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PROGRAMA
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9.
-Fernandez Novoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, 2 ed., Madrid, 2004
-Fernndez-Novoa/Botana Agra/Otero Lastres, Manual de la Propiedad Industrial, Madrid, 2009
-Figa Faura, Colisin interestatal de ordenamientos. Derecho civil y mercantil.
Normas de conflicto, ADC, XXXIV, 1981, p. 41 ss.
-Font Galn, J., Constitucin econmica y Derecho de la competencia, Madrid, 1987
-Galn Corona, E., Acuerdos restrictivos de la competencia, Madrid, 1977
-Galgano, F., Historia del Derecho Mercantil, tr. esp., Barcelona, 1981
-Garca Villaverde, R., el ejercicio del comercio por persona casada, RDM, 165/166,
1982, p. 497 ss.
-idem, La reforma del Registro mercantil, La Ley,, 1990-2, p. 1180 ss.
-Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, I, 1-3, 1947-49; II, 1955.
-Garrigues/Bercovitz, Curso de Derecho Mercantil, I, 7 ed., Madrid, 1978.
-Girn, J., El concepto del Derecho Mercantil, ADC, septiembre 1954
-idem, Estudios de Derecho Mercantil, Madrid, 1986
-Gmez Segade, JA, La ley de patentes y modelos de utilidad, Madrid, 1988
-Gondra, J.M, Significado y funcin del principio de <Imagen fiel>(Treu and fair
view) en el sistema del nuevo Derecho de Balances, en Estudios Girn, Madrid,
1991, p. 553 ss.
-idem, El nuevo rumbo del derecho de balances europeo: las opciones que se abren
al legislador espaol, RdS, 23, 2004, p. 19 ss.
-Hernando Cebra, L., El contrato de compraventa de empresa, Valencia, 2005
-Hueck/Canaris, Derecho de los Ttulos-valor, tr. esp., Barcelona, 1988
-Illescas, R., El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley de 2 de mayo
de 1975, en Estudios Ura, 1978, p. 285 ss.
Juste Menca, Factor de comercio, gerente de empresa, director general, Bolonia,
2002
-Landes/Posner, La estructura econmica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, tr.
esp., Madrid, 2006.
-Lence Reija, C., La proteccin del diseo en el Derecho espaol, Madrid, 2004.
-Lobato, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Madrid, 2002.
-Marina, Rgimen jurdico de la contabilidad del empresario, Valladolid, 1992
-Martnez Lage/Petitbo(dirs.), La modernizacin del Derecho de la competencia en
Espaa y en la Unin Europea, Madrid, 2005
-idem, El abuso de la posicin de dominio, Madrid, 2006
-idem, El derecho de la competencia y los jueces, Madrid, 2007
-Massaguer, J., comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999
-Menndez, A., Auxiliares del empresario, RDM, XXVII, 1959, p. 269 ss.
-idem, La competencia desleal, Madrid, 1988
-Menndez,A.(dir.), Derecho cambiario, Madrid, 1976
-Otero Lastres, JM, El diseo industrial segn la Ley 7/7/2003, Madrid, 2003.
-Paz-Ares, C., La reforma del Registro mercantil, BIMJ, 1556, marzo-1990, p. 1306
ss.
-idem, El ilcito concurrencial: de la dogmtica monopolista a la poltica antitrust,
RDM, 159, 1981, p. 7 ss.
-idem, La letra de favor, Madrid, 1987
-idem, Naturaleza jurdica de la letra de cambio, Madrid, 2005
-Perz de la Cruz, A., Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia,
Madrid, 2008
-Recalde, A., voz Ttulo-valor, EJB, IV, 1995, p. 6576 ss.
-Rubio, J., Introduccin al Derecho Mercantil, Barcelona, 1969
-Ruiz Muoz, M., Introduccin a la contratacin mercantil, AC, 29, 2003, p. 785 ss.
-idem, Derecho de la publicidad y globalizacin: publicidad transfronteriza, libertad
de expresin y derechos aplicables, RDM, 263, 2007, p. 115 ss.
-idem, Diseo industrial y Derecho de autor en Europa(La acumulacin en algunos
Derechos nacionales armonizados), ADI, v. 27(2006-2007), 2007, p. 381 ss.
-idem, Sobre Propiedad Industrial y exclusin de responsabilidad de los
intermediarios en Internet: enlaces y buscadores(A propsito del conflicto judicial
francs Louis Vuitton Malletier v. Google), RCE, 99, Diciembre 2008, p. 61-84.
-Tato Plaza, A., Lneas generales de la reforma del Derecho espaol contra la
comptencia desleal, Revista Autocontrol de la publicidad, nmeros de febrero y
marzo de 2010.
-Zurimendi, A., Los fundamentos civiles del Derecho cambiario, Granada, 2004
-idem, Las restricciones verticales a la libre competencia, Madrid, 2006
TEMA 1
FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
El Derecho mercantil naci como un Derecho especial frente al Derecho comn o civil.
Constituye una categora histrica, que como disciplina autnoma no ha existido siempre, sino
que su aparicin se produce en un momento histrico determinado. Va a nacer como una
rama del Derecho privado al lado del Derecho civil y su transformacin hasta alcanzar su
contenido actual es el resultado de una serie de factores (econmicos y poltico-sociales) de
gran relevancia. Surge como Derecho especial para satisfacer concretas exigencias de la
realidad econmica. Exigencias que no fueron debidamente atendidas por nuestro Derecho
Civil (Garrigues).
La ntima conexin entre el Derecho mercantil y los factores econmicos policito-sociales de
cada momento histrico explica la relatividad del contenido de la materia mercantil, porque
al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el
contenido de nuestra disciplina. Esta evolucin descubre la virtualidad de tres fenmenos
distintos, ciertamente relevantes:
Una corriente de extensin o ampliacin del mbito del derecho mercantil. Nacido
ste para el comercio, se extiende tambin a la industria, y aunque en un primer
momento no contemplaba la actividad agrcola, actualmente tiende a abarcarla
cuando se explota mediante mtodos o formas empresariales.
Una constante y paralela tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido,
por una creciente utilizacin de ciertas instituciones que fueron exclusivas de los
comerciantes (ej.: letras de cambio).
Una tendencia a reducir el mbito del Derecho mercantil, porque la generalizacin de
ciertas instituciones aconseja detraerlas del contenido de este Derecho especial para
someterlas al Derecho civil.
Estos fenmenos ayudan a explicar el constante desfase entre el Derecho mercantil vivo en la
realidad econmica actual y el presente en nuestro viejo, atrasado y decimonnico Cdigo de
Comercio.
II.
III.
El origen de nuestra disciplina lo podemos encontrar en la Baja Edad Media. Una serie de
hechos como el surgimiento de la nueva economa, la crisis del feudalismo y el auge del
comercio, propiciarn la aparicin de un nuevo Derecho, de base personal, propio de los
comerciantes (ius mercatorum). Geogrficamente puede situarse en las ciudades-republica del
norte de Italia extendindose ms tarde al norte de Europa. Este derecho se encontraba
limitado a la actividad profesional de los comerciantes.
Es usual referirse a la autonoma y a la uniformidad sustancial como notas bsicas de este
nuevo Derecho. Autonoma tanto en el terreno de las fuentes de produccin del Derecho,
como en el de la jurisdiccin. En relacin a la primera, van a ser los propios comerciantes los
creadores de este derecho, a travs de la generalizacin de los usos y costumbres.
En lo referido a la autonoma en el plano jurisdiccional, nos referiremos a los Consulados, a los
que se adscriba el conocimiento de los conflictos en los que interviniesen comerciantes
inscritos en la matrcula de la corporacin, en litigios referidos a materias propias de la
actividad comercial. Esta jurisdiccin experimentara su paulatina expansin en su
competencia en una doble direccin: de un lado pasar a conocer igualmente de los
denominados actos mixtos, donde solo una de las partes reuna la condicin de comerciante.
Y por otro, se acabar por considerar comerciante tambin a aquellos que ejerzan la profesin
comercial aun sin estar matriculados.
En cuanto a lo relacionado con la uniformidad desempe una gran importancia el hecho de
que el comercio se ejerciese en diferentes ferias y ciudades de sitios muy distintos, lo que
exiga que el nuevo Derecho fuera en esencia uniforme.
El Derecho mercantil se articula en torno a instituciones ligadas al comercio, como puede ser la
compraventa interlocal de mercaderas, el transporte martimo y las operaciones a l
IV.
V.
A.
Determinante fue el cambio que se produjo en el mbito de las ideas filosficas, polticosociales y poltico-econmicas, exteriorizadas en el ideario de la Revolucin Francesa.
B.
El Cdigo de Comercio Francs de 1807 y el <<acto
de comercio
objetivo>>
El siglo XIX es el siglo de los cdigos. El Cdigo, frente a las recopilaciones anteriores,
aparecer como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de
atemporalidad y perpetuidad.
Merece especial atencin el Cdigo de Comercio Francs de 1807. Con l nuestra disciplina
deja de ser un Derecho predominantemente destinado a regular el trfico profesional ejercido
por los comerciantes, para convertirse en el Derecho regulador de determinados actos que a l
se someten, cualquiera que sea la condicin personal del sujeto que los realiza.
El Cdigo puede decirse que adopta un nuevo criterio de imputacin de la materia mercantil:
de ser un derecho profesional se pasara a un derecho de base objetiva, regulador de una
clase de operaciones (actos de comercio) con absoluta independencia del sujeto que las
realice.
En relacin con lo anterior, si ciertos actos se reputan objetivamente mercantiles, y se
someten al Derecho mercantil, nada de extrao tiene que, por ello y por otras causas, la
doctrina posrevolucionaria afirmase que aqul haba dejado de ser un ordenamiento subjetivo
para convertirse en un ordenamiento objetivo (Derecho de actos objetivos de comercio).
En cuanto a la competencia de los Tribunales, sta se fundara en criterios objetivos, a saber:
la realizacin de actos de comercio, con independencia de que quienes los ejecuten sean o no
comerciantes.
A pesar de lo que acabamos de mencionar, lo cierto es que el Derecho mercantil contenido en
el Cdigo continua siendo predominantemente subjetivo.
D.
La concepcin objetiva del derecho mercantil no puede satisfacer al jurista. En primer lugar
porque la tcnica de los actos de comercio difcilmente podr abrazar la compleja realidad
mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansin de la materia mercantil.
De otro lado, tampoco puede afirmarse que se haya conseguido un concepto unitario de acto
de comercio, siendo varios los criterios que afloran en la doctrina. Adems, ninguno de los
Cdigos objetivos es propia o exclusivamente un Derecho especial regulador de una
categora determinada de actos, conteniendo tambin normas destinadas nicamente a los
comerciantes profesionales.
Con el posterior Cdigo alemn de 1897 y Cdigo civil italiano de 1942 se abandona de forma
definitiva la concepcin objetiva de Derecho mercantil, para codificar de nuevo un Derecho
mercantil destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad econmica
mercantil o industrial, acogiendo un sistema subjetivo de delimitacin de la materia mercantil.
Por obra de estos Cdigos, el Derecho mercantil se convierte de nuevo en derecho de sujetos
(los empresarios) y de la actividad profesional por ellos realizada.
VI.
A.
Debemos reconocer tres pocas. La primera desde la Revolucin francesa hasta la Primera
Guerra Mundial, donde se consagr un liberalismo a ultranza. La segunda fase abarca desde el
final de la Primera Guerra Mundial hasta los aos ochenta, y se caracteriza por un
intervencionismo estatal en lo econmico. Este intervencionismo es de dos grados: a) un
intervencionismo normativo, por el cual se regula la actividad econmica limitando la anterior
y absoluta libertad de iniciativa; y b) un intervencionismo directo, en virtud del cual el Estado u
otros entes pblicos realizan actividades econmicas de produccin o mediacin en el
mercado de los bienes y de los servicios.
En la tercera poca, (desde finales de los ochenta a la actualidad) se asiste a un resurgir de las
ideas neoliberales en lo econmico. Se traduce en una reduccin drstica de la intervencin
del Estado como agente econmico directo, y sobre todo una progresiva reduccin de los
sectores regulados y un generalizado incremento de la competencia.
B.
La insatisfaccin provocada por otros criterios llevara a una parte de la doctrina de comienzos
del siglo XX a afirmar que el Derecho mercantil es el destinado a regular los actos de
produccin en masa (HECK) y, posteriormente, el dirigido a regular a las empresas.
Heck afirma que lo que caracteriza al sector de la actividad econmica sometida al Derecho
mercantil es la repeticin en serie de actos jurdicos. Su intuicin fue ciertamente exacta, al
haber comprendido que el Derecho mercantil es el propio de la actividad profesional, dado
que la repeticin en masa presupone la profesionalidad de su autor.
I.
II.
III.
Es enormemente difcil ofrecer un concepto del Derecho mercantil que resulte coherente. La
empresa no se sirve por s sola como criterio nico de delimitacin del mbito del Derecho
mercantil.
El Derecho mercantil se podra definir diciendo que es el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de
la empresa. Los empresarios y los consumidores son sujetos importantes para este derecho.
Por su parte, debemos reducir la funcin de la empresa a su verdadero carcter instrumental,
que acepta la teora de los actos en masa.
La progresiva utilizacin del trmino empresario y empresa hace que el Derecho de la
empresa haya dejado de ser una mera construccin doctrinal para pasar a tener plasmacin
IV.
V.
A.
esta presunta nueva categora. Ms razonable parece por tanto no quebrar la unidad del
Derecho mercantil tradicional, sin perjuicio de proceder a las oportunas modificaciones
puntuales all donde sea necesario.
Resulta necesario reconocer la profunda transformacin que ha experimentado el Derecho
mercantil como consecuencia del desarrollo de esta poltica de proteccin del consumidor. Se
promulg la leu 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que elev la defensa de los consumidores a principio general informador del
ordenamiento jurdico, y que luego sera seguida por diversas leyes autonmicas en aquellas
CCAA con competencias en materia de defensa de los consumidores.
El RDL 1/2007 modifica ligeramente el concepto de consumidor y establece que ste ser: la
persona fsica o jurdica que acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial profesional.
Por su parte, establece tambin la definicin de empresario que es: toda persona fsica o
jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o
privada.
B.
D.
En el plano del Derecho mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificacin,
especialmente en Derecho de los contratos. Los logros ms notables se han conseguido a
travs de la unificacin efectiva, es decir, al margen de cualquier convenio internacional. Han
sido los operadores econmicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones
generales, contratos-tipo y usos codificados que, desconectados de los ordenamientos
nacionales, tendern a regir las relaciones contractuales internacionales, siendo objeto de
aceptacin generalizada, creando as una nueva lex mercatoria. La funcin que
antiguamente cumplan los Tribunales hoy en da ser llevada a cabo por las Cortes o Cmaras
arbitrales. Las fuentes de este Derecho vendrn constituidas por las formas estandarizadas de
la contratacin internacional (condiciones generales y contratos-tipo) y, por los usos de
comercio (ej.: INCOTERMS).
Han de incluirse tambin, dentro de esta lex mercatoria los intentos por sistematizar
principios o reglas comunes en materia de contratacin internacional.
En la actualidad, un grupo de expertos, el grupo de Pava trabaja en lo que sera un cdigo
contractual europeo, compuesto por expertos de los diversos Estados Miembros. Fruto de
ello podra ser la aprobacin, en un futuro, de un Cdigo europeo comn de Derecho privado,
objetivo ste sobre cuya conveniencia se ha manifestado algunas veces el Parlamento
Europeo, alegando tal necesidad en orden a la complecin del mercado interior.
Un paso tambin importante ha sido la redaccin de un marco comn de referencia
elaborado por dos grupos de expertos internacionales: el denominado Grupo de Expertos
sobre el Cdigo Civil Europeo y el Grupo de Investigacin en Derecho Privado Comunitario.
Contiene principios, definiciones y clausulas tipo para su inclusin en diversos contratos. De
momento se trata de una iniciativa privada de carcter acadmico que buscara servir de base
para su adopcin como marco comn de referencia a nivel poltico, siguiendo las pautas
marcadas por la propia Comisin Europea en su Plan de Accin de 2003.
I.
La ley mercantil
II.
Partimos de los artculos 148 y 149 CE. Los mismos no otorgan a las Comunidades Autnomas
ninguna competencia en el mbito del Derecho mercantil. Es ms, el artculo 149.1,6 atribuye
al Estado competencia exclusiva sobre lo que denomina legislacin mercantil. Sin embargo,
son diversos los Estatutos de Autonoma que atribuyen a las Comunidades Autnomas
determinadas competencias sobre materias propias de Derecho mercantil.
Se sacan las siguientes conclusiones:
El contenido del Derecho mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del
Estado (149.1,6)
En determinados sectores concretos y en virtud de los dispuesto por los Estatutos de
Autonoma aprobados, existe una potestad legislativa y de ejecucin compartida sobre
materias jurdico-mercantiles, ya que o bien debern colaborar con el Estado (es el
caos de la publicidad), o respetar la legislacin general (centros de contratacin), o
respetar las leyes de bases o normas bsicas del Estado (defensa del consumidor).
En otros sectores existe tan solo a favor de las Comunidades Autnomas el
reconocimiento de la potestad ejecutiva (propiedad industrial).
Es necesario tener igualmente en cuenta la posibilidad de leyes estatales que
atribuyan a las Comunidades Autnomas potestades legislativas o potestades de
ejecucin que afecten al mbito del Derecho mercantil.
Algunas de las materias que son competencia exclusiva del Estado segn el 149, no
parecen hacer referencia al mbito del Derecho mercantil, sino que ms bien se trata
de materias propia del Derecho administrativo.
El Derecho mercantil o la Ley mercantil del Estado debern ser aplicables con
preferencia en caso de conflicto con la normativa de las Comunidad Autnomas como
se desprende de lo dispuesto en el artculo 149.3 CE y de concretos preceptos de los
Estatutos de Autonoma.
La complejidad de la materia mercantil, as como su diferente regulacin en los diversos
Estatutos de Autonoma pueden hacer necesarias en el futuro las denominadas leyes de
armonizacin previstas en el artculo 150.3 CE porque as lo exijan el principio de unidad del
mercado, los intereses generales e incluso el inters de los consumidores y de los agentes
econmicos.
III.
en sentido estricto, han de considerarse fuente de Derecho por aplicacin del artculo
1.3 CC
Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando sta, por su inconcrecin,
sea inaplicable sin la regla contenida en el uso.
Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hace expresamente.
El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretacin de los
contratos.
Hay que tener en cuenta, que no cualquier prctica de esta naturaleza, por reiterada que sea,
constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que
aquella prctica haya creado conciencia general (opinio iuris) de su existencia y obligatoriedad,
con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligara o vinculara a menos que
expresamente se pronuncien en contrario.
Las partes pueden y suelen establecer clausulas que impidan la aplicacin de los usos, o que
colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, pese a la
importancia de los usos de comercio a nivel internacional, en contraposicin de su situacin a
nivel nacional, al mismo resultado conduce el renacimiento del formalismo propio de la
moderna contratacin mercantil en serie o en masa: la utilizacin de los contratos-tipo y la
creciente utilizacin en ellos de extensas condiciones generales, han debilitado la funcin de
los usos mercantiles, suprimiendo su utilizacin o impidiendo su nacimiento.
