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MUTACIONES CONSTITUCIONALES
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Cfr. Lareformaconstitucionalylaproblemticadelpoderconstituyente, Madrid, Tecnos,
1991, pp. 58-59.
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Cfr. DaConstituio, pp. 98 y 99.
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Cfr. Vega, Pedro de, op.cit., pp. 67 y ss.
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Cfr. Bryce, James, Constitucionesflexiblesyconstitucionesrgidas, 2a. ed., Madrid, Instituto
de Estudios Polticos, 1962, pp. 48-67.
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Op.cit., pp. 131 y 132.
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Linares Quintana,Segundo V., Tratadodelacienciadelderechoconstitucionalargentinoy
comparado, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, t. II, pp. 145 y 398.
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Esto no es nuevo. El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, ya estableca que lasociedadenlacuallagarantadelosderechosnoestasegurada,nilaseparacindelospoderesdeterminada,absolutamentenotieneConstitucin.
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La cuestin ms seria que se deriva es que esa doctrina genera una verdadera flexibilizacin de las Constituciones rgidas. As, Milton Campos
lo dice expresamente cuando afirma que los procesos indicados se destinan en las Constituciones rgidas, en estado de eventual flexibilidad
para adaptarse, sin deformaciones maliciosas y sin subversiones trauma21
tizantes, a las mutaciones de los pueblos.... No carece de razn que tal
postura sea sustentada por los espritus conservadores, aristocrticos,
pues como seala Bryce, las constituciones flexibles tienen una natural
afinidad con una estructura de gobierno aristocrtica, ya que existe una
atraccin natural entre una aristocracia y una forma de gobierno elstica
e indefinida, al paso que la masa popular gana mucho sin perder nada
con una Constitucin rgida debido a las limitaciones definidas y fijas
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que ella implica, en mayor medida que las flexibles. La rigidez constitucional produce la supremaca de las normas constitucionales que
constituye una garanta de permanencia de los derechos fundamentales
que precisamente protegen a las masas populares del arbitrio del poder,
porque esa teora de las mutaciones constitucionales, como observa
Hesse, debilita, tanto en su conjunto como particularmente, el sentido
normativo de la Constitucin, especialmente porque destruye la funcin
racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume la Cons23
titucin rgida. La funcin limitadora de la Constitucin tiene precisamente el objeto de impedir el surgimiento de realidades polticas contrapuestas a los derechos del pueblo. Los lmites constitucionales del poder
tienen por fundamento, no la limitacin por la limitacin, sino la limitacin para que se fortalezcan los derechos fundamentales.
11. Por todo ello es inaceptable la teora tradicional de las mutaciones
constitucionales. stas slo sern vlidas si tienen como funcin desarrollar criterios aplicables a la situacin normal, vale decir, slo sern
aceptables, como legtimas, las mutaciones constitucionales que no contraren la Constitucin, o bien, como dice Anna Cndida, que, indirecta
o implcitamente, sean acogidas por la ley mayor, repeliendo, como tales,
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a las mutaciones inconstitucionales. Esto significa aceptar la posicin
de Hesse en favor de un concepto restringido, en el sentido de que la
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Cfr.
Cfr.
Cfr.
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mutacin constitucional, sin ofender la Constitucin, transforma el sentido, el significado y el alcance de sus normas, sin alterar el enunciado
formal, sin cambiar la letra del texto. Si las mutaciones constituyen un
tema del derecho constitucional, entonces su fundamentacin no puede
ser sino jurdico-constitucional, lo que implica reconocer que el cambio
no formal de la constitucin se produce, segn Hesse, a travs de hechos
de la realidad que actan de afuera hacia la Constitucin, y no slo
a travs de modificaciones de la situacin constitucional, segn Laband, o necesidad poltica. En expresin de Jellinek, por el contrario,
la realidad es, por as decirlo, incorporada a la Constitucin bajo la
forma de realidad poltica, cuyo sentido global es el de responder a
esa necesidad. Lo que Hesse quiere decir con esto es que las necesidades
vitales del Estado constitucional no slo consisten en exigencias polticas
de cierto tipo, sino que tambin de ellas forma parte la funcin raciona25
lizadora, estabilizadora y limitadora de la Constitucin. El principio de
vinculacin constitucional, que consiste en que todos estn sujetos a sus
normas, impide que haya situaciones fcticas o realidades polticas por
encima o al margen de sus normas. Si una conducta o una prctica poltica
no coincide con la Constitucin, no se trata de una forma de mutacin
constitucional, sino de una forma de desprecio o de fraude a la Constitucin.
