Revista

Chilena

de Derecho,

Val. 22 N 2. pp. 251.264

(1995)

BIEN JLJRIDICO Y LEGITIMIDAD

DE LA INTERVENCION
PENAL+
Juan Antonio
Profesor titular de lkrecho
de Madrid (Esptia)
y Letrado

Lmcurain

Snchez

Penal de la Universidad
Autnoma
del Tribunal Constitucional
de Espaa.

Dr. Willman Durn Ribera, Presidente de la Sociedad de Ciencias Penales

de Santa Cruz de la Sierra.
Miembros de esta ilustre Sociedad.
Seoras y seores:
Deseo expresar, ante todo y en primer lugar, mi hondo sentimiento de
satisfaccin por recibir el inmerecido honor de ingresar en ese selecto grupo
de juristas: satisfaccin, porque refuerza an ms los estrechos lazos que, ya
desde 1987, me unen a Bolivia; satisfaccin, porque voy a estar acompaado y
presidido por Willman Durn, entraable compaero de viaje doctoral; satisfaccin, en fin, porque me va a permitir continuar con mis compaeros cruceos la
reflexin jurdica que desde hace mas de un ao nos ocupa en pro de la libertad
y la profundizacin democrtica. Quiero manifestarles mi sincera gratitud del
modo que mejor s y que es el ms apropiado para esta sede: con estas breves
reflexiones personales en torno al bien jurdico.

1. INTRODUCCION

1. Quien se ocupa con cierta profundidad del desarrollo del problema del
bien jurdico en los ltimos tiempos, no se libra de una considerable desazn
(...). El bien juridico ha llegado a ser un autntico proteo que se transforma
repentinamente en otra cosa entre las manos que creen sostenerlo con firmeza.
Estas afirmaciones, que Welzel incluy en sus clsicos Estudios acerca del
sistema del Derecho Penal, de 1939, mantienen hoy plena vigencia. En efecto:
el bien jurdico resulta ser en la actualidad un concepto dogmticamente consolidado y cotidianamente utilizado por los operadores jurdicos; paradjicamente, sin embargo, constituye an un foco permanente de confusin y de
discrepancia de consecuencias tericas y prcticas de no desdeable trascendencia. Represe en que el bien jurdico no constituye tan ~610 un instrumento
terico a disposicin de los jueces y de los estudiosos del Derecho Penal para
la comprensin del sistema y para la extraccin del mismo de nuevos mecanismos de resolucin de conflictos, sino que, debido a su presencia expresa en la
regulacin del estado de necesidad y del delito continuado en el Cdigo Penal

Cruz

* El texto corresponde
al discurso de ingreso en la Sociedad
de la Siena (Bolivia).
ledo el dfa 9 de noviembre
de 1995.

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Penales de Santa

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espaol (atts. 8.7 y 69 bis) y en la del cumplimiento de un deber en el boliviano

(art. 11.3), se trata de una categotia legal de ambos ordenamientos. Obsrvese,
asimismo, que el bien jurfdico es utilizado por el legislador como instrumento
para el discurso legitimador de sus opciones de regulaci6n.
Ejemplifiquemos lo anterior acudiendo al tipo legal espaol de conduccin
bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o
sustancias sicotrpicas, o al boliviano de conduccin peligrosa de vehiculos. El
primero sanciona la citada conducta sin alusin expresa a efecto alguno de
peligro para las personas (art. 340 bis a) del Cdigo Penal); el segundo, a quien
al conducir un vehculo, por inobservancia de las disposiciones de trnsito o
por cualquier otra causa originare o diere lugar a un peligro para la seguridad
comn (art. 210 del Cdigo Penal). Si hiciramos una pequea encuesta entre
los jueces y los dogmticos acerca del bien jurdico protegido por los mismos,
obtendriamos probablemente hasta cuatro tipos diferentes de respuestas. Unos
consideraran que el bien jurdico-penal es la mera regularidad de la conducta
indicada o cierto tipo de obediencia a la Administraci6n;
otros optartan por la
seguridad de la vida y de la integridad fsica de las personas; un tercer grupo
afirmara que los bienes jurdicos de los tipos reseados son directamente la
vida y la integridad fsica; cabra todava una cuarta opcin, consistente en
alegar la ilegitimidad de los preceptos debido a la ausencia de una tarea de
proteccin de bienes jurdicos.
Esta pluralidad no se debe nicamente a un problema de interpretacin de
los trminos legales, sino que se sustenta tambien, como fcilmente puede deducirse, sobre diferentes concepciones del bien jurdico. Por otra parte, las divergencias no se detienen en una mera cuestin estetica, sino que deparan una
correlativa pluralidad de consecuencias. As, por ejemplo, quien defienda que el
bien jurdico-penal del tipo analizado es la vida y la integridad fsica se enfrentar con dificultades en Espaa para aplicar al comportamiento tpico tanto la
regulacin del estado de necesidad por la va de la lesin del bien jurdico -y
la del cumplimiento de un deber en Bolivia, que requiere que se vulnere un
bien jurdicocomo la del delito continuado, que el Cdigo Penal espaol
excluye para las ofensas a bienes jurdicos eminentemente personales. En cambio, dispondr de un primer instrumento terico para defender la legitimidad de
la norma en funcin de las coherencia del objeto de proteccin con las condiciones esenciales de vida comunitaria.
Si pasamos al plano puramente terico, encontraremos contradicciones
no menos desalentadoras. As, se expresar en unos lugares que la lesin del
bien jurdico constituye la esencia del delito, mientras que en otros se afirmar la existencia de tipos delictivos sin bien jurdico; algunos autores defendern que la proteccin de bienes jurfdicos es requisito de legitimidad de la
norma juridico-penal, mientras que Amelung, por ejemplo, autor de indiscutible
talla intelectual y talante liberal, concluir con buenas dosis de razn que la
raza aria fue el bien jurdico de las tristes leyes de Nuremberg. Resultar
tambin sorprendente toparse con crticas a ciertas posturas relativas al bien
jurdico por el hecho de que no cumplen algunas funciones que nunca pretendieron cumplir. Se configura as un panorama en torno al concepto de bien
jurdico y a los enunciados tericos que intentan describir o estipular su
contenido que, lejos de la virtud, requiere, por su trascendencia, ser desbrozado con urgencia. A este empeo quisiera contribuir la reflexin que ahora se
inicia.