IV.
Existen tambin ciertos principios y normas que actan de lmite o de freno de los principios
enunciados y que junto con ellos constituyen, en su conjunto, el modelo econmico de
economa social de mercado que caracteriza el sistema espaol. Estos lmites son:
La funcin social de la propiedad
La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la
economa general y, en su caso, de la planificacin.
La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privadas, la
iniciativa y la empresa pblicas utilizando las formas propias de la iniciativa privada o
las formas especficamente pblicas.
El fomento de las sociedades cooperativas, como medio de participacin en otro
instrumento de produccin diverso de los capitalistas, aunque formen hoy parte
asimilada ya en este modelo.
Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista, mediante tres declaraciones:
toda la riqueza del pas est subordinada al inters general; los poderes pblicos promovern
las diversas formas de participacin en la empresa de los representantes de los trabajadores,
para compartir o condicionar el poder exclusivo del capital; y, finalmente, la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado podr ser limitada si el Estado, mediante
ley, planifica la actividad econmica general.
5. La jurisdiccin mercantil
I.
No existen juzgados especiales por razn de materia, en el sector del Derecho mercantil. La
situacin ha tratado de cambiarse con ocasin de la reforma concursal de 2003. Aprovechando
la promulgacin de la Ley Concursal, el legislador ha decidido profundizar en el criterio de la
especializacin, creando los Juzgados de lo Mercantil, mediante la Ley Orgnica 8/2003, de 9
de julio, para la reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Estos juzgados radicaran en toda capital de provincia, implantndose un sistema de
especializacin semejante en segunda instancia, mediante la creacin de una o varias
secciones en las Audiencias Provinciales, para que asuman en exclusiva el conocimiento de los
asuntos propios de esta jurisdiccin mercantil.
Sin embargo su competencia no se limita a los asuntos concursales, sino que se ampla el
conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. Tampoco
resuelven todos los asuntos que pueden incardinarse dentro del Derecho mercantil. Va a ser la
propia Ley la que seala que no es intencin de la misma que se produzca una absoluta
equiparacin entre la disciplina mercantil y la competencia de estos nuevos tribunales.
El artculo 86 ter de la LOPJ establece que los Juzgados conocern:
Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,
propiedad industria e intelectual, publicidad, as como todas aquellas cuestiones que
dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa
reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
El empresario mercantil:
Puede definirse diciendo que es la persona fsica o jurdica de naturaleza privada que acta en
nombre propio por s o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial,
industrial o de servicios quedando sometido a un estatuto jurdico especial. Dicho estatuto
implica la facultad o el deber (segn ante qu tipo de empresarios estemos) de inscribirse en el
El empresario no mercantil:
Al lado de los empresarios mercantiles existen sujetos que, pese a la aparente paradoja, hemos
de calificar de empresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad
econmica para el mercado Estos empresarios, que a la luz del Derecho positivo, han de ser
civiles por no ser mercantiles, son los siguientes:
1)
Son quienes realizan en nombre propio una actividad econmica para el mercado sin disponer
de una verdadera empresa. Sino preponderantemente con el trabajo propio y con el de los
miembros
de su familia. Es el caso de los artesanos (ex art. 326.3. , Cco.), cuyo concepto ha de buscarse
en la legislacin administrativa, y se entiende por artesana la actividad de produccin,
transformacin y reparacin de bienes o prestacin de servicios realizada mediante un
procedimiento en el que la intervencin personal constituye un factor predominante,
obtenindose un resultado final individualizado que no se acomoda a la produccin industrial,
totalmente mecanizada o en grandes series.
2)
Es el caso de los empresarios agrcolas y de quienes, disponiendo de una verdadera empresa, por
su forma de organizacin y recursos que emplea, ejercen una profesin liberal.
Los empresarios agrcolas individuales, no son mercantiles porque su actividad no es la descrita
en el artculo 1 del Cdigo de comercio y porque por razones tradicionales han sido excluidos
del mbito mercantil.
Desde una perspectiva de lege ferenda quiz deban considerarse mercantiles los empresarios
agrcolas individuales y los que adopten la forma de la sociedad personalista, siempre que
dispongan de una verdadera empresa y utilicen los mtodos y las formas mercantiles
(financiacin, recurso al crdito, mecanizacin, comercializacin de productos, etc.). Pero es
que sern en todo caso verdaderos empresarios mercantiles, sociales o colectivos, las sociedades
annimas o de responsabilidad limitada que se constituyan para explotar una actividad agrcola
(porque dichos empresarios sociales lo son siempre y en todo caso, cualquiera que sea el objeto
al que se dedique).
flexibiliza esta obligacin estableciendo que la llevanza de contabilidad deber ser adecuada a
la actividad de su empresa (art. 25.1 C. de c.).
De hecho, el Real Decreto 1.515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan
General de Contabilidad de Pequeas y Medianas Empresas, establece ciertos criterios contables
especficos para las microempresas (art. 4), entendiendo por tales aqullas que, durante dos
ejercicios consecutivos, renan al menos dos de estas circunstancias:
el total de las partidas del activo no supere el milln de euros;
el importe de la cifra anual de negocios no supere los dos millones de euros;
el nmero medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez.
Aparte de ello, estos empresarios (as como otros de dimensiones algo mayores) podrn
formular cuentas anuales en forma abreviada, es decir, balance, cuenta de prdidas y ganancias
abreviados, as como una memoria y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, no
estando obligados a elaborar informe de gestin, ni estado de flujos de efectivo. Igualmente, a
efectos fiscales, ciertos incentivos se vinculan a un determinado volumen o cifra de negocios.
3. En funcin de que la iniciativa econmica parta de los particulares o del propio estado
(es decir, segn la naturaleza del poder de decisin que ejerce el empresario)
Podemos distinguir entre empresarios privados, los que estudiaremos en apartados siguientes,
los mixtos y los pblicos:
En lo relativo a los pblicos: resulta cada vez ms frecuente que la Administraciones Pblicas
realicen actividades mercantiles o industriales por medio de empresas pblicas bajo el amparo
constitucional del artculo 128.2 CE que reconoce la iniciativa pblica en la actividad
econmica. Para ello puede recurrirse a la creacin de algn organismo pblico, como pueden
ser las entidades pblicas empresariales reguladas en los arts. 53 ss. LOFAGE. Las mismas
han de ser creadas por Ley y, se rigen, en su funcionamiento, por el Derecho privado, salvo en
lo que se refiere a la formacin de su voluntad.
Asimismo, se contempla la posibilidad de que el sector recurra a la constitucin de
sociedades mercantiles estatales. Se hallan definidas en el artculo 166 de Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, como aquellas sociedades en las que la participacin, directa o
indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector pblico estatal, sea superior
al 50 por 100. Las sociedades mercantiles estatales se rigen ntegramente por el ordenamiento
privado salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable,
de control financiero y de contratacin En todo caso, las empresas pblicas independencia de la
forma que adopten, habrn de ajustarse a las normas que disciplinan el funcionamiento del
mercado, especialmente por lo que se refiere al deber de competir en igualdad de condiciones
respecto del resto de los empresarios.
Finalmente se ha de hacer referencia a la progresiva privatizacin de empresas pblicas, como
fenmeno que busca aligerar la nmina de este tipo de empresas y el progresivo
desmantelamiento de los monopolios estatales y la necesidad de buscar cauces eficientes de
gestin as como con el deseo de, obtener ingentes recursos financieros para las arcas del
Estado. Privatizacin que ha alcanzado un notabilsimo grado de difusin en nuestro pas
;
El procedimiento de privatizacin no siempre sigue un patrn preestablecido,
sirvindose figuras previstas con anterioridad en nuestro ordenamiento: ofertas pblicas de
venta (OPV), ofertas pblicas de adquisicin (OPA), si se trata de sociedades cotizadas en
bolsa; concurso o subasta excepcionalmente, adjudicacin directa, si se trata de sociedades no
cotizadas.
El principio de libertad de competencia permite afirmar, con carcter general, que cualquier
persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de
las actividades econmicas mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos
establecidos por la Ley, en virtud de los cuales personas fsicas en pleno disfrute de su
capacidad de obrar no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria.
Estas incompatibilidades lo son, tanto para ejercer en nombre propio como para el desempeo
del cargo de administrador. (Art. 13 y 14 Cco.) abarcando tanto el ejercicio de esas actividades
de forma directa, como de forma indirecta. Estos supuestos son:
Cco.) al capitn del buque (art. 613 Cco.) o al administrador de una sociedad de capital, que no
puede serio de otra sociedad competidora (art. 230 LSC).
a)
Introduccin
Durante largo tiempo la mujer casada estuvo sometida a una situacin de injusta opresin
jurdica frente, asu marido al no poder iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar
el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorizacin marital o en defecto sin la
autorizacin judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas a raz de la reforma operada por
la importante Ley de 2 de mayo de 1975.
b) El rgimen jurdico vigente para el ejercicio del comercio por persona casada.
Se desprende de lo establecido por el artculo 66 del CC. y de los artculos 6 a 11 del Cco. Punto
cardinal de partida es el artculo 66 del Cdigo civil, segn el cual el marido y la mujer son
iguales en derechos y deberes. De este precepto y de la redaccin del artculo 4 Cco. surgen
una serie de efectos jurdicos:
1.-) El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisin de iniciar el
ejercicio del comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello
ninguno necesite la autorizacin del otro.
2.-) En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante
prohibicin ni revocacin, que el otro cnyuge contine ejerciendo el comercio.
3.-) Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre
los bienes del matrimonio o sobre los del otro cnyuge no comerciante se consagra, aunque con
ciertas limitaciones, el principio de libertad de pactos entre el marido y mujer.
4.) El consentimiento del cnyuge del comerciante es necesario para el conjunto de los bienes
que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, adems
de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio, es decir, el
consentimiento del cnyuge del comerciante, o de ambos cnyuges, slo, posee, pues, sentido y
repercusiones patrimoniales.
c) El rgimen de responsabilidad patrimonial y el consentimiento de los cnyuges.
Las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio del comercio y la
complejidad de las distintas situaciones patrimoniales en que puede encontrarse un matrimonio,
exigen clarificar esta situacin, para saber qu bienes del matrimonio y de los cnyuges
responden ante los acreedores del comerciante.
Este problema se plantea cuando entre los cnyuges rige el sistema econmico del matrimonio
de sociedad de gananciales (arts. 1.344 y ss. CC) siendo supletorio en la mayor parte del Estado
espaol y no as cuando rijan los sistemas de participacin en ganancias o el de separacin de
bienes, ya sea por haberlo pactado expresamente en capitulaciones matrimoniales o ya sea
Lo anteriormente dicho se resume en lo siguiente: ante los acreedores del cnyuge comerciante
casado slo responden directamente ex lege los bienes gananciales que ste haya adquirido en la
explotacin de su actividad empresarial (art. 6 Cco.), mientras que si el cnyuge ejerce
profesin, arte u oficio del cumplimiento de las deudas contradas por esta actividad
responden todos los bienes gananciales del matrimonio (art. 1.365.2. CC)
1. Consentimiento presunto
Se induce de la conducta pasiva del cnyuge del comerciante cuando no se opone al ejercicio
del comercio expresamente. El Cdigo distingue dos modalidades en funcin de que antes del
matrimonio se ejercitase o no el comercio.
El previsto en el artculo. 7 Cco, no exige actos positivos del cnyuge del comerciante
al establecer: se presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el
comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo.
El articulo 8 del Cco, estima conferido el consentimiento cuando al contraer
matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin
oposicin del otro.
Asimismo se admite un consentimiento tcito basado en la realizacin de hechos concluyentes
por el cnyuge del comerciante.
Estos consentimientos no requieren formalidades especiales y producen el efecto de extender la
responsabilidad a todos los bienes gananciales aunque cabe la oposicin o la revocacin por
parte del cnyuge del empresario en cualquier momento.
2. Consentimiento expreso.
Aquel que se presta mediante:
forma escrita para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante (art. 9 del Cco)
escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil para las capitulaciones matrimoniales
(art.12 Cco.)
El artculo 11 del Cco. exige que el consentimiento expreso del artculo 9 deba constar, a los
efectos de tercero, en escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil, para dotarle de la
necesaria publicidad corroborando as el mandato de los artculos 5 y 93.2 RRM, razn por la
que el consentimiento inscrito obligar a los bienes del cnyuge del comerciante frente a los
terceros acreedores.
Por otra parte, en opinin del profesor ILLESCAS, los terceros que logren acreditar la
existencia del consentimiento expreso vern ampliarse el marco patrimonial afecto, aun cuando
no se hubiese producido la elevacin de dicho consentimiento a escritura 'pblica o su posterior
inscripcin en el Registro Mercantil. Esta interpretacin concuerda con el aspecto negativo del
principio de publicidad material del Registro Mercantil consagrado en el artculo 4.2 del RRM:
La falta de inscripcin no podr ser invocada por quien est obligado a procurarla.
La condicin de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional por s o por medio
de otro, pero en nombre propio, de una actividad econmica mercantil o industrial por lo que en
el caso de los empresarios individuales la adquisicin de este status no depende de ningn dato
formal. La inscripcin en el RM o la certificacin de contribuir o tributar por licencia fiscal, son
medios de prueba que establecen una presuncin iuris tantum de mercantilidad sobre un sujeto
En el caso de los empresarios personas jurdicas en funcin de los casos ser necesario
el cumplimiento de determinadas formalidades (escritura pblica e inscripcin en el
Registro Mercantil), a efectos de adquirir plena capacidad jurdica (as, la SA o la SRL).
En el caso de los empresarios individuales, por el efectivo ejercicio de una actividad
mercantil o industrial, su prdida depender de la cesacin en la explotacin de estas
actividades econmicas:
Para las personas fsicas las circunstancias que determinan la desaparicin de tal estatuto son:
1) La muerte de la persona fsica.
2) La transmisin temporal o definitiva de la empresa
Tratndose de una persona jurdica, la prdida. de la condicin de empresario se produce con su
extincin; disolucin seguida de liquidacin o cesin global de activo y pasivo en caso de que la
contraprestacin fuera recibida total y directamente por los socios, tras la oportuna cancelacin
registral.
No obstante, los artculos 34 al 49 del Cco, tambin fueron reformados y adaptados por la Ley
16/2007 para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea que
ajusta los principios y reglas contables espaolas con al espritu de las reglas NIIF (Normas
Internacionales de Informacin Financiera).
Por su parte, el Cdigo Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones
contables, en los supuestos que enumera: artculos 290 CP (falsedad en cuentas anuales de
sociedades) y 392 CP. (Falsedad en documento mercantil) y, desde un perspectiva tributaria, el
artculo 310 CP que sanciona el llamado delito contable.
La contabilidad de las empresas espaolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC),
aprobado por R.D. 1.514/2007 o en su caso, por el Plan General de Contabilidad de Pequeas y
Medianas Empresas, aprobado por R.D. 1.515/2007 donde tambin se incluye a las
microempresas que se benefician de unos criterios especficos, ms aligerados. El PGC busca
establecer una serie de reglas a fin de que los empresarios adopten un sistema de cuentas
normalizadas, empleando denominaciones idnticas en la elaboracin de las cuentas. Al margen
de ello revisten especial inters las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditora de
Cuentas (ICAC).
b) Formalidades y requisitos de la llevanza de libros.El Cco. se preocupa por que el contenido de los libros contables no sea falseado ni falseable
estableciendo para ello dos mandatos o garantas imperativas:
Las garantas extrnsecas exigen la legalizacin de los libro. El artculo 27.1 Cco y 329 y ss.
RRM establecen que los empresarios presentarn los libros que obligatoriamente deban llevar
en el RM del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilizacin se ponga en el
primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada
libro, el sello del Registro ( RDGRN 16 de febrero de 2000)
Con la legalizacin se busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario
en funcin de la conveniencia de una situacin determinada aumentando con ello la presuncin
de legitimidad de los libros. Cada vez con ms frecuencia el empresario lleva la contabilidad
mediante procedimientos informticos u ordenadores y su legalizacin puede producirse
despus de haberse llevado a cabo las anotaciones y asientos en los folios mediante su
encuadernacin formando los correspondientes libros (legalizacin a posteriori que
necesariamente habr de producirse antes de los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre
del ejercicio (art. 27.2 Cco. y 33RRM).
Las garantas intrnsecas o internas de la contabilidad se refieren a que dichos libros deben ser
llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado con claridad, por orden de fechas, sin
espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Debern salvarse a
continuacin, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las
anotaciones contables (art. 29.1 Cco.)
Se impone adems el deber de conservar los libros y toda la documentacin relativa al negocio,
debidamente ordenada, durante seis aos, a partir del ltimo asiento realizado en los libros,
incluso aunque cese en su condicin de tal empresario extendindose este deber a los herederos
del empresario o a las liquidadores (art. 30 Cco.)
c) Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad
La contabilidad es un elemento necesario para la organizacin de la empresa mercantil, porque
mediante ella el empresario individual o social no slo puede ver la situacin de su patrimonio y
la marcha de sus negocios, sino que puede incluso proyectar y programar su actuacin y sus
decisiones futuras. Si la contabilidad es veraz, se encuentra bien llevada y es un reflejo fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.),
favoreciendo al inters general de la colectividad siendo el Estado uno de los primeros
interesados y entre otros favorece a:
los acreedores del empresario, tanto actuales como potenciales, pues, segn cul sea la
contabilidad reflejada, concedern o no crdito al empresario
los socios del empresario social, pues de ella depender la exacta determinacin de los
beneficios sociales o de las prdidas
los trabajadores segn sea la situacin que sta refleja, podrn reivindicar mejoras
salariales en el convenio colectivo que discutan o negocien (art. 64 del Estatuto de los
Trabajadores).
La contabilidad de los empresarios es secreta (art. 32.1 Cco.) aunque la adecuada tutela de los
intereses anteriores matiza este carcter por las excepciones legalmente previstas. Los casos en
que el Cdigo permite solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena, son los
siguientes (art. 32 Cco.):
El balance:
Comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa
y con la separacin de la enumeracin y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la
misma especificando el patrimonio neto de la empresa (arts. 35.1 y 36.1 Cco.). Permite conocer
la situacin patrimonial de la sociedad en cada momento y han de figurar dichas estructuras de
acuerdo a los modelos aprobados reglamentariamente y contenidos en el PGC.
Junto a estos balances ordinarios o de ejercicio se encuentran otros especiales, que se redactan
en ocasiones determinadas y siguiendo unos principios en cierta forma distintos (balance final
de, liquidacin adems de los balance abreviado).
