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UNIVERSIDAD NACIONAL

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES


ESCUELA DE SOCIOLOGA
MAESTRA EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ENFOQUE SOCIO-JURDICO
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LMITE DE LA PENA.
RUTH PATRICIA FERRUINO VELSQUEZ.
SAL BLADIMIR MARTNEZ RIVERA.

TRABAJO FINAL DE GRADUACIN PRESENTADO COMO REQUISITO


FINAL PARA OPTAR POR EL TITULO DE MASTER EN ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA CON ENFASIS EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA PENAL

San Jos, Costa Rica

Septiembre de 2011.

UNIVERSIDAD NACIONAL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE SOCIOLOGA
MAESTRA EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ENFOQUE SOCIO-JURDICO

Este Trabajo Final de Graduacin fue aprobado por la Universidad Nacional


como Requisito parcial para optar al grado de Master en Administracin de
Justicia con nfasis en Administracin de Justicia Penal.

_________________________
Msc. Martn Alfonso Rodrguez Miranda
TUTOR
___________________
______________________
Msc. Jos Manuel Arroyo
LECTOR
___________________

Msc. Jos Carlos Chinchilla


LECTOR
_____________________

Ruth Patricia Ferrufino Velsquez


SUSTENTANTE

Sal Bladimir Martnez Rivera


SUSTENTANTE

Los Derechos de Propiedad Intelectual son exclusivos


de las personas que presentan el documento.

TABLA DE CONTENIDOS.

Resumen Ejecutivo ................................................................................................................... 1


Introduccin ............................................................................................................................. 2
Planteamiento del problema..................................................................................................... 3
Objetivos................................................................................................................................ 14
Marco Metodolgico .............................................................................................................. 15
Capitulo I. La Culpabilidad Penal, Principio Constitucional, Limite de la Pena y Elemento del
delito ..................................................................................................................................... 18
A. Antecedentes Histricos .......................................................................................... 18
A.1. Teoras Sobre la Culpabilidad ......................................................................... 19
B. La Culpabilidad como Principio .................................................................................. 23
C. Fundamentos............................................................................................................ 27
D. Rango Constitucional ................................................................................................ 28
E. Jurisprudencia........................................................................................................... 41
Capitulo II. La Pena ................................................................................................................. 46
A. Definicin.................................................................................................................. 46
B. Justificacin, fin y Legitimacin de la Pena ................................................................. 47
C. Teoras de la Pena...................................................................................................... 50
C.1 Teoras Absolutas ............................................................................................. 50

C.2 Teoras Relativas .............................................................................................. 51


C.3 Teoras Mixtas ................................................................................................. 54
C.4 Teoras Modernas ............................................................................................ 55
D. Toma de Posicin ..................................................................................................... 62
E. Constitucin de la Repblica, Cdigo Penal, Ley Penitenciaria, Jurisprudencia ............ 64
Capitulo III. Resultados del anlisis de casos judiciales ............................................................. 69
A. Fallos del Tribunal 1. De Sentencia de San Miguel ..................................................... 69
B. Fallos del Tribunal de Sentencia de Usulutn ............................................................ 75
C. Encuesta .................................................................................................................. 79
Conclusiones ......................................................................................................................... 83
Anexo I ................................................................................................................................... 85
Referencias ............................................................................................................................ 92

RESUMEN EJECUTIVO.
La Culpabilidad desde los tiempos ms antiguos de la humanidad, se encontraba
ntimamente relacionado con la pena, siendo en los primeros inicios su base para
el castigo la sola produccin del resultado daoso (responsabilidad sin culpa),
siendo acuado a travs de los modernos derechos penales, en los cuales se rige
el principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa).
El desarrollo de la culpabilidad no ha sido el nico, en vista de que la pena
ha tenido su propia evolucin, en su afn de buscarle una justificacin a la misma;
siendo as que en el derecho penal moderno, el primero determina un lmite para
la imposicin de la sancin penal.
De lo anterior se consider necesario el hacer un estudio pormenorizado de
la Culpabilidad y su relacin con la pena, desde un aspecto analtico, crtico y
sintetizado, tomando en consideracin diversos puntos esenciales para el caso:
los antecedentes de la culpabilidad y la pena, las diversas teoras que se han
desarrollado referentes a las mismas, la legislacin nacional que las normativiza y
por ltimo y no menos importante, su dinmica socio-jurdica que se ve reflejada
en las sentencias, verificando si las mismas cuentan con una adecuada
fundamentacin intelectiva que permita valorar de forma positiva el examen de
culpabilidad analizados por los jueces de sentencia.
Para verificar los objetivos propuestos, fue necesario el contar con la
colaboracin de los jueces de los Tribunales Primero de Sentencia de la ciudad de
San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad Usulutn; utilizando como mtodo

de verificacin la encuesta, donde fueron analizados por los mismos, nueve


preguntas referentes al tema; llegando a una conclusin que solo poda ser
descubierta a travs de un trabajo serio y analtico como el presente.

INTRODUCCION.

El principio de culpabilidad constituye en el actual desarrollo del derecho penal


contemporneo el ms importante axioma de los que derivan de modo directo de
un Estado de Derecho, porque su violacin implica el desconocimiento de la
esencia del concepto de persona. Su vigencia permite que una persona slo sea
responsable por los actos que poda y deba evitar e impide que pueda responder
por todas las consecuencias que se deriven de su accin.

Se apunta que el principio de culpabilidad constituye un ideario del


ordenamiento jurdico-penal, una parte integrante de la actual conciencia jurdica
de los pueblos y la base deontolgica de una nacin. Sin embargo, ni bien se
aceptan dichas premisas comienzan los inconvenientes al discutirse desde
diversas perspectivas, su concepto material, su fundamento e incluso su
denominacin como categora del delito. Pese a ello, existe un ncleo esencial y
punto de consenso en el que est de acuerdo la doctrina penal, referido la funcin
que se le asigna ha dicho principio en el Derecho Penal.

Al Estado no le puede bastar "culpar" a alguien por la comisin de un delito


sin mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, porque perdera
legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. De all que sea necesario
determinar bajo qu presupuestos y condiciones, tanto fcticas como jurdicas, un
delito puede atribuirse como obra a un autor. A la sociedad y al ciudadano les
interesa saber cules son aquellos mecanismos de imputacin, que siendo
establecidos a partir de las normas jurdicas promulgadas por el Estado, van a

permitir atribuir un hecho a una persona, bien cargndole una responsabilidad


manifiesta en la imposicin de una pena o medida de seguridad, o liberndola de
ella. El principio de culpabilidad permite "el juego limpio" del Estado con el
delincuente al determinarse con anterioridad los requisitos de cmo un delito va a
ser considerado como obra de alguien.

El principio de culpabilidad representa el lmite mnimo que el Estado debe


respetar si es que pretende legitimar su intervencin y la aplicacin del
instrumento estatal ms poderoso: la pena. La sancin penal no puede
simplemente justificarse por necesidades de defensa social o por criterios
preventivo generales, que de por s suelen ser expansivos y avasallantes cuando
se trata de defender bienes jurdicos, no se trata de un principio jurdico formal,
trata de un principio con un contenido material que traza un lmite infranqueable a
la actividad punitiva del estado.

Con todo lo anterior, se ha desarrollado el presente trabajo, con el propsito


de reconocer los elementos ms importantes dentro de la culpabilidad penal,
desde sus antecedentes histricos como principio constitucional, como lmite de la
pena y elemento del delito; verificndose as mismo, la pena, desde sus distintas
teoras, para poder concluir en la forma en la cual se ha desarrollado en el
Tribunal de Sentencia de la Ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de
Usulutn, todo con el fin de vislumbrar la forma en la cual nuestros aplicadores de
justicia valoran la culpabilidad, la analizan y aplican.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El derecho penal, como construccin de las sociedades modernas tiene como fin
lograr la normalizacin de la vida en sociedad lo que genera cierto grado de
violencia para alcanzar esos fines, esta situacin conlleva a los Estados a que
deban aplicarse criterios de moderacin en la utilizacin de esa violencia, para que
el ciudadano pueda tener certeza que el sistema no se vendr en su contra,
cuando lo pretendido es permitirle una vida en sociedad. Puede decirse entonces
que el Derecho Penal posee mecanismos para limitar el poder punitivo estatal el
cual se ve reflejado en el reconocimiento de ciertas garantas al ciudadano. Dentro
de estas garantas, la culpabilidad como principio y como nivel de anlisis de la
teora del delito, forma parte de esos mecanismos que sirven de lmite al poder
punitivo estatal, siendo de inters repasar sus conceptos esenciales. Para el
desarrollo de la presente investigacin, se ha considerado como tema central: El
principio de culpabilidad como lmite de la imposicin de la pena, puesto que la
culpabilidad como principio constitucional y elemento integrante del delito
constituye una garanta dentro del Estado Democrtico de Derecho y lmite al
poder punitivo estatal.

La nocin de Estado de Derecho, en trminos muy simples, alude a dos


dimensiones: la poltica y la jurdica, la primera de stas se relaciona con un
sistema de gobierno basado en la voluntad de la mayora, la segunda, a la forma y
contenido que se asumen dentro de un grupo social en cuanto a la fijacin de las

reglas comunes de convivencia y muy especialmente en el establecimiento de


lmites al ejercicio del poder pblico frente a los derechos y libertades de los
individuos. Este ltimo aspecto de la dimensin jurdica, Luigi Ferrajoli (2009), lo
denomina como garantas, cuya funcin primordial es la salvaguarda del individuo
frente a

la arbitrariedad del Estado, lo que supone un orden poltico-social

sometido a los ciudadanos (con todos sus derechos) y en procura de la


satisfaccin de sus necesidades existenciales. El garantismo como presupuesto
esencial de todo estado de derecho, tuvo una evolucin que se expres ms
fuertemente con el movimiento liberalista y que obedeci a la ideologa resultante
en los fundamentos de la soberana popular, del imperio de la ley, del control y
separacin de los poderes y de la defensa de la libertad, los cuales son las
estructuras del modelo de Estado originado por la Revolucin: el Estado Liberal de
Derecho. La mayor expresin de los ideales del liberalismo en el Derecho penal es
Cesare Beccaria, que con su obra titulada "De los delitos y de las penas", lanza
los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo, que
sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas ms tarde y que llegan
hasta hoy da.

El sistema presentado por Beccaria est constituido por un catlogo de


garantas que limitan la intervencin punitiva del Estado, a travs de la libertad e
igualdad del ciudadano. Este sistema responde a una nueva perspectiva, basada
en el valor de la persona lo que afirma el principio de la dignidad humana, siendo

que el individuo ya no es considerado como cosa sino que se asegura su libertad


e igualdad.

El principio de culpabilidad forma parte del rol de mecanismos propuestos


por Beccaria para la institucin del moderno sistema penal, tal como se extrae de
la siguiente afirmacin:
Finalmente algunos pensaron que la gravedad del pecado se considerase
en la graduacin de los delitos (). La gravedad del pecado depende de la
impenetrable malicia del corazn. Esta no puede sin revelacin saberse por
unos seres limitados; cmo pues, se le tomar por norma para castigar
los delitos? Podrn los hombres en este caso castigar cuando Dios
perdona y perdonar cuando castiga. Si ellos son capaces de contradecir al
Omnipotente con la ofensa pueden tambin contradecirle con el castigo.
(Beccaria Cesare, 1976 pg. 25-31)

En la actualidad el principio de culpabilidad se presenta como un postulado


que es admitido en la mayora de los ordenamientos jurdicos con respecto a su
contenido, alcance y exigencias. Dicho principio deviene segn Fernndez
Carrasquilla Juan, (1989), en un referente de legitimacin del ordenamiento
jurdico penal, por lo que resulta relevante determinar la vigencia y eficacia del
mismo en el sistema judicial Salvadoreo pues es claro que el principio que no se
aplica no sirve para nada y en consecuencia no es principio de nada; en virtud que
los principios rectores del Derecho Penal as como del proceso penal determinan

el contenido de la justicia y constituyen un escudo contra la arbitrariedad; la


desigualdad y la subjetividad.

El principio de culpabilidad resulta ser la caracterstica propia de un Estado


Democrtico, respetuoso del pluralismo ideolgico y en el cual los miembros del
conglomerado tienen la libertad de optar por los contenidos de sus pensamientos y
de su conciencia por tanto capaz de motivarse en las prescripciones jurdicas, y
ser susceptible de ser alcanzado por la coercin punitiva slo en la medida de su
responsabilidad y nunca en funcin del azar o de la razn de Estado.

El apotegma Nulla poena sine culpa, no hay pena sin culpabilidad hace
alusin a que la culpabilidad es el fundamento de la pena estatal y sta slo se le
puede imponer a quien le es exigible un comportamiento distinto al que ha llevado
a cabo. Dicho principio significa que slo las personas que tienen capacidad de
culpabilidad (comprensin de la ilicitud de sus actos y de determinarse bajo esa
comprensin), segn se desprende del artculo 4 del Cdigo Penal, sern
penalmente responsables de sus actos. Es decir, el principio de culpabilidad es un
termmetro de legitimidad que adems de ser un principio rector de la ley penal,
es al mismo tiempo un elemento del delito. Ferrajoli Luigi, (2009) denomina al
principio de culpabilidad como la tercera condicin del modelo penal garantista,
sealando que no es ni un pensamiento ni un mero aspecto interno de la persona,
sino un elemento del hecho (delito), esto es, una condictio sine qua non del

mismo, fundada ms que en razones ticas o utilitaristas, en la estructura lgica


de la prohibicin (pg. 487).
Bajo este parmetro, en la realidad Salvadorea es necesario destacar la
poca relevancia que se le da a la culpabilidad en la sentencia, pese a que este
principio constituya uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal Liberal y
que se erija como uno de los baluartes de todo Estado de Derecho, en nuestro
medio, se observa en las sentencias penales de adultos una fundamentacin
exigua de las razones porque el Juez se decanto por una pena en concreto, es
comn encontrar que los jueces se limitan nicamente a mencionar aspectos
jurdicos y conceptos doctrinarios acerca de la culpabilidad obviando realizar una
adecuada fundamentacin intelectiva que permitir valorar de forma positiva el
examen de culpabilidad que se hizo sobre los factores internos de la personalidad
del autor de una infraccin penal que en ese momento el Estado lo declara
merecedor de una pena.
Para el profesor Araya Vega Alfredo, en su tesis La Culpabilidad como
limite al ius puniendi estatal seala que es importante establecer que la acepcin
culpabilidad debe comprenderse en tres dimensiones:
1.- "culpabilidad" como elemento dogmtico del delito (elemento imprescindible
para la calificacin de una conducta como delictiva).
2.- "culpabilidad" como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el
aforismo latino "nulla poena sine culpa".
3.- "culpabilidad" como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. La
conjuncin de esas tres dimensiones resulta ser el principio de culpabilidad.

En la presente investigacin se estudiaran de manera general las tres


dimensiones que comprende el principio de culpabilidad, haciendo nfasis en la
culpabilidad como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi lo que nos
llevara a plantearnos la relacin del principio de culpabilidad con los fundamentos
preventivos de la pena. A nivel emprico el tema tendr una ubicacin espacio
temporal especifica la que estar representada a nivel de ubicacin por dos
Tribunales de Sentencia de la zona oriental del pas, siendo el Tribunal Primero de
Sentencia de la ciudad de San Miguel y el Tribunal de Sentencia de la ciudad de
Usulutn; esto en virtud que dichos tribunales son muy representativos a nivel de
zona, lo que permitir tener un muestreo mucho ms extenso en relacin a los
dems tribunales de la regin, temporalmente se analizaran todas las sentencias
condenatorias del ao dos mil diez.

El Articulo 12 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador exige como


requisitos para declarar la responsabilidad penal de un individuo que se
establezca en juicio la culpabilidad, este principio obliga a los jueces a juzgar en
juicio dos situaciones, primero que el sujeto conozca y comprenda el carcter
injusto de un hecho tpico y segundo que ese sujeto actu conforme a esa
comprensin. Sobre la base de lo anterior el sujeto de anlisis de nuestra
investigacin sern los juzgadores de los Tribunales Primero de Sentencia de la
ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn, ya que
sobre ellos recae la obligacin de valorar y decidir sobre la culpabilidad de un

transgresor, contexto que obliga a fundamentar cada una de las categoras del
delito y en especial el de la culpabilidad puesto que es en esta categora que se
cimenta primero la imposicin de la pena y segundo el quantum de la misma.

La culpabilidad como elemento de la teora del delito.


El anlisis de la culpabilidad, como elemento del delito, resulta plausible una vez
agotado el estudio de la accin, la tipicidad y la antijuridicidad. El fundamento de la
culpabilidad radica en la idea de la libertad humana, sin la cual resulta imposible
construir el concepto mismo del delito. Si no hay libertad falta no solamente la
culpabilidad, sino la accin en virtud que el hombre no puede estar sometido de
forma implacable a inexorables leyes fsico-naturales sin que se pueda diferenciar
el comportamiento humano de cualquier acontecimiento del mundo inanimado
(Rodrguez Devesa, Jos Mara, 1981). La doctrina es coincidente con relacin a
que mientras la antijuridicidad constituye un juicio despersonalizado de
desaprobacin sobre el hecho, la culpabilidad requiere, adems, la posibilidad de
atribucin de ese hecho desvalorado a su autor Mir Puig, Santiago, (1990) p.575.

