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DERECHO Y ACCION .

LA DISTINTA
CONSIDERACION DEL TEMA
EN LA VISION DOGMATICA E HISTORICOCRITICA DEL DERECHO ROMANO
ITALO MERELLO ARECOO

Universidad Ca tlica de Valparaso

1.

La revisin circunstancial de algunos programas de de-

recho romano, conforme a los cuales se cie su enseanza


en varias universidades iberoamericanas, me indujo a es-

cribir este artculo: ello a raz de que el tema relativo a las


acciones se relega nonnalmente al ltimo captulo de la

materia. En efecto, de la observacin del contexto general


de dicbos planes de estudio, y la parquedad de puntos que
se incl uyen dentro de la parte especfica de las acciones,
me mlleve a pensar qu e este ltimo lugar no s6lo es tpico,
sino tambin valorativo. Por ello hablo de una materia relegada.
En el espritu de tales programas pareciera ir implcita
la idea de que nada se compromete en el aprendizaje del
derecho romano, si visto previamente los captulos concernientes a personas, bienes, familia, herencia y obligaciones
- de donde supuestamente arrancan los conceptos sustan-

tivos del ramo-, se deja para el final la materia de las acciones, tratada adems de manera fragm entaria y supedicial, ya que se piensa q ue es ste un tema puramente adjetivo o instrumental.
Ahreviaturas: RUE = Revista Universidad d el Externado ( Bogot); Re ] :::: Revista de C iencias Juridiros ( Valpa raso); REH}
::::: Revista de Estudios Histri{;Q-]urdicos ( Valparaso); RChHD
= Revista Chilena de Historia del Derecho (San tiago de Chile).
AHDE = Anuario de H istoria del Derecho Espaol ( Madrid ) ;
BIDR Bulletino cklflstitu'o di Diritto Romano ( Milano ); A UP
Annall del Seminario Giuridico deIla Universit di Palermo (Pa!ermo); SDHI = Studio el Documenta Hist&riae el Iu ris (Rom,) .

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Esta errnea manera de enfocar el ramo deriva ine-

quvocamente de la tentacin tan frecuente que suele aquejar a los estudios histricos en general, o histrico-jurdicos
en particular, como es la de proyectar esquemas mentales
del presente sobre las instituciones pretritas a fin de explicarlas ms cmodamentc, Sin contar con que la comodidad
significo aqu una atenuacin del esfuerzo intelectual, a to-

das luces incompatible con la naturaleza del oficio universitario, tal visin conlleva el grave riesgo de comprometer
la ntima sustancia de las realidades pasadas,
Esquema mental del presente quiere decir aqu derecho
del presente, esto es, derecho privado moderno -derecho civil, en un sentido amplio-, de donde a travs de l, lo que se
acenta en el estudio del derecho romano es el contenido
de: Corpus luris Civilis, como quiera que esta obra constituye el precedente romano del moderno derecho civil. De
ah, que quienes siguen este camino de exposicin del derecho romano, ven la justificacin de este curso s6lo en razn
de lo que puede ofrecer como antecedente del derecho civil, aunque el resultado sea ofrecer una visin deteriorada
de aqul, va1e decir, una visin civilista, con sus categoras

y sistemtica, y no propiamente romanista del derecho romano. Pienso, en contra de la opinin corriente, que el papel del derecho romano como precedente del moderno, no
es la nica ni la ms importante funcin que aqul est
llamado a tener en los planes de la docencia universitaria,
pues acaso puedan cumplir con mayor propiedad dicho rol
el estudio de la Closa de Acursio, las Partidas o incluso el
mismo Cdigo de Napolen, fuentes que para ese fin ofrecen la ventaja de una mayor proximidad en el tiempo con
nuestro derecho, Ms que proporcionar al 'urista actual
unos antecedentes de su derecho positivo, e derecho romano sirve para instruirle en una experiencia jurdica sin
par, que le habilitar para ver en el derecho a una realidad que excede con creces las mezquinas miras del positivismo.

Al exponer el ramo con una finalidad exclusivamente


propedutica del derecho privado moderno, ocurre que
el resto de la primera vida del derecho romano, la que va
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desde Justiniano hacia atrs (aqulla vinculada a Roma


como organismo histrico vivo), se la posterga a un lugar
secundario, aun cuando all se encuentra la gran etapa clsica, que representa su momento ms ejemplar y floreciente. Adems, fuera de la consideracin ya mencionada,
sucede que al acentuar el estudio del derecho romano en su
eplogo, se le aborda como un bloque sin historia, como

alumbramiento de un da, con lo cual, de paso, se encara


de modo ahistrico un ramo histrico. No me asiste con esto
la peregrina idea de posponer lo jurdico a lo histrico, ya
que siempre una disciplina histrico-jurdica, como lo es el
derecho romano y la historia del derecho, ser un ramo
jurdico por su objeto, sino que se trata de enriquecer ese
contenido jurdico con el anlisis de su desarrollo temporal, anlisis que se centrar precisamente en su perodo de
mayor esplendor, pero sin menospreciar tampoco su inicio
y final, momentos polares que tambin merecern una di~
na atencin. Sobre lo dicho, no se ha de olvidar todavla
que el gran edificio del derecho civil no entronca directamente con ese final del derecho romano -el Corpus Iuria
Civilis-, sino mediatamente con l a travs de sus reformulaciones hechas en la segunda vida del derecho romano
(aqulla separada e independiente del organismo histrico
que le dio vida), como lo son el bartolismo, el iusracionalismo y el pandectismo.
Esta manera de exponer el curso de derecho romano
ha terminado, en la especie, por separar el estudio del procedimiento judicial del resto de las instituciones, ya que en
toda esa lnea romanstica parental con el derecho civil, se
encuentra la ntida diferencia entre derecho sustantivo y
adjetivo. O, en el mejor de los casos, el desarrollo cientfico
de esta idea llev a la autonoma tanto del derecho como
de la accin, de donde el estudio de tales categoras se
han venido presentando como objeto propio de dos campos
jurdicos escindidos -el derecho civil y el derecho procesal-, hecho que condujo a la a die t i v a ci n del derecho procesal.
Con todo, pienso que esta manera de presentar el curso, que cabe calificar como dogmtica, no es totalmente
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estril, por cuanto conduce al alumno a aprehender nocio-

