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ANTECEDENTES HISTORICOS DE LOS MARC

AUTORES: Mag. Tatiana Del Aguila Z.
Abogada y Conciliadora Extrajudicial
Dr. Julio Rojas
Abogado y Conciliador Extrajudicial

I- INTRODUCCIN
El hombre es un ser eminentemente social, es decir, necesita para desarrollarse y
para vivir de la presencia de sus semejantes, lo cual implica inevitablemente conflictos,
los cuales a lo largo de la historia, con el crecimiento y desarrollo de las comunidades
humanas han ido en aumento tanto en cantidad como en complejidad, ya no estamos
ante las discusiones tribales sobre la distribucin de la carne de un animal cazado,
estamos ante problemas entre accionistas por la distribucin de las utilidades de la
empresa o ante problemas por el uso indebido de una marca por ejemplo, lo que debe
quedarnos claro es que a lo largo de la historia, como lo describe el siguiente cuadro,
han evolucionado paralelamente tanto las sociedades, los conflictos y los mtodos de
resolucin de los mismos.

Cuadro #1
Evolucin Paralela de las Sociedades, sus Conflictos
y sus Mtodos de Resolucin

Tribus

El sabio de la tribu solucionaba los

conflictos y/o promova una
solucin consensual entre las partes

Conflictos sobre
alimentos, animales,
tierras, objetos, etc.

Estados
Modernos

Los Juzgados y el uso de

los MARC permite la
solucin de los conflictos

Conflictos societarios,
laborales, comerciales,
industriales, de
competencia, por inmuebles,
etc.

La evolucin paralela descrita en el Cuadro # 1 se ha dado y se sigue dando,

especialmente en los siguientes aspectos:

1- Aumento de la poblacin lo que implica tambin aumento de los conflictos y

en consecuencia la necesidad de tanto en cantidad como en calidad aumentar
y/o facilitar un mayor acceso de la poblacin a mtodos adecuados para la
solucin de sus diferencias.
2- Aumento de la complejidad de las relaciones entre las personas, lo que
conlleva inevitablemente tambin a una mayor complejidad en los conflictos,
ya no se discute sobre el trozo de carne que le toca a cada miembro de la
tribu sino sobre las utilidades que le corresponde recibir a cada socio, esta
mayor complejidad exige que los medios para la solucin de conflictos
deban ser cada vez ms especializados.
En resumen, a travs del desarrollo de las sociedades humanas, en lo referente a
la solucin de conflictos, hemos pasado del sabio de la tribu que buscaba acercar a las
partes para que llegaran a una solucin consensual o que en su defecto decida, a los
tribunales especializados que ponen fin al conflicto - sin interesarles mucho los intereses
de las partes, slo la aplicacin de las leyes -, pasando por la autoridad de los reyes, los
emperadores y los sumos sacerdotes entre otros, siempre en la bsqueda de solucin de
conflictos, la cual en la mayora de los casos no era necesariamente la ms adecuada ni
la ms justa.
Los MARCs son el resultado de esta evolucin paralela, fruto de la
complejidad de las relaciones que se dan en la sociedad y los conflictos que
inevitablemente se presentan y que no encuentra soluciones adecuadas y satisfactorias
en los juzgados, lo que crea insatisfaccin entre las personas y la necesidad de otras
alternativas de solucin.
Desarrollar el tema de los antecedentes histricos de los MARCs tal cual los
conocemos ahora es casi como estudiar el desarrollo de los MARCs en los Estados
Unidos, y es que a lo largo de la historia universal las personas siempre han buscado
formas alternativas al proceso judicial, pero es slo en los Estados Unidos que se da el
desarrollo de estos mtodos y su consecuente difusin al resto de pases, por lo que en
este trabajo primero vamos a revisar la evolucin de los MARCs en los Estados Unidos
y despus su evolucin en nuestro pas.
II- DESARROLLO DE LOS MARCs EN LOS ESTADOS UNIDOS
El uso en nuestro pas y en la mayora de pases latinoamericanos as como
tambin en Europa que se da a la Mediacin y la Conciliacin como MARC (Mtodos
Alternativos de Resolucin de Conflictos), tambin llamados MASC (Mtodos
Alternativos de Solucin de Conflictos) o Procesos de RAD (Resolucin Alternativa de
Disputas) como se les llama especialmente en Argentina, tiene su origen en el
movimiento ADR (Alternative Disputes Resolution) que se desarroll a partir de los aos
setenta en los Estados Unidos, por lo cual es importante revisar su uso en ese pas sin
restarle en modo alguno importancia al aporte de otros pases, como lo destaca la Dra.
Carmen Palacios de Serres (1):
"Se afirman que los Mtodos Alternativos de Solucin de
Conflictos llegaron a Europa va Inglaterra, de Canad y de los Estados
Unidos, quizs en su acepcin de la ltima dcada o de hace unos quince

