TEMA 1.

FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-RIDICA Y CONCEPTO DEL

PROCESO
17
I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-TIVOS
17 1. La autodefensa 17 2. La autocomposicin
18 3. La heterocomposicin 18
A) El arbitraje 18
B) El proceso 19
II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS . 20 1. Sujetos 20 2. Objeto 20
3. El conflicto 21 A) La pretensin 21 B) La resistencia . .. 21
III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-TISFACCIN
JURDICA 22 I. Concepto de satisfaccin jurdica . 22 2. Caracteres de la
satisfaccin jurdica 24
IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . 32 1. Principio del
"derecho al libre acceso a la Justicia" 33 2. Principio del derecho a -un Juez
imparcial" . . 33 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral 33
81. 4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de
oficialidad o disponibilidad del pro-ceso 34 6. El principio de la humanizacin
del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio
de la eficacia del proceso . . . 35 9. El principio de la mayor aproximacin a
la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los
"derechos fundamen-tales" . 35 11. La estructura exterior del proceso: el
procedimiento 36
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOC-TRINAS . ........ .
36 1. El proceso basado en la has con testatio, como con-trato 36 2. El
proceso como cuasi-contrato 38 3. El proceso como relacin jurdica 39 4. El
proceso como situacin o serie de situaciones ju-rdicas 40
VI. CLASES DE PROCESOS 43 A) Por su funcin 43 1. El proceso declarativo
43 2. El proceso ejecutivo 43 3. El proceso cautelar . 44 B) Por su estructura
45 1. Proceso dispositivo y oficial 45 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo
o mixto 46 Bibliografa 49
82. TEMA FUNCIN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA Y CONCEPTO DEL
PROCESO 1. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS
1. La autodefensa (o autotutela) Consiste en que, uno de los sujetos en
conflicto, sea un individuo, sea una persona jurdica, sea una masa
indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro
sujeto (o los dos a la vez), a travs de una "accin directa" en lugar de
dirigir el instrumen-to apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El
brocardo "hacerse justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello
la autode-fensa ha de ser forzosamente injusta. Est proscrita (oficialmente)
de los ncleos humanos civilizados y suele conducir a la "imposicin" de una
solucin del conflicto por el adversario ms fuerte. Podra pensarse, como
excepciones admitidas a la prohibicin de la autodefensa, en los actos

efectuados en estado de necesidad, en las po-testades internas de la

Administracin de imponer sanciones los supe-riores a los inferiores (sin
acudir a la jurisdiccin) en el Derecho par-lamentario, etc. Pese a su
"prohibicin oficial", la autodefensa sigue producindose, desgraciadamente
y de manera a veces masiva. Las guerras (que no sean descaradamente de
"agresin") suponen una autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas,
se muestran incapaces. Pero como instrumento procesal, no es admisible,
salvo algunos casos expresamente regulados por las leyes derivados de
un "estado de necesidad", ante una agresin punible o no punible (como en
el caso, previsto en los Cdigos de Comercio, de la "echazn" de carga de
un buque en peligro, a fin de salvar a la tripulacin y al resto de la carga).
83. 18 VCTOR FAIRN GUILLN 2. La autocomposicin Se trata de un arreglo
pacfico del conflicto, por medio de un acuer-do, expreso o tcito, de los
interesados en l, sin acudir a una tercera persona o entidad para que lo
dirima. Aunque en superficie, parece haber una voluntad pacfica de los
interesados en resolver el conflicto, en el fondo puede haber una "sumisin"
del ms dbil. Ejemplos los tenemos en la conciliacin extrajudicial y en la
transaccin, tambin extrajudicial. 3. La heterocomposicin Supone la
existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto intersubjetivo y el
hecho de que los dos (o ms) interesados, acuden a una tercera persona,
desinteresada, a fin de que lo resuelva impar-cialmente. La
heterocomposicin, como medio de solucionar los conflictos inter-subjetivos,
tiene diversas manifestaciones, de las que aqu considera-mos dos
fundamentalmente: el arbitraje y el proceso.
A) El arbitraje Debe tener su nacimiento histrico en el hecho de que una o
Varias personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de
darle una solucin pacfica e imparcial la vieja "mediacin". Ahora bien-su
base actual, se halla en la figura del cOntrato: los interesados "acuerdan" el
someter una o varias diferencias ese "tet,... cero imparcial" y le dan
potestad para efectuar loa actos necesarios a tal labor, hasta que el
conflicto quede prcticamente resuelto, lo til requiere a su vez; que este
"tercero imparcial" acepte est encargo de las partes acordes, y se
Comprometa a su vez a efectuar los referidos actos, que culminarn en la
resolucin del conflicto prcticamente (in segundo contrato, de "aceptacin
del arbitraje" ahora Oscurecido en nueva ley). Tiene el "arbitraje" en sus
diferentes inanifestaciones, las caracte-rsticas de que, son lbs interesados
los que lo hacen nacer (al deter-minar la persona. tercera "imparcial" por
medio d un contrato) y 11a5 que determinan su extensin (si esta persona
acepta, naturahnen-te debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un
plat dter-minado pr que-lo'haga y al final del mismo decae en
sus'potestade;
84. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 19 deja de ser "rbitro",
desaparece de la escena. Es as, la voluntad de las partes, la que hace nacer
y morir al rbitro y al arbitraje.
13) El proceso Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepcin
est histricamente superada. En relacin con el concepto de soberana,
aparece histricamente el hecho de la sujecin de una (muchas) per-sona a
toda la organizacin de un Estado, y en ella, a la 'jurisdic-cin", o potestad .
imparcial, desde luego de ciertos elementos integrantes del Estado, de

"juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar las resoluciones que les pongan
fin". Aun considerando las viejas teoras contractuales de la formacin del
Estado, actualmente, tal or-ganizacin "precede en su nacimiento a las
personas individuales y an a las jurdicas" incluso en el caso de
revolucin: sustitucin de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el
tiempo y las supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente
a una sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a l (a la
"jurisdiccin") hasta su fallecimiento y an despus hereditaria-mente.
La figura del "juez" otro tercero "imparcial"-- ya no depende en cuanto a
su "nacimiento" de la voluntad contractual de los interesados en el conflicto,
sino que se perpeta como organismo del Estado; nos precede y supervive a
la resolucin de uno o varios con-flictos determinados. Hay una serie de
campos en que, afectado el inters general por un conflicto que
aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige su resolucin por
medio del "proceso" como mecanismo de resolver los conflictos que ataan
a tal inters (es el caso clsico de las infrac-ciones penales: no cabe
someterlas a un arbitraje o a una amigable composicin con excepcin de
los llamados "delitos privados", como por ejemplo, la injuria y calumnia en
determinados casos). El proceso, deviene as, el nico medio pacfico e
imparcial de resolver tales con-flictos intersubjetivos; esto es, segn
terminologa moderna, cuando hay normas de derecho pblico obligatorias,
que han sido vulneradas (aparentemente) y el ius cogens nos impide
liquidar el conflicto por medio de la autocomposicin (la autotutela o
autodefensa queda excluida en bien de todos), y por "mediacin",
"transaccin" o "ar-bitraje", etctera, precisa el acudir a la 'jurisdiccin", a
sus rganos prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la
que impone la solucin.
85. 20 VCTOR FA1RN GUILLN Cuando hallarnos y observamos una "cosa"
con todo lo general que puede ser esta expresin ,acabamos por
plantearnos tres proble-mas: Para qu sirve esta cosa? En qu consiste
esta cosa? y final-mente: Qu es esta cosa? Aplicadas las preguntas al
proceso, la primera ser la de fijar "su funcin"; la segunda, la de su
"estructura" y la tercera, la de su "na-turaleza".
II. FUNCIN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS Aunque ya se ha dado una
idea de sus elementos, interesa expo-nerlos ordenadamente. 1. Sujetos A)
Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar los "procesos
en contra o en favor de animales"), que tienen esti-man tener, derechos o
intereses contrapuestos, "a punto de chocar" o ya en pleno "choque". B) El
juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas que resuelven el
conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas del derecho o de la
equidad. 2. Objeto A) El objeto fctico: es "la cosa" sobre la cual hay
conflicto o ame-naza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepcin
ms gene-ral puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta. B) El
objeto jurdico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que se encuentra
enfocada por el derecho; la relacin jurdica de la "cosa" en s material o
inmaterial con la persona desde el punto de vista de sus intereses (o
supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa sin intereses sobre ella" no
despierta conflictos. Y naturalmente, aqu va a interesarnos el "objeto
jurdico", esto es "la cosa el supuesto derecho" o "inters" humano sobre
ella. 3. El conflicto Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes

en cuanto a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende"
"algo" de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por
la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos hist-ricos,
han pasado inadvertidos en su momento por tal razn y sola-mente mucho
despus, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_ Pero si el conflicto
se exterioriza, por un "gesto" de uno de los interesados, aparece "la
pretensin". A) La pretensin. Es el acto (u omisin) por el que una persona
intenta subordinar un inters ajeno a otro propio. Si esa "pretensin" se
ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se la
ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecer, bien la autocomposi-cin, bien
la heterocomposicin en forma de mediacin de un particu-lar, de un
arbitraje, de una transaccin extrajudicial, etctera; si se pone de manifiesto
se ejercita. contra otra persona y ante un juez o tribunal actuando como
tales, aparece el proceso, El proceso, contiene pues, desde tal punto de
vista, "la pretensin ejercitada" contra una persona y por parte de otra. B)
Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende (la entrega
de "la cosa", una actuacin u omisin, etctera), resista a /a pretensin
siempre por medios pacficos y que estn reconocidos por la norma,
naturalmente. Y con la conjuncin de "pretensin". ms "resistencia" u
"oposicin" a la -pretensin, se produce el proceso completo, que as,
tambin se puede calificar como 'un litigio, un conflicto que ha hecho crisis'
por salir al exterior y producirse una oposicin entre dos o ms personas".
C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende no resista,
no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto completo, pero
sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas ste termina sin la
contrapartida de la -pretensin", sin la "resistencia"; se dice, en tales casos,
que -el proceso termina de un modo extraordi-nario" esto es, no por una
resolucin final que atribuya su objeto a una de las partes o lo distribuya
entre las dos sino por no hallarse completo el "litigio" (allanamiento,
renuncia, transaccin; ya estudia-remos aparte estas soluciones). D) As,
pues, en resumen, el proceso completo consiste en una pretensin de
una persona frente a otra, dirigida a travs de un rga-no jurisdiccional,
resistida por la "pretendida" y avocado por ello el litigio as formado crisis
del conflicto, hemos dicho a que dicho rgano jurisdiccional ya estatuido
por la ley (el -juez legal". "El juez competente") dicte una resolucin sobre
tal "cosa", vinculante para las partes; vinculacin originada por la "situacin
de superioridad" en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus
"potestades" (derivadas de la soberana estatal) de "juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado" (art. 117-3 de la Constitucin espaola de 1978).
III, LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES.
LA SATISFACCIN JURDICA
1. Concepto de satisfaccin jurdica El Diccionario de la Real Academia de la
Lengua da seis acepciones de la palabra "satisfaccin" y diez del verbo
"satisfacer". Intentaremos aplicar algunas .con elementos de las
definiciones de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etctera
acepciones a nuestra idea de lo que sea la "satisfaccin jurdica", ya que la
defi-nicin del proceso por el profesor Guasp ("satisfaccin de pretensiones") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfaccin jurdica"
puede resultar favorable no al que pretende, sino al que resiste). Para

nosotros, se trata de "la accin y efecto de satisfacer", esto es, de una idea
dinmica la "accin", el "medio"; idea dinmica, evolutiva (processtzs
indica evolucin), dirigida a satisfacer, a "dar solucin", a "deshacer una
duda o agravio" (Diccionario). Pero tambin se trata deI resultado de esta
actividad, de una idea esttica: "razn o modo o accin con que se sosiega
y responde a una queja, sentimiento o razn contraria" y como resultado
final, el "efec-to", el "sosiego y aquietamiento", etctera. De ello se induce
que podemos aplicar al proceso la acepcin din-mica de la satisfaccin,
que progresivamente se va alcanzando a travs de diversos "modos" de
actuar es el proceso como un tender a un afecto, en tanto que ser al
final del proceso en donde hallamos el :"efecto de satisfacerse". 1 La
primera acepcin, es el "iter", la "va" para constituir la satis-faccin (ya
veremos que, "va calificada por su orden, en su cara externa", es el
procedimiento"); la segunda acepcin, es la satisfac-cin ya conseguida
por la resolucin judicial---, el sosiego, el aquie-tamiento. Aqu, el proceso se
ha extinguido; vuelve a campear sobre el terreno de la antigua lucha
judicial, el derecho material. Trataremos de definir la "satisfaccin juridica"
en sus dos acep-ciones:
a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinmica, sentido
fundamental para nosotros. La satisfaccin jurdica actos de satis-facer-es la consecucin y obtencin prctica de una situacin de cosas equilibrada
y favorable a un sujeto, en sus intereses jurdicos, que se consigne a travs
de una actividad jurisdiccional, la cual cul-mina en el cumplimiento efectivo
de una norma.
b) Como status tertnini en el que el proceso ya ha terminado,, es el
estado de equilibrio de situaciones jurdicas de los sujetos, sin padecer
perturbacin alguna, mostrndose mediante el pacfico y per-trxanente
ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a travs de
actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y jurdico. En la
"satisfaccin" y en su par dialctico, la "insatisfaccin" con su base,
evidentemente, en la psicologa individual podemos distin-guir su parte
"esttica" y su parte "dinmica".
A) Estticamente hallaremos tres elementos en la satisfaccin: 19 El sujeto
"descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su favor. 29 El
"satisfactor", el que ordena la satisfaccin y su puesta en prctica (es el
juez). 39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos esta
palabra) a actuar o a no actuar para satisfacer al primero. B) Y
dinmicamente, estos elementos personales se combinan entre s: 19 Una
actuacin del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga (mediante la
accin, y tras ella, la pretensin; cfr. infra). 29 Una actuacin dinmica del
satisfactor, ordenando la satisfac-cin y su puesta en prctica (su
ejecucin). 39 Una actuacin del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer
por acto del juez, en favor del anterior insatisfecho. Pero estos elementos
son complejos; no se extraiga de ellos la idea de que siempre es "el que
pretende" el que tiene derecho a ser "sa-tisfecho". En efecto, desde el punto
de vista esttico y subjetivo, est claro que la actuacin del "descontento"
(civil, laboral, etctera), o del "indignado" (penal) puede tropezar y
tropieza en gran nmero de casos; he ah al proceso-- con la resistencia de
aqul de quien pide la satisfaccin. Este choque intersubjetivo debe ser

