCO BRAVO NICHOLLS, accionista mayoritario de la
sociedad annima demandada.

164
La demanda se origina en un contrato suscrito entre las partes, segn el
cual F. BRAVO & Co. S. A., se comprometi con PABLO RODRGUEZ H. a
emplearlo como primer vicepresidente de la sociedad, por el trmino de un ao fijo
y con las atribuciones y obligaciones inherentes al cargo conforme a los estatutos
de la sociedad. Como remuneracin por el servicio prestado, se pact un sueldo
fijo de $250,00 mensuales. Adicionalmente se pact que el presidente de la
sociedad, FRANCISCO BRAVO NICHOLLS, le vendiera a PABLO RODRGUEZ
H. 20 acciones de la serie N 1-A de las que posea en la compaa, al precio de
$157,50 oro legal colombiano cada accin, para un total por el paquete de 20
acciones de $3.150,00. Igualmente la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. convino en
que PABLO RODRGUEZ H. pudiera retirar mensualmente por concepto de
utilidades sobre las 20 acciones vendidas a l, la suma de $100,00 oro legal, que
se le debitaran en cuenta de anticipos a utilidades por dividendos, sin intereses,
hasta que Rodrguez hubiere retirado la suma de $3.200,00. Completada la
anterior suma PABLO RODRGUEZ H. poda seguir retirando hasta $50,00
adicionales a su sueldo, tambin por concepto de anticipo de utilidades cuya
cantidad le debitaremos en cuenta, cargndole inters del 10 por 100 anual sobre
tales retiros.

PABLO RODRGUEZ H. demand a FRANCISCO BRAVO NICHOLLS y a

F. BRAVO & Co. S. A. alegando la nulidad absoluta del contrato entre ellos
suscrito, la consecuencial restitucin de las cosas a su estado anterior, debiendo
los demandados devolver a Rodrguez los $3.150,00 oro legal valor de las 20
acciones que compr. Igualmente se los condenara a pagar intereses sobre los
$3.150,00 a la rata corriente ms alta, o a la rata legal del 6% anual. Igualmente
se condenara a los demandados a pagar a Rodrguez los perjuicios por no haberle
cumplido el contrato sobre prestacin de servicios. Alegaba el demandante en su
libelo, que la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. estaba viciada de nulidad absoluta,
por cuanto al constituirse no llen la plenitud de los requisitos exigidos por el
cdigo de comercio, concretamente el extracto de la escritura pblica que
contena los estatutos sociales no fue registrada ni publicada en todos los

165
domicilios sociales donde la sociedad operaba, Bogot, Cal, Barranquilla y
Ccuta, pues el registro solo se efecto en Medelln; hecho que generaba nulidad
absoluta de la sociedad. Igualmente la cesin de las 20 acciones negociadas por
Bravo Nicholls a Rodrguez no fue registrada en los libros de la compaa, ni fue
aceptada por la asamblea general de accionistas como lo prevean los estatutos
de la sociedad, ni los ttulos de cesin fueron firmados por el propietario que
menciona el ttulo. Se argument que Bravo Nicholls obr con dolo al inducir a
Rodrguez a contratar, a sabiendas que las acciones vendidas no tenan valor
real; pero adems por que Bravo Nicholls era conciente que la sociedad por el
representada estaba en incapacidad de pagar a Rodrguez unos dividendos
anticipados de $100,00 hasta completar $1.200,00.

Los demandados, a su vez, al contestar la demanda se opusieron a las

pretensiones incoadas, pero adems demandaron en reconvencin a PABLO
RODRGUEZ y plantearon como pretensiones el que se condenara a Rodrguez a
devolver a la sociedad F. BRAVO & Co. S. A: a) la suma de $1.400,00 por
concepto de anticipos a utilidades por dividendos que la sociedad le permiti
retirar y para debitarlos de su cuenta como accionista de las 20 acciones que
tom de la sociedad, toda vez que la sociedad no gener las utilidades esperadas
y por tanto el anticipo se convierte en un crdito a favor de la sociedad y a cargo
del socio; b) la suma de $935,44, por concepto de mercancas que Rodrguez
retir del muestrario de la sociedad y por importe de pedidos al exterior, sin el
consentimiento de la sociedad; c) $155,12, correspondientes al importe de ventas
hechas a parientes y relacionados de artculos del muestrario de la sociedad; d)
$350,00 por valor de 7 meses de noviembre de 1928 a mayo de 1929 en que
Rodrguez dej de reducirse el sueldo, habiendo recibido la orden del caso; e)
$60,36, suma que le falt en caja a Rodrguez al hacer entrega de ella y de la cual
no dio cuenta ni razn; f) intereses sobre todas las sumas atrs sealadas a la
rata ms alta del comercio; y, g) perjuicios por cuanta de $7.000,00 o lo que fijen
los peritos como indemnizacin por el descuido con que manej los intereses de
la sociedad, por no haberse preocupado de la buena marcha de las dems

166
oficinas de la compaa, por no haber seguido las instrucciones del presidente de
sta y por haber violado la estipulacin de la letra c) del numeral tercero, del
contrato firmado por las partes el 15 de febrero de 1928.

El Juez 1 Civil del Circuito de Medelln neg las pretensiones de la

demanda pero igualmente las pretensiones de la demanda en reconvencin.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln que conoci la

segunda instancia, revoc parcialmente la Sentencia de primera instancia, pues
consider que el contrato celebrado entre las partes el 15 de febrero de 1928 era
susceptible de ser resuelto. Orden por tanto a F. BRAVO & Co. S. A. indemnizar
perjuicios al demandante, los que orden se liquidaran en juicio aparte. Absolvi a
F. BRAVO & Co. S. A. de los dems cargos; y correlativamente conden a PABLO
RODRGUEZ H. a pagar a la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. en liquidacin la
cantidad de $910,39 mas intereses legales desde el 1 de mayo de 1929. Absolvi
a Rodrguez de los dems cargos propuestos en la demanda de reconvencin.
Sustent el Tribunal el fallo en aceptar que si bien la sociedad F. BRAVO & Co.
S. A. no estaba viciada de nulidad absoluta, pues a pesar de no haber registrado
los estatutos sociales en las ciudades de Bogot, Cali y Barranquilla, tal
formalidad no constituye causal de nulidad absoluta o relativa; la cesin de las 20
acciones enajenadas por Francisco Bravo Nicholls a Pablo Rodrguez, pese a que
no cumpli estrictamente con los requisitos exigidos en el estatuto social, pues no
se obtuvo el permiso de la asamblea general de accionistas, es inane frente a las
pretensiones incoadas, pues la nulidad radical que se solicita es del contrato
celebrado el 15 de febrero de 1928 que no es el de cesin de las acciones, sino
un contrato de prestacin de servicios por un sueldo mensual, y un derecho
adicional a retirar por concepto de utilidades sobre las 20 acciones adquiridas por
Rodrguez la suma de $100,00 hasta completar $3.200,00; y luego el derecho a
retirar por concepto de anticipo sobre las mismas 20 acciones, la suma de $50,00
reconociendo un inters del 10%.

167
Concluye el Tribunal que la intencin de las partes contratantes fue la de
establecer un anticipo fijo, simple, no sujeto a las eventualidades o contingencias
de los negocios de la compaa. Que el derecho a percibir tales anticipos fue el
motivo determinante que movi al actor para celebrar tal convenio, para comprar
las 20 acciones, y para tomar dinero a mutuo, con hipoteca, y renunciar al puesto
que tena en el Ferrocarril Troncal Occidental. Concluye adems, que la suma
retirada por Rodrguez a cuenta de utilidades, lo fue con todo derecho por lo que
no ha de devolverla. En relacin con la cuenta especial de Pablo Rodrguez, en
los libros de la sociedad, relativa a mercancas retiradas por ste del muestrario
de la compaa y el importe de pedidos hechos por el demandante, arroja un
saldo dbito de $910,39 a cargo de Rodrguez, que debe pagar. En relacin con
el importe de ventas hechas a parientes y relacionados, nada de esto aparece
probado en el plenario, por lo que el Tribunal procedi a negar dicha pretensin de
la demanda en reconvencin. Finalmente concluye el Tribunal que Rodrguez obr
en Derecho al desatender la exigencia del seor Bravo tendiente a que se
rebajara el sueldo, por cuanto a juicio del Tribunal esa rebaja constitua un
atentado contra la letra y el espritu del convenio que fij contractualmente el
salario de Rodrguez.

La Corte al estudiar la demanda de casacin analiza el problema de la

presunta nulidad absoluta de la sociedad F. BRAVO & CO. S. A. y concluye que el
requisito de inscripcin de la escritura pblica de constitucin de la entidad en
Bogot, Cali y Barranquilla es apenas un requisito de oponibilidad; que si bien el
cdigo de comercio establece que la ausencia de tal registro genera nulidad, se
trata de una nulidad sui generis que no da lugar a la nulidad absoluta de la
sociedad ni mucho menos del acto de cesin de las acciones efectuado por Bravo
Nicholls. En relacin con dicha cesin la Corte ratifica la consideracin del
Tribunal en el sentido de haberse probado el registro de la cesin de las acciones
en los libros y papeles de la sociedad, lo que permite deducir la perfeccin de la
cesin independientemente de que no se haya obtenido la autorizacin de la

168
asamblea de accionistas. Con fundamento en estos argumentos la Corte llega a la
conclusin que las pretensiones del actor no pueden prosperar.

Analiza la Corte los argumentos relativos a las pretensiones de la demanda

de reconvencin, fundamentalmente lo relativo al reembolso de la suma de
$1.400,00 por concepto de anticipos a utilidades por dividendos que la sociedad le
permiti retirar al demandante Rodrguez y para debitarlos de su cuenta como
accionista de las 20 acciones que tom de la sociedad, encontrando que el
Tribunal err al confundir tal anticipo como una remuneracin al contrato de
trabajo cuando realmente se trataba de dividendos anticipados, sujetos a la regla
general de las utilidades prevista para sociedades, toda vez que la sociedad no
gener las utilidades esperadas y por tanto el anticipo se convierte en un crdito a
favor de la sociedad y a cargo del socio. Por ello la Corte ordena que el
demandante devuelva tales sumas a la sociedad.

En relacin con la suma de $935,44, por concepto de mercancas que

Rodrguez retir del muestrario de la sociedad y por importe de pedidos al
exterior, sin el consentimiento de la sociedad; la Corte encuentra que estos fueron
debidamente probados, y por lo tanto el demandante debe restituirlos a la
sociedad.

En relacin con la suma de $155,12, correspondientes al importe de ventas

hechas a parientes y relacionados de artculos del muestrario de la sociedad; y la
suma de $60,36, suma que le falt en caja a Rodrguez al hacer entrega de ella y
de la cual no dio cuenta ni razn; y los intereses sobre todas las sumas atrs
sealadas a la rata ms alta del comercio, encuentra la Corte que dichas
obligaciones no estn probadas, y por tanto absuelve al demandante de los
cargos contenidos en la contra demanda relativos a estas pretensiones.

En lo relativo a los $350,00 por valor de 7 meses de noviembre de 1928 a

mayo de 1929 en que Rodrguez dej de reducirse el sueldo, habiendo recibido la

169
orden del caso; la Corte entra analizar el fenmeno de la Teora de la Imprevisin
que es propuesto por el apoderado judicial de los demandados para afirmar que la
tesis del Tribunal de Medelln sobre que esa rebaja constitua un atentado contra
la letra y el espritu del convenio que fij contractualmente el salario de
Rodrguez, resulta inaplicable, pues el principio Pacta Sunt Servanda recalcado
por el Tribunal, sera morigerado por la clusula Rebus Sic Stantibus. La Corte
entra a analizar la Teora de la Imprevisin y llega a las siguientes conclusiones:

La teora de la IMPREVISIN que segn Demogue naci en

el Derecho Cannico debido a los esfuerzos de los canonistas
de la Edad Media que impusieron su aplicacin por los
tribunales eclesisticos, impidiendo as el enriquecimiento de
uno de los contratantes a expensas del otro, como algo
contrario a la moral cristiana, supone como sub-entendida en
los contratos una clusularebus sic stantibus, segn la cual
sus a u t o r e s e x p l i c a b a n q u e l a s p a r t e s i m p l c i t a m e n t e s e
reputaban haber subordinado la subsistencia de sus
respectivas obligaciones, en los trminos en que se haban
convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho
existentes el da del contrato. La frmula completa es:
Contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de
futuro rebus sic stantibus inteliguntur.
Esta teora, radicalmente distinta de la nocin de error y de
fuerza mayor, tiene por base la imprevisin, es decir que se
trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no
hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento
sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la
obligacin, lo dificultan en forma extrema, hacindolo tan
oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo
sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad
absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino
de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una
grave crisis econmica, de una guerra, etc.
()Desaparecida la obligacin y retrotradas las cosas al
estado que tenan al tiempo de nacer el vnculo jurdico, queda
abierto a las partes el camino para llegar a un nuevo acuerdo
sobre las circunstancias modificadas. Para otros el efecto
sera l a r e s c i l i a c i n d e l c o n t r a t o . E l j u e z e s t a r a f a c u l t a d o
para determinar hasta qu momento obliga la ejecucin del
contrato y desde qu instante las partes quedan exoneradas en
presencia de los acontecimientos constitutivos de la
imprevisin. Y para la mayora de los partidarios de la teora,
la solucin ms satisfactoria es la de la revisin de las
condiciones del contrato como medio de adaptarlo a las

170
nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a
convenir en las nuevas condiciones del contrato , o y a
asumiendo el juez directamente la facultad de sealar esas
nuevas condiciones, en ausencia de acuerdo de las partes.
Pero sea cualquiera el efecto que se le asigne a la teora, la
imprevisin tiene que formularse en instancia, probarse y
debatirse a m p l i a m e n t e . C o n s i s t i e n d o e n u n r e m e d i o d e
aplicacin extraordinaria, dbese establecer con creces que
las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones
que racionalmente podan hacerse al tiempo de contratar, y
que esos acontecimientos son de tal carcter y gravedad que
hacen intolerable la carga de la obligacin para una de las
partes, amn de injusta y desorbitante ante las nuevas
circunstancias.
() la teora de la imprevisin no puede aplicarse sino a
los contratos en ejecucin, pero no a los ya cumplidos, porque
entonces el acto jurdico ya no existe, de suerte que por ms
que pudiera amplirsela no se podra llegar a la revisin del
contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teora slo
189
se inspira en la idea de equilibrio contractual (subrayado
fuera de texto).

A pesar de las consideraciones expresadas por la Corte, atrs expuestas,

concluy la corporacin que la teora de la imprevisin no era aplicable a este
caso, por cuanto las circunstancias que motivaron la solicitud del apoderado
judicial de los demandados para que se revisara el contrato, no eran hechos
imprevistos o imprevisibles, pues las partes estaban plenamente conscientes de
los alcances del contrato al momento de su celebracin, y en ningn momento
sealaron que los anticipos de dividendos pactados estuviesen condicionados al
desarrollo exitoso de la actividad gerencial de Pablo Rodrguez H., sino que
dependan de los resultados del ejercicio operacional usual o normal de F.
BRAVO & CO. S. A., adicionalmente recalc la Corte que estos anticipos de
dividendos no constituan remuneracin al contrato como erradamente lo haba
interpretado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln.

189

Vase Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, de 23 de mayo de 1.938. M. P.
Arturo Tapias Pilonieta. Gaceta Judicial, Pg. 544 y siguientes.

171
D.

SENTENCIA DE 24 DE MARZO DE 1983. MAGISTRADO PONENTE:

ALBERTO OSPINA BOTERO

El caso en cuestin tiene que ver con una demanda de resolucin de contrato
de compraventa instaurada por las seoras CLARA y MARA BEATRIZ ORTIZ
BARRETO y EMMA ORTIZ DE RODRGUEZ como promitentes vendedoras, en
contra de GUSTAVO CAICEDO como promitente comprador. Los hechos se
retrotraen al 10 de febrero de 1976, oportunidad en que las partes celebraron una
promesa de compraventa de bien inmueble de una casa ubicada en Bogot, la
que fue prometida en venta por la suma de $300.000,00 que el promitente
comprador se oblig a cancelar en tres contados iguales de $100.000,00, el
primero a la firma del contrato, oportunidad en que se le hizo entrega real y
material del inmueble prometido en venta, entregando como contraprestacin el
promitente comprador la suma de $100.000,00 a ttulo de arras confirmatorias del
contrato y por ende como parte del precio, $100.000,00, el 31 de julio de 1976 y el
saldo el 30 de septiembre del mismo ao, oportunidad en que suscribiran la
escritura pblica que perfeccionara el contrato prometido. Las partes igualmente
pactaron una clusula penal por incumplimiento equivalente a $30.000,00.

El promitente comprador incumpli el pago del segundo y tercer contado

acordados, pero adems no compareci el 30 de septiembre de 1976 a la Notara
9 de Bogot en donde se debera suscribir la escritura de perfeccionamiento del
contrato prometido. Las promitentes vendedoras el 30 de septiembre de 1976
suscribieron escritura de comparecencia dejando constancia de su voluntad de
cumplir el contrato prometido.

El Juzgado de primera instancia resolvi las pretensiones incoadas

declarando nulidad de la promesa de compraventa suscrita entre las partes, toda
vez que el documento no contena expresamente los linderos que individualizaban
el inmueble, limitndose a remitirse a otro documento en donde aparentemente se
hallaban tales linderos, defecto que de acuerdo con el Artculo 89 de la ley 153 de

172
1887 genera nulidad de la promesa de compraventa. Orden, por tanto, al
demandado GUSTAVO CAICEDO restituir el inmueble objeto de la promesa,
junto con los frutos civiles. Pero igualmente y como consecuencia de la nulidad
declarada, conden a las demandantes restituir al demandado la suma de
$100.000,00.

Apelada la Sentencia por las demandantes fue resuelto el recurso por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, sala civil, mediante fallo de 18 de
diciembre de 1981. El tribunal confirm parcialmente el fallo de primera instancia,
pues consider que la condena impuesta al demandado GUSTAVO CAICEDO de
pagar los frutos civiles generados sobre el inmueble objeto de la restitucin, se
deben solo desde la fecha de notificacin del auto admisorio de la demanda.
Igualmente adicion el Tribunal la sentencia reconociendo al demandado el valor
de las mejoras que haya podido efectuar con anterioridad a la fecha de
notificacin del auto admisorio de la demanda.

La sentencia fue impugnada por la parte demandada pues consider que se

violaron los artculos 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, y el artculo 1524 del
Cdigo Civil por falta de aplicacin, pues al ordenar la restitucin de los
$100.000,00 al promitente comprador, no se orden que dichas sumas fueran
objeto de correccin monetaria, lo que genera un enriquecimiento sin causa en el
patrimonio de las demandantes y un empobrecimiento correlativo en cabeza del
demandado.

La Corte analiza el punto relativo al proceso de depreciacin de la moneda, y

encuentra que los principios de equidad y justicia obligan a que se haga una
interpretacin sana y realista del Derecho, que supere el nominalismo monetario.
Entiende la corte que:

frente al formalismo del texto literal de la ley, y por mas

acentuado que sea el carcter de ius strictum de las normas
monetarias, an los regmenes que se mantienen dentro de un

173
cuadro de estricta seguridad jurdica conservan como lo
apunta Villar Palas- vlvulas de escape:el principio general
de la buena fe, el abuso del Derecho, la funcin de la
c a u s a i l c i t a , l a c l u s u l a r e b u s s i c s t a n t i b u s , son otros
tantos portillos de salvaguarda de la equidad, de ajuste de
situaciones materialmente distintas a su configuracin
formal 190

Afirma la Corte que ha sido jurisprudencia reiterada de esta corporacin,

inclinarse por aceptar la correccin monetaria de determinadas obligaciones, es
decir, optando por desechar el nominalismo para reconocer la necesidad de
aplicar correccin monetaria en aras de la equidad y la justicia. En este orden de
ideas, los fenmenos de inflacin y depreciacin de la moneda, se deben
entender como hechos pblicos y notorios, los que el Juzgador debe tener en
cuenta al momento de regular en un fallo la obligacin de reparacin, asevera al
respecto la Corte en el fallo aludido:
Entonces, si con motivo del fallo de nulidad a una de las
partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y
por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su
restitucin no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha
sido afectada por el fenmeno de la depreciacin, la devolucin
debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprende la
desvalorizacin de la moneda, para lo cual debe tenerse en
cuenta el ndice anual del costo de la vida.

En gracia de discusin, se debe reconocer que la Sentencia estudiada

realmente no analiza de fondo el problema de la clusula Rebus Sic Stantibus,
sino que por el contrario utiliza la teora para hacer una mera referencia a ttulo de
Obiter Dictum a efectos de considerar la validez de aplicar correccin monetaria a
las restituciones mutuas que se originan entre las partes, merced a la resolucin
del contrato de promesa de compraventa demandado. En este sentido, la
Sentencia no puede tenerse realmente como punto nodal de la lnea
jurisprudencial relativa a la Teora de la Imprevisin, y en este sentido su
consideracin debe ser ms bien accidental y si se quiere puramente anecdtica.
190

Vase Gaceta Judicial N 2411 Sentencia de marzo 24 de 1.983. M. P. Alberto Ospina Botero, Pg. 61.

174

II. ANLISIS DINMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA, SALA CIVIL

El conjunto de los ratio decidendi deducidos de las sentencias atrs

expuestas, indica que la Corte Suprema de Justicia durante el periodo
comprendido entre 1930 a 1940 admiti que la nocin del valor absoluto de las
estipulaciones de los contratos, vlidamente celebrados, considerados como Ley
para las partes, presentaba una excepcin plenamente aplicable en el sistema
jurdico colombiano. En los eventos de variaciones en las circunstancias que
dieron lugar al contrato, cuando dicha variacin haca ms gravosa u onerosa la
posicin de uno cualquiera de los contratantes, colocando a ese contratante en
una posicin de inequidad y desventaja econmica al hacer ms onerosa su
posibilidad de cumplir el contrato, siempre que dichas circunstancias tuviesen el
carcter de excepcionales o extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, y fueran
posteriores al contrato. De esta ltima exigencia se deduce, que la posibilidad de
revisar el contrato solo se predica de contratos cuya ejecucin est pendiente de
cumplirse, es decir, contratos de tracto sucesivo o de ejecucin continuada, por lo
que esta teora es inaplicable a contratos ya cumplidos, contratos de ejecucin
instantnea, contratos aleatorios y en general aquellos contratos de tracto
sucesivo en donde las prestaciones ya se hayan cumplido.

El fundamento de la aplicacin de la regla de revisin, se ubica en la idea

del equilibrio contractual sustentado en la equidad. El juez como tercero imparcial
frente a las partes, entra a determinar hasta qu punto obliga la ejecucin del
contrato y desde qu instante las partes quedan exoneradas del cumplimiento de
las prestaciones derivadas del mismo, incluso a tal punto de poder decretar la
resiliacin del negocio jurdico celebrado. Esto ltimo implica que la teora solo
opera en contratos sinalagmticos o conmutativos.

175
Es importante destacar que la Corte de manera expresa seala que para
que opere la Teora de la Imprevisin, en tales casos, han de cumplirse tres
requisitos bsicos, que aparecen posteriormente reiterados en los fallos
subsiguientes a la Sentencia de 25 de febrero de 1937, a saber:

1. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia bsica de

la circunstancia para la conclusin del contrato.
2. Que fuese nicamente la certidumbre respecto a la existencia, subsistencia
o llegada posterior de la circunstancia en cuestin lo que motivase a la
parte, que le atribua valor a prescindir de pedir a la otra parte su
reconocimiento como condicin.
3. Que en el caso de que la seguridad de la circunstancia se hubiese tomado
en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensin,
teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder
procediendo de buena fe.

Como una extensin conceptual de la revisin del contrato, se destaca la

importancia que la Corte Admirable o Corte de Oro otorg a la problemtica del
cumplimiento de obligaciones expresadas en moneda de curso forzoso en relacin
con el fenmeno de devaluacin monetaria o prdida del poder adquisitivo de la
moneda, especficamente el problema de la compensacin de la moneda con el
oro amonedado. Este caso envuelve una aplicacin directa de la Teora de la
Imprevisin, pues la Corte entendi que uno era el valor de la moneda al momento
de la celebracin del negocio, momento de concrecin del consentimiento o
voluntad de obligarse, y otro muy diferente el momento del pago de la prestacin
debida, que usualmente en los contratos de tracto sucesivo ocurre bajo
circunstancias histricas, sociales y principalmente econmicas, diferentes al de la
celebracin. Oportunidad en que el valor de las prestaciones puede haberse
alterado en detrimento de los intereses de una de las partes, haciendo que la
posicin de dicho contratante se haga mucho ms onerosa, variacin imputable a
fenmenos econmicos relativos al manejo de la hacienda pblica, las relaciones

176
de comercio internacional, y en general las fluctuaciones de valor que afecten el
poder adquisitivo de la moneda originado en los riesgos propios de mercados
inestables.

Entiende la Corte que el valor de la moneda es un valor de relacin,

interpretando que la moneda es una mercanca como cualquier otro bien que se
comercializa en el mercado, que se encuentra ms o menos disponible, salvo que
con ella se pueden obtener otras mercancas, lo que implica que tiene un valor de
cambio universal. Esta caracterstica es la que hace que las reglas que soportan
las transacciones con divisas tengan un carcter especial o sui generis.

En trminos de la Corte, la unidad que sirve de clculo para la estimacin de

los valores de la moneda, es de naturaleza abstracta e independiente de la
mercanca que encarna. El oro es, pues, cuando se constituye en patrn
monetario, un taln artificial que opera no en consideracin a su valor intrnseco
como bien, sino en su valor formal como medio de pago. La determinacin del
valor de la moneda es un atributo de los Estados modernos que corresponde a la
soberana monetaria, herramienta indispensable para que un Estado moderno
pueda operar. Tales normas monetarias son de orden pblico, funcionan como
corolario de decisiones polticas en desarrollo de la soberana nacional y las
implicaciones que entre los particulares pueda generar la determinacin del signo
monetario, como medio de pago, incluso alterando las condiciones de
cumplimiento de las prestaciones de un contrato admite la aplicacin de la teora
de la Imprevisin, pues los elementos formales atrs enumerados se dan, esto a
pesar que la circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible que genera el
desequilibrio prestacional, obedece a una norma imperativa emitida dentro de un
Estado de Derecho.

Este hecho sin embargo, no es bice para que, la inflacin y la depreciacin

monetaria, por su reiteracin o cronicidad, deban ser objeto de correccin
monetaria. Pese al formalismo de la Ley, o al acentuado carcter de ius strictum

177
de las normas monetarias, se debe buscar la equidad y la justicia, como principios
fundamentales de un sistema de Derecho. Esto solo se logra aplicando en dichos
casos ajustes monetarios, ordenando el Juez que conozca de la causa, que al
momento del pago o solucin de obligaciones pactadas en moneda devaluada,
depreciada o afectada por la inflacin, se corrija su valor adecundolo al valor real
adquisitivo en la fecha del pago.