nes importantes de derecho romano y a ver un tipo de en


tronque con el derecho privado moderno -no el ms acero
tado a mi juicio- que en todo caso resulta aleccionador.
Pero, creo tambin, que por esa va de exposicin el joven
estudiante no podr captar nunca la verdadera fonna meno
ts ni la esencia operativa del genio jurdico romano. Por
esto, hace ya varios aos que en nuestra escuela se susti-

tuy la visin dogmtica por la hist6ricocrtica, lo que


significa estudiar el derecho romano en su propia peripecia existencial a la que va conexa

1.

Peripecia existencial

en la cual se han presentado todas las vicisitudes que el


derecho puede vivir como sustancia histrica: su libre creacin cientfica y su sumisi6n a la potestad poltica; su estricta sujecin a la forma y su liberaci6n de solemnidades;
su fin seguridad

y su objetivo equidad; su restrictivo m-

bito de aplicacin personal y territorial y su vigencia impe.


fial; su autonoma de elementos extrajurdicos y su sometimiento a dichos factores. De esta forma, la visi6n hist6
rica del derecho romano permite observar c6mo en su larga
vida -ab urbe condita hasta Justiniano- se han presentado
muchos de los problemas que despus, y an hoy, se han
vuelto a repetir en la vida del derecho. Si la posici6n anti
histrica, o ms radicalmente antirromanista, comn en una
generacin como la nuestra en que la historia no cuenta
con el favor general, nos expresa que en el mundo moderno
se dan muchos problemas que Roma no conoci, pienso, a
la inversa, que se puede sC'laJar un cmulo de realidades
propias de nuestro tiempo que fueron conocidas y solucionadas por los romanos. Aun, la tradici6n hist6rica revela
que las categoras jurdica'i romanas poseen una suerte de
intemporalidad -no por haberlo querido as los juristas ro-

Sobre f'.l enfoque dogmtico e hist6rico-c:rtico del derecho romano, y las ven:ajas de esta ltima visi6n, vid. D 'Ons, Presupuestos crticos para el estudio del derecho romano (Salamanca 1943 ),
p. 21 SS., 36 ss.; SAMPER, Ln enseanza del derecho romano, en
RUE 9 (1968) 2, pp. 319.345; GUZMr<, Del derecho ronumo a
la leoria general del derecho, en Re) Z ( 1971), pp. 85-106.

rnanos-, que bajo marcos fonnales diversos se convierten

en tiles para ofrecer solucin a nuevas exigencias.


Esta perspectiva de estudio no slo es consecuente con
la veritas -la realidad de los hechos-, sino que ella permite, selectivamente, rescatar lo ms valioso de la experiencia ju rdica rQmana: su perodo clsico. Obrar de manera diferente, posponiendo la realidad jurdico-clsica a

un lugar secundario, en obsequio de la desvirtuante etapa


postclsica por la eventual conexin que sta pueda tener
con el derecho privado moderno, conduce irremisiblemente
no slo a un equvoco histrico-jurdico, sino histrico en
general, como es el de dedicar mayor atenci6n a un valor
cultural en su momento de ocaso y no de plenitud.
En cambio, y retomando el hilo del artculo, el enfoque
histrico-crtico que defiendo, enriquece considerablemente
la justificacin oel ramo: no slo para servir de antece
dente explicativo de las instituciones civiles 2 -de verdadero antecedente en este caso-, sino de un instrumento formativo, cultural y tambin crtico.
2.

A fin de destacar la relevancia que adquiere el captulo

de las acciones en el derecho romano clsico. precisamente

a la inversa de lo que podra postular una visin dogmtica


del ramo, se tocar, como corolario, el problema de si
realmente existi all la tricotoma derecho objetivo-derecho subjetivo-derecho adjetivo, o, por lo menos, cul fue
el alcance que eJla tuvo.
En el derecho romano clsico en el principio era la
accin. Esta surge como supuesto de la existencia del de ~
recho, y acaso la caracterstica ms notoria de la realidad

Pinsese que los lustiniani Dgesta se nutren preferentemente de


la activiJad desarrollada por Jos juristas de la poca clsica tarda, en especial de los sei'ialados en. la Ley de Citas. Con todo, no
es sta una jurisprudenc ia creadora, como ]0 fue la clsico temprJna, ni tampoco profundi7:adora, como la clsico-alta, sino comen!adora y recopiladora. Aun, las novedades que la comisin
Iribonianea introdujo en el material recopilado, 10 hizo fundamentalmente por la va n!crpolacionista.

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jurdica clsica sea la absoluta correspondencia entre accin y derecbo, lo cual hace que el ius aparezca como una
categora esencialmente judicial. Se puede decir, con cierta
propiedad, que la accin es la medida del derecho. Pero,
he aqu slo un cmulo de afirmaciones que necesitan una
explicacin a fin de entender el sentido y alcance del problema que me propongo exponer.