12. Se puede aceptar, como fundamento de las mutaciones constitucionales, el denominado poder constituyente difuso, como los (cuidados)
casos que define Anna Cndida da Cunha Ferraz, en los trminos siguientes:
Tales alteraciones, operadas fuera de las modalidades organizadas de ejercicio
del poder constituyente instituido o derivado, se justifican y tienen fundamento jurdico: son, en realidad, obra o manifestacin de una especie inorganizada
del poder constituyente, el llamado poder constituyente difuso, en la feliz
expresin de Burdeau.
Se destina la funcin constituyente difusa a complementar la Constitucin,
a satisfacer vacos constitucionales, a continuar la obra del Constituyente.
Deriva directamente de la Constitucin, esto es, su fundamento fluye de la
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ley fundamental, implcitamente, y de modo difuso e inorganizado.
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En resumen, en su exposicin destaca como capaces de producir mutaciones constitucionales: a) los actos normativos; b) las costumbres, que,
en verdad, l no acepta como formas de mutacin constitucional vlida,
sino como un modo de destruir el fundamento de la organizacin constitucional, y c) las convenciones constitucionales.
16. Pienso que podemos discutir como vlidas las mutaciones constitucionales provenientes: a) de los actos de complementacin constitucional, b) de la interpretacin y la construccin constitucionales; y c) de las
prcticas poltico-sociales, convertidas en convenciones constitucionales.
V. LOS ACTOS DE COMPLEMENTACIN CONSTITUCIONAL
17. La mutacin constitucional puede ocurrir en razn de actos practicados por el poder pblico tendentes a la complementacin de normas
constitucionales. Pedro de Vega, por lo visto, reconoce la importancia de
los actos normativos productores de mutacin constitucional. Yo prefiero
hablar de actos de complementacin constitucional (leyes, actos ejecutivos, polticas pblicas), para denotar que slo son vlidas tales mutacio30 No tuvimos acceso a la obra de Hs-Dau-Lin, DieVerfassungswandlung, Berlin e Leipzig,
1932. La referencia fue tomada de Pedro de Vega, op.cit., pp. 185 y ss.; y sintetizada en esta
exposicin.
31 Op.cit., p. 89.
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nes constitucionales cuando expanden normas constitucionales que requieran integracin para su aplicacin.
18. Milton Campos, a propsito, seala que, tambin en las Constituciones minuciosas
predominan las directrices y, el resto, lo que pretenden ser preceptos positivos
y autosuficientes acaban por precisar la regulacin ms detallada que le asegure una buena ejecucin. Deviene, as, carta fundamental dependiendo una
legislacin complementaria y en esta complementacin legislativa el secreto
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del xito de la Constitucin como verdadero instrumento de gobierno.
El autor cita el caso de la ley especial que define los delitos de responsabilidad, hoy previsto en el artculo 85, pargrafo nico, de la Constitucin, sin el cual el principio constitucional de responsabilidad no se
realiza. Seala tambin que es la ley la que viabiliza lo prescrito respecto
al sistema electoral: empadronamiento, voto obligatorio, sufragio universal, representacin proporcional, partidos polticos, hoy plasmados en los
artculos 14, 17 y 45 de la Constitucin, pudindose sealar tambin, en
la misma lnea, la previsin de ley complementaria sobre intangibilidades
(artculo 14, 9). Son hiptesis de legislacin que desarrollan el contenido
de las normas constitucionales. Estas ltimas constituyen tambin normas
de naturaleza constitucional material vinculadas por leyes ordinarias o
complementarias.
19. Es destacable la relevancia de la ley en el Estado democrtico de
derecho, pues ste debe estar en condiciones de realizar, mediante ley,
intervenciones que impliquen directamente una alteracin en la situacin
de la comunidad. Y si la sociedad lo requiere, la ley se elevar en importancia, en la medida que se caracteriza como desdoblamiento necesario del contenido de la Constitucin. Muchas normas constitucionales,
otorgantes de derechos econmicos y sociales, dependen de una legislacin posterior que integre su eficacia y que realice en la prctica su
aplicacin. En este caso, la ley podr ser considerada un instrumento de
realizacin de la eficacia de la Constitucin, realizando la funcin transformadora de la sociedad, alterando el control social, imponiendo cambios sociales democrticos. La Constitucin prev, en varios de sus artculos, una ley tipo especial, la ley complementaria, para desarrollar su
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26. Las convencionesconstitucionales ocurren especialmente en el sistema ingls de Constitucin no escrita y flexible, que representa una
complicada reunin de leyes, decisiones judiciales, costumbres, tradicio50
nes y convenciones, segn lo expresa Sir Yvor Jennings. Por ello se va
acoplando a las nuevas condiciones que surgen. Las convenciones son
normas extrajurdicas formadas por medio de precedentes polticos que
se tornarn prcticas consuetudinarias relativas a las atribuciones y funcionamiento de los poderes. A esto la clasificacin citada de Milton Campos lo denomina consenso consuetudinario. Las convenciones difieren
de las costumbres en la Gran Bretaa, porque stas son usos y prcticas
reiteradas que la jurisprudencia sanciona. Las convenciones no reciben
sancin judicial. Por ser prcticas polticas escapan a la apreciacin del
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Poder Judicial. Pero, en este caso, no se trata del concepto de mutacin
constitucional, pues ste debe ser reservado para la modificacin de la
Constitucin rgida.