La estructura terica formulada por la Corte es suficientemente atractiva,

revolucionaria, si se quiere enormemente progresista, pero adems representa el
ms importante y visible esfuerzo anti-formalista, pues propone un rompimiento
con el conceptualismo clsico basado en la aplicacin literal del texto legal, en
aras de reconocer la realidad material del desequilibrio prestacional, que est por
encima de la imposicin normativa fijada en reglas positivas, emanadas en
algunos casos de la voluntad de las partes, en otros del mandato legal. Pese a
ello, la posicin terica no se traduce en una posicin prctica, pues de los cuatro
casos analizados, tres de ellos culminan con el hecho contradictorio que la Corte
no les aplica la teortica expuesta. El nico caso en el cual la Corte aplica la
Teora de la Imprevisin como nico remedio idneo a la situacin de los deudores
de mutuos comerciales afectados con tasas de inters superlativas, con ocasin
de la crisis mundial del ao 30 es el fallo de Constitucionalidad resuelto en la
Sentencia de 25 de Febrero de 1937, estudiado en el acpite destinado al anlisis
esttico de jurisprudencia. Cabe resaltar que este caso es el nico de los hasta
aqu estudiados, que contempla una discusin jurdica en trminos generales y si
se quiere abstractos o impersonales, pues el proceso es de inconstitucionalidad,
no se trata, de un proceso en el que se litiguen intereses especficos y
particulares, dos partes concretas en pugna, quiz este hecho pueda explicar por
qu razn la Corte se siente ms libre para admitir no simplemente el
reconocimiento terico de la Imprevisin, sino su aplicacin practica.

En potencia, la Teora de la Imprevisin existe y es aplicable en el rgimen

legal colombiano. Sin embargo, no existe un solo caso real en la jurisdiccin civil

178
colombiana, que a nivel de Corte Suprema de Justicia haya hecho prctico tal
postulado. Este hecho nos indica muy a las claras, que en la conciencia legal de
los operadores jurdicos en Colombia, por lo menos respecto de los operadores
jurdicos de derecho privado, no hay un convencimiento pleno, real y
fundamentalmente eficaz, que la Teora de la Imprevisin como Principio General
de Derecho sea aplicable por encima del pacto expreso de las partes. Es decir, en
Colombia se privilegia la clusula Pacta Sunt Servanda antes que la clusula
Rebus Sic Stantibus.

Es interesante considerar que una de las dificultades con las que chocan los
operadores jurdicos colombianos, para superar el rgido marco de las
estipulaciones del contrato, tiene que ver con el hecho que la aplicacin del
principio Rebus Sic Stantibus est unida a la aplicacin del principio de la equidad,
el principio de la buena fe y el principio del abuso del Derecho. Como se ha
planteado a lo largo de este trabajo, estos principios no estn positivizados y
operan bajo una dinmica hermenutica sustancialmente diferente a la de las
reglas, ya que frente a dichos principios no se efecta el silogismo jurdico de la
lgica formal.

Los operadores jurdicos colombianos, tradicionalmente entrenados en la

prctica de un rgido silogismo jurdico que matematiza el Derecho, se encuentran
sorprendidos, y si se quiere desarmados frente a un pensamiento que aplica una
lgica inductiva. Los operadores jurdicos colombianos defienden de manera
inconsciente, el modelo de jurista de la codificacin, que se caracteriza por aplicar
en sus fallos un carcter tcnico y neutral. El juez debe ser un cientfico que
ordena, sistematiza y expone el material jurdico positivo para luego con
fundamento en una tcnica largamente aprendida, tomar ese contenido universal
de conceptos y aplicarlo al caso sub judice, eliminando al mximo la subjetividad y
cualquier juicio de valor que implique discrecionalidad en el fallo, pues esta
manera de resolver el juicio es lo que garantiza la objetividad e imparcialidad de la
decisin.

179

Ahora bien, cuando la Corte Suprema de Justicia, y particularmente la Corte de

Oro propone salirse del esquema del silogismo jurdico, y entra a analizar en los
casos estudiados factores que tienen que ver con conceptos abstractos, ambiguos
y si se quiere demasiado generales, como por ejemplo equidad, justicia, equilibrio
econmico, buena fe, abuso del Derecho, etc., realiza un coherente y esforzado
trabajo de exposicin terica, que culmina con el reconocimiento y determinacin
dogmtica de los caracteres que configuran los conceptos. Sin embargo, duda al
aplicar dichos conceptos a los casos objeto de estudio, y concluye que si bien la
teortica expuesta hace parte del sistema jurdico colombiano, no es aplicable a
los casos concretos que se ponen a su consideracin, pero adems resuelve los
problemas jurdicos puestos a su consideracin aplicando los conceptos rgidos y
tradicionales del contrato, que no miran ms all del limite de la voluntad
expresada.

A partir de los aos 40 del pasado Siglo XX, el cambio de los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, y la bsqueda incesante de seguridad jurdica,
llevaron a que la posicin de la magistratura posterior se apartara de la clara lnea
jurisprudencial propuesta por la Corte de Oro o Corte Admirable, y tal hecho se
prueba con reiteradas jurisprudencias,191 que especficamente en los casos
atinentes a correccin monetaria, clusula de valor constante y cumplimiento
contractual, optaron por posiciones ms conservadoras, que se orientaba a exigir
191

Vase entre otros muchos fallos la Sentencia de 19 de Abril de 1979, M. P. Hctor Gmez Uribe, relativa a
desvalorizacin por el deterioro monetario; Sentencia de 24 de abril de 1979, M. P. Alberto Ospina Botero,
relativa a la aplicacin de la Clusula de Valor Constante; Sentencia de 5 de Octubre de 1982, M. P. Germn
Giraldo Zuluaga, relativa a la aplicacin de ajustes por desvalorizacin monetaria en casos de responsabilidad
contractual derivada de contratos de cuenta corriente bancaria; Sentencia de 21 de febrero de 1984, M. P.
Horacio Montoya Gil relativa a la aplicacin de correccin monetaria en los eventos de incumplimiento de
obligaciones derivadas de una compraventa; Sentencia de 24 de marzo de 1983, M. P. Alberto Ospina Botero,
relativa al proceso de depreciacin de la moneda y sus consecuencias frente al incumplimiento de una
promesa de contrato de compraventa; Sentencia de 30 de Marzo de 1984, M. P. Alberto Ospina Botero,
relativa a aplicacin de correccin monetaria en obligaciones derivadas de contrato de cesin de un contrato
de obra; Sentencia de 6 de agosto de 1985, M. P. Alberto Ospina Botero, relativa a la aplicacin de
correccin monetaria frente a indemnizaciones derivadas de culpa aquiliana; Sentencia de 19 de Marzo de
1986, M. P. Jos Alejandro Bonivento Fernndez, relativa a la aplicacin de correccin monetaria en el pago
de indemnizaciones derivadas de un contrato de transporte; Sentencia de 10 de agosto de 1988, M. P. Jos
Alejandro Bonivento Fernndez, relativa a la desvalorizacin monetaria en el pago de indemnizaciones
derivadas de un contrato de Depsito Mercantil.

180
un cumplimiento estricto del contrato, atado a la formalidad normativa antes que a
la bsqueda de la equidad y la justicia.

Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de abril 24 de 1979

con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero, al resolver un caso originado
en una compraventa de bien inmueble, dio preponderancia a la autonoma de la
voluntad y las clusulas del contrato por encima de la teora de la imprevisin.
Las partes acordaron el precio en $80.000,00 moneda colombiana de valor
constante, de los cuales el comprador entreg en la fecha de perfeccionamiento
del contrato $22.500,00, obligndose a cancelar el saldo, es decir $57.500,00 en
un plazo de un ao y en la misma unidad de moneda y valor constante
reconociendo adems un inters mensual del 2%. El comprador incumpli su
compromiso y esto motiv que el vendedor demandara la resolucin del contrato
con indemnizacin de perjuicios, sustentando la demanda en el hecho que el
comprador pagara incompleto el precio acordado, pues las sumas canceladas no
correspondan a pesos ajustados a valor constante. El comprador al contestar la
demanda, aleg que pactar en el contrato el pago en unidades de valor constante
era ilcito, pues en su criterio configuraba un nuevo signo monetario, adems de
ser extrao al desenvolvimiento de la dinmica de los negocios del pas.

La Corte al resolver el problema objeto de litigio, encontr que era lcito a las
partes pactar el pago de obligaciones dinerarias diferidas, en moneda colombiana
sujeta al sistema de valor constante. Encontr que aqu primaba la autonoma de
la voluntad de las partes, pero adicionalmente consider que El hecho de que en
las relaciones contractuales se establezcan clusulas de correccin, fuera de que
no est prohibido, es una previsin destinada a mantener el equilibrio econmico
de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y a contratar sobre el valor
real de la moneda. Percibir las partes esta realidad, no conduce a causar una
inflacin, ni agrava la existente si la hay192. La Corte admiti la posibilidad de

192

Sentencia Sala Civil, Corte Suprema de Justicia. Abril 24 de 1979. M. P. Alberto Ospina Botero. Gaceta
Judicial 2400. Pg. 107.

181
aplicar correccin monetaria respecto al saldo del precio, rechazando por ende el
nominalismo, sobre la base de que las partes previeron el riesgo de devaluacin
monetaria y por esto pactaron expresamente concertar las obligaciones de dar
sumas de dinero, ajustndolas al ndice de precios al consumidor vigente al
momento del pago. Si las partes no hubiesen pactado tal correccin, esta sera
inaplicable. Se resalta por ende el acuerdo de voluntades y la aplicacin
dogmtica del principio Pacta Sunt Servanda.

El fallo atrs enunciado se contrasta con otro de 5 de octubre de 1982 con

ponencia de Germn Giraldo Zuluaga, caso en el que se declar la
responsabilidad del Banco Popular, originado en un irregular abono en cuenta
corriente diferente a la cuenta de cuentacorrentista. El dinero que esperaba recibir
el cuenta habiente, por actos dolosos de una empleada de su confianza, fueron a
parar a una cuenta de la mencionada empleada. La Corte concluy que el Banco
demandado era responsable de pagar al demandante, el equivalente al 60% del
importe de las consignaciones que deberan haber sido depositadas en la cuenta
corriente del actor. El porcentaje que obligatoriamente el Banco debe cancelar,
surge en la medida en que existi concurrencia de culpas entre el Banco y el
demandante. Sin embargo, no autoriz la Corte que sobre las sumas de dinero a
que se conden al Banco, se aplicara correccin monetaria, pues a juicio de la
Corte de conformidad con el artculo 1617 del Cdigo Civil, cuando la obligacin
es de pagar una suma de dinero, si se pide indemnizacin de perjuicios por la
mora, el acreedor que slo cobra intereses por sta, no est obligado a justificar
los perjuicios. Pero si pretende el resarcimiento de otro dao que no se satisfaga
con los simples intereses de la suma de dinero debida, entonces es patente que
irremisiblemente debe probar el perjuicio padecido. De otro modo no podra
fulminarse una condena por ese aspecto.193 Es decir, si las partes en la relacin
contractual no pactaron expresamente el reconocimiento de correccin monetaria,
le resulta imposible al juez declararla oficiosamente.

193

Sentencia Sala Civil, Corte Suprema de Justicia. Octubre 5 de 1982. M. P. Germn Giraldo Zuluaga.
Gaceta Judicial 2406. Pg. 242.

182

En este mismo orden de ideas, puede citarse la sentencia de 12 de agosto de

1988, con ponencia del magistrado Hctor Marn Naranjo, caso en el que dos
agricultores cultivadores de sorgo del departamento del Cesar, demandaron a una
sociedad comercial distribuidora de semillas e insumos agrcolas, en razn a que
sta les vendiera semilla de sorgo Penta 56-90 y NK 266, de psima germinacin
la primera, y plagada de hongos la segunda. En la sentencia en cuestin, luego de
reconocer la responsabilidad contractual que la sociedad demandada tena,
debiendo responder por los daos y perjuicios causados a los demandantes, al
haber vendido un producto defectuoso, se discuti si era o no viable que el juez de
la causa decretara de oficio, la correccin monetaria de las condenas en dinero
impuestas al banco demandado. Esto por cuanto en la demanda los demandantes
no solicitaron dicha pretensin, y tampoco lo haban pactado en el contrato de
compraventa. Sin embargo, luego en los alegatos de conclusin, insinuaron al
juez de la causa que las condenas deberan indexarse. La Corte concluy que al
juez no le es posible ordenar motu proprio la revalorizacin de la suma adeudada.
A ese propsito, se debe contar con una peticin de parte, o que del texto de la
Ley o del contrato se pueda deducir que las partes estn obligadas en las
prestaciones mutuas a revalorizar sus prestaciones, ajustndolas al ndice de
precios al consumidor vigente para la poca del pago.

Ms recientemente, en fallo de 19 de noviembre de 2001 con ponencia del

magistrado Ignacio Jaramillo Jaramillo, la Corte ratific la posicin conservadora
expuesta en los casos anteriores. La Corte resolvi una interesante disputa entre
el IDEMA como demandante y la Grancolombiana corporacin financiera S. A.
GRANFINANCIERA fusionada con el BANCOLOMBIA S. A., como demandada.
Se discuta la responsabilidad de la corporacin financiera, hoy BANCOLOMBIA
S. A., respecto a un contrato de mandato consistente en el cobro y administracin
de cartera representada en cartas de crdito emitidas por terceros a favor del
Idema. Los dineros fueron cobrados por el mandatario, GRANFINANCIERA, pero
no se consignaron inmediatamente a buena cuenta del Idema, sino que se

183
retuvieron indebidamente, por perodos variables. El Idema reclam daos y
perjuicios generados en la mora imputable al Banco de entregar estos dineros.
Los perjuicios pedidos, consistan en la correspondiente actualizacin del valor
adquisitivo de la moneda, segn ndices oficiales de inflacin entre el da en que el
capital debi entregarse y el da en que efectivamente se entreg, esto a ttulo de
dao emergente. Los intereses que corresponderan por el lucro cesante, desde
que dicha suma se hizo en cada caso exigible, hasta el da en que operara la
solucin definitiva de la obligacin. La entidad financiera result vencida en el
juicio y fue condenada a pagar al Idema solamente el lucro cesante reclamado,
pues a juicio del Tribunal de instancia, la indemnizacin reclamada era la derivada
de un perjuicio sufrido por el no pago de una suma de dinero, por lo que era
necesaria la aplicacin del artculo 1617 del Cdigo Civil, por expresa remisin del
artculo 822 del Cdigo de Comercio. En la medida en que el deudor incurri en
mora, debera aplicarse la tasa de inters prevista para la mora, en materia
comercial, fijada por el Artculo 884 que en su momento equivala al doble del
bancario corriente vigente, tasa que en criterio del Tribunal involucraba en un todo
la prdida del poder adquisitivo de la moneda, razn por la cual neg la pretensin
respecto al dao emergente pedido. El Idema consider que el Tribunal de
instancia en su fallo, haba tcitamente supuesto la estimacin judicial y la legal de
los perjuicios que sufri el acreedor como consecuencia del incumplimiento de un
contrato, como criterios excluyentes. Por tal razn recurri en casacin. La Corte
al estudiar el punto, encontr que el reajuste monetario de las obligaciones
dinerarias de carcter mercantil cuando el deudor est en mora, necesariamente
queda comprendido en los intereses moratorios que, por ley, deben ser
cancelados al acreedor. Admiti la Corte que si la obligacin no era pagada
oportunamente, se impona reajustarla, para representar el valor adeudado,
porque esa es la nica forma de cumplir con el requisito de la integralidad del
pago. Sin embargo, destac la Corte, que los mecanismos de revalorizacin de
las obligaciones no podan dejarse en todos los eventos- al fuero del fallador,
sino que deban responder, en lnea de principio, a unas pautas o directrices de
carcter legal o convencional que le confirieran seguridad y certeza a las

184
relaciones jurdicas. Concluy la Corte, que la correccin monetaria no cabe
hacerla sino mediante indexacin directa, es decir, en los eventos en que las
partes expresamente lo han sealado en el texto del contrato, o cuando la ley lo
autoriza perentoriamente. Sin embargo, existe adicionalmente un tipo de
indexacin indirecta, la que se produce cuando sobre el capital nominal afectado
por la devaluacin, se aplican intereses a una tasa que incluye la inflacin,
situacin que conlleva el reajuste indirecto de la prestacin dineraria. En tales
eventos, y en el caso de la moratoria del deudor, resarcir al acreedor,
reconocindole intereses de mora, implica cumplir con la funcin de compensar al
acreedor por la erosin que, ex ante, haya experimentado la moneda. En este
orden de ideas, no sera justo ni equitativo, con el deudor, hacer gravitar
nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponindole
una condena adicional que vendra a hacerlo soportar un doble pago del mismo
concepto por la va de la reevaluacin de la suma lquida adeudada. Concluye la
Corte que en el caso en estudio, la entidad demandada cumple cabalmente con la
indemnizacin originada en su incumplimiento, pagando intereses de mora a la
tasa vigente de conformidad con lo sealado por el artculo 884 del Cdigo de
Comercio.

La situacin atrs relatada, resulta algo ambigua, pues en gracia de discusin

debemos reconocer que en otros fallos, como por ejemplo el de 10 de agosto de
1988 con ponencia del magistrado Jos Alejandro Bonivento Fernndez y el de 25
de agosto de 1988 con ponencia del magistrado Rafael Romero Sierra, se admiti
reconocer como un hecho notorio la depreciacin monetaria y con fundamento en
los PGD teora de la equidad y el enriquecimiento sin causa, se orden ex-officio
aplicar correccin monetaria a las sumas que a titulo de prestaciones mutuas los
demandados deban pagar. En estos eventos, la Corte reconoci la inequidad e
injusticia para los demandantes, forzados a recibir indemnizaciones que
representaban un valor nominal, ms no real de las pretensiones incoadas, pues
se trataba de sumas de dinero afectadas por depreciacin monetaria. En estos
casos, en aplicacin de los PGD del enriquecimiento sin causa y la equidad,

185
resultaba imperioso que se aplicara correccin monetaria a las condenas
impuestas a los demandados vencidos en juicio. Encuentra la Corte, en las dos
Sentencias mencionadas, que no puede ignorar o desentenderse el juzgador de
reconocer la revaluacin del crdito cuando el solvens no cumple oportunamente
con la obligacin a su cargo, sobre el supuesto de que no hay prueba del peso,
porque, se reitera, se trata de un hecho coruscante, generalizado, que lo vive y lo
siente el pas y no de un simple rumor, o de situaciones inciertas o equvocas.194
En estos dos casos la posicin de la Corte se sale del rgido silogismo y aplica
una hermenutica mucho ms abierta y progresista, sin embargo, es claro que su
anlisis esta mucho ms cerca del conceptualismo propugnado por Savigny que
de la aplicacin cientfica del derecho propuesta por Geny.

Lo anterior no debe hacer perder de vista, que de todas formas existe una
clara lnea jurisprudencial, propuesta por la Corte de Oro o Corte Admirable que
continua latente desde los aos treintas del siglo pasado, que no ha sido
modificada ni alterada por Sentencias posteriores, por lo tanto, en los expresos
trminos de la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del magistrado Rodrigo
Escobar Gil, emanada de la Corte Constitucional, implica que frente a la garanta
constitucional de igualdad frente a la Ley, la decisin judicial claramente propuesta
por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en los fallos enunciados durante el
periodo del ao 30 al 40, reconociendo la aplicacin de la Teora de la
Imprevisin, dentro de los extremos tericos y formales expuestos, tiene carcter
obligatorio para los jueces civiles del circuito, jueces civiles municipales y jueces
promiscuos municipales del pas, y por ende constituye sub-regla obligatoria de
forzoso cumplimiento para dicha jurisdiccin, por lo menos en lo que tiene que ver
con el respeto al precedente vertical.

194

Sentencia Sala Civil, Corte Suprema de Justicia. Agosto 10 de 1988. M. P. Jos Alejandro Bonivento
Fernndez. En Doctrina y Jurisprudencia. Revista Mensual. Pg. 842.

186
La grfica que ilustra la lnea jurisprudencial propuesta se plantea dando
respuesta al siguiente problema jurdico:

En los casos de contratos sinalagmticos o conmutativos vlidamente celebrados,

pendientes de ser ejecutadas la totalidad o algunas de las prestaciones; puede vlidamente
un contratante, abstenerse de cumplir las prestaciones derivadas de dicho negocio jurdico,
si con posterioridad a la celebracin del contrato se presentan circunstancias
extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hacen ms onerosa o gravosa la ejecucin
de dichas prestaciones?

El contratante est

El contratante esta

plenamente facultado
para abstenerse de
c u m p l i r

obligado a cumplir en
S. 29-10-1936
M. P. L. ESCALLN

l a s

prestaciones derivadas
del contrato, a tal punto

contrato y no puede
S. 25-02-1937
M. P. J. F. MJICA

que puede incluso

d e m a n d a r

l a

forma estricta el

abstenerse por tanto

de las consecuencias
que las estipulaciones

S. 23-05-1938
M. P. A. TAPIAS PILONIETA

del negocio le

resciliacin del

impongan. El contrato

contrato, o solicitar que

es Ley obligatoria para

el Juez de la causa fije

las partes.

l a s

m u t u a s

prestaciones de las
partes buscando el
equilibrio contractual.

187
III. ANLISIS ESTTICO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.

A.

SENTENCIA C-0 0 9 D E 1 9 9 4 . M A G I S T R A D O P O N E N T E :
ANTONIO BARRERA CARBONELL

La demanda que da lugar al fallo objeto de resumen se origina en la acusacin

por inconstitucionalidad del Artculo 467 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, cuyo
texto, es el siguiente:

"Convencin colectiva de trabajo es la que se celebra entre

uno o varios patronos o asociados patronales, por una parte, y
uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de
trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirn
los contratos de trabajo durante su vigencia."

El demandante acusa de inconstitucional el aparte, "durante su vigencia", de

la norma del artculo 467 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que define la
convencin colectiva de trabajo, por estimar que es violatorio de los artculos 4 y
53 de la Constitucin Poltica. El concepto de la violacin se expone, en sntesis,
en los siguientes trminos:

1. EL Artculo 53 de la Carta Poltica consagra como

principios fundamentales la "irrenunciabilidad de los beneficios
mnimos establecidos en normas laborales" y de la "situacin
mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e
interpretacin de las fuentes formales de Derecho"; as mismo,
en su parte final establece que "la ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los Derechos de los
trabajadores."
2. La expresin "normas laborales", incluida en el texto del
Artculo 53 en referencia, "comprende tanto a la ley como a las
convenciones colectivas del trabajo. "la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 1 de julio de 1983, calific a la
convencin colectiva de trabajo como "fuente formal del
Derecho de trabajo".
3. Dice el demandante que, "cuando las regulaciones
convencionales o de pactos colectivos sealan beneficios
mnimos para los trabajadores, as sea por mejoramiento del
nivel a raz de obtencin de prerrogativas econmicas y/o
sociales superiores a las que la ley laboral consagra, no es

188
posible renunciar a ellas en nueva convencin colectiva o
pacto de la misma ndole; pues tales beneficios alcanzados
quedan amparados por el principio mnimo fundamental de la
"irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en
normas laborales" (y las convenciones y los pactos colectivos,
como ya lo vimos, tienen condicin de norma laboral, as como
de fuente formal del Derecho del trabajo)."
4. Desde la vigencia de la Nueva Constitucin Poltica los
trabajadores y los patronos no tienen facultad para celebrar
acuerdos que puedan implicar el desmonte o la disminucin
de conquistas laborales, pues la verdadera finalidad inmediata
de las convenciones y pactos colectivos "es el mejoramiento
de nivel de existencia de los trabajadores, obteniendo para
stos prerrogativas econmicas y sociales superiores a las
que consagra la ley, y superiores o iguales a las obtenidas
anteriormente".
5. Advierte el demandante, que si existiere duda en cuanto a
la aplicacin del inciso final del Artculo 53 de la Constitucin
Poltica, de todas maneras se aplicara el principio referente a
la "situacin mas favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de
Derecho".
6. El aparte de la norma del Artculo 467, que se acusa,
choca abiertamente contra el Artculo 53, por cuanto las
condiciones mas favorables o los beneficios establecidos en la
convencin tienen la misma duracin de su vigencia, lo cual se
opone a la estabilidad de los Derechos laborales reconocidos
anteriormente, a travs de la negociacin.

Analiza la Corte el tema desde la ptica del Derecho colectivo de trabajo en

la Constitucin Poltica y al respecto plantea:

El Derecho colectivo de trabajo se presenta en el mbito

constitucional, como el Derecho regulador de una esfera de
libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada
especialmente en el reconocimiento constitucional de los
Derechos al trabajo, a la asociacin sindical, a la negociacin
colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma
organizada, contribuyan a la solucin pacfica de los conflictos
laborales, y promuevan y realicen la defensa de los Derechos e
intereses que le son comunes.

El Derecho colectivo comprende desde la ptica constitucional, la libertad

de asociacin sindical, la institucin de la asociacin profesional, el derecho de
negociacin colectiva para regular las relaciones laborales mediante la celebracin
de acuerdos y convenios de trabajo, y el derecho de huelga. Tales derechos se

189
concretan en las convenciones colectivas de trabajo, que no son otra cosa que
contratos colectivos, suscritos entre patronos y trabajadores. Por convencin
colectiva de trabajo se entiende, en este orden de ideas y segn el Artculo 467
del C. S. del T., acusado parcialmente:

"la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones

patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o
federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar
las condiciones que regirn los contratos de trabajo durante su
vigencia".

La finalidad de la convencin colectiva de trabajo, segn la norma

transcrita, es la de "fijar las condiciones que regirn los contratos de trabajo", lo
cual revela el carcter normativo que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen.
Se traduce en una serie de disposiciones, con vocacin de permanencia en el
tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa.

En criterio de la Corte, las clusulas convencionales de tipo normativo

constituyen Derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos
de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a
cada uno de los trabajadores, como tambin, las obligaciones que de modo
general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores.

Pese a lo atrs expuesto, la Corte considera, que la convencin colectiva de

trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de Derecho, es
decir, Derecho objetivo, no es una verdadera ley, con el valor y la significacin que
sta tiene a la luz de los textos constitucionales, por las siguientes razones:

- La convencin, por su origen, proviene de una relacin

contractual surgida entre partes, cuya finalidad no es
propiamente producir, como sucede con la ley, una innovacin
en el ordenamiento jurdico por va general, dado que su mbito
de aplicacin es restringido, a una o varias empresas, e
inclusive cuando es extendida su vigencia por acto
gubernamental a las empresas de una misma rama industrial en
una determinada regin econmica, conforme al Artculo 472
del C. S. T.

190
- La convencin, no corresponde propiamente a la potestad
legislativa del Estado, que se manifiesta a travs de la ley que
expide el Congreso (Artculo 150 C. P.), o de los decretos con
fuerza de ley que puede expedir el Gobierno, cuando es
investido de precisas facultades extraordinarias, o cuando pone
en vigencia el plan Nacional de Inversiones Pblicas (Artculos
150-10 y 341 C. P.), o de los decretos legislativos, o con fuerza
de ley, que igualmente puede dictar el Gobierno dentro de los
estados de excepcin, en los casos de guerra exterior,
conmocin interior y emergencia econmica (Artculos 212,
213, 214 y 215 C. P.)

Y concluye la Corte:

aun cuando materialmente la convencin es por sus efectos

un acto regla, creador del Derecho objetivo, a semejanza de la
ley, segn lo admite la doctrina, no puede considerarse como
producto de la funcin legislativa del Estado, desde los puntos
de vista orgnico, funcional y formal, en que
constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan
las funciones estatales.