resuelto por el "satisfactor" el juez a quien corresponde exclusivamente

la potestad de ordenar que se otorgue la satisfaccin del actor (pretensin)
o la del demandado (resistencia, pretensin contraria podra llamarse). Y
desde el punto de vista dinmico, la actuacin del satisfacer (del juez) debe
ser consecuente con la relacin "satisfaccin-inters ms digno de
proteccin jurdica"; esto es, debe examinar si la pretensin o la resistencia
estn bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto, si procede acordar y
ordenar en favor de una o de la otra (proceso de cognicin); y
posteriormente, la "actuacin" impuesta al satisfi-cente que puede ser
cualquiera de las dos partes; la que "mejor prueba su inters"-- por la
aplicacin de la norma jurdica (o meta-jurdica) a los hechos, la cual puede
ser a su vez, resignativa o for-zosamente coactiva, segn los casos (proceso
ejecutivo).
2. Caracteres de la satisfaccin jurdica
jurdica. Esto es, debe
corresponderse con una norma (mejor regia) del ordenamiento jurdico ya
creada o por crear ad hoc (es el problema gravsimo de la -fuerza
legislativa" de las sentencias). Equilibrada. Jurdicamente equilibrada; esto
es, que tenga en cuenta, segn el ordenamiento jurdico y sus reglas
correctamente interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y
su enti-dad jurdica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se
integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente y el
resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor de la ms
desarrollada y protegibIe jurdicamente. Debemos eliminar aqu la idea
,que corresponde a la psicologa, a la sociologa, etctera, de que el
"vencido en juicio" quede "satis-fecho psicolgicamente"; lo ms probable
es que, desde tal punto de vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de
lo jurdico an intentndose siempre, a travs de la "humanizacin de la
justicia" paliar este tipo de -insatisfacciones", la satisfaccin obtenida por
su contrario, le es impuesta prcticamente (jurdicamente ejecutada: en su
"clmax", ejecucin forzosa), ahogando a aquella "insatisfac-cin", que torna
a ser interna, psicolgica. Esta idea de "equilibrio", nos llevar a ulteriores
consecuencias; mas no avancemos "a saltos". 39 Debe ser favorable a uno
de los sujetos que ocupan la posicin de partes (o a ambos, parcialmente);
puesto que el "iter" conduca a la desaparicin del estado de insatisfaccin.
Es frecuente el -repar-to" de la "satisfaccin" pretendida entre ambas
partes.
Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de toda
"satisfaccin" es subjetivo (como la "insatisfaccin"), de origen jurdico, o lo
ms probable, extrajurdico, que se transforma en jur-dico por la aparicin
histrica del fenmeno de la proteccin jurdica de los intereses (y aparicin
del derecho subjetivo); la "objetivacin" comienza por la situacin que, en
un estado de cosas pacfico, pro-duce la "apariencia" del hecho de que uno
(o varios) miembros de la comunidad, ha vulnerado un inters jurdicamente
protegido (indivi-dual o social) produciendo un "descontento" o una
"Indignacin" por tal ataque al estado o situacin de "satisfaccin", El
objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta situacin de
insatisfaccin debe producirse (excluida en general la autodefensa) a travs
de la esfera del derecho. As nace, entre otras figuras, el proceso. Este, no
significa sino la "objetivacin" progresiva, paulatina, or-denada, de la
situacin anterior; el aclararla progresivamente, despo-jndola de

elementos extraos adheridos por la subjetividad, y hacien-do resaltar los

ms aprovechables a efectos de averiguar la verdad y la justicia y plasmarla
en una resolucin. Si la satisfaccin pretendida y obtenida en favor de la
parte que sea, y puesta en prctica corresponda a un inters jurdico
pura-mente individual, el processus de su consecucin pasa directamente a
favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .en la sentencia eje-cutada
se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base de su
objetivizacin durante el proceso y en la sentencia. Y si la satisfaccin
pretendida, obtenida y puesta en prctica, co-rresponda a un inters
general, pblico, el processus de consecucin de la misma a su final, la
favorecen, favorecen a la comunidad, y desde ella derraman sus efectos
hacia las subjetividades de sus miembros. Esto es, la satisfaccin como
estado de paz preprocesal es subjeti-va, amparada en este estadio por la
regla jurdica; el hecho de que sea (por lo menos en apariencia) perturbada
esta situacin de satis-faccin, da como resultado una "insatisfaccin-, que
se objetiviza, se manifiesta al exterior en relacin con una regla jurdica
objetiva que, en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para
defenderla; devenida tras este intervalo esto es, el proceso. de nuevo
"satis-faccin- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho de
que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en prctica, la
satisfaccin as obtenida, vuelve a subjetivizarse.
Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situacin de
satisfaccin tengan un ntimo carcter subjetivo, psicolgico y aun
sociolgico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de
"satisfacer" o "actuar" la satisfaccin proceso., es objetivo y externo. Si
tratamos de actuar satisfacciones de modo jurdico, es preciso que las
objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los ele-mentos subjetivos
que, adems, pueden incluso ser antijurdicos (Yo me querello porque X ha
violado un estado de satisfaccin general al agredirme fsicamente; pero en
el fondo mo, subjetivo, subyace un anhelo de talionismo, y an de
venganza, lo cual no puedo expresar en mi querella; en ella tan slo
plasmar los elementos jurdicos, esto es, la existencia de un inters mo
jurdicamente protegible frente a otro jurdicamente indigno de proteccin).
59 Razonada (fundamentada). La satisfaccin jurdica y prcti-ca
solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no slo la evidencia
existencia probada de la realidad de la primitiva d'apa-riencia", de un
inters jurdico vulnerado, sino tambin la relacin de la propia personalidad
pretendiente o resistente con dicho inters, ya que el resultado satisfactivo
debe alcanzarle objetivamente, as como la misma existencia de los hechos
vulneradores, lo cual no resulta fcil en muchas ocasiones; tanto la parte
pretendiente, como la resis-tente, como el juez en su resolucin, deben
explicar las razones que les muevan "objetivamente"; los "hechos" de los
que en principio, habr casi siempre dos versiones,: su calificacin jurdica
(tambin una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a
prescindir total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo
hecho y de llegar a "una sola versin"; el plasmarla en su resolucin. Todo
ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aqu el principio de
publicidad general del proceso) sepan cul es la motiva-cin de la conducta
del juez al resolver. Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas
pretensiones admi-nistrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen

una fundamen-tacin explcita clara. Estas son ms bien, rdenes, derivadas

de un simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensin
procesal". 69 De aparicin evolutiva (dinmica). Desde la primitiva insatisfaccin preprocesal de tipo subjetivo (y an en situacin simple, pero
psquicamente complicada hasta la plena satisfaccin jurdica ya lle-vada a
la prctica), se produce una evolucin muy clara.
A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, ms
adelantamos que, como cualidad, la "insatisfaccin", juridificada y llevada a
iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye el ejercicio de su
derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la otra parte mediante la
"resistencia"), muestran al juez sendas apa-riencias de derecho. Recibense
estas alegaciones a prueba, y el resul-tado de la misma, progresivamente
estudiado por el juez, le muestra una evidencia de derecho aparece la
llamada conviccin judicial, que l mismo plasma en su sentencia, la
cual proclama la existencia de un derecho o hecho (o su inexistencia);
apareciendo as la "sa-tisfaccin jurdica" ( Goldschmidt, Sauer,
Caiamandrei). 79 Completa o incompleta. Si llegamos a la conclusin de
que, para que surja la sentencia, la pretensin y la resistencia a la misma
deben hallarse fctica y jurdicamente fundamentadas (y slo se discute, en
realidad, a quien y en qu momento del proceso corresponde esta
fundamentacin, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "ofi-cial" y
el "dispositiv"), la satisfaccin, puede distribuirse entre am-bas partes (X
reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede tan slo 1.000,000;
cada una de las partes "est satisfecha en un 50% de su pretensin o de su
resistencia). A este "descontento" parcial, lo llamamos "gravamen" para la
parte que no obtuvo nada o solamente parte de lo que pretenda o resista
y el "gravamen", si ha lugar en Cad ordenamiento jurdico, "abre la puerta"
a una nueva visin del proceso: a un "recurso", hasta que stos se agoten
(Faitn-Guilln). Naturalmente, en el caso de que la ltima sentencia la
superior segn. el ordenamiento jurdico de que se trate, produzca este
reparto de la "satisfaccin", este consecuente parcial "gravamen",
tendremos qe acudir a la idea de la distribucin jurispruclencialde la
satisfac-cin, la cual ya pasar, en su caso, a ser impuesta coercitivamente.
comb .vamos a ver. 89 Prctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una
serie de her-mosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no
llevamos a la prctica, a la vida real su constancia, no ser tal satisfaccin
jurdica. Ser "platnica' (?). Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema
de esta "puesta en prctica" de la "satisfaccin"; es el problema de "su
ejecucin volun-taria o forzosa", , . Para .ello, debemos considerar la
existencia de dos tips d "satis-faccin' j.uridico-tprocesal":,,.
A) La "simple" o individual, de inters de un solo titular.
B) La "compleja" o general, de inters de una colectividad integra-da por
varios o muchos titulares. Y dentro de stas, hallaremos las que satisfacen:
a) De un lado, a un individuo que se halla en una situacin de proximidad
determinada con el objeto del litigio.
b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal" el referido
objeto. Y an dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones: a') Se
halla en situacin predominante, un individuo, y despus de satisfacerse su