La cuenta de prdidas y ganancias:
Comprende, con la debida separacin, los ingresos y los gastos del ejercicio y el resultado de
dicho ejercicio, distinguiendo expresamente los resultados de explotacin de la empresa de los
extraordinarios que no provengan de tal explotacin (art. 35.2 Cco.). Muestra la imagen
patrimonial de la empresa en un momento dado indicando el empleo de los recursos y cules
han sido las causas de la existencia de beneficios o prdidas
Tambin se permite que determinadas sociedades puedan formular cuenta de prdidas y
ganancias abreviada de forma que todas aquellas sociedades que puedan formular balance
abreviado podrn formular cuenta de prdidas y ganancias abreviada; pero no a la inversa, no
todas las sociedades que pueden formular prdidas y ganancias abreviadas, pueden hacer lo
propio con el balance abreviado.
Se trata, por un lado, de los ingresos, incrementos en el patrimonio neto en forma de entradas o
aumentos en el valor de los activos o de disminucin de los pasivos, siempre que tengan su
origen en aportaciones de los socios; y, por otro lado, los gastos, los decrementos en el
patrimonio neto en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos o de
reconocimiento o aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a
los socios. Como regla general, los ingresos y gastos del ejercicio se imputarn al resultado
salvo cuando proceda su imputacin directa al patrimonio neto (art. 36.2 Cco.)
El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) :
Es obligatorio para todas las empresas, y comprende, de una parte, los ingresos y gastos
generados por la actividad de la empresa; y, de otra, los cambios en el patrimonio neto
derivados de las transacciones realizadas con los socios de la empresa o de los cambios en
criterios contables correcciones de errores y otros ajustes (art. 35.3 Cco.). Los empresarios que
puedan formular balance abreviado podrn igualmente formular ECPN abreviado
El estado de flujos de efectivo (EFE):
Tan slo debe formularse por aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN
abreviados (art. 175.4 LSA). Pone de manifiesto los cobros y los pagos realizados por la
empresa para informar de los movimientos de efectivo (art. 35.4 Cco.).
La memoria:
Es bsicamente explicativa: sirve para facilitar una serie de datos o criterios que ayuden a
interpretar correctamente los datos esencialmente numricos contenidos en el balance y en la
cuenta de prdidas y ganancias que completar y ampliar la informacin en dichos documentos
(art. 35.5 Cco. y art. 259 LSC). Su importancia es cualitativamente menor ya que se trata de un
documento accesorio, aunque necesario en todo caso. De esta forma, las sociedades que puedan
presentar balance y ECPN abreviados, podrn omitir en la memoria determinadas indicaciones:
cfr. arto 261 LSC).
b) Redaccin de las cuentas anuales.
Las cuentas anuales habrn de redactarse por el empresario (deben venir firmadas por el
empresario persona fsica o por todos los administradores si se trata de una sociedad de capital
37 Cco.). Habrn de redactarse con claridad y tendrn que mostrar la imagen fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.)
Los criterios valoracin a emplear en la redaccin de las cuentas anuales no son libres. Para
garantizar que las cuentas de los distintos empresarios sean homogneas y puedan, por tanto
compararse, es necesario que los criterios o principios utilizados sean los mismos por todos y
as lo establece el art. 38.1 Cco. al declarar que la valoracin de los elementos integrantes de
las distintas partidas que figuren en las cuentas anuales deber realizarse conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados (los denominados GAAP). Se
trata de una materia sometida a profundos cambios existiendo una tendencia a unificar los
GAAP y las llamadas Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) o NIC-NIIF (Normas
Entre los principios contables del art. 38 Cco. merecen ser destacados, por su importancia:
empresa en funcionamiento
la interdiccin de variar los criterio de valoracin de un ejercicio a otro
el principio de prudencia valorativa que obliga a recoger en el balance slo los
beneficios realizados en la fecha de cierre del ejercicio, en tanto que han de tenerse en
cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior.
el principio de la no compensacin de partidas del activo y del pasivo, ni de gastos e
ingresos
valoracin de los elementos integrantes en las cuentas en la moneda funcional sin
perjuicio de su presentacin en euros
el .principio de precio de adquisicin o de produccin (precio histrico).
.
El principio de coste histrico el que sufre ms matizaciones, pues junto al mismo se contempla
el criterio del valor razonable debiendo calcularse el mismo con referencia a un valor de
mercado fiable, siempre que el mismo exista. La aplicacin del criterio del valor razonable se
limita a ciertos instrumentos financieros aunque no se cierra posibilidad de extender
reglamentariamente la obligacin de valorar por su precio razonable otros elementos
patrimoniales distintos de los instrumentos financieros (art. 38 y 38 bis Cco.). Las variaciones
de valor por la aplicacin del criterio del valor razonable se imputarn al resultado del ejercicio
(a PYG) aunque en ocasiones debern incluirse directamente en el patrimonio neto, en una
partida de ajuste por valor razonable.
En lo relativo al fondo de comercio la nueva regulacin expresamente indica que el fondo de
comercio no e amortiza (arto 39 Cco.), sin perjuicio de que deban efectuarse las oportunas
correcciones de valor.
Las cuentas anuales deben ser firmadas, segn se dijo, por el propio empresario individual, por
los socios que ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las
sociedades annimas o de responsabilidad limitada (art. 37 Cco.) por lo que se imputa como
responsables a los firmantes por el solo hecho de la firma, con independencia de que
materialmente las cuentas hayan sido redactadas por ellos o no ya que firmndolas, asumen su
contenido y, con ello, las posibles inexactitudes. Se entiende por administradores que deben
firma estas cuentas todos aquellos que conserven su cargo vigente en el momento de la
formulacin.
c) Verificacin y depsito de las cuentas.Al establecer la intervencin sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende a dotar
de la mxima transparencia a la informacin econmico-contable de la empresa. La actividad de
auditora puede ejercerse por aquella persona, fsica o jurdica, que, reuniendo una serie de
requisitos de capacitacin, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas
del ICAC (arts. 6 y 7 Ley 19/1988), y la principal nota que caracteriza a su actuacin es la
independencia respecto de la empresa auditada.
El objetivo de la auditora es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor
emite un informe (art. 2 Ley 19/1988). De este informe, lo bsico es, sin duda alguna:
la opinin que puede ser favorable (informe limpio)
puede dar lugar a un informe favorable pero con salvedades o desfavorable o informe
con reservas, al entender el auditor que las cuentas no reflejan la imagen fiel
la opinin denegada, en aquellos casos en que el auditor se abstiene de emitir una
opinin, sea por existir limitaciones al alcance de la auditora, sea por existir
incertidumbres muy significativas.
.
No todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditora. La Ley establece una obligacin de
auditar en determinados casos como pueden ser las sociedades cuyos ttulos coticen en un
mercado secundario oficial (una sociedad annima burstil); o las sociedades de seguros; as
como, en general, las sociedades de capitales que deban presentar balance ordinario (art. 263
LSC). No cabe olvidar que el Juzgado puede acordar el sometimiento a auditora de las cuentas
anuales de cualquier empresario, cuando acoja la peticin fundada de quien acredite un inters
legtimo (art. 40.1 Cco.). Adems, en las sociedades de capital que escapan a la obligacin legal
de auditar pueden solicitar del Registrador Mercantil que nombre un auditor para revisar las
cuentas anuales de determinado ejercicio.
Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran
obligados a depositar dichas cuentas as como el informe de gestin y, en su caso, el informe de
los auditores, en el Registro Mercantil.
El incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias.
As, tiene lugar un autntico cierre registral, de forma que no puede inscribirse en el Registro
Mercantil, en tanto persista el incumplimiento, documento o ttulo alguno referido a dicha
sociedad, si se excepta algn supuesto, como es el cese de administradores (art. 282 LSC). De
otra parte, el incumplimiento dar lugar a la imposicin a la sociedad de una multa por parte del
Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC).
3. La publicidad registral
La extraordinaria importancia de la actividad empresarial exige rodearla de una cumplida
publicidad. El artculo 24 del Cco. exige que los empresarios hagan constar en su
documentacin y correspondencia mercantiles los datos identificadores de su inscripcin en el
RM. Para ello, existen diversos medios de publicidad, siendo varios los registros abiertos a los
empresarios y al conocimiento de los terceros. Sin embargo, el instrumento de la publicidad ms
importante es el RM, regulado en el Cco. (arts. 16 a 24), y en el RRM. El mismo tiene por
objeto la inscripcin de los empresarios mercantiles, individuales y colectivos, y los actos y
negocios que la Ley expresa, as como la legalizacin de sus libros, el depsito y publicidad de
sus documentos contables y cualesquiera otras funciones que les atribuyan las leyes (art. 16
Cco.)
Junto al Registro Mercantil, deben tambin mencionarse otros medios de publicidad
directamente relacionados con dicha institucin, como es el Registro Mercantil Central, situado
en Madrid y que tiene carcter puramente informativo (art. 17.3) y el Boletn Oficial del
Registro Mercantil (BORME), en el que se publicarn los actos sujetos a inscripcin (arts. 18.3
y 21.1).
b) Tendencia a la objetivacin:
Modernamente se afirma que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus
contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriormente
expuestas, porque la simple explotacin de su actividad econmica con nimo lucrativo crea un
estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su
negligencia, ni le sea imputable el dao causado segn las reglas del Derecho de
responsabilidad clsico.
Ejemplos sera la obligacin de reparar los daos causados por los accidentes de la navegacin
area que soporta la compaa area, aunque el accidente se deba a fuerza mayor o la
responsabilidad objetiva prevista para el empresario fabricante y/o vendedor por los daos
causados por productos defectuosos frente a los consumidores finales (exista o no relacin
contractual entre demandante y demandado.
En la actualidad, ha de estarse a lo dispuesto en los artculos 128 y siguientes del RDL 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma, recogiendo lo que estableca la Ley 22/1994, de
responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos, decreta la
responsabilidad, no slo del fabricante, sino tambin del importador y, en su caso,
suministrador, por los productos defectuosos por ellos fabricados y/o distribuidos. El sistema se
articula sobre la base de un principio general responsabilizatorio (art. 138 RDL 1/2007), aunque
ha de completarse con una serie de causas de exoneracin (las previstas en el art. 140 RDL
1/2007). En todo caso, interesa destacar que no se contempla la culpa (o ausencia de culpa)
como causas de imputacin o exoneracin de responsabilidad, de modo que resulta patente la
consagracin del carcter objetivo de la responsabilidad. Al margen de ello, la norma protege a
los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que revistan o no la
condicin de consumidor en sentido estricto. Junto a la objetivacin en la imputacin de
responsabilidad, y como contrapunto, destaca la limitacin cuantitativa global de la
responsabilidad por lesiones o muertes causadas por defectos idnticos, que no podr superar la
cifra de 63.106.270,96 euros (diez mil quinientos millones de pesetas) (art. 141 RDL 1/2007).
El conjunto de estos criterios dibujan dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores del
empresario mercantil:
En el primero estn los auxiliares dependientes del empresario
En el segundo grupo se encuentran los auxiliares independientes
Los apoderados singulares slo estn facultados para realizar alguna o algunas gestiones
propias del trfico ordinario de la empresa (figura del jefe de compras o de ventas) siendo el
mbito de su poder lo que esencialmente les diferencia. Desempean sus funciones tambin de
forma permanente en nombre y por cuenta del empresario que los nombr o encomend el
encargo y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o verbal, sometido a la
publicidad referida en el art. 292 Cco: comunicndolo a los particulares por avisos pblicos o
por medio de circulares a los corresponsales del empresario).
En principio estos poderes singulares no tienen acceso al RM o, al menos, no son objeto de
inscripcin obligatoria (ex arto 22 Cco)
Sus poderes o facultades, dentro del giro o trfico de la empresa a la que sirven, pueden ser ms
o menos amplios, segn las concretas funciones que les sean encomendadas. Aunque su
tipologa concreta depende de la naturaleza de la actividad explotada por la empresa en la que
prestan sus servicios, podemos distinguir varias figuras:
Dependientes de comercio.
El Cdigo les denomina mancebos por ser dependientes autorizados para vender al por menor
en un almacn pblico, o al por mayor, en el mismo. Estn autorizados para vender en nombre
del principal, as como para cobrar en su nombre y expedir los correspondientes recibos pero no
podr vender al fiado (a crdito), cobrar fuera del almacn al que sirvan, ni cobrar los plazos de
ventas hechas a crdito (art. 294). Mancebos son tambin los encargados de recibir mercancas
en almacn (art. 295).
Se trata de representantes del empresario con escasas y muy limitadas facultades representativas
ligados al empresario principal por un contrato de trabajo de carcter ordinario. Su poder se
manifiesta de forma externa por la posicin y las funciones que desempean dentro de la propia
empresa
Los representantes de comercio.
Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad econmica dentro y fuera
de la propia plaza, utilizando servicios de personas que fomenten la captacin de clientes. Esta
actividad de fomento suele y puede realizarse mediante auxiliares o colaboradores
genricamente denominados comerciales que se ejercita por medio de dos figuras:
los agentes comerciales, que son verdaderos empresarios (personas fsicas o jurdicas)
auxiliares e independientes que suelen prestar sus servicios a varios empresarios sin estar
ligados a ninguno de ellos por un contrato de trabajo.
los viajantes o representan/es de comercio, que son auxiliares dependientes del empresario,
al que estn ligados por relacin laboral especial (R.D. 1.438/1985) Su funcin depende del
contrato, pero suele consistir en visitar clientes fuera de la empresa; fomentar sus ofertas,
recoger sus pedidos para trasladados al empresario al que auxilian. En pocas ocasiones,
poseen poderes para concertar contratos en firme en nombre de su principal, o salvo
aprobacin posterior de ste. Sus facultades, e incluso su forma de retribucin, suelen ser
variados y dependen, frecuentemente, del ramo mercantil o de la naturaleza de la actividad
que desarrollan aunque su retribucin contiene un importante componente variable, en
funcin de los resultados (comisin).
1.
Son aquellas personas que se obligan de manera estable a promover actos u operaciones de
comercio (compraventa) por cuenta ajena, o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en
nombre residiendo en el dato de la independencia la caracterstica que permite diferenciar al
agente del representante de comercio (art. 2 Ley 12/1992).
Su misin consiste, en funcin del contrato, bien en captar clientes para que el empresario
contrate directamente con ellos, bien en buscar clientes para contratar con ellos en nombre del
empresario representado, en virtud del poder de representacin que a tal efecto le haya sido en
su caso concedido.
Su actividad es normalmente retribuida segn el nmero, la cuanta o el valor delos contratos
que promueven o concluyen (comisin), si bien la ley admite la remuneracin mediante
cantidad fija (art.11).
En fin, el empresario puede igualmente, en el desarrollo de su actividad, servirse de
comisionistas y corredores. No se trata de auxiliares especficos del empresario, sino que
dichos intermediarios prestan sus servicios tanto al empresario como a particulares. Se trata de
colaboradores independientes que prestan sus servicios de modo espordico y no de forma
estable ni duradera. Su figura y su relacin jurdica se desprenden del contrato que les liga al
empresario representado. Son tambin empresarios mercantiles, cuya actividad consiste
precisamente en la prestacin de sus servicios profesionales.
2. Los agentes mediadores colegiados.Desde antiguo se conformaron una serie de profesionales con funciones de mediador o
comisionista a la que se aadi la de fedatario pblico para dotar de autenticidad a los
documentos o contratos mercantiles en los que intervenan, siempre que para ello estuvieran
adscritos a una corporacin o Colegio pblico y ello bsicamente a efectos de obtener una
prueba dotada de especial eficacia. Esta situacin se reflej en nuestro Cdigo de comercio. que
recoga la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de
comercio y corredores intrpretes de buques (arts. 88 ss.). No obstante, los preceptos del Cdigo
de comercio que hacen referencia a estas figuras han de considerarse derogados, por diversas
razones.
En el caso de los agentes de cambio y Bolsa, porque la Ley 24/1988,del Mercado de
valores los convirti en cuerpo a extinguir, privndoles de su condicin de fedatarios
mercantiles.
Por lo que se refiere a los corredores intrpretes de buques, pese a la referencia expresa
que sigue conteniendo el Cdigo de comercio en sus artculos 112 a 115, se trata de una
figura que ha dejado de existir, siendo sus funciones asumidas por los consignatarios de
buque y los intrpretes oficiales de lenguas.
El caso de los Corredores colegiados de comercio es distinto. Hasta no hace demasiado
tiempo vinieron ejerciendo una importante labor como fedatarios pblicos mercantiles
en las transacciones mercantiles para las que era requerida su intervencin
compartiendo la dacin de fe pblica mercantil con los notarios, sin perjuicio de que en
algunos casos la Ley exigiese de manera expresa que determinados actos o hechos
constasen necesariamente en escritura pblica otorgada ante notario. Con todo, la Ley
55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social,
procede a integrar en un Cuerpo nico de Notarios a los notarios y a los corredores de
comercio pasando a depender del Ministerio de Justicia. Se produce de esta forma una
fusin de los cuerpos, incorporndose los Corredores en la estructura corporativa de los
Notarios por lo que desaparece la tradicional dualidad en materia de dacin de fe
pblica, pasando a ejercer los miembros del actual Cuerpo nico de Notarios las
funciones que hasta entonces realizaban por separado Notarios y Corredores.
El PGC establece una serie de reglas para que los empresarios adopten un sistema de cuentas
normalizadas, empleando por ejemplo denominaciones idnticas en la elaboracin de cuentas.
La normativa contable ha sido cambiada a partir de la aprobacin de la ley de reforma de
adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional
con base en la normativa de la UE. Esta ley trata de ajustar los principios y reglas contables de
las empresas espaolas a las normas internacionales de informacin financiera (NIIF).
3. La llevanza de los libros de contabilidad.
Es muy importante el valor probatorio que tienen los libros de contabilidad de los empresarios
y en este sentido, los libros de contabilidad tienen un valor importantsimo de prueba ante los
tribunales. Es verdad que constituyen un medio de prueba ms y por lo tanto sometido a los
criterios de valoracin general de la prueba. En este orden una anotacin contable puede ser
prueba del nacimiento de un crdito o la existencia de una deuda. De hecho en la litigacin
con una empresa cuando se trata de probar las ventas que se han realizado de un producto a
la hora de calcular la indemnizacin por daos del mismo es muy frecuente que se pida la
facilitacin de dichos libros.
Los empresarios llevan la contabilidad por medio de libros. Unos son comunes y obligatorios
(libro de inventarios y cuentas anuales (LICA) y libro diario). En algunos casos la ley exige solo a
determinados empresarios la llevanza de libros adicionales (libros especiales: libros de actos,
libro de registro de acciones nominativas y libro registro de socios, exigido a las sociedades.)
En el libro diario se registran da a da todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa (art 28.2 Cde C). En el libro de inventario y cuentas anuales, que se abre con el
balance inicial de la empresa, han de transcribirse al menos trimestralmente los balances de
comprobacin (o de sumas de saldos), y el Inventario de cierre de ejercicio y las cuentas
anuales 28.1 C de C. Por otro lado los empresarios, adems de estos libros, deben llevar otros
libros propios. El libro o libros de actas recoge junta o separadamente, todos los acuerdos
tomados por las juntas generales y rganos sociales (ejemplo por el consejo de
administracin), mencionando los datos exigidos por la ley art 26.1 C de C. El libro registro de
acciones nominativas (en la SA y la Sociedad Comanditaria por Acciones) y el libro registro de
socios (SRL) mencionarn, respectivamente, las acciones o participaciones sociales con alusin
a la persona fsica o jurdica titular, con expresin de las circunstancias exigidas por la ley.
Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: el Cde C se ocupa de que los libros
contables no sean fcilmente falseados. Para ello establece dos garantas:
-
Si la contabilidad es veraz
reflejo fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los
resultados de la empresa art 34.2. Esto favorece al inters general de la colectividad y al
Estado, pues ste est interesado en conocer la verdadera situacin patrimonial del
empresario, no solo por razones fiscales o concesin de subvenciones, sino por otros motivos.
Esto tambin interesa al Estado para tener informacin estadstica, tomar decisiones de
poltica econmica, a su vez la contabilidad y documentacin de los empresarios es importante
para el estado para vigilar que hay competencia en los mercados, porque le interesa que las
empresas compitan porque as los productos son de ms calidad, hay mas innovacin, los
precios son ms bajos.si no hay competencia por acuerdo de empresarios pasa todo lo
contrario. Comisin Nacional de la Competencia, que tiene atribuciones para llegar a las
empresas e inspeccionar la contabilidad de ellas para saber si se estn poniendo de acuerdo
para no competir y dems.
Tambin favorece a los acreedores del empresario, tanto actuales como potenciales (segn
ello concedern o no el crdito al empresario). Favorece igualmente a los socios del
empresario, y a los trabajadores.
-
Las cuentas anuales deben ser firmadas por el empresario individual, por los socios que
ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las sociedades
annimas o de responsabilidad limitada. (Art. 37). Deben firmar todos los administradores que
conserven su cargo vigente en el momento de la formulacin. Si no tienen informacin
suficiente podrn abstenerse de firmarlas.
5. La auditora de cuentas.
Las sociedades de capital y las de personas tienen la obligacin de auditar sus cuentas anuales
y solamente cuando pueden presentar balance abreviado por tratarse de empresas pequeas,
no tendrn la obligacin de auditar las cuentas. En las sociedades donde no es necesaria la
auditoria, en ese caso los socios que representen el 5% del capital social pueden pedir al
registrador mercantil que nombre un auditor de cuentas. Solamente se exige esto a las
sociedades de capital, si no lo hacen se cierra el registro mercantil para ellas y no tiene acceso
ningn documento mas para ella si no se depositan las cuentas.
A veces hay sociedades que dominan a otras sociedades mercantiles y ejercen sobre ellas un
poder unitario de direccin, cuando se da ese supuesto de hecho, la ley les obliga a que las
cuentas individuales de cada una de esas sociedades sean sustituidas por unas cuentas de una
de esas sociedades consolidacin.
VERIFICACION Y DEPOSITO DE LAS CUENTAS:
La funcin es dotar de la mxima transparencia la informacin econmico contable de la
empresa. Puede ejercerse por persona fsica o jurdica (auditor) con requisitos de capacitacin
y se encuentra inscrita en el registro oficial de auditores de cuenta (ICAC).
Caracterstica fundamental: INDEPENDENCIA respecto de la empresa auditada. Existen
rigurosas exigencias para que las firmas auditores no presten asesoramiento a sus clientes. El
objetivo de la auditoria es determinar que las cuentas expresan imagen fiel del patrimonio,
situacin financiera y resultados de la empresa. Para ello, auditor emite informe. Lo bsico del
informe es la opinin, que puede ser favorable (informe limpio), favorable con salvedades,
desfavorable, informe con reservas, y opinin denegada en la que se abstiene de emitir una
opinin (por limitaciones al alcance de la auditoria o por existir incertidumbres muy
significativas).
No todas las cuentas han de ser objeto de auditora. El empresario puede auditar o no
voluntariamente. La ley establece obligacin de auditar cuando la sociedad cuyos ttulos
coticen en un mercado secundario oficial, sociedades de seguros, as como las sociedades de
capitales que presentan balance ordinario.
El juzgado puede acordar el sometimiento a auditoria de las cuentas anuales de cualquier
empresario (art. 40.1).
Una vez elaboradas las cuentas anuales, los empresarios SOCIALES (sociedades de capital: SL,
SA) estn obligados a depositarlas, as como a realizar el informe de gestin, y en su caso, el
informe de los auditores en el registro mercantil. Con ello se da publicidad a dichas cuentas.
Los empresarios INDIVIDUALES no tienen esta obligacin aunque pueden depositarlas siempre
que se encuentren inscritos en el registro (su inscripcin es potestativa).
6
Es necesario que las cuentas anuales sean publicadas en el registro mercantil. El art. 24
exige que los empresarios hagan constar en su documentacin y correspondencia
mercantiles los datos identificadores de su inscripcin en el RM. El RM es regulado en
los art. 16 a 24, y RRM.
Objeto del RM: inscripcin de los empresarios mercantiles individuales y colectivos, y
los actos y negocios que la ley expresa; la legalizacin de sus libros, el depsito y
publicidad de sus documentos contables y cualesquiera otras funciones atribuidas por
ley.
Otros instrumentos de publicidad: RM central y BORME.
persona inscrita y en ella se van anotando los actos, las relaciones jurdicas sujetas a
inscripcin, y es precisamente sobre esos actos o esas relaciones en las que se produce el
denominado principio o publicidad material que facilita el registro mercantil.
-RM consiste en dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los
empresarios en l inscritos. Es una obligacin que se le impone al empresario mercantil cuyo
contenido debe alcanzar a todo lo que pueda interesar directamente a terceros y cuya
finalidad fundamental es dotar de seguridad al trfico y proteger a quienes se relacionan o
puedan relacionarse con el empresario. Se viene a establecer de esta forma una presuncin
legal de conocimiento de los hechos inscritos desde la fecha de su inscripcin (no pudindose
alegar ignorancia de los mismos). La fecha de la publicidad (desde la nueva reforma de 1989)
se considera atrasada hasta el momento de publicacin del acto (o un extracto) en el BORME
(boletn oficial del RM), que constituye un nuevo instrumento al servicio de la publicidad.
Por otro lado, los actos inscribibles y no inscritos NO producirn efectos respecto de terceros.
El RM deposita y publica las cuentas anuales de las sociedades de capital, los grupos de
sociedades y de los empresarios es una publicidad meramente financiera. Interesa a los que
participan en el trfico para saber la marcha de estas sociedades. En este caso no se aplica el
sistema de inscripcin sino que se depositan las cuentas de las sociedades as como su
documentacin por lo tanto se aplica el sistema de expediente.
- El RM tiene la funcin de legalizar los libros de contabilidad de los empresarios (art. 16.2 del
c. de c.) a travs del correspondiente libro de legalizaciones (artculo 27.4 c. de c.).
En ocasiones el registrador mercantil del domicilio social nombra expertos independientes o
auditores de cuentas en los casos en que su intervencin es preceptiva (ejemplo: en caso de
aportaciones o aumentos de capital no dinerarios a una sociedad annima o comanditaria por
acciones, los expertos valoraran dichas aportaciones en garanta de los terceros (artculo 67.1
de la Ley de sociedades de capital (LSC); fusin o escisin de sociedades).
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Los asientos registrales son las distintas formas en las que se plasma en el RM la
informacin que este recoge y publica. Todos los asientos son autorizados por el registrador
mercantil con su firma. Son de distintas clases.
-
o
o
o
o
(Art. 87 RRM).
Por este medio, puede accederse al CONTENIDO ESENCIAL de los asientos. Implcitamente
significa que, por regla general, resultarn accesibles los extractos o datos que se remiten al
RM central. Se advierte de que EN NINGN CASO se podr tener ACCESO DIRECTO AL NCLEO
CENTRAL DE LA BASE DE DATOS DEL ARCHIVO (limitaciones previstas en art. 382.1 RRM).
Aparte de la consulta, por va telemtica pueden obtenerse NOTAS SIMPLES, PERO NUNCA
CERTIFICACIONES.
La va telemtica no siempre garantiza que se pueda obtener toda la informacin pretendida
(por ejemplo si se desconoce la capital de provincia en que est inscrito el empresario). La va
telemtica es complementada con la informacin prevista en el BORME.
(Apuntes que aadi el profe en clase):
El contenido de la inscripcin y la publicacin en el BORME, no tiene por qu coincidir. El
contenido de la inscripcin es mucho ms amplio.
La ESENCIA del RM es lo que se conoce como la PUBLICIDAD MATERIAL DEL RM. Qu
significa? Esta materia est regulada por los art 20 y 21 del Cd. Comercio. La publicidad
material quiere decir que lo que se inscribe y publica produce efectos respecto de terceros con
lo cual se excepciona el principio de relatividad de los contratos, (esto es, que los contratos
solamente producen efectos entre las partes que lo celebran), en contrapartida a la relacin
que se produce de la eficacia relativa de los contratos, los terceros de buena fe resultan
protegidos por lo que publica el RM. Con lo cual cualquier discordancia que se produzca entre
el contenido del RM y la realidad es soportada por el causante de esa discordancia y nunca
perjudica a los terceros de buena fe que confan en la situacin objetiva de apariencia que
genera el registro y con base en esa confianza realizan un acto de disposicin o un acto de
comercio. Cuando el acto sujeto a inscripcin esta correctamente inscrito y publicado desde
esa fecha tal y como consta inscrito, es oponible a todos. Hay algunas excepciones a la regla de
la oponibilidad no obstante, principalmente, la existencia de un periodo de 15 das (art 21.2)
en que lo publicado no es oponible a terceros.
Un aspecto muy importante de la publicidad material es que sucede cuando el registro
mercantil guarda silencio, lo que conocemos como publicidad negativa. Por ejemplo, qu es
lo que sucede si un matrimonio en el uno de los cnyuges que ejerce el comercio decide
separar la masa de bienes afecta al comercio y otorga capitulaciones matrimoniales pero no
las inscribe respecto de terceros de buena fe? No produce efectos respecto del tercero de
buena fe porque este no puede conocer que esas capitulaciones no han sido otorgadas. ste lo
que confa es en la situacin legal normal aplicable a ese empresario, es decir, que responde
de la resultas del comercio con todos los bienes gananciales adems de con los bienes propios.
Hay otras veces en que los efectos de la publicidad negativa derivan del propio contenido del
Registro Mercantil, dando la confianza sobre la que acta el tercero Ej.: un empresario
principal otorga un poder a un representante para que acte en el trafico en nombre y por
cuenta del empresario principal y lo inscribe en el RM, resulta que despus ese empresario
revoca el poder que haba concedido a su representante o factor, pero no inscribe la
revocacin en el registro. La eficacia se ha producido inter partes, entre ellos, pero los
terceros de buena fe tienen alguna posibilidad de saber que ese poder ha sido revocado? No,
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Hay una obligacin a cargo de los empresarios de facilitar al trfico econmico a travs
de las facturas y otros instrumentos, de sus datos de identificacin en el RM.
6. Principio de exactitud registral:
7. Principio de fe publica registral: Respecto de los terceros, la presuncin de exactitud
del contenido del registro es iuris et de iure.
Organizacin registral:
La organizacin del RM es a travs de registros territoriales y a travs dl RM central. Estos
dependen del ministerio de justicia y concretamente de la Direccin General de los
Registros y del Notariado.
Hay RM en todas las capitales de provincia y adems en otros que no son capitales (ej:
Santiago, algunas islas). El RM central tiene su sede en Madrid y recopila y trata toda la
informacin que le llega de los territoriales. Tiene la responsabilidad de gestionar y
publicar el BORME, y adems certifica la denominacin de las sociedades mercantiles
(certificacin negativa).
Clases de asientos registrales:
Los asientos son las distintas maneras en la que se plasma la informacin que el registro
recoge y publica. Todos los asientos son autorizados por el registrador con su firma.
A) Asiento de presentacin: El primer asiento que se practica en el libro diario cuando se
presenta un documento a inscripcin. Es muy importante su prctica porque la fecha
de inscripcin determina la prioridad.
B) Asiento de inscripcin: El que se practica en el libro de inscripciones. Una vez que ha
sido realizada la calificacin por el registrador y el asiento que contiene toda la
informacin al acto que se trate.
C) Anotaciones preventivas: Asientos que ponen de manifiesto que la vigencia de una
determinada inscripcin se halla sujeta a lo que se pueda decir en un procedimiento
judicial.
D) La cancelacin: Pone fin a la vigencia de una inscripcin
E) Las notas marginales: Constituyen la constancia de algn hecho relativo a la inscripcin
que se anota al margen.
Procedimiento de inscripcin:
-El RM competente es el del domicilio del sujeto escribiente.
-Bajo su solicitud, requiere la calificacin del registrador.
-Contra la calificacin cabe interponer recurso gubernativo (dl propio registrador) o de
alzada, las resoluciones dictadas por la administracin son recurribles.
El art.16 del Cdigo de Comercio contiene una enumeracin que constituye numerus
clausus de las personas o entidades que pueden ser inscritos en el RM.
-Objeto: Actos previstos para ser inscritos por la ley.
La contabilidad tambin facilita informacin relevante para el Estado porque ste tiene un
inters estadstico, y adems le conviene para obtener beneficios (mediante impuestos), y
tambin para el Estado la contabilidad de los empresarios es importante para vigilar que hay
competencia en los mercados. Al Estado le interesa porque cuando hay competencia los
productos son de mayor calidad, los precios son ms bajos etcEn definitiva el Estado tiene
competencias para intervenir en el mercado: Comisin Nacional de la competencia (art.40 de
la Ley de competencia).
Las fuentes del derecho contable:
Todo el derecho contable espaol esta en el Cdigo de comercio y en la ley de sociedades de
capital como normas legales (leyes) que han transpuesto las directivas comunitarias en
materia de contabilidad, copiar los reglamentos comunitarios en materia contable y a su vez la
legislacin contable esta influenciada por las normas internacionales de contabilidad (NICS).
Adems de las fuentes legales, tenemos el plan general de contabilidad, que se encuentra en
un RD.
Las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoria de cuentas que positivizan las
normas del sector contable.
El sistema de Espaa de la contabilidad puede merecer una crtica porque hay muy pocas
normas legales (solo 27 artculos) y en cambio hay muchas normas reglamentarias. Sin
embargo, el derecho alemn de contabilidad tiene 194 artculos con rango de ley. Entonces, es
muy difcil que el TS entre por recurso de casacin por la ausencia de normas legales.
Cuando se expone la contabilidad, hay que distinguir entre contabilidad formal (libros que hay
que llevar, como llevarlos etc) y material (se ocupa del balance) desde el punto de vista
acadmico.
El CComercio distingue en los que es la llevanza de los libros y la formulacin de las cuentas.
La contabilidad lo que quiere es, que bien sea en papel o soporte informativo, recoja toda la
actividad empresarial, tanto el detalle de da a da como los resultados globales y adems que
lo haga con claridad. Que sirva para representar la imagen fiel del patrimonio de la empresa.
En definitiva, que represente la veracidad, claridad y la imagen fiel.
El libro de comercio es un soporte y el Cdigo impone determinados libros al empresario y
deja en libertad para que los empresarios puedan construir otro tipo de libros. Los libros
obligatorios son:
1. Libro diario: Se anotan todas las operaciones econmicas de la empresa da a da.
2. LICA (Libro de inventario y cuentas anuales): Se abre con un balance inicial detallado
de la empresa, se anotan los balances de comprobacin y al final del ao se anota el
inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales que a su vez comprenden: el
balance, la cuenta de perdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio
individuales de cada una de ella sean sustituidas por unas cuentas globales, lo que se llama
consolidacin de las cuentas anuales (art.42 y 43 CC).
Pero como sabe el mercado o los terceros que esa persona es un representante?. Pues
el mercado lo sabe por la mera actuacin de hecho del factor, la mera repeticin
sistemtica, es decir, por la existencia de una publicidad de hecho que nace de la
actuacin mercantil del factor en el marco contractual.
En el art.286 del CC se habla del factor notorio. Este factor tiene un poder de
representacin basado en que vincula al principal dentro de los mbitos de la
empresa. Es una norma que intenta proteger a los terceros a la seguridad del trfico
obligando al empresario principal, aunque haya habido abuso de confianza,
trasgresin de competencias etc.
Pero si el factor contrata con un tercero (de buena fe) excedindose en sus poderes, si
rebasa la frontera del marco normativo de representacin, el empresario principal no
queda vinculado (no sera responsable), sino que es el factor quien queda vinculado.
Cuando el factor tiene poder de representacin, y dicho poder est inscrito en el RM:
Primero, para que una persona sea considerada como factor tiene que tener un
contenido mnimo legal, es decir, el giro o trfico de su empresa (una persona que
haga menos que eso no es factor); La ley permite modificar el poder de representacin
del factor para ampliar las facultades del factor (para que pueda realizar actos de
administracin extraordinarios por ejemplo, vender servicios, mercancas etc), y
adems tambin se podrn precisar sus facultades. Adems advertir que nadie puede
utilizar el RM de mala fe (el empresario no puede consentir que el factor haga lo que
quiera y en el momento de problemas que le eche la culpa).
Tiene la obligacin de expresar la contemplatio domini (que est actuando por cuenta
y en representacin del empresario principal), y cuando no lo hace queda dispuesto a
ser tambin responsable frente a terceros.
La Ley prev que los factores no le puedan hacer la competencia durante la vigencia
(competencia desleal) y cabe tambin la posibilidad de que se pacte la posicin de
competencia una vez haya terminado el contrato. Por ejemplo con un criterio
temporal (2 aos).
El poder se extingue por su revocacin o enajenacin de la empresa. Hasta la fecha de
revocacin son vlidos todos los contratos que los terceros hayan realizado con ese
factor.
-Apoderados singulares: Sus atribuciones representativas son menores. No son
poderes de naturaleza general. Se distingue entre los mancebos y los dependientes.
Mancebos y dependientes: Art.292-295 del CC. No est nada clara la diferencia.
Mancebos: Encargado de vender al por mayor o menor en una tienda ()
Sus poderes no se pueden inscribir en el RM, ya que son singulares y su publicidad es
meramente de hecho.
-Los viajantes: Son personas vinculadas por una relacin laboral de carcter especial
regulada en el estatuto de los trabajadores y en el RD de 1985 que tienen como
Clusulas sobre clculo de posibles contingencias: Se intenta cubrir cualquier pago que no
haya sido pagado anteriormente (ej: una reclamacin de un tercero, una sancin
administracio son pagos que no estaban previstos). Se depositan parte del precio en una
entidad de precio y se van liberando cantidades a favor del vendedor con el tiempo.
Clausulas a travs de las cuales se intenta trasmitir la clientela (que no es un bien
susceptible de transmisin directa)
Pactos de competencias: Tienen que ser razonables.
En los contratos de compraventa existe una obligacin de saneamiento por eviccin o por
vicios ocultos: la totalidad de los elementos de la empresa o alguno de sus elementos
esenciales.
TRSMISION MORTIS CAUSA:
Cuando uno se muere, transmite sus bienes y el heredero tiene que aceptar, de manera
simple o beneficio del inventario.