En este orden de ideas, entra la Corte a analizar la constitucionalidad del

aparte final del artculo 467 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que literalmente
reza: durante su vigencia; y estudia si es admisible que una convencin de
trabajo legalmente celebrada, que es Derecho objetivo, pueda ser modificada por
otra convencin de trabajo, y coincide con el demandante en que no se pueden
menoscabar, a travs de la celebracin de una nueva convencin, los derechos
de los trabajadores establecidos en una convencin anterior, pues esa es la letra y
el espritu del inciso final del artculo 53 de la Constitucin Poltica. Sin embargo
es de observar, que la previsin del inciso final del artculo 53 de la Carta, en
cuanto establece que los convenios y acuerdos de trabajo no pueden menoscabar
los derechos de los trabajadores, no puede interpretarse en trminos absolutos, en
el sentido, de que por ello se impida, el ejercicio del derecho a la negociacin
colectiva, garantizado por el artculo 39 de la Constitucin, como instrumento para
regular las relaciones laborales. Por ello una nueva convencin colectiva puede
modificar, sustituir, e inclusive eliminar derechos, que antes reconoca una
convencin anterior, siempre que la nueva situacin en que se ubique a los
trabajadores, en trminos reales u objetivos, implique el reconocimiento de

191
derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente, o que sea
imperiosa su revisin, debido a circunstancias excepcionales e imprevisibles.

Cuando la Corte Constitucional reconoce la viabilidad de modificar el

contenido normativo de una convencin debido a circunstancias excepcionales e
imprevisibles, est ampliando el alcance de la Teora de la Imprevisin a este tipo
de negocios jurdicos. Al respecto expresa la Corte:

Por principio las obligaciones inicialmente consideradas en la

celebracin de un negocio jurdico subsisten, mientras las
circunstancias originales no hubieren sufrido un cambio o
modificacin fundamental; no obstante, cuando quiera que
sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la
normalidad econmica, a c u d i e n d o a l a t e o r a d e l a
imprevisin, que se fundamenta en el principio "rebus sic
stantibus", es jurdicamente posible, la revisin de una
convencin para ajustarla a la nueva realidad social,
econmica y jurdica. En nuestro Derecho colectivo del
trabajo, tiene plena aplicacin la teora de la imprevisin en la
norma del artculo 480 del C. S. T., que igualmente es de
recibo en las diferentes ramas del Derecho, incluyendo el
Derecho internacional (artculo 62 de la Convencin de Viena
aprobada por la Ley 33 de 1985).
Si la revisin de una convencin es posible, como se vi
antes, luego de que ha nacido a la vida jurdica, con mayor
razn sera viable revisar el contenido obligacional de una
convencin anterior que ha terminado por cualquiera de los
medios establecidos por la ley, en relacin con la cual, debe
aplicarse el precepto del artculo 53 de la Carta Poltica. (...)
Todo ello explica la norma del artculo 480 del C. S. T., la cual
en aplicacin de la teora de la imprevisin, justifica la revisin
de las clusulas de la convencin, cuando por circunstancias
imprevisibles varen sustancialmente las circunstancias
econmicas que se tuvieron en cuenta al momento de su
celebracin. Dice la norma en referencia:
"Artculo 480- REVISIN. Las convenciones colectivas son
revisables cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y
graves alteraciones de la normalidad econmica cuando no
haya acuerdo entre las partes acerca de la revisin fundada en
tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir
sobre ellas; y en tanto estas convenciones siguen en todo su
vigor" (el resaltado fuera de texto).

192
Se discute por algunos doctrinantes que admitir la posibilidad de revisar
convenciones colectivas de trabajo, implica violacin a derechos adquiridos de los
trabajadores. Al respecto la Corte, sin embargo, puntualiza:

El respeto de los Derechos adquiridos por los trabajadores

mediante una convencin, no se opone a la vigencia temporal
de la misma, pues la convencin puede ser prorrogada
expresamente por voluntad de las partes o en forma
automtica, cuando las partes o una de ellas no hubiere hecho
manifestacin escrita de su expresa voluntad de darla por
terminada, a travs de su denuncia (Art. 478 y 479 del C. S.
T.) en cuyo caso los Derechos adquiridos por los trabajadores
quedan inclumes.

B. SENTENCIA T-102 DE 1995. MAGISTRADO PONENTE ALEJANDRO

MARTNEZ CABALLERO

Los hechos que dan origen a la sentencia objeto de resumen, se origina en

varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de la Empresa
SUCESORES DE JOS DE JESS RESTREPO & CIA. S. A. quienes se
encontraban afiliados al sindicato de base o de empresa SINTRASUCESORES.

El sindicato en enero de 1992 present pliego de peticiones y el 8 de abril de

ese ao en el Acta de la negociacin se fijaron por escrito las posiciones de las
partes en conflicto:

De parte del sindicato:

"el sindicato considera que e l h e c h o d e q u e a l g u n o s

trabajadores no se hubieran acogido a la Ley 50 de 1990, en
lo que se refiere a los fondos de Cesantas no debe dar como
consecuencia la discriminacin en los aumentos de salarios y
cesantas como lo ha planteado la Empresa en esta reunin,
ya que acogerse a esta ley debe ser un acto voluntario de
cada trabajador".

De parte del empleador:

193
"3- La posicin de la empresa se sustenta en el hecho de que
la gran mayora de los trabajadores de la misma se acogieron
voluntariamente al nuevo rgimen de cesantas establecido en
la Ley 50 de 1990. "4- La empresa deja constancia de que
para cualquier arreglo laboral se debe tener en cuenta lo
enunciado anteriormente y si es que existe discriminacin esta
se desprende y deriva de la citada ley".

El representante legal de la empresa, cuando se le averigu sobre tales

constancias, en interrogatorio de parte rendido en juicio en el Juzgado 16 Laboral
de Bogot, el 27 de enero de 1993, dijo:

"Si es cierto, pero aclaro, esa constancia fue una respuesta a

la posicin de los negociadores del sindicato y los puntos que
citan son solo apartes de una constancia global que incluye
otros puntos sustanciales de la posicin de la empresa".

Lo concreto es que la negociacin, en su etapa de arreglo directo fracas y el

sindicato solicit la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, el que inicialmente
fue negado por el Ministerio de Trabajo, pero que posteriormente fue convocado al
aplicarse un concepto del Consejo de Estado que admita este tipo de mecanismo
en los eventos de sindicatos minoritarios. Surgi, adicionalmente otro
inconveniente: los rbitros designados por el empleador, renunciaban, y as se
prolongaba la solucin al conflicto. Ante la situacin de haber logrado la
convocatoria del Tribunal de Arbitramento, pero verlo frustrado por la tctica de la
renuncia de los rbitros; el sindicato interpuso una tutela buscando la operatividad
del Tribunal. La tutela no prosper (Sentencia de 5 de mayo de 1993, Juzgado 2
Laboral de Bogot), confirmada por la Sala Laboral del Tribunal de esta ciudad, la
cual consider que la demora era imputable a los rbitros y no al Ministerio ni a la
empresa. Meses despus oper el Tribunal de Arbitramento y hubo laudo que no
fue homologado por el Tribunal Superior de Bogot.

D e s d e e n e r o d e 1 9 9 2 l a e m p r e s a i n c r e m e n t e l s a l a r i o a l o s NO
sindicalizados en un 28%; "no hubo aumento salarial para los actores por cuanto
con ellos rige una convencin colectiva que venci el 9 de mayo de 1992 y sobre
ella se present una nueva solicitud o una nueva convencin colectiva, sobre la

194
cual hasta el momento no se ha llegado a ningn acuerdo" tal y como lo expres
el empleador al contestar interrogatorio de parte dentro de un proceso ordinario
que el sindicato y los trabajadores sindicalizados adelantaban ante el Juzgado 16
Laboral del Circuito de Bogot. Por ende tal aumento no cobij a los 48
trabajadores sindicalizados.

En los aos siguientes nuevamente se aument en otro 28% a los NO

sindicalizados. Se ha afirmado por los petentes que esta diferenciacin tuvo como
una de sus causas la negativa de los sindicalizados a pasar a los fondos de
cesantas, lo cual fren la negociacin colectiva.

Ante la situacin planteada, los 48 trabajadores que conformaban el

sindicato otorgaron poder para que se formulara demanda laboral a fin de que se
incrementaran sus salarios a partir de febrero de 1992, en un 28%. Notificada
como fu la admisin de la demanda, el empleador contest, por medio de
apoderado, oponindose a las peticiones, indicando que no le constaban los
hechos, dudando que algunos trabajadores fueron operarios y negando la
discriminacin salarial, pues argument que la diferencia de tratamiento salarial
obedeca a la aplicacin estricta del pacto laboral surgido de la convencin de
trabajo vencida el 9 de mayo de 1992, que se entenda prorrogada pues sobre ella
se present una nueva solicitud o una nueva convencin colectiva, que no pudo
ser cabalmente aprobada.

Este proceso fue particularmente demorado porque el abogado del

empleador solicit interrogatorio de parte para todos y cada uno de los
demandantes. La lentitud del proceso determin que 38 de los trabajadores
sindicalizados que haban demandado, desistieran de la demanda y se acogieran
al rgimen de la ley 50 de 1990, buscando con esto se les incrementara su sueldo
en trminos iguales a los trabajadores no sindicalizados. Adicionalmente los
afiliados a SINTRASUCESORES se desvincularon del sindicato, quedando al final
solo 19 afiliados, lo que motiv que dichos trabajadores se vieran forzados a

195
fusionar su sindicato a SINALTRAINAL, sindicato de industria que agrupaba
trabajadores de las industrias de alimentos. Es decir, las maniobras dilatorias del
patrono culminaron con el menoscabo de la militancia sindical, la desintegracin
del sindicato de base, pero adems con el desistimiento de las pretensiones por
un nmero significativo de los trabajadores afectados.

Los juzgados de instancia que conocieron de las acciones de tutela, en la

mayora de los casos, que fueron catorce, negaron el amparo constitucional, pues
consideraron que la va por la cual se deberan proteger los derechos
presuntamente conculcados, era la va ordinaria mediante un proceso ordinario
laboral, ya que los derechos discutidos tenan rango legal y no constitucional.

La Corte al entrar a estudiar el caso, consider que el tema jurdico central

a tratar es el rango y alcance constitucional que tiene el principio de: a trabajo
igual, salario igual, adicionado con la necesidad de buscar la paz social y de no
tolerar el abuso del derecho mediante el ejercicio del derecho de litigar y el
derecho de defensa, que en ocasiones coloca a los ms desprotegidos en
condiciones de indefensin. La Corte analiza la viabilidad de la accin de tutela
como medio para proteger los derechos constitucionales atrs enumerados, y
encuentra que la relacin laboral, en el caso sub judice, establece un grado de
subordinacin tal, que implica indefensin por parte de los accionantes. Por este
aspecto, queda suficientemente justificada la viabilidad de estas acciones de
tutela. Pero, hay algo ms:

En los catorce casos que motivaron el fallo analizado, se

aprecia una situacin de indefensin deducible de las
siguientes circunstancias: En un primer momento fracas la
etapa de arreglo directo y el sindicato solicit la convocatoria
de Tribunal de Arbitramento; fue negada la peticin por el
Ministerio del Trabajo, luego se revoc la medida, pero el
Tribunal no pudo operar oportunamente porque los rbitros
designados por el empleador renunciaban, estas dificultades
iniciales llevaron al sindicato a instaurar una tutela para que el
Tribunal de Arbitramento operara, pero la tutela no prosper.
Cuando el Tribunal funcion, el Laudo no contempl lo
r e f e r e n t e a l a u m e n t o s a l a r i a l . E n e s e i n stante los
inconvenientes principian a convertirse en situaciones

196
contradictorias y perjudiciales para los trabajadores. Acuden
los interesados al Tribunal Superior de Bogot y la Sala
Laboral no les homologa el Laudo, quedando el conflicto
colectivo sin s o l u c i n . N u e v a m e n t e s e s u s c i t a o t r a
negociacin colectiva, y el Ministerio del Trabajo no convoca el
Tribunal de Arbitramento. Esta reiterada imposibilidad de
tener el espacio que la ley da para que haya definicin a los
conflictos colectivos, coloc definitivamente a los trabajadores
sindicalizados en una manifiesta indefensin.

Considera la Corte que en una sociedad que tiene una economa

inflacionaria como lo reconoce la misma Constitucin en los artculos 373 y 53, el
salario no puede ser una deuda de dinero. En realidad se trata de una deuda de
valor. Es decir, la explicacin del salario no se encuentra tanto en el principio
nominalista como en el principio valorativo. Esto porque las personas trabajan
fundamentalmente para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones
humanas y dignas. El criterio anterior implica forzosamente, que el Derecho
formule soluciones jurdicas para restablecer el equilibrio econmico perdido, la
p r i n c i p a l d e e l l a s l a T e o r a d e l a I m p r e v i s i n . A n e n l a l e g i slacin
preconstitucional este principio estaba reconocido tanto para las relaciones
colectivas (Art. 480 C. S. T.) como para las relaciones individuales, en el artculo
50 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que dice:

"REVISIN. Todo contrato de trabajo es revisable cuando

quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de
la normalidad econmica. Cuando no haya acuerdo entre las
partes acerca de la existencia de tales alteraciones,
corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y,
mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor"

Cita la Corte otros textos jurdicos que reconocen la existencia de la Teora

de la Imprevisin en el rgimen colombiano, el Cdigo de Comercio artculo 868
que fue objeto de estudio en el captulo II, principio que implica una excepcin a la
clusula de oro comercial de la autonoma de la voluntad. Igualmente menciona
en los contratos administrativos la institucin de la honesta equivalencia,
buscndose en lo posible la igualdad entre las ventajas acordadas al

197
concesionario y las cargas que se le imponen.195 En desarrollo de ese principio el
artculo 5 de la ley 80 de 1993 estableci que los contratistas "tendrn derecho a
recibir oportunamente la remuneracin pactada ya que el valor intrnseco de la
misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato"196.

La Corte al aplicar la Teora de la Imprevisin frente al fenmeno laboral

de prdida de poder adquisitivo del salario, por la imposibilidad convencional de
reajustarlo concluye:

s i l a constante es el aumento del ndice de precios al

consumidor, donde existe anualmente inflacin de dos dgitos,
se altera la ecuacin econmica si se admite un salario
nominalmente invariable. Es por ello que el salario tiene que
mantener su VALOR INTRINSECO , e s t o e s , s u p o d e r
adquisitivo. Obviamente, a nivel de las polticas
macroeconmicas del Estado, este principio no debe ser
interpretado en forma rgida, puesto que debe ser armonizado
con las otras finalidades que la propia Constitucin atribuye al
Estado en materia econmica, tales como la racionalizacin
de la economa, dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
bsicos (CP Art. 334). El mismo artculo 373 de la C. P.
seala como obligacin estatal velar por el mantenimiento de
la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad
adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad
adquisitiva del salario.
Luego, hay que lograr un valor en equidad. El artculo 53 de
la Carta habla, precisamente, de la remuneracin MVIL. La
Corte considera que ese calificativo no slo comprende al
salario mnimo sino a todos los salarios puesto que ello es una
lgica consecuencia de la naturaleza sinalagmtica y
conmutativa de la relacin laboral, prueba de lo cual es el
reajuste automtico de todas las pensiones. Sera absurdo
que AL TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensin y
no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por
consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se
mantiene el mismo guarismo por ms de un ao a pesar de
que la cantidad y calidad del trabajo permanecen
inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta
nominalmente, en razn de la depreciacin de la moneda, se
195

La idea de la honesta equivalencia fue expuesta en Francia en 1910 por Len Blum. Ver GRANIELO,
Ral Enrique. "Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa", citado por la Corte en la
Sentencia objeto de resumen.
196
El mismo concepto ha sido adoptado bajo la denominacin ajuste por inflacin, en materia tributaria y
financiera.

198
estara enriqueciendo injustamente el empleador en
detrimento del Derecho que tiene el asalariado a recibir lo
justo, y esto no sera correcto en un Estado, una de cuyas
finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden
justo (Prembulo y Art. 2 C.P.), para lo cual el Estado tiene la
facultad de dirigir la economa con el fin de asegurar que todas
las personas, en particular los de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos (Art. 334
C.P.).

El anlisis anterior implica como claramente lo seala la Corte, que los

principios clsicos del llamado nominalismo monetario o monetarista, como teora
del Derecho privado acerca de la extensin de las obligaciones dinerarias (C. C.,
artculo 2224), sean puestos cada vez ms en duda frente al extendido y creciente
flagelo de la inflacin. El nominalismo -se dice-, frente a una depreciacin
desatada, constituye ya un dogma economicista obsoleto, una ficcin injusta que
afecta el fundamento mismo de los contratos, el necesario equilibrio entre las
partes, el principio de la buena fe, y que propicia el enriquecimiento injusto o
incausado. Cobra fuerza as el principio del valorismo o realismo, segn el cual la
obligacin dineraria est determinada por el poder adquisitivo de la unidad
monetaria, el cual la condiciona. En conclusin: es justo que el salario no se
desvalorice.

Los anteriores argumentos, que tienen relacin directa con la aplicacin del
principio general de Derecho Rebus Sic Stantibus, unido a consideraciones de
ndole dogmtica que tienen que ver con otros principios de derecho laboral, como
el de a trabajo igual salario igual, y principios de derecho privado como el abuso
del Derecho, que se concreta en el caso Sub Judice en el abuso del derecho
frente al libre desarrollo de la personalidad y el abuso del derecho en el ejercicio
del litigio; llevan a que la Corte concluya que los derechos constitucionales
conculcados sean objeto de tutela como mecanismo transitorio para impedir un
perjuicio irremediable. Finalmente la Corte orden que en el trmino de ocho (8)
das, se reajustaran los salarios de los trabajadores sindicalizados de
SUCESORES DE JOS DE JESS RESTREPO & CIA. S.A. cuyos salarios se
mantenan congelados.

199

C. SENTENCIA C-252 DE 1.998. MAGISTRADO PONENTE: CARMENZA

ISAZA DE GMEZ

En esta sentencia se demand la inconstitucionalidad parcial del artculo

2229 del Cdigo Civil. El siguiente es el texto de la norma demandada, con la
advertencia de que se subraya lo acusado.

"Artculo 2229. Podr el mutuario pagar toda la suma

prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se
hayan pactado intereses".

El actor estima que el aparte demandado vulnera el Prembulo y los

artculos 1, 5, 13, 15, 42, 95, 333, y 334 de la Constitucin Poltica. Afirma el
demandante que el Gobierno, con el propsito de fomentar la construccin y
financiacin de vivienda, cre el sistema UPAC, que se constitua en una
excelente opcin para la adquisicin de vivienda. Sin embargo, por las
fluctuaciones del mercado financiero, actualmente existe la posibilidad de adquirir
crditos ms econmicos que los ofrecidos en el mencionado sistema, sin que los
deudores puedan acceder a ellos por la aplicacin que se est dando al precepto
parcialmente acusado. De esta manera, se desconoce la proteccin integral que
debe otorgarse a la familia como ncleo esencial de la sociedad, el principio de
solidaridad y el derecho a obtener vivienda digna, como quiera que la aplicacin
de la norma acusada hace nugatorio el derecho de la poblacin a acceder
efectivamente a los bienes y servicios bsicos, pues se le somete al pago de
cuantiosos intereses que, de hecho, atentan contra su dignidad.

Para el actor, la prohibicin que consagra la norma parcialmente acusada

de dar por terminado el contrato de mutuo oneroso antes del vencimiento del
trmino estipulado por las partes, desconoce el derecho a la libre competencia
econmica, consagrado por el artculo 333 de la Constitucin, pues, impide a los
deudores pagar lo adeudado antes del trmino estipulado, y acceder, si ellos lo

200
requieren, a mejores condiciones de crdito o tasas de intereses, de conformidad
con las fluctuaciones del mercado financiero.

El hecho de impedir el pago anticipado en los contratos de mutuo oneroso,

le niega al deudor la posibilidad de pagar y escoger la mejor oferta que se ofrezca
en el mercado, quedando sometido a las condiciones y voluntad del acreedor. En
consecuencia, la norma est propiciando el abuso de la posicin dominante de
personas y, en especial de entidades del sector financiero que tienen en el
contrato de mutuo oneroso, una de sus principales fuentes de inversin. Por otra
parte, no existe razn para permitir que los deudores en los contratos de mutuo
gratuito puedan dar por terminado su contrato antes del plazo, hecho que se
constituye en una ventaja para stos, desconocindose as, el derecho a la
igualdad entre unos deudores y otros.

La aplicacin del aparte demandado, a juicio del actor, trae como

consecuencia que el artculo 868 del Cdigo de Comercio, que consagra la
teora de la imprevisin y, por ende, la facultad de revisin de los contratos
cuando las circunstancias nuevas, imprevistas o imprevisibles hacen gravosa las
prestaciones para algunas de las partes, no pueda ser empleada para la revisin
de los contratos de mutuo oneroso.

Finalmente, considera que, en relacin con el aparte acusado, ha operado

el fenmeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, pues l se opone a los
nuevos presupuestos del Estado Social de Derecho.

Inicia la Corte el anlisis del problema jurdico puesto a su consideracin, y

para afrontarlo parte del estudio del artculo 2229 del Cdigo Civil, norma que
confiere al mutuario la posibilidad de pagar toda la suma prestada, aun antes del
vencimiento del trmino, salvo que se hayan pactado intereses. Se pregunta la
Corte: Cul es la razn de ser de esta norma?

201
De conformidad con el artculo 1554 del mismo Cdigo Civil:

El deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador

haya dispuesto o las partes estipulando lo contrario, o que la
anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.

Y, refirindose al contrato de mutuo, dice que en ste se aplicar lo previsto

por el artculo 2229 (por error, la norma cita el 2225).Las dos normas consagran el
equilibrio entre el acreedor y el deudor en lo relativo al plazo para el pago: el
primero no puede exigir el pago antes del vencimiento del trmino; y el segundo
no puede pagar anticipadamente cuando al hacerlo cause un perjuicio. Por qu?
Porque este es un contrato conmutativo oneroso, segn el cual cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez (artculo 1498 del Cdigo Civil). De aqu
concluye categricamente la corte:
En el caso concreto del mutuo, el plazo para el pago de la
suma prestada se entiende establecido exclusivamente en favor
del deudor, si no se han pactado intereses; y en favor del
mismo deudor y del acreedor, si se han estipulado intereses.

Cabe preguntarse: es justa la regla que el artculo 2229 establece sobre el

mutuo con intereses? Como se ha dicho, al establecerse el trmino en beneficio
del mutuante y del mutuario, ambos tienen que respetarlo: el primero,
abstenindose de exigir el pago anticipado; el segundo, abstenindose del
reembolso anticipado. La Corte responde afirmativamente y lo sustenta en los
siguientes argumentos:

Es claro que el cambio de la situacin econmica existente al

momento de contratar el mutuo, puede hacer que ste se
torne ms favorable para una de las partes. As, un alza
general, en las tasas de inters, aparentemente, perjudica al
acreedor obligado a respetar el trmino, porque de no ser as
podra colocar su dinero a un inters mayor; y una baja en las
tasas de inters, en principio, perjudica al deudor que no
puede pagar anticipadamente, consiguiendo otro crdito a un
inters menor.

202
Dentro de ciertos lmites, estos cambios hacen parte de las
contingencias propias de la vida de los negocios. Si el
cambio fuere tan grande, y ocasionado, adems, por
circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles, que la obligacin a cargo de una de las
partes resulte excesivamente onerosa, es claro que sta
podr invocar la teora de la imprevisin, a la cual se
refiere concretamente el artculo 868 del Cdigo de
Comercio. Pero, ste es asunto que debe proponerse ante
los jueces competentes y no ante la Corte Constitucional.
Sostener que el deudor puede pagar anticipadamente cuando
ello le convenga, implicara, para no quebrantar el equilibrio
entre las partes, que el acreedor pudiera, a su vez, exigir
anticipadamente el pago, para colocar su dinero a una tasa
mayor, pues, como ya se advirti, ste es un contrato
conmutativo () En conclusin: porque preserva la
equidad, al someter a las partes a una misma regla (el
respeto a las estipulaciones del contrato legalmente
celebrado), la pregunta formulada al comienzo puede
responderse afirmativamente: la disposicin del artculo
2229, interpretada en concordancia con los artculos 1553 y
1554, es justa.(el resaltado y el subrayado fuera de texto).

Concluye la Corte considerando que en el caso Sub Judice la expresin

acusada del artculo 2229 del cdigo civil, y el artculo 694 del cdigo de
comercio, son exequibles. Sin embargo subraya la Corte que en el caso de
sistemas de crdito para vivienda a largo plazo el Constituyente impuso al Estado,
en forma expresa, la obligacin de promover, para la adquisicin de vivienda,
sistemas adecuados de financiacin a largo plazo (artculo 51 de la
Constitucin). Adems, estableci los mecanismos de intervencin en los
artculos 333 y 334 de la Carta, y en otras normas de carcter constitucional,
como el artculo 150, numeral 19, literal d). Todo enmarcado para garantizar la
prevalencia de principios de justicia y equidad, pues debe recordarse que la
Constitucin desde su Prembulo busca que se garantice un orden poltico,
econmico y social justo.

En desarrollo de estos preceptos, se ha creado una normatividad propia

para los crditos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide,
en principio, la aplicacin automtica de las normas civiles y comerciales que
regulan la misma actividad, en forma general. As, el artculo 694 del Cdigo de

203
Comercio, segn el cual el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago antes
del vencimiento de la letra, norma tambin referida a los pagars, segn la
remisin del artculo 711 del mismo Cdigo, NO resulta aplicable, a la luz de la
Constitucin, a los crditos hipotecarios de vivienda a largo plazo. Es decir, que
cuando se trate de estas obligaciones, a pesar de existir tales garantas, no puede
impedirse el prepago ni ser sancionado el deudor por hacerlo.

D. SENTENCIA T-5 4 0 D E 2 0 0 0 . M A G I S T R A D O P O N E N T E : F A B I O
MORN DAZ

Este caso versa sobre unos trabajadores que instauraron sendas acciones de
tutela contra la empresa Electrificadora del Caribe S.A. - ESP, tendientes a
obtener, por este mecanismo judicial, la proteccin constitucional del Derecho a la
igualdad, especficamente el principio "a trabajo igual salario igual", consagrado en
los artculos 13 y 53 de la Carta. Solicitan que, mediante una orden, el juez de
tutela conmine a la parte demandada "a reconocer y pagar la nivelacin salarial a
partir del 16 de agosto de 1998, fecha en la cual entr a operar la sustitucin
patronal de todas las obligaciones laborales legales y extralegales de las
Electrificadoras del Magdalena, Atlntico, Cesar y Guajira, asumidas por la
empresa Electrificadora del Caribe S. A. - ESP."

Los actores al momento de la demanda prestaban sus servicios a la empresa

demandada, en calidad de aseadora la primera y de lector de Contador el
segundo, y exponen que la sociedad accionada se hizo cargo de la actividad de
distribucin y comercializacin de la Energa Elctrica en los departamentos de
Magdalena, Cesar, Guajira y Atlntico, asumiendo las obligaciones laborales de
los trabajadores y pensionados que prestaban sus servicios en las respectivas
empresas a partir del 16 de agosto de 1998.

La asignacin mensual de la demandante aseadora ascenda a la suma de

$410.894,00 mientras que una trabajadora del Distrito de la Guajira que

204
desarrollaba la misma labor, devengaba un salario de $474.225,00 pese a que se
trataba de las mismas funciones y con el mismo patrono. Por esta razn reclam
"se ordene a la empresa demandada efectuar la nivelacin salarial respectiva".