En la actualidad se define a la culpabilidad como el juicio de reproche que


se dirige en contra del sujeto activo de un delito, no obstante en la historia se han
desarrollado tres momentos histricos o tericos que abordan el problema de la
culpabilidad, la teora sicolgica, la teora normativa en el causalismo y la teora
normativa en el finalismo.

1. Teora sicolgica de la culpabilidad.


La concepcin del delito propuesta por Beling y Liszt, inici la concepcin
sicolgica de la culpabilidad, en este sentido se le concibi como la relacin
sicolgica entre el hecho y el autor. As, la teora del delito divida el anlisis de la
culpabilidad en dos aspectos: el externo y el interno. Por otra parte, defina como
elemento fundamental a la causalidad, por ello se identific a la antijuridicidad con
el aspecto externo y a la culpabilidad con lo interno o subjetivo. El delito exista
como resultado de una doble vinculacin: la relacin de causalidad material, la
cual daba lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad squica, que
contemplaba a la culpabilidad. (As Velsquez Velsquez, 1994).

En esta concepcin, el dolo y la culpa no slo se encuentran a nivel de


culpabilidad, sino que tambin son dos de sus especies, entendida la primera
como el gnero. No slo eran formas de la culpabilidad, sino incluso la
culpabilidad en s misma. Entonces, resultaba que la presencia del dolo o de la
culpa ante el delito, no representaban solamente la posibilidad de la culpabilidad,
sino tambin su existencia en atencin a la relacin de gnero y especie. El delito
doloso era la especie ms perfecta de culpabilidad, porque supona la relacin
squica completa entre el autor y el hecho. Y la culpa se entenda como una
conexin squica imperfecta con el hecho. (As Mir Puig, Santiago, 1990).

2. La teora normativa segn el causalismo.


En virtud de las crticas a la teora sicolgica de la culpabilidad, surgi la teora
normativa propiciada por las ideas de Frank (1907), Freudenthal (1922),
Goldschmidt (1913 y 1930), Hegler (1930) y Mezger (1931), formuladas desde
principios del siglo XX en oposicin a la teora sicolgica, transformaron a la
culpabilidad en un juicio de valor, entendido como reprochabilidad. En tal sentido,
el dolo y la culpa se transformaron de especies de culpabilidad a elementos de la
culpabilidad, la presencia del dolo y de la culpa no resultaban definitivas para la
presencia de la culpabilidad (Velsquez Velsquez, 1994). La concepcin
normativa de la culpabilidad planteaba:
1. La imputabilidad, como capacidad de culpabilidad.
2. El dolo o la culpa como voluntad defectuosa; y
3. Ausencia de causas de exculpacin.
Algunos autores han hecho el sealamiento en cuanto a que la imputabilidad en
este caso es a nivel psicolgico, en tanto la culpabilidad es eminentemente
valorativa, puesto que su contenido es un reproche. (Jimnez de Asa, Lus,
1992).

La concepcin normativa de la culpabilidad intent incluir la totalidad de los


elementos squicos del hecho bajo un solo concepto material que permitieran la
valoracin de la parte interna del hecho y la hicieran comprensible, as como la
definicin de los factores pertenecen a la culpabilidad y cmo deberan enjuiciarse

la falta de sus elementos particulares. A la vez, trataba de explicar los siguientes


aspectos:
a) que se niegue la culpabilidad en casos en los que no puede negarse la
imputabilidad ni la presencia del dolo o la culpa, como, por ejemplo, en el estado
de necesidad exculpante;
b) que se afirme all donde en el momento de realizarse la accin no existe una
relacin squica entre el sujeto y el resultado de su actividad, por ejemplo, en la
culpa inconsciente; (Rodrguez Devesa, Jos Mara, 1981).

c) La teora normativa segn el finalismo.


La teora final de la accin propuesta por Welzel, provoc entre otros efectos el
redimensionar la idea del delito, as como la ubicacin del dolo a nivel del tipo y la
infraccin del deber de cuidado, sustrayndolas de la culpabilidad, lugar que hasta
entonces se les haba asignado (Velsquez Velsquez, 1994). La culpabilidad
qued reducida en el finalismo a los siguientes elementos:
a) la imputabilidad de presupuesto previo de la culpabilidad se erige como
condicin central de la reprochabilidad, en virtud que las condiciones para la
reprochabilidad giran a partir de la posibilidad que tena el sujeto de poder actuar
de otro modo;
b) la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, el dolo, pasa al
tipo slo como dolo natural, por lo que no incluy el conocimiento de la prohibicin
(que en el causalismo pertenece al dolus malus);
c) la ausencia de causas de inculpabilidad.

As expuesto, los presupuestos de la culpabilidad son: la accin, la tipicidad,


la antijuridicidad y la ausencia de eximentes de culpabilidad.

Como se ha mencionado anteriormente la investigacin conlleva como uno


de los temas de mayor relevancia el estudio de las diferentes teoras que existen
acerca de la pena, esto nos permitir identificar como en los Tribunales de
Sentencia de San Miguel y Usulutn se fundamenta la pena de los sentenciados
en el grado de culpabilidad de los mismos de igual manera se identificara si los
fines preventivos generales o especiales sobrepasan la culpabilidad de los
sentenciados.
El profesor Claus Roxin, analiza las diferentes teoras que justifican la
imposicin de la pena privativa de libertad y entre ellas seala:
1. Teora de la retribucin (teoras de la justicia y de la expiacin), las
teoras retributivas o tambin conocidas como las teoras absolutas, tienen como
sus mximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena
radica en la mera retribucin. Es la imposicin de un mal, por el mal cometido. En
esto se agota y termina la funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin se
hace justicia al culpable de un delito. Puede verse atrs de esta teora el antiguo
principio del talin ojo por ojo, diente por diente. Roxin (1997).
La ventaja de la teora de la retribucin reside en su fuerza de impresin
socio-psicolgica, y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la
pena. Si la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, est

prohibido, de cualquier forma, ejemplificar mediante la imposicin de una pena


drstica en caso de una culpabilidad leve. Roxin critica dicha teora indicando que
ya hoy no es sostenible debido a que el derecho penal no puede servirse de una
pena que prescinda de finalidad social. Adems de sus consecuencias sociopolticas no deseadas.
2. La teora de la prevencin especial, esta teora justifica la imposicin
de la pena y tiene como punto de partida que la misin de la pena es nicamente
disuadir al autor de futuros hechos punibles. El fin de la pena es la prevencin
dirigida al autor individual. Roxin la crtica indicando que su mayor debilidad reside
en que no ofrece ningn principio de medicin de la pena, lo cual llevara a
mantener detenido al individuo hasta que estuviera resocializado. Roxin (1997).
3. Teora de la prevencin general, Roxin establece que esta tesis justifica
el fin de la pena en la influencia que la misma ejerce sobre la generalidad de los
ciudadanos, quienes a travs de las amenazas penales y de la ejecucin de las
penas, se le va a disuadir para que no infrinjan la ley, utilizando as la llamada
teora psicolgica de la coaccin. La doctrina distingue entre prevencin general
negativa: con el concepto de intimidacin de los dems que estn en peligro de
cometer actos similares. La prevencin general positiva: conservacin y
reforzamiento de la confianza en la fuerza de existencia y de imposicin del
ordenamiento jurdico, la cual cuenta con tres objetivos y efectos: Efecto de
aprendizaje, motivado en la confianza del derecho que se procede en la poblacin
por medio de la actividad de la justicia penal, Efecto confianza, cuando el

ciudadano ve que el derecho se impone y el Efecto de satisfaccin, cuando la


conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el
quebrantamiento del derecho. (Roxin, 1997, pg. 91).
4. Teora preventiva de la unin, establece la finalidad preventiva de la
pena, al estar las normas penales justificadas nicamente al tener como objetivo la
proteccin de la libertad individual y un ordenamiento social tendiente a proteger
dicha libertad. Mantiene as las finalidades de prevencin especial y general de la
pena, deja de lado el fin de resocializar, cuando establece que en los casos en
que el condenado no permite su resocializacin, no siendo posible sin su voluntad,
entonces la prevencin general es suficiente. Renuncia toda retribucin, la cual es
contraria al fin resocializador de la pena, y establece como lmite a los trminos de
imposicin de la pena el principio de culpabilidad, el cual viene a quebrar el poder
de injerencia estatal a favor de la libertad del ciudadano. Roxin (1997).
De lo anterior podemos decir que culpabilidad y pena son aspectos
esenciales de la sentencia por cuanto permite al primero de ellos ejercer una
funcin liberal, independiente de toda retribucin, y en favor de la libertad del
ciudadano, esta situacin nos lleva a plantearnos la siguiente interrogante: Cul
es la dinmica socio- jurdica en relacin con el principio de culpabilidad frente a
los lmites para la imposicin de la pena y cul es el impacto de esa dinmica en
las decisiones judiciales y los fines de la pena en relacin con la medicin de la
culpabilidad?.

II. OBJETIVOS.
GENERAL.
-

Determinar la dinmica socio-jurdica que tiene el principio de culpabilidad


frente a los lmites de la pena, as mismo determinar cul es el impacto de
esa dinmica en las sentencias condenatorias y los fines de la pena en
relacin con la culpabilidad del autor.

ESPECIFICOS.
-

Analizar el contenido del Principio de Culpabilidad y las nuevas corrientes


en el Derecho Penal moderno.

Estudiar las diferentes teoras de la pena y la relacin intrnseca con el


principio de culpabilidad.

Establecer si la fijacin de las penas en el tribunal primero de sentencia de


la ciudad de San Miguel, y tribunal de sentencia de la ciudad de Usulutn
se encuentran en el marco del Principio de Culpabilidad.

III. MARCO METODOLOGICO.

1- Tipo de Estudio
El mtodo seleccionado en el estudio El Principio de Culpabilidad como lmite de
la imposicin Penal corresponde al anlisis-sntesis que consiste en la
separacin de las partes de un todo para estudiarlas en forma individual (anlisis)
y la reunin racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad
(sntesis) (Muoz, 1998).

Este mtodo permitir realizar el anlisis de forma

individual de los temas bases de la investigacin: el principio de culpabilidad y


las diferentes teoras de la pena, lo que llevar a integrarlos en un estudio
cualitativo que permitir determinar la funcin de la culpabilidad al momento de la
imposicin de la pena.

La dinmica socio- jurdica del principio de culpabilidad en relacin con los


lmites para la imposicin de la pena y su impacto (influencia) en las decisiones
judiciales y los fines de la pena en relacin con la medicin de la culpabilidad.
Prctica jurdica en El Salvador segn sentencias condenatorias de adultos en el
Tribunal Primero de Sentencia de la Ciudad de San Miguel y Tribunal de
Sentencia de Usulutn, durante el ao dos mil diez.

2- Sujetos y Fuente de Investigacin


2.1 Sujetos:
Los sujetos objeto de nuestro anlisis lo constituyen los Jueces de los Tribunales
Primero Sentencia de la ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de la
ciudad de Usulutn, con los que se pretende determinar el grado de conocimiento
jurdico que poseen acerca del Principio de Culpabilidad as mismo la aplicabilidad
que se le da a dicho principio al momento de imponer la sancin penal.
2.2 Fuentes:
En ese contexto, se utilizarn las tcnica de investigacin documental y de
campo, la primera apoyada en las fuentes primarias, como recopilacin de
antecedentes normativos, jurisprudenciales, legislacin nacional e internacional
vigente, en especial las sentencias condenatorias que durante el ao dos mil diez
dictaron los Tribunales Primero de Sentencia de San Miguel y Tribunal de
Sentencia de Usulutn. Y fuentes secundarias, que consistirn en consulta de
libros, revistas, peridicos, revistas electrnicas y bibliotecas virtuales, sobre el
tema de estudio. Por su parte en la investigacin de campo, se recurrir a la
Observacin, para apreciar los criterios de aplicacin de la culpabilidad en los
diversos tribunales de forma objetiva.

3- Descripcin de Tcnicas.
La investigacin que se desarrollara es de carcter cualitativa, la cual nos
permitir conocer cul es el lmite que los tribunales de sentencia toman al
momento de imponer una sancin a un procesado, este anlisis se realizara a
travs de los datos recolectados mediante la observacin, el estudio de
expedientes judiciales y la utilizacin de cuestionarios con preguntas cerradas y
abiertas dirigidas a los sujetos de nuestro estudio.
Igualmente, este trabajo se basar en la utilizacin de tcnicas e
instrumentos de recoleccin de informacin, como el anlisis de la doctrina y
jurisprudencia relevante sobre la culpabilidad y las diferentes teoras de la pena.
4.- Dimensiones de la variable

Principio de culpabilidad,

Limite al derecho penal,

Teoras de la pena,

Fines de la pena,

Relacin entre culpabilidad y pena.

5.- Descripcin temporal del procedimiento:


El presente documento pretende realizarse en tres partes, en las dos primeras se
realizar una revisin bibliogrfica y documental acerca del tema propuesto y se
proceder a efectuar el marco terico, el cual contendr:

Evolucin histrica del principio de culpabilidad.

Fundamentos de la garanta de la culpabilidad.

Base Constitucional y legal nacional e internacional del principio de


culpabilidad.

Jurisprudencia Constitucional acerca del principio de culpabilidad.

En la segunda parte se desarrollara el tema de las diferentes teoras de la


pena para cual se desarrollara un apartado que contenga.
Las teoras de la pena.
Fines de la pena segn el ordenamiento jurdico de nacional e internacional.
Jurisprudencia Constitucional acerca de los fines de la pena.

En el ltimo apartado de nuestra investigacin se har un anlisis de los


referentes tericos y su aplicabilidad en las sentencias condenatorias que emiten
los Juzgados Primero de Sentencia de la ciudad de San Miguel, y Juzgado de
Sentencia de la ciudad de Usulutn lo cual nos permitir conocer si los Jueces de
Sentencia son garantes de los derechos fundamentales que la Constitucin de la
Repblica y los Instrumentos internacionales demandan al momento de imponer
una sancin punitiva. As mismo, se pretende establecer a travs de las encuestas
realizadas el conocimiento que tienen los Jueces de Sentencia del Principio de
Culpabilidad y la relacin que se deriva dicho principio al momento de dictar
sentencia.

CAPTULO I.-

LA

CULPABILIDAD

PENAL:

PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL, LMITE DE LA PENA Y ELEMENTO DEL DELITO.


A.-

Antecedentes Histricos

Desde la antigedad, la humanidad ha basado sus castigos por la sola produccin


de un resultado daoso; no obstante, esto fue cambiando cuando el concepto de
culpabilidad se fue perfeccionando hasta llegar a lo que en la actualidad se conoce
como el principio de culpabilidad (responsabilidad por la culpa); segn Velsquez
Velsquez (1994), es hasta el siglo XIX que se llega a establecer dicha categora
como tal, aunque sus orgenes se encuentran en la ciencia penal italiana de la
Baja Edad Media y en la doctrina del derecho comn de los siglos XVI y XVII, es a
partir de Feuerbach (1799) que el mismo funda la responsabilidad como imputatio,
quien ve la accin libre como perteneciente al autor, entendiendo ste como el
fundamento subjetivo de la punibilidad.
Posteriormente, los discpulos de Hegel, a mediados del siglo XIX, asumen
que todo el sistema del derecho penal descansa en la imputacin objetiva,
aunque sin referirse a la culpabilidad como categora sistemtica.

No obstante, es el positivismo normativista el que introduce con precisin la


categora de la culpabilidad en el sistema jurdico penal, al utilizar el trmino
imputabilidad y concibindola dentro de la construccin como presupuesto del
injusto, a partir de lo cual la dogmtica posterior pudo distinguir en el delito una
parte puramente objetiva (el injusto) y otra subjetiva (la culpabilidad).

Puede hablarse de tres momentos histricos en el desarrollo de la


culpabilidad, que nacen de forma gradual, inicindose con un criterio psicolgico
de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado mixto o complejo, o sea,
psicolgico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo,
trasladando el dolo y la culpa al elemento material.
Mir Puig (1985), refirindose a la concepcin psicolgica de la culpabilidad
seala:
el concepto casual-naturalista de delito de Von Liszt y Beling (el llamado
concepto clsico-del delito) supuso una concepcin psicolgica de la culpabilidad;
la culpabilidad como relacin psicolgica entre el hecho y el autor. El ambiente
positivista de fines del pasado siglo se plasm en una construccin de la teora del
delito que por una parte, parta de la divisin del mismo en las dos partes que se
manifiestan separadas ante la percepcin de los sentidos: la parte externa y la
parte interna, y, por otra parte, atenda como elemento definidor fundamental a la
idea de la causalidad. La parte externa del hecho se identific con el objeto de la
antijuridicidad, mientras que la parte interna se atribuy a la culpabilidad. Esta se
presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otra parte, as
como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causacin de
un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relacin de causalidad
psquica como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del
sujeto. El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin
psquica entre el autor y su hecho. El delito aparece, pues, como el resultado de

una doble vinculacin causal. La relacin de causalidad material que da lugar a la


antijuridicidad, y la conexin de causalidad psquica en qu consiste la
culpabilidad.
En esta concepcin el dolo y la culpa no solo pertenecen a la culpabilidad,
son las dos clases o especie de culpabilidad que constituye el gnero. No solo son
formas de la culpabilidad, porque son la culpabilidad misma u otra de sus posibles
especies. (Mir Puig, Santiago, 1985, pg. 467).