Se reconoce que las convenciones constitucionales pueden ocurrir tambin en los regmenes de Constitucin rgida. Ah, por regla, aqullas casi
siempre implican desvos de la recta comprensin de las normas constitucionales.
Podemos listar algunos ejemplos del sistema brasileo.
Votodeliderazgo
El surgimiento del voto de liderazgo en las cmaras legislativas deriva
de la situacin del Congreso Nacional en el rgimen militar, cuando la
funcin de los parlamentarios consista principalmente en obtener de los
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Op.cit., p. 200.
Cfr. ElrgimenpolticodelaGranBretaa, pp. 13 y 14.
Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op.cit., p. 101; Jennings, Sir Yvor, op.cit., pp. 16 y 17.
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ministerios recursos para sus regiones. Sin nmero para votar, las decisiones
legislativas pasaban a ser tomadas por los lderes presentes que votaban, y
lo hacan como si las respectivas bancadas estuviesen decidiendo. Tal prctica contrara la prctica constitucional segn la cual lasdeliberacionesde
cadacmaraydesuscomisionesserntomadaspormayoradevotos,
presentelamayoraabsolutadesusmiembros (artculo 47 de la Constitucin), regla que ya figuraba en las Constituciones anteriores.
BancadasrepresentativasdelosestadosenlaCmaradeDiputados
La Constitucin declara que la Cmara de Diputados se compone de
representantes del pueblo, y el Senado Federal de representantes de los
estados (artculos 45 y 46). Pero la prctica ha transformado esa teora
de que los Diputados son representantes de todo el pueblo del pas. Es
claro que se habla y se practica la idea de que las bancadas estaduales
en la Cmara de los Diputados representan el inters de sus estados, en
desacuerdo con aquellas previsiones constitucionales.
Abusodelasmedidasprovisionales
La produccin de medidas provisionales, sin observancia de sus presupuestos, revela prctica contraria al principio de que al Congreso Nacional le corresponde la funcin legislativa. Por medio de las medidas
provisionales, que constituyen excepcin en caso de urgencia, se invierte
tal principio, en la medida en que son expedidas, a criterio del presidente
de la Repblica sin los lmites relevancia y urgencia previstos en el
artculo 62 de la Constitucin pasando, con esto, la funcin legislativa
prctica y casi enteramente a ser ejercida por el jefe del Poder Ejecutivo.
La reiteracin de las medidas provisionales no observadas agrava la violacin de los principios constitucionales. Los precedentes fueron generados debido a la inercia del Congreso Nacional y la incuria del Poder
Judicial.
Representacincorporativa
Otra prctica que se desarrolla en contra de la Constitucin es la utilizacin del sistema de representacin proporcional (artculo 45) para la
organizacin de una verdadera representacin corporativa, formando as
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28. Conrad Hesse tambin procur establecer limitaciones a las mutaciones constitucionales. En la base de su doctrina sobresale el siguiente
texto:
La mutacin constitucional y sus lmites slo se consiguen entender con claridad cuando la modificacin del contenido de la norma es comprendida como
cambio en el interior de la norma constitucional misma, no como consecuencia de un desenvolvimiento producido fuera de la normatividad de la
Constitucin, y cuya mutacin en la normatividad estatal tampoco se puede
explicar satisfactoriamente cuando se parte de una relacin de coordinacin
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correlativa entre normalidad y normatividad.
Ms adelante contina:
Si las modificaciones de la realidad social slo deben considerarse por el contenido de la norma en cuanto forma parte del mbito normativo, si el programa
normativo resulta a este respecto determinante y si para este ltimo resulta
fundamental al texto de la norma, entonces el contenido de la norma constitucional slo podr ser modificado en el interior del marco trazado por el
texto.
Y luego concluye:
la posibilidad de una comprensin lgica del texto de la norma termina en
donde una determinada mutacin constitucional aparece en clara contradiccin con el texto de la norma, terminando as las posibilidades de interpretacin
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de la norma y, con esto, las posibilidades de una mutacin constitucional.
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