inters, se satisface a la comunidad: 1,9 Se halla en primer lugar la

satisfaccin de la comunidad y des-pus, la de uno de sus individuos. De
estas preferencias depende la calidad de la "ejecucin" de las
"satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular, de l
slo puede depender el que la sentencia quede sin poner en prctica
(ejecucin voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado moderno de
cosas, no puede ser titular de una "satisfaccin general" ya que sta, es
compleja, por afectarle, no solamente a l, sino antes, a la propia
comunidad. De ah la clasificacin de las "satisfacciones" desde el punto de
vista de su ejecucin en simples y complejas; la "simple" se agota, en
cuanto a su ejecucin, normalmente, por una "retribucin"; en tanto que la
compleja, si bien puede limitarse a lo mismo, puede llevar ante todo como
secuencia ejecutiva una "pena" a la cual se aade la "retribucin" a uno de
los individuos al perju-dicado por la infraccin penal. De otro lado,
existiendo en la generalidad de los pases modernos la idea de que la
"infraccin penal", es una agresin contra la comu-nidad social, su sancin
debe ser "impuesta" y no dejada a la volun-tariedad del condenado (que
ste elija la pena y modo de cumplirla; el tiempo, etctera). Es el ius
cogens. El condenado en sentencia por un delito, raras veces se libera
mediante un pago econmico; pasa a sufrir una privacin de una o varias de
sus libertades fundamentales durante el tiempo previsto en las leyes, y de
modo forzoso. A la inver-sa, el condenado por sentencia civil al pago de una
suma, puede evitarse el proceso ejecutivo el estadio procesal de "puesta
en prc-tica" de la satisfaccin, sin la cual sta no es completa "pagando
voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "desiderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preven-tivo", el
delito an no se ha producido; luego no puede haber "pena";
94. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 29 sino una "medida" para
evitar que se llegue a producir el "temido delito"; medida en la cual tambin
intervendr, de algn modo, la coercin) no puede cumplirla
voluntariamente, ya que una de las vie-jas (pero actuales, sea desdicha o
no) caractersticas de la "pena" es el "ser impuesta de modo coercitivo". El
"penado" no se libra de la "pena" voluntariamente. Esta, es preordenada
legalmente por el Esta-do y debe cumplirse segn normas procesales, que
ahora comienzan a devenir "elsticas" dada la finalidad de "reinsercin
social" ( ?) para el penado. De aqui que puedan distinguirse, desde el punto
de vista de su puesta en prctica "ejecucin", necesaria para que la
satisfaccin jurdica sea completa. dos clases de las mismas: a) De
ejecucin forzosamente necesaria; no cabe la "ejecucin vo-luntaria" de las
mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones penales pblicas" (no
as con las procedentes de los an llamados "delitos privados" en los que se
admite que el vencedor condone la pena; el llamado "perdn judicial"). b)
De ejecucin contingentemente necesaria; No se acude a la coer-cin, sino
cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia voluntariamente
(se niega a "pagar" la suma civilmente debida segn la Sentencia). Esto es
consecuencia de la complejidad de las primeras satisfaccio-nes: la sociedad
~la pena se impone en su nombre, es una entidad de derecho pblico,
irrenunciable por ahora, exige su cumplimiento segn aquellas reglas
preordenadas (mal encuadradas hasta ahora, en no pequea parte, en el
derecho administrativo); despus, vendr la "restitucin" al damnificado

(devolucin de los objetos sustrados, pago de daos y perjuicios, etctera).

Y es que, en realidad, lo que ocurre, es que, pudindose acumular en uno
acumulacin, ya vere-mos que no completa, en Espaa dos procesos, en
caso de infrac-cin penal (del penal propiamente dicho, cuyo final
afirmativo, ser la imposicin de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de
"restitu-cin" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfaccin que
se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi
todos los casos, es doble; una penal .la pena y otra civil el resarcimiento, Mas en todo caso, la "satisfaccin jurdica", no puede quedar
en una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su
ejecucin, ms o menos impregnada de coercin (lo que no puede excluir su
juridicidad).
95. 30 vicTOR PAIRN GUILLN 99 Estable (o durable). La satisfaccin debe
ser prctica, y en la prctica, no se la puede concebir como fenmeno no
duradero. Precisa de una base fundamentada para "imponerla" en la
realidad de la vida; y esa base slo puede radicar en que "sea estable,
duradera". De lo contrario una "satisfaccin" de cumplimiento
momentneo: se pone, por ejemplo, en posesin del predio al vencedor;
ms esa posesin, no est garantizada ms que un momento; despus, el
anterior vencido, puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero"
para tornar a pretender la misma satisfaccin. As, se ha dicho
acertadamente, las resoluciones judiciales, no tendran otro valor que los de
simples con-sejos: la insatisfaccin jurdica podra reproducirse
inmediatamente; los -pleitos seran eternos". Es necesario, pues, explicar la
razn de ser y la naturaleza del prever que, si el fenmeno de insatisfaccin
jurdica se reprodujese entre las mismas personas, por los mismos hechos,
al menos la reso-lucin anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor
en el tiempo y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus
individuos; en servicio de la propia seguridad jurdica (he ah la cosa juzgada
y la dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto a la
misma institucin refleja su complicacin (al tratar, sobre todo, y ya lo
veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por lo que se
deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en seguridad del
trfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan, slo susceptible de
ataques mediante un tipo procesal preordenado a ellos( los mal llamados
-recursos de revisin"), La "estabilidad" de la satisfaccin jurdica (punto
final del pro-ceso) est en intima relacin con su elemento de "equilibrio",
que debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatbilizacin
correspondiente. Y he ah de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la cosa
jUzgada. (Cfr. Barri de Angeris; Fairru-Guilln). 109 Consecuencia de todo
lo que se acaba de exponer sobr la "sa-tisfaccin jurdica" y sobre su "iter":
nos ha indicado que el "proce-so" es, globalmente considerado, una
situacin (o conjunto de situa-ciones) jurdicas que indican una supuesta
anomala en las relaciones jurdicas materiales, lo cual, acarrea la aparicin,
en primer termino, de nuevas categoras "procesales" ,las expectativas:
posibilidades y cargas. Toda esta, situacin de -anomala inicial" y,tle
"remedio de tal anomala", dinmica, como se ha visto, se puede denominar
litispendencia, que aparece con el proceso y desapareCe con el final
96. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 31 de su estadio puramente
contencioso, con el declarativo, con la llama-da "cosa juzgada". Esta

"Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y an a terceros,

aparece, quizs primariamente, sin todos sus elementos, con el acto inicial
del proceso, de la contentio; en el procesal penal, es ms controvertido el
momento de la aparicin de la misma, ya que su contenido, desde la
primitiva notitia criminis puede ser cambiante; ms claro, en los procesos
civiles en los que se impide por el ordena-miento tal es el caso del espaol
una 'transformacin" y "un cambio" de demanda, la "litispendencia
aparece con sta, con su ad-misin por el juez con efecto retroactivo al
momento de su presenta-cin". Y en lo penal, una pista del momento de
iniciacin de la "litis-pendencia, nos lo da el primer acto de imputacin: y el
artculo 118 LECRIM dice as: "Toda persona a quien se impute un acto
punible podr ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento
cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, haya
sido objeto de detencin, o de cualquier otra medida cauteIar o se haya
acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho".
"La admisin de la denuncia o querella y cualquier actua-cin procesal de la
que resulte una imputacin contra persona o perso-nas determinadas, ser
puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados-.
Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella: "39 El
nombre, apellidos y vecindad del querellado. En el caso de ignorarse estas
circunstancias, se deber hacer la designacin del que-rellado por las serias
que mejor pudieran darle a conocer" (esto es, cabe la querella por delitos
pblicos contra "persona relativamente no identificada. ..)". Son efectos
fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio iurisdictionis
(efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diver-sas vicisitudes por las
que pasa la instruccin o estadio de investiga-cin del proceso penal, hace
que esta perpetuatio, pueda producirse con mucha posterioridad al inicio
del proceso (arg. en art. 19 y ss. LECRIM; arg. 666, segn Gmez Orbaneja).
La "litispendencia" produce la unificacin de los diversos procesos seguidos
por un delito o falta (artculo 113); la interrupcin de la prescripcin del
delito "des-de que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artculo 114
Cdi-go penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artculo 118
LECRIM; la interrupcin de la prescripcin de la pena que corre desde la
fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran97. 32 VCTOR FAIRN GUILLN tamiento de condena, si sta hubiera
comenzado a cumplirse si el reo comete otro delito antes de completar el
tiempo de la prescripcin"; la persona sujeta a proceso penal, se halla
sometida a la posibilidad de una serie de medidas cautelares incluso
personales, de limitacin de sus derechos y libertades; puede "conformarse"
con acusaciones y penas solicitadas por las partes acusadoras, si no
exceden de ciertos lmites temporales 6 arios de privacin de libertad
artculos 655 y 688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral,
debe po-der aprovecharla en su defensa (artculos proponiendo pruebas,
artcu-los 656 y ss.), y siguiendo su prctica (artculos 681, 683, 387 y ss.,
713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las
resoluciones judiciales (artculos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda privado
de la posesin de supuestos "armas, instrumentos o efectos de cualquiera
especie que puedan tener relacin con el delito", (artculos 334 y 338);
puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional, que garantice "su
comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de la causa" cuando la

llamare (artculo 532). Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy

relacionados (Gmez Orbaneja, Muoz Rojas) : podra decirse, en sentido
harto figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen
prefabricada de lo que ser la cosa juzgada". En materia civil, la
"litispendencia", de manera paralela a lo penal, surte una serie de efectos;
la perpetuatio iurisdictionis: las interrup-ciones de las percepciones
(artculos 1945 y 1973, Cdigo civil), la percepcin de los frutos de la cosa
en litigio (artculo 1945 cit.), la res-cindibiIidad de los contratos sobre las
cosas litigiosas (artculo 1291-49, Cdigo civil); el deudor, incurre en mora;
caben anotaciones de la demanda en registros pblicos (artculo 42 LH y
139 de su reglamen-to); queda sujeto a absolver en su propio beneficio,
toda una serie de cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y
conclusiones,; su ausencia del proceso, puede pararle grave peligro
(artculos 762 y ss. LEC); puede interponer recursos, etctera. IV. LA
ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS Ya indicamos que se trata de
una serie coherente de principios, pero su exposicin no puede hallarse en
un solo lugar, sino que apa-recern distribuidos segn aparezcan sus
motivaciones.
98. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 33 1. Principio de -derecho
al libre acceso a la justicia.' Es principio fundamental, de lgica aplastante,
el del libre acceso a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier
hombre a llegar hasta la o las personas en que se encarne o a quienes se
encargue. la administracin de justicia. Las antiguas restricciones clasistas
han desaparecido en doctrina; ms an hay dificultades prcticas a superar, como lo son las de las -diferencias de situacin econmica de las
partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a
proteger; la caresta del proceso ligado con la primera dificultad y
medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duracin, a veces
exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.; las de su
complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas; las de sus excesos
de formalismo ligado con lo anterior que hacen al proceso "inaccesible"
al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un proceso exento totalmente de
-formalidades" en cuanto que la -for-ma" es garanta; un "proceso"
totalmente -informal" seria el caos. Ya se ha comprobado a lo largo de la
Edad Moderna, hasta que el error fue reconocido, etctera. Ya se ve que
sera adelantar demasiado, el pretender concentrar aqu todos estos
problemas y sus posibles solu-dones, algunas de ellas an no alcanzadas y
lejanas (Cfr. Cappelletti y Garth). 2. Principio del derecho a -un juez
imparcial" Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenmeno de
"hete-rocomposicin", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse
"sobre" las "partes" y "sobre su discusin", sin inclinarse hacia una u otra si
no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su contacto
"humano" con las mismas he aqu un bellsimo problema, de solucin muy
difcil; contacto a travs del lenguaje, de las "for-mas", etctera-- (Gelsi,
Fairn-Guilln), 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral Es
fundamental el principio de contradiccin o de audiencia bilateral (Ne
absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse una cantidad
y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J. Goldschmidt para
intervenir, atacando, defendindose, probando, etctera, que sea igual para
ambas isonorna procesal,. A cada

99. 34 VCTOR FAIRN GUILLN "accin", posibilidad de "reaccin". Cabe, sin

embargo, una atenua-cin de este principio en el proceso penal. al
favorecerse al supuesto culpable con la famosa "presuncin de inocencia",
tan discutible y discutida. 4. El principio de igualdad entre las partes De esta
contradiccin, deriva (o l mismo desciende) del principio de igualdad entre
las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede (doctrinalmente, ms en
"apariencia" procedimental que en "esencia") en favor o en contra de
una de ellas, por imperativos del mismo xito del proceso (es el caso de las
medidas cautelares contra la parte imputada durante el curso del proceso
penal; deben estar dirigidas a evitar que se ponga a salvo un posible
culpable de la actuacin de los tribunales; Alonso Martnez y otros). Otras
excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan existir en favor de
ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda Pblica, son regalas ms o
menos necesarias. 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del
proceso En su "clmax", el primero lleg a admitir la iniciacin del proceso
ex off icio, sin parte pretendiente el proceso inquisitivo en una de sus
facetas; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones: a) una,
amplia, la de la posibilidad de prescindir de l, acudiendo a otro medio de
resolver conflictos (como ya se ha visto); de ah su "indisponibilidad" cuando
el objeto del mismo es de ius cogens y la ley proclama que es el nico
medio de resolver determinados conflic-tos --sobre todo, los penales; b)
otra, ms restringida, que es la de adaptarse ms o menos a sus
formalidades; adaptacin admitida en su caso por las leyes (Carnacini). Pica
bargaining, en Estados Unidos. 6. El principio de la humanizacin del
proceso Nos hemos referido a una humanizacin del proceso; este principio
hay que llevarlo mucho ms lejos en el simple plano de las buenas
relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibicin absoluta en el
proceso, de toda sevicia, fsica o psquica contra parte o tercero testigo,
perita; hubo un tipo de proceso inquisitivo proba-blemente nacido de la
degeneracin histrica de su tipo opuesto, del
100. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 35 "acusatorio" y ello, en
ms de una ocasin histrica en el que el tormento lleg a formar una
parte probatoria muy importante en el jui-cio; si bien ello, como tal y
abyecto sistema, remiti, no es menos cierto que como corruptela pueden
hallarse sus restos, con los que se hace necesario acabar (Fairn-Guilln). 7.
El principio de probidad en el proceso El principio de probidad procesal debe
campear tambin al frente de los fundamentales del proceso; el de no
utilizar argumentaciones fraudulentas; y an ms all, el de no utilizar el
proceso como un instrumento para cometer fraude (Prieto-Castro, Couture,
Araujo Cintra, Pellegrini Grinover, Dinamarco). 8. El principio de la eficacia
del proceso El principio de eficacia del proceso, absolutamente necesario y
ac-tualmente en plena crisis, es de absoluta necesidad. El proceso, no es un
"pasatiempo", adems, desagradable y caro (Ramos Mndez, An-zizu
Forest); tal principio debe ramificarse de manera que se halle presente en
todas las actuaciones que lo integran. 9. El principio de la mayor
aproximacin a la verdad material de los hechos No quedando juez y partes
limitados a la obtencin de una simple "verdad formal", adquirida a travs
de mecanismos inadecuados. De ah la necesaria limitacin de los llamados
"convenios procesales'', sobre todo, cuando se trata de materias regidas por
ius cogens. 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" El