Acepatr a beneficio de inventario, que una vez hayan pagado
El derecho conserva la posibilidad de mantener la empresa y por la via de la participacin dar a
uno solo de los herederos la empresa o el paquete accesorial y al resto de los herederos
paguerles la legitima en metalico (en un plazo de 5 aos).
ARRENDAMIENTO DE EMPREA Y LA HIPOTECA
Tema 5.
DERECHO DE LA COMPETENCIA I: LA LIBRE COMPETENCIA
En definitiva, puede concluirse que ambos bloques normativos buscan un fin comn, como
es el mantenimiento de una estructura concurrencial no falseada.
2. Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado
En el manual no viene nada de este punto.
3. Derecho europeo de la competencia: evolucin e influencia en el Derecho espaol
La regulacin sobre defensa de la competencia que puede llegarse a aplicar en Espaa se
compone de dos estratos, uno de ellos formado por las normas comunitarias y el otro por la
regulacin nacional o interna. El primero de los estratos est constituido, bsicamente, por los
artculos 101 a 113 del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE (Derecho originario, y
diversas normas (principalmente reglamentos) de los rganos comunitarios (Derecho
derivado). Este Derecho comunitario ha asumido una importancia cada da creciente.
La Ley de Defensa de la Competencia espaola sigue muy de cerca la tcnica y la filosofa
del Derecho comunitario de la competencia.
4. Derecho espaol: conductas prohibidas
1. Conductas colusorias
La Ley prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica
concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional
(art. 1.1).
De esta declaracin se desprende que son cuatro los tipos de conductas prohibidas: los
acuerdos, las decisiones o las recomendaciones colectivas, las prcticas concertadas y las
conductas o prcticas conscientemente paralelas.
A la Ley le resulta indiferente que la motivacin o el objetivo que persigan las partes
sea o no atentar consciente y voluntariamente contra la competencia, resultndole igualmente
indiferente para calificar de ilcita tal conducta que se d o no el resultado. Basta con que
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, para que el negocio o
la prctica resulten prohibidos.
De modo similar a cuanto ocurre en Derecho comunitario, tambin el artculo 1 LDC
contiene una enumeracin ejemplificativa de los contenidos ms frecuentes que presentan las
conductas colusorias. As, quedan prohibidas las que consisten en:
a) La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio
b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las
inversiones
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento
d) La aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
fuera de la zona que tuvieran asignada, al menos cuando ello suponga tan solo atender
a pedidos efectuados por tales clientes)
- Establecimiento de clusulas de no competencia cuya duracin exceda de cinco aos
3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables
La Ley espaola reconoce que, junto a las conductas colusorias perniciosas existen
otras que, aunque pudieran producir ciertos efectos o consecuencias restrictivas de la
competencia, pueden, no obstante, ser toleradas y admitidas, bien porque se entiende que
producen otros efectos ms beneficiosos sobre los consumidores, bien porque as lo exijan
razones de inters pblico.
La Ley de Defensa de la Competencia ha introducido un sistema de autorizacin
automtica, sin necesidad de decisin previa, cuando los acuerdos, decisiones,
recomendaciones y prcticas cumplan una serie de requisitos:
- Permitan a los usuarios o consumidores participar de forma equitativa de las ventajas
de ese acuerdo (por ejemplo, va reduccin de precios)
- No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
- No consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados
Tampoco sern objeto de prohibicin aquellos acuerdos, decisiones o
recomendaciones que cumplan lo dispuesto en los reglamentos comunitarios relativos a la
aplicacin del artculo 101.3 TFUE a determinadas categoras de acuerdos.
En consecuencia, puede afirmarse que en la actualidad todos aquellos acuerdos,
grupos de acuerdos, recomendaciones que se ajusten a lo establecido en los reglamentos
comunitarios se consideran autorizados y vlidos.
Sin perjuicio de esta ltima importante mencin, la Ley espaola no renuncia a la
posibilidad de que el Gobierno, mediante Real Decreto, pueda declarar la aplicacin del
apartado 3 del artculo 1 a determinadas categoras de acuerdos, previo informe de la CNC.
En el pasado, el Gobierno ha hecho uso de esta posibilidad.
Junto a ello existe la posibilidad de que la CNC pueda declarar de oficio la
inaplicabilidad de la prohibicin de las conductas colusorias contenida en el artculo 1 o
incluso respecto de la prohibicin del abuso de dominio del artculo 2 a un acuerdo, decisin o
prctica, cuando as lo requiera el inters pblico (art. 6 LDC).
6. Control de las concentraciones econmicas
La cuestin se regula en los artculo 7 a 10 de la LDC, as como en los artculo 4 a 6 del
Reglamento LDC. El procedimiento en s se encuentra minuciosamente regulado en los
artculos 55 a 60 LDC y, sobre todo, en los artculo 54 a 71 del Reglamento LDC.
El sistema se articula sobre la base de una notificacin obligatoria y previa a la CNC por
parte de los interesados (art. 9 LDC), cuando se cumpla, al menos, una de las circunstancias
siguientes:
Contra las resoluciones de la CNC no cabe ningn recurso en va administrativa, solo podr
interponerse el recurso contencioso-administrativo.
Aparte de otras sanciones especiales que la Ley menciona, se enumeran y tipifican en ella
las sanciones que se pueden imponer a los sujetos infractores. Las infracciones se clasifican en
leves, graves y muy graves, prescribiendo en el plazo de 1, 2 y 4 aos respectivamente.
Las sanciones previstas para los sujetos infractores que deliberadamente o por negligencia
infrinjan lo dispuesto en la Ley pueden ir desde una multa de hasta el 1 por 100 del volumen
de negocios de la empresa infractora (en infracciones leves) hasta el 10 por 100 de dicho
volumen en el caso de infracciones muy graves. Cuando el infractor sea una persona jurdica, la
Ley establece la posibilidad de sancionar a los representantes legales o a los miembros de sus
rganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisin que atente contra la
competencia, a los que se podrn imponer, adems de la prevista para las entidades, una
multa de hasta 60.000 euros a cada uno.
A las anteriores se aaden otras sanciones pecuniarias, denominadas multas coercitivas,
tendentes a lograr que los infractores cesen en su actividad. Para ello, la CNC podr, adems
de las multas sancionadoras, imponer multas coercitivas de hasta 12.000 euros por da, con el
fin de obligar al sujeto infractor a: 1) cesar en una conducta declarada prohibida; 2) deshacer
una operacin de concentracin prohibida; 3) acatar la remocin de los efectos generados por
la conducta ilcita; 4) cumplir ciertos compromisos alcanzados, entre otras finalidades.
Una de las grandes novedades de la Ley reside en el procedimiento de clemencia,
consistente en que la CNC eximir del pago de la multa a aquella empresa o persona fsica
que, formando parte de un crtel, denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para la
investigacin. El beneficio solo se aplica a la primera empresa o persona que denuncie el
crtel. Asimismo, la CNC podr reducir el importe de la multa a aquellas empresas que, sin
poder beneficiarse de la exencin total, colaboren con la CNC facilitando elementos de prueba
que aporten un valor aadido significativo.
Resarcimiento de daos y perjuicios e intervencin de los rganos de defensa de la
competencia en procedimientos judiciales
Las sanciones a que se refiere la Ley de Defensa de la Competencia se entienden sin
perjuicio de las dems responsabilidades (civiles o penales) que en cada caso procedan.
Los juzgados de lo Mercantil pueden conocer directamente de cuantas acciones del
orden jurisdiccional se puedan suscitar en relacin con los procedimientos de aplicacin de los
artculos 1 y 2 de la LDC. Se prev que los juzgados puedan suspender el plazo para dictar
sentencia hasta que recaiga la correspondiente resolucin administrativa cuando resulte
necesario conocer el pronunciamiento del rgano administrativo.
La vigente LDC sigue atribuyendo a la CNC, entre sus funciones consultivas, la de
dictaminar acerca de los criterios para la cuantificacin de las indemnizaciones que los autores
de las conductas previstas deban satisfacer, cuando le sea requerido por el rgano judicial
competente.
La Ley contiene una innovacin muy relevante, consistente en atribuir a la CNC la
posibilidad de aportar informacin o presentar observaciones a los procedimientos judiciales
sobre cuestiones relativas a la aplicacin de los artculos 101 y 102 TFUE o a los artculos 1 y 2
LDC. En la misma lnea, la Disposicin Adicional 2 LDC permite a la Comisin Europea, a la CNC
y a los rganos competentes de las CCAA intervenir, sin tener la condicin de parte, por propia
iniciativa o a instancias del rgano judicial, mediante la aportacin de informacin o
presentacin de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a los artculos mencionados
anteriormente.
protegidas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley y, por tanto, no son
susceptibles de constituir una actuacin desleal.
Ahora bien, como excepcin a la regla permisiva, se considera desleal la imitacin
que resulte idnea para generar la asociacin por parte de los consumidores (que, por
ejemplo, les lleve a adquirir un producto creyendo que es el producto imitado); o
cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputacin o del esfuerzo ajena.
Tambin se considera desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas
ajenas cuando la misma resulte predatoria (es decir, tienda a impedir la afirmacin en el
mercado o tienda a la expulsin del competidor imitado).
7-La explotacin de la reputacin ajena (art.12) se produce cuando un competidor se
aprovecha de la reputacin industrial comercial o profesional adquirida por otro en el
mercado. En particular lo es el empleo de signos o marcas ajenas, pero no ya en
aquellos casos de simple utilizacin de tales marcas, sino tambin y sobre todo, cuando
vayan precedidos de expresiones como tipo, clase y similares.
8-Violacin de secretos industriales (art.13), es desleal la adquisicin ilegtima de
secretos industriales o de cualquier otra clase (espionaje industrial), o la divulgacin o
explotacin sin autorizacin de su titular de secretos a los que se haya tenido acceso,
incluso legtimamente, cuando existiera deber de reserva.
9-La induccin a la ruptura contractual (art.14), es decir, cuando se captan empleados o
clientes de un competidor a travs de maniobras incorrectas o malas artes como son el
soborno de empleados, la incitacin a la ruptura o infraccin del contrato etc.
10-La violacin de normas (art.15) o prevalerse de una ventaja competitiva adquirida
mediante la infraccin de las leyes; siempre que la ventaja sea significativa; o la simple
infraccin de normas jurdicas que tengan por objeto la regulacin de la actividad
concurrencial (p.ej. abrir un establecimiento incumpliendo las normas en materia de
horarios, o de llevar a cabo rebajas en contra de los estipulado en la Ley de Comercio
Minorista). De manera expresa se considera desleal la contratacin de extranjeros sin
autorizacin legal para trabajar en Espaa.
11-Los actos de discriminacin de los consumidores (art.16) tanto en materia de
precios como en otras condiciones de venta, se reputarn desleales, excepto si media
causa justificada para la discriminacin practicada. Se califican asimismo de desleales
los supuestos de explotacin por parte de una empresa de la situacin de dependencia
econmica en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores que no
dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad econmica. Tendr
asimismo la consideracin de desleal: a)la ruptura, aunque sea de forma parcial, de una
relacin comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una
antelacin mnima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las
condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor; b)la obtencin, bajo la amenaza de
ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de
venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperacin comercial no
recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
12- La venta a prdida (art.17). Se comienza afirmando que salvo disposicin
contraria de las leyes o reglamentos la fijacin de precios es libre, de lo que se deriva
-Prcticas agresivas por acoso (art.29) que son tanto (i) las visitas realizadas en persona
al domicilio del consumidor, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone
su casa, como (ii) las propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo
electrnico y similares. No obstante en este ltimo caso se exceptan las circunstancias
en que est justificado legalmente para hacer cumplir una obligacin contractual. Como
mtodo de tutela del consumidor se establece la obligacin del empresario de utilizar en
estas comunicaciones sistemas que le permitan dejar constancia de su oposicin a seguir
recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. Tambin tiene la obligacin de
que en las propuestas comerciales va telefnica se utilice un nmero de telfono
identificable.
-Las prcticas agresivas en relacin con los menores (art.30), inclusin en la publicidad
de una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen servicios o
convenzan a otros adultos para que lo hagan.
-Otras prcticas agresivas (art.31) .Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador,
beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnizacin al amparo de
un contrato de seguro, la presentacin de documentos que no sean razonablemente
necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los
daos que resulten del mismo o dejar sistemticamente sin responder la correspondencia
al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolucin o la custodia de bienes o
servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el
consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestin sea un bien o servicio
de sustitucin suministrado de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente
sobre contratacin a distancia con los consumidores y usuarios.
Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del
empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o
servicio.
Rgimen represivo de las conductas de competencia desleal
La Ley reacciona sancionando con diversas medidas a quienes incurren en ellos. A
tal fin, se concede al perjudicado por el acto de competencia desleal u na serie de
acciones civiles, que vienen enumeradas en el artculo 32 LCD. De las demandas sobre
competencia desleal que se ejerciten por medio de las acciones contenidas en dicho
precepto sern competentes los jueces de lo Mercantil. Estas acciones son:
-
La accin declarativa de la deslealtad del acto para que el juez declare que ese
acto es precisamente un acto de competencia desleal y, por consiguiente, ilcito.
Por ello la presente accin se suele acumular a alguna de las siguientes:
La accin de cesacin o de prohibicin futura para evitar que la actuacin siga
perpetundose en el tiempo. Para solicitar al juez la cesacin no es necesario que
la conducta ya se haya cometido, basta con que exista el riesgo potencial de que
vaya a cometerse. Como medida cautelar se podra solicitar la cesacin
provisional del acto presuntamente desleal.
La accin de remocin de los efectos. Es una accin dirigida a eliminar los
actos, situaciones u objetos a travs de los cuales se ha exteriorizado o
la unin hace la fuerza. Este acuerdo de minoristas limita la decisin comercial suya de
alguna manera ya que ahora hay una accin concertada. Por eso es importante saber
cules son las conductas permitidas una vez que se compra la mercanca por la central,
si luego siguen con mas pactos sera ilcito, deberan ponerse otra vez a competir entre
ellos. Adems de ello, desde el punto de vista del mercado y la competencia que se
puede hacer a las grandes superficies es muy positivo esto de las centrales. Aunque el
pacto de constitucin pueda ser una disminucin de la competencia, esa menor
competencia queda compensada por mor de la mayor capacidad de competir de los
pequeos con las grandes empresas.
La intencin de restringir la competencia forma parte del tipo? NO, las
infracciones se cometen por su consumacin, por el acuerdo, da igual de si haba
intencin o no de restringir la competencia. Se tiene en cuenta a la hora de cuantificar la
sancin
El legislador les da un conjunto de criterios para que se haga el balance de lo que
una conducta pactada puede ocasionar en el mercado. Estos criterios son si contribuye a
la mejora de la produccin, a la distribucin de las mercancas, del progreso tcnico o
econmico y que se reserve una parte de los beneficios a los consumidores. Que solo se
perjudique a la competencia en lo indispensable (art,1). Estos son criterios para la
autoevaluacin de los propios operadores econmicos. El control de la autoridad de la
competencia es a posteriori (desde 2007).
En este terreno de autoevaluacin es necesario resaltar los acuerdos de menor
importancia, horizontales y verticales, para que sea considerado as hay que ver la
cantidad de mercado de las partes. Horizontal cuando la cuota conjunta es menor al 10%
esos acuerdos son de menor importancia, lo que significa que no se aplica la prohibicin
del artculo 1. Esto no vale para los acuerdos de fijacin de precios, que estn siempre
prohibidos (ley de defensa de la competencia)
Para los acuerdos verticales el umbral de acuerdos de mnima importancia es del
15% no conjunto sino de cada uno de los participes. Se consideran ms dainos los
horizontales.
Artculo 2
Articulo2, prohbe el abuso de posicin dominante. El primer elemento es
determinar posicin dominante, esto se hace a travs de la definicin del mercado
relevante (ya visto, elasticidad, geogrfico, mercado abierto o cerrado, caractersticas de
la demanda, etc). A partir del 40-50% se considera que una empresa tiene posicin
dominante.
Lo siguiente es ver si se abusa de la posicin dominante. La jurisprudencia de la UE
nos facilita unos criterios para ver si hay posicin dominante:
-
CONCENTRACIONES ECONMICAS
Estn reguladas en la ley defensa de la competencia (7 a 10), pueden obedecer a
diversas razones, la primera es para que las empresas tengan un tamao adecuado para
el mercado en el cual van a competir (cuando Espaa ingres en las comunidades
europeas hubo fusiones de empresas espaolas para poder competir a nivel europeo).
Otras veces se busca obtener una racionalidad econmica para que las empresas que
estn en los mercados compren a otras empresas en mercados descendentes o
ascendentes (el mercado de las aves de corral, un gran ciclo econmico y cada una se
dedica a una cosa, pollitos, huevos, abuelas, etc) en mercados verticales.
El problema de las concentraciones es que hay un cambio en las estructura de los
mercados (se fusionaron Boeing y McDonald Douglas que su facturacin es la mitad de
los PGE, para compensar la inversin en tecnologa de un avin de estos hay que hacer
2000 vuelos). Por eso la legislacin ms moderna de competencia establece el control
de las concentraciones econmicas, que es la modificacin estable de la estructura de
control de las empresas que se integran, compraventa fusin u otras formas de alterar el
control. Si se produce hay que notificar estas operaciones a la autoridad de competencia
siempre y cuando se rebasen los umbrales que de forma alternativa contempla la ley,
cuota de mercado superior del 30% y volumen de negocio 240 millones de euros. La
comisin nacional de competencia estudia la posibilidad de obstaculizar la competencia
y entonces autoriza, subordina o prohbe la operacin. Si la subordina pone condiciones
(ejemplo la venta de activos). Si prohbe o subordina el ministerio de economa y
hacienda puede elevar el expediente a la decisin del consejo de ministros y este
motivadamente (10.4 de la ley), puede aprobar lo que ha sido prohibido o subordinado,
motivadamente!
Tema 7.
Patentes y diseos industriales
PATENTES
Prcticamente todas las cosas que son creadas por el hombre son susceptibles de ser
patentadas.
Las patentes en realidad constituyen un gran pacto entre el estado y los inventores. El estado
lo que quiere con el sistema de patentes, es recompensar los esfuerzos que realizan las
personas fsicas o las jurdicas para crear nuevas cosas, que aporten desarrollo tecnolgico a la
sociedad. Quiere recompensar los esfuerzos en I+D. la recompensa concedida por el estado al
inventor es la concesin de una patente por el invento. Patente que es el derecho de uso
exclusivo y excluyente que recibe el inventor durante el tiempo concreto que determina la ley.
Es una especie de monopolio al inventor, pero no es monopolio en el sentido normal
econmico. El titular de la patente puede no tener un monopolio sobre la patente, porque
podra ser una patente solo sobre un procedimiento para el que existen sustitos en el
mercado. Es un derecho de uso exclusivo.
