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Mohammed BEDJAOUI
OBSERVACIONES GENERALES
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MOHAMMED BEDJAOU1
MOHAMMED UEDJAOUI
han aclimatado los conceptos de patrimonio comn de la humanidad y de inters de la humanidad y el principio de finalidad
humana general. Segn los diversos tratados multilaterales que
rigen el Espacio, las actividades espaciales de los Estados deben
desarrollarse respetando el principio de afectacin al inters general, teniendo debidamente en cuenta, por una parte, los intereses
de todos los Estados y por otra parte, los intereses tanto de la
generacin actual como de las generaciones futuras.
Volviendo al derecho internacional "terrestre", recordaremos
que es una "regla de juego" entre Estados, es decir un conjunto de
normas que fijan el comportamiento esperado por parte de cada
Estado, en cada circunstancia, en cada hiptesis. Es un instrumento tcnico apropiado para resolver los conflictos de inters
entre Estados y para regular as la vida internacional animada por
soberanas estatales en principio iguales. En esta misin de
preservacin del orden y de la paz, el derecho internacional aparece, como todo derecho, como conservador por naturaleza y por
funcin. En efecto, si nos preguntamos en qu sentido, o en favor
de quin debe resolver la regla jurdica una tensin social,
atravesamos un conjunto de referencias. Detrs de la regla de
derecho, hacia arriba, existen situaciones a proteger y posiciones a
defender. La regla ha sido elaborada para preservar una situacin,
conservar una experiencia. Es un factor de seguridad y de estabilizacin. No puede ser, por tanto, neutra o inocente. La palabra
clave del derecho es en efecto la garanta de la seguridad. El
derecho procura en primer lugar la seguridad de la situacin antes
de dispensar la justicia y la equidad, cuando esto es posible.
El derecho internacional es pues un "construido" destinado a
proteger un equilibrio de intereses (que puede ser justo o injusto)
en un determinado momento de la historia. Este "construido" es
naturalmente obra de los Estados ms importantes y ms destacados. Por ejemplo, el llamado derecho internacional clsico, que
rigi las relaciones internacionales hasta la vspera de la segunda
guerra mundial, naci del juego de las leyes de la economa
capitalista y del sistema poltico liberal. Tom de este doble origen
los elementos de una indudable coherencia que se expresaba en su
construccin terica y en el enunciado de sus reglas positivas.
En correspondencia con el orden econmico circundante, ese
derecho se presentaba como (a) un derecho oligrquico llamado a
regir las relaciones entre Estados civilizados miembros de un club
cerrado; b) un derecho plutocrtico que autorizaba a esos Estados
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1.
La costumbre se forma a partir de una repeticin de comportamientos por parte de los Estados (una repetitio facti o una
uniformidad de conducta), que es a la vez causa y consecuencia de
una conviccin de que se trata de una obligacin (opinio juris) a la
cual hay que conformarse como modelo de conducta para el
futuro.
Esos dos elementos, repetitio facti y opinio juris, de los que
tradicionalmente se dice que son constitutivos de la costumbre,
muestran que la creacin de una norma consuetudinaria en las
relaciones entre Estados est condicionada por una especie de
consenso, o por una conciencia social ampliamente extendida de la
necesidad de respetar ciertas reglas de conducta. Esto significa
claramente que el terreno elegido para producir una norma
consuetudinaria debe ser un medio de una cierta homogeneidad en
el grado de desarrollo, el comportamiento, los valores y la cultura.
No sorprende pues que el medio occidental o europeo, que
cumple esta condicin en mayor grado que otros, haya sido el ms
activo aguijn y contine siendo el actor ms fecundo, en la
produccin de normas consuetudinarias. De ah que tampoco nos
sorprender observar que las normas consuetudinarias as creadas
protejan sus intereses y reflejen por fuerza la visin de las
relaciones internacionales de los Estados occidentales.
B.