principio, en fin, en el proceso, de los llamados Derechos y liber-tades

fundamentales del hombre (Habscheid) No se esper a la Re-volucin
francesa ni a posteriores tratados internacionales o solemnes declaraciones
para atender a este supremo principio; con anterioridad, ya vemos medios
procesales y an procesos completos destinados a este tipo de defensa (la
"manifestacin aragonesa", el habeas corpus, aunque de diferente jaez).
101. 36 VCTOR FAIRN GUILLN El respeto a estos "derechos
fundamentales" no aparece como de-masiado fcil, pues la invocacin
abusiva de sus supuestas violaciones por gentes poco escrupulosas, es casi
una constante. De ah el cuidado que los jueces deben tener al llegar a sus
supuestos linderos, ya que una falsa apreciacin de los mismos, los dejara
inermes, y al proceso, falto de eficacia (Fairn-Guilln). Es el
"hipergarantisrno". 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento
Todos estos principios o su mayor parte aparecen en la prc-tica, a
travs de "actuaciones", sean positivas, sean negativas abs-tenciones de
hacer procesal--, actuaciones que deben estar concate-nadas lgicamente,
a fin de que se pueda llegar a una conclusin. La contemplacin "externa"
de esta serie de actuaciones ordenadas, nos hace ver el procedimiento. que
as, pasa a ser la estructura externa del proceso: dentro de l subyacen los
referidos principios, inspirado-res del mismo como vehculo para la tutela de
los intereses jurdica-mente protegibIes por parte de una entidad superior,
provista de po-testades suficientes para poner en accin tales actos de
proteger. Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "despus
del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un perio-do de
curacin de una "enfermedad". Casi todas las categoras de derecho privado
o pblico que dominaban el campo de lo jurdico, se transforman durante l
en otras destinadas a "ganarlo", o bien se trasladan" a otro lugar, menos
accesible "a la vista" del espec-tador tercero imparcial. Aparece as un
"estado de cosas nuevo", que tiene la misma duracin que el propio
proceso: estado de cosas altamente complicado que denominamos
litispendencia. Estado com-plejo de las categoras bsicas del derecho,
especfico del proceso. Estado de cosas que se eleva a la calidad de
principio bsico.

V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. ID/VERSAS DOCTRINAS

1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato
Hemos de remontarnos a la poca romana para hallar en vigor esta
doctrina. El joven Estado de Roma, no tena suficiente desarrollo
"administrativo" entindase esta expresin en su ms amplio sentido.
como para imponer a sus ciudadanos una protestas de obrar incluso
coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribunales. Por el
contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupaciones de
gentes: las gens, contra cuya influencia el joven Estado no poda luchar
con armas de un "derecho pblico" que, aparte sus fuentes, estaba en
estado casi embrionario. De aqu que, a fin de "sujetar" a las partes a las
sentencias de los iudices, se acudiese a un instrumento de derecho
privado, al "contrato" celebrado ante el pretor por el cual, ya planteada la
litis el conflicto hecho crisis entre ellas se determinaba su mbito, se
sometan las partes al cumplimiento de la resolucin que los iudices
dictasen en el futuro. El proceso, era, pues, un fenmeno de derecho
privado tan cultivado por los roma-nos [As se le contempl durante
siglos]. Y quizs lo ms importante para la posteridad, era la "frmula"
pretoriana, por la que suministraban a los ndices los datos jurdicos que
deban utilizar para resolver precedentes (edictum) o simplemente,
creando una nueva actio a la vista de una nueva situacin (Binder). Pero
la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio y con ella se
produca el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya no poda tornar a

reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero, deba ser aceptado

mediante otro contrato con la parte adversa . El desarrollo del Estado de
Roma, supuso un cambio de cosas, los ciudadanos, para utilizar el
proceso, ya no debieron ligarse por medio de un contrato, ya que, por
ser tales, pasaron a estar sujetos a una nueva potestad estatal, de
desarrollo inmenso: a la "jurisdiccin" emanada de autoridades
superiores estatales, llevando implcita incluso la coertio para los
inobedientes; y cuando esta potestad se centr en el Dives Augustus, en
el emperador como autoridad cuasidivina (si no divina), se hizo evidente
y as se aplic en un nuevo sistema procesal, aplicado al principio de
manera extraordinaria (la cognitio extra ordinem) que luego devino
ordinaria que el primitivo contrato de litis contestatio ya no tena razn
de ser. Pas a ser la superioridad imperial la base de la sumisin al
proceso; todo suceda en nombre del imperator; y su "jurisdiccin", la
delegaba y recoga l mismo. A qu contratar y sobre qu contratar?
Pero... el prestigio de los vira prudentes romanos y el tradicionalismo,
llegaron a producir el que est ya intil figura de la litis con testatio
continuase

existiendo

"como

un

momento

ideal

del

proceso"

(Pringsheim) que no saban exac-tamente dnde colocar,

Un estado de cosas correlativo, debi producirse en la Edad
Media. No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con
otro "siervo", hallndose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos
al seilor feudal, y stos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa).
Complic las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medie-vales a
quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban

apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es,

como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un cor-pus
homogneo, cuando en realidad comprenda fragmentos procedentes de
toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en el
espacio", y de ah sus tremendas contradicciones en cuanto a la litis
contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho comn que llegaron
a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla (Fairn-Guilln).
2. El proceso como cuasicontrato El contraste, "palpable" entre las ideas
polticas, puestas en prc-tica ya durante la Edad Media, de predominio
de las potestades estatales, encarnadas en ocasiones de mximo inters,
bien en los reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de
Roma, su enorme extensin, hicieron francamente falsa la doctrina del
proceso como basado en un contrato, en el de litis contestatio. Pero la
expresin, haba calado profundamente en la conciencia de los juristas; y
as, cuando la publicacin de la "jurisdiccin" impuso un necesario
cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente en circulacin la
idea de que la litis contestatio, segua siendo la piedra angular del juicio,
pero no como "contrato", sino como "cuasicontra-to"; las partes no
quedaban ligadas entre s y a jueces "privados" en virtud de un contrato,
sino en virtud de la potestad que los "nuevos" jueces reciban del Estado,
en el cual radicaba (como mucho ms desa-rrollado; hasta hacerse
desptico) : los ciudadanos estaban sujetos a esta "potestad" y no podan
disponer de ella contratando. Pero, como una especie de subterfugio,
tratando de evitar una reali-dad visible y que repugnaba a espritus sutiles
(por ejemplo, a nuestro Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" y digo