A.1)

TEORIA SOBRE LA CULPABILIDAD.

En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos


histricos, como ya lo hemos mencionado, que nacen de forma gradual,
inicindose con el criterio psicolgico de la culpabilidad, continuando con un
criterio psicolgico mixto o complejo, o sea psicolgico y normativo y terminando
con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento
material.
Dos son las teoras que se enfrentan para fundamentar la culpabilidad:
a) La psicolgica;
b) La normativista propuesta por Frank. De estas dos se ha originado una
tercera posicin;

c) El normativismo puro, que traslada al dolo y a la culpa en el tipo y deja


nicamente en la culpabilidad, a la reprochabilidad.
La culpabilidad con base psicolgica, consiste en el nexo psquico entre el
sujeto y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera
conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico;
entre el sujeto y su conducta, se requiere que exista el del sujeto con el resultado
material; por tanto, para la teora psicolgica, la culpabilidad se origina en cuanto
existe el nexo psicolgico.
Baumann expresa, que segn el concepto psicolgico de la culpabilidad,
esta era algo que solo exista en el autor y que, adems se agotaba en una
relacin interna frente a la accin (citado por Eduardo Lpez Betancourt, 1999,
pg. 64). Para Bettiol, el vinculo psicolgico que une un evento a un sujeto
agente, puede ser de este modo doloso o culposo; doloso cuando este ha sido
previsto y querido; culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo
menos previsible (citado por Lpez Betancourt, 1999, pg. 64); anotando que la
concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vinculo de
carcter subjetivo que une al hecho con su autor en los limites respectivos del dolo
o de la culpa (Ibd., pg. 64); y que una concepcin meramente psicolgica de la
culpabilidad resulta incolora, naturalista, fra, incapaz de adecuarse a la rica
casustica de las situaciones para ver si es posible y hasta qu punto un juicio de
reproche (Ibd., pg.64).

Se critica al psicologismo de imprecisin frente a la culpa, pues en sta no


hay nexo psicolgico, sin que esta afirmacin sea obstculo para que se considere
que en todo caso, la culpa con representacin puede funcionar en el sistema
psicolgico.
Sostiene que en la culpa no se puede establecer una conexidad psicolgica
en la voluntad del autor y el resultado de su accin.
Jimnez de Asa nos hace ver que Welzel desde la primera edicin de su
libro que era solo de la parte general, hasta la ltima publicada este ao, la
sistemtica de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos saltar de un sitio a
otro con enorme desasosiego que est indicando, en efecto, la falta de seguridad
con respecto a ese punto. (1957, pg. 40).
Si el silogismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta
o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo o con previsin, pues en
esta ltima hiptesis, aun cuando quiere el resultado ni lo acepta en caso de que
se produzca, lo prev con la esperanza de que no se realizara, pero de ninguna
manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin
representacin o sin previsin, porque en sta, no se previo, el resultado
previsible.
Richard Busch apunta, que todos los esfuerzos por comprobar tambin en
la culpa una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles (1970,
pg. 12).

No es aceptable la teora de la psicologa de la culpabilidad, ya que el dolo


o la culpa no bastan para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese
nexo psicolgico; de otra manera, existira la culpabilidad en los casos de la
legtima defensa, estado de necesidad y en las mismas eximentes putativas, en
las cuales el sujeto acta dolosamente pero no culpablemente. Es decir, un
individuo que es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita y
culpablemente, porque quiso el resultado. Igualmente, un sujeto al creer
encontrarse ante una agresin ilegitima, sera un inculpable culpable, porque no
obstante que hay un error esencial e invencible a su favor, seria culpable porque
quiso el resultado.
Frank, piensa, que para que alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 una aptitud espiritual
normal del autor a lo que llamamos imputabilidad; 2una cierta concreta relacin
psquica del autor con el hecho en cuestin o aun la posibilidad de esta; 3 la
normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra (citado por Eduardo
Lpez Betancourt, 1999, pg. 66).
La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le poda exigir una
conducta distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obro conforme a
derecho pudindolo hacer.
Algunos otros autores piensan que para hacerle a una persona algn
reproche sobre su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad que es la

aptitud espiritual normal del autor; una cierta relacin psquica del autor con el
hecho y por ltimo la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra.
Luis Jimnez de Asa, determina la importancia de separar la concepcin
normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que pueden usar, sin que se las
acuse de usurpadoras, el nombre de teoras normativas; a juicio del autor, la teora
normativa se sintetiza de la siguiente manera: para la concepcin normativista de
la culpabilidad esta no es una pura situacin psicolgica (intelecto y voluntad).
Representa un proceso atribuible a una motivacin reprochable del agente. Es
decir, partiendo del hecho concreto psicolgico, ha de examinarse la motivacin
que llevo al hombre a esa actitud psicolgica, dolosa o culposa. No basta tampoco
el examen de estos motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor
cometi o no un hecho reprochable. Solo podremos llegar a la reprobacin de su
hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carcter del sujeto, se demuestra
que se le poda exigir un comportamiento distinto al que emprendi; es decir, si le
era exigible que se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma,
la concepcin normativa se funda en el reproche (basado en el acto psicolgico,
en los motivos y en la caracterologa del agente) y en la exigibilidad. La
culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicolgico, es un juicio de
referencia. (1963, pg. 164).

B.-

La culpabilidad como principio

Si la exigencia de lesin del bien jurdico es un lmite al subjetivismo extremo, que


pretenda fincar la punicin nicamente en la decisin de vulnerar el orden jurdico,
el principio de culpabilidad, tambin constituye un lmite para el objetivismo radical,
que pretende fincar la respuesta punitiva nicamente teniendo en cuenta la
afectacin a un bien jurdico sin atender los aspectos de atribucin personal, es
decir a la cuestin subjetiva.
De ah que se ha afirmado para que una persona sea castigada con una
pena por un hecho delictivo es necesario que sea culpable. He aqu uno de los
principios bsicos del Derecho Penal, cuyo mantenimiento ha de ser tarea
ineludible para cuanto creemos que su existencia forma parte integrante del orden
jurdico que ha de garantizar la justicia, la seguridad y el bien comn. (Ruiz
Vadillo, Enrique; 1965, pg.17).
Es por ello que la construccin del principio de culpabilidad va a discurrir en
una serie de garantas que van a impedir que se sancione a una persona por un
resultado causado, pero sin que tal resultado se le pueda imputar culpablemente,
y precisamente este ideario del cual partimos es consustancial con la dignidad del
ser humano en tanto se le reconoce su capacidad de autonoma as como los
mbitos bsicos de libertad, propios de su racionalidad como ser humano.
En el sentido anterior, mediante la vigencia del principio de culpabilidad, se
exige como necesario que la pena solo pueda imponerse a quien ha actuado
culpablemente, la no actuacin culpable no puede generar la imposicin de una

pena, aunque la conducta que acaeci o se realiz haya perjudicado un bien


jurdico. Al menos penalmente no sera legtimo sostener la imposicin de una
pena para quien no ha actuado culpablemente; as lo determina Mario Garrido
Mott, al manifestar: el principio de culpabilidad importa una limitacin de la
facultad de castigar del Estado, porque solo puede sancionarse a quienes son
culpables de un delito y la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad (1997,
pg. 147).
El principio de culpabilidad, se estructura en una dimensin amplia, como
un lmite al poder penal del Estado; y de sus formulaciones de proteccin; a lo
anterior, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, a
considerado: As en su sentido ms amplio, el termino culpabilidad se contrapone
al de inocencia, sin embargo bajo al expresin principio de culpabilidad se incluyen
diferentes lmites al ius punendi que tienen en comn exigir como presupuesto
para la determinacin legislativa del delito y la consecuente aplicacin judicial de
la pena, que puede recaer en quien cometa el hecho que motiva la aplicacin
(Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, Pagina 169).
Dentro de las limitaciones que implica el principio de culpabilidad, se
pueden considerar las cuatro ms importantes: la primera prohibicin del principio
de culpabilidad atae a que no es justificado imponer una pena a la persona que,
lesionando o poniendo en peligro un bien jurdico, no ha realizado esa conducta
con un grado de autonoma en su decisin que le permitiese elegir entre la
realizacin de la conducta antijurdica que realizo, de no haber ese margen de

libertad en la decisin por la cual se ha optado, no procede la imposicin de una


pena.
La segunda prohibicin est construida sobre la base que la pena no puede
ser impuesta a quien, realizando una conducta punible, no ha podido ejercer sobre
sus actos un nivel de control determinado para poder evitar su conducta, de tal
manera que el acto realizado pueda predicarse fuera del control de la persona que
lo ejecuto.
La tercera prohibicin esta cimentada en el hecho de que no es posible
imponer penas a la persona que no ha conocido de manera razonable que con su
conducta estaba realizando un hecho constitutivo de una infraccin penal. Si no se
tena ese conocimiento por una situacin insalvable, no es posible entonces
imponer una pena.
Por ltimo, el juicio de culpabilidad y la pena que se corresponda, solo
puede predicarse e imponerse exclusivamente a la persona responsable del
hecho, no siendo legtimo que la sancin se extienda a terceros; ni tampoco que
en las construcciones tpicas se inserten fictas de culpabilidad; bajo este
parmetro, la Sala Constitucional a referido: En esta lnea, el art. 12 Cn establece
que toda persona a quien se impute un delito se presumir inocente mientras no
se pruebe su culpabilidad, para ello es preciso, en primer lugar, que no se conciba
como responsable a un sujeto por hechos ajenos principio de personalidad de
las penas - ; en segundo lugar, no pueden calificarse y por tanto castigarse como
delitos formas de ser, personalidades o apariencias, puesto que la configuracin

de su responsabilidad es de difcil determinacin distinto a los hechos o conductas


plenamente verificables principio de responsabilidad por el hecho y la
consecuente proscripcin de un derecho penal de autor; adems es preciso que el
hecho constitutivo de delito sea doloso, es decir que haya sido querido por su
autor o cuando se haya debido a su imprudencia exigencia de dolo o culpa ;
as tambin para que una persona pueda ser considerada como culpable de un
hecho doloso o culposo, este ha de ser atribuible a su autor como producto de una
motivacin racional normal principio de imputacin personal o de culpabilidad en
sentido estricto ello sucede cuando el sujeto del delito es imputable. (Sentencia
de Inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, pg. 169).
El poder de imponer penas en la historia del derecho penal ha discurrido
por dos grandes vectores anunciados como lo son el objetivismo y el
subjetivismo. Ambas concepciones, desde sus opciones radicales, permitieron el
exceso y el arbitrio en el ejercicio del poder de castigar la pena era vista como
un castigo en ese contexto, desde la perspectiva objetiva bastaba que
nicamente el acaecimiento de un hecho que se consideraba perjudicial para los
fines de quien ostentaba el poder, para que el castigo pudiese ser impuesto al
causante del mismo, e inclusive extenderlo hacia sus congneres, quienes
tambin deberan responder por el hecho cometido, lo que justificaba que la
imposicin de la pena, era el resultado daoso sufrido. (Snchez Escobar, Carlos;
Los principios del sistema pena (2004). En Consejo Nacional de la Judicatura
(comp.) Lmites Constitucionales al Derecho Penal, (2004).)

Estas formas de imputacin fueron perfeccionndose en la evolucin del


desarrollo social, pero siempre estuvieron sustentadas bajo el fundamento de la
responsabilidad por el actuar sin entender a la culpa del causante, es decir que su
fundamento fue siempre el del castigo por el resultado, sin que mediase una
relacin culpable entre acto y resultado; es ms, inclusive hasta nuestros das
estas formas de imputar la responsabilidad han pervivido y son positivas en
muchos ordenamientos penales.
La otra visin no descansaba sobre la existencia de un hecho daoso o
sobre el perjuicio sufrido a consecuencia de un acto, sino por el contrario en sus
orgenes descansaba en la maldad intrnseca del ser humano, el cual al ser
apreciado bajo ciertos parmetros en relacin a sus caractersticas personales,
era responsable de males acaecidos o futuros. De ah que lo que se estimase
como fundamento del castigo era la persona misma, en atencin a su forma o
estilo de vida; el sujeto era considerado un ser malo por naturaleza o por asuncin
de vida y ello era suficiente para que determinara que su persona era un peligro
para los dems, el mismo, determinara que su persona era un peligro para los
dems, el mismo, su grupo o su pueblo, y por ello pudiese ser objeto de la
reaccin penal por quien ostentaba el poder de castigar. (Snchez Escobar,
Carlos; Los principios del sistema pena (2004). En Consejo Nacional de la
Judicatura, (comp.) Lmites Constitucionales al Derecho Penal, (2004).)

C.-

Fundamentos.

Modernamente en la sistemtica penal, se tiene el consenso de que nicamente a


quien acta culpablemente es posible imponerle una pena; de ah que, un derecho
penal democrtico y respetuoso de la dignidad del ser humano, no puede sostener
que, el injusto es tpico, pueda constituir el fundamento de la pena, sino que esta
debe suponer adems otro juicio de desvalor, que reside en la vinculacin entre el
hecho cometido u la responsabilidad subjetiva del autor, en el sentido que a nadie
se le puede imponer pena sin culpabilidad y respetando la gradualidad de la
misma.
As el viejo axioma nulla poena sine culpa que reconoce el principio de
culpabilidad el cual la doctrina separa de la culpabilidad como categora del
delito que impone al Estado la limitacin de que nadie puede ser objeto de las
consecuencias jurdicas del delito, si el hecho no le es reprochable o exigible con
independencia de la nocin de culpabilidad que se asuma de tal manera que, de
ah que la culpabilidad es fundamento de la pena.
El principio de responsabilidad subjetiva o de culpabilidad, incorpora dos
reas primordiales a saber, en cuanto a limitacin del poder penal que se
desarrollan en diferentes consecuencias y que impiden un uso arbitrario de la
funcin punitiva; las cuales pueden ser sintetizadas de la forma siguiente: a) No
est justificado imponer una sancin penal a quien acte sin culpabilidad; b) No
est justificado que las sanciones que se impongan al culpable, sobrepasen la
medida de su culpabilidad. Estas dos dimensiones del principio de culpabilidad

erigen una esfera de proteccin sobre todo el sistema penal, consolidando al


principio de culpabilidad

como un instrumento garantizador de los derechos

fundamentales de los habitantes y limitador del poder punitivo del Estado.


Bajo esta lnea de pensamiento, el principio de culpabilidad, actualmente se
le reconocen diversas formas de garanta, la primera esta erigida sobre la base,
que ha nadie puede imponrsele una pena, si el hecho cometido no lo ha sido de
manera culpable, en tal sentido, el injusto penal no es suficiente para que a una
persona se le imponga una pena, el hecho debe ser atribuido culpablemente. El
otro aspecto radica, en que la pena que se imponga debe ser proporcional a la
culpabilidad, de ah que, la culpabilidad como principio garantiza el lmite de la
sancin penal, el cual es irreductible, y no puede ser rebasado ni por efectos
preventivo generales ni por efectos preventivos especiales, la culpabilidad es el
lmite indisponible para la pena, involucrando tanto el merecimiento de pena en
abstracto, como en concreto, de esta forma, es que el principio de culpabilidad, se
erige como limite al poder penal sancionador.

D.-

Rango Constitucional.

La Constitucin de la Republica de El Salvador reconoce la vigencia del principio


de culpabilidad, el cual se encuentra regulado con categora de norma primaria en
el artculo doce de la Constitucin cuyo tenor literal reza: Toda persona a quien se
impute un delito, se presumir inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad

conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas


necesarias para su defensa.
El reconocimiento de tal principio a partir del articulo 12 Cn. se ha realizado
ya por el mximo tribunal constitucional en una lnea de precedentes que han ido
fortaleciendo el argumento que precisamente dentro de marco de garantas que la
constitucin ha reconocido al ser humano, una de las importantes es la de la
necesariedad de acreditacin de la culpabilidad, precedentes que se iniciaron con
una sentencia de inconstitucionalidad respecto de un cuerpo normativo del
derecho administrativo sancionador; la Sala Constitucional dijo al respecto del
principio de culpabilidad lo siguiente: Podemos asegurar entonces, sin ambages
que en materia administrativa sancionadora es aplicable el principio nulla poena
sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el
dolo o culpa constituyen un elemento bsico de la infraccin tributaria. El jurista
espaol Jos Mara Paz Rubio profesor del Centro de Estudios Judiciales de
Madrid en conferencia dictada recientemente en el pas, al referirse al principio
de culpabilidad en relacin a la Constitucin, acertadamente sostuvo: Eso quiere
decir que la pena solo se puede imponer a la persona culpable, o sea que es
necesario que se base en el principio de culpabilidad y aqu llama la atencin que
la Constitucin de El Salvador es de las pocas constituciones que garantiza el
principio de culpabilidad en el primer inciso del Art. 12 de la Constitucin. Por lo
tanto no podra imponerse una pena en base a criterios de responsabilidad
objetiva. (Sentencia de Inconstitucionalidad de la ley del IVA, pg. 83).
Posteriormente fueron cimentndose en procesos constitucionales de habeas

corpus o amparo, hasta el ltimo e importante precedente pronunciado por la


Sala en el cual confirma definitivamente que el principio de culpabilidad tiene
carta de arraigo en la normativa constitucional derivndolo expresamente del
articulo 12 Cn. sin pretender abarcar todas las consecuencias del principio de
culpabilidad, se harn algunas consideraciones de aquellas consecuencias ms
notables.
1.