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2. La razn por la que el dialogo dogmtico en tomo al bien jurfdico dista

an del consenso y por la que su utilizacin despierta frecuentemente ms
inseguridad que utilidad radica en la eleccin de un mismo concepto para la
denominacin de contenidos diferentes y para la instrumentacin de distintas
funciones. A este factor, sin duda el ms relevante, se aade en ocasiones la
diferencia de planos, descriptivo y normativo, en el que se mueven las tesis que
pretenden confrontarse. En la primera parte de mi intervencin expondr6 los
rasgos principales de los dos tipos de teorks del bien jurdico que ha desarrollado histricamente la doctrina penal. Constatada la disparidad de contenidos en
la unidad de continente, proceder a continuacin a exponer dos necesidades: en
primer lugar, la necesidad de los dos tipos de funciones que del bien jurdico se
reclaman -la descripcin y comprensin del sistema jmdico-penal-,
y el establecimiento de lmites poltico-criminales
a la generacin de normas penales-y,
en segundo lugar, la necesidad de su instrumentacin a travs de distintas vas
expresivas. En este marco se defender la conveniencia de reservar la expresi6n
bien jurfdico para la denominacin de un concepto formal, cuyas funciones se
reducen a las que acabo de sealar en primer lugar: la descripcin y la comprensin del sistema jurfdico-penal. Diferenciadas tericamente la teora del bien
jurfdico-penal y la teorfa de los objetos legitimamente protegibles a travts del
Derecho Penal, dedicare el final de mi exposicin a una reflexin personal en
torno a las mismas.
II. DIVERGENCIAS
AUTODENOMINADAS

ESENCIALES
ENTRE LAS
TEORIAS
DEL BIEN JURIDICO

1. Se pueden escindir en dos las teoras que pretenden definir el bien jurfdico. La primera de ellas, que, en alusin al contenido o a la misin del concepto definido se ha denominado formal, metodolgica. dogmtica o inmanente al
sistema, concibe fundamentalmente el bien jurdico como el objeto de proteccin de la norma penal. No estipula, en principio, rasgo material alguno. Es
frecuente, sin embargo, que los autores que propugnan una definicin formal de
este tipo, en funcin de la situacin del bien jurdico en el sistema conceptual
que explica el delito, aadan nuevos rasgos de tipo material. Esta operacin la
realizan, bien desde la perspectiva de su inherencia lgica, bien desde la descripcin de los objetos a los que se refiere aquella definicin en un determinado
ordenamiento, con lo que constituiran en este ltimo caso rasgos materiales
contingentes. La tarea fundamental que se le asigna es, como sucede con otros
conceptos puramente dogmticos, como ha destacado Nino, la de facilitar el
conocimiento del sistema jurdico-penal y la derivacin de sus consecuencias.
En otras palabras: la de instrumentar la expresi6n sinttica del fin primordial de
proteccin de la norma, para coadyuvar a la sistematizacin de los tipos penales,
en primer lugar; a la delimitacin del contenido de los mismos, en segundo
lugar, y, finalmente, a la extraccin del sistema normativo de consecuencias no
explcitamente previstas por el legislador. Nos encontramos, pues, ante un instrumento dogmtico que cifra su virtud en su utilidad universal para la comprensin de cualquier concreto ordenamiento jurdicopenal y que margina cualquier
pretensin inmediata de evaluacin de legitimidad del sistema al que se refiera.
La linea de pensamiento que atribuye un contenido formal al concepto de
bien jurdico hunde sus rafces en el pensamiento de Birnbaum. Como ha demos-

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trado el exhaustivo estudio de Amelung, el propsito del creador del concepto