Igual prdica se desprenda del expediente (T-261761), en el cual el actor

aduca que el como lector de contador en el Distrito de Santa Marta, reciba una
remuneracin mensual de $465.198,00 frente al que devengaban otros
trabajadores en el mismo cargo, pero en el Distrito del Atlntico, quienes reciban
una asignacin de $636.917,00 pese a cumplir las mismas funciones y laborar
para una misma empresa o patrono, por lo cual solicitaba "se ordene al patrono
demandado tutelar el Derecho fundamental a la igualdad".

Afirmaban los actores, que el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora

de Colombia -SINTRAELECOL- haba elevado varias peticiones a los rganos
directivos de la empresa con el propsito de que a partir del 16 de agosto de 1998,
se produjera la nivelacin salarial de todos los trabajadores de la nueva empresa,
fecha en la que oper la sustitucin patronal, pero afirmaban "que pese a observar
la desigualdad salarial al interior de la entidad, la empresa no ha hecho nada para
acabar con aquella, no habiendo emitido respuesta alguna a los requerimientos
que en tal sentido ha elevado el sindicato referido".

Por su parte, en las oportunidades procesales pertinentes, la Electrificadora del

Caribe S.A., -ESP-, adujo ante las instancias judiciales:
" q u e e n l a f e c h a subsisten cuatro regmenes laborales
diferentes, ello en razn del especial proceso de fusin de las
antiguas Electrificadoras del Cesar, Magdalena, Guajira y
Atlntico". Igualmente, precis el apoderado que "estas
convenciones colectivas deben preservarse, mientras no
exista acuerdo en contrario entre la empresa y sus
trabajadores".

205
Finalmente anot:

"que los cargos desempeados en cada uno de los distritos

que hoy conforman ELECTROCARIBE, si bien es cierto
pueden tener las mismas condiciones o nomenclatura, lo cual
no necesariamente implica que comprendan las mismas
funciones, cantidad, calidad de trabajo y probablemente estn
siendo desempeadas por personas con diferentes perfiles,
condiciones profesionales y de experiencia. Lo que justifica
razonable algunas diferencias salariales." (folios 48 a 55 del
expediente T-261761).

Estima la Corte que las empresas que prestan servicios pblicos (energa en
este caso), cualquiera sea su naturaleza -privada, mixta o pblica-, estn sujetas,
en razn de su actividad, a precisas reglas de orden constitucional y legal que
aseguran la proteccin de los derechos de sus trabajadores, y contra ellas cabe la
accin de tutela por parte de stos, no solamente por el tipo de gestin que las
mismas cumplen, sino en virtud de la especfica relacin de subordinacin que se
establece. Por otro lado, encuentra la Corte que en los dos casos Sub Judice,
existe una clara indefensin de los trabajadores frente a la empresa que justifica la
accin de tutela. Encuentra igualmente la Corte, que la diversidad de regmenes
salariales, con sus condiciones especficas de trabajo y sus prestaciones
extralegales, se constituye en un fenmeno laboral sui gneris, que a juicio de la
Corte se justifica en virtud de la variada existencia de diferentes convenciones
colectivas, que a la fecha se encuentran vigentes, pues, si bien es cierto se
suscribieron para un perodo de tiempo (1 de enero de 1998 a 31 de diciembre de
1999), se prorrogaron automticamente por seis meses ms, conforme a lo
dispuesto por el artculo 478 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Es decir, desde el
1 de enero del 2000 en adelante nacieron a la vida jurdica laboral, como parte de
los acuerdos marcos sectoriales con carcter de convenciones colectivas,
suscritas entre representantes del Ministeri o d e M i n a s y E n e r g a y
SINTRAELECOL, como quiera que cuando las mismas se celebraron existan
jurdica y materialmente las Electrificadoras del Atlntico, Guajira, Magdalena y
Cesar, las cuales se haban constituido previamente como sociedades annimas,
cuyo objeto era el suministro del servicio pblico de energa en la Costa Atlntica.

206
Como sociedades comerciales, regularon diversos beneficios extralegales o
convencionales, diferentes y especiales, lo que a su vez explica por qu existe hoy
en da en la empresa una disparidad de factores salariales y extra-prestacionales
que determinan que un mismo cargo nominado pueda comportar diferencias
salariales.

La piedra de toque en los casos a decidir, tiene que ver con la existencia de
diversas convenciones de trabajo que generan regimenes diferentes, frente a
trabajadores que por virtud de la sustitucin patronal se encuentran actualmente
con un mismo patrn pero regidos por reglas diferentes. Estima la Sala que bajo
este marco conceptual, los convenios de sustitucin patronal, como el referido
anteriormente, poseen una especial proteccin por parte del ordenamiento
jurdico, que el juez de tutela no puede entrar a desconocer en aras de una
proteccin formal del artculo 13 superior, sino que por el contrario debe procurar
su respeto y tutela jurdica efectiva.

La Corte al analizar la teora de la Imprevisin en materia de convenciones

colectivas de trabajo, concluye lo siguiente:

"El efecto til que debe producir la norma del artculo 53,
aunado a la conciliacin entre los Derechos adquiridos por los
trabajadores con el Derecho de negociacin colectiva, permite
colegir, que en una nueva convencin colectiva puedan
modificarse, sustituirse, e inclusive eliminarse Derechos, que
antes reconoca una convencin, siempre que la nueva
situacin en que se ubique a los trabajadores, en trminos
reales u objetivos, implique el reconocimiento de Derechos que
sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente, o que
s e a i m p e r i o s a s u r e v i s i n , d e b i d o a c i r c u n s t a n cias
excepcionales e imprevisibles."
"...
- Por principio las obligaciones inicialmente
consideradas en la celebracin de un negocio jurdico
subsisten, mientras las circunstancias originales no
hubieren sufrido un cambio o modificacin fundamental;
no obstante, cuando quiera que sobrevengan imprevisibles
y graves alteraciones de la normalidad econmica,
acudiendo a la teora de la imprevisin, que se fundamenta
e n e l p r i n c i p i o " rebus sic stantibus", es jurdicamente
posible, la revisin de una convencin para ajustarla a la

207
nueva realidad social, econmica y jurdica. En nuestro
Derecho colectivo del trabajo, tiene plena aplicacin la
teora de la imprevisin en la norma del artculo 480 del
C.S.T., que igualmente es de recibo en las diferentes ramas
del Derecho, incluyendo el Derecho internacional (artculo
62 de la Convencin de Viena aprobada por la Ley 33 de
1985).
Si la revisin de una convencin es posible, como se vi
antes, luego de que ha nacido a la vida jurdica, con mayor
razn sera viable revisar el contenido obligacional de una
convencin anterior que ha terminado por cualquiera de los
medios establecidos por la ley, en relacin con la cual, debe
aplicarse el precepto del artculo 53 de la Carta Poltica." (C09/44, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Resaltado y
subrayado fuera de texto).

As las cosas, aunque materialmente las convenciones colectivas por sus

efectos, se constituyen en actos reglas, creadores de derechos objetivos a
semejanza de las leyes, el contenido normativo de las mismas implica que ellas
sean aplicadas nicamente entre los patronos y el grupo de trabajadores
sindicalizados que hubiesen participado en los procesos individuales de
negociacin colectiva. Por lo tanto, las convenciones colectivas como fuentes
formales de derecho merecen especial proteccin constitucional. En
consecuencia, a juicio de la Corte, por su importancia normativa, ellas se
constituyen en el marco regulatorio especfico, en las relaciones entre patronos y
trabajadores. Luego mal puede el juez de tutela mediante una simple providencia
judicial, desconocer la plenitud y la eficacia de los referidos actos jurdicos, cuando
quiera que ellos hayan nacido a la vida jurdica, conforme a la ley.

Bajo esta perspectiva, la Corte prohija la jurisprudencia sealada por la

Corte Suprema de Justicia, especialmente, la sentencia de noviembre 28 de 1994,
(Expediente 6962, M.P. Dr. Jos Roberto Herrera Vergara), en la cual el alto
Tribunal analiz el alcance y la naturaleza jurdica especial de las convenciones
colectivas en el rgimen laboral colombiano. La convencin colectiva del trabajo,
al equiparse a un contrato, vincula y obliga solamente a quienes han intervenido
en la manifestacin de voluntad que la produce. Al concebirse de esta forma, se
descarta que la clusula Rebus Sic Stantibus, sea susceptible de aplicarse a

208
personas ajenas a dicha manifestacin de voluntad, tal el caso de los dos
tutelantes a que se refiere la presente Sentencia.

E. SENTENCIA C-1050 DE 2001. MAGISTRADO PONENTE: MANUEL

CEPEDA ESPINOSA

En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, los ciudadanos Luis

Alonso Velasco Parrado, como persona natural, y Hever Maradiago, como
persona natural y en representacin de SINALTRABAVARIA, demandaron los
artculos 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954 y 478 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, disposiciones que regulan el instituto de la Denuncia a las Convenciones
Colectivas de Trabajo y su prrroga automtica, as como el artculo 1 de la Ley
141 de 1961 en cuanto dio carcter legal al artculo 14 del Decreto Legislativo 616
de 1954 y al artculo 478 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Los textos de las disposiciones demandadas son los siguientes:

Decreto 616 de 1954 Artculo 14. El artculo 479 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, quedar as:
Artculo 479. Denuncia. 1. Para que sea vlida la
manifestacin escrita de dar por terminada una convencin
colectiva de trabajo, si se hace por una de las partes, o por
ambas separadamente, debe presentarse por triplicado ante el
Inspector de Trabajo del lugar, y en su defecto ante el Alcalde,
funcionarios que le pondrn la nota respectiva de
presentacin, sealando el lugar, la fecha y la hora de la
misma. El original de la denuncia ser entregado al
destinatario por dicho funcionario, y las copias sern
destinadas para el Departamento Nacional del Trabajo y para
el denunciante de la convencin. 2. Formulada as la denuncia
de la convencin colectiva, sta continuar vigente hasta tanto
se firme una nueva convencin.
Cdigo Sustantivo del Trabajo
Artculo 478.- Prrroga automtica. A menos que
se hayan pactado normas diferentes en la convencin
colectiva, si dentro de los sesenta (60) das inmediatamente
anteriores a la expiracin de su trmino, las partes o una de
ellas no hubieren hecho manifestacin escrita de su expresa

209
voluntad de darla por terminada, la convencin se entiende
prorrogada por perodos sucesivos de seis (6) en seis (6)
meses, que se contarn desde la fecha sealada para su
terminacin.
Ley 141 de 1961,
por la cual se adopta una legislacin de emergencia
y se dictan otras disposiciones
Artculo 1.- Adptanse como leyes los decretos
legislativos dictados con invocacin del Artculo 121 de la
Constitucin desde el nueve (9) de noviembre de mil
novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de
julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto
sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes
posteriores.

Los demandantes solicitan a la Corte Constitucional declarar la

inconstitucionalidad de las normas demandadas pues afirman que la denuncia de
la Convencin Colectiva es una figura extraa y ajena a la negociacin colectiva y
que ella ha sido un medio de los empleadores para presentar los denominados
contra-pliegos, lo que contrara el deber de paz que reclama la Constitucin. Los
empleadores cuentan con la posibilidad de solicitar la revisin de la convencin
colectiva como mecanismo idneo para ajustarlas a la nueva realidad econmica,
social y jurdica, cuando quiera que sobrevengan graves e imprevisibles
alteraciones de la normalidad econmica (Art. 480 CST). Por lo cual la denuncia
es innecesaria, salvo como instrumento del empleador para desconocer los
Derechos de los trabajadores.

A juicio de los actores, la institucin de la denuncia regulada por las normas

acusadas fue derogada por la entrada en vigor del Convenio 98 de la O.I.T. y los
artculos 53 inciso 4, 22, 38 y 39 de la Constitucin, ya que aquella es contraria al
proceso de la negociacin colectiva y al deber de mantenimiento de la paz. Con
respecto a la inconstitucionalidad del artculo 478 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo que regula la prrroga automtica de la convencin colectiva cuando sta
ltima no ha sido denunciada por ninguna de las partes de la negociacin, los
demandantes afirman que dicha norma dej de regir con la entrada en vigencia de

210
la Constitucin de 1991, la cual no seala ningn trmino para la denuncia o la
prrroga de la convencin, ni faculta a los sujetos del conflicto para darla por
terminada. En cuanto al segundo cargo, los demandantes consideran que el
artculo 1 de la Ley 141 de 1961, por el cual se adoptaron como legislacin
permanente entre otros los artculos 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954 y 478
del Cdigo Sustantivo del Trabajo aqu demandados, fue declarado inexequible
mediante sentencia del 18 de Julio de 1973, proferida por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia (M. P. Jos Gabriel de la Vega). En consecuencia,
sostienen que las normas incorporadas por el artculo 1 de la Ley 141 de 1961
corrieron su misma suerte, es decir dejaron de existir por efecto de la sentencia de
su inexequibilidad.
El tema central de debate, objeto de la sentencia resumida, es la institucin
de la denuncia de la convencin colectiva. De all se desprenden tres cuestiones
que ha de resolver la Corte Constitucional:

1.

Viola la Constitucin la institucin de la denuncia de la convencin

colectiva de trabajo (Art. 479 del C.S.T.)?

2.

Viola la Constitucin el establecimiento de la prrroga automtica de

las convenciones colectivas de trabajo (Art. 478 del C.S.T.)?

3.

Existe cosa juzgada absoluta respecto del artculo 1 de la Ley 141

de 1961, norma que le confiri carcter permanente a los artculos del
Cdigo Sustantivo del Trabajo demandados y sobre la cual ya se
pronunci la Corte Constitucional?

Para los efectos de este trabajo, el tema central de inters es la forma como
la Corte aborda los conceptos de revisin de la convencin y denuncia de la
misma. La Corte establece al respecto:

La legislacin y la doctrina diferencian entre las

instituciones de la revisin y la denuncia de la convencin
colectiva de trabajo. Con la primera se introduce la teora
de la imprevisin al mbito laboral, con lo que se permite

211
a las partes pedir la revisin de la convencin colectiva
cuando sobrevienen imprevisibles y graves alteraciones
de la normalidad econmica (Art. 480 C.S.T) que hacen
excesivamente oneroso e incluso imposible continuar con
la operacin de la empresa. En este evento, se ha entendido
que la revisin no puede afectar toda la convencin sino slo
las clusulas de contenido econmico que dieron lugar al
desequilibro que se pretende corregir, bien sea mediante el
acuerdo de las partes o mediante la intervencin del juez
laboral. La denuncia de la convencin, por el contrario, no
responde a condiciones imprevisibles; es regulada legalmente
como una facultad que pueden ejercer las partes contratantes
para manifestar su inconformidad con la convencin colectiva
vigente, sin que aqulla sea suficiente para afectar la
continuidad de la misma mientras se firma una nueva(el
resaltado fuera de texto).

Como se observa, tanto en esta sentencia como en la analizada

inmediatamente atrs, la Corte utiliza la Teora de la Imprevisin como un
elemento secundario de refuerzo del argumento central de la decisin que niega
las pretensiones formuladas. Se trata de meros Obiter Dictum que consisten en
afirmar que la Convencin Colectiva de Trabajo al asimilarse a un contrato, es en
principio intangible, y por lo tanto obliga a las partes, a menos que las
circunstancias que existan al momento de celebrarse el acuerdo hayan variado.

IV. ANLISIS DINMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

La Corte plantea dos lneas jurisprudenciales claramente observables que con

aristas diversas, hacen referencia a reas del Derecho en apariencia distintas y si
se quiere conceptualmente contrapuestas, pero que en el fondo presentan puntos
de encuentro y elementos que les son comunes, veamos:

212
A. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Se refiere al Derecho de negociacin colectiva en materia laboral y

fundamentalmente la intangibilidad de las convenciones colectivas de trabajo y los
laudos arbitrales.

La Corte fija una sub-regla precisa que indica que las convenciones colectivas
y los laudos arbitrales en materia laboral pueden ser modificados si las
circunstancias que dieron origen a estos cambian.

Como sustento normativo se remite la Corte a la regla del Artculo 480 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo que admite la revisin de las convenciones
colectivas de trabajo en el caso de que se presenten imprevisibles y graves
alteraciones de la normalidad econmica, que ameriten su discusin por las partes
o la posterior intervencin de la justicia del trabajo en caso de no llegarse a un
acuerdo. Sin embargo es importante resaltar que la interpretacin que expone la
Corte, no se limita a una aplicacin literal y exegtica de la norma, sino que
ampla el radio de aplicacin de la Teora de la Imprevisin, pues la Corte admite
que en aquellos eventos de inequidad es susceptible de recurrirse a la clusula
Rebus Sic Stantibus, aplicada no como regla si no como principio general de
Derecho.

Es oportuno recalcar que en el estudio realizado a lo largo de la lnea

jurisprudencial deducida, se observa como tanto en los casos de convenciones
colectivas de trabajo, como en los eventos de laudos arbitrales, que fijaron
condiciones laborales ms beneficiosas para los trabajadores y por ende,
correlativamente cargas prestacionales importantes para los empleadores, la
Corte no dudo en valorar hechos tales como: la crisis empresarial generadora de
cesacin de pagos, la iliquidez de los empresarios, la apertura econmica que
puso a competir a las empresas colombianas con jugadores internacionales mejor
capacitados tecnolgica, financiera y administrativamente, la apertura de

213
procesos de concordato, liquidacin obligatoria, acuerdos de reestructuracin.
Todas estas circunstancias, son entendidas por la Corte como hechos
sobrevinientes, extraordinarios, imprevisibles e imprevistos, que generaron
condiciones onerosas para los empleadores o patronos. Ellas justifican
plenamente desconocer el contenido de los laudos arbitrales, y las convenciones
colectivas de trabajo, y por ende aplicar, sobre la base de la equidad, la revisin
de dichos pactos, que son verdaderos contratos.

Es significativo recalcar, como la Corte Constitucional en la gran mayora de

los fallos estudiados, tom partido a favor de la proteccin de los intereses de los
empresarios y del gran capital colocado en crisis. Este hecho contrasta con la
visin generalizada que se tiene de la Corte Constitucional, calificada en muchos
escenarios de la vida nacional con adjetivos como los de Corte Roja o Corte
Isquierdoza, orientada normalmente a defender derechos fundamentales de los
ms desfavorecidos en contra de los poderosos. Un observador desprevenido,
podra afirmar que la postura asumida por la Corte va en contra de la clase
trabajadora, es retardataria, conservadora, incluso neo- liberal o por lo menos
economicista, y que desdice de la tradicin progresista de los fallos emitidos por
la Corporacin. Todo esto confirma simplemente que las decisiones de la Corte,
antes que fallos polticos o fallos interesados, son esencialmente fallos jurdicos, y
que en el caso en estudio la Corporacin se limit a aplicar la teora expuesta
sobre la Clusula Rebus Sic Stantibus.

B. NEGOCIOS JURDICOS CIVILES Y COMERCIALES VINCULANTES,

PARTICULARMENTE CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS

La teortica expuesta por la Corte hace referencia, a los acuerdos de

voluntad celebrados entre particulares, especficamente el caso del mutuo
comercial con intereses, y responde a la pregunta de saber si los acuerdos de

214
voluntad celebrados entre las partes contratantes, que tienen un carcter
vinculante, son absolutos o pueden eventualmente ser objeto de modificacin.

Se cuestiona la autonoma de la voluntad como fuente de Derecho con

carcter absoluto, pues entiende la Corte que las estipulaciones de los contratos
vlidamente celebrados, solo sern intangibles en tanto y en cuanto las
condiciones econmico-sociales que existan al momento de la celebracin del
negocio, se mantienen al momento del cumplimiento de las obligaciones surgidas
de la voluntad celebrada. La Corte interpreta que la situacin econmica existente
al momento de contratar, puede hacer que el contrato y sus especificidades se
tornen ms favorables para una de las partes, y por ende, correlativamente ms
gravosas para la otra. As, un alza general en las tasas de inters, una
devaluacin monetaria exagerada en un periodo econmico especfico, la
creacin de un monopolio estatal, un cambio de reglas jurdicas imprevisto, y en
general una mutacin dramtica, drstica, no esperada ni previsible por las partes,
puede perjudicar a cualquiera de los contratantes.

La Corte afirma que dentro de ciertos lmites, estos cambios hacen parte de
la dinmica normal de los negocios, de las contingencias propias de la actividad
comercial. Es natural y consecuente que en todo negocio y particularmente en el
desarrollo de actos de comercio exista siempre la incertidumbre de ganancia o
prdida. Pero, si el cambio de circunstancias existentes al momento de la
celebracin del negocio, fuere tan grande, pero que adems haya sido
ocasionado, por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que
transformen la obligacin a cargo de una de las partes en exceso onerosa, es
claro que dicho contratante podr invocar la Teora de la Imprevisin, al cual se
refiere concretamente el artculo 868 del cdigo de comercio.

La Corte aclara que tal asunto, debe proponerse por la va ordinaria ante los
jueces competentes, no por va de tutela ni ante los jueces constitucionales o la
Corte Constitucional, pues no se trata de la discusin de un derecho fundamental,

215
sino de tpicos atinentes a mero derecho privado. No se descarta que la situacin
excepcional, imprevista e imprevisible, pueda generar violacin a derechos
fundamentales, pero este fenmeno ser siempre excepcional, pues la regla
general es que se afecten derechos subjetivos particulares, normalmente de
contenido patrimonial, no derechos fundamentales.

C. L A I M P O R T A N C I A D E L A A P L I C A C I N D E L O S P R I N C I P I O S
GENERALES DE LA BUENA FE Y LA EQUIDAD EN LA TEORTICA DE
LA CORTE RELATIVA A LA IMPREVISIN

Debe destacarse, que a lo largo de todas y cada una de las Sentencias

atrs enunciadas, que reconocen y aplican la Teora de la Imprevisin, pero
igualmente observable en otros fallos que por va directa tocan el punto relativo a
la equidad y la buena fe,197 la Corte enfatiza cmo la Teora de la Imprevisin y en
general la posibilidad de revisin de los contratos, obedece a una muy particular
visin del concepto de justicia, que no puede entenderse sino desde la ptica de
la buena fe198 y la equidad.

197

Respecto de los principios de Buena fe y Equidad en las actuaciones de la administracin y

correlativamente buena fe en las peticiones y actuaciones realizadas por los administrados, que
construye una clara lnea jurisprudencial relativa a la confianza debida y la presuncin de inocencia no
solamente en el campo del Derecho penal, sino en lo relativo a las actuaciones de los particulares frente a la
administracin, se pueden consultar los siguientes fallos de la Corte Constitucional: C-415/94 M. P.
CIFUENTES MUOZ, C-544/94 M. P. ARANGO MEJIA; T-533/96 M. P. HERNANDEZ GALINDO; C1 5 3 / 9 7 M . P . N A R A N J O M E S A ; T -302/98 M. P. MARTINEZ CABALLERO; T-371/98 M. P.
MARTINEZ CABALLERO; C-742/98 M. P. NARANJO MESA; T-029/99 M. P. GAVIRIA DIAZ; C068/99 M. P. BELTRAN SIERRA,; y T-098/99 M. P. BARRERA CARBONELL. Igualmente en relacin
con la Buena fe y Equidad en la celebracin de negocios jurdicos y el cumplimiento de contratos, se
pueden consultar las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional: C-415/94 M. P. CIFUENTES
MUOZ; C-544/94 M. P. ARANGO MEJIA; T-533/96 M. P. HERNANDEZ GALINDO; C-153/97 M. P.
NARANJO MESA; T-302/98 M. P. MARTINEZ CABALLERO; T-3 7 1 / 9 8 M . P . M A R T I N E Z
CABALLERO; C-742/98 M. P. NARANJO MESA; T-029/99 M. P. GAVIRIA DIAZ; C-068/99 M. P.
BELTRAN SIERRA; T-098/99M. P. BARRERA CARBONELL.
198
La nocin de Buena Fe como principio general del Derecho permite en apariencia deducir un concepto
unitario del contenido normativo que surge de la Buena Fe, sin embargo al aplicar dicho principio a casos
concretos, se producen dificultades en la construccin de una teora estructural que permita hallar la lnea o
lneas jurisprudenciales, en la medida en que el principio general no acta por s mismo sino que se concreta
o define a la luz de un Derecho particular, as por ejemplo Derecho al Trabajo, o Derecho a la Igualdad, o
Derecho de Peticin, o Derecho al Debido Proceso; de manera que la deduccin de la sub-regla en principio
solo podra hacerse desde la ptica del anlisis del Derecho fundamental protegido y la regla que dicho

216

Implica lo expuesto, que dentro de la teortica propuesta por la Corte

Constitucional, resulta indispensable para darle un cabal y coherente alcance a la
Teora de la Imprevisin, utilizar como una herramienta argumentativa y de
interpretacin la nocin de equidad. Sin ella es imposible entender y razonar
porqu es vlido aplicar la Teora de la Imprevisin.

La equidad, concepto indeterminado, ha sido constitucionalizado por los

constituyentes del ao 1991. Varias disposiciones de la Carta Poltica se refieren
expresamente a ella.199 El artculo 20 inciso 2 C. P. garantiza el derecho a la
rectificacin en condiciones de equidad. El artculo 95 inciso 2 numeral 9 C. P.
eleva a deber de la persona y del ciudadano el contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. El
artculo 150 numeral 16 C. P. establece que el Estado podr, "sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente
determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto
promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados. El artculo
226 C. P. ordena al Estado promover la internacionalizacin de las relaciones
polticas, econmicas, sociales y ecolgicas sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional. El artculo 227 C. P. ordena al Estado promover la
integracin econmica, social y poltica con las dems naciones y especialmente,
con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin de tratados
que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos
Derecho propone, es decir, pasar de la abstraccin del principio de la Buena Fe, a la concrecin del principio
expresado en relacin con uno o ms Derechos fundamentales concretos debidamente consagrados en la Carta
fundamental. Esto implicara, aparentemente, la imposibilidad de plantear una lnea jurisprudencial
especifica para el Principio de la Buena Fe, y en general para los principios generales del Derecho, en la
medida en que se trata de respuestas extralegales o respuestas no positivas a un problema jurdico, que en la
practica cumplen una funcin amplificadora del Derecho, pues su tarea como bien lo expresa Dworkin, no es
decidir un caso sino apoyar o sealar la decisin o enunciar una razn que afiance la solucin hallada por
el juzgador.
199
Incluso en materia de expropiacin, la Constitucin de 1991, recogiendo la reforma introducida en 1936 al
rgimen de la propiedad, contemplaba la hiptesis de que aquella procediera por razones de equidad en los
casos determinados por el legislador mediante el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de
una y otra Cmara, sin que tales razones fueran controvertibles judicialmente (artculo 58 de la Constitucin
de 1991). Mediante Acto Legislativo 01 de 1999 fue suprimida esta causal de expropiacin, basada en la
equidad y cuyas razones no podan ser judicialmente controladas.

217
supranacionales (...). El artculo 267 inciso 3 C. P. establece que la vigilancia de
la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin
y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin
de los costos ambientales. Y, finalmente, el artculo 363 C. P. determina que el
sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad.