Principio de Exterioridad. El fundamento de que la persona solo

puede ser sancionada por la conducta exterior que realice y no por las meras
intenciones que tenga, permite consagrar el principio de exterioridad de la
conducta tambin conocido como nulla crimen nulla poena sine conducta o sine
actione por lo cual nicamente es dable sancionar el acto humano externo
quedando interdicta la punicin del aspecto ideativo bajo el apotegma cogitationis
nemo patitur las ideas no delinquen . Lo anterior se encuentra estrechamente
ligado con el principio de culpabilidad por cuanto el poder sancionatorio del Estado
solo puede aplicarse a los actos externos del ser humano derecho penal de acto
y nicamente en los lmites del desvalor del acto cometido.
A esa garanta se opone la visin por la cual el Estado tiene facultades para
castigar no los actos ejecutados por el hombre, sino al hombre mismo en razn de
su propia personalidad, de ah que la sancin no tiene fundamento en el acto
exterior realizado sino en la totalidad de la persona, el acto en si solo podra
alcanzar el valor sintomtico de lo perverso del ser o su personalidad, y sta es el
fundamento esencial para la imposicin de la pena o medida. Resulta obvio que

este modelo responde al denominado derecho penal de autor, por el cual no se


sancionan los hechos de la persona, sino su propia personalidad.
Como fundamento del castigo no puede ser la persona del justiciable, en
cuanto purificacin de su ser mediante la pena visin antiqusima de la pena ,
resulta plausible que el fundamento inicial de la potestad punitiva este erigido
sobre los actos externos de la persona, y sobre las consecuencias que ste acto
produce en la realidad. (Ferrajoli, 1999).
De ah la necesariedad de la exteriorizacin de la conducta, como una
realidad que puede ser objeto de conocimiento, mediante los modos de
verificacin y refutacin y que permite instaurar un modelo democrtico de
juzgamiento por cuanto lo que se acusa debe demostrarse, con posibilidades de
contradecirse; es por ello que las normas penales que se requieren en la
configuracin de los tipos penales, son normas de carcter regulativas, y no
constitutivas, por cuanto solo las primeras cumplen la exigencia de decisibilidad
del sujeto, y por ende son capaces de ser comprobadas y refutadas con
fundamentos en hechos; es as, que la imputacin no debe versar como objeto del
juicio, respecto de la personalidad del acusado en cuanto a ser moral, sino sobre
sus actos externos o hechos, que son los nicos que pueden ser afirmados o
rebatidos; de ah tambin la importancia de prohibicin de incorporar simuladores
en la construccin del tipo penal; de ah, que la Sala Constitucional, al referirse al
principio de exteriorizacin determina:

El derecho penal no debe tener nicamente por funcin imponer y reforzar


la penalizacin por la comisin de un delito, sino la de impedir la comisin de
acciones daosas, asimismo, tal funcin por s sola no es suficiente para justificar
la intervencin coactiva del Estado en la vida de los ciudadanos. Para que pueda
prohibirse y castigarse conductas se exige adems que estas daen de un modo
concreto o pongan en peligro idneo bienes jurdicos fundamentales o
instrumentales; en ese sentido, el juicio penal no debe versar acerca de la
moralidad entendida como pura intimidad no trascendente o sobre aspectos
sustanciales de la personalidad del imputado, sino que solo de hechos que le son
imputables, pues solo estos pueden ser empricamente probados por la acusacin
y refutados por la defensa (Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Anti
Maras, Pg. 164).
El fundamento del principio de exterioridad de la accin implica que,
nicamente puede ser objeto de pena, la conducta humana que ha provocado
efectos en la realidad, y sobre la base de ese disvalor, que forma entre la
conducta realizada segn el conocimiento y voluntad del sujeto, y en las
consecuencias que ha provocado dicha conducta en los bienes jurdicos de un
tercero, es que debe verificarse el juicio de valoracin respecto de la gravedad
disvaliosa de la conducta.
El principio de culpabilidad es irreconciliable con la doctrina del
peligrosismo, por cuanto el fundamento del castigo en la peligrosidad es no lo que
se ha hecho que para ello est la desvaloracin de los culpable sino lo que el

sujeto sera capaz de hacer, situacin que no es demostrativa ni refutable y que


solo puede ser inferida internndose en el autor mediante una suerte de ilusin.
No est dems el dejar sealado que los criterios de peligrosidad criminal
siguen actuales en muchos ordenamientos incluido el nuestro por ejemplo, en
el rea de la aplicacin de las medidas de seguridad se recurre a la formulacin de
la peligrosidad para justificar su aplicacin, lo cual no es legtimo, en el sentido
que la peligrosidad sea el fundamento de las medidas asegurativas; tambin es
utilizado en materia de restriccin de derechos mediante la coercin procesal, por
ejemplo en el mbito de la detencin provisional.
2.

Prohibicin del Objetivismo. La responsabilidad penal objetiva est

prohibida en el derecho penal por consagracin del derecho penal de culpabilidad,


con lo cual solo aquellas conductas realizadas con intencin o imprudencia
imputables al sujeto pueden servir como uno de los fundamentos para la sancin
penal. La formulacin precisa del precepto, manda que no se impongan penas ni
medias de seguridad si la accin u omisin no se ha cometido con dolo o culpa, y
es una derivacin del clsico principio de culpabilidad, que en sus orgenes, para
limitar la responsabilidad penal objetiva, exigi que para imponer una pena, la
conducta exterior del sujeto deba ser realizada con dolo o con culpa, ese es el
apotegma que enuncia el principio nulla poena sine culpa.
La prohibicin del objetivismo, tiene al menos un doble sentido: por una
parte se garantiza que la configuracin de los tipos penales, en cuanto
construcciones normativas, no pueden ser estructurados mediante formulas que

entraen cuestiones de responsabilidad objetiva, en cualquiera de sus


manifestaciones, implica que se trate de delitos preterintencionales.
De ah que, la agravacin en la pena, por el resultado objetivo no cubierto
por la imputacin subjetiva de la persona, est proscrito de un derecho penal que
reconozca la vigencia del principio de culpabilidad. Los delitos calificados por el
resultado que son aquellos delitos que tienen asignada una penalidad ms grave,
cuando en la ejecucin de un hecho doloso, se ocasionan resultados ms graves,
aunque los mismos no hayan sido ni asumidos ni previstos por el autor, son
violatorios del principio de culpabilidad.
La segunda dimensin del principio Nulla pena sine culpa, se extiende
respecto del hecho cometido, y garantiza que a ninguna persona podr
imponrsele pena o medida de seguridad, si la conducta de ste, no ha sido
realizada con dolo o culpa; ello significa que nicamente puede ser tpica aquella
accin u omisin que se comete dolosa o culposamente; de ah que haya una
exigencia a que las conductas, deben ser realizadas por el sujeto obrando o bien
con dolo o mediante la imprudencia; con lo cual se prohbe la imputacin de un
resultado que no est gobernado por el dolo, o que pueda atribuirse segn culpa,
como se advertir, se llega a este mbito a un equilibrio, entre objetivismo y
subjetivismo, el mero resultado, tampoco por si solo funda la imputacin del tipo
penal; de lo anterior la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El
Salvador manifiesta:

De acuerdo al principio de responsabilidad que rige en el Derecho Penal,


para atribuir la responsabilidad penal de una persona, no basta establecer el
resultado material a la que est unida causal o normativamente su conducta,
resultando necesario apreciar adems la direccin de su voluntad, es decir, no
puede atribursele responsabilidad penal sin que se haya establecido la existencia
del dolo en su conducta () De lo anterior esta Sala advierte, que la conducta
realizada por los seores Zaldvar Martnez, consisti en librar y entregar un
cheque posfechado a favor del Licenciado Machado Gmez, y que tal conducta
tuvo como origen un contrato verbal de servicios profesionales, en virtud del cual,
los contratantes hicieron perder al cheque su doble carcter de medio
incondicional e inmediato de pago, condicionndolo a las resultas del juicio objeto
del contrato referido, desnaturalizando de esa forma el uso de dicho ttulo valor,
convirtindolo a su vez en un instrumento de garanta a s mismo, al consignarle
una fecha posterior a su libramiento, retardaron deliberadamente el pago del
mismo evidencindose por una parte la ausencia de lesin al bien jurdico
protegido por la norma, y por otra, la falta de dolo al momento que fue librado y
entregado. Con base en lo expresado y lo dispuesto en los Art. 3 y 4 Pn, que
consagran los principios de lesividad del bien jurdico y de responsabilidad, es
improcedente atribuir responsabilidad penal a los seores Zaldvar Martnez, dado
que en el juicio se estableci que hubo acuerdo acerca del uso que se le dara al
cheque en referencia, distorsionando en su naturaleza, razn por la cual la
conducta resulto ser atpica, por no existir el elemento subjetivo denominado dolo,
requisito necesario para completar la tipicidad del delito en comento Sentencia de

la Sala de lo Penal, de las diez horas del da dos de Octubre de dos mil uno (27200).
El principio de Nulla poena sine culpa, por cuanto exige que la conducta sea
dolosa o imprudente, se opone al derecho penal de autor y ello porque en la
construccin configurativa de estos delitos, lo que desaparece es la posibilidad de
verificacin subjetiva de la conducta, son por as decirlo, delitos sin exigencia del
presupuesto subjetivo, con lo cual se vulnera primariamente el principio de
culpabilidad, por cuanto se trata de sancionar meramente el resultado de la
infraccin normativa, asociando a la misma las caractersticas personales del ser
humano, pero no su conducta, por tanto impidiendo la opcin de realizacin en
cuanto a la voluntad, o en su caso la no previsin de lo que si era previsible.
En cuanto a la imputacin objetiva en concreto, la exigencia de la
consecuencia que se examina, requiere, ms all de la relacin que se determina
entre, conducta realizada y resultado devenido a consecuencia de dicha accin u
omisin, la atribucin subjetiva de la misma respecto de la persona que lo ha
ejecutado, por cuanto el hecho constituye como tal una conducta; de ah que sta
que es la nica que puede ser objeto de una imputacin, es la que realiza un ser
humano, y no la causacin de meros resultados, es por ello que se requiere del
concurso de criterios de imputacin en el mbito subjetivo que son los que a
continuacin se desarrollaran.
a) la exigencia que el autor del hecho conozca todos los elementos que
conforman el hecho que esta desmerecido en el tipo penal. Con lo anterior se

exige el conocimiento del sujeto respecto la realidad sobre la cual desarrollara la


conducta.
b) la exigencia que la persona que realiza la accin u omite realizar el acto
debido lo haga mediante un acto de propia voluntad, de ah que el hecho ha de ser
querido en la voluntad de la persona. Se exige por ambos criterios conocimiento y
voluntad del sujeto respecto del acto que realiza y del resultado que se producir a
partir del mismo.
c) el conocimiento que se exige en la realizacin de la conducta y en la
derivacin del resultado de la misma ha de ser un conocimiento actual y no
potencial.
d) se exige en el aspecto de la voluntad que la persona que realiza el acto
quiera la consecuencia que de l ordinariamente se producir, es decir se quiere
de manera directa el resultado que el acto produce; tambin ese resultado puede
ser un objetivo que aunque no deseado de manera directa, es el esperado
necesariamente de acuerdo al desarrollo de la conducta, o al final, basta con que
sin querer directamente el resultado de la accin se asuma el riesgo de su
produccin, ratificando su suceso en caso que acontezca.
De lo anterior puede concluirse que la formulacin de los presupuestos
anteriores hacen alusin al instituto jurdico del dolo, de ah que la exigencia del
mismo en el mbito de la imputacin subjetiva, trascienda de una mera
formulacin dogmtica, a un elemento que conceptualmente, desde la formulacin
de principio de culpabilidad, se erige como un lmite al poder punitivo del Estado.

Otro aspecto a tener en cuenta es mantener la tipificacin culposa bajo un


sistema cerrado en el cual, nicamente cuando el legislador considere digna de
merecimiento de tutela en sede penal, la conducta culposa ser considerada como
delito. Ello es imperioso que as sea por cuanto la extensin de la imprudencia al
mbito de la vida ordinaria, bajo la consideracin del deber de cuidado, presenta la
dificultad de un tipo penal en principio abierto.
As Winfried Hassemer, relaciona: si en la bsqueda de las correctas
caractersticas del dolo se enuncia a definiciones apriorsticas de tipo ontolgico y
desfiguraciones de elementos del dolo, se plantea en primer lugar, desde el punto
de vista deontolgico, la pregunta de cul es la razn que justifica que en nuestro
derecho penal se incrimine de un modo ms grave el comportamiento doloso que
el imprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podr fundamentar
los lmites del dolo en criterios normativos aceptables: que grupos de casos,
situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cuales como culposos
no se decide segn una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o de la
imprudencia en s mismos considerados, sino segn una lgica normativa, la cual
sirve de base al diferente tratamiento penal que reciben los grupos de casos
dolosos y culposos; lo que se considera como ya doloso o como todava
culposo solo puede decidirse en funcin de la ratio por la que se sanciona como
mayor energa el dolo. (1999, Pg. 68 a 69).
3.

Principio de Atribucin Personal. Se seala la relacin necesaria que

ha de mediar entre el acto realizado y el aspecto psquico del ser humano, en

cuanto se ve a la persona en relacin a la capacidad que tenga para dirigir sus


propias conductas.
La consideracin de referido principio trasciende los meros actos exteriores
del sujeto y de los efectos que el acto produzca, para dirigirse al examen del ser
humano en su interioridad, en cuanto incumbe a la totalidad del hombre, sus actos
y la capacidad para decidir y dirigir sus actos. Sin agotar este aspecto esencial, no
es legitima la imposicin de una pena o de una medida de seguridad por cuanto se
requiere una normalidad en el mbito psquico para comprender el contenido de lo
ilcito, y ello configura el principio de imputacin personal en sentido estricto; bajo
este aspecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado: En otro orden y como la
manifestacin del principio de culpabilidad, el subprincipio de imputacin personal
impide penalizar al autor de un hecho antijurdico que no alcance determinadas
condiciones psquicas, que le permitan un acceso normal a la prohibicin
infringida. Es lo que sucede en el caso de los inimputables, ya sea por ser
menores de edad, ya por causa de enfermedad mental, defecto de inteligencia o
percepcin, trastorno mental transitorio. Este principio se apoya en la necesidad
que el hecho punible pertenezca a su autor no solo subjetiva y materialmente, sino
que tambin como producto de una racionalidad normal que permita verlo como
obra de un ser con suficiente discernimiento. Tal situacin se justifica adems en
el principio de igualdad, pues la exigencia de imputacin personal, como
presupuesto de la punicin de las conductas delictivas, obliga a diferenciar a las
personas segn su capacidad de discernimiento delictivo, es decir, sera contrario
a la igualdad pretender, que se impongan penas a personas que no gozan de la

misma capacidad de motivacin normal penal, es preferible el mecanismo de la


motivacin normativa y de la pena como respuesta a una infraccin normalmente
atribuible a su autor. Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras, Pg.
176.
4.

Principio de Personalidad de la culpabilidad y de la coercin. Lo que

implica el presente sub-principio es que la culpabilidad es personalsima, con lo


cual se quiere significar que, la misma no es transferible a ninguna otra persona
que no sea el propio culpable y ello tambin debe predicarse de las
consecuencias jurdicas del delito penas o medidas de seguridad las cuales
esencialmente por sus efectos de restriccin de derechos fundamentales no deben
resultar transmisibles ms all de la persona declarada culpable, que es la nica
que est sujeta a pena. En resumen, culpabilidad y sancin punitiva son
intransferibles de la persona del justiciable y ello debe reflejarse no solo en
materia de sistemtica penal, sino en el rea del proceso penal y en el mbito de
la ejecucin de la pena o de las medidas de seguridad.
Dentro de los problemas que se establecen en el mbito de la garanta de la
personalidad, de la culpabilidad y de la pena, pueden mencionarse los siguientes:
a) el problema de la pena de prisin y sus efectos fatales. La sancin penal
se caracteriza en la realidad por su amplio poder de afectacin en relacin con el
goce de los derechos fundamentales; de todas las sanciones, esa realidad es ms
aguda tratndose de la pena privativa de libertad, y debe reconocerse que la
misma, en cuanto a los efectos que produce, no solo afectan al declarado culpable

y responsable del delito, sino que tambin extiende sus efectos lesivos hacia otras
personas que constituyen el entorno social cercano del reo su familia y que
desde una perspectiva social son alcanzados en sus derechos fundamentales
mediante la pena sin que participen de la culpabilidad del acusado.
Lo anterior, si se ve desde la perspectiva general, no solo viola el principio
de que la pena es personalsima, derivado esencial del principio de culpabilidad,
reconocido en el artculo 12 Cn, sino que adems vulnera el artculo 5.3 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que reza: La pena no puede
trascender de la persona del delincuente; con lo cual se garantiza que la pena es
una consecuencia personal del delito para quien lo ha ejecutado, y que no puede
extenderse ms all de lo razonable a otras personas.
b) el caso de la prisin preventiva. La lesin material del principio de
culpabilidad, en el rea de la coercin procesal, est fundamentada en la
modificacin de algunos supuestos de la detencin provisional.
Existen fundamentos normativos que permiten decretar la detencin

B. JUSTIFICACION, FIN Y LEGITIMACION DE LA PENA.


La teora suele distinguir entre justificacin y fin de la pena. Cuando se habla de
justificacin de la pena se alude a su necesidad para el mantenimiento del orden
jurdico como condicin bsica para la convivencia en comunidad, Jeschek
distingue tres tipos de justificacin una poltico-estatal, en el sentido de que sin la
pena, el ordenamiento jurdico dejara de tener carcter coactivo y se rebajara
hasta convertirse en una recomendacin slo ticamente vinculante, una
justificacin psicolgico-social en cuanto la pena es necesaria para satisfacer las
demandas de justicia de la colectividad, y una justificacin tico individual
refirindose a la necesidad de la pena teniendo en cuenta la propia persona del
delincuente, en el sentido de que la aspiracin a liberarse de culpa mediante una
prestacin expiatoria constituye una experiencia fundamental del hombre como
ente moral (citado por Choclan Montalvo, Jos Antonio, 1999 pg. 82).