Invito al lector a detenerse en la siguiente consideracin general, en donde encontrar una ratificacin de lo
que vengo afirmando: se sabe sobradamente que la etapa
clsica constituye el momento de mayor perfeccin tcnica
del derecho romano. Este perodo se inicia en el ao
130 a.c. y finaliza el ao 230 d.C. Cul es el elemento
comn que est presente durante estos 360 aos y que da
a este perodo un nivel de alto estilo jurdico? El no es otro
que la existencia del pro e e d i m i e n t o f o r m u ] a r i o
para ventilar los juicios privados: la poca clsica, en consecuencia, nace con el procedimiento fannulario y muere
junto con l 3. Aun, no se debe olvidar, que el procedimiento formulario presupone la mecnica actuante del edicto de los magistrados jurisdiccionales -pretor, en especial-,
y ste, a su vez, involucra la relacin jurisprudente-pretor,
tanto en su gnesis como en su operatividad.
La afirmacin expuesta demuestra por s solo el lugar
central que el proceso -las acciones- ocupa en el derecno
romano clsico, pues es la utilizacin de una categoria

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La subcIasificaci6n de etapas hechas por la ciencia romanstica


dentro de esta amplia cronologa -clsico-temprana (130 a.C. - 30
a.C.), clsico-alta (30 a.c. -130 d.C.) y clsico-tarda (130
d.C. - 230 d.C.)- obedece a las diversas vicisitudes sufridas lor
el proced imiento formulario: su coexistencia con algunas de las
acciones de la ley I( clsico~tcmprana), su imposicin como nico
sistema procesal vigente (clsico~a1ta ), y su coexistencia con el
naciente sistema procesal extraordinario o de ]a cognicin oficial.
En adelante, a partir del ao 230 d.C., el procedimiento formu
lario cede definitivamente ante la generalizacin de la cognitio
extravrdinem. COn lo que se inicia la poca posc1sica del derecho
romano.

eminentemente pro e e s al, no politica ni ideolgica, la


que sirve para configurar dicha realidad'.
3. Abordar el problema de la preeminencia de las acciones en el derecho romano clsico slo desde un enfoque
externo, como lo es el destacar algunas peculiaridades que
reviste el sistema de fuentes del derecho: su tipologa, re-

levancia y modalidad funcional de cada una de ellas. Creo,


con fundamento, que el anlisis desde esta perspectiva se
convierte a todas luces en una premisa bsica y esencial
para quedar asomados -no pretendo otra cosa- sobre cI
tema en estudio.
Debo advertir, en todo caso, que sin perjuicio de ensayar aqu un esquema personal de desarrollo, no es este
un trabajo de investigacin, sino ms bien de aprovechamiento de sus resultados, por lo que se me dispensar
tanto de la falta de anlisis de fuentes como de la cita
exhaustiva de literatura especializada sobre el tema.
a) A diferencia de lo que ocurre en la sociedad moderna, la ley carece de importancia como fuente del derecbo
romano clsico. Schulz' ha dicho con precisin, refirindose a Roma, que el pueblo del derecho no fue el pueblo
de la ley. Todas las figuras que forman el acervo jurdico
romano -proprietas, servitutes, obligatio, hereditas, etc.no fueron creaciones legales, ni tampoco de otro acto potestativo, ni aun, en cuanto contenido, del edicto -que
tanta importancia tuvo como fuente del derecho romano-,
sino jurisprudenciales.

La ley afecta una esfera diversa de aquello que constituye propiamente lo jurdico para la mentalidad clsica.
Ella regula la ordenacin general de la civitas: poltica,
administracin pblica, hacienda, ejrcito, etc. Tales mate4

r;

Para una posicin de rechazo a la utilizacin de categoras polticas para periodificar la historia del derecho romano, yjd. D'ORS,
Sulla periodizzozione del diritto romano, en Lobeo 10 "( 1964) 1,
pp. 116-120. En i1{ual sentido, Bnrillo, The periods 01 roman law,
en REHI 3 (1978 ) pp. 13-26.
SCHULZ. 1 principii del diritto romano (trad. Aran gio Ruiz, Fi
renze 1946), p. 6.

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das no constituyen derecho en la poca clsica, ni siquiera


derecho pblico, pues el us dice atingencia con las relaciones in ter-individuales y no con lo que afecta al inters general de la civitas: el derecho tennina donde acaba el inters del jurista -el inters privado-, y nada de aquello, por
lo mismo, preocupar al prudente, sino ms bien al politioo,

Con lo dicho, la diferencia entre us publicum y us


Jrivatum, tiene un sentido diverso del actual. La distincin
entre uno y otro no est en su contenido, que en ambos
casos es ius - ius privatum-, sino en el gano que lo crea:
publicum, el elaborado por los rganos poBticos del papulus a travs de la ley; privatum, el generado por los particul ares, ya sean los jurisprudentes mediante sus responsa
o un simple privus por la ley privada 0.
La aseveracin anterior no obsta, sin embargo, a que
existieran algunas leyes, muy pocas cuantitativamente, que
ordenaran aspectos de ius, esto es, que fueran propiamente fu entes del derecho. Pero, ni aun en este caso, la ley
6

48

En ca mbio, la distincin entre derecho pblico y derecho privado


fu nd:'ida en la diversidad de contenido, de acuerdo al criterio mod('rno, encuent ra su an tecede nte en un pasaje de Ulpiano rcc~
giJo en D. 1.1.1.2.: publicum iw est quod ad statum rei Ronumae
.~e ctat. priootum quod ad singulorum utilitatem ... Se debe
advertir, en tod o caso, que dicho texto no re n eja con exactitud la.
realidad clsica, sino la po5tclsica, poca sta en que la antigua
.pluralidad de fu entes del derecho ha cedido frente a la unidad:
ahora todo el derecho emana del prncipe a travs de sus constitu cion es imperiales (leges). A pa rtir de entonces, la d iferencia
elltre ius pllbliCtlm y priootum no poda apoyarse en e l distinto
rgano generan te -que ahora era uno 5010-, sino en la diversidad
de su conten ido dispositivo. Por otra parte, ya desde la hu merat:taci6n <.le lo. juri sp rude ncia, a pa rtir de Adri ano. en que anora
la fi..:-ura del jurista fu nciona rio injertado en la maquinaria de
gobierno, fue comllo que los jl1ri.~ t as comenzaran tambin a mostra r inters por los asuntos pblicos, con lo que el ca mpo de 5U
refl t.:xilm .se extendi a una materia que por largo tiempo se mantuvo al margen de su preocupacin. Sob re esta d esaprensi6n de
Jos juristas clsico tempranos sobre los asuntos de la res pblica,
Cicern -po ltico y orador, no propiamente jurista- se lamenta
en De lego 1.4.14 el que ellos no se dediquen a una COSa tan im
port aut e co mo el derecho de la ciudad .