Adems parece que el sistema de patentes es bueno para la competencia en los mercados,
porque cuando una empresa o persona recibe una patente, ello constituye un incentivo a otras
empresas para intentar desarrollar una tecnologa competidora. Por tanto esto tambin es
interesante respecto a la competencia en el mercado.
El sistema de patentes es un gran pacto entre inventor y estado. el estado presta el derecho de
exclusiva y el inventor revela a la sociedad el invento.
Normas que se aplican a las patentes:
En Espaa para patente nacional ley de patentes de 1986 y su reglamento de
desarrollo.
mbito europeo convenio sobre la patente europea.
Todava no existe la patente comunitaria (lo anterior es a nivel europeo, no
comunitario)
Respecto a la patente Europea se da solo en los pases donde se haya solicitado
proteccin
Convenio de la unidad de pars (CUP). mbito mnimo de proteccin a los pases
miembros de la unin de pars en materia industrial.
Mnimo de regulacin legal esta en los acuerdos sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) pretende que los estados
partes de la organizacin mundial del comercio, tengan minino de proteccin
industrial, en especial en materia de patentes.
Tratado de cooperacin en materia de patentes, hecho en Washington
Funciona parecido al convenio de la patente europea, pero a nivel mundial. Una nica
solicitud te da proteccin en materia de patentes, con una sola solicitud te da
proteccin en todos los pases donde lo hayas pedido
Ley de patentes de 1986 reproduce casi literalmente las normas sobre el convenio de
la patente europea, es casi una copia literal. Normativa a nivel Europeo y en Espaa es
prcticamente igual
Las creaciones industriales pueden ser de fondo o de forma. Las primeras pueden merecer una
patente de invencin o un modelo de utilidad, porque ambas aportan algo nuevo al estado de
la tcnica y son explotables industrialmente. Por otra parte las de forma carecen de condicin
de verdaderas invenciones, sin embargo, por su forma y condiciones estticas aportan
innovaciones que merecen ser protegidas.
En lneas generales la propiedad intelectual tiene dos significados:
Significado anglosajn (usamos este en general): significa propiedad intelectual. Es un
concepto muy amplio: coge patentes, marcas, nombres comerciales lo que nosotros
entendemos como derecho de la propiedad industrial (mas derecho de autor)
Significado espaol: solo recoge los derecho de autor
Requisitos de patentabilidad:
Requisitos necesarios para que un invento pueda ser patentado. Se distingue entre requisitos
positivos, negativos y excepciones a la patentabilidad.
Requisitos positivos: requisitos que debe reunir para que se pueda patentar. En
general los requisitos positivos son 3: la novedad, la actividad inventiva y la aplicacin
industrial.
De esos tres requisitos generales podemos extraer varias conclusiones:
o Solo pueden patentarse las invenciones industriales, es decir, inventos
destinados a cualquier industria o incluso a la agricultura.
o Son reglas tcnicas creadas por el hombre, para satisfacer una necesidad
humana, por esto, los meros descubrimientos no se pueden patentar, solo es
la constatacin de un hecho que ya estaba en la naturaleza.
o Tipos de patentes: Hay patentes de producto, hay patentes de procedimiento,
de nuevas aplicaciones de un producto o sustancia hasta ahora desconocida,
nuevas aplicaciones de un procedimiento hasta ahora desconocido.
o Lo que se regula en la patente Ttiene que ser ejecutable, haciendo lo que dice
la patente un experto debe poder realizarlo.
o Debe ser algo nuevo, e implicar actividad inventiva, esto implica que hay dos
requisitos de naturaleza comparativa (Comparar la invencin que se quiere
patentar con lo que ya es conocido en la fecha de solicitud de la patente. No
slo se debe mirar lo que ya es conocido en Espaa, tambin debemos
atender a lo conocido en Europa y en el Mundo) de tal manera que si aquello
que se quiere patentar ya existe, la invencin carece de novedad.
o Debe conllevar cierta inventiva por parte del inventor, no solo que se haya
dedicado a combinar elementos que ya existan.
Requisitos negativos: son cosas que no se pueden patentar en ningn caso. Estn
regulados en el artculo 5 de la Ley de patentes. (Ejemplo: los descubrimientos es un
requisito negativo, no se pueden patentar si ya existan en la naturaleza, ya que no son
inventos). Estos son:
o Las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a
las buenas costumbres, sin poderse considerar como tal a la explotacin de
una invencin por el mero hecho de que est prohibida por una disposicin
legal o reglamentaria. En particular, no se considerarn patentables:
Los procedimientos de clonacin de seres humanos.
Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica
germinal del ser humano.
Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales
o comerciales.
Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica
de los animales que supongan para stos, sufrimientos sin
utilidad mdica o veterinaria sustancial para el hombre o el
animal, y los animales resultantes de tales procedimientos.
o Las variedades vegetales y las razas animales. Sern, sin embargo, patentables
las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad
tcnica de la invencin no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal
determinada.
o Los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales o de
animales, que son aquellos procedimientos que consistan ntegramente en
fenmenos naturales como el cruce o la seleccin. S se permitirn patentar las
Procedimiento de concesin
Si se pide en Espaa, comienza con la solicitud del interesado. Con eso el solicitante puede
decidir que la patente se tramite solo con el examen de oficio de la OEPM o que se tramite con
un examen previo de examen de la OEPM.
Si solicitante opta por el examen de oficio, la OEPM solo se limita a constatar
requisitos de forma de la solicitud, y tambin si de forma escandalosa, la patente
carece de novedad. Este examen de oficio nicamente estudia eso.
Si se supera ese requisito previo, se dice al solicitante que pida la realizacin del
informe del estado de la tcnica (aqu se recogen todos los documentos o informacin
que existen que podra destruir la novedad o actividad inventiva del invento) y este
informe se pone en disposicin del pblico.
Ante esto se podra pedir una nulidad de la patente, alegando que la patente
tramitada no es vlida.
Si solicitante pide un procedimiento con examen previo, la oficina estudia mucho ms
en profundidad. Aqu determina muchas cosas.
*Procedimiento ante oficina europea de patentes: Se presenta una nica solicitud, con
esa nica solicitud, pide proteccin en los pases que considere, y queda sometido a los
tribunales de los pases donde se haya solicitado proteccin.
El titular de la patente debe aportar la traduccin al espaol para que tenga efectos en
Espaa.
El sistema de concesin con base en la normativa europea, se rige por el examen previo.
Primer criterio:
o Que el demandante reclame los beneficios que el titular de la patente habra
obtenido previsiblemente de la explotacin del invento si no hubiera existido
competencia del infractor.
o Beneficios que haya obtenido infractor de la explotacin de la patente.
o El dao moral sufrido por el inventor, aunque no se probasen los econmicos.
Segundo criterio:
o Montante que hubiera tenido que pagar el infractor para explotar la patente
conforme a derecho
La ley adems fija:
Diligencias de comprobacin de hechos, para conseguir pruebas.
Se pueden pedir medidas cautelares
Pedir al infractor que preste fianza
Nulidad y caducidad
Nulidad: Se da cuando a pesar de haber sido concedida una patente, en realidad no ha sido
nunca valida. La declaracin de nulidad tiene efectos retroactivos. Pueden ejercitar la
correspondiente accin de nulidad tanto los perjudicados, como la administracin pblica.
Puede ejercitarse durante la vida de la patente e incluso dentro de los cinco aos siguientes a
la fecha de caducidad de la patente. Las causas de nulidad se recogen en el artculo 112.
Caducidad, supone la simple extincin de una patente que hasta el momento era plenamente
valida. Las causas se establecen en el artculo 116.
Invenciones laborales
Hay un rgimen especial para aquellas invenciones que se llevan a cabo en el marco de una
relacin laboral. Hay 3 hiptesis:
Invenciones logradas por un trabajador durante la vigencia de su contrato que sean
fruto de una actividad de investigacin que constituya el objeto de su contrato. estas
instituciones de servicio pertenecen al empresario
Invenciones realizadas por un trabajador que no ha sido contratado para investigar
pero que encuentra algo, valindose predominantemente de con conocimientos
adquiridos en la empresa (invenciones mixtas)
Realizadas por trabajadores sin que concurran ninguna de las circunstancias anteriores
(invenciones libres)
Modelos de utilidad
Se refieren a invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten
en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna
ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin.
Se trata de invenciones que reacen sobre productos u objetos que no es posible proteger
mediante esta figura invenciones de procedimiento. Adems deben producir laguna ventaja o
resultado til.
El modelo de utilidad debe reunir unos requisitos de patentabilidad simulares a los de la
patente. Sin embargo el grado de novedad exigido es menor en los modelos de utilidad, al
igual que sucede con el requisito de la actividad inventiva.
El plazo de duracin de la concesin es 10 aos.
El secreto industrial
Tambin conocido como know how
Se entiende como secreto informacin que:
a) No sea generalmente conocida ni fcilmente accesible
b) Tenga valor comercial por ser secreta
c) Sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta
Conocimientos tcnicos o industriales que atesora el empresario, que no estn patentados y
no son conocidos de terceros.
EL DISEO INDUSTRIAL
A diferencia de las invenciones, el diseo industrial trata de proteger meras creaciones
estticas o de forma, que son susceptibles de aplicarse en la fabricacin de productos.
Regulados actualmente en la ley 20/2003.
Tradicionalmente se ha distinguido entre modelos industriales y dibujos industriales. Los
primeros eran objetos susceptibles de reproduccin industrial (prototipos) se caracterizan por
su forma externa y carcter tridimensional. Los dibujos son lneas, colores aplicables con un
fin comercial. La vigente ley 20/2003 abandona este criterio, por diseo se entiende la
apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las caractersticas
de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto o de
su ornamentacin.
La ley entiende por producto todo articulo industrial o artesanal, incluidas entre otras cosas,
las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentacin, los
smbolos grficos y los caracteres tipogrficos, con exclusin de los programas informticos.
Requisitos de proteccin
Es necesario que reuna los requisitos de novedad y de carcter singular. Se entiende que un
diseo es nuevo cuando ningn otro diseo idntico haya sido hecho accesible al publico antes
de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o, si reivindica prioridad, antes de la
fecha de prioridad. Por su parte el carcter singular cuando la impresin general que produzca
en el usuario informado difiera de la impresin general producida en dicho usuario por
cualquier otro diseo que haya sido hecho accesible al pblico antes de la fecha de
presentacin de la solicitud de registro.
Es importante la nocin de la accesibilidad al pblico. Asimismo destacar que hay un rgimen
especial para el diseo de productos complejos, entendiendo por tales aquellos constituidos
por mltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el
producto.
Procedimiento de registro
La solicitud de registro del diseo industrial habr de presentarse ante la OEPM o ante el
rgano competente de la CCAA donde el solicitante tenga su domicilio o establecimiento
comercial.
Tras un examen de forma llevado a cabo por el rgano competente para recibir la solicitud, la
misma ser remitida a la OEPM, que proceder a realizar un examen de oficio, en el que se
analiza si el objeto de la solicitud entra o no en el concepto de diseo, y se examina que el
diseo que se solicita no sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, cuando de
este examen no resulten irregularidades, la OEPM dictara resolucin acordando el registro del
diseo en el Registro de Diseos y la publicacin. Durante los 2 meses siguientes cualquier
persona podr oponerse a la concesin. El procedimiento finaliza con la resolucin de la OEPM
estimando o desestimando las oposiciones.
Derecho a impedir la utilizacin del diseo por terceros que no cuenten con su
autorizacin.
En cuanto a las acciones que atribuye la ley para la defensa de los derechos del titular del
diseo, cabe hacer uso de acciones penales y civiles. En particular de forma similar a los que
sucede con las patentes, el titular puede reclamar lo mismo en va civil.
TEMA 8
Los signos distintivos son los medios a los que se recurre el empresario para dar nombre
y diferenciarse a s mismo como titular de una empresa (nombre comercial) y a sus
productos o servicios (marca), frente a los competidores. Estos signos sirven para
recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por
medio de una empresa. Se trata de bienes inmateriales que conceden a su titular (el
empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente oponible erga omnes.
Los signos distintivos responden a una necesidad de identificacin de los operadores
econmicos en el mercado. Para ello estn las marcas para distinguir el producto y el
servicio. Para distinguir la actividad de la empresa tenemos el nombre comercial.
Antiguamente para distinguir la sede fsica del empresario, el establecimiento mercantil
fsico, exista el rtulo del establecimiento. Hoy en da los rtulos no tienen una
regulacin legal y su funcin la realizan las marcas de servicios.
Hay dos principios bsicos de la funcin distintiva de los signos:
Novedad: en virtud del cual el signo que comienza a utilizarse debe ser distinto
de los anteriormente usados por otros competidores.
Especialidad: permite la existencia simultnea de dos marcas o ms marcas,
idnticas o semejantes y pertenecientes a distintos titulares, siempre que se
utilicen en relacin con productos o servicios diferentes. Otro tanto cabra decir
respecto de los nombres comerciales, los cuales son exclusivos slo es relacin
al gnero de comercio y a la actividad econmica concreta que se ejerce. (STS
17 de marzo de 2000 Kamel vs Camel: la notoriedad de la marca Camel lo es
en el sector del tabaco, por lo que, fuera de ah, no podr oponerse al uso de
un tercero de la marca Kamel; asimismo tambin impide a los titulares de la
marca Kamel sustituir la k por una c incluso dentro del sector de
perfumera, pues eso supondra el aprovechamiento injustificado de una
reputacin comercial ajena).
Esta materia se encuentra regulada en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas,
que regula las marcas y los nombres comerciales y por el RD 687/2002, de 12 de julio,
por el que se aprueba el reglamento para la ejecucin de la Ley de Marcas. El rtulo de
establecimiento carece de la proteccin registral de LM y debe buscar tutela en el
rgimen del Derecho represor de la competencia desleal como en los casos de actos de
comparacin o confusin en cumplimiento de los requisitos legalmente previstos. La
LM traspone la Directiva 89/104/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 y se
acomoda la doctrina a la STC 103/1999, de 3 de junio, que delimitaba las competencias
del Estado y las CCAA en materia de propiedad industrial o por incorporar
compromisos internacionales asumidos por Espaa como el acuerdo ADPIC, TRIPS,
OMC o el acompasamiento de la LM con el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de
diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria.
1. LAS MARCAS
La marca es todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en
el mercado los productos o servicios de una empresa de los de la otra (art.4.1 LM). Se
ha producido una modificacin del concepto de marca que sustituye la referencia a
persona por el de empresa, esto es, la marca es entonces el signo distintivo con el que
una empresa (marca individual) o un conjunto de empresas (marca colectiva)
diferencian el resultado material o tangible de su actividad econmica.
La marca desempea diferentes funciones:
1. Funcin indicadora del origen empresarial de los productos. Cuando t ves
una marca lo que te est indicando es que el producto tiene un origen
determinado.
2. Funcin de calidad. Eso quiere decir que la marca lo que te dice sobre los
productos es que se distingue una determinada calidad. El consumidor cuando
ve una marca le evoca una determinada calidad sobre el producto que esta
distinguido de la misma. La continua experiencia del consumidor la marca
condensa el good will que es la buena reputacin sobre los productos que
distingue.
3. Funcin publicitaria autnoma. La marca tiene selling poweresto es poder
de venta.
Se ha intentado que haya marcas olfativas pero es difcil que sean reconocidas
como marcas ya que no son susceptibles de representacin grafica para poder
registrarlas; como un peridico que se identifique por su olor.
Hay marcas principales y marcas derivadas. Las marcas derivadas reproducen la
principal con varios elementos secundarios.
misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin
justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del
carcter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores.
2. A los efectos de esta Ley, se entender por marca o nombre comercial notorios los
que, por su volumen de ventas, duracin, intensidad o alcance geogrfico de su uso,
valoracin o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean
generalmente conocidos por el sector pertinente del pblico al que se destinan los
productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial.
La proteccin otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el
mismo, alcanzar a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto ms diferente
cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en
el sector pertinente del pblico o en otros sectores relacionados.
3. Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el pblico en general,
se considerar que los mismos son renombrados y el alcance de la proteccin se
extender a cualquier gnero de productos, servicios o actividades.
4. A los efectos del apartado 1 por marca o nombre comercial anteriores se entendern
los signos contemplados, respectivamente, en el artculo 6.2, letras a, b y c, y en el
artculo 7.2.
1.4. SIGNOS APTOS PARA CONSTITUIR MARCA Y PROHIBICIONES DE
MARCA
El art.4 LM contempla los signos aptos para constituir marca:
Artculo 4.2. Tales signos podrn, en particular, ser:
a. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para
identificar a las personas.
b. Las imgenes, figuras, smbolos y dibujos.
c. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
d. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los
envases y la forma del producto o de su presentacin.
e. Los sonoros.
f. Cualquier combinacin de los signos que, con carcter enunciativo, se
mencionan en los apartados anteriores.
REQUISITOS DE LA MARCA DE NATURALEZA OBJETIVA Y
SUBJETIVA
OBJETIVOS: son los requisitos que debe cumplir un signo para poder
convertirse en marca. Para poder convertirse en marca la va normal es
acceder al registro que se lleva en la oficina de patentes y marcas.
La eleccin del signo como marca se encuentra limitado por dos clases de
prohibiciones: las prohibiciones absolutas que en ningn caso pueden ser signos
constitutivos de marca y las prohibiciones relativas que son aquellos signos
perfectamente aptos para ser empleados como marca pero en caso concreto no pueden
serlo por existir un derecho previo sobre el mismo signo a favor de otra persona.
Prohibiciones absolutas (art.5 LM)
No pueden registrarse como marcas los signos que carezcan de carcter
distintivo. Son aquellos que se componen exclusivamente de signos genricos;
que el lenguaje comn o en las costumbre del comercio se hayan convertido en
habituales para designar productos o servicios que pretendan distinguir con la
marca (marcas vulgarizadas por el uso); los compuestos exclusivamente por
signos que sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor,
procedencia geogrfica, poca de obtencin de productos; los signos
constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del
producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado
tcnico(modelo de utilidad); los signos contrarios a la Ley, al orden publico o a
las buenas costumbres; los que puedan inducir al publico a error sobre la
naturaleza, la calidad o la procedencia geogrfica del producto o servicio incluso
cuando se indique el verdadero origen o indicacin geogrfica traducida o
acompaada de expresiones como clase, tipo, estilo, imitacin, etc.; y los
smbolos de la Nacin y las Administraciones Pblicas.
Hay ciertos signos de uso generalizado que no podran tener en principio acceso
al registro como euro, multi, excelente.La jurisprudencia del tribunal supremo
tambin incluye el prefijo mac que es holands y es de carcter genrico y no
susceptible de expropiacin para uso privado.
Los tres primeros casos de prohibiciones absolutas pueden resultar inaplicables
cuando la marca que incurre en ellas hubiera ganado distintividad sobrevenida
(secondary meaning) por su uso.
Prohibiciones relativas (art.6 a 10 LM)
Las prohibiciones relativas afectan a los casos de identidad o semejanza entre el
signo elegido por el solicitante y un derecho anterior- con carcter general no se
exige que la marca anterior se encuentre registrada o solicitada.