Al ser la formacin de la costumbre tributaria de un comportamiento uniforme y repetido, est claro que los Estados ms
"presentes" en la escena internacional y cuyas actividades de
cualquier naturaleza son las ms densas en esa escena, son los que
contribuyen ms poderosamente a la creacin de la costumbre
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policy,
Nueva
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de tal o cual problema que, sin embargo, es vital para una gran
potencia ms implicada en los asuntos del mundo.
As pues el terico "poder del nmero" debe ser de hecho
matizado, ya que la frecuente debilidad de las delegaciones del
Tercer Mundo muestra toda la vulnerabilidad de stas, cuyas
voces pueden ser captadas en cualquier momento por los Estados
industrializados que continan siendo poderosos arbitros del
juego.
Es ste un aspecto muy importante y muy concreto, aunque
no percibido por la doctrina, de la desigualdad en el dilogo o la
desigualdad evidente de oportunidades entre los Estados desarrollados y los dems para hacer valer sus posiciones respectivas.
Si bien el tratado sigue siendo el procedimiento por excelencia
para la elaboracin y la produccin de la norma jurdica internacional, hay que reconocer, no obstante, que constituye una tcnica
particularmente pesada y lenta. Y ello aunque la elaboracin
convencional de un nuevo derecho del mar, por ejemplo, que ha
revolucionado rpidamente el secular y venerable monumento de
Grocio, haya demostrado la aptitud del tratado multilateral para
ofrecer condiciones satisfactorias de celeridad.
Pero aun demostrando inters y consideracin por ese tipo de
elaboracin convencional de la norma jurdica internacional, los
pases llamados por eufemismo en vas de desarrollo perciben
perfectamente todos sus lmites y constricciones. Como ya hemos
dicho, estos pases, por multitud de razones poltico-jurdicas, no
se hallan en situacin de igualdad con otros, ms fuertes que ellos,
para negociar y concluir tratados con ellos. Esto es particularmente
claro en los tratados bilaterales, donde el Estado ms dbil se
expone a una serie de constricciones y de presiones de naturaleza
tanto objetiva como subjetiva, a lo largo de un "mano a mano"
que forzosamente nunca es igual.
La negociacin pluralista, aparentemente ms democrtica, de
los tratados multilaterales slo atena dbilmente la preponderancia de los Estados ms poderosos.
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3.
4 . Podemos lomar al azar cualquier manual o tratado de derecho internacional de un pas de Europa, del siglo XIX o incluso del siglo XX hasta la
vspera de la segunda guerra mundial, para constatar una tal distincin o
categoras vecinas. VON Liszr (Le droit international, p. 6, trad. G. Gidel, de la
edicin alemana de 1913, Paris, 1927) explicaba que slo los Estados
civilizados formaban parte de la comunidad internacional. HEFFTER hablaba, a
guisa de universalidad, del "derecho pblico de Europa". WllEATON explicaba que
"el derecho pblico, con pocas excepciones, siempre ha estado y todava est
limitado a los pueblos civilizados y cristianos de Europa y a aquellos de origen
Europeo". Con fines de aplicacin de este "derecho internacional europeo",
LORIMER en 1883-1884, clasificaba la humanidad en tres especies: "la civilizada", la "brbara", y la "salvaje". VON u s z r en 1898, por su parle, la divida
en "civilizada", "semi-civilizada" y "no-civilizada". La humanidad no civilizada
estaba "fuera del derecho"
En el mundo contemporneo, hemos querido interpretar finalmente la
expresin embarazosa "naciones civilizadas" mencionada en el Estatuto de la
Corte, considerando que todos los Estados admitidos en las Naciones Unidas son
reputados civilizados...
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4.
del Estatuto del Tribunal a tener en cuenta las "decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones como medio auxiliar para la determinacin de
las reglas de derecho".
La realidad muestra claramente que la jurisprudencia y la
doctrina a las que el juez internacional puede recurrir son las de los
Estados avanzados. Los Estados ms dbiles tienen o bien una
jurisprudencia y una doctrina poco desarrolladas, mal conocidas,
mediocremente difundidas, poco accesibles por estar en una lengua que generalmente no se encuentra entre las lenguas internacionalmente extendidas, o bien una jurisprudencia y una doctrina
inspiradas por el reflejo del copista, es decir alimentadas por los
prstamos de todo tipo de los pases occidentales, considerados
como modelos.