En materia de administracin de justicia, la equidad tambin ha quedado

constitucionalizada por voluntad del constituyente del ao 1991. El artculo 230
inciso 2 C. P. incluye a la equidad como uno de los criterios auxiliares de la
actividad judicial. Por su parte, el artculo 247 C. P. dispone que la ley podr
crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y
comunitarios. Es de advertir que si bien en general los jueces han de tener en
cuenta, entre otros criterios, la equidad como criterio auxiliar de la actividad
judicial (artculo 230 inciso 2 C. P.), y ello es predicable de la actividad de los
rbitros cuando deciden en derecho, tratndose del arbitramento en materia
econmica, la equidad no es tan slo un criterio auxiliar sino el criterio fundante
de la decisin de los rbitros.

Cules son los rasgos bsicos de una decisin en equidad? Qu hace

particular o diferente una decisin en equidad de una decisin en Derecho? Qu
justifica en el sistema Colombiano la utilizacin de una herramienta tan
controvertida como la equidad para aplicar justicia? Todas estas preguntas son
contestadas por la Corte al defender la equidad como un principio esencial al
sistema jurdico colombiano, pues de su utilizacin depende en buena medida que
se efectivicen otros instrumentos que como la Teora de la Imprevisin, resultaran
inoperantes si no se los concibe forzosamente unidos a la equidad.

Sobre el sentido, contenido y alcance de la equidad en la administracin de

justicia, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades,
veamos:

218

(H)istricamente, la preocupacin por integrar

consideraciones de equidad al Derecho ha sido continua. En
efecto, desde el Derecho romano, mediante la labor de los
pretores, hasta nuestros das, legisladores y jueces se han
preocupado continuamente por adecuar la generalidad de las
normas jurdicas a las particularidades de la realidad,
introduciendo en ellas matices y excepciones para integrar
ciertas consideraciones de equidad. D e e s t e m o d o h a n
surgido diversas instituciones jurdicas. A manera de ejemplo,
se puede citar que frente al principio de pacta sunt
servanda surgi la clusula rebus sic stantibus, que
posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de
siglo por la jurisprudencia administrativa francesa, mediante la
decisin del conocido Caso de la Compaa de Gas de
Burdeos. Esta decisin dio origen a la llamada teora de la
imprevisin.
(...)
En primer lugar, la equidad le permite al operador
jurdico evaluar la razonabilidad de las categoras generales de
hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones
particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la
equidad se introduce como un elemento que hace posible
cuestionar e ir ms all de la igualdad de hecho que el
legislador presupone. La equidad permite al operador jurdico
reconocer un conjunto ms amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador
escoge no slo aquellos hechos establecidos explcitamente en
la ley como premisas, sino que, adems, puede incorporar
algunos que, en ciertos casos lmites, resulten pertinentes y
ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone.
En segundo lugar, la equidad acta como un elemento
de ponderacin, que hace posible que el operador jurdico
atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos
r e l e v a n t e s , q u e l a l e y n o considera explcitamente. L a
consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar
la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede
graduar conforme a sta los efectos jurdicos que atribuye a
quienes se encuentren dentro de una determinada premisa
fctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad al hacer
parte de ese momento de aplicacin de la ley al caso concretopermite una graduacin atemperada en la distribucin de
cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador,
al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los
200
efectos concretos de su decisin entre las partes. (Subrayas
fuera de texto)
200

Corte Constitucional, Sentencia C 1547 de 2000, M. P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 38 numeral 1 del Cdigo de Procedimiento Civil.

219

Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la

cuestin del lugar y la funcin de la equidad dentro del Derecho. Se trata de un
tpico para cuya resolucin se acude frecuentemente a Aristteles, en especial a
su tica a Nicmaco,201 donde el filsofo analiza la relacin entre equidad y
justicia, por un lado, y entre equidad y legalidad, por el otro. En concepto de la
Corte Constitucional, bsicamente, el lugar de la equidad en la perspectiva
aristotlica est en los espacios dejados por el legislador y su funcin es la de
evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un caso concreto.
La injusticia puede surgir, primero, de la aplicacin de la ley a un caso cuyas
particularidades fcticas no fueron previstas por el legislador, dado que ste se
funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La
omisin legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual
aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede
surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vaco.
E n esta segunda hiptesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el
legislador. En la primera hiptesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra
sus vacos. As entendida, como epikeia, la equidad brinda justicia cuando de la
aplicacin de la ley resultara una injusticia.

Estos elementos generales bastan para ilustrar la complejidad del tema. En

las mximas latinas usualmente citadas est presente esta idea de la funcin de la
equidad. Por ejemplo, el proverbio en el sentido de que el derecho aplicado al
extremo puede conducir a una gran injusticia (summum ius, summa iniuria) refleja
la necesidad de mitigar el rigor de la ley en ciertos casos, es decir, no guiarse
estrictamente por el criterio dura lex, sed lex. La mxima segn la cual la equidad
aconseja cuando carezcamos de Derecho (aequitas suggerit, ubi iure deficiamur)
indica la funcin integradora de la equidad. Sin embargo, la distancia entre el
derecho y la equidad no debera ser tan grande, al tenor de otra conocida mxima:

201

Vase supra 70.

220
en derecho hay que buscar siempre la equidad, pues de otro modo no sera
derecho (ius semper quaerendum est eaquabile, neque enim aliter ius esset).202

Las consideraciones anteriores no apuntan a sealar hitos histricos en la

evolucin del concepto, sino que son pertinentes en la medida en que indican tres
rasgos caractersticos de la equidad:

1. La importancia de las particularidades fcticas del caso a resolver. La

situacin en la cual se encuentran las partes sobre todo los hechos
que le dan al contexto emprico una connotacin especial es de suma
relevancia para determinar la solucin equitativa al conflicto.

2. El sentido del equilibrio en la asignacin de cargas y beneficios. La

equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son
las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de
una de las partes interesadas. Este aspecto es el que explica ms
ntidamente, por qu la Teora de la Imprevisin no es susceptible de ser
aplicada sino partiendo de una consideracin en equidad que es la
llamada a establecer si se ha o no producido el desequilibrio econmico.

3. La apreciacin de los efectos de una decisin en las circunstancias de

las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca
evitar las consecuencias injustas que se derivaran de determinada
decisin dadas las particularidades de una situacin.

Estos elementos de la equidad han inspirado numerosas doctrinas jurdicas

consideradas novedosas al momento de su articulacin pero que hoy parecen
necesarias: La Teora de la Imprevisin, la teora sobre el equilibrio econmico de
los contratos, la teora del enriquecimiento sin causa, son tan slo algunos
ejemplos.

Igualmente, del principio de equidad se han derivado instituciones. En el

derecho comparado, la ms conocida, por supuesto, es la jurisdiccin de equidad
que naci durante el medioevo en las cortes de los cancilleres en Inglaterra en
202

Mans Pigarnan, Jaime M.. Los principios generales del Derecho. Bosch, Barcelona, 1947 (Equidad).

221
contraposicin a la jurisdiccin de derecho comn de los jueces, caracterizada por
el rigorismo y el formalismo, as como por la ausencia de remedios legales
adecuados a algunos conflictos en el reino, lo cual llevaba a las personas a pedirle
al rey que en ejercicio de sus prerrogativas y en virtud de su misericordia,
solucionara en equidad el caso por va de sus cancilleres.

Entre nosotros, el constituyente se preocup tambin por institucionalizar la

equidad. Dentro de estas instituciones sobresalen tres: los jueces de paz que
deben decidir en equidad; el arbitramento que puede ser en derecho o en equidad
y, claro est, la accin de tutela que busca ofrecer a las personas un remedio
efectivo cuando la jurisdiccin ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez debe
ponderar, a partir de los hechos del caso, no solo la decisin ms razonable sino
ante todo la orden que tendr el efecto prctico de garantizar el goce efectivo del
Derecho constitucional fundamental amenazado o violado. La tutela, es, en
esencia, una jurisdiccin de equidad constitucional en defensa de la dignidad
humana y de los derechos fundamentales.

Basta con subrayar que en todos los casos atrs expuestos se puede
apreciar que quien decide en equidad dispone de una amplia discrecionalidad para
resolver el conflicto, sin que ello signifique que la confianza que se le ha
depositado le permita ser arbitrario, ya que su funcin es, precisamente, la de
brindar justicia, lo cual le impide fundar sus dictmenes en su capricho, puesto que
su misin es razonar en equidad consultando el contexto fctico del caso.

De tal manera, que la equidad permite superar las limitaciones de la ley

pero encuentra sus lmites en la justicia que la orienta. He aqu quizs el
argumento ms poderoso para defender su aplicacin en un sistema tan injusto
como el Colombiano.

222
En este orden de ideas, se pueden establecer dos lneas jurisprudenciales
claramente establecidas, que se traducen en los siguientes problemas jurdicos
que a continuacin se grafican:

223
En los casos de convenciones colectivas de trabajo y pactos
arbitrales emitidos dentro de un conflicto colectivo de trabajo, es
jurdicamente posible, la revisin de la convencin y/o del pacto arbitral
para ajustar las estipulaciones validamente celebradas a la nueva realidad
social, econmica y jurdica sobreviniente?

La convencin

colectiva del trabajo y

los pactos arbitrales
s o n

alteraciones de la
normalidad econmica,
social y jurdica que
hagan ms onerosa la
situacin para una de

onvencin

los pactos arbitrales,

son de obligatorio

S. T-102-1995
M. P. MARTINEZ CABALLERO

sobrevengan
imprevisibles y graves

colectiva del trabajo y

S. C-009-1994
M. P. BARRERA CARBONELL

obligatorios

siempre y cuando no

cumplimiento. Ni
siquiera en los casos

S. T-439-2000
M. P. MARTINEZ CABALLERO

S. T-540-2000
M. P. MORON DIAZ

S. C-1319-2000
M. P. NARANJO MESA

las partes.

en que se hayan
producido
sobrevinientes
imprevisibles y graves
alteraciones de la
normalidad econmica,
social y jurdica que

S. C-1050-2001
M. P. CEPEDA ESPINOSA

hagan ms onerosa la
situacin para una de
las partes se pueden

S. SU-837-2002
M. P. CEPEDA ESPINOSA

S. SU-120-2003
M. P. TAFUR GALVIS

incumplir.

224

En los casos de contratos sinalagmticos o conmutativos vlidamente

celebrados, pendientes de ser ejecutadas la totalidad o algunas de las
prestaciones; puede vlidamente un contratante, solicitar la revisin del
contrato, si con posterioridad a la celebracin del contrato se presentan
circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hagan ms
onerosa o gravosa la ejecucin de dichas prestaciones?

El contratante no est

El contratante est

plenamente facultado
para abstenerse de
c u m p l i r

obligado a cumplir en
S. C-252-1998
M. P. ISAZA DE GMEZ

l a s

prestaciones derivadas
del contrato, pero si

contrato y no puede
S. C-700-1999
M. P. HERNNDEZ GALINDO

puede solicitar ante los

jueces competentes,
ordinarios, no ante el
juez constitucional, que

forma estricta el

abstenerse por tanto

de las consecuencias
que las estipulaciones

S. C-747-1999
M. P. BELTRN SIERRA
S. SU-846-2000
M. P. BELTRN SIERRA

revise el contrato.
S. C-955-2000
M. P. HERNNDEZ GALINDO

S. C-1140-2000
M. P. HERNNDEZ GALINDO

del negocio le
impongan.

225

CAPITULO IV
LOS DEUDORES DE CRDITOS EN UPAC PARA VIVIENDA
INDIVIDUAL Y LA TEORA DE LA IMPREVISIN
APLICACIN A UN CASO PRCTICO DEL DERECHO COLOMBIANO

l presente captulo constituye la aplicacin prctica de toda la

teortica atrs expuesta, que a modo de conclusin recoge los
elementos conceptuales tratados en extenso a lo largo de este

trabajo. Propone una visin diferente del Derecho, menos dogmtica, progresista
si se quiere, ms liberal y democrtica, que supere el apego literal al texto de la
norma positiva y busque nuevas alternativas para que los abogados, jueces,
asesores jurdicos independientes, operadores jurdicos en general, comprendan y
posibiliten una visin ms real y equitativa del Derecho. No pretende dar
respuestas definitivas a la problemtica compleja que implica la administracin de
justicia en reas de derecho privado en Colombia. Si ofrece, por lo menos, un
camino alternativo. Ms racional y coherente en la aplicacin del Derecho, que
resulta una herramienta til para distinguir un Derecho de suyo legal:
matematizado, arcaico, inflexible y contradictorio en su aplicacin, que se opone
radicalmente a un nuevo Derecho, o por lo menos una nueva visin de l,
moderno, flexible, pragmtico, que pretende en ltimas ser esencialmente un
Derecho justo.

Se utiliza la teortica expuesta, y en concreto el caso de los deudores de

crditos hipotecarios individuales en UPAC para vivienda, como una herramienta
poderosa para visualizar lo complejo y difcil que resulta en un pas como
Colombia llevar a la prctica una hermenutica de principios. Las taras y
limitaciones conceptuales que acompaan e integran la conciencia jurdica de
nuestros operadores jurdicos, pero principalmente la soterrada y oculta intencin
de quienes defienden la aplicacin de una hermenutica de reglas atada al
silogismo jurdico dependiente de la lgica formal que matematiza el Derecho,

226
impide que los aires renovadores y vivificantes del nuevo Derecho propugnado
por la Corte Constitucional, se consoliden.

Se utiliza la hermenutica principialista para analizar el caso prctico de los

usuarios de crditos hipotecarios individuales de vivienda, aterrizando la teora
propuesta a un caso real que haga visible su operatividad y su validez, pero que
por otra parte haga visible el hecho que la utilizacin de una hermenutica basada
en principios, opuesta a una hermenutica sustentada en reglas, no es un
problema simplemente terico o de concepcin del Derecho, que en el fondo, lo
que se esconde es una dinmica por la defensa o el ataque del statu quo vigente.
Es la lucha por decir el Derecho, que implica en la prctica una lucha por definir el
poder reinante en una sociedad determinada. En este caso, la colombiana.

I. LITERALISMO O DOGMATISMO JURDICO Y STATU QUO

La apasionada defensa del positivismo recalcitrante, que deifica a la ley

como nica fuente vlida de Derecho, unido a un sistema de interpretacin que
propugna por un literalismo conservador y aejo, no tiene otra finalidad ni
propsito que mantener el statu quo vigente, que esconde en ltimas la defensa
de los intereses de los poderosos de este pas, en aras de mantener la inequidad
e injusticia que campea en todos los mbitos de la nacin y a la que por letargo,
conveniencia o simple impotencia, se acepta como algo irremediable. Se hace
evidente, que el problema de la hermenutica jurdica y su utilizacin, no es una
cuestin puramente acadmica o terica, simplemente conceptual, indiferente al
mundo real. En el fondo implica una toma de posicin poltica que conlleva una
posicin econmica y social.

Es vlida la confrontacin que se propone entre el viejo derecho y el

nuevo derecho, e igualmente resultan importantes las conclusiones del debate,
aplicadas a la ciencia jurdica de un pas que como Colombia, se halla sumido en

227
la ms aguda crisis de los ltimos cien aos, en donde muchos se preguntan si el
Derecho puede ser un factor de cambio y por ende un instrumento de solucin a
sus innumerables conflictos, pues, se devela, que el poder poltico plantea como
nica respuesta, el autoritarismo de estado y la opcin de una guerra fraticida
llevada hasta sus ltimas consecuencias.

La ciencia del Derecho es una disciplina eminentemente prctica, que se

expresa en el protagonismo de los jueces, el llamado activismo judicial, que en el
caso de Colombia se revela fehacientemente gracias a los recientes fallos de la
Corte Constitucional, particularmente los relativos al sistema UPAC y la ley de
Vivienda Urbana,203 que ofrecen como resultado, el cambio completo del sistema
de financiacin de vivienda merced a las providencias aludidas. Decisiones
judiciales alabadas por muchos y criticadas por otros con el argumento de que la
Corte rebas sus facultades, legisl, y por ende usurp la funcin del poder
legislativo.

Las providencias de la Corte Constitucional, generaron como efecto social

inmediato, una muy sugestiva posicin de los usuarios del crdito hipotecario de
vivienda del sistema financiero, quienes aprovechando las interpretaciones
jurdicas expuestas y los cambios normativos, utilizaron el Derecho como una
herramienta de lucha y reivindicacin de sus intereses, pero adems como un
instrumento vlido de defensa frente a posiciones hegemnicas. En este punto se
debe resaltar la utilizacin por parte de los abogados que asesoraron y aun hoy
da siguen apoyando jurdicamente a los usuarios de crditos de vivienda
individual, de la Teora de la Imprevisin, clusula Rebus Sic Stantibus, como
caballo de Troya para buscar el rompimiento de la hegemona legal del sistema
financiero.

203

La Sentencia CE-SEC4-EXP1999-N9280 del 21 de mayo de 1.999 del Consejo de Estado en concordancia con las
Sentencias C-383 - C-700 y C-747 de 1.999 de la Corte Constitucional, que declararon la inconstitucionalidad del
sistema UPAC y las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 que determinaron la exequibilidad parcial de la Ley 546 de 1.999
sobre vivienda.

228
Se anticipa la primera de las conclusiones que surge de este trabajo: se
recurri a la Teora de la Imprevisin fijada como regla positiva en el artculo 868
del Cdigo de Comercio, y se pas por alto la ms eficaz herramienta del principio
general de derecho clusula Rebus Sic Stantibus o Teora de la Imprevisin, que
se encuentra latente en el sistema jurdico colombiano, mediante reconocimiento
jurisprudencial, desde los aos 30 del siglo veinte. ste principio general de
derecho, unido a los PGD de la buena fe, el enriquecimiento sin causa y la
equidad, hacen parte del sistema jurdico colombiano, son aplicables por va del
artculo 4 en concordancia con el artculo 8 de la Ley 153 de 1887. Representan
un mejor y ms eficaz instrumento de defensa de los intereses de los usuarios de
crditos individuales de vivienda, pues su aplicacin asegura de una manera ms
cierta el ideal de justicia que es la razn de ser del Derecho.

Una segunda conclusin que es al mismo tiempo una invitacin, un reto y

una esperanza, propone la necesidad de aplicar al caso de los deudores de
crditos de vivienda individual en UPAC, pero en general a la prctica del Derecho
en Colombia, la teortica expuesta respecto de las fuentes anti-formalistas del
Derecho, si se prefiere llamarlas alternativas: la Jurisprudencia y los PGD. Se
aconseja, recurrir a la teora de la argumentacin del discurso como dilogo, la
tpica, la retorica, que propugnan por una racionalidad de los fallos, metodologas
que explican por qu la posicin procesal de los deudores individuales de crditos
hipotecarios no ha sido eficiente para obtener la revisin de los contratos de mutuo
mercantil, restableciendo el equilibrio econmico perdido.

Se concluye frente a este hecho, que los deudores individuales de crditos

de vivienda en UPAC fracasaron en su intento, pues utilizaron errneamente la
Teora de la Imprevisin, al entenderla como una regla positiva aplicable en el
campo del Derecho Comercial, pasando por alto que la racionalidad y la estructura
argumentativa de los fallos de la Corte Constitucional, que configuraban las
columnas sobre las que se basaba su lucha, obedecan a una lgica no

229
monotnica que opera con mecanismos diferentes al silogismo lgico propio de
una hermenutica de reglas.

Juega aqu un papel preponderante la hermenutica literaria o filosfica,

pues el trabajo jurdico en gran medida se sintetiza en la interpretacin de textos.
Interpretacin que tiene como objetivo final, producir efectos prcticos al aplicar
dicha interpretacin a casos concretos que demandan una solucin jurdica. El
texto jurdico es un entramado de lucha, por el hecho de que la lectura es una
forma de apropiarse de la fuerza simblica que se encuentra encerrada en el
texto. La disparidad de interpretaciones que se pueden presentar frente a un texto
jurdico, se resuelve gracias a un cuerpo fuertemente integrado de instancias
jerarquizadas que resuelve los conflictos con un criterio de autoridad.204 Ahora
bien, esa hermenutica puede valerse de los recursos de la lgica formal,
aplicando por ende silogismo jurdico, o utilizar una lgica no montonica que se
valga del silogismo practico. La utilizacin de una metodologa u otra depende
esencialmente de la finalidad u objetivo que se pretenda, es decir, de los objetivos
prcticos que se busquen.

En este sentido, el esfuerzo de los deudores individuales de vivienda con

crditos hipotecarios en UPAC, se qued a medio camino entre el deseo de
obtener el reconocimiento pleno del derecho a la revisin de los contratos de
mutuo por ellos suscrito con las entidades financieras, y la frrea oposicin del
sector financiero que propugn por una interpretacin formalista, literal y exegtica
de la regla prevista por el artculo 868 del Cdigo de Comercio. Esta interpretacin
implicaba la imposibilidad absoluta de revisar los contratos mencionados, pues se
trataba de negocios jurdicos de ejecucin instantnea, as uno de los efectos del
contrato, el pago del crdito, se difiriera en el tiempo, interpretacin que era la ms
conveniente para los intereses del gran capital.

204

"(...) la Justicia organiza no slo las instancias judiciales y sus poderes segn una estricta jerarqua, y
por tanto tambin las decisiones y las interpretaciones que se autorizan mediante ellas, sino tambin las
normas y las fuentes que otorgan autoridad a esas decisiones" BOURDIEU, Pierre. Elementos para una
sociologa del campo jurdico, en La Fuerza del DerechoEdiciones Uniandes. Bogot 2000. P. 163.

230

La Teora de la Imprevisin propuesta como regla positiva derivada del Cdigo

de Comercio, artculo 868, no ha prosperado por las siguientes razones expuestas
por los apoderados judiciales de los Bancos205, las que han sido admitidas por los
jueces en la casi totalidad de los procesos:

1.

El contrato base de la relacin negocial que nos ocupa, es un contrato

de mutuo mercantil, contrato real que se perfecciona con la entrega de
la cosa, no se trata por ende de un contrato de ejecucin sucesiva o
peridica, sino que es un contrato de ejecucin instantnea. El artculo
868 del Cdigo de Comercio, expresamente seala que Esta regla no
se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin
instantnea.En este orden de ideas, la regla del artculo 868 es
inaplicable a los contratos de mutuo mercantil.

2.

Se puede admitir que las prestaciones a las que se obliga el mutuario:

obligaciones de Dar, consistentes en el pago de las cuotas peridicas
de capital e intereses pactados, son prestaciones peridicas o
sucesivas. Sin embargo, una cosa es la naturaleza de las obligaciones
de dar, hacer o no hacer, que dimanan del contrato y otra bien
diferente la naturaleza del contrato mismo del cual provienen. El que
las prestaciones derivadas del contrato de mutuo, estn sujetas a
plazo o condicin, no vuelve el contrato un negocio jurdico de tracto
sucesivo.

3.

El contrato suscrito por las partes, es mercantil, por ende sujeto al

principio de la onerosidad, marcado por la caracterstica de ser un

205

El autor del presente trabajo es abogado litigante, especializado en derecho comercial, y apodera
judicialmente a varias entidades financieras, entre otras BANCAFE, BANCO DAVIVIENDA S. A., BBVA
S. A., por ms de diez aos. Acta en procesos ejecutivos hipotecarios y procesos ordinarios que involucran la
problemtica de reliquidacin de crditos individuales de vivienda en UPAC. Las conclusiones y conceptos
que emite en esta parte, son el fruto de su experiencia personal y la de otros muchos colegas que actan en los
estrados judiciales en este tipo de litigios.

231
contrato con nimo de lucro, que reporta una ganancia o beneficio
econmico para el mutuante. En este orden de ideas, es connatural
que la entidad financiera prestamista obtenga una ganancia o utilidad
representada en dinero. El problema de la tasa fijada y el monto de los
intereses cobrados, es un aspecto predicable de las variables
econmicas del mercado, que no depende de las partes contratantes.

4.

El contrato esta sometido a Clusula de Variacin Automtica o de

escala mvil, l a q u e i m p l i c a q u e l a s o b l i g a c i o n e s d e p a g o
susceptibles de modificarse peridicamente en cuanto a su
quantum, se ajustaran automticamente a lo que la autoridad
estatal respectiva impusiera. Es decir, las partes en ejercicio de
la autonoma de la voluntad, en ejercicio de la libre expresin de
voluntad, sin apremio alguno, espontneamente y sometidos a la
libertad de negociacin, pactaron mediante estipulaciones de los
contratos vlidamente celebrados, someterse a la aplicacin de
reglas financieras impuestas por un tercero: el Banco de la
Repblica, la Junta Financiera, el Ministerio de Hacienda o la
autoridad administrativa nacional que cumpliera tal funcin.

5.

Las reglas que configuraban la Clusula de Variacin Automtica

o de escala mvil, existan en el sistema legal colombiano desde
antes del 30 de junio de 1995, fecha de la resolucin externa
nmero 18 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, que
es el punto de partida para el desbarajuste en la estructura de la
liquidacin de los crditos en unidades de poder adquisitivo
constante, pues el sistema UPAC data de junio de 1972.

6.

Los hechos sobre los cuales los usuarios individuales de crditos

hipotecarios de vivienda a largo plazo configuran sus
p r e t e n s i o n e s , n o l l e n a n l a c o n d i c i n d e s e r extraordinarios,

232
imprevisibles e insuperables. Un hecho es extraordinario cuando se
sale de lo ordinario o normal. Un hecho es imprevisible cuando dentro
de un grado medio de racionalidad no podra haber sido previsto, es
decir haberse proyectado como de ocurrencia posible en el futuro. Un
hecho es insuperable cuando a pesar de la voluntad e intencin del
sujeto, el acontecimiento supera la fuerza o poder del sujeto y este no
tiene otra alternativa que darse por vencido ante l. Ninguna de estas
caractersticas, en opinin de los apoderados judiciales de los Bancos,
se da en los hechos que configuran la relacin negocial base de las
demandas instauradas.

7.

La Teora de la Imprevisin no puede aplicarse en los eventos de

hechos o circunstancias originadas en normas de carcter imperativo,
que tienen la naturaleza de obligatorias para todos los sujetos del
sistema legal de un pas. Las normas que regularon originalmente el
sistema UPAC y las posteriores que lo modificaron para crear el UVR
son normas imperativas y por ende de obligatorio cumplimiento. En
este orden de ideas, los bancos se limitaron a cumplir la Ley cuando
liquidaron los crditos a tasas de mercado, es decir UPAC + DTF.

8.

Los factores de liquidacin de la Unidad de Valor Constante

UPAC, que incluyeron el setenta y cuatro por ciento (74%) del
promedio mvil de la tasa DTF de la tasa efectiva, se originaron
en una decisin del gobierno nacional, merced a una norma de
carcter imperativo de obligatorio cumplimiento para todas las
entidades financieras, concretamente el artculo 1 de la
Resolucin Externa 018 del 30 de junio de 1995 de la Junta
Directiva del Banco de la Repblica, exclusivamente en el aparte
que estableca que el clculo del UPAC deba hacerse con el
(...)equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio
mvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las Resoluciones 42

233
de 1998 de la Junta Monetaria y Externa # 17 de 1993 de la Junta
Directiva(...).

9.

La entidades financieras: bancos, corporaciones de ahorro y

vivienda, etc., estn sometidas en todas sus actuaciones al
mandato de la ley. No pueden hacer cosa diferente a lo que
determine el imperio y potestad de la ley, y mientras dicha ley no
sea declarada inconstitucional o nula, opera en forma plena y
obliga a su estricto cumplimiento. En este sentido las entidades
financieras no hicieron otra cosa que cumplir la ley vigente.

10.