viene a crear derecho, sino a lo ms a impedir el mal uso


o abuso que se hace de l, procurando restahlecer la pureza de una institucin que ha sido contaminada: reducir
la prctica de desmesura en el monto de intereses (lex Julia
de I'ccuniis muluis), de donaciones (le, Cincia), de legados
(/ex Falcidia de legalis), etc.
b ) El derecho romano clsico, en cambio, es un d e r c-

ebo

de j u r i s t a s,

vale decir, creado por jurispru-

dentes a travs de sus opiniones

1,

y no como se ha soste-

nido, por el poder poltico mediante la lcy.


Esta no interferencia del poder pblico en el campo
del derecho, se expresa no slo en que el contenido mate
rial de ius no es obra de l, sino en que la actividad del
jurista se desenvuelve libre de controles oficiales s. Derivan
de aqu algunos hechos importantes: i) los juristas carecen
de investidura oficial, siendo personajes eminentemente

privados, pero que han hecho del ius un objeto de apren


dizaje y reflexin personal, de donde la posesin de este
atributo de conocimiento -que da el saber y no el poderlos converta, socialmente, no oficialmente, en personas id-

neas para responder a consultas jurdicas, ii) al no hallarse


los jurisprudentes sujetos a criterios uniformes de justicia
impuestos por el poder, existe la posibilidad, como sucede
en las teoras de cualquier ciencia, que formularan criterios dispares y hasta aun opuestos frente a un mismo caso
o supuesto de hecho. En uno y otro caso, la validez del
criterio que se aduce se avala con la ratio decidendi, que
es el fruto de un ntimo convencimiento personal y no del

eventual pragmatismo derivado del inters que el jurista


tenga en el litigio, pues no es misin de ste librar la bao
talla forense, la que es asumida por el advocalus o palro7

Sobre el derecho romano como derecho de jurista s, vid. LoMDARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale (Milano 1967), pp. 178; SCruLLER, jurists' Law (Gottingen 1971 ), pp. 14 8- 160; FEH.
!\'NDEZ.BARUEIRO, El modelo romano de derecho de ;uristas, en
REH] 1 (1976), pp. 33-42.
Acerca del derecho romano y libertad del jurista, vid. D'Oas, El
servicio del derecho romano a la libertad, en RChHD 5 (1969 ),
pp. 9.21.

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nus, el que es poseedor de una educaci6n ret6rica y no


propiamente jurdica, y iii ) las responsa que los juristas
pu edan ofrecer a sus consultores, carecen por s sojas de
impositi vidad, como quiera que dimanan de un rgano
dotado de saber y no de poder, por lo que revisten tan

s6lo el carcter de un consejo prudente. El derecho romano


clsico halla as su fundam en tacin en la inteligencia del
raciocinio, la claridad de la argumentaci6n y no en la VDluntas imperandi, como la ley. Por eso, el us en su connotacin intrnseca surge como un consejo prudente y no
como una norma impuesta. Se da la curiosa situaci6n en la
poca clsica romana, que mientras el derecho emana como
un acto no impositivo, la moral, en cambio, se halla sujeta

al control potestativo de un magistrado pblico, el censor.


Una profundizacin sobre este tema, realizado sobre lIna
seria base histrica, acaso pueda traer por consecuencia la
revisin a la tradicional diferencia que -al menos con una

pretendida validez permanente y universal- se suele h acer


entre el derecho y la moral.
Todo derecho de juristas est muy 1 i g a d o al pro e e s o, y ello, porque a falta de leyes generales que regulen las relaciones jurdico-privadas, la intervenci6n asesora
del jurista se manifiesta p r e ti c a m e n t e, esto es,
ante el planteamiento de un caso concreto, que habitualmente envuelve un supuesto conflictivo, y que acta, al
mismo tiempo, como estmulo a su labo r creadora. De hecho, las diferencias entre la respuesta de los jurisprudentes,
que se conoce tambin con el nombre de sententia ( = opinin ) y Ja sentencia de un juez, son meramente fonnales.
Encontrar la accin ms propicia o sugerir al litigante
la fnnula ms adecuada para su caso, ser, en definitiva, un
rol importante del juris ta frente a las inquietudes de los
particulares; adems, en otra funcin tambin de lndole
procesal : asesorar al pretor en la confecci6n del edicto
y al jnez en el pronunciamiento de la sentencia. El jurista,
de esta forma, desarrolla su actividad mediante las respuestas que va dando a quienes recurren a l en busca de
consejo jur:dico: ste, como tal, no es la expresi6n de un
saber puro, desprovisto de implicancia real, sino que, al
50

contrario~ se trata de un asesoramiento para actuar operativamente ante los problemas derivados de una situacin
concreta que afecta a la persona que consulta.
La ley, en cambio, como expresin de poder, no requiere ningn tipo de incitacin formal externa para ser
establecida. Esta diferencia entre la jurisprudencia y la ley

es el resultado de los diversos caracteres que reviste la

autoridad (saber social y fu ente de la jurisprudencia ) y la


potestad (poder social y fuente de la ley): la autoridad
exige la presencia de un estimulo para expresarse, y ste es
el caso o supuesto de hecho que preocupa al consultor; la
potestad, en cambio, puede dar rdenes sin necesidad de
un acicate especial, por cuanto su querer actuante radica
en su propia voluntad'.
La actividad jurisprudencial en la poca clsica es de
a1!,'Una manera anloga a la doctrina actual, siendo sta
tambin la ms libre y culta de las actividades creadoras
del derecho, con la diferencia que por existir hoy un derecho legislado, su posibilidad de vinculatoriedad es inexistente mientras su contenido no sea acogido por el poder y vertido en sus leyes. En cambio, en Roma, la jurisprudencia tiene una vivencia prctica mucho mayor, aun
cuando necesita tambin ser acogida por el poder, ya sea
para atribuirle la impositividad de la cual por s sola carece, como tambin para establecer un criterio selectivo
de entre la variedad de jurisprudentes o sus opiniones. La
solucin estar aqu en el edicto de los magistrados jurisdiccionales, que luego veremos, y en donde nuevamente se
palpa de manera relevante la importancia del proceso.
Cuando el derecho se legaliza - como ocurri a partir
de la poca moderna- la doctrina deja de ser prctica,
prctica que entonces es ordenada por la providente ominig