fue el de definir la esencia del delito frente a la insuficiente teorfa de la lesin
de derechos subjetivos. Esta tesis, de hondo arraigo iluminista, fuerza el significado del trmino lesin y deja fuera del Derecho Penal los delitos contra la
religin y la moral, que tampoco podran quedar lgicamente encuadrados
dentro de las infracciones de policfa. La valiosa aportacin de Bimbaum para la
determinacin del objeto del delito hubiera pasado probablemente inadvertida
de no haber sido por su recepcin y consolidacin en la obra racional-positivista
de Binding. El camino por el que llega este autor al concepto de bien juridico
parte de la necesidad de diferenciar los mltiples tipos de actividades delictivas,
cuyo rasgo formal comn radica en la infraccin, culpable y amenazada con
pena, de una norma. La caracterstica material que sirve a tal propsito tiene que
enlazar con el fin de las normas, que es la garantia de los presupuestos de una
vida jurdica pacfica y sana. Los bienes jurdicos quedan as definidos como
todo lo que a los ojos del legislador es de valor como condicin de la vida sana
de la comunidad jurfdica.
El auge de la reflexin en tomo a un concepto formal de bien jurfdico no
se produjo, sin embargo, hasta el apogeo de la influencia de la escuela neokantiana en la dogmtica jurfdico-penal. En 1930, Erich Schwinge llega a sealar
que el moderno concepto de bien jurdico se ha despojado de todo su contenido
de Derecho natural; improcedente es toda apreciacin de lege ferenda en tomo
a l. En relacin con la slida construccin de Binding, la nueva perspectiva
aporta dos conclusiones originales a la indagaci6n dogmtica acerca del bien
jurdico: la definicin de los objetos de proteccin como valores y, frente a la
mera funcin diferenciadora y clasificatoria de los tipos delictivos, su relevante
aportacin a la interpretacin teleolgica de los concretos preceptos penalesde
la parte especial.
2. El segundogrupo de teoras ha recibido las denominacionesde material,
crtica liberal, poltico-criminal y trascendenteal sistema. Su rasgo comn reside en la seleccin, a partir de ciertas pautas de origen tico, sociolgico,
poltico o jurdico-constitucional, de determinadosbienes, y en el condicionamiento posterior de la legitimidad o incluso de la validez de las normasjurdicopenales a la proteccin de los mismos. Como se puede observar, la materializacin del contenido del bien jurdico abre paso a un principio de legitimidad
de las normas que sirve a la crtica del sistemay a la orientacin de su futura
conformacin. Del plano de la comprensin del sistemaen el que se ubica el
concepto formal hemospasado de la mano de una misma formulacin lingstica al plano de la evaluacin poltico-criminal del mismo. Dada la equivocidad
constatada del concepto de bien jurdico y dado que lo que es no tiene por
ello por qu deber ser, no es de extraar que determinadosobjetos seanbienes
jurdicos en el primer sentido del trmino y, a la vez, no lo seanen la segunda
de las acepciones,y viceversa.
En cuanto a la finalidad crtica y limitadora de la labor legislativa, las
teoras que definen un concepto material de bien jurdico hunden sus races en
el Iluminismo y en sustesis de la infraccin de derechossubjetivos como contenido esencial del delito. Su origen como concepto suelen atribuirlo tambin al
propio introductor del mismo, Birnbaum, lo que no debe extraar, pues en su
pionero trabajo de 1834, tras la elaboracin de un concepto formal, se traslada
al plano prepositivo y seala, si bien con gran amplitud, determinados rasgos
materiales que debe reunir el objeto de proteccin: bienes que les son dados al

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hombre por naturaleza o que son el resultado de su desarrollo social. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos del pensamiento de Liszt y de su teora del delito
como lesin de intereses, habra que esperar a la discusin penal posterior a la
Segunda Guerra Mundial para contemplar una significativa diversificacin
y
profundizacin de la reflexin cientfica en tomo al bien jurdico, como concepto material orientativo de la tarea de creacin de normas penales y fiscalizador de la aplicacin de las existentes. Este vigoroso rebrote viene alentado, en
primer lugar, por la, al menos, parcial aceptacin del pensamiento formal del
bien jurdico por parte de los penalistas proclives al nacionalsocialismo.
Un
segundo factor impulsor lo constituy la necesidad de pautas orientativas de
tipo politice-criminal
para la reforma del Derecho Penal alemn, especialmente
en materia de Derecho Penal sexual y de diferenciacin entre el &rea de proteccin penal y el rea de proteccin administrativa.
Por lo dems, so pena de convertir mi intervencin en una reflexin histrico-dogmtica,
no puedo entrar a analizar la interesante construccin de
Amelung acerca del delito como perturbacin del sistema social constitucionalmente conformado, las definiciones personalistas de bien jurdico de Michael
Marx y de Hassemer, ni la vinculaci6n entre el bien jurdico y el orden constihtcional de valores que proponen Sax y Bricola.
III. LA CLJESTION
TERMINOLOGICA:
Y OBJETO PENALMENTE

BIEN JURIDICO-PENAL
PROTEGIBLE

1. Del esbozo anterior acerca de las caractersticas y las finalidades que se

atribuyen al bien jurdico cabe extraer una primera conclusin: buena parte de la
controversia y de los malentendidos que suscita este concepto, e incluso algunas
de las consecuencias prcticas perniciosas que puede acarrear su aplicacin,
seran fcilmente evitables con una simple especificacin lexicolgica de conceptos tan diferentes como el que intenta captar el objeto de proteccin de la
norma y el que quiere comprender los objetos cuya proteccin se estima legtima. No se trata, por lo tanto, de optar por un tipo de teoras del bien jurfdico con
exclusin del otro. Ambas corrientes dirigen el concepto al cumplimiento de
una serie de funciones necesarias, ya para la mejor comprensin y delimitacin
del sistema, ya para su racional construccin. Se trata fundamentalmente de
asignar distintos significantes, y, por lo tanto, de reservar la expresin bien
jurdico a uno de stos,
2. Se impone, pues, una diferenciacin terminolgica entre el objeto de proteccin de la norma, con independencia de su valor o de su oportunidad, y el
objeto legtimamente protegible. con independencia de su efectiva juridicidad.
La tesis que aqu se defiende es la de que se ha de reservar la expresin bien
jurdico para la denominacin del primer objeto. Apoyan la mismas razones
principalmente semnticas, corroboradas por argumentos histricos, legales y
consecuencialistas.
Al segundo objeto cabe referirse con la locucin bien
protegible o, preferiblemente, objeto protegible.
a)

En primer lugar: un anlisis lingstico de la expresin nos revela inmediatamente que el vocablo bien hace referencia al objeto de una valoracin
positiva y que el adjetivo que le acompaa alude al sujeto de dicho juicio.
De ahf la ntima conexin del significado de la expresin con el Derecho