La justificacin de la pena con base en su necesidad comporta una


restriccin indispensable de la reaccin punitiva. La intervencin del Derecho
Penal slo puede tener lugar frente a infracciones jurdicas insoportables,
debiendo aparecer la pena como el nico medio para defender suficientemente el
orden social, como recurso ante una mayor necesidad de proteccin de la
sociedad. Es conocido el postulado liberal de que el Derecho Penal slo debe
proteger bienes jurdicos, sin que la preservacin de la norma moral constituya su
misin, aunque todava est sin resolver la cuestin de si en la teora del Estado
de Derecho es defendible que el legislador penal proteja valores ticos aun

cuando su quebrantamiento no conlleve lesin de un bien jurdico, una daosidad


social. En todo caso, son constantes las tendencias descriminalizadoras, de
acuerdo con la idea de Derecho Penal como ultima ratio, aunque es unnime la
opinin de que hoy por hoy no es posible prescindir de la pena, que se contempla
de esta manera como un mal necesario, como un remedio socialmente daino, o
una amarga necesidad. Por ello, en la medida de lo posible debe reaccionarse con
sanciones de carcter no penal, con otras medidas de poltica social o
administrativa, y cuando sea absolutamente necesario responder al hecho
antijurdico con una pena, debe sta limitarse a la mnima necesaria para restaurar
el orden jurdico.

La idea de la necesidad de pena en funcin del carcter fragmentario que


tiene el derecho penal, en expresin de Binding, refiere su sentido esttico o nivel
de la conminacin penal abstracta (citado por Chocln Moltalvo, Jos Antonio
1999, pg.43). La justificacin de la pena desde el punto de vista de la prevencin
general, conforme a los postulados de la moderna poltica criminal, ha incidido de
forma notable en el sistema de sanciones del cdigo Penal Salvadoreo. Pero
todava el poder punitivo del Estado debe limitarse en el nivel de la conminacin
concreta. Aqu inciden las funciones del principio de culpabilidad y de la
prevencin especial. La funcin poltico criminal del principio de culpabilidad reside
en la limitacin del poder estatal a la medida de la culpabilidad por el hecho, pues
el individuo, en un Estado que se autocalifique de Estado Social y Democrtico de

Derecho y que tenga como centro la persona y su dignidad, no puede ser utilizado
como instrumento al servicio de los fines de la prevencin general.

Las exigencias de prevencin especial deben presidir la fase de


individualizacin judicial de la pena adecuada a la culpabilidad, de suerte que el
sistema de sanciones debe contemplar sustitutivos penales que permitan en el
caso en concreto una suspensin o sustitucin de la pena adecuada a la
culpabilidad cuando la imposicin de la pena no resulte necesaria atendida la
personalidad del sujeto al que ha de ser aplicada y no se resienta con ello la
defensa del orden jurdico. En suma, como escribe Mapelli Cafarena, el criterio de
necesidad se emplear no solo para saber si una pena debe o no ser aplicada,
sino tambin para determinar en qu medida, y que la pena que no es necesaria
no debe ejecutarse.

La cuestin de la necesidad de la pena enlaza directamente con la


especial problemtica que subyace a una opcin acerca del sentido y fin de la
pena. Los conceptos de retribucin, prevencin general y especial, que han estado
presentes en todas las discusiones dogmticas acerca de su finalidad y que ha
dado lugar a diversas teoras penales en funcin de la preponderancia que se
otorgue a uno y otro elemento en la fundamentacin de la pena, aparecen, pues,
indisolublemente unidos al problema de la necesidad de la pena, esto es al de su
justificacin. Cuando se habla de fin como algo distinto de su justificacin, se
alude al sentido que la pena debe tener para el reo y la colectividad. Pero una

pena resultar necesaria en la medida que sea adecuada para cumplir los fines a
que est destinada. Si la justificacin de la utilizacin de la pena por el Estado
reside en su necesidad justificar aquella pena que sea adecuada para conseguir
ese principal objetivo, y por ello los fines inmediatos de la pena (intimidacin,
resocializacin, retribucin) son instrumentales respecto al fin del Derecho penal,
la proteccin de bienes jurdicos. Prez Manzano distingue un nivel de justificacin
del Derecho Penal y de la pena (la proteccin de bienes jurdicos) y un nivel
concreto de justificacin de la pena, sobre la base de que no toda pena que sirva
al fin de proteccin de bienes jurdicos estar legitimada, dependiendo su
justificacin de su adecuacin a los parmetros valorativos. En este nivel concreto
de justificacin la prevencin general y especial y la retribucin marcarn el
sentido de la pena en general y el tipo de la pena en particular (citado por Chocln
Montalvo, Jos Antonio 1999).

Por lo tanto, no basta para legitimar la pena su adecuacin funcional para


cumplir con el fin perseguido, esto es, que sea adecuada para la proteccin de
bienes jurdicos y que resulte eficaz desde un punto de vista preventivo general y
especial, sino que es necesaria su adecuacin a los valores constitucionales. Un
sistema de sanciones que se encuadre en el marco de un Estado Democrtico de
Derecho no puede tolerar cualquiera consecuencia jurdica por til que resulte en
la defensa de los bienes jurdicos.

C. TEORIAS DE LA PENA.
C.1)

TEORIAS ABSOLUTAS.

Lesch, Heiko apunta Cuando el Estado absoluto empieza a declinar con la


aparicin de nuevas formas de Estado se inicia una reorganizacin del ejercicio
del poder, este ya no viene de Dios sino de los hombres, surge a si el Estado
liberal burgus auspiciado por la Revolucin Francesa (1789), en esta nueva
organizacin la pena ya no puede ser la expiacin del pecado sino que es la
retribucin a la perturbacin del orden jurdico que se han dado los hombres y
consagrado por las leyes; la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico
interrumpido.(2000. La Funcin de la Pena. Pg. 18).

Las teoras absolutas son aquellas que sostienen que la pena encuentra
su justificacin en s misma, para Ferrajoli, Luigi

son un castigo,

compensacin, reaccin, reparacin o retribucin del delito, justificada por


su valor axiolgico intrnseco; por consiguiente no un medio, y menos an un
coste, sino un deber ser meta jurdico que tiene en s mismo su fundamento.
(2009, pg. 253). Estas teoras segn algunos autores se dividen en teoras de la
expiacin y de la retribucin.

Sus principales exponentes son los filsofos Kant y Hegel, para quienes la
funcin de la pena era simplemente la realizacin de la justicia. Para Kant citado
por Roxin la pena no puede ser impuesta como simple medio para procurar a
otros bienestar, debe ser impuesta simplemente por el hecho de haber delinquido

(1997). Segn esta teora el hombre no puede ser usado como medio de las
intenciones de otros, ya que l es un fin en s mismo, por lo tanto resulta
inadmisible castigar al delincuente en beneficio de la sociedad, porque ello supone
instrumentalizar al individuo.

Hegel citado por Roxin interpreta el delito como negacin del Derecho y la
pena como la negacin de esta negacin, como anulacin del delito, es decir que
la pena tiene como funcin aniquilar y negar la existencia del delito; si el
delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. Al imponerse la pena
se niega la existencia del delito como nueva norma con la que se pretende
establecer la licitud de la conducta; de esta manera se fundamenta la dialctica de
la negacin de la negacin.

Hegel se distingue de Kant en que este ltimo utiliza para la imposicin de


la pena el mismo mal causado por el delincuente es decir la conocida ley del
Talin, mientras Hegel sustituye la idea de la equivalencia del delito y la pena,
ambos autores coinciden en no reconocer metas preventivas, o de correccin en
los fines de la pena.

Criticas a las teoras retribucionistas:


1- Santiago Mir, seala que contradicen el carcter fragmentario del derecho penal
y la proteccin parcial de bienes jurdicos. As mismo, resultan incompatibles
con la idea de justicia absoluta instituciones como la libertad condicional,

prescripcin, amnista, indulto, perdn del ofendido a las condiciones objetivas


de punibilidad. (1976).
2- Para Roxin esta teora ya no es sostenible debido a que el derecho penal no
puede servirse de una pena que prescinda de finalidad social alguna.

C.2)

TEORIAS RELATIVAS.

En contraposicin a las teoras absolutas surgen las relativas, las que


pretenden darle un fin a la pena ya sea de prevencin general o especial, con lo
que se pretende evitar la comisin de nuevos comportamientos punibles, es decir,
la pena debe tener un carcter estrictamente preventivo.

C.2.1) Prevencin General.


El surgimiento del estado liberal no intervencionista otorga fines especficos
a la pena en los que se da prioridad a los principios del Estado de derecho. Entre
los exponentes de esta teora se destacan Beccaria, Bentham y Feuerbach; este
ltimo fue quien sent las bases de la prevencin general con su conocida teora
de la coaccin psicolgica, la que imaginaba la lucha interna del delincuente
potencial en la cual haban motivos que le empujaban hacia el delito y los que se
resisten a ello; opinaba Feuerbach citado por Roxin que haba que provocar en la
psique del indeciso una sensaciones de desagrado, que hiciesen prevalecer los
esfuerzos por impedir la comisin, y de esta manera, pudiesen ejercer una
coaccin psquica para abstenerse de la comisin del hecho. (1997, pg.90).

En su concepcin tradicional la prevencin general se entiende como


prevencin general negativa. Al ver la pena como la amenaza de un mal, su fin es
intimidar a los individuos que se pudieran inclinar por el camino del delito.

A la prevencin general negativa se le han sealado, entre otras las siguientes


crticas:
1.

Excesos en la imposicin de la pena a consecuencia de obtener un efecto


intimidatorio sobre la colectividad, se le acusa de llegar al terror penal.

2.

Presenta segn Roxin la imposibilidad de romper el dilema sobre que


comportamientos puede o no el Estado ejercer la limitacin. (1976).

3.

No se ha establecido un lmite concreto a la intimidacin que se pretende


conseguir, por ello tiende al terror penal.

4.

No se ha comprobado su real eficacia, sobre todo en lo referente a


delincuentes profesionales o impulsivos ocasionales.

5.

Como lo afirma Mir, Santiago la prevencin general no puede perseguirse


nicamente a travs de la mera intimidacin, sino que ha de tener lugar
satisfaciendo la conciencia jurdico general mediante la afirmacin de las
valoraciones de la sociedad. (1982).

6.

Siguiendo los postulados de Kant, se hace nfasis en que no se puede


justificar que se castigue a un individuo en beneficio de otro.

C.2.2) Prevencin Especial.


Bustos Ramrez, Juan Pena y Estado 1980 revista de Sociologa
pg.105 expone que en una primera poca del Estado capitalista, como Estado
liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teoras retributivas y de
prevencin general podan parecer suficientes. Un desarrollo posterior del Estado
capitalista haca necesaria una readecuacin de la concepcin de la pena, y se
cre la necesidad de una intervencin mayor del Estado en los procesos sociales.

En este estado de cosas la pena ya no poda seguir siendo entendida como


la simple restauracin del orden jurdico (retribucin), o como la intimidacin de la
colectividad a travs de la pena (prevencin general negativa). La pena pasa
ahora a garantizar la defensa de un nuevo orden social, de ah deviene la
direccin de la Defensa Social; el delincuente se concibe como peligroso
socialmente, surge as la prevencin especial como finalidad.

La prevencin especial tuvo amplia acogida gracias a los aportes del


positivismo criminolgico, pues al hacer del delincuente el centro de atencin del
derecho penal, la pena o mejor la medida iba encaminada directamente al sujeto
por la peligrosidad que representaba. Esta tesis encuentra su portavoz
fundamental en el programa de Marburgo de Frank von Lizst, quien planteaba tres
formas de operar la prevencin especial: primero corrigiendo al corregible, esto es
lo que comnmente conocemos como resocializacin; segundo intimidando a
quien es susceptible de ello, y, por ltimo, haciendo inofensivo al sujeto que no es

ni corregible ni intimidable, a travs de la privacin de libertad (inocuzacin).


Crdova Angulo Miguel, Teora de la Pena, Constitucin y Cdigo Penal.

Con la prevencin especial se trata de evitar la comisin de nuevos


comportamiento punibles por parte de quien ya ha trasgredido el ordenamiento
penal, razn por la cual algunos prefieren hablar de medidas y no de pena, ya que
la pena supone la libertad o racionalidad del hombre; la medida, en cambio,
considera que quien ha delinquido es un sujeto peligroso, diferente del normal, al
que debe tratarse de acuerdo con sus especiales caractersticas, y de lo que se
trata es de corregirlo, resocializarlo (prevencin especial positiva) o inocuizarlo
(prevencin especial negativa).

A la prevencin especial se le sealan, entre otras, las siguientes crticas:


1.

La imposibilidad de limitar temporalmente el ius puniendi del Estado, lo que


justificara la imposicin de penas privativas de libertad de manera
indefinida, hasta conseguir la correccin definitiva; de igual forma en todos
los delitos, incluso en los de mayor gravedad, no habr necesidad de
imponer una pena si no existe posibilidad de reincidencia. Landrove Daz
Gerardo. La Consecuencias jurdicas del delito (1984, pg. 5).

2.

Para Roxin se debe rechazar la resocializacin como imposicin coactiva


de un determinado marco de valores a quien ha delinquido, pues se
entrara en abierta contradiccin con los principios de un Estado de

derecho, tales como el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad.


(1984).
3.

Garca Pablos de Molina, Antonio. Estudios de Derecho Penales (1988)


pg. 18 seala, La imposibilidad de llevar a la praxis la idea de
resocializacin.

C.3)

TEORAS MIXTAS.

Denominadas tambin como unificadoras o de la unin, y surgen ante la


imposibilidad de admitir exclusivamente o bien las teoras absolutas (retributivas),
o las relativas (preventivas: generales o especiales), como explicativas de la pena,
esta teora consiste en una combinacin de las concepciones antes mencionadas.

Estas pretenden, como su nombre lo indica, unir los fines de la pena bajo
un solo concepto y con ello resolver los inconvenientes que implicaba decantarse
por la aceptacin de una nica finalidad de la pena. La esencia de la pena para los
seguidores de esta teora radica en la retribucin misma que busca fines de
prevencin general y prevencin especial, en la actualidad las formulaciones ms
recientes tratan a la retribucin, la prevencin general y especial como fines de
igual rango.

Esta

teora

como

lo

seala

el

profesor

Roxin,

carece

de

una

fundamentacin coherente, ya que trata de conjugar en un solo concepto fines

B. JUSTIFICACION, FIN Y LEGITIMACION DE LA PENA.


La teora suele distinguir entre justificacin y fin de la pena. Cuando se habla de
justificacin de la pena se alude a su necesidad para el mantenimiento del orden
jurdico como condicin bsica para la convivencia en comunidad, Jeschek
distingue tres tipos de justificacin una poltico-estatal, en el sentido de que sin la
pena, el ordenamiento jurdico dejara de tener carcter coactivo y se rebajara
hasta convertirse en una recomendacin slo ticamente vinculante, una
justificacin psicolgico-social en cuanto la pena es necesaria para satisfacer las
demandas de justicia de la colectividad, y una justificacin tico individual
refirindose a la necesidad de la pena teniendo en cuenta la propia persona del
delincuente, en el sentido de que la aspiracin a liberarse de culpa mediante una
prestacin expiatoria constituye una experiencia fundamental del hombre como
ente moral (citado por Choclan Montalvo, Jos Antonio, 1999 pg. 82).

La justificacin de la pena con base en su necesidad comporta una


restriccin indispensable de la reaccin punitiva. La intervencin del Derecho
Penal slo puede tener lugar frente a infracciones jurdicas insoportables,
debiendo aparecer la pena como el nico medio para defender suficientemente el
orden social, como recurso ante una mayor necesidad de proteccin de la
sociedad. Es conocido el postulado liberal de que el Derecho Penal slo debe
proteger bienes jurdicos, sin que la preservacin de la norma moral constituya su
misin, aunque todava est sin resolver la cuestin de si en la teora del Estado
de Derecho es defendible que el legislador penal proteja valores ticos aun

cuando su quebrantamiento no conlleve lesin de un bien jurdico, una daosidad


social. En todo caso, son constantes las tendencias descriminalizadoras, de
acuerdo con la idea de Derecho Penal como ultima ratio, aunque es unnime la
opinin de que hoy por hoy no es posible prescindir de la pena, que se contempla
de esta manera como un mal necesario, como un remedio socialmente daino, o
una amarga necesidad. Por ello, en la medida de lo posible debe reaccionarse con
sanciones de carcter no penal, con otras medidas de poltica social o
administrativa, y cuando sea absolutamente necesario responder al hecho
antijurdico con una pena, debe sta limitarse a la mnima necesaria para restaurar
el orden jurdico.