Predicar una responsabilidad de los bancos por haber cumplido

estrictamente la Resolucin Externa 018 del 30 de junio de 1995 de la
Junta Directiva del Banco de la Republica, y las dems normas que se
emitieron para regular el sistema UPAC y posteriormente el rgimen
de liquidacin de crditos en UVR, es consagrar la teora, por dems
esotrica, de una responsabilidad derivada de las actuaciones legales,
que no puede conducir a otra cosa que el caos institucional, la
inseguridad jurdica y el resquebrajamiento del sistema social de
derecho.

11.

Se plantea la improcebilidad de la accin de revisin, por cuanto

acceder a ello implicara darle efectos retroactivos tanto a la Ley 546
de 1999 como a los fallos de la Corte Constitucional. Si los usuarios
del crdito hipotecario individual de vivienda a largo plazo
voluntariamente, en forma libre, asumieron aceptar el riesgo de una
variacin automtica y mvil de su crdito, pretender que los
resultados de la aplicacin de tal sistema sean por mrito de una
sentencia judicial objeto de revisin y ajuste, ira contra el principio de
la autonoma de la voluntad y la fuerza vinculante de los contratos,
pero adicionalmente sera generador de inseguridad jurdica.

234

Concluyen los abogados de las entidades financieras que en los casos

objeto de estudio, no hay imprevisin pues no se configuran los elementos
dogmticos previstos por el Artculo 868 del Cdigo de Comercio. La norma
fija un rgido y expreso marco regulatorio para aplicar la revisin de los
contratos, que no se extiende a los casos de mutuos mercantiles de
deudores individuales de crditos en UPAC, en la medida en que la regla
base del problema, se interpreta y aplica en forma estricta, literal, rgida, y
restringida.

Al estudiar todos los argumentos atrs expuestos, con la ptica de la

teortica relatada en los captulos anteriores, se encuentra que frente a esta nueva
postura de los usuarios del crdito hipotecario de vivienda, el sector financiero
asume la defensa de sus intereses argumentando la defensa de la vieja
hermenutica jurdica, basada en una interpretacin normativa centrada en la ley.
Se trata de una hermenutica de reglas, del canon, del cdigo, de la norma
positiva, circunscrita a las normas jurdicas expedidas en forma mnima por el
Congreso de la Repblica y en mayor medida merced a decretos reglamentarios y
resoluciones administrativas dictadas por el ejecutivo.

Se sataniza a la Corte Constitucional endilgndole el rtulo de dictador

judicial y corte roja, al afirmar que el activismo judicial es violatorio del principio de
divisin de poderes, que una hermenutica de principios atenta contra la
seguridad jurdica, es sesgada e interesada y por ende rompe la neutralidad que
debe caracterizar al Derecho. Que los fallos emitidos por la Corte Constitucional
sobre el tema hacen que se pierda la racionalidad del proceso jurdico, la
objetividad que debe acompaar al juzgador y en general se genera el caos.

Particularmente atrayente es el hecho de ver como el elemento central de

argumentacin jurdica, tiene que ver con la formalizacin o matematizacin del
Derecho, recalcando que la hermenutica que se predica lo es de reglas y no de

235
principios. El anlisis de las normas es literal, exegtico, formalista y refuerza la
conciencia legal tradicional del silogismo lgico que no admite la aplicacin de
lgicas no monotnicas.

Frente a esta slida y contumaz posicin del sector financiero, se

encuentran los deudores de crditos hipotecarios individuales de vivienda. Ellos
son profanos de la ciencia jurdica. Afrontan el campo jurdico, 206 intentando
hacer prevalecer su comprensin del derecho a la vivienda digna, que rie con la
comprensin del Derecho impuesta por los sectores econmicos ms fuertes, si se
prefiere los poderosos encarnados en las entidades financieras (Bancos y
Corporaciones de Ahorro y Vivienda). Estos ltimos, como qued visto, defienden
una perspectiva puramente dogmtica y simblica del Derecho, sustentando
soterradamente la defensa de sus intereses econmicos personales, mediante el
simbolismo de la defensa de la legalidad entendida como normatividad positiva.
Esta posicin, en el fondo, lo que implica es utilizar el Derecho y el campo
jurdico como un instrumento de dominacin.

Se pretende mostrar como en el caso de los usuarios de crditos

individuales de vivienda en UPAC, su actitud inicialmente pasiva y meramente
contemplativa, vari substancialmente a una actitud de rplica y ofensiva. Ello se

206

La nocin de campo jurdico fue propuesta por el socilogo y filosofo francs Pierre Bourdieu, profesor
de sociologa en el College de France y fundador del Centre de Sociologie Europenne. Su teora de los
Campos Sociales constituye el instrumento ms valioso que en la llamada postmodernidad se ha
implementado para explicar racionalmente las estructuras sociales, los espacios sociales y el entendimiento
sistmico del Derecho, entendido como una nocin semntica, si se quiere conceptual del lugar o sitio de
lucha en que los hombres propugnan por el poder. El campo jurdico estructurado por los profesionales,
se supone neutral y universal y en esa medida es legitimador de la dominacin: "(...) se da entonces
una lucha simblica entre los profesionales, un juego desigual entre reglas posibles cuyo
resultado es el contenido prctico que se revela en el fallo". El campo es de lucha, pues se entiende el
Derecho tanto desde el punto de vista terico como prctico, sometido a las reglas impuestas por el Derecho
mismo, reglas que son el botn buscado por las partes en litigio. La lucha que opera en el campo jurdico no es
la lucha por la eficacia o por la justicia, sino que opera con vista al monopolio por decir lo que es el
Derecho. "Las prcticas y los discursos jurdicos son, en efecto, el producto del funcionamiento de un
campo cuya lgica especifica est doblemente determinada: en primer lugar, por las relaciones de fuerza
especficas que le confieren su estructura y que orientan las luchas o, con mayor precisin, los conflictos de
competencia que se dan en l; en segundo lugar, por la lgica interna de las acciones jurdicas que limitan
en cada momento el espacio de lo posible y con ello el universo de soluciones propiamente jurdicas"
BOURDIEU, Ob. Cit. P. 159.

236
explica por el reconocimiento que la Corte Constitucional di a la problemtica de
la prdida masiva de las viviendas adquiridas mediante el sistema UPAC, trocando
el campo jurdico existente y permitiendo el reconocimiento del Derecho como
una herramienta de lucha, poderosa y eventualmente eficaz, siempre y cuando se
utilice convenientemente y con los elementos tericos correctos.

Entrar en el juego, aceptar jugar, es poner en manos del Derecho el

conflicto y renunciar al uso de la violencia fsica u otras formas elementales de
violencia simblica. Al entrar en el juego y aceptar la influencia del campo
jurdico, se establece una retrica de la autonoma que genera, siguiendo muy
de cerca a Bourdieu,207 los siguientes efectos:

Apriorizacin: entendido como el efecto de la utilizacin del lenguaje

jurdico, que toma elementos del lenguaje comn pero introduce otros
elementos extraos para hacer una retrica despersonalizada.

Neutralizacin: el uso por parte de los agentes del campo de un lenguaje

y unos giros impersonales crea un sujeto universal.

Universalizacin: e l

u s o d e trminos que sealan la generalidad o

impersonalidad de la norma jurdica resulta indispensable para presuponer

un consenso tico.

El Derecho as dispuesto tiene un poder simblico supremo, es la forma de

violencia simblica por excelencia: el Derecho da forma a prcticas que a partir
de ese momento se reconocen como convenientes, legtimas, necesarias. Es la
legitimacin de lo ilegitimable.

Por lo anteriormente expuesto, el presente captulo busca explicitar y hacer

comprensible al observador desprevenido, que lo que se vive es el cambio del
207

Vease BOURDIEU, Ob. Cit. P. 165.

237
paradigma jurdico hegemnico vigente hasta la constitucin de 1991, que es
reemplazado por un nuevo paradigma, si se quiere ms social y progresista, que
propugna por un Estado igualitario y justo, pero que an no logra merced a la dura
resistencia de los sectores tradicionalmente dominantes, mantenerse y hacer real
el objetivo primario de cualquier Estado Social de Derecho: la justicia.

II. LOS USUARIOS DEL CRDITO HIPOTECARIO DE VIVIENDA Y EL CAMPO

JURDICO

A. ANTECEDENTES

En el ao 1974 y como un instrumento para facilitar el acceso del mayor

nmero de colombianos a la adquisicin de vivienda, el gobierno de Misael
Pastrana Borrero cre la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC. Esta
unidad actuaba como una unidad de valor paralela al peso, que se ajustaba
diariamente al ndice de devaluacin monetaria (IPC),208 de forma tal que evitaba
la prdida de poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflacin.

El sistema operaba mediante la creacin de intermediarios financieros,

Corporaciones de Ahorro y Vivienda (CAV), que captaban dinero del pblico en
CDTs y depsitos de ahorro, pagando a los ahorradores a ms de una tasa de
inters de mercado sobre saldos mnimos cada tres meses, correccin monetaria.
Los dineros depositados en dichas cuentas no perdan as su valor real por causa
de la inflacin.

Las Corporaciones de Ahorro y Vivienda (CAV), a su vez, colocaban los

recursos obtenidos mediante el ahorro del pblico, en prstamos a constructores y

208

ndice de Precios al Consumidor que es fijado mensualmente por el DANE y comprende diversidad de
precios, de la llamada canasta familiar.

238
usuarios de vivienda, con garanta hipotecaria y plazo mximo de 180 meses, es
decir 15 aos, prstamos liquidados no en pesos sino en UPAC.

El 30 de junio de 1995 mediante Resolucin Externa nmero 18, la Junta

Directiva del Banco de la Repblica, determin que para calcular el valor de la
Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, se tomara en cuenta el 74% del
promedio mvil de la tasa DTF 209 efectiva. La determinacin del Banco de la
Repblica obedeca a una queja de las CAV que desde mediados de 1994 haban
perdido la exclusividad en la remuneracin de la liquidez de depsitos de ahorro.
Esto haba ocurrido por cuanto los bancos comerciales, las compaas de
financiamiento comercial y las corporaciones financieras haban sido autorizados
para captar dinero del pblico, reconociendo a ms de la tasa mensual de inters,
correccin monetaria sobre tales depsitos. Este hecho haba generado que
numerosos ahorradores e inversionistas, trasladaran su dinero de cuentas de
ahorro y CDTs en Corporaciones de Ahorro y Vivienda a bancos comerciales,
compaas de financiamiento comercial y corporaciones financieras.

Las CAV para mantener sus clientes y competir con el resto del sector
financiero, necesitaban incentivarlos pagando tasas de inters de mercado
mensuales, pero esto implicaba un desajuste en el sistema, ya que estaban
captando dinero a corto plazo (tres meses en promedio) y pagando tasas de
mercado afectadas por el DTF, y estaban colocando ese mismo dinero en crditos
hipotecarios de vivienda a largo plazo (ciento ochenta meses) y cobrando a tasas
atadas a correccin monetaria (IPC). En apariencia con la Resolucin Externa 18
de 1995 se resolva el problema.

De junio de 1995 a julio de 1998 Colombia sufre una de las crisis

econmicas ms difciles de su historia, que entre otras muchas consecuencias
209

El DTF (Depsitos a Termino Fijo) es una tasa representativa del mercado, regulada por las Resoluciones
nmeros 42 de 1988 y Externa nmero 17 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, que
toma el promedio ponderado de los intereses comerciales pagados por los bancos, corporaciones financieras
y compaas de financiamiento comercial a los ahorradores de dichas entidades. Brevemente, se trata de una
tasa promedio de captacin.

239
gener un alza desmesurada de las tasas de inters, ocasionada por medidas del
Banco de la Repblica que pretenda defender la banda cambiaria. Esto determin
que en julio de 1998 el DTF llegara a una tasa del 37%, la ms alta de la dcada,
tasa que afectaba en forma directa la liquidacin del UPAC colocando los crditos
de vivienda en una situacin absolutamente inmanejable, pues los deudores del
sistema no reciban ingresos que se compensaran con el aumento mensual de las
cuotas de sus crditos.

En la prctica, el sistema de crditos individuales de vivienda en UPAC

colaps merced a la moratoria en los pagos. Los deudores del sistema UPAC
cuestionaban las bondades de la unidad de poder adquisitivo constante, pues le
achacaban su ruina y la imposibilidad de cumplir con los pagos. La morosidad se
generaliz, los deudores se organizaron en numerosas asociaciones de deudores
en todo el pas.210Estas asociaciones radicaron demandas de inconstitucionalidad,
demandas administrativas de nulidad y restablecimiento del Derecho y acciones
de tutela buscando que jurdicamente el sistema UPAC desapareciera.

El Consejo de Estado mediante Sentencia CE-SEC4-EXP1999-N9280 del

2 1 d e m a y o d e 1 9 9 9 , c o n ponencia del magistrado DANIEL MANRIQUE
GUZMN, decidiendo una demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho
contra la Resolucin 18 de 1995 del Banco de la Repblica, dedujo que las cuotas
pagadas por los deudores hipotecarios a las instituciones financieras desde 1993,
al haberse incluido en ellas elementos diferentes a la correccin monetaria (IPC),
concretamente el DTF y la capitalizacin de intereses, exceda en mucho los
montos que han debido cancelarse y que este hecho ameritaba una reliquidacin
de los crditos.

El fallo del Consejo de Estado sent las bases para afirmar la

inconstitucionalidad del artculo 1 de la Resolucin Externa 18 de 1995 de la
210

AUPAC, ANDUSIF, REDEUPAC, LIGA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DEL SISTEMA FINANCIERO,

ANUSIF, FUNDACIN DAMNIFICADOS DEL SISTEMA FINANCIERO, FUNDACIN SOLIDARIA USUARIOS
DEL SISTEMA UPAC, etc.

240
Junta Directiva del Banco de la Repblica, que fue producida por la Corte
Constitucional mediante Sentencia de 27 de mayo de 1999 y con ponencia del
Magistrado ALFREDO BELTRN SIERRA, que declar la inexequibilidad de la
expresin "procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de
inters en la economa" contenida en el literal f del artculo 16 de la Ley 31 de
1992. Esta norma regulaba las funciones de la Junta Directiva del Banco de la
Repblica y en su literal f facultaba al Banco para fijar la metodologa para la
determinacin de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo
constante UPAC. La Sentencia de Constitucionalidad orden que la Junta
Directiva del Banco de la Repblica procediera a fijar y liquidar los factores que
incidan en el clculo y cobro de las unidades de poder adquisitivo constante
UPAC aplicando IPC y no DTF.

Los fallos anteriores dieron a su vez lugar a la sentencia C-700 de

Septiembre 16 de 1999 con ponencia del magistrado JOS GREGORIO
HERNNDEZ GALINDO, por medio de la cual se declar inexequible en su
totalidad el conjunto de artculos del Decreto 663 de 1993 (estatuto orgnico del
sistema financiero), que organizaban el sistema UPAC. Con este fallo, se
derogaba mediante una sentencia constitucional todo el sistema legal que
regulaba el crdito hipotecario de vivienda, pero adems y dentro de las
facultades modulatorias de los fallos, y como situacin extica en el sistema legal
colombiano, se difiri hasta el 20 de junio de 2000, es decir seis meses despus,
el cumplimiento de la Sentencia, esto ltimo con un solo objetivo: evitar que el
sector financiero y concretamente las CAV colapsaran.

Como saga de la Sentencia aludida, la Corte Constitucional emite la

Sentencia C-747 de 6 de Octubre de 1999 con ponencia del magistrado
ALFREDO BELTRN SIERRA, que prohbe la capitalizacin de intereses en
sistemas de crdito hipotecario de vivienda.

241
En razn de la Sentencia C-700 de 1999, y a efectos de reemplazar el
controvertido sistema UPAC, en forma apresurada y como un salvavidas urgente
para el sector financiero, por iniciativa del Gobierno y con mensaje de emergencia
ante el Congreso de la Repblica, se expidi la Ley 546 de 1999 de diciembre 23,
que cre la unidad de valor real UVR.211 Esta unidad entra a aplicarse el 1 de
enero de 2000 con un valor inicial de $103,34.

El nuevo sistema ha permitido contraer el ritmo de crecimiento de las cuotas

de los crditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, pero no ha logrado resolver
el problema de los usuarios de crditos individuales de vivienda, que tiene que ver
con mejorar su capacidad de pago. De hecho muchos expertos afirman que el
sistema UVR no se diferencia en lo esencial del sistema UPAC.

La Ley 546 de 1999, que se constituye en el estatuto orgnico del sistema

de crditos individuales de vivienda, de aqu que se la denomine Ley de
financiacin de vivienda individual a largo plazo incluye tres normas que son
fundamentales frente a la problemtica de los crditos individuales de vivienda en
Unidades de Poder Adquisitivo Constante. Dichas normas son los artculos 40, 41
y 42, que deben por ende ser consideradas con detalle.

El artculo 40 hace referencia a la inversin social para vivienda, y fija un

principio general que como objetivo o ideal de la ley, propugna por hacer efectivo
el derecho constitucional a la vivienda digna. Para ello, prev que el Estado
invertir las sumas previstas en los artculos 41 y 42 para abonar a las
obligaciones vigentes que hubieren sido contratadas con establecimientos de
crdito, destinadas a la financiacin de vivienda individual a largo plazo y para
contribuir a la formacin del ahorro que permita formar la cuota inicial de los

211

El Art. 3 de la Ley 546 de 1.999 define la UVR en estos trminos: " La unidad de valor real (UVR) es
una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la
variacin del ndice de precios al consumidor certificado por el DANE, cuyo valor se calcular de
conformidad con la metodologa que establezca el Consejo de Poltica Econmica y Social, Conpes..."(El
subrayado es nuestro).

242
deudores que hayan entregado en dacin en pago sus viviendas, en los trminos
previstos por el artculo 46 de la ley.

La ley 546 determina que sobre los crditos que tenan saldos vigentes al
31 de diciembre de 1999, se efectuara un abono que se liquidara sobre las bases
matemticas que indica el artculo 41 de la misma ley, este abono es denominado
por la ley reliquidacin:

La reliquidacin es el abono que se efecta a los crditos individuales de

vivienda a largo plazo, sobre los saldos vigentes a diciembre 31 de 1999. Tiene de
conformidad con el artculo 40 de la mencionada ley, la finalidad de contribuir a
hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda digna. En otros trminos, lo
que est cubriendo la reliquidacin, corresponde a los excesos recaudados por las
entidades financieras respecto de los crditos de vivienda individual a largo plazo,
en el periodo comprendido entre junio de 1994 y diciembre de 1999, que fueron
liquidados en unidades de poder adquisitivo constante atadas a tasa DTF. El
legislador utiliza una frmula anodina y elegante, evidentemente eufemstica, que
evita mencionar el trmino ms claro pero quiz mucho ms ajustado a la realidad
de cobro en exceso.

La ley 546 de 1999 determina que el abono obtenido de la reliquidacin de

los crditos, originalmente pactados en UPAC + DTF que deben ser convertidos a
UPAC + IPC, sera realizado, no por las Corporaciones de Ahorro y Vivienda o los
Bancos Hipotecarios en su condicin de acreedores hipotecarios, sino que sera
asumido por el Estado, mediante la utilizacin de recursos pblicos. Este hecho,
refleja la falta de equidad en el sistema jurdico colombiano, es una muestra
palpable de la inaplicacin de criterios de igualdad frente a la ley, del no
reconocimiento de la conmutatividad en los contratos de mutuo comercial, y por
ende de la inaplicacin de la Teora de la Imprevisin.

243
Muchas personas creen que el abono entregado a los deudores
individuales de crditos de vivienda en UPAC, provino de las arcas de los Bancos
y Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Piensan que ste fue el mecanismo de
compensacin justo y equitativo que el legislador fij para lograr balancear las
prestaciones de las partes en estos contratos de mutuo. La realidad es que las
Corporaciones de Ahorro y Vivienda y los Bancos hipotecarios, actuaron
exclusivamente como intermediarios entre el Estado y los usuarios de crditos
individuales de vivienda a largo plazo, para entregarles el abono. El dinero o
monto del abono o reliquidacin sali del erario pblico. El abono lo realiz el
gobierno nacional y fue pagado con el esfuerzo colectivo de todos los colombianos
que mediante el impuesto a las transacciones financieras, equivalente a un tres
por mil sobre cada operacin, aliment y apalanc el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras FOGAFIN-. Todos y cada uno de los ciudadanos de
este pas que utilizan el sistema financiero, aportaron su granito de arena, para
que las arcas del Estado fueran nutridas, de manera que se pudiera responder por
los abonos adeudados a los usuarios de crditos individuales de vivienda a largo
plazo. Este fue el mecanismo ideado por los expertos economistas y estudiosos
de la hacienda pblica, para reparar el terrible error cometido por el Banco de la
Repblica y avalado por la Superintendencia Bancaria, el Presidente y el Ministro
de hacienda de la poca, merced al artculo 16 de la Ley 31 de 1992.

Hay que tener en cuenta este aspecto, pues no se trata que las
Corporaciones de Ahorro y Vivienda o los Bancos Hipotecarios en un acto de
solidaridad y benevolencia, por una magnnima liberalidad, llenos de generosidad
y espritu de contricin, llamaran a sus deudores de crditos hipotecarios de
vivienda individual a largo plazo y les dijeran: les vamos a devolver algo que les
cobramos en exceso. Y esto ocurri, as suene duro y sesgado afirmarlo, porque
en estricto sentido, conforme a la ley y fundamentalmente a la dinmica del
mercado, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y los Bancos Hipotecarios, no
cobraron nada en exceso. Cobraron lo que en ese momento legalmente les

244
corresponda, cobraron lo que la Ley y el sistema financiero legalmente autorizado
les permita.

Se debe recalcar que los banqueros son esencialmente comerciantes, que

actan y piensan con criterios de eficiencia, basados en un objetivo supremo: la
bsqueda de nimo de lucro. Son especuladores financieros que no hacen labores
de beneficencia ni obras de caridad, no se trata de hermanitas de la caridad
cumpliendo una funcin altruista, sino mercaderes logrando el mejor precio posible
del producto que comercializan, que no es otro que el dinero. Los banqueros
hacen lo que les toca como tales, y dicho comportamiento no es otro que producir
ms dinero. Pretender que los bancos ejerciten una actividad diferente a su
naturaleza es trastocar el orden preestablecido de las cosas en un sistema de libre
mercado.

Resulta igualmente importante establecer si la responsabilidad de los

perjuicios anteriormente mencionados, recae sobre las entidades financieras o
sobre el Banco de la Repblica, porque la narracin de los hechos y la forma
como se ha presentado la defensa de los intereses de las partes implicadas en
este asunto, se presenta como una cadena infinita: los deudores sealan a las
entidades financieras como responsables de que stos no pudiesen atender
oportuna e integralmente el pago de sus crditos. Las entidades financieras
sealan al Banco de la Repblica como responsable por haber estructurado el
sistema que dio origen a las altas tasas de inters. El Banco de la Repblica, a su
vez, acusa al legislador de haberle impuesto una carga reglamentaria que en sana
lgica el Congreso de la Repblica deba asumir en forma directa. Al final la
pregunta sin respuesta es: Quin responde?

Segn un estudio muy interesante efectuado por el profesor Juan Carlos

Henao,212 destacado administrativista de la universidad Externado de Colombia,
212

Citado por el tratadista Hernn Fabio Lpez Blanco en conferencia dictada en Bogot en junio de 2000,
organizada por el ICAVI para los jueces civiles del circuito de Bogot en relacin con las implicaciones de la
Ley 546 de 1999.

245
quien analiz las posibilidades de reparacin de los daos patrimoniales y morales
causados a los deudores individuales de crditos de vivienda en UPAC, se deduce
que la responsabilidad es atribuible de manera directa al Estado, llmese
Congreso de la Repblica, Presidencia de la Repblica, Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, o Superintendencia Bancaria. Todas estas entidades de manera
directa en forma eficiente o por va indirecta, bien por accin o bien por omisin
permitieron que la Ley 31 de 1992 otorgara facultades a la Junta Directiva del
Banco de la Repblica, para sealar la metodologa de fijacin de la Unidad de
Poder Adquisitivo Constante UPAC, con esta anotacin: procurando que sta
tambin refleje los movimientos de la tasa de inters de la economa.

La gnesis de todo el enorme problema que hoy se presenta, se encuentra

precisamente en la forma como se orden al Banco de la Repblica determinar la
unidad UPAC. Por ley se le dijo al Banco de la Repblica que tena que fijar la
metodologa para hallar el valor de la UPAC, procurando que el valor de sta
reflejara los movimientos de la tasa de inters de la economa. El Banco de la
Repblica en acatamiento de la ley produjo el 18 de junio de 1995 una serie de
resoluciones, dentro de las cuales se encuentra la que reglamenta las
disposiciones con relacin a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y que
determin que la correccin monetaria sera el equivalente al 74% de la tasa DTF,
o sea Depsitos a Trmino Fijo. De manera tal, que lo que estaba reconociendo
en ese preciso momento el legislador, era amarrar el UPAC a tasas de mercado,
es decir, al inters que en promedio pagaban los bancos por captacin de
depsitos.