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positivo y la utilizacin espontnea de la misma en un sentido formal. De

ahf tambin las dificultades semnticas que ha de superar un contenido
material de corte poltico-criminal
para revestirse de la citada locucin. En
efecto, la definicin de bien jurdico en clave crtico-material conduce a
forzar el significado habitual de las palabras y, salvo especificacin previa,
hace extrao el uso del concepto en el discurso. Asi, en contra del sentido
comn del lenguaje, resultar que un objeto de efectiva proteccin jurfdica
podr no ser un bien jurdico y que existirfin bienes jurdicos que no ostentan entre sus caractersticas la de ser objeto de efectiva consideracin positiva por parte del Derecho. Suceder tambin que existiran delitos sin bien
jurdico, incluso en el caso de que la norma de valoracin se refiera inequivocadamente a un objeto como referencia descriptiva de las conductas no
deseadas. Quedara asf desmentida la generalizada opinin de que todo delito supone la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico. Como puede
observarse, la definicin material de bien jurfdico genera un embrollo lingistico nada desdeable, e incita a la confusin acerca de la condicin
jurfdica de un objeto del que la misma se desea. Esta afirmacin. por cierto,
recuerda a la que generaba potencialmente la denostada teora del delito
natural.
b) El segundo argumento, el histrico, se resume en la conclusin del documentado estudio histrico de Amelung: Histricamente el dogma de la
proteccin de bienes jurfdicos es un producto del positivismo. La reflexin
posterior en tomo al bien jurdico se dirigi fundamentalmente a la configuracin de un concepto de tipo formal, con funciones exclusivamente
intrasistemticas. como lo demostr paradigmticamente su pervivencia en
el periodo nacionalsocialista. S610 tras la Segunda Guerra Mundial, como
ya se ha sealado, se producen slidos intentos de dotar de contenida material al bien jurdico y de instrumentar a travs del mismo determinadas
estrategias poltico-criminales.
c) El concepto crtico-material se ve envuelto en algunas dificultades tericas en la aplicacin del estado de necesidad en el ordenamiento espaol.
Si un sujeto lesiona tpicamente un objeto de proteccin de una norma
injusta en estado de necesidad, la aplicacin de ste se ver dificultada por
la ausencia de lesin de un bien jurdico. Cabr alegar, desde luego, que
infringe un deber, pero no dejara de ser una curiosa contradicci6n la de
considerar que el objeto de su lesin no alcanza la dignidad jurfdica, mientras que al mismo tiempo si lo hace el deber que infringe por lesionarlo o
por no preservarlo.
3. Buena parte de los inconvenientes que presenta la atribuci6n de un contenido crtico-material al concepto de bien jurdico se desvanecen con su orientacin constitucional. Al condicionarse la calificacin de un objeto como bien
jurdico a su reconocimiento por la Ley Fundamental, se est afirmando su
indiscutible juridicidad y, por lo tanto, la irreprochable sintonfa entre expresin
y contenido. Ademas, si la Constitucin contempla la posibilidad y los mecanismos necesarios para expulsar del ordenamiento aquellas normas penales cuyo
objeto de proteccin no sea un bien jurfdico, un bien constitucional, regir sin
excepciones la asignacin a cada norma penal de un bien jurfdico.
El reencuentro entre contenido y lenguaje se sustenta sobre una coincidencia contingente entre los objetos de proteccin y los objetos protegibles. La

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adecuacin del concepto material al lenguaje desaparecer, sin embargo, obviamente, en Estados sin Constitucin, en los que pareceramos abocados a
reconocer un ordenamiento jurdico-penal sin bienes jurfdicos. En los ordenamientos con Constitucin no democrtica parece lingiisticamente sostenible un
concepto constitucional de bien jurdico, pero este habr perdido toda la carga
critica que constituye su razn de ser y que radica en el control del constimyente democrtico sobre el legislador penal: esta tarea se desvanece en un concepto
de corte neopositivista si el control lo realiza el constituyente autoritario sobre
el legisladora su servicio.
4. A la correccin lingstica que se busca con la asignacin de un contenido formal al concepto de bien jurdico puede aadirse la virtud de la precisin
si, como ha propuesto Mir Puig, se refiere la expresin al mbito especficamente penal. El bien jurfdico-penal denominarfa asf al objeto de proteccin de
la norma penal. De este modo, adems, la calificacin de un determinado objeto
no ~610 como bien jurfdico, sino como bien jurdico-penal nos suministrar
datos aadidos del mismo en funcin de la poltica criminal efectiva que oriente
el sistema jurfdico de que se trate. As, por ejemplo, si se trata de un ordenamiento jurfdico democrtico. la calificacin penal del bien jurfdico nos indicara.
en principio, que estamos ante una condicin fundamental de la vida social en
libertad, que el objeto de proteccin no era eficazmente protegible a travs de
medios de menor intensidad coactiva, y que su efectiva proteccin a travs del
Derecho Penal es posible sin vulneracin de los elementalesprincipios de legalidad, igualdad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidadde las penas.
Las mismas razones que abogan por una enriquecedora distincin entre
bien jurdico y bien jurdico-penal lo hacen por la especificacin entre objeto
juridicamente protegible y objeto penalmenteprotegible.
N. TEORIA