La idea de la necesidad de pena en funcin del carcter fragmentario que


tiene el derecho penal, en expresin de Binding, refiere su sentido esttico o nivel
de la conminacin penal abstracta (citado por Chocln Moltalvo, Jos Antonio
1999, pg.43). La justificacin de la pena desde el punto de vista de la prevencin
general, conforme a los postulados de la moderna poltica criminal, ha incidido de
forma notable en el sistema de sanciones del cdigo Penal Salvadoreo. Pero
todava el poder punitivo del Estado debe limitarse en el nivel de la conminacin
concreta. Aqu inciden las funciones del principio de culpabilidad y de la
prevencin especial. La funcin poltico criminal del principio de culpabilidad reside
en la limitacin del poder estatal a la medida de la culpabilidad por el hecho, pues
el individuo, en un Estado que se autocalifique de Estado Social y Democrtico de

Derecho y que tenga como centro la persona y su dignidad, no puede ser utilizado
como instrumento al servicio de los fines de la prevencin general.

Las exigencias de prevencin especial deben presidir la fase de


individualizacin judicial de la pena adecuada a la culpabilidad, de suerte que el
sistema de sanciones debe contemplar sustitutivos penales que permitan en el
caso en concreto una suspensin o sustitucin de la pena adecuada a la
culpabilidad cuando la imposicin de la pena no resulte necesaria atendida la
personalidad del sujeto al que ha de ser aplicada y no se resienta con ello la
defensa del orden jurdico. En suma, como escribe Mapelli Cafarena, el criterio de
necesidad se emplear no solo para saber si una pena debe o no ser aplicada,
sino tambin para determinar en qu medida, y que la pena que no es necesaria
no debe ejecutarse.

La cuestin de la necesidad de la pena enlaza directamente con la


especial problemtica que subyace a una opcin acerca del sentido y fin de la
pena. Los conceptos de retribucin, prevencin general y especial, que han estado
presentes en todas las discusiones dogmticas acerca de su finalidad y que ha
dado lugar a diversas teoras penales en funcin de la preponderancia que se
otorgue a uno y otro elemento en la fundamentacin de la pena, aparecen, pues,
indisolublemente unidos al problema de la necesidad de la pena, esto es al de su
justificacin. Cuando se habla de fin como algo distinto de su justificacin, se
alude al sentido que la pena debe tener para el reo y la colectividad. Pero una

pena resultar necesaria en la medida que sea adecuada para cumplir los fines a
que est destinada. Si la justificacin de la utilizacin de la pena por el Estado
reside en su necesidad justificar aquella pena que sea adecuada para conseguir
ese principal objetivo, y por ello los fines inmediatos de la pena (intimidacin,
resocializacin, retribucin) son instrumentales respecto al fin del Derecho penal,
la proteccin de bienes jurdicos. Prez Manzano distingue un nivel de justificacin
del Derecho Penal y de la pena (la proteccin de bienes jurdicos) y un nivel
concreto de justificacin de la pena, sobre la base de que no toda pena que sirva
al fin de proteccin de bienes jurdicos estar legitimada, dependiendo su
justificacin de su adecuacin a los parmetros valorativos. En este nivel concreto
de justificacin la prevencin general y especial y la retribucin marcarn el
sentido de la pena en general y el tipo de la pena en particular (citado por Chocln
Montalvo, Jos Antonio 1999).

Por lo tanto, no basta para legitimar la pena su adecuacin funcional para


cumplir con el fin perseguido, esto es, que sea adecuada para la proteccin de
bienes jurdicos y que resulte eficaz desde un punto de vista preventivo general y
especial, sino que es necesaria su adecuacin a los valores constitucionales. Un
sistema de sanciones que se encuadre en el marco de un Estado Democrtico de
Derecho no puede tolerar cualquiera consecuencia jurdica por til que resulte en
la defensa de los bienes jurdicos.

C. TEORIAS DE LA PENA.
C.1)

TEORIAS ABSOLUTAS.

Lesch, Heiko apunta Cuando el Estado absoluto empieza a declinar con la


aparicin de nuevas formas de Estado se inicia una reorganizacin del ejercicio
del poder, este ya no viene de Dios sino de los hombres, surge a si el Estado
liberal burgus auspiciado por la Revolucin Francesa (1789), en esta nueva
organizacin la pena ya no puede ser la expiacin del pecado sino que es la
retribucin a la perturbacin del orden jurdico que se han dado los hombres y
consagrado por las leyes; la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico
interrumpido.(2000. La Funcin de la Pena. Pg. 18).

Las teoras absolutas son aquellas que sostienen que la pena encuentra
su justificacin en s misma, para Ferrajoli, Luigi

son un castigo,

compensacin, reaccin, reparacin o retribucin del delito, justificada por


su valor axiolgico intrnseco; por consiguiente no un medio, y menos an un
coste, sino un deber ser meta jurdico que tiene en s mismo su fundamento.
(2009, pg. 253). Estas teoras segn algunos autores se dividen en teoras de la
expiacin y de la retribucin.

Sus principales exponentes son los filsofos Kant y Hegel, para quienes la
funcin de la pena era simplemente la realizacin de la justicia. Para Kant citado
por Roxin la pena no puede ser impuesta como simple medio para procurar a
otros bienestar, debe ser impuesta simplemente por el hecho de haber delinquido

(1997). Segn esta teora el hombre no puede ser usado como medio de las
intenciones de otros, ya que l es un fin en s mismo, por lo tanto resulta
inadmisible castigar al delincuente en beneficio de la sociedad, porque ello supone
instrumentalizar al individuo.

Hegel citado por Roxin interpreta el delito como negacin del Derecho y la
pena como la negacin de esta negacin, como anulacin del delito, es decir que
la pena tiene como funcin aniquilar y negar la existencia del delito; si el
delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. Al imponerse la pena
se niega la existencia del delito como nueva norma con la que se pretende
establecer la licitud de la conducta; de esta manera se fundamenta la dialctica de
la negacin de la negacin.

Hegel se distingue de Kant en que este ltimo utiliza para la imposicin de


la pena el mismo mal causado por el delincuente es decir la conocida ley del
Talin, mientras Hegel sustituye la idea de la equivalencia del delito y la pena,
ambos autores coinciden en no reconocer metas preventivas, o de correccin en
los fines de la pena.

Criticas a las teoras retribucionistas:


1- Santiago Mir, seala que contradicen el carcter fragmentario del derecho penal
y la proteccin parcial de bienes jurdicos. As mismo, resultan incompatibles
con la idea de justicia absoluta instituciones como la libertad condicional,

prescripcin, amnista, indulto, perdn del ofendido a las condiciones objetivas


de punibilidad. (1976).
2- Para Roxin esta teora ya no es sostenible debido a que el derecho penal no
puede servirse de una pena que prescinda de finalidad social alguna.

C.2)

TEORIAS RELATIVAS.

En contraposicin a las teoras absolutas surgen las relativas, las que


pretenden darle un fin a la pena ya sea de prevencin general o especial, con lo
que se pretende evitar la comisin de nuevos comportamientos punibles, es decir,
la pena debe tener un carcter estrictamente preventivo.

C.2.1) Prevencin General.


El surgimiento del estado liberal no intervencionista otorga fines especficos
a la pena en los que se da prioridad a los principios del Estado de derecho. Entre
los exponentes de esta teora se destacan Beccaria, Bentham y Feuerbach; este
ltimo fue quien sent las bases de la prevencin general con su conocida teora
de la coaccin psicolgica, la que imaginaba la lucha interna del delincuente
potencial en la cual haban motivos que le empujaban hacia el delito y los que se
resisten a ello; opinaba Feuerbach citado por Roxin que haba que provocar en la
psique del indeciso una sensaciones de desagrado, que hiciesen prevalecer los
esfuerzos por impedir la comisin, y de esta manera, pudiesen ejercer una
coaccin psquica para abstenerse de la comisin del hecho. (1997, pg.90).

En su concepcin tradicional la prevencin general se entiende como


prevencin general negativa. Al ver la pena como la amenaza de un mal, su fin es
intimidar a los individuos que se pudieran inclinar por el camino del delito.

A la prevencin general negativa se le han sealado, entre otras las siguientes


crticas:
1.

Excesos en la imposicin de la pena a consecuencia de obtener un efecto


intimidatorio sobre la colectividad, se le acusa de llegar al terror penal.

2.

Presenta segn Roxin la imposibilidad de romper el dilema sobre que


comportamientos puede o no el Estado ejercer la limitacin. (1976).

3.

No se ha establecido un lmite concreto a la intimidacin que se pretende


conseguir, por ello tiende al terror penal.

4.

No se ha comprobado su real eficacia, sobre todo en lo referente a


delincuentes profesionales o impulsivos ocasionales.

5.

Como lo afirma Mir, Santiago la prevencin general no puede perseguirse


nicamente a travs de la mera intimidacin, sino que ha de tener lugar
satisfaciendo la conciencia jurdico general mediante la afirmacin de las
valoraciones de la sociedad. (1982).

6.

Siguiendo los postulados de Kant, se hace nfasis en que no se puede


justificar que se castigue a un individuo en beneficio de otro.

C.2.2) Prevencin Especial.


Bustos Ramrez, Juan Pena y Estado 1980 revista de Sociologa
pg.105 expone que en una primera poca del Estado capitalista, como Estado
liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teoras retributivas y de
prevencin general podan parecer suficientes. Un desarrollo posterior del Estado
capitalista haca necesaria una readecuacin de la concepcin de la pena, y se
cre la necesidad de una intervencin mayor del Estado en los procesos sociales.

En este estado de cosas la pena ya no poda seguir siendo entendida como


la simple restauracin del orden jurdico (retribucin), o como la intimidacin de la
colectividad a travs de la pena (prevencin general negativa). La pena pasa
ahora a garantizar la defensa de un nuevo orden social, de ah deviene la
direccin de la Defensa Social; el delincuente se concibe como peligroso
socialmente, surge as la prevencin especial como finalidad.

La prevencin especial tuvo amplia acogida gracias a los aportes del


positivismo criminolgico, pues al hacer del delincuente el centro de atencin del
derecho penal, la pena o mejor la medida iba encaminada directamente al sujeto
por la peligrosidad que representaba. Esta tesis encuentra su portavoz
fundamental en el programa de Marburgo de Frank von Lizst, quien planteaba tres
formas de operar la prevencin especial: primero corrigiendo al corregible, esto es
lo que comnmente conocemos como resocializacin; segundo intimidando a
quien es susceptible de ello, y, por ltimo, haciendo inofensivo al sujeto que no es

ni corregible ni intimidable, a travs de la privacin de libertad (inocuzacin).


Crdova Angulo Miguel, Teora de la Pena, Constitucin y Cdigo Penal.

Con la prevencin especial se trata de evitar la comisin de nuevos


comportamiento punibles por parte de quien ya ha trasgredido el ordenamiento
penal, razn por la cual algunos prefieren hablar de medidas y no de pena, ya que
la pena supone la libertad o racionalidad del hombre; la medida, en cambio,
considera que quien ha delinquido es un sujeto peligroso, diferente del normal, al
que debe tratarse de acuerdo con sus especiales caractersticas, y de lo que se
trata es de corregirlo, resocializarlo (prevencin especial positiva) o inocuizarlo
(prevencin especial negativa).

A la prevencin especial se le sealan, entre otras, las siguientes crticas:


1.

La imposibilidad de limitar temporalmente el ius puniendi del Estado, lo que


justificara la imposicin de penas privativas de libertad de manera
indefinida, hasta conseguir la correccin definitiva; de igual forma en todos
los delitos, incluso en los de mayor gravedad, no habr necesidad de
imponer una pena si no existe posibilidad de reincidencia. Landrove Daz
Gerardo. La Consecuencias jurdicas del delito (1984, pg. 5).

2.

Para Roxin se debe rechazar la resocializacin como imposicin coactiva


de un determinado marco de valores a quien ha delinquido, pues se
entrara en abierta contradiccin con los principios de un Estado de

derecho, tales como el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad.


(1984).
3.

Garca Pablos de Molina, Antonio. Estudios de Derecho Penales (1988)


pg. 18 seala, La imposibilidad de llevar a la praxis la idea de
resocializacin.

C.3)

TEORAS MIXTAS.

Denominadas tambin como unificadoras o de la unin, y surgen ante la


imposibilidad de admitir exclusivamente o bien las teoras absolutas (retributivas),
o las relativas (preventivas: generales o especiales), como explicativas de la pena,
esta teora consiste en una combinacin de las concepciones antes mencionadas.

Estas pretenden, como su nombre lo indica, unir los fines de la pena bajo
un solo concepto y con ello resolver los inconvenientes que implicaba decantarse
por la aceptacin de una nica finalidad de la pena. La esencia de la pena para los
seguidores de esta teora radica en la retribucin misma que busca fines de
prevencin general y prevencin especial, en la actualidad las formulaciones ms
recientes tratan a la retribucin, la prevencin general y especial como fines de
igual rango.

Esta

teora

como

lo

seala

el

profesor

Roxin,

carece

de

una

fundamentacin coherente, ya que trata de conjugar en un solo concepto fines

(preventivo-retributivos) antagnicos, resultando con ello un peligro mucho ms


grave, pues permiten justificar cualquier clase de pena. (1997).

Pese a los impedimentos existentes, las teoras unificadoras han tenido


amplia acogida a lo largo de los ltimos aos y ello debido fundamentalmente a
que las concepciones que optan exclusivamente por una finalidad de la sancin,
no resisten las crticas que se le han formulado.

Obviamente, las consecuencias de las teoras mixtas desencadenaron en


una disfuncionalidad de los conceptos que orientan la pena: se combinaron
proposiciones propias de la teora retributiva y ejecucin penal orientada a un
tratamiento resocializador, de otra parte, se mantena como principio el lmite de la
pena en la culpabilidad del autor, pero as mismo se propugnaban exigencias de
resocializacin por otro. En sntesis, se mezclaron conceptos antinmicos, lo cual
llev a replantear todo el tema de los fines de la pena para buscar una solucin
ms adecuada.

C.4)

TEORIAS MODERNAS.

Ante las inconsistencias que generaron las teoras precedentes, la doctrina


se ha dedicado a la bsqueda de alternativas, intensificndose la investigacin en
la prevencin, (Crdova Angulo Miguel,1980), lo que ha dado como resultado
diferentes teoras unas muchas ms conocidas que otras en este estudio nos
limitares a las siguientes: teora unificadora preventiva dialctica sostenida por

Klaus Roxin, la teora de la integracin-prevencin desarrollada por Gunther


Jakobs y la teora consensual desarrollada por Carlos Nino.

C.4.1) Teora unificadora preventiva dialctica.


La idea central de esta posicin gira en torno a la diferenciacin de las distintas
etapas por las que atraviesa la pena, a saber: creacin de la norma,
individualizacin judicial y ejecucin y como en cada una de ellas se justifican la
prevencin general, la especial, o ambas sin que las diferentes etapas puedan ser
consideradas aisladamente; estos fines forman parte de un todo, es decir, unos y
otros se compaginan; los primeros, obviamente, sern precedentes indispensables
de los ltimos.

En un primer momento, es decir en la fase de conminacin de la pena, de la


amenaza penal, es decisivo el carcter de prevencin general, ya que es cuando
el legislador prohbe un determinado comportamiento, motivando a travs de la
norma a todos los miembros de la colectividad; en este mbito el fin primordial es
la prevencin general sin desconocer que tiene importancia la prevencin
especial, al sealarse las reglas legales de determinacin de la pena.

En la fase de imposicin o individualizacin de la pena, tambin impera el


carcter de prevencin general, para lo cual debe tenerse en cuenta la necesidad
de imponer una pena que debe estar dentro de ciertos lmites fijados por la ley,
pues en caso contrario la norma no cumplira efectivamente su funcin de

motivacin y, por el contrario, acarreara efectos negativos de cara a la prevencin


general si no se cumple o aplica la amenaza tpica. Pero en esta fase tambin
aparece la necesidad de prevencin especial, pues a la hora de imponer la pena
se deben tener en cuenta las caractersticas de cada sujeto, para que as exista
una relacin entre la pena individualizada y la etapa de ejecucin, condicionando
de esta forma la etapa de individualizacin a la ejecucin.

En la etapa de ejecucin es la prevencin especial la que predomina,


entendida como prevencin especial positiva, es decir, resocializacin; sin olvidar
que en esta etapa, la prevencin general positiva tambin desempea un papel
importante como condicin de eficacia de la amenaza legal que quedara en nada
si no se ejecuta efectivamente la pena.

Esta teora supera la falencia que generan las teoras preventivas en lo


concerniente a los lmites al poder penal, necesarios en un estado de derecho, por
lo cual retoma un elemento de toda teora de la retribucin es decir la prohibicin
de superar la culpabilidad. De acuerdo con esto, la pena no puede ir ms all de la
medida de la culpabilidad en su duracin, tampoco cuando intereses de
tratamiento de seguridad o de intimidacin revelen como deseables una detencin
ms prolongada. En tales casos, se quiebra el poder de injerencia del estado
frente al inters de la libertad del condenado, el cual debe someterse a las
necesidades del estado no segn su libre arbitrio, sino solo en el marco de su
culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene, por lo tanto, una funcin liberal,

independiente de toda retribucin, y en favor de la libertad del ciudadano, debe ser


conservado tambin en un derecho penal moderno. (Roxin, 1997).