De forma concreta, no se permite registrar como marca los signos que sean
idnticos a una marca anterior (marca registrada, comunitaria, las solicitudes de
las mismas o las marcas notorias no registradas) que designe productos o
servicios idnticos; o que resulten idnticos o semejantes a una marca anterior y
que por ser idnticos o similares los productos o servicios designados, exista
riesgo de confusin en el publico.
Tampoco podrn registrarse como marca los signos que sean idnticos a un
nombre comercial anterior que designe actividades idnticas a los productos para
los que se solicita marca; o los signos que sean idnticos o semejantes a un
nombre comercial anterior, cuando por la identidad o similitud en las
actividades, pueda inducir a confusin en el publico. Respecto a las marcas y
nombres comerciales notorios o renombrados inscritos impide el registro de
marcas con signos idnticos o semejantes aunque los productos amparados por
la marca no sean similares.
Estas prohibiciones relativas tratan de resolver el conflicto entre marca y
derecho al nombre, as como el problema de las marcas que supongan un
aprovechamiento de la reputacin ajena. As se establece una prohibicin de
registrar como marca para los propios productos o servicios el nombre civil, o la
imagen que identifique a una persona distinta del solicitante, o el nombre,
apellido, seudnimo, cualquier otro signo que para la generalidad del publico
identifique a persona distinta al solicitante de la marca. Tampoco podrn
registrarse como marcas el nombre comercial, denominacin o razn social de
una persona jurdica que antes de la fecha de presentacin o prioridad de la
marca registrada identifique en el trafico econmico a una persona distinta al
solicitantes, si por ser idntica o semejante a estos signos y por ser idntico o
similar su mbito de aplicacin que suponga un riesgo de confusin en el
publico.
SUBJETIVOS
1. Falta de uso de la marca segn los trminos del art.39LM (dentro de los cinco
aos desde su concesin, o cuando se haya interrumpido su uso efectivo durante
mas de cinco aos). En este caso ser el titular de la marca y no el demandante
de la caducidad quien tenga que probar el uso de la marca o la existencia de
causas justificativas de la falta de uso (art.58 LM).
No cabr declarar la caducidad de la marca si el titular es capaz de demostrar
que ha empezado a usar la marca de un modo efectivo en el intervalo entre la
expiracin del periodo de cinco aos a que se refiere el art.39 y la presentacin
de la demanda de caducidad.
2. Aquella marca que se haya convertido en el comercio, por la actividad o
inactividad de su titular, en la designacin usual del producto o servicio en
relacin con el cual la marca ha sido registrada. Hablamos de las marcas
vulgarizadas que por su xito en el mercado pierden su fuerza distintiva.
3. El uso de la marca por el titular que pueda inducir a error al pblico,
especialmente acerca de la naturaleza, calidad o procedencia geogrfica de los
productos amparados; o cuando el titular dejase de cumplir las condiciones de
legitimacin fijadas en el art.3 LM. para obtener el registro de la marca.
4. LA MARCA COMUNITARIA
Tiene su regulacin en el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de
1993 desarrollado por el Reglamento de Ejecucin 2868/95, de 13 de diciembre de
1995, de la Comisin.
a) Principios informadores:
Unidad: la marca comunitaria slo puede ser solicitada y concedida para
la totalidad del territorio de la UE (ART.1.2 RMC). Habr una sola
solicitud, una nica tasa, ante la Oficina de Armonizacin del Mercado
Interior.
OAMI realiza un examen de oficio para analizar slo las prohibiciones absolutas
y legitima a los terceros interesados a oponerse sobre la base de las
prohibiciones relativas (frente a la regulacin espaola que permite oposicin
ante todo tipo de prohibiciones). En el art.41 RMC contempla quienes se
encuentran legitimados:
o Los titulares y solicitantes de marcas comunitarias o nacionales
anteriores idnticas a la marca comunitaria que se solicita, para
productos o servicios idnticos.
o Los titulares de marcas y solicitudes de marcas naciones o comunitarias
anteriores idnticas o similares cuando, por ser idnticos o similares los
productos amparados, pueda existir riesgo de confusin entre el pblico.
o Los titulares de marcas internacionales anteriores, cuando se den las
circunstancias de los apartados anteriores.
o Los titulares de marcas anteriores notoriamente conocidas en un Estado
miembro, siempre que la marca notoria sea idntica o confundible con la
que se solicite.
o El titular de una marca comunitaria o nacional anterior que goce de
renombre en la UE (marca renombrada), aunque los productos o
servicios sean distintos, siempre que el uso de la nueva represente un
aprovechamiento indebido del renombre.
o Los titulares no registrales de marcas nacionales siempre que con arreglo
a su Derecho nacional estuvieran legitimados para prohibir la utilizacin
de la marca comunitaria.
o El legtimo titular de la marca cuando se solicita su registro como marca
comunitaria por un agente o representante sin consentimiento.
d) OAMI: en Espaa tiene sede en Alicante y desempea funciones de concesin
de la marca, de declaracin de nulidad y de caducidad de la marca comunitaria.
En cambio, la OEPM no tiene una competencia tan amplia para declarar la
caducidad ni la nulidad ya que corresponde a los tribunales ordinarios en el
sistema interno espaol.
e) Acciones de violacin del derecho de marca. En este terreno, resulta aplicable
el derecho nacional respetando lo dispuesto en el Ttulo X (arts. 90 ss. RMC).
En lo relativo a la legitimacin, acciones e indemnizacin, en caso de violacin
del derecho sobre la marca comunitaria, se rige por los Derechos internos.
Competentes son los tribunales nacionales de marcas comunitarias que han de
ser establecidos por los Estados Miembros. La LO 8/2003 atribuye a los
Juzgados de lo Mercantil de Alicante la competencia exclusiva para conocer
sobre los litigios que puedan suscitarse en torno a las marcas comunitarias,
extendiendo su jurisdiccin a todo el territorio nacional.
II.
III.
protegidas que suponen que todos los productos tienen un origen geogrfico y
caractersticas determinadas y protegibles y pueden ser utilizadas por sus
marcas. Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y del Vino, el Estatuto de la
Via, Vino y Alcoholes de 1970, Reglamento del 2006 sobre denominaciones de
origen y de 2007 de procedimiento de registro en normativa comunitaria.
IV.
1
cesin
de
crdito:
cada
cesin
aconsejaba
la
redaccin
de
un
nuevo
documento
entre
cedente
y
cesionario;
mediante
la
cesin
el
adquirente
no
est
seguro
de
haberlo
adquirido
y
est
sometido
al
riesgo
de
la
compensacin
que
pueda
alegar
el
deudor
cedido;
que
el
adquirente
del
crdito,
en
el
momento
de
exigir
su
importe
est
sometido
a
las
excepciones
personales
que
pueda
alegar
el
deudor
derivadas
del
contrato
que
da
origen
al
derecho
de
crdito
cedido;
y
que
el
cedente
no
responde
de
la
insolvencia
del
deudor
cedido
(art
348
C
de
C)
2
Recordad
que
por
incorporacin
entendemos
plasmar
el
derecho
dentro
del
documento
o
ttulo
valor
B) Notas
caractersticas
de
los
ttulos
valores
(propiedades
normativas).
a)
Legitimacin
por
la
posesin:
significa
que
la
posesin
es
condicin
indispensable
para
ejercitar
el
derecho
incorporado
y,
en
consecuencia,
para
exigir
del
deudor-emisor
del
ttulo
la
prestacin
debida.
Se
dice
que
los
ttulos
valor
son
documentos
de
necesaria
presentacin,
pero
tambin
de
necesario
rescate,
es
decir,
el
deudor
solo
estara
obligado
al
pago
contra
la
entrega
del
documento.
La
posesin
del
documento
es
indispensable
para
ejercitar
el
derecho
incorporado,
o
sea,
para
exigir
la
prestacin
en
l
contenida,
y
ello,
tanto
si
la
posesin
es
por
s
misma
suficiente
para
legitimar
al
tenedor
(ttulos
al
portador),
como
si
a
ella
deben
aadirse
otros
requisitos
fundamentales
(ttulos
a
la
orden
y
nominativos).
Por
eso
mismo,
la
tradicin
del
ttulo
es
indispensable
para
la
transmisin
regular
del
derecho
que
incorpora
(artculo
609
CC).
La
posesin
del
documento
al
portador
produce
tales
efectos
a
favor
del
tenedor
y
para
enervarlos
(en
caso
de
robo
o
extravo
del
titulo
al
portador)
es
necesario
iniciar
un
complejo
procedimiento
edictal
de
amortizacin
regulado
en
los
artculos
548
y
ss.
del
C
de
C
y
84
y
ss.
de
la
ley
cambiaria
y
del
cheque.
En
definitiva,
para
ejercitar
el
derecho
incorporado,
la
posesin
es
suficiente
en
los
ttulos
al
portador,
y
es
necesaria
pero
insuficiente
por
s
sola
en
los
ttulos
a
la
orden
y
en
los
nominativos.
b)
Literalidad
o
abstraccin:
la
naturaleza,
el
mbito
y
el
contenido
del
derecho
incorporado
se
delimitan
exclusivamente
por
lo
que
se
menciona
en
la
escritura
(letra)
que
consta
en
el
documento.
Debe
ser
precisado
que
esta
literalidad
no
opera
con
la
misma
intensidad
en
todos
los
casos.
No
es
lo
mismo
la
delimitacin
del
derecho
en
un
ttulo-valor
de
los
llamados
completos,
perfectos
o
abstractos,
en
los
cuales
se
incorpora
de
un
modo
perfecto
un
derecho
que
puede
delimitarse
por
la
escritura
del
documento
(ej:
letra
de
cambio),
que
en
los
denominados
incompletos
o
causales,
en
los
que
debe
completarse
con
indicaciones
no
contenidas
en
el
tenor
escrito
del
documento,
sino
en
otros
documentos
a
los
que
el
mismo
se
remite
(ej:
acciones
de
una
sociedad
annima
se
remiten
a
los
estatutos
sociales
y
a
los
acuerdos
adoptados
por
los
rganos
sociales).
c)
Autonoma:
esta
propiedad
alude
a
la
posicin
jurdica
de
los
terceros
futuros
adquirentes
del
ttulo
y
consiste
en
que
stos
adquieren
un
derecho
que
es
INDEPENDIENTE
de
las
vicisitudes
y
relaciones
personales
que
hayan
mediado
entre
anteriores
titulares
y
el
deudor,
por
lo
que
se
protegen
las
adquisiciones
a
non
domino
siempre
que
medie
buena
fe.
Cada
poseedor
adquiere
el
derecho
ex
novo,
sin
subrogarse
en
la
posicin
personal
de
su
transmitente.
Esta
autonoma
es
una
exigencia
impuesta
por
la
necesidad
de
proteger
y
de
fomentar
la
transmisibilidad
de
los
derechos
mediante
su
incorporacin
a
un
ttulo.
Con
todo,
esta
autonoma
del
derecho
NO
OPERA
entre
deudor
y
acreedor
originario,
cuyas
relaciones
estn
dominadas
por
el
negocio
causal,
fuente
del
derecho
incorporado
al
documento.
La
autonoma
se
inicia
cuando
aqul
transmite
el
ttulo
a
un
segundo
poseedor.
C) LOS
TTULOS
VALORES
IMPROPIOS:
Son
documentos
que
o
bien
despliegan
una
especial
fuerza
probatoria,
o
bien
contienen
la
promesa
de
realizar
un
servicio
o
de
entregar
una
cosa
(depsito)
o
incluso
una
suma
de
dinero.
Cumplen
una
funcin
legitimadora,
dado
que
sirven
para
ejercitar
ciertos
derechos
y
para
que
el
deudor
se
libere
de
la
obligacin
pagando
al
poseedor
del
documento.
Ahora
bien,
nos
encontramos
ante
ttulos
que
no
son
creados
para
circular
ni
para
ser
transmitidos;
en
los
que
no
se
produce
la
incorporacin
del
derecho
al
documento;
y
en
los
que
falta
igualmente
la
literalidad
a
la
que
nos
hemos
referido
anteriormente.
Precisamente
por
esto,
los
ttulos
valores
impropios
permiten
en
ocasiones
que
el
titular
ejercite
el
derecho
a
que
se
refieren
sin
la
posesin
y
la
exhibicin
del
documento,
probando
su
titularidad
por
otros
medios,
liberndose
el
deudor
si
paga
al
verdadero
acreedor,
y
que
el
deudor
se
niegue
a
cumplir
el
negocio
exigiendo
a
quien
exhibe
su
contrasea
la
prueba
de
su
titularidad.
En
definitiva,
los
ttulos
valores
impropios
son
simples
documentos
que
tienden
a
facilitar
inter
partes
la
ejecucin
de
una
relacin
obligatoria,
procurando
al
deudor
una
fcil
y
rpida
liberacin
de
si
deuda
o
al
acreedor
una
pronta
u
exacta
obtencin
de
la
prestacin
que
le
es
debida.
Ejemplos:
ficha
de
un
guardarropa,
resguardos
de
objetos
dados
para
su
reparacin...
traslativo
(art.
609
CC).
En
estos
ttulos
puede
exigir
el
cumplimiento
del
derecho
incorporado
el
poseedor
del
mismo,
aunque
ste
no
sea
el
titular
del
documento
ni
del
derecho,
o
aunque
la
posesin
no
haya
sido
precedida
de
un
negocio
traslativo.
Son
ttulos
en
los
que
la
mera
posesin
confiere
al
tenedor
la
legitimacin
para
exigir
su
cumplimiento
(da
igual
que
no
haya
tenido
lugar
transmisin
del
derecho,
mandato
o
incluso
haber
sustrado
o
encontrado
el
ttulo-valor).
En
estos
casos,
si
el
deudor
paga
de
buena
fe
(sin
dolo
ni
culpa
grave),
pagar
bien
y
quedar
liberado,
aunque
el
poseedor
haya
adquirido
el
ttulo
de
manera
ilegtima.
El
tercero
de
buena
fe
que
adquiera
del
poseedor
ilegitimo
quedar
tambin
protegido
(adquisicin
a
non
domino).
El
RIESGO
es
del
titular
ilegtimamente
desposedo.
-
una
sociedad
o
agencia
de
valores,
o
de
una
entidad
de
crdito.
Cuando
se
trate
de
ttulos
nominativos
pueden
stos
transmitirse
sin
la
intervencin
de
fedatario
pblico.
Si,
por
el
contrario,
nos
hallamos
ante
valores
al
portador,
debemos
fijarnos
slo
en
aquellos
que
no
coticen
en
Bolsa,
puesto
que
las
acciones
que
coticen
en
Bolsa,
no
slo
habrn
de
representarse
mediante
anotaciones
en
cuenta
y
no
mediante
ttulos,
sino
que
adems
intervendr
una
Sociedad
a
Agencia
de
Valores.
Por
ello,
si
las
acciones
al
portador
no
cotizan
en
Bolsa,
se
exige
la
intervencin
de
fedatario
pblico
(art.
545
del
C.de
C.).
Las
acciones,
obligaciones,
letras
de
cambio,
cheques,
pagars,
bonoshan
dado
lugar
a
una
masificacin
documental
de
tal
forma
que
ha
llegado
a
imponer
al
trfico
de
tales
ttulos-valores
una
servidumbre
y
esclavitud
documental.
El
xito
de
los
ttulos-valores
ha
causado
su
crisis,
ya
que
el
crecimiento
de
los
mismos
ha
dificultado
su
manejo
y
negociacin,
con
lo
que
no
se
facilita
la
transmisin
de
los
derechos
incorporados
a
ellos.
Sin
embargo,
las
nuevas
tecnologas
han
permitido
LA
SUSTITUCIN
DE
LOS
TTULOS
(PAPEL)
POR
OTRO
SISTEMA
DE
REPRESENTACIN
DE
ESTOS
DERECHOS
(ANOTACIONES
INFORMTICAS).
Asistimos
as
a
una
gradual
desmaterializacin
de
los
ttulos-valores,
tanto
en
los
valores
mobiliarios
como
en
los
efectos
de
comercio.
En
un
primer
momento
se
sustituye
el
ejercicio
de
los
derechos
y
la
tradicin
de
los
ttulos
(fsicamente
existentes
y
depositados
en
entidades
de
crdito)
por
meras
anotaciones
informticas
de
abono
y
cargo
en
cuentas
corrientes.
En
un
segundo
momento,
la
desmaterializacin
afecta
a
la
propia
emisin
del
ttulo,
de
tal
forma
que
mediante
simples
anotaciones
en
cuenta
se
evitara
el
libramiento,
la
creacin
y
la
emisin
de
los
propios
ttulos
o
documentos,
los
cuales
son
sustituidos
por
ANOTACIONES
EN
CUENTA.
Tuvo
sus
orgenes
en
el
Decreto
1128/1974,
sobre
liquidacin
y
compensacin
de
operaciones
en
Bolsa
y
depsito
de
valores
mobiliarios;
o
el
RD
1369/1987,
por
el
que
se
crea
el
Sistema
Nacional
de
Compensacin
Electrnica.
El
paso
definitivo
lo
dio
la
Ley
24/1988
del
Mercado
de
Valores,
al
reconocer
la
posibilidad
de
que
los
valores
negociables
se
representen
mediante
anotaciones
en
cuenta
(meras
identificaciones
numricas
en
registros
contables
especiales).
Esta
materia
ha
sido
modificada
por
la
Ley
44/2002
de
Medidas
de
Reforma
del
Sistema
Financiero.
Los
problemas
y
soluciones
que
plantea
y
ofrece
esta
nueva
tcnica
no
son
tan
distintos
de
los
que
contempla
el
Derecho
de
los
ttulos-valores,
de
manera
que,
al
margen
de
la
fundamental
sustitucin
del
soporte,
en
ambos
casos
habra
que
crear
una
normativa
jurdico-privada
relativa
al
ejercicio
y
circulacin
de
determinados
derechos
patrimoniales,
ms
gil
y
protectora
para
el
adquirente
que
la
prevista
en
el
Derecho
civil.
Una
lnea
de
pensamiento
alemn
propone
una
categora
de
derechos-valor
que
agrupe
los
principios
y
reglas
de
los
ttulos-valor
y
de
las
anotaciones
en
cuenta.
Tambin
es
de
destacar
que
el
rgimen
de
las
anotaciones
en
cuenta
poco
tiene
que
ver
con
el
Derecho
de
cosas
muebles,
en
el
que
se
basa
la
normativa
de
los
ttulos-valor.
j)
Especial atencin al convenio con los acreedores como forma de terminacin del
concurso.
k) La calificacin del concurso deja de ser preceptiva y tan slo proceder en
determinados casos (ante ciertos tipos de convenio o cuando se abra la fase de
liquidacin).
Modificacin de la Ley Concursal a travs del Real Decreto-Ley 3/2009 y la Ley 13/2009: se
alteraron aspectos relativos a la publicidad del concurso, al momento para la solicitud del
concurso o las condiciones que han de reunir ciertas operaciones realizadas antes de la
declaracin del concurso, por citar algunos ejemplos. Tambin se implant la nueva Oficina
Judicial para actualizar los aspectos procesales de la Ley Concursal.
Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal: las reformas del RD 3/2009 tenan carcter
provisional, por lo que propici la reforma de la ley concursal a travs de la nueva ley del 2011
e impulsada tambin por la situacin econmica de crisis que atraviesa el pas y que afecta a
numerosas empresas. El estudio de la misma la vamos a realizar en los siguientes epgrafes
pero de forma resumida la nueva reforma se estructura en torno a seis ejes principales: mayor
regulacin de institutos preconcursales o alternativas al concurso, se simplifica y agiliza el
procedimiento concursal, se pretende favorecer la solucin conservativa del concurso, mayor
proteccin de los trabajadores afectados, cambios en la administracin concursal e incide
tambin en aspectos concretos del concurso. Adems se ha procedido a la regulacin de dos
cuestiones especficas; un nuevo rgimen especial aplicable a las entidades deportivas y la
modificacin del IVA en cuanto a la inversin del sujeto pasivo en el procedimiento concursal.
Sin embargo debemos destacar que esta reforma es deficiente ya que no abarca una solucin
del sobreendeudamiento de los consumidores en sede concursal. Un aspecto que segn la
doctrina exige una respuesta inmediata que de la posibilidad de un nuevo comienzo a los
deudores de buena fe con comportamiento intachable para que no arrastrasen una deuda
que condicione su vida social y laboral de forma perpetua. Cabe esperar una nueva reforma a
vista de que en los ordenamientos de nuestro entorno ya se ha previsto y recogido una
solucin a este tema.
Ahora bien, esta unificacin no implica que todo deudor concursado vaya a quedar sometido
al mismo procedimiento, se prev un procedimiento simplificado aplicable a pequeos
empresarios o cuando el Juez as lo dictamine. La nueva ley tambin aclara que la herencia que
se encuentre en situacin de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso siempre y
cuando haya sido aceptada en beneficio de inventario y no pura y simplemente (art. 1.2 LC)
B) PRESUPUESTO OBJETIVO: La insolvencia como requisito esencial del concurso
Para que un sujeto sea declarado en situacin de concurso de acreedores es imprescindible
que en su situacin patrimonial concurra un presupuesto objetivo. Cual sea esta presupuesto
es una de las cuestiones ms debatidas en nuestro derecho concursal.
o Concepto econmico y relevancia jurdica de la insolvencia: mientras que el
incumplimiento es un hecho que se presenta cuando el deudor no cumple una obligacin
determinada que tiene contrada con un acreedor singular, la insolvencia presupone una
situacin patrimonial en la que se encuentra el deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a
la generalidad de sus acreedores en el momento en el que stos pueden exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones por carecer de bienes o de crdito. No hay insolvencia
cuando el valor de ejecucin del activo supera el importe de las deudas ni cuando a pesar de
ser superior el pasivo del activo el deudor recibe crdito de tercero que le permite pagar a sus
acreedores.
o Exteriorizacin de la insolvencia: la insolvencia solo adquiere relevancia jurdica
cuando se manifiesta al exterior y afecta a los acreedores. La principal forma de manifestarse
al exterior es con la cesacin de pagos o sobreseimiento general en el cumplimiento de sus
obligaciones. Sin embargo, no es esta la nica forma de exteriorizar la insolvencia (cierre
establecimiento, fuga deudor) ni toda cesacin de pagos procede de una situacin de
insolvencia (hechos imprevistos, porque se estime que no debe pagarse) Por lo que la
cesacin de pagos refleja la situacin de insolvencia solamente si responde a verdadera
impotencia para pagar y slo en ese caso debiera ser justificada la apertura del procedimiento
concursal.
Si cuando se producen hechos indiciarios externos que permiten presumir que el deudor es
insolvente, cualquier acreedor legtimo puede solicitar que sea declarado en concurso y ste
slo debe continuar si aquellas manifestaciones externas responden a una verdadera situacin
de insolvencia definitiva (no puede pagar a todos sus acreedores). En el caso contrario, los
acreedores insatisfechos pueden ejercer sus acciones ejecutivas singulares sin utilizar la
ejecucin concursal ya que la situacin patrimonial del deudor no pone en peligro la par
conditio creditorum.
o Pluralidad de acreedores como presupuesto para la declaracin de concurso: aunque
la ley no lo aclara de forma expresa, de varios de sus preceptos se deriva la necesidad de que
exista una pluralidad de acreedores. Por lo que la tramitacin del concurso exige la existencia
de dos o ms acreedores ya que de lo contrario nada justificara la sustitucin de la ejecucin
individual por el sistema de satisfaccin colectiva previsto en la ley concursal.
El propio deudor: concurso voluntario (incluidos los socios o miembros de una persona
jurdica que sean personalmente responsables de las deudas de aquella)
Cualquiera de los acreedores: concurso necesario (la solicitud debe ir acompaada de
medios de prueba que acrediten los hechos que fundamenten la solicitud)
El deudor est obligado a solicitar la declaracin de concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art.
5.1) En el caso de incumplimiento de dicho deber: el deudor queda impedido de poder
presentar propuesta anticipada de convenio y se calificar el concurso como culpable ya que
se presumir culpa o dolo.
Se exime de la obligacin de declarar al deudor que se encuentre en negociaciones con sus
acreedores para tratar de alcanzar un acuerdo de refinanciacin o un convenio anticipado y
ponga en conocimiento del Juzgado esas negociaciones dentro del plazo de los dos meses.
Transcurridos tres meses desde la comunicacin y con independencia del resultado de las
negociaciones, el deudor deber solicitar la declaracin de concurso dentro del mes siguiente
a menos que ya se encuentre en situacin de insolvencia (art. 5 LC).
2. Los efectos sobre las facultades de administracin y disposicin del deudor respecto
de su patrimonio, as como el nombramiento y las facultades de los administradores
concursales.
3. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el
plazo de 10 das a contar desde la notificacin del auto, la documentacin necesaria
que se prev en el art. 6
4. En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la
integridad, la conservacin o la administracin del patrimonio del deudor hasta que los
administradores concursales acepten el cargo.
5.
Con el procedimiento abreviado se consigue una reduccin de los plazos previstos y tambin
se simplifica el rgimen de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores. Ahora
todas las impugnaciones se acumularn de modo que se tramiten y resuelvan en una sola vista
y que el juez pueda ordenar la finalizacin de la fase comn y la apertura de la fase de
convenio o liquidacin incluso cuando se hayan producido impugnaciones del inventario o de
la lista de acreedores, siempre y cuando stas afecten a menos del 20 % del activo o del pasivo
de concurso.
C) La junta de acreedores
sta pierde parte del protagonismo con la nueva redaccin ya que: la competencia para el
nombramiento de los administradores judiciales recae en el juez y no en los propios
acreedores y tampoco es misin de la junta el reconocimiento y graduacin de los crditos
sino que son funciones que las lleva el juez con ayuda del administrador concursal. De hecho,
es posible que el procedimiento se desarrolle sin que la junta de acreedores se llegue a
constituir, si una propuesta anticipada de convenio recibe las suficientes adhesiones escritas
para ser aprobada.
10.4 LOS EFECTOS DEL CONCURSO: SOBRE EL DEUDOR, LOS ACREEDORES, LOS
CRDITOS Y LOS CONTRATOS
Efectos registrales:
i.
Inscripcin en el Registro Civil: la Ley del Registro Civil de 1957 aun vigente
dispone la inscripcin de la quiebra al margen del nacimiento de las personas
fsicas, con la entrada en vigor de la nueva ley del RC exigir la inscripcin de la
declaracin de concurso del deudor persona natural, as como la intervencin o
suspensin de sus facultades de administracin y disposicin, o como el
nombramiento de administradores concursales.
ii.
Inscripcin en el Registro Mercantil: segn la Ley Concursal el secretario de
juzgado ante el que se tramite el concurso de un sujeto inscribible promover la
inscripcin en el RM del auto que lo declare y otras resoluciones judiciales
que debe admitirse la reanudacin tambin en aquellos supuestos (art. 53 LC) en que se
apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho en cuestin o, en todo caso,
cuando transcurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera producido
la apertura de la liquidacin.
ii.
iii.
iv.
v.
una serie de documentos: inventario de la masa activa, lista de acreedores, en su caso, escrito
de evaluacin de las propuestas de convenio que se hubieran presentado y en su caso tambin
plan de liquidacin.
Bienes que integran la masa activa: forman parte los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor en el momento de la declaracin del concurso, y los que se reintegren
al mismo hasta la conclusin del procedimiento. Se reconocen dos supuestos de separacin y
ciertas excepciones: en unos casos por ser de pertenencia ajena pese a encontrarse en poder
del deudor y en otros casos por tratarse excepcionalmente de bienes de propiedad del deudor
pero afectos en garanta. En cuanto a los bienes conyugales, la masa activa del concursado
persona natural incluye los bienes privativos del concursado. En sociedad de gananciales se
incluir en la masa activa los bienes gananciales.
Acciones de reintegracin: la ley sustituye la retroaccin por un sistema de acciones de
reintegracin. En el rgimen concursal general se trata de acciones rescisorias, tendentes a
rescindir determinados actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los
dos aos anteriores a la fecha de declaracin. Pero en ningn caso sern susceptibles de
rescisin los actos ordinarios de la actividad profesional del deudor realizados en condiciones
normales.
Se presume perjuicio patrimonial salvo prueba en contrario en los actos a ttulo oneroso a
personas relacionadas especialmente con el concursado, en la constitucin de garantas reales
a favor de obligaciones preexistentes y en los pagos cuyo vencimiento fuera posterior a la
declaracin del concurso. Respecto a otro tipo de actos que trates de rescindir habr de ser
probado por quien ejercite la accin rescisoria.
Operaciones de refinanciacin: No podrn ser objeto de rescisin los acuerdos de
refinanciacin alcanzados por el deudor, as como los negocios, actos y pagos, cualquiera que
sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantas constituidas en ejecucin de tales
acuerdos, cuando en virtud de stos se proceda, al menos, a la ampliacin significativa del
crdito disponible o a la modificacin de sus obligaciones, bien mediante prrroga de su plazo
de vencimiento o el establecimiento de otras contradas en sustitucin de aqullas, siempre
que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o
empresarial en el corto y medio plazo y que se cumplan las siguientes condiciones:
-
Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos crditos representen al menos tres
quintas partes del pasivo del deudor
Que el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente
designado por el registrador mercantil
Que el acuerdo se formalice en instrumento pblico
MASA PASIVA
Declarado el concurso, las acciones individuales de los acreedores quedan paralizadas y stos
quedan agrupados en un consorcio de interesados en la ejecucin del patrimonio del
quebrado. A esta agrupacin se le llama tradicionalmente masa de acreedores o masa pasiva
del concurso. Conforme a la ley, constituyen la masa pasiva los crditos contra el deudor
comn que conforme a esta ley no tengan la consideracin de crditos contra la masa.
Crditos contra la masa: no se someten a la ley del dividendo y han de ser satisfechos
conforme al principio de la prededucibilidad, es decir, antes de pagar cualquiera de los crditos
concursales, los administradores concursales deducirn de la masa activa los bienes y derechos
necesarios para satisfacer los crditos contra la misma. Estos crditos no necesitan incluirse en
los listados de acreedores y habrn de satisfacerse en sus respectivos vencimientos. El artculo
84 recoge una enumeracin expresa de este tipo de crditos entre los que se incluye: costas
judiciales por la declaracin del concurso, crditos por salarios devengados en los ltimos
treinta das de trabajo, alimentos del deudor
Determinacin masa pasiva: en el plazo de un mes despus del auto declarativo del concurso,
los acreedores del deudor habrn de comunicar por escrito a la administracin concursal la
existencia de sus respectivos crditos con la calificacin que se pretende (ej: crdito con
privilegio), a efectos de que sean tenidos en cuenta. Ser la administracin la encargada de
determinar la inclusin o exclusin en la lista de acreedores los crditos que le hayan sido
puestos de manifiesto adems de los crditos incluidos en el art. 86 (crditos reconocidos por
resolucin judicial, etc).
Publicidad e impugnacin de la lista de acreedores: la lista de acreedores con su
correspondiente calificacin ha de acompaar al informe que deben presentar los
administradores concursales, junto con el inventario. Todo ello ha de ser objeto de publicidad,
por ello, antes de presentar el informe al juez, la administracin concursal deber dirigir una
comunicacin electrnica a los acreedores cuya direccin electrnica le conste para
informales. De esta forma los acreedores pueden solicitar que rectifiquen o complementen
datos. Una vez presentado el informe al juez y dentro del plazo de 10 das desde la notificacin
efectuada podrn impugnar la lista de acreedores solicitando la inclusin o exclusin de
crditos o la modificacin de la clasificacin. Si se da la comunicacin de nuevos crditos
concursales una vez transcurrido el plazo de impugnacin, tales crditos se les clasificar como
subordinados.
Clasificacin de los crditos concursales: con la nueva reforma del derecho concursal se parte
de la distincin entre crditos privilegiados, ordinarios y subordinados, se hace una reduccin
de los privilegios concursales, se introduce el privilegio del acreedor, se reorganizan los
privilegios de los crditos pblicos, se introduce la figura de los crditos subordinados.
-
Crditos ordinarios: son los no privilegiados y tampoco merecen ser clasificados como
subordinados. Llegado el momento del pago si se opta por liquidacin, el mismo se
efectuar a prorrata una vez satisfechos los crditos contra la masa y los privilegiados.
Crditos subordinados: crditos que se posterga su pago hasta que hayam sido
ntegramente satisfechos los crditos ordinarios:
1. Los crditos que, habiendo sido comunicados tardamente, sean incluidos por la
administracin concursal en la lista de acreedores, as como los que, no habiendo sido
comunicados, o habindolo sido de forma tarda, sean incluidos en dicha lista por
comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnacin de sta.
2. Los crditos que por pacto contractual tengan el carcter de subordinados respecto de
todos los dems crditos contra el deudor.
3. Los crditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo
los correspondientes a crditos con garanta real hasta donde alcance la respectiva
garanta.
4. Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias.
5. Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas
con el deudor a las que se refiere el artculo 93 de la LC
6. Los crditos que como consecuencia de rescisin concursal resulten a favor de quien
en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7. Los crditos derivados de los contratos con obligaciones recprocas a que se refieren
los artculos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la
administracin concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el
cumplimiento del contrato en perjuicio del inters del concurso.
Si el juez verifica que la propuesta ha recibido las adhesiones necesarias, aprobar el convenio
mediante sentencia, todo ello sin que la junta de acreedores haya tenido que convocarse y
reunirse. En caso contrario, el juez dictar auto abriendo la fase de convenio o liquidacin
segn corresponda.
C) De la fase de convenio
- Apertura: el juez dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo de
impugnacin de inventario y lista de acreedores, dictar auto abriendo la fase de convenio. En
el auto se ordenar convocar junta de acreedores en el plazo de dos o tres meses y la
posibilidad de la tramitacin escrita del convenio cuando el nmero de acreedores exceda de
300.
- Tramitacin: la ley permite que se presenten propuestas de convenio transcurrido el plazo de
comunicacin de crditos y hasta la finalizacin del plazo de impugnacin del inventario y de la
lista de acreedores. Las propuestas de convenio pueden proceder tanto de acreedores cuyos
crditos superen una quinta parte del pasivo como del deudor. Admitidas a trmite las
propuestas mediante providencia se le da traslado a la administracin concursal para que
hagan evaluacin de la propuesta, pudiendo adherirse a la propuesta los acreedores que as lo
deseen, hasta el momento de cierre de la lista de asistentes a la junta.
- Contenido: la propuesta deber contener proposiciones de quita o espera adems podr
contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o para algunas clases de
acreedores. Podrn incluirse tambin proposiciones de enajenacin. La Ley establece a la vez
ciertos lmites que se pueden sobrepasar en la propuesta de convenio adems de prohibirse la
cesin de bienes o derechos en pago o para pago de crditos. Las propuestas han de venir
acompaadas de un plan de pagos.
- Celebracin de la junta de acreedores: se celebra bajo la presidencia del juez y se considera
constituida con la concurrencia de acreedores que titulen crditos por importe, al menos, de la
mitad del pasivo ordinario del concurso. Estn obligados a asistir tanto el concursado como la
administracin concursal. Respecto al derecho de voto los titulares de los crditos
subordinados y los acreedores que hubieses adquirido su crdito por acto inter vivos tras la
declaracin del concurso se les priva el derecho a voto, por su parte a los acreedores
privilegiados les basta con no votar (y no adherirse) para no verse sometidos o afectados por el
convenio de acreedores. La regla general para la mayora para la aceptacin del convenio es el
voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario.
-Cumplimiento y conclusin del concurso: una vez aprobado el convenio adquiere eficacia y
cesarn los efectos propios de la declaracin de concurso. El convenio vincular al deudor y a
los acreedores ordinarios y subordinados, en cuanto a los privilegiados solo quedarn
vinculados si votaron a favor de la propuesta. En cuanto al cumplimiento, semestralmente
habr de informar el deudor al juez acerca de dicho cumplimiento, cuando el deudor estime
que se haya cumplido ntegramente presentar al juez el informe correspondiente, pudiendo
solicitar los acreedores declaracin de incumplimiento, por lo cual e juez resolver mediante
sentencia. Firme el acto de declaracin de cumplimiento, el juez dictar auto de conclusin del
concurso.
Adems las posibles calificaciones se reducen a dos (en lugar de las tres anteriores): fortuito y
culpable, mereciendo el concurso esta ltima calificacin cuando en la generacin o
agravacin del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. La ley
establece una serie de supuestos cuya concurrencia necesariamente acarrea la calificacin
como culpable:
1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera
sustancialmente esta obligacin, llevara doble contabilidad o hubiera cometido
irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera en
la que llevara.
2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados
durante la tramitacin del procedimiento, o hubiera acompaado o presentado
documentos falsos.
3. Cuando la apertura de la liquidacin haya sido acordada de oficio por incumplimiento
del convenio debido a causa imputable al concursado.
4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la
eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible
iniciacin.
5. Cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso
hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6. Cuando antes de la fecha de la declaracin de concurso el deudor hubiese realizado
cualquier acto jurdico dirigido a simular una situacin patrimonial ficticia.
Frente a esta enumeracin, la ley tambin establece en el artculo 163 los casos en los que se
presume el dolo pero que admiten prueba en contrario:
1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la
administracin concursal.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado
las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez
aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres
ltimos ejercicios anteriores a la declaracin de concurso.
Cuando tanto la administracin judicial como el Fiscal coincidan en calificar el concurso de
fortuito, el juez archivar las actuaciones mediante auto. En otro caso, se dar audiencia al
deudor por diez das. La calificacin tendr lugar mediante sentencia, en el caso de que sea
culpable deber contener:
a) personas afectadas por la calificacin
b) inhabilitacin temporal de las personas afectadas por la calificacin para
administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, fsica
o jurdica.
c) prdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de
la masa
d) condenar a los cmplices que no tuvieran la condicin de acreedores a
indemnizacin por daos y perjuicios.