DEL BIEN

IURIDICO-PENAL

1. Me propongo, a partir de este momento, concretar los puntos de partida

sealadosen una teoria del bien juridico-penal. Razones de funcionalidad, de
coherencia con el uso habitual del lenguaje y de conformidad con la utilizacin
legal del trmino me inclinan a estipular el siguiente contenido para el concepto
de bien jurfdico-penal: el objeto inmediato de proteccin de la norma penal.
El bien jurfdico-penal expresa la razn de ser de la norma y su finalidad primordial. La norma penal es una directriz coactiva de conducta que, por una parte,
aisla concepmahnenteun determinado tipo de comportamientosy. por otra, pretende su evitacin o su realizacin a travs de la amenaza de la pena. El bien
jurdico-penal indica sintticamentela razn principal de la coacci6n, al expresar
el objeto afectado por los comportamientosamenazadosy cuya proteccin es el
fin que ha motivado la puestaen marchadel mecanismoinstrumentalpenal.
2. La definicin de bien jurfdico-penal que aqu se defiende es una definicin formal en el sentido de que la caracterstica que contiene y que, por lo
tanto, permite que se califique una entidad como bien jurdico-penal, es puramente externa: la de ser objeto de proteccin a travts de cierto mecanismo.La
cuestin que ahora nos interesa y que de hecho ha suscitado las ms variadas
respuestases la de la determinacin de otros caracteresformales o materiales
comunes a los bienes juridico-penales. El bien jurdico se ha definido como
situacin o estado de cosaspositivamente valorado (Jakobs), valor (Jger),
objeto en su relacin con la persona (Michael Marx), posibilidad de partici-

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pacin (Callies y Mir Puig), interts (Hassemer) o unidad de funcin valiosa (Rudolphi).
A partir de la definicin del bien jurtdico-penal como el objeto inmediato
de proteccin de la norma penal y de la consideracin de sta como una regla de
conducta consecuente a una valoracin. se colige que la conducta contemplada
por la norma es, desde su perspectiva, una conducta disvaliosa y que el rasgo
comn de los objetos cuya proteccin fundamenta la tipificacin tiene que
estar constituido por la posesin de alguna propiedad valiosa que el ordenamiento desea mantener o producir. De ah que la lesividad de una conducta
consista precisamente en el empeoramiento 4, en ciertos casos, en el no-mejoramiente de la realidad desde una determinada perspectiva axiolgica. Y de ah
que se pueda ampliar la caracterizacin del bien jurdico-penal, siguiendo a
Kindhuser, como propiedad valiosa de la realidad, segn el criterio de valoracin del ordenamiento jurfdico-penal. Si el bien es una propiedad valiosa
de un derecho o de una norma, contina este autor, su lesin se produce cuando
disminuye su valor en relacin con dicha propiedad. Si el bien es una propiedad
del hombre, la lesin podr consistir en una influencia sobre su organismo o
sobre su psique cuando la propiedad se refiera a su esencia vital, y en el menoscabo de sus derechos cuando la propiedad se refiera a su condicin de persona.
La proteccin de los bienes que consistan en propiedades naturales supone as la
proteccin de su existencia; la de los que consisten en propiedades normativas o
convencionales, la de su vigencia fctica.
El uso habitual del lenguaje parece confirmar la adscripcin al bien jurfdico de la caracterstica de constituir una propiedad valiosa. Trminos como libertad, honor o propiedad
son cotidianamente utilizados para hacer
referencia a bienes jurdico-penales. Parece patente, sin embargo, que estos sustantivos no designan realidades concretas, sino lo que tienen en comn mltiples
realidades concretas en cuanto portadoras de una propiedad relevantemente valiosa: designan, pues, la propiedad misma. Debe recordarse, sin embargo, de nuevo
con Kindhuser, que la necesaria utilizacin de nombres abstractos para la denominacin de los bienes jurfdico-penales,
pues se trata de comprender los
mltiples objetos amenazados por un cierto tipo de conducta, no debe inducir a
la comprensin de que el objeto de proteccin esta constituido por entidades
ideales. Objeto de proteccin de las normas penales no son meras abstracciones,
sino concretas propiedades de concretas realidades portadoras de valor.
Si el bien jurdico-penal sintetiza el fin de proteccin de la norma penal
y si, adems, queda definido como propiedad valiosa desde la perspectiva del
ordenamiento, habremos de constatar la confluencia entre fin del Derecho Penal y valor. Se ha de advertir de nuevo que la tarea del Derecho Penal no consiste
en la proteccin de ciertas entidades ideales, sino de la configuracin de la realidad, de la vida social, conforme a ciertos valores. La proteccin de la conservacin del valor de la vida social, segn cierta configuracin, motiva la discriminacin de ciertas conductas y su coactivo desaliento a travs de la amenaza y la
imposicin de la pena, que sirve, adems, de aliento y reafirmacin del ejercicio vital conforme al ordenamiento, y de la vigencia de la regulacin que ste
impone. El fin del Derecho Penal es, en suma, la proteccin de ciertas propiedades valiosas que configuran un determinado modo de vida en comn. La
especificacin del tipo de bienes y del tipo de ataque depender en gran medida
del criterio poltico-criminal
que inspire el ordenamiento y, con ello, en ltima
instancia, de la funcin y fin del Estado del que el Derecho Penal emana.

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3. La intima conexin existente entre norma penal y bien jurfdico-penal