Sustanciales son las diferencias entre lex y iU$ en la poca romanocls ica: tales se advierten en los rganos gencran tes (ler: potestad
pblica; w: au toridad jUrisprudencial ); materia (lex : intereses
generales de la ciudad; ius: intereses particulares); modo! de
expresin ([ex: declaracin potestativa del magistrado: itu: opinin jurisprudencial); eficacia ([ex: nomla impuesta; tU: consejo
prudente ).

51

comprensividad de la ley, mientras dicha doctrina se refugia en el claustro de su propio saber, se hace profesoraI.
As sucedi6 tambin en la poca postclsica romana, con
la conversin del derecho en ordenamiento legal; la obra
jurdica de ]us tiniano -el Corpus luris Civilis-, se ambienta en la atmsfera de un derecho totalmente legislado,
y donde Jos juristas que intervienen en su elaboraci n, ya
no son representantes de una jurisprudencia prctica, la
propia de un derecho de juristas, sino de una jurisprudencia profesoral, la propia de un derecho legalista.
c ) El edicto de los magistrados jurisdiccionales, donde el del /Hetor es el principal, constituye la ms destacada
fuente de derecho romano clsico. Se trata de una manifes
tacin de la iurisdietio y al mismo tiempo el modo cmo
sta se hace operativa ante un litigio. Conceptualmente, tal
atrihuto representa la facultad de indicar potestativamente el derecho -us dieere-, que tiene el magistrado jurisdiccional, conforme al cual el juez resolver la contienda.
La voz dicere, tiene en lenguaje clsico, el significado de
un decir solcmne y fomlal -oficial-, pues proviene de un
rgano pblico, como lo es el pretor l
Sin embargo, es ya un tpico decir que el titular de la
iursdictio - el encargado de decir el derecho- no es un tcnico en la especie, pues su actividad entronca ms con el
quehacer militar O poltico, que con el conocimiento inerme de la ciencia jurdica. Se resuelve esta aporia, expresando que decir el derecho no es lo mismo que generarlo
o hacerlo nacer, sino tan slo manifestarlo instrumentalmente. Al estar el pretor asesorado por el grupo de sus jurisprudentes consejeros, son stos los que ponen el contenido jurdico al edicto, mientras que aqul proporciona su
potestatividad. La urisdieno recibe as el contenido jurdico de la actividad del jurisprudente y su impositividad del
poder del magistrado. As, la actividad del magistrado, dotado de potestad, otorga la fu erza vinculante al material
cientfico elaborado por los que saben, pero que carecen
10

52

Vid . D 'Rs. Las d eclnracioncs fundico.t en el derecho romano,


en AHDE 3 (1964), p. 566 ss.

del poder necesario para que su ciencia adquiera la coercl-

bilidad social que en este caso requiere 11.


Fue esta relacin jurisprudente-pretor, que se mantuvo viva durante la vigencia del sistema procesal formulario, la que hizo verdaderamente ejemplar al derecho romano clsico.
El contenido del edicto, que es el vaciado del ius cualquiera que sea su fuente originaria, no se expresa a travs de
normas generales y abstractas, al modo de las leyes modernas, sino de frmulas procesales. Si una ley, por ejemplo
-y vale lo mismo para un plebiscito, senadoconsulto o aun
una constitucin imperial en determinado momento-, COD4
tiene un criterio de ius, ste no vincula directamente a sus
destinatarios, pero s en cuanto el magistrado jurisdiccional
recoja ese criterio en su edicto y lo articule bajo la forma
de un recurso procesal. Todas las fuentes del derecho, en
consecuencia, son de alguna manera d e p e n die n t e s
d e l e die t o, o mejor an, del magistrado jurisdiccional que lo controla 12.
11

12

Para el tema de las relaciones entre jurisprudencia y el pretor,


vid. mi escrito, La ,.elacin ;urisprudenle-pretor en L2 gnesiS del
derecho ronumo clsico, Semana de estudios ronulIlOS 1 (1977).
pp. 137-149.
En relacin con este tema, cabe tam bin aqul h acer una diferencia entre el ius cvile y el ius honorarium: mientras aqul preexiste al edicto, pues su punto de referencia lejano es el de recho
objetivo, principalmente la Ley de las XII Tablas, ste, en C:llllbio, Surge del ed ido mismo. Sin embargo, el ius civile requiere
Sl:r recogido por el edicto a fin de que tenga aplicacin: el edicto, en consecue ncia, acta como elemento de s u b s i s t en.
c i a del derec ho civil y e x i s ten e i a del derecho h ono~
rati o. A veces, la ex(,esi va scpnradn que la romanstica hn h-~ (:ho
entre ius civile y edictum, ha sido un motivo que ha impedido
valorar a .~ te como la principal fuente del derecho romano c..:l.
sico. Pero, la superacin del ius dvile una vez in staurado el
agerc pe, formulas, y la dependencia de aqud al mecanismo f dictal para su subsistencia, se convierten en importantes mo tivos qlle
indu cen a valorar la importancia y real alcance del edicto. Sobre
este tpico vid Fu:ENT.ESU;A, La necewrd de retornar al estudiu
del edicto p"torlo, en AHDE 39 (1969), p. 472 ss., ahora en
Inuestigaciof'UM de derecho procesal rOmano (Salamanca 1969) ,
p . 86 ss.