aos esto es exacto. Sin embargo, el viejo continente no ha sido ajeno al

arreglo amigable, desde pocas remotas, como tampoco lo han sido las
culturas china, africanas y an esquimales".
2.1- A.D.R. (Alternative Disputes Resolution)
A principios de la dcada de los 70, ante la insatisfaccin por el funcionamiento
del sistema judicial y de los costos que su utilizacin representa, se inici la bsqueda de
mecanismos diferentes de resolucin de conflictos. Es en este sentido, como lo sealan
Leonard L. Riskin y James E. Westbrook (2) que:
"Un resurgimiento del inters en los mtodos alternativos para
prevenir y resolver disputas esta recorriendo todo Estados Unidos. Mucha
energa e innovacin ha estado viniendo de los no abogados, quienes han
estado creando una variedad de formas de resolucin de disputas en los
cuales los abogados juegan un menor papel, o ninguno despus de todo".
Estos autores sealan tambin que: "Son cinco motivos, a menudo
entremezclados, los que disparan el mayor inters en alternativas al
litigio tradicional:
1- Ahorrar tiempo y dinero, y posiblemente rescatar al sistema judicial
de una sobrecarga;
2- Tener mejores procesos, ms abiertos, flexibles y correspondiente con
las necesidades nicas de los participantes (este motivo a menudo es
conectado con los sentimientos negativos dirigidos a la ley y los
abogados);
3- Lograr mejores resultados, xitos que sirvan a las reales necesidades
de los participantes o de la sociedad;
4- Aumentar la comprensin de la comunidad en los procesos de
resolucin de disputas; y
5- Ampliar el acceso a la justicia".
2.2- Aporte del Movimiento A.D.R. (Alternative Disputes Resolution) a Nuestra
Legislacin
Bajo las siglas A.D.R. (Alternative Disputes Resolution), este movimiento de
bsqueda ha generado adems de una mayor utilizacin de los mecanismos alternativos
considerados tradicionales (mediacin o arbitraje), la creacin de numerosos
mecanismos hbridos que han surgido de la necesidad de procurar mecanismos ms
eficaces cuando alguno de los otros puede proporcionar una solucin satisfactoria, los
principales son:
1- Minitrial (Minijuicio): Es un procedimiento utilizado en algunas
jurisdicciones como mecanismo anexo a los tribunales. Donde los abogados
de las partes, durante algunas sesiones, exponen los argumentos y pruebas que
presentaran en el juicio, una vez planteado el caso, los abogados negocian,
pudiendo llegar a un acuerdo o no, pudiendo iniciar despus el juicio
correspondiente.
2- Early Neutral Evaluation (Evaluacin Temprana Neutral): Tambin se utiliza
como sistema anexo a los tribunales, presupone un pleito ya iniciado en el que
se ha contestado la demanda. Las partes son convocadas a una audiencia ante