El artculo primero de la resolucin 18 de 1995 reza del siguiente tenor:

El Banco de la repblica calcular mensualmente para

cada uno de los das del siguiente mes e informar con idntica
periodicidad a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, el valor en
moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC,
equivalente al 74% del promedio mvil de la tasa DTF de que tratan
las resoluciones de 1988 y de 1993

246

El profesor Juan Carlos Henao concluye que el acto del Congreso de haber
expedido la ley 31 de 1992, fue la causa mediata de la crisis sistmica del UPAC,
y propone como nica va para restablecer los derechos individuales y los
colectivos afectados, adelantar las acciones de grupo, procesos de reparacin
directa, y en general las acciones que por la va del contencioso administrativo,
promuevan la declaratoria de responsabilidad del Estado. Actualmente existen
varios procesos de este tipo en curso, ante el Tribunal Contencioso Administrativo
de Cundinamarca y ante otros Tribunales Contenciosos Administrativos del pas,
pero desgraciadamente ninguno de ellos ha sido fallado. La gran mayora de
procesos, se encuentran estancados pues la litis no se ha podido constituir
merced al llamamiento en garanta que se ha hecho en la mayora de ellos a las
entidades financieras, quienes han apelado tales vinculaciones como
responsables solidarios. Igualmente y con algo o mucho de argucia procesal, han
dilatado las notificaciones y el normal desarrollo de los procesos, buscando que
las acciones caduquen y los derechos en juego sean afectados por el fenmeno
de la prescripcin.
La Corte Constitucional en Sentencias C-955 213 de 26 de julio de 2000 con
ponencia del magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO y
213

RESUELVE: 1. La Corte se declara INHIBIDA para resolver de fondo sobre la constitucionalidad de la

Ley 550 de 1999, por ineptitud sustancial de la demanda. 2. Declarase EXEQUIBLE la Ley 546 de 1999,
"por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se sealan los objetivos y criterios generales a los cuales
debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiacin, se crean
instrumentos de ahorro destinado a dicha financiacin, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y
otros costos vinculados a la construccin y negociacin de vivienda y se expiden otras disposiciones", en
cuanto, por los cargos formulados, el Congreso no incurri en vicios de trmite. 3. Con las excepciones
previstas en esta Sentencia, declarase EXEQUIBLE la Ley 546 de 1999, en cuanto, al establecer el marco de
la actividad financiera en materia de vivienda, se ajust a las prescripciones del artculo 150, numeral 19,
literal d) de la Constitucin. 4. Declarase EXEQUIBLE el artculo 1 de la Ley 546 de 1999, pero en el
entendido de que las entidades que otorguen crditos de vivienda deben hallarse sometidas al control,
vigilancia e intervencin por el Estado, y de que en los prstamos que otorguen debe garantizarse la
democratizacin del crdito y la efectividad del Derecho a una vivienda digna mediante sistemas adecuados
de financiacin a largo plazo. Bajo cualquiera otra interpretacin, se declara INEXEQUIBLE. 5. Declarase
EXEQUIBLE, en los trminos de esta Sentencia, el artculo 2 de la Ley 546 de 1999. 6. Declarase
EXEQUIBLE el artculo 3 de la Ley 546 de 1999, salvo las expresiones que a continuacin se transcriben,
las cuales se declaran INEXEQUIBLES: "...cuyo valor se calcular de conformidad con la metodologa que
establezca el Consejo de Poltica Econmica y Social, Conpes. Si el Conpes llegare a modificar la
metodologa de clculo de la UVR, esta modificacin no afectar los contratos ya suscritos, ni los bonos

247

hipotecarios o ttulos emitidos en procesos de titularizacin de cartera hipotecaria de vivienda ya colocados en

el mercado. El Gobierno Nacional determinar la equivalencia entre la UVR y la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante, UPAC, as como el rgimen de transicin de la UPAC a la UVR". La exequibilidad
de este precepto se declara en el entendido de que la Junta Directiva del Banco de la Repblica deber
proceder, una vez comunicada esta Sentencia, a establecer el valor de la UVR, de tal manera que ella incluya
exclusiva y verdaderamente la inflacin, como tope mximo, sin elemento ni factor adicional alguno,
correspondiendo exactamente al IPC. Bajo cualquiera otra interpretacin o aplicacin, la norma se declara
INEXEQUIBLE. 7 . Declarase EXEQUIBLE e l a r t c u l o 4 d e l a L e y 5 4 6 d e 1 9 9 9 . 8 . Declranse
INEXEQUIBLES, en el inciso final del artculo 6 de la Ley 546 de 1999, las expresiones "a quien le
corresponder entre sus funciones, la de calcular y divulgar el valor diario de la Unidad de Valor Real". 9.
Declarase EXEQUIBLE, en los trminos de esta Sentencia, el artculo 7 de la Ley 546 de 1999, excepto la
expresin "temporal", contenida en su numeral 7, que se declara INEXEQUIBLE. La EXEQUIBILIDAD de
este precepto se declara en el entendido de que las funciones confiadas al Consejo Superior de Vivienda son
nicamente de asesora. 10. Declarase EXEQUIBLE el artculo 16 de la Ley 546 de 1999, en cuanto, al
expedirlo, el Congreso no invadi la rbita de funciones del Gobierno. 11. Declrense EXEQUIBLES los
artculos 26, 27, 29, 31, 32 y 33 de la Ley 546 de 1999, en cuanto al expedirlos, el Congreso no invadi la
rbita de funciones del Gobierno ni de otro rgano del Poder Pblico. 12. Declrense EXEQUIBLES los
artculos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, en cuanto, al expedirlos, el Congreso no invadi la rbita del
Ejecutivo. 13. Declarase EXEQUIBLE, con las salvedades y condicionamientos aqu previstos, el artculo
17 de la Ley 546 de 1999. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara nicamente si se lo entiende y
aplica bajo las siguientes condiciones: -El numeral 2 slo es EXEQUIBLE en el entendido de que la tasa de
inters remuneratoria a que se refiere no incluir el valor de la inflacin, ser siempre inferior a la menor tasa
real que se est cobrando en las dems operaciones crediticias en la actividad financiera, segn certificacin
de la Superintendencia Bancaria, y su mximo ser determinado por la Junta Directiva del Banco de la
Repblica, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional, en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C208 del 1 de marzo de 2000. - Una vez se comunique el presente fallo, y la Junta Directiva del Banco de la
Repblica proceda a fijar la tasa mxima de inters remuneratorio, la norma legal, con el condicionamiento
que precede, se aplicar de manera obligatoria e inmediata tanto a los crditos nuevos como a los ya
otorgados. Los crditos que se encuentren vigentes al momento de la comunicacin de esta providencia y en
los cuales hubieren sido pactados intereses superiores al mximo que se fije, debern reducirse al tope
mximo indicado, que ser aplicable a todas las cuotas futuras. -Los intereses remuneratorios se calcularn
slo sobre los saldos insolutos del capital, actualizados con la inflacin. -El numeral 6 slo es EXEQUIBLE
en el entendido de que las expresiones "primera cuota" se refieren no solamente a la primera del prstamo,
sino tambin a la primera que se pague luego de una reestructuracin del crdito, de conformidad con el
artculo 20 de la Ley 546 de 1999. -El numeral 7 se declara EXEQUIBLE nicamente si se entiende que la
Superintendencia Bancaria no podr aprobar ningn plan de amortizacin en materia de financiacin de
vivienda en cuya virtud en las cuotas mensuales slo se paguen intereses. En todas las cuotas, desde la
primera, tales planes deben contemplar amortizacin a capital, con el objeto de que el saldo vaya
disminuyendo, sin que ello se pueda traducir en ningn caso en incremento de las cuotas que se vienen
pagando, para lo cual, si es necesario, podr ampliarse el plazo inicialmente pactado. -En las cuotas
mensuales, si as lo quiere el deudor, se ir pagando la correccin por inflacin a medida que se causa. Bajo
cualquiera otra interpretacin, estos numerales se declaran INEXEQUIBLES. 14. Declarase EXEQUIBLE
el artculo 18 de la Ley 546 de 1999. 15. En los trminos de esta Sentencia, declarase EXEQUIBLE el
artculo 19 de la Ley 546 de 1999. 16. Declarase EXEQUIBLE el artculo 20 de la Ley 546 de 1999, en el
entendido de que la reestructuracin del crdito pedida por el deudor dentro de los dos primeros meses de
cada ao, si hay condiciones objetivas para ello, debe ser aceptada y efectuada por la institucin financiera.
En caso de controversia sobre tales condiciones objetivas, decidir la Superintendencia Bancaria. Bajo
cualquiera otra interpretacin, el artculo se declara INEXEQUIBLE. 17. Declarase EXEQUIBLE el
artculo 21 de la Ley 546 de 1999. 18. Declarase EXEQUIBLE el artculo 25 de la Ley 546 de 1999, en el
entendido de que tambin son aplicables a los constructores los condicionamientos que en este Fallo se hacen
sobre la constitucionalidad del artculo 17 de la misma Ley, pagarn tambin los intereses ms bajos, y el
Gobierno, al desarrollar la Ley, deber fijar condiciones especiales para sus crditos, en cuanto incidan en los
costos de la construccin, todo lo cual deber reflejarse en los precios de venta de las viviendas. 19. Declarase
EXEQUIBLE el pargrafo del artculo 28 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que de la tasa prevista
deber deducirse la inflacin y, en lo sucesivo, cuando ya el tope sealado pierda vigencia, ser la Junta

248
posteriormente en la Sentencia C-1140 de agosto 30 de 2000 con ponencia
igualmente del magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO, declar
la inexequibilidad parcial de la Ley 546 de 1999.

En sntesis muy apretada, la Corte propugnando por proteger el patrimonio

de las familias colombianas, que se hallaba representado en vivienda, pero
igualmente en aras de proteger y fomentar el ahorro destinado a la financiacin y a
la construccin de vivienda, sent las bases para que se estructurara un sistema
de vivienda que permitiera manejar tasas de inters racionales que los usuarios
del crdito pudieran pagar. Se buscaba mantener la confianza del pblico en los
instrumentos de captacin y en los establecimientos de crdito emisores de los
mismos. Se propugnaba por que las tasas de inters de los crditos de vivienda
fueran las ms bajas del sistema financiero y que los deudores desde la primera
cuota tuvieran la posibilidad de efectuar abonos a capital. Se prohibi, adems, la
capitalizacin de intereses, mecanismo que es indispensable en sistemas de
crdito a largo plazo con cuotas de amortizacin pequeas, por cuanto en esta
Directiva del Banco de la Repblica, de conformidad con sus facultades constitucionales y legales, la
autoridad competente para los efectos de fijar las condiciones de financiacin de crditos de vivienda de
inters social, las cuales deben ser las ms adecuadas y favorables, a fin de que consulten la capacidad de
pago de los deudores y protejan su patrimonio familiar, tambin bajo el entendido de que la tasa real de
inters remuneratorio no comprender la inflacin y ser inferior a la vigente para los dems crditos de
vivienda. 20. Declarase EXEQUIBLE, en lo relativo al cargo examinado, esto es, en cuanto no vulner el
artculo 338 de la Constitucin, el numeral 1 del artculo 48 de la Ley 546 de 1999. 21. Declarase
EXEQUIBLE, en los trminos de esta Sentencia, el artculo 38 de la Ley 546 de 1999, con excepcin de las
expresiones "segn la equivalencia que determine el Gobierno Nacional", de su primer inciso, e "Igualmente,
a eleccin del deudor, se podrn denominar las cuentas de ahorro y dems pasivos, en UVR o en pesos", de su
pargrafo, que se declaran INEXEQUIBLES. 22. Declarase EXEQUIBLE el artculo 39 de la Ley 546 de
1999, con excepcin de las expresiones "dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente
Ley, y", del pargrafo 2, que se declaran INEXEQUIBLES. 23. En los trminos de esta providencia,
declarase EXEQUIBLE el artculo 40 de la Ley 546 de 1999. 24. Declarase EXEQUIBLE, en los trminos
de esta Sentencia, el artculo 41 de la Ley 546 de 1999, y sus pargrafos 1, 2 y 3, con excepcin de las
expresiones "que se encuentren al da el ltimo da hbil bancario del ao 1999", del numeral 1, "que
estuvieren al da el 31 de diciembre de 1999", "o en la forma que lo determine el Gobierno Nacional", del
numeral 3, y "en los trminos que determine el Gobierno Nacional", del pargrafo 1, que se declaran
INEXEQUIBLES. 25. Declarase EXEQUIBLE el artculo 42, con excepcin de las frases "siempre que el
deudor manifieste por escrito a la entidad financiera su deseo de acogerse a la reliquidacin del crdito, dentro
de los noventa (90) das siguientes a la vigencia de la Ley", de su inciso primero; "cumplido lo anterior", de
su inciso 2; y, en el pargrafo 3, las frases "que dentro de los noventa (90) das siguientes a la entrada en
vigencia de la presente Ley decidan acogerse a la reliquidacin de su crdito hipotecario", "dentro del plazo",
y "si dentro del ao siguiente a la reestructuracin del crdito el deudor incurriere nuevamente en mora, los
procesos se reiniciarn a solicitud de la entidad financiera y con la sola demostracin de la mora, en la
etapa en que se encontraban al momento de la suspensin, y previa actualizacin de su cuanta", que se
declaran INEXEQUIBLES".

249
modalidad de crdito, la liberacin de capital con los abonos efectuados solo
empieza a operar, en el mejor de los escenarios, a partir del pago de la cuota
correspondiente a la mitad del crdito. La correccin monetaria se pagara a
medida que se causara. Se buscaba eliminar cualquier discriminacin que
diferenciara crditos de constructores, crditos individuales de vivienda y crditos
de inters social. Igualmente se ordenaba la reliquidacin de todos los crditos
que estaban al da a 31 de diciembre de 1999, pero igualmente se ordenaba
aplicar dicha reliquidacin a los crditos en mora (que eran la mayora).
Finalmente se recalcaba que el nico guardin de la poltica econmica del pas
era la Junta Directiva del Banco de la Repblica, razn por la cual el Conpes214
no estaba facultado para definir los parmetros de liquidacin de la UVR, tarea
que la Ley 546 de 1999 le haba impuesto al Conpes. Por ende, tal misin a partir
de la ejecutoria de la Sentencia enunciada le correspondi en exclusiva al Banco
de la Repblica.

El fallo de la Corte en trminos econmicos y desde la ptica de las

entidades del sector financiero implicaba que por cada punto de inters que
bajara la tasa activa sobre los crditos, las CAV perdieran $770.000.000 millones
por la devolucin de recursos a los deudores que pagaron cuotas a tasas
mayores. $570.000.000 millones por la brecha que se abra en sus cuentas al
generar menores ingresos futuros sobre los crditos ya pactados. $1,34 billones
en total.215

Desde la ptica de los usuarios del crdito de vivienda, implicaba el

reconocimiento del derecho a tener una vivienda digna, a que el gobierno nacional
implementara mecanismos que facilitaran el acceso de los usuarios de vivienda al
crdito, dicho crdito se manejara dentro de unos criterios de racionalidad y
equidad y fundamentalmente, a que en el caso de deudores con obligaciones en
214

Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, que es un organismo colegiado asesor del gobierno
nacional, formado por expertos en reas econmicas y de planeacin, que se rene peridicamente con el
presidente de la repblica, el ministro de hacienda y crdito pblico y el ministro de desarrollo para definir
las polticas generales del Estado frente a los temas econmicos y sociales.
215
Datos tomados de la revista Dinero N 114 Agosto 4 de 2.000 p. 33.

250
UPAC, estos crditos fueran revisados desde el 1 de enero de 1993 y hasta el
31 de diciembre de 1999, a efectos de que se reliquidaran. Se estableci que el
monto de los intereses en exceso que los usuarios del crdito pagaron como
consecuencia de la aplicacin del DTF a sus crditos, se abonara a la obligacin
que tenan con las CAV, convirtiendo los crditos de UPAC a UVR.

El procedimiento realizado por las CAV de acuerdo con la Ley 546 de 1999
que arroj el saldo a Capital a cargo de los deudores individuales de vivienda, fue
el siguiente:

1. El valor desembolsado se convirti a unidades de UVR para lo cual se tom

la cotizacin de la UVR a la fecha de desembolso. En el caso de crditos
desembolsados con anterioridad al 1 de enero de 1993, el saldo de la
deuda a 31 de diciembre de 1992 se dividi por la cotizacin del 1 de
enero de 1993 con el fin de establecer el valor del prstamo en trminos de
UVR.
2. Se reconocieron tanto los abonos ordinarios como extraordinarios
realizados por el deudor, durante el periodo comprendido entre la fecha
del desembolso del crdito y el 31 de diciembre de 1999, igual que las
posibles modificaciones financieras que haya presentado el crdito durante
el lapso considerado. En el caso de deudores en mora al 31 de diciembre
de 1999 de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia
Bancaria, se procedi a calcular los pagos tericos que ha debido realizar
el cliente para efectos de establecer el valor del alivio ordenado por los
fallos emitidos por la Corte Constitucional, sin que esto implicara que el
saldo obtenido, fuera el real del Cliente al 31 de diciembre de 1999.
3. De conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria en la
Resolucin 007 de 2000,216 del valor total del pago efectuado en cada fecha
se descontaron los intereses de mora, al igual que las primas de seguros de
vida e incendio y terremoto.
216

Norma que regul la metodologa de reliquidacin de los crditos en UPAC para convertirlos a UVR.

251
4. Cada pago neto (valor pagado sin seguros y mora) se convirti en unidades
UVR, dividindolo en la cotizacin de la UVR de la fecha de pago segn
tabla suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, (pago
neto / cotizacin UVR fecha de pago).
5. Se causaron los intereses corrientes sobre el saldo en unidades UVR para
cada uno de los perodos respectivos. Para tal efecto el Banco calcula
intereses causados entre la fecha del ltimo movimiento del crdito y la
fecha de corte de pago que le corresponde al Cliente.
6. La diferencia entre el pago neto en UVRs y los intereses causados en
UVR fueron abonados a capital en la fecha que se realiz cada uno de
los pagos.
7. Establecido el nuevo saldo en UVR a 31 de diciembre de 1999, se
convirti a pesos a esta misma fecha multiplicando el saldo en UVR a
esta fecha por la cotizacin de la UVR al 31 de diciembre de 1999.
8. Se compar el saldo en UPAC y UVR convertidos a pesos a 31 de
diciembre de 1999 y la diferencia entre dichos valores dio como resultado
el alivio que le corresponda a cada obligacin hipotecaria reliquidada,
debidamente certificada por la entidad prestataria. Sin embargo resulta
oportuno recalcar que en los eventos en que el saldo UVR pesos fuera
mayor o igual que el saldo en UPAC pesos, el cliente no tendra alivio y
el saldo de su deuda a 31 de diciembre de 1999 no presentara
variacin.
9. El Decreto 2703 de 30 de Diciembre de 1999 emitido por el CONPES
Consejo Nacional de Poltica Econmica- estableci la siguiente
formula matemtica para deducir el valor de la Unidad de Valor Real o
UVR, a saber:

UVR t = UVR
Periodo de clculo

15

* (1+i)t/d

Es el comprendido entre el da 16 de un mes inclusive, hasta el da 15 del

mes siguiente inclusive.

252

Es el nmero de das (calendario) comprendidos entre el inicio de un perodo de

clculo hasta el da de clculo de la UVR. De esta forma, t presenta valores entre 1
y 31 segn el nmero de das (calendario) del perodo de clculo respectivo.

UVR

Es el valor en pesos de la UVR del da t del perodo de clculo.

UVR

15

Es el valor en pesos de la UVR el da 15 de cada mes.

Es la variacin mensual del ndice de precios al consumidor certificada por el DANE

durante el mes calendario inmediatamente anterior al mes del inicio del perodo de
clculo.

Es el nmero de das calendario del respectivo perodo de clculo.

De la aplicacin de la frmula anterior resultan los valores en pesos para la

Unidad de Valor Real, UVR que son publicados mes a mes por el Banco de la
Repblica. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-955 de 2000, determin
que la funcin de fijar la frmula de clculo de la UVR le corresponda a la Junta
Directiva del Banco de la Repblica, quien mediante Resolucin N 13 de agosto
11 de 2000, valid la frmula establecida por el Decreto 2703 de 1999, norma que
reza del siguiente tenor literal:
ART. 1 Para efectos de la transicin de la UPAC a la UVR, una
UPAC ser equivalente a 160.7750 UVR el 31 de diciembre de 1999.
ART. 2 Adoptase como metodologa para calcular el valor de la UVR la
recomendada por el Consejo de Poltica Econmica y Social, Conpes, en
sesin del 23 de diciembre de 1999.
Dicha metodologa deber utilizarse para calcular el valor diario en
pesos de la UVR por parte de la secretara tcnica del consejo superior de
vivienda a partir del 1 de enero del 2000.
ART. 3 El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedicin.

El factor de conversin de UPAC a UVR, fue de 160.774983 el cual se

multiplic por el saldo en unidades UPAC que present la obligacin al 31 de
diciembre de 1999, este factor result de la siguiente frmula:

Factor = Vr. Cotizacin Upac 31 dic. 1999 / cotizacin Uvr

31 dic. 1999

253
El problema aqu no es jurdico sino estrictamente matemtico o aritmtico,
de forma tal que no puede haber lugar en este punto a interpretacin diferente a la
del mandato de los artculos 1, 2 y 3 de la Resolucin N 13 de agosto 11 de
2000, emitida por la Junta Directiva del Banco de la Repblica. Sin embargo, este
es uno de los aspectos ms controvertidos por los usuarios de crditos
individuales en UPAC para vivienda.

Como se puede observar, la mecnica de la reliquidacin es

tremendamente tcnica, al acceso solo de expertos financieros y con enormes
riesgos de error si no se efecta adecuadamente. Igualmente debe tomarse en
cuenta que no todos los crditos hipotecarios de vivienda manejaban una misma
modalidad de plazo y tasa, sino que existan diversas formas de constituir los
mutuos, entre las principales modalidades: crditos con cuota sper mnima, cuota
mnima, cuotas con abono a capital desde el primer desembolso, crditos en
pesos, crditos de vivienda de inters social con subsidios del gobierno nacional,
crditos de constructores, etc.

A las dificultades atrs expuestas, se debe agregar que al momento de

expedirse la Ley 546 de 1999 y los fallos judiciales citados, existan crditos
hipotecarios de vivienda al da, crditos hipotecarios de vivienda en mora pero sin
judicializacin y crditos en mora judicializados, de los cuales algunos estaban
con sentencia y liquidacin del crdito efectuada con los parmetros anteriores a
la Ley de vivienda y los fallos constitucionales (es decir en UPAC afectado por el
DTF), en firme y fecha para remate de garantas. Otros crditos, se encontraban
apenas en curso de trmite para sentencia.

El resultado del galimatas descrito fue una incertidumbre de los actores

interesados en la problemtica de los crditos de vivienda, sector financiero,
constructores, usuarios del crdito, gobierno nacional y la comunidad en general,
que ha sido aprovechado por algunos de estos jugadores del campo descrito para

254
asumir posiciones de defensa de sus intereses particulares y en trminos de
Bourdieu, buscar un poder simblico que les permita dominar y decir el derecho.

B. EL CAMPO JURDICO
Al observar la relacin entre el sector financiero (CAV)217 y los usuarios
del crdito hipotecario de vivienda, no puede dejarse pasar por alto que se percibe
claramente una tensin caracterizada por un espacio de conflicto y competicin,
en el cual cada parte busca apropiarse de un capital muy concreto: el sector
financiero est interesado en defender sus intereses econmicos. La proteccin
del crdito, sus prerrogativas de mercado, su posicin de dominio frente a los
usuarios del crdito. Defiende por ende, un capital econmico y un capital poltico
claramente deducido de su posicin privilegiada dentro del statu quo.

Los usuarios del crdito hipotecario de vivienda a su vez, estn interesados

en defender intereses sociales: el derecho a tener una vivienda digna, un lugar
donde asentarse como grupo familiar, criar a sus hijos y desarrollarse como
personas en un ambiente sano y seguro. Igualmente defienden intereses
econmicos relativos a la conservacin de su patrimonio, la capacidad de pago, el
presupuesto del grupo familiar y la posibilidad de mantener un flujo de caja que
les permita cubrir sus necesidades bsicas, es decir, capital social y capital
econmico.

Curiosamente, los usuarios del crdito hipotecario de vivienda, no estaban

interesados en principio en subvertir el orden establecido. Originalmente y
mientras pudieron pagar las cuotas de sus crditos y conservar sus viviendas, no
pensaban en un capital poltico, no les interesaba confrontar el statu quo. Sin
embargo, cuando el sistema les afect el capital social y el capital econmico
217

EL sector financiero se agrupa en dos instituciones gremiales muy fuertes, el ICAV Instituto Colombiano
de Ahorro y Vivienda, que agrupa a los Bancos Hipotecarios y Corporaciones de Ahorro y Vivienda y ANIF
que es la Asociacin de Instituciones Financieras.

255
objeto de sus intereses, empezaron a mirar la posibilidad de apropiarse como
objeto de su lucha de un capital poltico que les diera poder para modificar as
fuera parcialmente el statu quo.

Empezaron a organizarse como grupos de presin en asociaciones de

usuarios del crdito hipotecario de vivienda. Socialmente se empezaron a
reconocer. Se integraron en principio a travs de las asociaciones de propiedad
horizontal de los conjuntos de vivienda a que pertenecan, y luego pasaron a
constituirse en grupos de presin que utilizaron no solo el Derecho como
herramienta de defensa, sino que fueron ms all y se valieron de los medios de
prensa. As por ejemplo, protestaron, adelantaron acciones polticas y en general
ejercitaron la participacin en las instancias pblicas para hacerse visibles y hacer
visible su problemtica.

Es importante recalcar el papel que en la estructura del campo descrito,

cumplen los abogados como expertos o profesionales, que siendo competentes
entienden el Derecho y lo manejan. Aqu resulta oportuno traer a colacin los
conceptos expuestos por Marc Galanter218 sobre los abogados de demandantes
ocasionales y los abogados de demandantes frecuentes. En el caso que nos
ocupa, los abogados de demandantes frecuentes, entindase abogados de las
entidades financieras (CAV), durante muchos aos aprovecharon su conocimiento
sobre la normatividad que regulaba el crdito hipotecario de vivienda, las ventajas
que dicha normatividad ofreca y en general su conocimiento sobre las instancias

218

"Por qu los poseedores (ricos) salen adelante: especulaciones sobre los lmites del cambio jurdico"
en Sociologa Jurdica - Teora y sociologa del Derecho en Estados Unidos. Universidad Nacional de
Colombia. Bogot 2001. P.69 y siguientes. Galanter en un muy interesante y esclarecedor estudio de la
dinmica de los procesos en las Cortes Norteamericanas, partiendo de serios estudios estadsticos, llega a la
conclusin que los abogados de demandantes frecuentes, que son en esencia las entidades financieras
(Bancos, Corporaciones Financieras, Compaas de Seguros, Compaas de Financiamiento Comercial,
Compaas Leasing), con mas frecuencia ganan los procesos frente a litigantes ocasionales, y esto ocurre as
por que tienen una serie de sinergias y elementos a favor relativos a informacin privilegiada en el campo
legal y financiero, contacto directo con los funcionarios de los despachos judiciales, magnificacin de
recursos en la medida en que al manejar volmenes grandes de procesos, bajan costos de litigio, experiencia y
definicin de estrategias procesales probadas y medidas que les facilita un litigio de mas largo aliento y con
proyeccin a largo plazo; y en general condiciones materiales e intelectuales que hacen que los litigantes
ocasionales siempre estn en desventaja al momento de afrontar un proceso judicial.

256
procesales y la comprensin plena del campo jurdico, para someter a los
deudores hipotecarios y constreirlos al respeto de los derechos en cabeza de
sus clientes.

Los usuarios individuales del crdito de vivienda en UPAC, siendo profanos

de la ciencia jurdica y no contando con asesora legal, o en muchas ocasiones
teniendo una asesora legal deficiente proveniente de abogados inexpertos o no
frecuentes en el litigio de procesos ejecutivos hipotecarios, en los que el tema de
la liquidacin del crdito constitua elemento central, quedaban a merced del
monopolio del Derecho expresado por los abogados del sector financiero.

Se institucionalizaban de esta manera hbitos o acciones estratgicas de

las entidades financieras (CAV) que estructuraban un Derecho en apariencia
objetivo, imparcial e idneo para reproducir otros hbitos que a su vez
cohesionaban y mantenan el sistema y con l el statu quo.

En la medida en que la crisis de los crditos hipotecarios cobijaba a una

mayor cantidad de personas, algunas de ellas abogados y/o jueces, otras profanos
en la ciencia jurdica pero con posibilidades de acceso a una asesora legal
idnea, caso de los constructores deudores de crditos hipotecarios de proyectos
de construccin, de los deudores de crditos hipotecarios de vivienda suntuaria o
de alto precio, y en general de los deudores asociados (AUPAC, ANDUSIF,
REDEUPAC, LIGA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DEL SISTEMA
FINANCIERO, ANUSIF, FUNDACIN DAMNIFICADOS DEL SISTEMA
FINANCIERO, FUNDACIN SOLIDARIA USUARIOS DEL SISTEMA UPAC) en
grupos de presin que podan unidos contratar abogados expertos, intentaron
emparejar la competencia jurdica y con base en nuevos argumentos y una
hermenutica de principios ms que de reglas, basada esencialmente en normas
de la Constitucin Nacional consideradas por los litigantes como derechos
fundamentales: derecho a una vivienda digna por conexidad al derecho a una vida
digna, principio de la equidad, principio de la buena fe, derecho a la igualdad

257
frente a la ley, derecho de propiedad, derecho al libre desarrollo de la
personalidad, derecho al mnimo vital, etc., implementaron una estrategia de
respuesta a la avanzada legal impuesta por el sector financiero.
Lamentablemente la estrategia planteada result fallida, pues la
hermenutica utilizada fue incorrecta, ya que pretendiendo trabajar con principios,
utilizaron una lgica formal monotnica.