fuerza a que el hallazgo de ste pase por la interpretacin de los trminos con
que la norma se enuncia. La determinacin del bien jurfdico-penal es, pues,
fruto de la interpretacin de la norma, aunque, curiosamente, colabore despus a
la delimitacin del mbito de la misma. Para alcanzar la precisin del objeto
de inmediata proteccin habr que reflexionar acerca de la propiedad relevantemente valiosa de la realidad que queda aminorada o no sustentada por el
comportamiento que describe el precepto de la norma La operacin ser relativamente sencilla cuando el tipo penal incluya un resultado consecuente a la
conducta que describe, pues dicho resultado reflejar la transformacin negativa
de la realidad que se pretende evitar. M& afinado deber tomarse el analisis de
las consecuencias valorativas de las normas que se limitan a prohibir u ordenar
un determinado comportamiento y que, en ltima instancia, podrn reducirse a
la mera regularidad de un cierto tipo de conductas. Como afirma el profesor
Bajo Fernndez, ~610 una visin material del bien jurfdico puede negar la existencia de la lesin de un bien jurfdico en estos casos.
El estudio de la literalidad del precepto podr permitir la consideracin
alternativa de diversos bienes jurdicos. Habr de recurrirse en estos casos a las
reglas de la interpretacin jurdica que se describieron ya en el primer ejercicio.
4. De la asuncin de la definicin propuesta del concepto bien jurfdicopenal se infiere una serie de consecuencias trascendentes para el conocimiento
de nuestro sistema jurdico-penal. La mas inmediata se puede resumir en el
siguiente enunciado: toda norma penal protege un bien jmdico-penal, aunque
un mismo bien jurdico-penal puede ser protegido por distintas normas penales
que diferencien modalidades de ataque a dicho bien. A esta consecuencia debe
sumarse la conclusin del carcter tautolgico de la expresin que denomina el
contenido del principio de exclusiva proteccin de bienes jurfdicos. La mayor
omenor dificultad en la determinacin del bien o en su expresin no deben
confundirse con su propia existencia.
El concepto til de bien jurdico-penal presenta unos contornos tan amplios
que es capaz de abarcar en su seno cualquier cualidad de la realidad disminuible
o sostenible por el quehacer humano. As, la cualidad podra hipotticamente
consistir en la existencia de una realidad natural, en la vigencia fctica de una
norma o de un derecho, en el funcionamiento de una institucin, o, con independencia de su evaluacin como objeto legtimamente protegible, en la vigencia
fctica de una concepcin moral o en el respeto a un smbolo. Si el bien jurdico-penal es lo protegido por la norma penal, protegida puede ser cualquier cosa
lesionable por aquello de lo que se ocupa el Derecho, que es el comportamiento
humano. Por ello disiento del planteamiento de Jakobs, que le conduce a la
conclusin de que el rico contenido normativo del Derecho vigente no queda
explicado si el fin de la norma se busca tan ~610 en la proteccin de bienes
jurdicos (.. .); las normas que pasan el filtro de la daosidad social son normas
que protegen bienes jurfdicos, normas que producen bienes jurfdicos (delitos
especiales y delitos de propia mano) y normas que protegen la paz social.
5. La inmediatez de la proteccin penal no constituye dato en absoluto
balad, pues selecciona entre los distintos objetos que pueden quedar simultneamente amparados por la norma en una misma lnea de proteccin, aqul cuya
incolumidad centra el sentido de la norma. Lejos de su mera consideracin en
funcin de la proteccin de otro bien, el bien jurdico-penal merece la atencin
incondicional del legislador penal. Considero que esta reflexin es importante

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no ~610 para la indagacin del bien jurdico-penal de los delitos de peligro,

que, como sealael profesor Rodrfguez Mourullo, es la seguridadde otro bien,
pero no este bien mismo, sino para el estudio de tantos delitos que protegen
objetos que en mayor o menor medidas sirven instrumentalmente a las necesidadesesencialesde la personahumana. La estimacin en todos estos delitos de
que bienesjurdicos son tanto la seguridad de los bienes de atrs como estos
mismos o slo stos, o de que lo son tanto el bien instrumental como el bien
final, o ~610 este, plantea serios inconvenientes. Diluye la capacidad instrumental general del concepto, pues en ltima instancia el bien jurldico-penal se
reducira al hombre. En segundolugar, puede conducir a equivocos en el anlisis de legitimidad de la norma, pues hasta los delitos de peligro ms lejano y
menos grave podran aferrarse a un bien jurdico de especial trascendenciapara
adquirir legitimacin. Finalmente, genera consecuencias inadecuadas en la
apreciacin del estado de necesidady del delito continuado. No se entiende, en
general, por otra parte, por qu slo los delitos de peligro despiertan el afn de
acercar el bien jurdico penalmenteprotegido a los interesesindividuales. S610
en ellos parece suscitarsela necesidadde indagar mas alla del objeto inmediato
de proteccin para el hallazgo de aqul. Sorprende que, coherentemente, no
alienten dicha inquietud otros delitos en los que se reconoce sin ms que el bien
jurdico es la libertad de competencia, el poder ordenador de la administracin
en materia de precios, el modelo econmico, la seguridad del trfico mercantil,
la solidaridad, la economa nacional o el erario pblico.
6. Analizada la definicin del concepto bien juridico-penal, corresponde
ahora el anlisis, aunque seabreve, de sus principales funciones. La funcionalidad del concepto bien jurdico-penal radica sobre todo en su capacidad de
sntesis. El bien jurfdico-penal es el elemento de la teora del delito que nos
permite conocer de manera simple el objeto cuya proteccin motiv la elaboracin de la norma y alrededor del cual gira buena parte de los elementos de la
misma. La constatacin sinttica del objeto inmediato de proteccin es de radical importancia, en primer lugar, para el estudio de la legitimidad de la norma,
pues facilita extraordinariamente el anlisisde coherencia de su defensacon los
principios del modelo de Estado al que el concreto ordenamiento penal sirve y,
en general, con las valoraciones tico-sociales.
El concepto de bien jurdico es, en segundo lugar, un instrumento que
orienta de un modo racional y previsible la interpretacin de los tipos penales.
Es cierto que son precisamentedichos trminos el vehiculo principal que conduce a la determinacin del bien jurdico. No obsta este hecho a que, constatado
ste, aquellos orienten su significado, en una segunda operacin, al cumplimiento del tin de proteccin sealadocomo adecuado.Por otra parte, el mbito
normativo quedarlimitado a aquelloscomportamientos que de hecho menoscaban el bien jurdico-penal, cuando dicho menoscaboera un resultado objetivamente previsible en el momento de su realizacin. S610cabe afirmar el juicio de
tipicidad de un comportamiento cuando a ste le es objetivamente imputable el
menoscabodel bien juridico-penal.
La tercera funcin que quisiera destacar del concepto se sita en el mbito
de la resolucin del concurso aparentede normas. En el anlisisde la intervencin o el desplazamiento de una norma penal por la retirada o la aplicacin
preferente de otra, jugara un importante papel la determinacin de los bienes
jurdicos protegidos y de las relaciones entre ellos. A falta de una diferencia
relevante en las modalidades de ataque, la resolucin de la concurrencia de