un tercero neutral, generalmente un especialista en el tema, ante quien

exponen en forma sumaria los argumentos jurdicos que sustentan sus
respectivas pretensiones, los hechos relevantes y el modo en que esperan
probarlos en juicio. Luego de or el caso, el tercero neutral formula un
pronstico no vinculante para las partes de cual sera a su criterio la posible
decisin de un juez en caso de continuarse el litigio. Este criterio estimula la
negociacin libre entre las partes o el sometimiento voluntario a un proceso
de mediacin.
3- Summary Jury Trial (Juicio Abreviado por Jurado): Se convoca un jurado tal
cual se hara en un juicio real, ante el cual las partes presentan sus pruebas en
formas condensadas, obteniendo del jurado un veredicto. Este veredicto no es
vinculante para las partes, les permite tener una idea de cual sera el veredicto
en el juicio, ya que el jurado constituido ignora que no se trata del verdadero
juicio. Las partes pueden interrogar a los miembros del jurado a fin de
comprender su percepcin del caso. Finalmente, las partes se sientan a
negociar los trminos de un eventual acuerdo.
El factor comn en estos mecanismos es "la Negociacin" y este es el principal
aporte a nuestra legislacin sobre Conciliacin Extrajudicial, como se puede ver
al revisar la Ley N26872 y su Reglamento. El estudio de la Negociacin como
una disciplina integral se inici en 1978 en la Universidad de Harvard, siendo sus
pioneros los profesores Roger Fisher, de la Facultad de Derecho de Harvard, y el
profesor Howard Raiffa, de la Harvard Business School y de la Kennedy School
of Government, ambos profesores investigaron y desarrollaron las tcnicas de
negociacin, las cuales pueden aplicarse a cualquier situacin y en cualquier
campo, siendo muy utilizadas en los negocios y en la poltica; como se dijo, en
nuestro pas, como en Colombia y Argentina, la legislacin sobre Conciliacin
Extrajudicial se basa en el trabajo de estos dos estudiosos de Harvard.
2.3- La Resolucin de Conflictos Laborales.
Siguiendo el modelo del Reino Unido, se dieron en Estados Unidos tambin los
primeros procedimientos creados por las partes para resolver sus conflictos laborales. El
arbitraje fue el procedimiento que ms se desarroll en lo que se refiere a solucin de
conflictos laborales, existiendo ya en la dcada de 1870 las primeras juntas paritarias de
arbitraje por lo menos en tres industrias. Hay que sealar que como medio alternativo de
solucin de conflictos del trabajo, que en Estados Unidos se llaman "Employee
Grievances" (Reclamaciones Laborales), tuvo mayor importancia la negociacin y el
arbitraje que la conciliacin.
2.4- Los Centros de Mediacin en Estados Unidos
Sobre los Centros de Mediacin en Estados Unidos, la Dra. Graciela Tapia (3)
seala que:
". . . fue en nuestro siglo, hacia fines de los sesenta, cuando - en
un esfuerzo innovador por aliviar el sistema de Cortes
sobredimensionadas - comenzaron a aparecer en todo Estados Unidos de
Amrica, los "centros de mediacin", casi tal como se los concibe
actualmente. El Departamento de Justicia de Estados Unidos condujo
una experiencia piloto en tres ciudades americanas: Atlanta, Kansas y