III.

LA TEORA DE LA IMPREVISIN Y LOS DEUDORES DE

CRDITOS INDIVIDUALES DE VIVIENDA A LARGO PLAZO

En esa lucha por decir el Derecho, se presentan ejemplos interesantes de

cmo las normas jurdicas y su interpretacin se convierten en herramientas de
defensa del capital de los usuarios del crdito hipotecario de vivienda. Este es
precisamente el caso de la Teora de la Imprevisin que nos ocupa como tema de
estudio.

Los deudores hipotecarios de vivienda recurren al derecho de peticin

consagrado en la Constitucin Nacional, para demandar se les informe cul es la
frmula aplicada al liquidar el UPAC. Buscan se reliquiden sus crditos, pues
consideran que las circunstancias econmicas existentes al momento en que
celebraron los contratos de mutuo comercial variaron, generndose por ende un
desequilibrio econmico latente que determina que las condiciones econmicas de
los contratos, son ms gravosas.

Los deudores de crditos individuales de vivienda en UPAC, formulan

demandas de inconstitucionalidad contra las normas que regulan el UPAC,
buscando se declare la inconstitucionalidad de tales normas. Se notifican de las
demandas ejecutivas hipotecarias que cursan en su contra y proponen
excepciones perentorias o de fondo que atacan el ttulo ejecutivo con base en el
cual se demanda la persecucin de la garanta. Proponen excepciones tales

258
como: nulidad de los contratos de mutuo comercial por objeto ilcito, nulidad de los
contratos de garanta hipotecaria que soportan el crdito comercial en UPAC,
cobro de lo no debido, pago parcial, pago total, indeterminacin del derecho
demandado, cosa juzgada constitucional, etc.

Finalmente, optan por presentar demandas ordinarias de revisin de los

contratos de mutuo con fundamento en la Teora de la Imprevisin de los
contratos, positivizada en el Cdigo de Comercio (artculo 868), buscando
infructuosamente que dicha teora se aplique a una revisin de los mutuos
firmados. Adicionalmente, incluyen en dichas demandas como pretensiones
subsidiarias, la reparacin de perjuicios sufridos con fundamento en el principio
del enriquecimiento sin causa (artculo 831), el abuso del derecho (artculo 830) y
la equidad y la buena fe en los contratos (Artculo 834). Alegan los usuarios de
crditos individuales de vivienda en UPAC un enriquecimiento desventajoso en los
patrimonios de las entidades financieras a costa del patrimonio de los usuarios del
crdito hipotecario.

ltimamente, los deudores, han radicado acciones de grupo ante el

contencioso administrativo solicitando la revisin en bloque de todas las relaciones
contractuales originadas en mutuos que tomaban como base la unidad UPAC,
alegando la corresponsabilidad del Banco de la Repblica solidariamente con las
entidades financieras (CAV) en la prdida patrimonial sufrida por los deudores del
crdito hipotecario de vivienda, e incluso algunos se aventuran a adelantar
acciones de grupo y acciones populares argumentando, quiz un tanto
exticamente, que hay derechos colectivos en disputa. La base de todas estas
demandas es el notable desequilibrio econmico de los contratos de carcter
sobreviniente.

Siguiendo de cerca la dinmica conceptual del campo jurdico propuesta por

Bourdieu, al analizar los argumentos expuestos por el sector financiero para
oponerse a las acciones de los deudores individuales de crditos de vivienda en

259
UPAC, observamos que se trata de un jugador que defiende el poder simblico
existente en el canon jurdico como reserva de autoridad de los actos jurdicos
singulares. Se busca dar preferencia al elemento formal del Derecho, alejndose
de la concepcin de justicia y equidad, pasando por alto que el capital simblico
que se defiende es la forma que reviste la arbitrariedad de su posesin y
acumulacin.

Adems de la argumentacin en defensa del viejo derecho basado en

reglas positivas, se plantea por parte del sector financiero, igualmente,
argumentos de tipo econmico: afirmaciones tales como que la Corte
Constitucional no sabe de economa, que los fallos judiciales le han costado al
pas enormes recursos econmicos, que la crisis econmica del pas se debe en
gran medida a la inseguridad jurdica, y que los jueces no deben inmiscuirse en el
campo econmico pues no lo dominan y lo manejan, que este sector es de manejo
exclusivo de los economistas, y que por ende los abogados deben limitarse a
consultar y atender las recomendaciones de los expertos.

En trminos de Bourdieu se trata de una defensa del determinismo

econmico, que no es ms que la defensa del campo econmico que
interrelaciona con el campo jurdico explicado por la complejidad en la
modernidad. Se busca con esta estrategia, excluir a los jugadores del segundo
campo, el jurdico, por ser legos, no expertos en los temas econmicos.
Entindase el efecto de apriorizacin, el efecto de neutralizacin y el efecto de
universalizacin expuestos por Bourdieu en su obra.

Ahora bien, resulta importante no perder de vista que los abogados de los
deudores individuales de crditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, incurren
en el error de jugar con las mismas armas que los abogados del sector financiero
utilizan. Sus respuestas argumentativas no recurren a los PGD, sino que se
quedan en una bsqueda fatigosa y anhelante de encontrar respuestas justas a
sus intereses en las reglas del cdigo civil y del cdigo de comercio. Utilizan mal

260
las estructuras teorticas relativas a la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de
posicin dominante, el enriquecimiento sin causa y la equidad, pues no las
integran ni las rescatan como estructuras fundantes de los valores esenciales del
sistema jurdico colombiano.

Pretenden en ltimas manejar PGD con una metodologa que es propia de

las reglas, valindose por ende del silogismo, desconociendo, bsicamente por
ignorancia, la tpica, la retrica, la teora estndar de la argumentacin y las
herramientas que la argumentacin jurdica como discurso racional les podran
brindar para lograr los objetivos de sus clientes.

Las actitudes de rplica y defensa de los usuarios del sector financiero son
un buen ejemplo de hbitos nuevos que con base en las experiencias recientes de
los jugadores del campo, les lleva a los dominados a buscar mutar la situacin,
revertir el orden establecido y enfrentarse jurdicamente al statu quo vigente.
Lamentablemente, el camino escogido no fue el apropiado.

En el momento presente, nos encontramos con una situacin de

reacomodo, de trnsito y si se quiere de tregua o calma chicha en la cual los
jugadores del campo tratan de ubicarse nuevamente en sus trincheras y evaluar el
resultado parcial de la controversia para determinar el capital ganado o perdido.

Es as, que en los dos aos siguientes a la entrada en vigencia de la Ley

546 de 1999 los procesos ejecutivos hipotecarios en curso se paralizaron merced
a la necesidad de reliquidar los crditos hipotecarios, resolver las excepciones
formuladas por los demandados, revisar las liquidaciones de los crditos
aprobadas por los jueces antes de la vigencia de la Ley y en general adecuar el
trmite procesal a la nueva estructura normativa impuesta por las sentencias
emitidas por la Corte Constitucional.

261
A partir del segundo semestre del ao 2001, superados los obstculos atrs
enumerados, las entidades financieras (CAV) han reactivado su ejercicio procesal
con miras al recaudo de su cartera hipotecaria y los juzgados civiles se encuentran
actualmente inundados de procesos ejecutivos hipotecarios de Corporaciones y
Bancos, que se tramitan bajo la ptica del viejo derecho, respetando las formas
tradicionales y sin hacer consideracin alguna a los planteamientos formulados
por la Corte Constitucional en los fallos atrs mencionados.

Es importante considerar que los primeros procesos ordinarios tendientes a

pedir la revisin de los contratos de mutuo pactados en UPAC, fueron fallados por
los jueces de instancia en contra de los deudores hipotecarios. Sin embargo, al
llegar los negocios a segunda instancia, normalmente ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial respectivo, se ha observado una tendencia de los Magistrados de
Tribunal a revisar con mucho ms detenimiento y cuidado la situacin de los
contratos de mutuo, para establecer si estos contratos son susceptibles de
revisin. En este sentido es importante contrastar la posicin encontrada de las
dos salas que conforman el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot,
veamos:

A.

LOS CONTRATOS DE MUTUO MERCANTIL PACTADOS EN

UPAC NO SON SUSCEPTIBLES DE REVISIN.

Una sala ha considerado que las medidas econmicas y la metodologa

adoptada por la Junta Monetaria del Banco De la Repblica, ente supremo
encargado de ello, para calcular el valor de la UPAC, atando la correccin
monetaria del UPAC a la DTF, no pueden ser considerados como hechos
extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, pues: no se trato de cuestiones del
azar, no fue el resultado de las fuerzas autnomas del mercado, tampoco se
present una debacle econmica a nivel mundial, fueron hechos provocados por la
Junta Monetaria del Banco de la Repblica, es decir, polticas monetarias
exclusivas de ese ente, a efecto de captar inversin extranjera, hacer atractivo el

262
pas para la colocacin de capitales forneos, pues si esta la Junta Monetaria
no hubiere restringido la liquidez con el propsito de defender la banda cambiaria,
el tipo de cambio quizs habra subido ms rpidamente, pero se hubiera evitado
el estrangulamiento financiero que dispar las tasas de inters (...) En este estado
de cosas, y como el alza gradual y desmesurada de la correccin monetaria, de
las tasas de inters y la metodologa adoptada por la Junta Monetaria del Banco
de la Repblica para calcular el valor del UPAC no fueron hechos imprevistos o
imprevisibles sino creados por la poltica monetaria de ese organismo, el
mecanismo que debi utilizarse fue uno distinto del aqu entablado y ante diferente
jurisdiccin con arreglo al art. 90 de la Carta Poltica219.

B.

LOS CONTRATOS DE MUTUO MERCANTIL PACTADOS EN

UPAC SON SUSCEPTIBLES DE REVISIN.

Los deudores del crdito hipotecario han descubierto que su triunfo ha sido
momentneo y meramente simblico, pues el cambio del sistema UPAC al
sistema de UVR no ha resuelto su problemtica, que es en concreto la fsica
imposibilidad de atender el pago cumplido de los crditos y defender el derecho a
mantener la propiedad de sus viviendas, ya que estando desempleados o con
salarios nfimos de sobrevivencia, resulta una ilusin vana encontrar que las
cuotas de sus crditos no han aumentado desproporcionadamente, pero a pesar
de ello, no estan en capacidad de atender puntualmente los pagos de sus cuotas
de vivienda.

La solucin que solo puede provenir de entregarles a los usuarios del

crdito capacidad de pago, exige una economa sana debidamente reactivada y
con un msculo fuerte que les permita mover el aparato productivo de la nacin,
219

Vase Sentencia de 8 de febrero de 2005, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil,
Ordinario 1999-8334-01 de NELSON JAIRO MONDRAGN RUBIANO vs. BANCO DAVIVIENDA S. A.
M. P. JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS.

263
en trminos simples, generar fuentes de empleo. Esta solucin quiz no se
encuentra en el campo jurdico.

Los acreedores del sector financiero (CAV), en el entretanto, han

modificado sus estrategias y hoy propugnan por mecanismos que abogan por la
des-judicializacin de los cobros ejecutivos220, con el argumento de que dicha desjudicializacin favorece una descongestin de la justicia. Propugnan por trmites
administrativos que trasladen los procesos ejecutivos de los juzgados a las
cmaras de comercio o las Superintendencias (Industria y Comercio o
Sociedades) de manera tal que las gestiones de cobro se apresuren y el recaudo
de su cartera mediante los remates se haga expedito. Se sustenta que el 80% de
los procesos que tramitan los jueces civiles, corresponde a procesos ejecutivos, y
si bien tienen razn en afirmar que un mecanismo de fortalecimiento de la justicia
y racionalizacin de la funcin judicial consiste en reformar el trmite del proceso
ejecutivo, pasan por alto que el acceso a la justicia es un Derecho, as como son
derechos el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradiccin,
que pueden estar en peligro frente a la idea de trasladar los procesos ejecutivos a
instancias administrativas. Sin posibilidad de recursos, de control de legalidad del
proceso y sin la alternativa de una segunda instancia de revisin de los negocios
des-judicializados, los deudores quedaran a merced de sus ejecutores.

A la par se observa cmo aumentan los procesos ordinarios de revisin de

los contratos de mutuo y los procesos ordinarios por enriquecimiento sin causa en
la justicia ordinaria, y los procesos por acciones de grupo en la justicia contencioso
administrativa, que son la apuesta a la que juegan los usuarios del crdito
hipotecario para buscar modificar la normatividad vigente, crear una nueva
juridicidad y con dicho cambio modificar igualmente el campo jurdico existente.

An no se han fallado de manera definitiva los procesos sealados, ya que

son instancias muy largas, en la mayora de los casos sujetas a un formalismo y
220

Propuesta formulada por la Corporacin Excelencia por la Justicia y el ICAVI.

264
una expresin de la dogmtica vigente, que con frecuencia favorece la posicin
del sector financiero. En primer lugar, porque los abogados que asesoran a los
usuarios del crdito hipotecario no dominan los temas financieros y por ende el
canon y la hermenutica vigente, que es precisamente la que se pretende atacar.
En segundo lugar, porque el efecto de apriorizacin que menciona Bourdieu,
domina la retrica de impersonalidad que acompaa el tratamiento judicial del
tema, que se suma al conservadurismo de muchos de nuestros jueces, que siguen
apegados a una hermenutica de reglas ms que de principios. Recalquemos que
en este punto es mucho lo que tendrn que hacer los jueces civiles y
fundamentalmente la Corte Suprema de Justicia, tradicionalmente apegada a una
exgesis conservadora, tal y como qued probado al efectuar el estudio de su
comportamiento en relacin con la Teora de la Imprevisin, en donde se observa
que desde el 24 de marzo de 1983 con la sentencia cuyo ponente fue el
magistrado OSPINA BOTERO, la Corte Suprema de Justicia no volvi a reconocer
como aplicable en Colombia la teora Rebus Sic Stantibus.

Pese a todo, el cambio jurisprudencial propuesto por la Corte Constitucional

ha sido motor importante en el desarrollo de la ciencia jurdica en Colombia, y
quiz constituya la simiente del ajuste a una nueva hermenutica del Derecho que
sirva como instrumento de cambio del actual campo jurdico y logre que los
sometidos puedan revertir la situacin e impongan el monopolio de decir el
Derecho en trminos reales de justicia y equidad. Quiz el ejemplo de los
deudores de crditos hipotecarios de vivienda sea seguido por muchos otros
sectores desfavorecidos de la sociedad colombiana, que ven en el Derecho una
prctica posible de demandar el reconocimiento de sus intereses y la defensa de
sus capitales.

Sin embargo, ese cambio que muchos avizoran no se puede esperar sino
sobre la base de nuevos paradigmas, entre los que resulta fundamental una nueva
manera de pensar y hacer el Derecho. Es urgente que la hermenutica de reglas
sea reemplazada por una hermenutica de principios. Pero ese cambio es en

265
esencia un cambio de cultura jurdica, que desgraciadamente no se logra con
simples deseos o buenos propsitos.

La utilizacin de una hermenutica de principios, demanda ante todo

operadores jurdicos mejor formados, no slo en el campo del Derecho, sino en
otras reas del conocimiento, que les permita una visin universal y
contextualizada de los problemas a su cargo. Se requiere en ltimas, hombres
nuevos con mente nueva, que sean capaces de aplicar y defender ese nuevo
derecho que se ofrece como una herramienta poderosa, si no para solucionar los
graves problemas de ste pas, si para servir como un instrumento que hace parte
de la solucin.

266

CAPITULO V
CONCLUSIONES
a razn de ser del Derecho, es esencialmente la justicia, que se

traduce en la equidad y la bsqueda de la felicidad del hombre. El

hombre concebido naturalmente como ser social, necesita convivir

pacficamente con sus congneres, y esa convivencia no se obtiene sino mediante

la fijacin de normas justas que por la va del Derecho permitan la conquista de la
felicidad. Un Derecho legal, en apariencia seguro, que es injusto, no es verdadero
Derecho, de manera tal que mediante l no se podr lograr la felicidad. De aqu
que el trabajo y el esfuerzo de los operadores jurdicos no acaba en la bsqueda
de la seguridad jurdica.

Se esta incurriendo en una falacia, cuando se reduce el concepto del

Derecho a la nocin de reglas jurdicas puestas, normalmente de carcter escrito,
pues se piensa que ellas otorgan certeza y certidumbre. Pero adicionalmente se
cree, quiz en forma ingenua, que su aplicacin formal, textualista y literal
garantiza alcanzar ese objetivo final: la felicidad del hombre. Esta primera
conclusin es el punto de partida de otros hallazgos que este trabajo pretende
hacer visibles y evidentes.

Los sistemas de Derecho no estn formados exclusivamente por reglas

jurdicas, sino que junto a ellas aparecen otro tipo de normas que tienen una
naturaleza distinta, pues constituyen mandatos de optimizacin que orientan y
guan en la bsqueda de la justicia. Se trata de los PGD entendidos como
directrices polticas, estndares que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado
pues son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la
moralidad. El operador jurdico, el intrprete del Derecho, esta obligado a
entender, comprender y actuar en consonancia con el hecho de que el sistema
jurdico no esta formado exclusivamente por reglas, sino que el conjunto normativo
que forma el Derecho se integra igualmente con los PGD, que responden a una

267
dinmica y a un mtodo de interpretacin distinto al tradicionalmente usado
cuando se opera con reglas jurdicas.

Es imperioso reconocer que en el sistema jurdico colombiano, como en la

mayora de los sistemas modernos de Derecho, los PGD son fuente principal de
Derecho, aplicables como una herramienta utilsima en los eventos de casos
difciles en los que en apariencia las fuentes tradicionales o formales de Derecho
no ofreceran respuestas concretas. Su razn de ser en estados sociales de
derecho como el colombiano est ms que justificada, y resultan imprescindibles,
toda vez que el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero
principalmente su aplicacin, demanda entender que estos derechos no son
simples reglas positivas, que se trata de ordenaciones jurdicas ms complejas, de
un mayor alcance y ambigedad en su estructura (por ser sta excesivamente
abierta), que hace que la metodologa de su aplicacin no sea la clsica lgica
formal basada en el silogismo jurdico.

Durante mucho tiempo, muy seguramente por un rezago exageradamente

conceptualista, se ha pretendido, en la mayora de los casos vanamente,
encontrar y explicar la naturaleza de estas normas jurdicas que llamamos PGD,
cuando el problema de fondo no tiene que ver con su naturaleza jurdica sino con
la forma como operan dentro del sistema. De aqu que el objetivo del presente
trabajo, no haya sido explicar qu son los PGD, sino cmo actan en el sistema
jurdico y cmo deben ser utilizados por los operadores jurdicos.

La distincin propuesta por Dworkin entre principios y reglas, a ms de

otorgar la seguridad jurdica que l predica, al abandonar la discrecionalidad del
Juez al momento de fallar en los casos difciles; implica por otra parte la
adecuacin del Derecho en forma constante e inmediata a los cambios sociales.
Envuelve adems, la toma de decisiones al por mayor, por que el contenido
normativo de los principios generales es plural y no singular. Otra consecuencia
derivada de la distincin propuesta por Dworkin, es la de proporcionar pautas

268
generales a los rganos inferiores, para ser un instrumento de unificacin y
sistematizacin del Derecho que logre su organizacin y coherencia, al establecer
objetivos de reforma social que hagan del Derecho un verdadero instrumento de
cambio. En ltimas y quiz la consecuencia ms importante, es la delegacin a
los jueces para poder determinar el contenido del Derecho. Dicha consecuencia
no debe atemorizar ni llevar a pensar que se abre la puerta al caos institucional. El
gobierno de los jueces constituye apenas una hiprbole literaria que utilizada
como sofisma de distraccin y planteada de manera panfletaria, esconde el temor
que sectores conservadores del pas tienen de perder el poder hegemnico que
durante muchos aos han detentado. La utilizacin de los PGD no implica
discrecionalidad jurdica de los jueces, menos an arbitrariedad en los fallos, pues
como bien lo expresa Dworkin, ellos no pueden inventar la historia sino hacerla.
Los jueces estn atados al poder vinculante de las reglas del sistema y
principalmente a la fuerza del precedente, que los obliga a ser cuidadosos y
estrictos cuando resuelven un caso. La verdadera respuesta correcta encontrada
por el juez en un caso, es aquella que corresponde a una teora que es capaz de
justificar del mejor modo los materiales jurdicos vigentes. La garanta de la justicia
de sus fallos se haya en la racionalidad y solidez de los argumentos que los
sustentan, que se mide esencialmente mediante la valoracin del mtodo
hermenutico por ellos utilizado.

La hermenutica de reglas basada en el silogismo lgico, si bien es un

mtodo que ha demostrado de tiempo atrs su utilidad en la solucin de
problemas de Derecho, presenta peligros gravsimos: la matematizacin del
Derecho, el apego exagerado al tenor literal de la norma escrita, la fosilizacin del
Derecho, la mecanizacin del trabajo del juez convirtindolo en un simple operario
cuya tarea se reduce a la subsuncin del caso en una norma preestablecida. En
ltimas, la creencia ciega en las bondades de un Derecho positivo, en apariencia
pleno y completo, que privilegiando la seguridad jurdica, abandona la bsqueda
de la justicia.

269
La hermenutica de principios resulta una herramienta til, no solamente
por que resuelve los casos difcilesde Derecho, sino por que adems rescata el
razonamiento dialctico, que otorga mayores garantas de llegar a la verdad. En
este sentido, el llamado silogismo prctico no elimina ni descarta la aplicacin de
la lgica formal, por el contrario, se convierte en un complemento perfecto para
aplicar normas jurdicas en casos concretos.

La tpica, la retrica, la nueva lgica y la teora estndar de la

argumentacin, en la medida en que utilizan argumentos apodcticos o
demostrativos, constituyen tcnicas del pensamiento problemtico ideales para
resolver problemas jurdicos que admiten ms de una respuesta correcta. En el
mundo moderno, y en sistemas de derecho basados en el reconocimiento de los
llamados Derechos Fundamentales, las cuestiones que admiten ms de una
respuesta correcta son la mayora. En otros trminos, los casos fciles son
minora, mientras que los casos difciles constituyen el quehacer ordinario de los
operadores jurdicos. No se entiende entonces cmo, pese a esta realidad
incontrastable, se sigue afirmando el monopolio de las tcnicas monotnicas.

En las escuelas de derecho el mtodo de interpretacin enseado es el del

silogismo jurdico, un modelo silogstico lgico-mecnico que anula la capacidad
de pensamiento racional. En esta misma lnea, la prctica normal del Derecho que
se vivencia en el foro, es la aplicacin literal y dogmtica que jueces y abogados
aplican en su quehacer cotidiano. Ese trabajo mecnico, en exceso formal y
matematizado, es promotor de iniquidades e injusticias, fomenta la pereza mental
y aleja el Derecho de su esencia.

Resulta por ende urgente que se cambie la forma en que se ensea el

Derecho en Colombia, pero igualmente, que se modifique la dinmica del ejercicio
prctico del Derecho. Ese cambio no pasa simplemente por una conmutacin de
mtodo, tiene que ver esencialmente con un cambio de cultura jurdica. Con una
nueva concepcin del Derecho.

270

El cambio visionado, empieza con el reconocimiento que se haga de la

existencia de varios tipos de normas jurdicas, reglas y principios, que conforman
el sistema. Igualmente que se acepte, que cada una de esas diversas normas,
opera con metodologas de interpretacin diferentes y actan para casos
diferentes.

Los PGD y su utilizacin no constituyen un fenmeno extrao o esotrico

para el derecho colombiano, son concepciones que ya desde el Derecho Romano
se exponan como herramientas alternativas al Derecho Quiritario. Concepciones
que mejoradas y desarrolladas a posteriori, merced a teoras como la
jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Rudolf Ihering
en Alemania, la escuela de la libre investigacin cientfica del Derecho (cole
scientifique) d e F r a n o i s e G e n y , l a s c o n c e p c i o n e s a n t i -formalistas de
Jhosserand, Ripert y Bonecasse en Francia a finales del Siglo XIX y comienzos
del Siglo XX, entraron en auge para ser recogidas tardamente por los miembros
de nuestra Corte Suprema de Justicia durante el decenio de 1930 a 1940 (corte
de oro), permaneciendo despus de dicho lapso, latentes para ser redescubiertas
a partir de la vigencia de la Constitucin de 1991.

Dentro de esos PGD reconocidos y aplicados en el sistema jurdico

colombiano, deben destacarse los PGD de Derecho Privado denominados: la
buena fe, la equidad, el abuso del derecho y la Teora de la Imprevisin (Clusula
Rebus Sic Stantibus), que fueron constitucionalizados en la Carta Poltica de 1991,
pero que originalmente aparecan dentro del sistema jurdico colombiano como
PGD no escritos incorporados como fuente final de cierre del sistema aplicados
con base en la ley 153 de 1887.

Estos PGD de Derecho Privado fueron positivisados por el Decreto 410 de

1971, nuevo Cdigo de Comercio, en sus Artculos 830, 834, 835, y 868, con la

271
esperanza de garantizar su aplicacin y dar argumentos definitivos de su
existencia.

La naturaleza de estos principios y en particular del que fue objeto de

estudio en este trabajo, la Teora de la Imprevisin (Clusula Rebus Sic
Stantibus), indica muy a las claras que positivizarlos, es decir, reconocerlos
expresamente en norma escrita, dependiendo de los limites y alcances que fije el
legislador, hace que dichas normas transformen su naturaleza de principios con
textura abierta y contenido indeterminado, para convertirse en reglas dogmticas,
fijas y formalizadas que agotan el alcance de la norma, impidiendo o dificultando
en grado sumo su aplicacin a casos que en justicia lo ameritan.

En concreto, el estudio realizado de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia en los ltimos cien aos, respecto de la Teora de la Imprevisin (Clusula
Rebus Sic Stantibus), indica que en potencia, la Teora de la Imprevisin existe y
es aplicable en el rgimen legal colombiano. Sin embargo, no existe un solo caso
real en la jurisdiccin civil colombiana, que a nivel de Corte Suprema de Justicia
haya hecho prctico tal postulado. Este hecho nos indica muy a las claras, que en
la conciencia legal de los operadores jurdicos en Colombia, por lo menos respecto
de los operadores jurdicos de derecho privado, no hay un convencimiento pleno,
real y fundamentalmente eficaz, que la Teora de la Imprevisin como Principio
General de Derecho sea aplicable por encima del pacto expreso de las partes. Es
decir, en Colombia se privilegia la clusula Pacta Sunt Servanda antes que la
clusula Rebus Sic Stantibus.

Las taras conceptualistas y el apego al tenor literal de la norma escrita,

explican en buena medida el hecho de que en Colombia se privilegie la clusula
Pacta Sunt Servanda antes que la clusula Rebus Sic Stantibus. Tiene que ver
con los paradigmas jurdicos y la cultura jurdica en la que se desenvuelven los
operadores jurdicos. Existe un marcado temor a romper esquemas, a ser si se
quiere, osados y atrevidos, a pensar tan siquiera un milmetro por fuera de la

272
cuadricula fijada por la regla. Ese temor es atvico y comienza desde nuestras
altas cortes. Las cabezas visibles de la judicatura colombiana se quedaron en una
teortica decimonnica apegada al Cdigo Civil. Romper ese atavismo es el reto
que se impone a los operadores jurdicos del siglo que comienza.

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