"no pudiendo", por faltar a los autores la valenta de rebelarse contra unas
palabras que no reflejaban ya sino un mito jurdico (Fairn-Guilln)
aherrojar a los archivos la expresin litis contesta tio acudieron a
explicarnos que "se trataba de un cuasicontrato".
[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de una mala transmisin
y enseanza del derecho romano, ha llegado incluso casi a nuestros das; en Francia, el
propio Pothier por las doctrinas de Rousseau, -contrato social", colocaba a la litis
contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estbamos ya en los inicios de la
moderna Codificacin (Araujo Cintra, Pelle-grini, Dinamarca)]. Dio "justificacin" a la
doctrina del proceso como -cuasicontrato", entre otros, en el siglo XIX el jurista francs
De Gueniveau; se bas en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las
obliga-ciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un cuasidelito";
luego deba ser... "un cuasicontrato". Segua encua-drando errneamente al proceso en
el derecho privado; adems, olvi-daba una quinta y fundamental fuente de obligaciones:
la ley (Couture), 3. El proceso como relacin jurdica Su "autor" fue Oskar Blow, en su
famosa obra Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen,
Giessen, 1868 (hay traduccin espaola). BIow, a travs del examen de textos
romanos, llegaba a la conclusin fundamental del "cambio que la rela-cin jurdica
material experimenta al pasar a ser discutida en el proce-so" (paso del derecho privado
al pblico) "en donde se ha de producir el resultado perseguido por la peticin de
justicia al Estado" (Prieto- Castro). Blow realz la existencia de dos planos de
relaciones jur-dicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del proceso)
y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se coloca aqulla). La relacin
jurdica procesal, se distinguira de la materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor,
demandado, Esta-do- Juez); b) por su objeto (la prestacin jurisdiccional); e) por sus

-presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De ella y de su

dicho error romanistico, calculando que en la primera etapa del proceso romano se
trataba tan slo de los "presupuestos procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud
iudicem) de los del fondo del asunto, no siendo as exactamente (Goldschmidt)
derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios del XX (Kohler,
Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "varia-dones" en las diversas relaciones
jurdicas procesales" entre los tres protagonistas del proceso, como se ve en los
siguientes esquemas:
105. 40 VCTOR PAIRN GUILLN A j D A41-1D J A D Estas doctrinas, tuvieron el
enorme mrito de crear el derecho pro-cesal hasta entonces arrastrado por el civil
como materia autno-ma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "accin", de
las relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facul-tades del
Estado (juez) en el proceso frente a las partes, as como las obligaciones de unos y de
otros (categora correlativa a la de los derechos). Las criticas la ms fuerte
doctrinalmente, la de J. Goldschmidt; la ms fuerte sociolgicamente, la de Franz Klein,
aunque no directa, dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido
error cometido por Blow en la interpretacin de las fuentes romanas, y en la
aplicacin, al derecho procesal, de "categoras" (el "derecho" y la "obligacin" segn su
clsico sentido) del derecho material. No obs-tante, siguen teniendo aquellas doctrinas
gran predicamento. 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas Segn
James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el vencedor, como sucede en la
guerra influencia de Spengler, dis-fruta de situaciones ventajosas prescindiendo de
que tuviese o no un derecho anterior, y s aprovechando del hecho de su victoria. El
comienzo de un proceso, supone la transformacin de las cate-goras jusmateriales
anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de tipo dinmico: se transforman en lo que

l llam "chances" (posibi-lidades), de diverso tipo segn la situacin ocupada por cada
parte (y que vara al comps del curso del proceso): "expectativas" de obtener una
sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia des-favorable; y una inversin del
concepto jusmaterial de "obligacin": la aparicin, en lugar preeminente del escenario
procesal de la "car-ga". Si la "obligacin" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es
"un imperativo del inters ajeno" la carga en el proceso, es el impera-tivo de inters
propio. (Yo tengo obligacin de pagar una suma: la pago y me privo de ese dinero, no
por mi inters, sino por el inters del acreedor; mas si no pago pacficamente y soy
demandado por mi supuesto acreedor, tengo inters propio en probar que no le debo
nada; inters propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consi-go, voy a obtener
una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carnelutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas de la relacin
jurdica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al fondo de la escena"; la tragedia, se
juega en el proscenio. Todo depen-de de la habilidad legal, de cada parte, de
"ocupar" una situacin favorable aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el
ordena-miento procesal con lo cual se aproxima a una sentencia favorable; lanzando a
la vez, sobre la otra parte", "cargas", que ste debe "ab-solver" liberarse de ellas
mediante la prueba o relanzarlas sobre la otra parte si no quiere obtener una sentencia
desfavorable; as se repite este "iter" que nosotros representamos mediante una
sinusoide. repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de pro-ceso
determinado. El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurdicas" (mejor que
una sola situacin jurdica, crtica dirigida a Goldschmidt), sino que est relacionado
con las partes y su actuacin, por la "sumi-sin de aqullas a l- como expresin
adecuada del Estado. [Las "obligaciones" del juez, no seran procesales, sino
administrativas, con su base en la Constitucin (y lo mismo las actuaciones de las

partes)]. El mximo mrito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la ob-servacin,

derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida en las normas procesales no
es, hoy por hoy, la prenda segura de su eficacia; pues junto al ordenamiento jurdico del
proceso, se halla la eficacia pragmtica del mismo. Su consideracin del proceso,
sustituye al "metafsico", esttico o material, jurdico-poltico, de la "relacin jurdico
procesal" y sus autores, por otro "dinmico" que le conduce al "empirismo"; lo
considera, no tal y como se le ve doctrinalmente, sino en la prctica, como una lucha
por vencer por todos os medios; lo que puede ser considerado como una interpretacin
"sociolgica" del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt). Esta
oposicin, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIi-dad para construir un
nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base para luchar contra ella con armas
pragmticas (Prieto-Castro, idem) El "descubrimiento" en el proceso de importantsimos
factores socio-lgicos y econmicos, es uno de los mayores mritos de Goldschmidt,
reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y luego seducidos por
tal doctrina (Calamandrei). De las crticas contra Goldschmidt, destacan las de
imputarle que "toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra que
tales "excepciones" son ms numerosas que la "regla" escrita y pletrica de buena
doctrina); que "no se puede hablar de una situacin jurdica" sino de un conjunto de
situaciones jurdicas (ya hemos hecho caso de la objecin); "situaciones jurdicas
concatenadas ordenada-mente"; que la situacin de incerteza que envuelve la idea de
"car-gas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la res in iudicium
deducta, pero no al iudicium en s mismo; lo que se pone en duda, y tal vez exista o no,
es el derecho subjetivo material, pero no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini,
Dinamarca). Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se li-mit a
observar cmo el fenmeno, tan frecuente, del mal uso o la de-generacin del llamado

"derecho subjetivo material" le "forzaba" a crear una doctrina muy semejante a la

doctrina de la guerra; vino a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como
dos gue-rreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a luchar
lealmente dos caballeros de la poca. Falta la lealtad espon-tnea; las partes se
hallan inmersas en el fango de situaciones socia-les y econmicas que dirigen sus
movimientos ofensivos o defensivos. Son tan inexorables como existentes
circunstanciales las que les obli-gan no lo hacen de buen grado, premeditadamente; el
nuevo "caballero" no es sino.., un feln, un "caballero de industria", que si quiere
subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil veneno en vez de la
espada. Ese es el triste panorama que Goldsch-midt vino a describir. Y quizs la clera
que levant, se produjo... "porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los
mritos de Goldschmidt (pstumamente), somos muchos los que compartimos en
general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creacin de un nuevo tipo de proceso",
profundizando previamente en sus facetas sociol-gicas y econmicas, como
tempranamente hizo el pragmtico jurista austriaco Franz Klein (Fairn-Guilln, PrietoCastro) y dedicndo-nos de modo continuo a observar la evolucin de la sociologa y de
la economa en los diferentes pases, a fin de "colocarlas en su debido puesto" sin temor
a irrupciones o deserciones. Con todo ello, podramos llegar a dar una definicin del
proceso; consiste en una serie de situaciones jurdicas contrapuestas de las par-tes,
integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdica),
concatenadas entre si de modo ordenado (es-tructura) y destinada a la consecucin de
satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin del juez estatal. Todo ello, en razn
al principio de contradiccin derivado de un conflicto entre los intere-sados, que ha
devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los
tribunales (jurisdiccin).

El Procedimiento en el Derecho Romano

En la antigua Roma se han conocido tres sistemas procesales distintos que corresponden
a los tres periodos de la historia poltica de aquel pas.