53

4. Varias consecuencias se pueden deducir de todo lo expresado: i) no es la ley, sino el eructo de los magistrados
jurisdiccionales, en cuyo contenido interviene la jurisprudencia, la principal fuente del derecho romano clsico; ti)
en el edicto, el derecho aparece expresado en c a t e g ora s pro e e s a 1 e s, esto es, acciones y sus respectivas
frmulas para hacerlas valer; lii) el eructo se hace operativo al inicio de un proceso, cuando el magistrado jurisdiccional que tiene su control, concede la respectiva accin;
iv) a raz de lo anterior, no existe en el ordenamiento jurdico romano clsico una norma general y abstracta previa al proceso ni separada de ste, sino que el derecbo
con arreglo al cual el juez resuelve el litigio se elabora
dentro de ste, con la redaccin de la respectiva frmula
procesal.
Esta prioridad de la accin respecto del reconocimiento del derecho, hace que lo atingente al proceso no se
pueda considerar al modo moderno como derecho adjetivo,
sino que las acciones constituyen la mdula misma del derecho sustanti.vo. De ah que, bajo la vigencia del sistema
procesal clsico -agere per formulas-, las acciones sean
t P i c a s, esto es, que cada relacin jurdica dispona de
una accin diversa, a la que corresponda tambin una frmula distinta.
De acuerdo con lo sostenido, en el derecho romano
clsico no se describen las instituciones jurdicas en su
consideracin objetiva, en cambio, s en la mecnica de las
acciones que la rodea. Dentro de este orden de ideas , cabe
sealar que los clsicos no construyeron una doctrina de
la propiedad -o herencia, obligaciones, etc.-, sino el sistema de acciones correspondientes: la accin reivindicatoria, publiciana, negatoria, excepcin de justo dominio, etc.
Sobre ellas la doctrina posterior construy la nocin de
propiedad. Todo el sentido y alcance de esta realidad que
pretendemos aqu describir, es lo que ha hecho decir a
un ilustre romanista -en un tpico muy suyo- que el
54

derecho romano es un "5 i S t e m a d e a e e ion e s


posibles ...
Pero, adems, la consideracin del derecho romano clsico como un sistema de acciones, permite explicar, por
otra parte, uno de los principales caracteres que l ofrece
al observador moderno, como lo fue su fcil capacidad d.
adecuacin a las nuevas circunstancias. Ello dio nacimiento a la imagen de un derecho vivo, en permanente gerun
dio, un siendo 1. La accin, en efecto, va conexa a una serie
de supuestos que la convierten en una categora conceptual y operativamente dinmica: libertad del jurista que
la configura, renovacin del edicto en que se incluye, y
discrecionalidad de la potestad pretoria para crear, aun repentinamente, nuevas acciones, o extender el alcance de
las existentes, a travs de una serie de mecanismos de tcnica fornlUlaria. Oc ah, que la enunciacin del derecho en
el edicto no se describe bajo la forma de un ars, esto es,
una ordenacin sistemtico-racional cerrada, segn la imagen de la te/me griega, sino de un esquema abierto de
soluciones jurdicas que se exponen asistemticamente y se
desarrollan bajo una forma emprico-histrica lO. Por eso,
4

13

14

l~

D'Ons, (n. 1). p. 58; Elementos de derecho privado (C)nUJ no


(Pamplona 1960), p. 4, 55.
La f cil adaptabilidad hacia la solucin de los nuevos proble.
mas que afloran de la rea lidad -siempre cambiante y mudadi
za- no comprometen la integridad de los va lores juddicos tradicionales, pues s tos se encuentran sufidente mente garantiza.
dos por el contenido tra slaticio de los edictos.
La estru ctura d el edicto. dividid a en ttulos, rbricas, clusulas
y frmulas, revela tan slo un orden externo, no constitutivo propiamente de un sistema. En gene ral, pareciera poder sostenerse
que la entrada de criterios sistemticoracionales no afectan a
la gneSis del derecho romano-clsico, que sigue siendo de esencia casus tica, si no ms bien a los ensayos de literatura jurdica,
ya sea n tratados u obras con nnalidad didctica. El proyecto
de Cicern d e reducir todo el derecho civil a una exposicin se,:temtica -de iure cioile in arlem redigerldo-, cuyo plan de.~<:r;he
en De oratore, apunta en la direccin indicada. La opinin jurispru
dencial, en efecto, parece ser reacia al em pleo dI'-! categoras
mentales abstractas -principios generales, definiciones, clasifi ca-