La culpabilidad determina el monto de la pena a imponer en factores


internos de la personalidad del autor y por la medida del dao causado, puede ser
opuesto a las necesidades de prevencin determinadas por necesidades sociales
en forma efectiva, adems de ello la limitacin de la medida mxima de la pena a
una duracin acorde con la culpabilidad se corresponde con las sanciones
jurdicas, y en esa medida, tiene sentido tambin desde el punto de vista
preventivo.

C.4.2) Teora de la integracin-prevencin.


Uno de sus principales precursores de esta teora es el profesor alemn
GNTHER JAKOBS quien, en concordancia a su elaboracin funcionalista del
Derecho Penal, considera que la misin de la pena es el mantenimiento de la
norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la
pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento
de la norma (1995).

El pensamiento de Jakobs, segn Baratta mencionado por Mary Beloff se


basa principalmente en la concepcin de Luhman del derecho como instrumento
de estabilizacin social, de orientacin de la acciones y de institucionalizacin de
las expectativas. As el sistema penal resulta organizado en atencin a la misin

que al Derecho Penal le corresponde, esto es, con arreglo a su misin social, la
cual no se ubica en procesos naturales ni de otra ndole que resulte desligada de
la sociedad. Es decir la sociedad se halla estatuida en atencin a determinados
roles, esto significa que cada ciudadano tiene asumido un papel, una funcin, la
misma que genera una expectativa de comportamiento, dicha expectativa aparece
siempre vinculada a la norma, que resulta ser el modelo de conducta deseado, en
trminos de Jakobs: el modelo de orientacin de los contactos sociales.

En tal entendimiento, todo comportamiento ajeno a dicha funcin y por ende


infractor de la norma, tendr como consecuencia la defraudacin de dichas
expectativas y cuyo efecto ulterior ser la pena como rplica.

Segn Jakobs, la pena constituye una reaccin imprescindible para el


restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. En su esquema, este
orden se estructura mediante expectativas, basadas en normas que deben ser
respetadas por todos. Si una expectativa normativa se frustra, no debe ser
abandonada por ello, sino que debe ser reafirmada contra fcticamente: se
encierra al condenado para demostrar lo indebido de su actuar, reforzndose de
esta forma la validez de la norma violada.

Para el autor alemn, la funcin de la pena puede sintetizarse en la


prevencin general a travs del reconocimiento de la norma, la misma que se
manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sancin sirve para reafirmar la

confianza en la vigencia de la norma no obstante haber sido ocasionalmente


infringida ejercicio de confianza en la norma, en segundo trmino, la pena se
destina al ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho, para finalmente, mediante la
imposicin de la sancin penal, aprender la vinculacin existente entre la conducta
infractora y la obligacin de soportar su precio.

En conclusin para esta teora el derecho penal tiene como finalidad


garantizar la funcin orientadora de las normas jurdicas; estas normas tratan de
estabilizar e institucionalizar expectativas sociales y sirven as de orientacin de la
conducta de los ciudadanos en su contacto social. La prevencin general positiva
fundamentadora as entendida permite y obliga a utilizar la pena aunque no lo
exija la inmediata proteccin de bienes jurdicos, ni la prevencin especial.

Esta concepcin terica resulta difcilmente aplicable, ya que rene


elementos retribucionistas y preventivos. No es una teora absoluta en sentido
estricto, porque no se base en ningn absoluto moral o ideal. Tampoco es
enteramente relativa, ya que el fin de la pena contradiccin de la conducta
disvaliosa y reafirmacin de la norma- se agota en la mera aplicacin, sin que se
esperen de ella efectos ulteriores (resocializacin, intimidacin) que la sustenten.

A esta concepcin y concretamente a los planteamientos de Jakobs, se


pueden sealar las siguientes objeciones.

1.

Si la funcin del derecho penal es solamente la confirmacin de la


confianza en las normas, Por qu razn no basta una declaracin
inequvoca en tal sentido, porque es preciso imponer un mal como la pena,
si sta no busca la intimidacin?.

2.

Muoz Conde seala que cierto sector de la doctrina considera que la


prevencin

general positiva

fundamentadora

pretende

alcanzar

un

consenso que puede desembocar en un claro proceso de fascistizacin


social, en el que el individuo desaparece devorado por esa mquina que es
el leviatn estatal(199).

C.4.3) La teora Consensual.


Esta teora ha sido ampliamente desarrollada por Carlos Nino, para quien la pena
no es algo que cae sobre sus vctimas como consecuencia de un hecho fortuito o
por la accin de terceros sin posibilidad de control por parte de aquellas. Es
producto, entre otras cosas, de la voluntad de la persona misma que la sufre. Esto
es al menos as cuando se respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta
y actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la consecuencia jurdica
de un acto voluntario ha sido conocida por el agente, podemos decir que l la ha
consentido. Y es este consentimiento el que se toma como moralmente relevante
para justificar la ejecucin de la consecuencia jurdica de que se trate, contra la
persona que la ha consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de ciertas
consecuencias normativas jurdicas da lugar a consecuencias normativas de

carcter moral. (Cantaro S. Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista


Progamma 1 pg. 2).

Nino citado en la Revista Progamma 1, el individuo que ejecuta un delito


sabiendo que la prdida de la inmunidad jurdica contra la pena es una
consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta consecuencia normativa,
del mismo modo que un contratante consiente una consecuencia normativa que
resulte del contrato y una persona que asume un riesgo consiente en perder la
accin resarcitoria que de lo contrario tendra. El consentimiento a asumir la
sujecin jurdica a sufrir una pena es irrevocable e independiente de la actitud del
agente respecto del hecho que es objeto de la caracterizacin normativa, y lo
relevante es el consentimiento referente a las consecuencias normativas del acto,
o sea, en el caso de la pena, el consentimiento a asumir una sujecin jurdica a
ella. Sostiene Nino que ese consentimiento est presente cuando la accin del
agente es voluntaria y cuando el agente sabe que la consecuencia normativa se
sigue necesariamente de tal accin. (Cantaro S. Alejandro, Universidad Nacional
del Sur, Revista Progamma, pg. 3-4).

Para esta teora en tanto se exija para la imposicin de una pena el


consentimiento del agente a perder la inmunidad contra ella, puede superarse la
deficiencia de la justificacin de la pena basada meramente en el principio
utilitarista de la proteccin social. Sostiene que si la obligacin a cuya violacin se
imputa una pena es una obligacin justificada, las autoridades implicadas son

legtimas y la pena es un medio necesario y efectivo para proteger a la comunidad


contra males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido libremente en
hacerse sujeto de una pena (mediante la comisin de un delito, con conocimiento
de que la prdida de su inmunidad es un efecto necesario de l) provee una
justificacin prima facie para el ejercicio de la facultad correlativa de penarlo.

Sostiene Nino que as como la justificacin de cierta distribucin sobre la


base de la libre eleccin de los interesados presupone la justicia de la regulacin
jurdica en cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede decirse
acerca de la responsabilidad penal: una distribucin particular de medidas
punitorias slo puede justificarse sobre la base del consentimiento de sus
destinatarios cuando las leyes que crean las figuras delictivas son justas (as, las
leyes no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la gente est
moralmente facultada a realizar) y cuando la penalidad imputada al delito implica
un mal menor que el implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo para
prevenirlo. (Cantaro S. Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista
Progamma 1. pg. 4).

Esta concepcin implica, para imponer una pena a alguien, primero que la
persona penada haya sido capaz de evitar el acto al que se imputa
responsabilidad penal. Esto excluye los raros casos de punicin de personas
inocentes que podran admitirse si slo se tuvieran en cuenta meras
consideraciones de proteccin social. Segundo, la persona penada debe haber

consentido en ejecutar el acto que acarrea responsabilidad penal. Y tercero, ella


debe saber que la asuncin de tal responsabilidad es una consecuencia necesaria
del acto que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud bsica que debe
requerirse para la imposicin de una pena, asuncin de la pena, y denomina al
principio que exige como condicin de la pena que el agente haya consentido en
asumir una responsabilidad penal, principio de asuncin de la pena. (Cantaro s.
Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista Progamma 1 pg. 4).

A esta teora se le objetan las mismas crticas que se le hacen a las teoras de
la prevencin en general, agregando la objecin que se formulan a los planteos
contractualistas.

D. TOMA DE POSICIN.
Sin duda alguna, fijar posicin respecto a aspectos tan debatidos en la dogmtica
jurdico-penal resulta en extremo complicado y arriesgado, creemos entender que
la solucin al problema no puede encontrarse en el rechazo total de una y otra
teora sino ms bien debe pensarse en una visin multi-dimensional la cual podra
dar una mejor respuesta al problema. En ese sentido, la solucin propuesta por
ROXIN mediante su concepcin dialctica de la pena nos resulta adecuada por
cuanto aborda la justificacin de la pena en diferentes momentos de la misma.

En principio creemos que la retribucin, en todo Estado Democrtico de


Derecho no debe considerarse nunca como funcin de la pena, la retribucin
aparece como contenido de la sancin ya que toda sancin penal contiene
inherente afliccin sobre el obligado a satisfacerla, durante la ejecucin de la
sancin el penado ver siempre restringidos sus derechos y libertades, lo que
constituye un rasgo caracterstico de las penas, cualesquiera que stas sean.

La pena, segn nuestra perspectiva, no debera tener mayor funcin que la


de prevenir la futura comisin de delitos, suprimiendo el nimo delictivo en el
receptor de la norma penal. Para lograr el citado efecto motivador las legislaciones
penales de algunos pases, incluido el nuestro, incurren en el error de
sobredimensionar las consecuencias jurdicas del delito, equiparando al ser
humano a mero instrumento de la sancin y de sus fines.

Resulta evidente que la delimitacin normativa de los lmites de la pena


debe atender a criterios de prevencin general en concordancia con el grado de
daosidad social que produzca determinado comportamiento, de esta manera se
evitaran incongruencias en el ordenamiento jurdico-penal. En el plano de
individualizacin de la pena debemos recurrir como dice el profesor Roxin al
principio de culpabilidad como lmite absoluto de todos los objetivos generales y
especiales propuesto en la amenaza penal. Luego, durante la ejecucin de la
sancin, son los pretendidos objetivos resocializadores los que deben ser
atendidos con la pena ya individualizada (1997).

Es preciso mencionar despus de haber estudiado las diferentes teoras de


la pena que la relacin que existe entre estas y el principio de culpabilidad, como
lo vimos en el captulo uno es que el principio de culpabilidad encierra una serie de
sub-principios entre los cuales podemos citar: el sub-principio de personalidad de
las penas, el sub-principio de responsabilidad por el hecho y la prohibicin de
responsabilidad objetiva que fundamentan la imposicin de la sancin penal,
corresponde tambin al Principio de Culpabilidad fijar los lmites de la medicin de
la pena ya que esta en ningn caso puede ser superior a la culpabilidad del autor,
sobre este punto Claus Roxin, (1997, Derecho Penal. Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito pg.100) plantea por el contrario la idea de admitir una
pena cuya cuanta se quede por debajo de la medida de la culpabilidad.
Ciertamente la pena, no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero
puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo.

E. CONSTITUCION

DE

LA

REPBLICA,

CODIGO

PENAL,

LEY

PENITENCIARIA, JURISPRUEDENCIA.
La Constitucin de la Repblica de El Salvador hace referencia al fin de la
pena en el Art. 27 inc., tercero, al expresar:
"El Estado organizar los centros penitenciarios con el objeto de
corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo
procurando su readaptacin y la prevencin de los delitos".

De esta lectura deducimos que nuestro marco normativo constitucional


parece adecuarse a la teora de la prevencin especial en el entendido que
segn el legislador la pena lleva como fin nico la readaptacin del delincuente
con ello se pretende evitar el cometimiento de nuevos delitos, en el mismo sentido
se ha pronunciado la Sala Constitucional en la Sentencia 15-96 del 14-II-1997,
expresando que no es posible la imposicin de sanciones que buscan un fin
diferente que la readaptacin del delincuente:
En ese sentido, la pena debe tener como estructura fundamental "la
medida de la dignidad de la persona humana que implica
necesariamente que el hombre es un fin en s mismo y por tanto no
puede ser instrumento del Estado para la consecucin de sus fines".

No obstante esta situacin el mencionado artculo ha sido el asidero


constitucional con el cual se ha endurecido el derecho penal pues el mismo ha
sido la base legal para el agravacin de la conminacin penal as como la
justificacin de la imposicin de penas de 75 aos de prisin (situacin que se
gener hasta antes del veintitrs de diciembre de dos mil diez, fecha en la cual se
declar inconstitucional la pena de prisin de setenta y aos).

La Constitucin de la Repblica de El Salvador se encuentra en


consonancia con los instrumentos internacionales a si el Art. 10.3 del PIDCP, al
referirse a la pena expresa:

Art. 10 .3 El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya


finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los
penados. Los menores delincuentes estarn separados de los
adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condicin jurdica.

La Convencin Americana de Derechos Humanos:


Art. 5.6 Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
El cdigo penal salvadoreo a diferencia de algunos otros cdigos penales
no refiere en su articulado un fin de la pena pero si lo hace el legislador en la Ley
penitenciaria respectiva:
Art. 2 Ley Penitenciaria. El fin de la pena debe ser la preparacin del
interno para que al recobrar su libertad est en condiciones de
adaptarse a la sociedad.
El artculo 3 de la ley Penitenciaria, establece como finalidad para las
instituciones penitenciarias: la readaptacin social del condenado y prevencin de
los delitos. En lo que se refiere a la prevencin de los delitos, debe entenderse en
la transformacin que debe procurar el centro penitenciario de los condenados,
con ellos se logra evitar el cometimiento de nuevos delitos, no es posible imaginar
que el legislador al referirse en la frase prevencin de los delitos, deba ser la

prevencin general pues el recinto penitenciario no puede obrar como una


institucin por medio de la cual se pueda lograrse dicho objetivo.
Sobre los fines de la pena la Sala Constitucional ha dicho:
Inconstitucionalidad 15-96 del 14-II-1997
La pena en nuestro marco constitucional ejerce una funcin de carcter
principalmente utilitario, pues busca en primer lugar la resocializacin del
delincuente, a travs de medidas que incluyan la educacin y la formacin de
hbitos de trabajo, y en segundo lugar, la prevencin de los delitos. Del
anlisis del art. 2 de la ley en cuestin en relacin con la finalidad del cuerpo
normativo, se advierte que en el Considerando II, el rgano emisor dice que la ley
se emite "ante el alarmante incremento de la criminalidad", en virtud del cual la
mayora de la poblacin estara "demandando que se dicten medidas urgentes y
especiales (...) para sancionar con mayor severidad a los responsables de los
hechos criminales". De tal consideracin se advierte que el agravamiento de las
penas-adoptada como una medida para sancionar con mayor severidad a los
delincuentes-no se adecua a la finalidad prescrita por el art. 27 Cn., pues se
desnaturaliza su funcin resocializadora y se le convierte en un mecanismo
intrnsecamente represivo.
En otra oportunidad la Sala sealo:
Inconstitucionalidad. 32-2006/48-2006/52-2006/81-2006/91-2006 del 25-III-2008

Ahora bien, es dable distinguir entre lo que es la pena y los fines que se
persiguen con su imposicin, siendo en ste ltimo punto el ms controvertido
doctrinariamente. En relacin con lo primero, puede afirmarse que la pena es la
primera y principal consecuencia jurdica del delito, y constituye uno de los
fundamentos bsicos del sistema de justicia penal. Es definible, en trminos
generales, como un mal que se impone a una persona como consecuencia de la
realizacin de un delito, previa comprobacin positiva del mismo en un proceso
penal por parte del juez penal competente. Con ella, el Estado se auto-constata
ante la sociedad, demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos y seala
que el sistema por l regido sigue vigente. En suma, es un mal impuesto por el
Estado en el ejercicio de su potestad soberana de sancionar a quien efecta
alguna conducta calificada como delito, que ha sido previamente determinada por
ley, en razn de que lesiona o pone en peligro bienes jurdicos.
La sala recientemente sealo en la sentencia:
Incontitucinalidad.5-2001/10-2001/24-2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/102003/11-2003/12-2003/14-2003/16-2003/19-2003/22-2003/7-2004 23-IIX-2010
Evidentemente, el agravamiento de las penas adoptado como medida para
desmotivar la comisin de conductas antijurdicas no se adeca a la funcin de la
pena prescrita en la Constitucin, pues desnaturaliza su finalidad resocializadora y
se le convierte en un mecanismo intrnsecamente represivo, desconocindose con
tal prctica que el individuo nunca puede ser instrumento para los fines del Estado
en relacin con la prevencin del delito. Por ello, el incremento de las penas

privativas de libertad en las disposiciones impugnadas, vulnera la prohibicin


contenida en el inc. 2 del art. 27, pues penas de tales magnitudes como se ha
expuesto supra dificultan evidentemente un sistema de ejecucin de penas de
carcter progresivo como el estipulado en la LP. La lgica rehabilitadora y de
respeto a la dignidad humana que inspira el desarrollo constitucional, es
incompatible con una lgica punitiva o retributiva que nicamente aspira a que la
funcin de la pena de prisin sea un castigo de carcter aflictivo o expiatorio. Esto
nos lleva a la conclusin que la finalidad del rgimen y tratamiento penitenciarios,
es el de hacer posible la vida futura en libertad del sentenciado evitando los
efectos nocivos de la estancia en prisin. Lo anterior resulta entorpecido con
penas que vuelven imposible un proceso gradual de reinsercin o al menos lo
retardan irrazonablemente.
Por ende, el criterio expuesto en la sentencia de 25-III-2008, Inc. 32-2006,
debe ser matizado en el sentido de que ese margen de formulacin abstracta de la
pena que efecte el legisferante: (a) no pueda traspasar ms all de lo que la
dignidad humana permita; (b) no pueda impedir el proceso de reinsercin gradual
del condenado, cuando exista una prognosis positiva de xito del tratamiento; (c)
deba permitir la posibilidad de efectuar actividades esenciales del tratamiento
como la educacin y el trabajo penitenciario; y (d) deba evitar exacerbar al mximo
el carcter aflictivo o expiatorio, que ya de por s es inherente a la crcel. Ello
resulta sobradamente inobservado en sanciones con tales topes mximos como
las enjuiciadas, que vuelven nugatoria cualquier aspiracin resocializadora, por lo
que resulta imperativo concluir que las penas previstas en los arts. 45 nm. 1, 71 y

129 inc., final del C. Pn., contravienen lo dispuesto en los incs. 2 y 3 del art. 27
Cn.