El sistema llamado de las legis actiones, corresponde a la monarqua. En ese entonces

la funcin judicial era ejercida por el Senado, el pueblo y el Rey. Esto se debe a que en
Roma an no se conoca la separacin de los poderes u rganos del Estado.

Al comienzo, haca de Tribunal Judicial el Rey, en persona, pero aparecida la

monarqua, la facultad de administrar justicia pas a los Cnsules y, el ao 387 cuando
los plebeyos alcanzaron esa dignidad, los patricios, para reservarse la facultad de
administrar justicia, la confiaron a un nuevo magistrado llamado Pretor.

La instancia comprenda dos partes: ante el magistrado (in jure) y luego ante el juez (in
iudicium), el que era designado por los litigantes y en su defecto por el magistrado.

Las acciones eran cinco:

La actio sacramenti que se aplicaba a todos los negocios y consista en una apuesta que
el vencido perda en favor del culto.

La iudiciu postulatio, cuyo mecanismo es poco conocido, pero se sabe que no requera
la formalidad del depsito, ni la presencia del objeto litigioso. Se aplicaba al
cumplimiento de las obligaciones.

La pgnoris capio que se conceda a determinados acreedores (soldados y funcionarios).

La manus injectio, que tambin era un medio de ejecucin sobre la persona del deudor a
quien lo tomaba en presencia del Magistrado hacindolo su esclavo, con derecho a
matarlo o venderlo si en el trmino de sesenta das no satisfaca la obligacin.

La condictio, introducida por la Ley Sylla para reclamar bienes de dinero.

En las cinco acciones indicadas precedentemente, los contendientes cumplan una serie
de formalidades correspondientes a la accin interpuesta. Ese cumplimiento lo hacan en
presencia de testigos (litis estotes). El proceso que prevaleca era el oral. Luego de
cumplir las anteriores formalidades designaban al juez y el magistrado determinaba a
viva voz los puntos controvertidos. Es esta primera fase que constitua la litis

contestatio, [4] que en nuestro derecho procesal, hemos seguido practicando hasta antes
de la promulgacin del Cdigo de Procedimiento Civil.

Despus de los actos procedmentales indicados, la instruccin dcl juicio continuaba por
el juez, autoridad ante quin los testigos repetan las palabras pronunciadas por el
magistrado; luego se producan las pruebas y de acuerdo a ella se dictaba la sentencia.
Por entonces la prueba documental era desconocida.

Durante la repblica, aparecieron los questores, los ediles, etc. que tambin tenan la
facultad de administrar justicia. Ms tarde como consecuencia de la presencia de
extranjeros en Roma, aparecieron los pretores peregrinos jueces, que para resolver las
controversias aplicaban el ius gentium, cuando intervenan extranjeros y la diferencia
era entre ellos, o tambin de los romanos con los extranjeros de Roma. En aquel perodo
fue redactada la Ley de las 12 Tablas.

En esta etapa del derecho romano, gracias a los jueces ya indicados fue creado el
procedimiento formulario que tuvo vigencia en el segundo perodo. Este procedimiento
nuevo consista en que el magistrado despus de or a las partes en controversia,
entregaba al actor una instruccin escrita tambin llamada frmula que comenzaba con
la designacin del juez y comprenda cuatro partes que eran:

la demostratio o exposicin de los hechos,

la intentio o resumen dc las pretensiones del demandante;

la condenatio o sea la facultad que el juez tena de condenar o absolver y finalmente,

la adjudicatio facultad de adjudicar la propiedad de la cosa litigada.
El sistema formularo tuvo corta duracin porque fue sustituido por cl procedimiento
extraordinario impuesto por Dioclesiano en forma definitiva. [5]

En el sistema extraordinario que para entonces fue una avanzada, el magistrado conoca
directamente la litis, o controversia y la resolva.

La antigua divisin in jure e in iudicio, desapareci por completo. Fue en este

tiempo que el rgimen imperial se afianz definitivamente y deleg la funcin
jurisdiccional al Senado, luego a los gobernadores y hasta sus oficiales.

Hemos seguido el procedimiento romano hasta el rgimen imperial, y, es en este tiempo

que el procedimiento fue transformndose paulatinamente de oral en escrito y de
gratuito en oneroso. Es igualmente en este tiempo que se adapt la costumbre de
condenar con costas.

El Procedimiento Entre Los Germanos

Despus dela invasin de Atila y sus huestes, stos dejaron varias instituciones
procedimentales de importancia y que han tenido aplicacin en los posteriores sistemas
procesales. Claro est que solo algunas no todas.

Entre los pueblos brbaros la facultad de administrar justicia resida en el pueblo. Los
juicios se resolvan de acuerdo a las tradiciones conservadas por los ancianos, porque no
tenan leyes escritas.

El proceso germano se desarrollaba ante el pueblo reunido en asamblea. Esta asamblea

tena la facultad de dirimir antes que resolver. Era pblica se divida en dos etapas: una
para afirmar y otra para probar, la primera se iniciaba con una citacin del demandante
al demandado; luego se escuchaba la exposicin del actor; el demandado haca su
defensa y seguidamente se dictaba la sentencia interlocutoria, muy parecida al Auto que
en nuestro procedimiento abre el trmino de prueba. No era obligatoria, porque solo se
limitaba a declarar el derecho e indicar las pruebas. Estas no se dirigan al tribunal sino
al adversario, razn por la cual, podemos afirmar que no se consideraba como una
carga. Tal como sucede en nuestro Cdigo de Derecho Procesal, sino un beneficio.

Los medios de prueba conocidos en el procedimiento germnico eran: el juramento de

purificacin, el testimonio prestado sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor
declaraban los testigos: pero el principal medio de prueba de los pueblos brbaros era el
"Juicio de Dios; llamado tambin ordalas".

Posteriormente, cuando se constituyen los condados, se substituy la citacin privada

por el tribunal, el que tena mayor intervencin en el proceso. En ese entonces, ya se
admita la prueba de documentos y testigos sobre los hechos.

Tenemos entendido, que entre el procedimiento romano y el germano existen

diferencias muy marcadas.

En el primero se resolva la litis mediante la conviccin del juez; en el segundo, se daba

crdito a uno de los contendientes por su presentacin la intervencin divina.

La sentencia para los romanos tena valor de cosa juzgada solo para las partes que
intervenan en la controversia o conflicto de intereses y, para los germanos se extenda a
todos los que haban formado parte de la asamblea.

Nuestro propsito no es profundizar el conocimiento de los dos sistemas anteriores, sino

citar los mismos como valiosas fuentes del derecho procesal.

El Proceso Romano-Canonico
Cuando las partes se sometan voluntariamente a la autoridad de los obispos, las
sentencias dictadas por stos en materia civil tenan fuerza legal. As lo reconoci el
Emperador Constantino el ao 331.

Ms tarde, Mayoriano dio igual concesin a la Iglesia, reconocindole jurisdiccin para

resolver controversias civiles.

Todo ello nos demuestra que, despus de la cada del imperio romano de occidente, en
el orden temporal la iglesia ejerca verdadera supremaca, pero el procedimiento, el
romano, con algunas nuevas formas e instituciones era aplicada por los tribunales
eclesisticos. En esa poca la administracin de justicia no era funcin de magistrados o
autoridades judiciales, sino de funcionarios administrativos jerarquizados de acuerdo a
la organizacin poltica bizantina.

Ms tarde, aparecieron los glosadores, quienes elaboraron un procedimiento mixto,

romano-cannico llamado tambin comn.

En este ltimo procedimiento fueron introducidas las instituciones germanas como la

divisin del proceso en dos partes, la solemnidad de la contestacin de la litis. Los
principios fundamentales de la prueba y la sentencia: todos eran de procedencia romana.

Tal ha sido la influencia del derecho cannico, que el proceso se hizo escrito y el
procedimiento secreto con el sistema de las pruebas legales.