55

si es muy cierta la pretensi6n que el derecho ha de estar en


contacto con la realidad, cabe sellalar que el peligro de
apartarse de ella rige principalmente para el derecho legislado y no p ara el derecho de juristas, como lo fue el romano clsico, que por su propia naturaleza nunca estuvo
alejado de la realidad. La adecuaci6n all se logr6 no por
la intromin de categoras extrajurclicas, ya ret6ricas o
sociolog~ ticas) sino precisamente gracias a ese sistema procesal flexible, el agere per formulas, basado en la autoridad
de los jurisprudentes y la potestad del magistrado jurisdiccional.
Se podra decir, en consecuencia, que en el derecho
romano clsico, la acci6n ocupa conjuntamente el lugar del
derecho objetivo y el derecho subjetivo. Pero, si en el derecho romano clsico no existe una clara separacin entre
norma, facultad y accin, ello se debe, antes que nada, a
la particularidad que revisten las fuentes del derecho, tal
como aqu se ha bosquejado.
A una conclusin semejante ha conducido el estudio
interno de las fuentes de conocimiento del derecho romad iln en gneros y es pecies, an alogas, et c.- , que se avienen ms
COn la mentalidlld griega que con 1a rom ana, sino que se apoya
en cl fen meno particular, real, concreto. Vid. V1EHWEC, T ;1ica
y;'ufl,)pnldencia ( tratl . Diez-Pica ~ (), 'Madr:d 1964) , p. 67 ss. ALVARE Z, La iuri3;mH/encia romana en. la Jwra presente (M adrid 1966),
p. 107 ss. GAncA GAnruoo, Cal';!lismo 11 jurisprudencia romano
( Sant iago de ComJlo~ teJa 1965), p. 25 ss. KAsEn, En torno al m~
I,od o de los furistas romanos ( trad. J. Mi quel, Valladolid 1964), p.
J5 ss. En este mismo orden de ideas hay que situar tambin la
desaprensin de la jurisprudencia republicana alto clsica para Ja
elaboracin de una fil osofa del derecho. Meas sobre esta materia en SCHULZ, Storia delLa giurisprudenza romana (trad. G. Nocera, Fi n:nze ) 968 ), p. 134 ss., 241 ss. En todo caso, el problema
del influjo heJnico en la actividad jurisprudencial temprana y
al to~clsi ca , no es un tema pacf oo en la ciencia romansUca. A
favor de ella, LA PIDA, en varios artculos, entre los que cabe
sealar por ejemplo, La gnesi del sistema neUo giurisprudenza
romana, en B1DR 42 ( 1934 ), pp. 336-355; 'Srnoux, Summt.m
ius summa iniuria, en AUP 12 (1929), pp. 647-691; SA!\"TA
CRtrL~TEIJE lI\O, Influenc ias de algunas disdplitUlS no iurdicas e n
el ,hecho rorrumo, en AIIDE 27 ( 1957 ), pp. 1-56.

56

no. Sobre la base de esta aseveracin cabe preguntarSe; 'si


el ius no se identifica con normas, ni tampoDO con facultades, qu es entonces conceptualmente? Si bien el tema excede con creces al propsito de este artculo, cabe sealar
que las conclusiones a que ha llegado la romanstica moderna, a travs del anlisis interno de las fuentes de conocimiento romanas, es ~ue el tUS equivale a 'Posicin o situacin justa en que una persona o cosa puede encontrarse lO.
A un concepto coincidente, creemos, se puede llegar tam-

bin por la va del examen funcional de las fuentes del


derecho romano clsico, segn se ha pretendido explicar
en estas pginas. Pinsese, en conexin con lo dicho, que
si la posicin de quien recurre al magistrado jurisdiccional
se adapta a la descripcin edictal, dispondr de accin, y
si esa adecuacin adems de formal es tambin material,
ganar el litigio.
Fue acaso Villey 17 el primero en impugnar la opinin
tradicional en torno al origen romanO de la nocin de derecho subjetivo, de acuerdo a la conclusin a que llega por
el estudio interno de las fuentes, hecho que no lo priva de
hacer, aunque al parecer de manera incidental, una referencia al problema desde el punto de vista externo de las
fuentes del derecho romano clsico. Dice el au tor francs:

16

17

Sobre el ius romo posicin justa, vid. D'OHS, Aspectos obielit.'O'<;


y subjetivos del conc(~ pto de us, en Stl/d in mem, di E. AlberMno 2 (1953), pp. 2H l -299. EtI igual sentido, COFFIIEUI, IU.f.
lex, praetor, en SDJ-lI 13- 14 ( 1947-1948), pp. 7-140; Osscrvozioni sul problema del dirilto soggettivo riel diriUo Tom.a no, en
BIDR 70 (1967) pp. 227-283. Acerca del tus como situacin jurdi ca, estatuto o calidad objetiva, vid. VILLI:.i', Los orgenes de
la nocin de derecho subietivo (trad. A. Cuzmn); LA gnesiJ
del d erecho subjetivO' en Guillermo (le O ccam (trad. R. Le Roy ) ,
ahora en Estudios en to rno a la nocin de de recho subjetivo
(Valparaso 1976) p. 38 s., 163 s.
VILLEY, (n. 16 ); Suum fUS cuique tribuens (trad. N. Mobarec);
Las instituciones de Gclyo IJ la idea de derecho $1lbietivo (trad.
F. Bartolucci ); Acerca del se1ltido de la expresin "ius in re"
en el derecho romano clsico (trad. A. Guzmn); El "tus in re"
del derecho rOmano clsico al d erecho moderno (trad. N. ~ ( o
b:u ec) , ahora en Estudios en torno ( n. 16 ), pp. 25-148.

57

"El derecho romano clsico desconoce totalmente, en mi


opinin, la idea de derecho subjetivo. Un ciudadano romano no gana su proceso porque tiene derecho, l gana el
proceso porque una frmula determinada se adapta a su
situacin" 18. Se puede sostener sin rodeos , tambin desde
esta perspectiva, que el ius es la situacin o posicjn -digamos justa por el recurso protector que la ampara- eu

que una persona o cosa puede encontrarse. As, tanto la


ahs tracta frmula edictal, como la concreta frmula del
proceso, describen situaciones

posiciones, y no, al modo

moderno, normas o facultades.


En realidad, la. parte ms importante del edicto son
las frmulas de acciones que se incluyen en l - frmulas
edictales- , construidas bajo los supuestos de hiptesis libremente elegidas por el magistrado jurisdiccional, pero
cuyo esquema se puede adaptar al nombre y situacin concreta de las partes contendientes. Rara vez, sin embargo,
existir plena congruencia entre la frmula edictal y la frmula del litigio, pues en sta se resume la controversia en
toda la riqueza de sus pormenores y matices. Por otra parte, la potestad del magistrado jurisdiccional, que es el gran
fund amento del agere per fonnulas, puede, discrecionalmente, introducir retoques y alteraciones tcnicas en la

frmula del proceso a objeto de dispensar un eficaz am paro a ciertas situaciones de hecho que tiene in ters en pro-

teger. As, la frmula del litigio, cuya complejidad excede


con creces el respectivo modelo de la frmula edictal, encierra tanto la sntesis selectiva de los hechos invocados por

las partes, co mo los retoques aludidos -transposicin de


personas, ficciones, ete.-, ambas cosas descritas jurdica-

mente a travs de las respectivas clusulas de la frmula :


intentio, demostratio, exceptio, etc.
D e este modo, el derecho con arreglo al cual el juez
ha de resolver la contienda, se elabora deutro del proceso,
y el decisor lo toma de la frmula que lIega a sus manos.
Se suele aducir, sin embargo, que al registrar el edicto mo18