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BIEN

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Y LEGIl-IhfIDAD

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normas podr producirse a partir del hecho de que el bien jurdico-penal de

una de las misma no sea mh que una especificacin del de la otra, de que la
lesin de uno de los objetos de proteccin presupongala del otro, o del valor
desproporcionadamentesuperior de uno de los bienesjurdicos.
La cuarta y ltima funcin a la que har referencia tiene estrecha relacin
con la espinosacuestin de la ubicacin sistemtica del consentimiento. Una
cuidadosadeterminacin del jurdico penalmenteprotegido por una norma pone
tambin de manifiesto cmo ciertos comportamientos que lesionan materialmente un objeto no son comportamientos sujetos a responsabilidadpenal, pues
no acompaa a dicha lesividad una correlativa lesividad desde la perspectiva
jurdica: no se produce un menoscabodel bien jurdico-penal en cuestin. Se
trata de tipos penalesque el legislador crea para la proteccin de la capacidad
de disposicin de los sujetos sobre determinadosobjetos y no para la proteccin
de la integridad de los mismos, cuyo detrimento serjurfdicamente irrelevante
si es consentido por su titular. No estaremosentoncesen estossupuestosante la
lesin justificada de un bien jurdico-penal, sino ante la inexistencia de dicha
lesin.

V. TEORIA

DE LOS OBJETOS

PENALhlENTE

PROTEGIBLES

1. La parte final de mi exposicin se dedica a la teorfa de los objetos

penalmenteprotegibles. Esta teora, en cuanto que pretende poner de relieve no
aquello que el Estado puede proteger fcticamente a traves del Derecho Penal,
sino aquello que puede racionalmente con este instrumento, ha de partir de
algn criterio de legitimidad. Punto de partida es la adopcin de un criterio
democrtico de legitimidad como informador de la polftica criminal, que exige
al Derecho Penal la protecci6n exclusiva de objetos que constituyen condiciones
fundamentalesde libertad del sistemay que, siendoamparableseficazmente por
el Derecho Penal con respeto a los elementales principios informadores del
mismo, no lo son por medios de menosintensidad coactiva.
2. El criterio de legitimidad democrtica se sustentasobre los valores de la
libertad y de la dignidad igual de todos los hombres. Su plasmacin jurfdicoorganizativa en un modelo estatal se puede desmenuzaren una serie de condiciones de convivencia, que constituyen asf condiciones de libertad: posibilidades de comportamiento, circunstancias vitales, prestaciones del Estado o de
otros individuos. El Derecho sancionador del Estado democrtico, la coercin
en la libertad, encuentra su justificacin y su sentido, por de pronto, en la
preservacin de aquellas condiciones. De este modo, el elenco de las mismas
conforma la base sobre la que edificar el catalogo de los objetos protegibles.
Cabr entonces afirmar que una norma coactiva ser ilegtima en cuanto tal
si la norma de comportamiento que prescribe no sirve a la ampliacin de los
margenespropios de un sistemademocrtico de convivencia: si su fin de proteccin no se proyecta sobre alguno de los objetos que dimanan del criterio de
legitimidad democrtica. La concrecin de estosobjetos puede realizarse a partir de los derechos subjetivos y de los mecanismos de organizacin polftica
propios de un Estado social y democrtico de Derecho, plasmacinorganizativa
del criterio democrtico de legitimidad. Debe quedar claro en todo caso que no
cabe legitimacin democrtica de los preceptos sancionadorespuramente caprichosos, ni de aquellos que se limitan a proteger una determinada concep-

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cin moral de la sociedad, ni de los que protegen un objeto incompatible con