Los Angeles. En mayo de 1975 se abri en Florida, en el condado de

Dade, el primer Centro de Resolucin de Conflictos entre ciudadanos.
Casi inmediatamente se form en el condado de Brodward, el primer
Programa de Mediacin de Condado".
2.5- Procedimiento de un Programa de Mediacin
La Dra. Graciela Tapia (4) seala que el procedimiento establecido en un
Programa de Mediacin se inicia con la derivacin de los asuntos de los jueces:
"Siempre que se haya establecido un Programa de Mediacin en
la Jurisdiccin correspondiente, los jueces pueden derivar todos los
asuntos de derecho privado, si en ellos existe un conflicto que pueda ser
sometido a mediacin", y sobre la calidad del mediador que: "Para
efectuar estas derivaciones, el Presidente de la Corte de cada circuito
judicial confecciona una lista de mediadores, que pueden ser designados
en cada caso. Previamente, aquellas personas que se han capacitado
para ello conforme con los requisitos por el mximo Tribunal del propio
Estado, han obtenido un certificado".
Sobre el papel del Tribunal respecto a un asunto mediado, esta autora seala
adems que (5):
"En primer lugar le corresponde corroborar que el acuerdo est en
un todo de conformidad con las leyes del lugar. Puede rechazarlo o seguir
algunos de los siguientes pasos:
- aprobarlo en todo o en parte;
- fijar audiencia para determinar el curso de accin ms apropiado;
- requerir a las partes que retomen la mediacin para acordar asuntos no
resueltos o para modificar algunas de las clusulas;
- solicitar que sometan algn asunto no resuelto, al arbitraje;
- someter el asunto al procedimiento judicial".
2.6- Participacin de los Jueces y Abogados
Frank Evans (6), Conference Judge de la Cmara de Apelaciones N1, de
Houston, Texas, EEUU, sobre el papel que tienen los Jueces y Abogados en Estados
Unidos respecto los procesos de ADR, comenta la experiencia en Texas:
"Desde la realizacin de la Pound Conference en 1976, los jueces
y los abogados han trabajado para el progreso del movimiento RAD en
Texas. En realidad Joe R. Greenhill, quien fue Presidente de la Suprema
Corte de Texas, fue el primero que alent al Colegio de Abogados de
Houston, a examinar el potencial de los procesos RAD como medio para
ayudar a los tribunales a reducir su creciente nmero de casos. Desde
entonces los jueces y abogados de Texas han estado intensamente
involucrados en la creacin de nuevos centros de resolucin de disputas,
en disear y apoyar la ley de procedimientos RAD, en desarrollar pautas
ticas para los mediadores, y en expandir la concientizacin del pblico
sobre el uso de los procesos RAD".

III- LOS MARC EN EL PERU

Los nicos dos Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos que a lo largo
de la historia de nuestra legislacin podemos encontrar son la Conciliacin y el
Arbitraje, siendo realmente la Conciliacin el mtodo alternativo por excelencia por su
principal caracterstica: "Las partes solucionan el conflicto en forma voluntaria
limitndose la intervencin de un tercero neutral a permitir el acercamiento y a
proponer soluciones"; caracterstica que contiene la esencia de los MARC.
La Conciliacin lleg al Per con los conquistadores, fue utilizada durante el
Virreynato y sigui siendo utilizada durante la Repblica, como lo resalta Franz
Kundmuller Caminiti (7):
"Hoy se habla de la Conciliacin como si se tratara un
invento reciente, nada ms falso. Tengamos en cuenta que la
Conciliacin es una institucin jurdica que cuenta con
antecedentes en el sistema legal peruano desde el siglo XIX,
habiendo sido incluida adems en el Cdigo Procesal Civil de
1993.
Cabe citar entonces el Reglamento de los Jueces de Paz
promulgado en 1854, que estableca en sus artculos 42 al 55 el
rgimen de conciliacin para los referidos jueces, precisando el
Artculo 42 que << la conciliacin debe preceder a toda
demanda correspondiente a un juicio escrito; excepto en los
casos que se expresan en este ttulo >>".

NOTAS
(1) PALACIOS de SERRES, Carmen. Anotaciones sobre la Solucin Alternativa de
Conflictos en Europa y su Porvenir. Material preparado para el Seminario
Internacional "Mediacin, Ciudadana y Democracia: Una Mirada desde la Regin
Andina", realizado los das 24 y 25 de mayo del 2001.
(2) RISKIN, Leonard L. y WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers.
West Publishing Co. St. Paul, Minnesota, 1987.
(3) TAPIA, Graciela. Un Pionero que hizo Historia. Artculo publicado en la pgina web
(www.fundacionlibra.org.ar/revista/articulo2-3.htm) de la Fundacin Libra.
(4) Ibid.
(5) Ibid.
(6) EVANS, Frank. Entrevista realizada a Frank Evans, Conference Judge de la Cmara
de Apelaciones N1, de Houston, Texas, EEUU, por la Dra. Gladys Stella Alvarez.
Artculo publicado en la pgina web (www.fundacionlibra.org.ar/repevans.html) de la
Fundacin Libra.
(7) KUNDMULLER CAMINITI, Franz. Conciliacin, Siete Motivos de Reflexin.
Artculo publicado en Revista Jurdica del Per, N 26, Ao LI, Setiembre 2001.