58

VUJ....EY,

El ius in re (n. 17), p. 128.

delo de frmulas est reconociendo la existencia de derechos subjetivos -de facultades previas al proceso- que se
ponen en ejercicio con la datia actianis del pretor. Frente
a esta afirmacin, sin embargo, se deben considerar los siguientes hechos: i) la potestad pretoria, hasta la dictacin
de una ley Cornelia del ao 67 a. e., no estaba ni siqniera
vinculada a su propio edicto, pudiendo, en consecuencia,

denegar el amparo programticamente prometido; ii.) la


concesin de acciones repentinas -acaso la expresin ms
tpica de las acciones in factum- protegen situaciones de
hecho y no derechos subjetivos previamente reconocidos;
iii. ) las frmulas edictales, segn aqu se ha expresado, son
slo modelos estereotipados para la redaccin de la frmula
del litigio, pero donde la complejidad de sta excede lejos
el contenido de aqulla; iv.) si bien el ius civile preexiste
al proceso, no se debe olvidar que su posibilidad de ejercicio slo se da si el pretor lo considera a travs del respecti vo recurso procesal.
5. La quiebra de la relacin jurisprudente-pretor en la gnesis del edicto -cuyas causas no corresponde analizar
aqu-, y con ella la crisis de esa gran fuente, condujo al
desaparecimiento del agere per formulas, que tena precisamente e n el edicto su principal apoyo. El hecho se encaja en la profunda alteracin que el absolutismo poltico
bajo imperial produjo en el sistema de fuentes del derecho
hasta entonces vigente. Ahora, el desmesurado incremento
de poder que asume el emperador llev a un absolutismo
legislativo (el prncipe como nica fuente orgnica de la
ley) y legalista (la ley como nica fuente formal del derecho). La ley, en esta forma, que careci de relevancia como fuente del derecho en la poca romano clsica, se convierte ahora en la ms importante de todas, abriendo paso
a un cauce que signific la conversin del derecho como
acto de inteligencia al derecho como acto de voluntad.
La voluntad del prncipe al legislar tiende entonces a
establecer conatos de derechos subjetivos -y no como en
los viejos edictos, recursos procesales-, con lo que hay ahora
claramente derecho previo a la accin, antes de sta: en
59

un lugar est la ley y en otro el poder jurisdiccional, y DO,


como en la poca clsica, en que era una misma la sede
en donde se encontraba identificado el derecho y la accin.
Se insinan aS, de este modo, los supuestos que llevarn mucho ms tarde a configurar la nocin de derecho
subjetivo. Bajo esta nueva realidad, pierde sentido la accin
tpica, que era tal precisamente por su interna vinculacin
con el derecho, surgiendo en su lugar UD tipo de accin genrica, escindida del derecho, consistente en la facultaJ de
reclamar justicia al poder jurisdicciona1. Las acciones entonces, el J erecho procesal, pierde su carcter sustantivo,
se hace adjetivo: lo prioritario es ahora el derecho -reconocido en un ordenamiento que preexiste al proceso-, de
donde la accin emana como un instrumento con una funcin al servicio de aqul.
6. La idea no romana del derecho subjetivo -repetimoses la conclusin a que ha llegado, por otra parte, el anlisis histrico-critico interno oe las fuentes, el que ha sabido liberarse con xito de las categoras jurdicas propias
del pensamiento moderno. Dicho resultado conduce a remover cierta forma de dogma jurdico, como ha sido, segn sostiene ViIley, ,. el creer que la tradicin jurdica occidental debera su estructura subjetivista al influjo del derecho romano. Creo que es en este plano de ideas, en donde
aflora otra de las grandes utilidades de los estudios histrico-jurdicos, como es la de ayudar a sacudir ciertas
mistificaciones cientficas, que se apoyan muchas veces en
ideas aparentemente inconmovibles, pero que en definitiva
resultan no ser tales a la luz del exam en histrico.
El derecho subjetivo, en consecuencia, emerge como
una nocin netamente histrica, que como tal puede darse
o no en el tiempo, y que en cl hecho no tiene origen romano. sino que se da a partir de la configuracin tcnica que
de dicho concepto hicieron los juristas del s. XVII. A partir
de entonces, la existencia del derecho subjetivo se convierte
19

60

VIll..EY,

La gnesis del derecho subjetivo (n. 16 ). p. 160 s.

en una realidad que ha gravitado con fuerza en el derecho


posterior, en especial en el derecho codificado -fruto maduro del pensamiento jurdico ilustrado-, y el cual se estructura como un sistema de derechos subjetivos. Agrav

la dificultad para remover la idea del derecho subjetivo en


Roma, la circunstancia que los juristas del s. XVII nominaron ius

(l

dicha realidad, hecho ste que de alguna ma-

nera facilit se extrapolara el nuevo concepto robijado en


esa designacin al propio derecho romano.
Al no darse la nocin de derecho subjetivo en el derecho romano, surge un nuevo argumento que contribuye a

rechazar la objecin hecha a ste en orden a su carcter individualista, y aun a pretender descubrir en l la raz del
individualismo que se pueda achacar al derecho moderno.
Condicin sine qua non del individualismo jurdiro es la
clara concepcin del derecho como facu Itad, poder descrito
jurdicamente, pues con ms propiedad son las facultades
o poderes que se tiene sobre una cosa o conducta ajena, y
no otra entidad, la que puede tener el alcance de una
potencia absoluta.

61