un derecho o libertad fundamental, ni los que sancionan el ejercicio adecuado de los mismos sin justificacin en la tutela de un derecho o libertad prevalente.
3. El rasgo de constituir una condicin de vida comunitaria en libertad
es, pues, el que comparten los objetos protegibles por un Estado democrtico
y el que conforma un primer circulo de objetos de entre los que espigan los
penalmente protegibles. El segundo filtro es el que provee el principio de estricta necesidad de la intervencin. Si el Derecho Penal es un mecanismo coactivo
y si su finalidad es el aumento de las cotas de libertad, la optimizacin del
balance final en trminos de libertad empujar al Estado Democrtico a su utilizacin ~610 cuando constituya un mecanismo eficaz y ~610 cuando constituya
el mecanismo eficaz menos gravoso. De ah que slo deba merecer la consideracin de objeto penalmente protegido aquel que sea eficazmente amparable
por el Derecho Penal, sin que, a su vez, lo sea por un medio de menor intensidad coactiva.
La segunda restriccin que impone el criterio democrtico de legitimidad a
la intervencin penal protectora de las condiciones esenciales de libertad del
sistema proviene del necesario respeto que debe procurar la misma a los esenciales principios de legalidad, igualdad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Esta limitacin tiene una importancia bifronte para filtrar de
nuevo los objetos protegibles en busca de los penalmente protegibles. Por una
parte, habremos de excluir de este grupo los que no sean susceptibles de proteccin penal eficaz sin la vulneracin de los principios reseados: por otra, el
principio de proporcionalidad supone que ~610 podr procederse a la imposicin
de una sancin grave, como lo es en todo caso la pena, cuando se realice una
conducta gravemente disvaliosa, lo que, a su vez, implicar cierta trascendencia
del bien menoscabado. De ah y de las conclusiones anteriores que podamos
afirmar que ~610 podrn ser penalmente protegibles en un sistema democrtico
aquellos objetos que constituyen condiciones fundamentales de libertad del mismo y que, siendo amparables eficazmente por el Derecho Penal con respeto a
los elementales principios informadores de dicho sistema, no lo son por medios
de menor intensidad coactiva.
4. Las reflexiones precedentes introducen la interesante cuestin de la relacin que han de mantener los bienes jurdico-penales y, en general, los bienes
jurdicos, respecto de los bienes juridico-constitucionales
en los Estados democrticos. Si los bienes jurfdico-consritucionales
de los Estados democrticos no
son sino la expresin de las condiciones esenciales de convivencia en libertad,
resultar que el texto constitucional
establece un panorama de proteccin
vinculante para la justificacin inicial de la limitacin de la autonoma individual que supone siempre la vigencia de un precepto penal. No debemos, sin
embargo, precipitarnos a la hora de extraer conclusiones del razonamiento anterior. Como destac inicialmente Sax, ambos rdenes de bienes jurfdicos, constitucional y penal, no pueden ni deben coincidir a la vista de la diversidad de
objetivos del constituyente y de legislador penal: el primero pretende afirmar las
condiciones esenciales de la vida comunitaria, fundamentalmente para definir el
papel del Estado en cuanto a su respeto y garanta; el segundo, asegurar las
mismas, sus presupuestos y derivaciones siempre que sean fundamentales y que
esta tarea sea imprescindible. La relacin no ha de ser, pues, de coincidencia,
sino de coherencia. El Derecho Penal, y. en general, el Derecho sancionador,

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BIZN

JURIDICO

Y LEGITlMlDAD.

INTERVENCION

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~610 puede afectar al principio esencial de libertad, valor frontal del sistema
constitucional, para servir a este sistema de valores. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional que la libertad general de actuacin o la libertad
general de autodeterminacin individual es un valor superior del ordenamiento
jurfdico derivado del art. 1.1 de la Constitucin y. cito textualmente, que ha de
considerarse necesario, asimismo, que la restriccin de la libertad individual
que toda norma general comporta se realice con la tinalidad de dotar de la
necesaria proteccin a valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente
legitimas en un Estado social y democrtico de Derecho.
Del planteamiento expuesto quisiera exponer dos implicaciones. La primera
tiene que ver con su flexibilidad, que permite la justificacin de la intervencin
penal para la proteccin de objetos no exphcitamente reflejados en la Constitucin. Objetos protegidos son tambin los implcitamente reconocidos por la
Ley Fundamental, aqullos a los que la misma se refiere por remisin a textos
internacionales y tambin bienes que son presupuesto o derivacin necesaria de
todos los objetos anteriormente reseados. La laxitud de la vinculacin responde adecuadamente a la cttica de Pedrazzi del bloqueo del recurso a la pena ante
necesidades nuevas e imprevisibles de tutela que la rpida evolucin de la
sociedad pueda exigir. La segunda consecuencia del planteamiento expuesto
repara en que el legislador no est obligado, en principio, a proteger todos y
cada uno de los bienes constitucionales.
Esta obligacin no ~610 quedata
deslegitimada por el postulado de ul&a rario, sino que sera, adems, normalmente inexigible jurdicamente, al presuponer el control constitucional de disposiciones legales la existencia de stas. La Constitucin no impone la proteccin penal, sino que suministra pautas vinculantes acerca de los bienes susceptibles de ser objeto de la misma.

VI. CONCLUSIONES

1. Concluyo y resumo. Al comienzo de mi intervencin he destacado la

confusin terica y las consecuencias prcticas negativas que genera la utilizacin del concepto bien jutdico. Estimo que la causa de estos efectos radica en
la eleccin de una misma expresin para la denominacin de contenidos diferentes y para la instrumentacin de distintas funciones. De ah que, por razones
lingsticas, hist6ricas y de consecuencias prcticas, se deba reservar la expresin bien jurdico a la denominacin del objeto inmediato de proteccin de la
norma. Sus funciones se reducen a la descripcin y a la comprensin del sistema
jurfdico-penal. La expresin de lo que se puede proteger en coherencia con un
determinado criterio de legitimidad quedar asignada a una teorfa de los objetos
penalmente protegibles.
2. El bien jurdico es el objeto inmediato de proteccin de la norma penal.
Se caracteriza, adems, por constituir una propiedad valiosa de la realidad.
Implicacin de estas afirmaciones es la de que todo tipo penal protege un bien
jurfdico-penal, lo que convierte en tautolgica la expresin del principio de
exclusiva proteccin de bienes jutdicos. En los tipos de peligro el bien jurdicopenal queda constituido por la seguridad de otro bien. La funcionalidad del
concepto bien jurdico-penal,
tal como ha quedado definido, radica en su
capacidad de sntesis del sentido y fin de la norma, de gran trascendencia para el
anlisis de legitimidad de la misma, para su interpretacin, como referente del

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juicio de imputacin objetiva, para el analisis de la eficacia del consentimiento

o para la resolucin de los concursos aparentes de normas.
3. El Estado democrtico ~610 puede proteger aquellos objetos que constihtyen condiciones fundamentales de libertad del sistema y que, siendo amparables eficazmente por el Derecho Penal con respeto a los elementales principios
informadores del mismo, no lo son por medios de menor intensidad coactiva.
Este principio y la misin constitucional de la Ley Fundamental imponen una
relacin de coherencia entre los bienes jurfdico-penales y el orden constihtcional de valores.
Muchas gracias.