B) La doctrina monista y la influencia asegurada del derecho
interno de ciertos Estados desarrollados sobre el derecho
internacional
En el mundo desarrollado la doctrina desempea un papel
apreciable en la clarificacin y el progreso del derecho internacional que se aplica a todos, pases en desarrollo incluidos. Pero
adems, se observa en esta doctrina la existencia de una gran
corriente animada por autores prestigiosos y apta para facilitar la
proyeccin del derecho interno sobre el derecho internacional, es
decir, en suma, apta para permitir al derecho interno de los
derechos desarrollados influir ms fcilmente en el derecho
internacional aplicable a todos los Estados.
A la visin doctrinal voluntarista o dualista, que considera
como independientes y distintos el orden jurdico interno y el
orden jurdico internacional, se opone en efecto la doctrina
monista, segn la cual los dos rdenes son inseparables, uno y
otro derivados y procedentes de un solo y nico sistema. Cuando
adems constatamos que el monismo se compone de dos ramas,
una que proclama la primaca del derecho internacional (KELSEN,
M E R K L , von V E R D R O S S , Georges SCELLE, e t c . ) , y otra que,
por el contrario, proclama la primaca del derecho interno, no
podemos ms que concluir que esta ltima aporta un serio
complemento a la influencia del derecho interno de los Estados
fuertes sobre el derecho internacional llamado a regir el conjunto
de la comunidad internacional.
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8. Ver la conclusiones de Michel VlRALLY en el coloquio de Aix-enProvence de la Sociedad francesa de derecho internacional, en Pays en voie de
dveloppement
el transformation
du droit international,
p. 307, Paris, Ed.
Pcdone, 1974.
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* **
El papel de estos ltimos Estados en la creacin de la norma
jurdica internacional parece pues bastante reducido, ya se trate de
la costumbre, del tratado, de la resolucin, de los principios
generales del derecho o de la doctrina. Es este papel ms
consistente o ms significativo en la aplicacin del derecho
internacional?
II.
Los rganos encargados de la aplicacin del derecho internacional son por una parte las jurisdicciones internacionales y por
otra parte los rganos cualificados de las Organizaciones Internacionales. (No tendremos en cuenta aqu la cuestin de la interpretacin y la aplicacin del derecho internacional por los rganos
9 . Ibid.,
pp. 307-308.
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1 0 . SiCAR'l'-BoziC, Midile, Les juges du Tiers-monde la Cour Internationale de Justice, prlogo d e Alain PlLLF.PlCH, Pars, Econmica, 1986, 326 p.
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anglo-sajn o continental" . Estos jueces del Tercer Mundo,
c o m o sus otros colegas del Tribunal, no pueden utilizar ms que
una de las dos lenguas oficiales de ste, el francs o el ingls.
Recordaremos, pues, que junto a su pertenencia tnica, su
educacin primaria y sus hbitos intelectuales, l o s jueces del
Tercer Mundo poseen la particularidad no desdeable de haber
recibido una formacin jurdica occidental y de trabajar en una de
las dos lenguas de Occidente.
La declaracin debe terminar ah. N o es cuestin de detenerse
a analizar el interior de los jueces internacionales para evaluar el
grado de subjetividad contenido en sus juicios de hombres.
Dejaremos gustosamente a otros autores, juristas o socilogos,
por formacin o por circunstancias, el trabajo de hacer, desde ese
punto de vista, el retrato-robot del juez internacional. Pensamos
por ejemplo en la Sra. Lyndel VON PROTT, australiana de origen
austraco, cuya "juris-disertacin" de doctorado en la Universidad
de Tbigen titulada "Der Internationale Richter im Spannungsfeld
zwischen Rechtkulturen" se public en ingls con el ttulo "The
latent power of Culture and the international Judge", o tambin en
el profesor Rdiger LAUTMAN, "Soziologie von den Toren der
Jurisprudenz" .
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