CAPITULO III. RESULTADOS DEL ANALISIS DE CASOS JUDICIALES.


En la investigacin emprica se analiz la fundamentacin de la imposicin de la
pena en el juicio de culpabilidad hecho al autor del hecho punible, de los fallos
condenatorios emitidos por los Tribunales Primero de Sentencia de la Ciudad de
San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn. Para tal fin, se
elabor un cuestionario que oriento el examen individualizado de cada sentencia,
buscando con ello el fundamento intelectivo que realizan los juzgadores de la
culpabilidad, en el que se estudian los elementos subjetivos del autor, la
imputabilidad, el desconocimiento de la ilicitud y la no exigibilidad de otra
conducta; luego se examin el fundamento de la pena, valorando la naturaleza
del acto, los medios empleados por el agente, la extensin del dao causado, la
intensidad del hecho y las circunstancias de tiempo y lugar en los cuales se realiz
el ilcito todo ello como elementos objetivos en la individualizacin de la pena; as
mismo la edad, la instruccin, las costumbres, la conducta precedente y posterior
del sujeto, los mviles que lo impulsaron a delinquir, las condiciones ambientales
familiares de trabajo y relaciones sociales como parte de los elementos subjetivos
para imponer una pena, elementos necesarios para la justificacin de la de la pena
a imponer; de igual manera se verifico si en los fallos se tienen presentes los fines
preventivos establecidos en la normativa constitucional salvadorea. En concreto
el estudio

del ao dos mil diez se inici con un total de 67 resoluciones

condenatorias del tribunal primero de sentencia de la ciudad de San Miguel. Y 33


fallos del tribunal de sentencia de la ciudad de Usulutn, haciendo un total de 97
sentencias condenatorias.

A. Fallos del Tribunal Primero de Sentencia de San Miguel.


De las sentencias dictadas por el tribunal primero de sentencia de la ciudad de
San Miguel se observ que el tema referido a la culpabilidad y pena, los jueces
analizan primero la culpabilidad, en el que se examinan los elementos que la
componen (la imputabilidad, conocimiento de la ilicitud, y la exigibilidad de otra
conducta) relacionando en este apartado un anlisis de la normativa, la doctrina y
el aporte intelectivo factico jurdico que hacen del caso en concreto. Es de hacer
notar que en los fallos el tribunal relaciona las condiciones personales del autor
como lo son: escolaridad, situacin laboral, econmica, familiar para determinar si
este pudo haberse motivado por la norma y no lo hizo; consideramos que es
atinado el anlisis que realiza el tribunal al referirse al juicio de culpabilidad.

Se observa que el tribunal tiene claro que la culpabilidad es el fundamento


de pena, ya que de la redaccin de las mismas se detona que los juzgadores van
sentando las bases para hacer atribuible al procesado una pena que corresponda
a los fines exigidos por el legislador.

A si la sentencia 208/2010, en contra de J.O.G.C., a quien se le condeno


por el delito de Hurto Agravado imperfecto.

FUNDAMENTOS SOBRE LA CULPABILIDAD.


La culpabilidad es el juicio de reproche que se le hace a una, persona por
efectuar un hecho antijurdico. En atencin al deber que tiene de actuar, de

motivarse conforme a la norma jurdica y que por tener capacidad de culpabilidad,


puede exigrsele una conducta conforme a la misma.
La capacidad de culpabilidad, se basa en que el autor del hecho tpico y
antijurdico tenga las facultades psquicas y fsicas mnimas. Requeridas para
poder ser motivados al conjunto de esas facultades mnimas requeridas para
considerar a un sujeto culpable se llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad
quien carece de esta capacidad, por no tener madurez suficiente, por sufrir graves
alteraciones psquicas no puede ser declarado culpable y por consiguiente no
puede ser responsable penalmente de sus actos por ms que estos sean tpicos y
antijurdicos en el Articulo 27 numeral 4 del Cdigo Penal se describen en
concreto las circunstancias que excluyen la culpabilidad y literalmente dice: Quien
en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situacin de comprenderlo
ilcito de su accin u omisin o de determinarse de acuerdo a esa comprensin,
por cualquiera de los motivos siguientes: a) enajenacin mental; b) grave
perturbacin de la conciencia; y c) Desarrollo psquico retardo o incompleto.
Para probar que el acusado es responsable del ilcito de hurto agravado en grado
de tentativa, es necesario determinar los siguientes elementos: Inmutabilidad o
capacidad de culpabilidad: En este caso el acusado es una persona mayor de
edad, al momento de realizar la conducta prohibida no se ha probado que tenga
defectos psquicos de cualquier origen o trastornos transitorios por lo que tiene
capacidad de culpabilidad, porque se encuentra en pleno uso de sus facultades
fsicas y mentales del imputado no se ha sealado que adolezca de ningn tipo de
afectacin psquica que le impida comprender el alcance de sus actos y que lo

hiciera

persona

inimputable.

Conciencia

de

la

Antijuridicidad:

Es

el

conocimiento potencial o eventual del autor con respecto a que su actuar era
prohibido por la norma penal, apoderndose de cosas ajenas que no le
pertenecen, no se ha probado en juicio que el imputado haya actuado bajo un
error de prohibicin directo o indirecto que lo eximiera de responsabilidad penal o
que se la atenuara; procediendo por consiguiente a comprobar el elemento de la
exigibilidad de un comportamiento diferente. Exigibilidad de una conducta
distinta: Se refiere a la posibilidad que el agente tenga de elegir entre varias
formas de actuar al momento de cometerse el ilcito, ello porque el derecho penal
se encuentra elaborado para que toda persona normal pueda cumplir sus
preceptos; no se ha demostrado que el seor J.O.G.C, haya actuado bajo una no
exigibilidad de un comportamiento distinto "'ya sea porque estuviese coaccionado,
bajo un miedo insuperable o porque se haya encontrado en un Estado de
Necesidad Disculpante. De la prueba examinada, segn lo que hemos expuesto,
nos da la firme conviccin jurdica de que se ha cometido el delito de HURTO
AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y que el acusado J.O.G.C., es el autor
directo de este delito, por lo que concluimos que tiene capacidad de culpabilidad,
porque el resultado de su accin la pudo evitar actuando con un comportamiento
distinto; debiendo motivarse conforme al conocimiento de la norma que prohbe la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; era sabedor que con su accin
provocara con toda certeza un dao al bien jurdico tutelado por el artculo
mencionado el cual es "el patrimonio, considerando en ese conocimiento a toda
persona dentro de una capacidad mental normal, con sentido comn que sabe que

es prohibido realizar la accin relacionada, determinndose que el seor J.O. G.


C., tena todas las facultades mentales y al no establecerse que haya actuado bajo
alguna causa de inculpabilidad, su comportamiento lo hace responsable porque la
ley penal espera de todo ciudadano un actuar de acuerdo a la prescripcin de la
norma y el acusado no actu conforme a lo establecido en ellas, sindoles
entonces exigible una conducta respetuosa de la ley, por lo que es procedente
declararlo responsable por la realizacin del delito de HURTO AGRAVADO EN
GRADO DE TENTATIVA y aplicarle pena de prisin acorde a su culpabilidad, por
su edad, educacin y cultura es capaz de comprender la ilicitud del hecho,
debiendo motivarse conforme a lo que establece la norma que prohbe hurtar.

Habindose declarado la culpabilidad el Tribunal procede analizar la pena a


imponer, para lo cual recurre al margen de libertad que da el artculo 63 del
Cdigo Penal le permite, el cual establece:
La pena no podr exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado
por el autor y ser proporcional a su culpabilidad. Para la determinacin de la
pena, en cada caso, se tendr especialmente en cuenta:
1) La extensin del dao y del peligro efectivo provocados;
2) La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho;
3) La mayor o menor comprensin del carcter ilcito del hecho;
4) Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las econmicas,
sociales y culturales del autor; y,

5) Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las


considere como elementos del delito o como circunstancias especiales.

De la lectura del artculo anterior queda reflejado que el lmite de la pena


segn la normativa Salvadorea es la culpabilidad por lo cual el Juez debe en la
determinacin de la sancin tener presente la culpabilidad y la resocializacin del
delincuente porque aunque el referido artculo no lo exija la Constitucin de la
Repblica consagra el principio de resocializacin como el fin primordial de la
pena, es por ello que una pena que no cumpla dicho fin es contraria a la normativa
Constitucional.

De los fallos del Tribunal puede decirse que en la mayora de ellos


encontramos una fundamentacin incompleta cuando se determina la pena, ya
que nada dicen los juzgadores de los elementos objetivos del hecho juzgado es
decir la naturaleza del acto, la extensin del dao y el peligro provocado; si no que
nicamente se analizan los elementos subjetivos es decir los motivos que
impulsaron al procesado a realizar el hecho, las condiciones especiales en que se
encontraba, sin arribar cuales son los fines que se espera que tenga la pena en el
condenado, situacin que contradice lo exigido por el legislador en el Art. 63 CP. A
si el fallo:
Causa nmero 5S-2010, en contra del seor V.A.C.S., a quien se le encontr
culpable del delito de Robo Agravado.

FUNDAMENTOS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA


En cuanto a la pena principal DE PRISIN que se le aplicar al imputado,
hacemos las siguientes consideraciones: a) Que el hecho que realiz V.A.C.S,
juntamente con otros dos sujetos, y el cual tuvo por acreditado este Tribunal, es el
de Robo Agravado, y por el cual la representacin fiscal solicit se le condenara a
doce aos de prisin, delito que tiene una pena de prisin que oscila entre los
ocho a los doce aos; b) Que V.A.C.S, obr motivado por el nimo de lucro, al
sustraer apoderarse de varios objetos que se encontraban en el interior de la
vivienda de la vctima, tales como dos armas de fuego, celulares, relojes, dinero y
otras pertenencias que posea el seor A. H. J.; c) Que el seor V.A.C.S, tienen
grados de estudios bsicos, y por la edad, la convivencia social, sabe que tomar
objetos propiedad de otra persona sea esta natural o jurdica, no es permitido por
la ley; y por ende sabe distinguir lo licito de lo ilcito; no obstante sustrajo a la
vctima los objetos que tena en su casa de habitacin; d) Que la Fiscala General
de la Repblica solicit una Sentencia Condenatoria para el imputado de DOCE
AOS DE PRISIN, y ste Tribunal con; base a la prueba que se inmedi y de
acuerdo a lo establecido en el artculo 213 numerales 2o y 3o considera
procedente aplicar al seor V.A.C.S, la pena de OCHO AOS DE PRISIN,
decisin que se funda siempre tomando en consideracin los Principios
Constitucionales que deben orientar sobre la finalidad de la pena, como lo es el
lograr la readaptacin del delincuente para que ste en el futuro pueda vivir en
sociedad sin afectar aquellos bienes jurdicos valiosos para la colectividad La pena
tiene un fin eminentemente utilitario, debe servir a las personas, porque no se trata

de que el delincuente sea recluido en una crcel sin mayores beneficios, de lo


contrario la pena perdera l sentido que la norma Constitucional pretende dar a la
misma, debe inspirar a la pena lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Penal, que
prescribe el principio de necesidad.

Falta de motivacin se encuentra en los casos en los cuales el Tribunal


aplico el beneficio de la suspensin de la ejecucin de la pena, ya que no se
encuentra dentro del razonamiento fctico justificacin para la aplicacin del
beneficio, los juzgadores nicamente hacen una mencin exigua del porque
consideran que con la aplicacin del sustituto penal se logran los fines preventivos
especiales de la pena, sin explicar que el mismo es procedente porque responde
tambin a la medida de la culpabilidad del autor del hecho delictivo. As el fallo
79/2010, en contra de la imputada C.E.C.D., a quien se le condeno por el delito de
Concusin el tribunal primero de sentencia expreso:

FUNDAMENTOS SOBRE SUSTITUCIN DE LA PENA


El artculo 74 inc. Segundo permite sustituir las penas de prisin que sean
superiores a un ao y que no excedan de tres, por Trabajos de Utilidad Pblica, en
consecuencia sustityase la pena de prisin por Jornadas de Trabajo de Utilidad
Pblica, a favor de la seora C.E.C.D, tomando en consideracin las
circunstancias siguientes I- Atendiendo al Principio de Necesidad de la imposicin
de la pena, se considera que no es necesario la aplicacin de la pena de prisin a
la acusada, por considerar que la de Jornadas de Utilidad Pblica, tendr en ella

efecto preventivo especial, II- Que resulta ms provechoso para la sociedad que la
acusada realice trabajos de utilidad pblica, a que permanezca en prisin por el
perodo de la condena sin aportar ningn beneficio, III-La ley establece que podr
sustituirse la pena de prisin cuando esta no exceda de tres aos, sustitucin que
deber ser cumplida por Jornadas de Trabajo de Utilidad Pblica, las que de
conformidad al artculo 75 del Cdigo Penal, sern determinadas por el Juzgado
Primero de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecucin de la Pena de esta ciudad.

B. Fallos del Tribunal de Sentencia de la Ciudad de Usulutn.


En las sentencias de este tribunal encontramos que no se analizan de manera
integral las categoras que componen la culpabilidad, los juzgadores de manera
general expresan que segn la valoracin de la prueba la conducta atribuida al
imputado es reprochable olvidndose realizar una fundamentacin intelectiva que
permita apreciar dicha situacin. En la presente sentencia la defensa alego la no
exigibilidad de otra conducta y al respecto el tribunal de manera lacnica se refiere
a este punto.

Causa Nmero U-145-09-10 seguida contra E.A.F.D., a quien se le condeno por el


delito de Extorsin en grado de tentativa.

4) Que por la forma como se da el delito de extorsin, es obvio que el procesado


comprenda el carcter ilcito de su accin y, estaba en la capacidad de poder
determinar su comportamiento con base a la comprensin; ya anteriormente

mencionada, al analizar la prueba de descargo, se ha dicho que no opera en el


presente caso, la excluyente de responsabilidad penal prevista en el numeral 3 del
Art. 27 Pn., referente a que se haya actuado por la necesidad de salvaguardar un
bien jurdico propio o ajeno - como lo sera la vida- de un peligro real, actual o
inminente; 5) Que resulta obvio que en el presente caso intervienen ms de una
persona adems de E.A.F.D, ya se ha hablado del involucramiento del testigo
Marc' en el hecho, de la persona a la cual acude Marco para que le ayudara a la
vctima; D) Que a criterio de este Tribunal se tiene por establecida la autora del
delito de Extorsin Imperfecta, previsto y sancionado en el Art. 214 del Cdigo
Penal, en relacin con los Art. 24 y 68 del mismo, en perjuicio patrimonial de la
vctima identificada con la clave de "Abel" y la autora en el mismo del procesado
E.A.F.D contra quien se dicta fallo condenatorio.

En la individualizacin de la sancin el Tribunal omite la fundamentacin de


la pena impuesta, de la lectura de las sentencias se observa que los juzgadores
nicamente transcriben los artculos relacionado con la imposicin de la pena
obviando el anlisis de toda la informacin vertida en vista pblica, y as
encontramos que cuando menciona las circunstancias del autor el tribunal expresa
en su mayora que las desconoce por carecer de un estudio, situacin que queda
en entredicho ya que de estas circunstancias por regla general el juez tiene
conocimiento desde el inicio proceso cuando indaga al imputado sobre su grado
de escolaridad, del lugar de residencia (zona rural o urbana), situacin laboral,
estado familiar, entre otros; observamos que toda esta informacin con la que los

jueces cuentan no es utilizada para razonar junto a las dems exigencias del Art.
63 del CP la cuanta de la pena a imponer. Por lo que es vlido decir que se
desconoce porque el Juez considera que con esa pena se cumplen los fines de la
pena segn nuestra normativa.

A si la sentencia U-193-11-10 en contra del seor L.A.M.C, a quien se le


condeno por el delito de Fabricacin, Portacin, Tenencia o Comercio Ilegal de
Armas de Fuego o Explosivos Caseros o Artesanales.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PFNA APLICABLE.
Segn el inc. 2" del Art. 62 Pn., este Tribunal se encuentra en el deber de
imponer una pena comprendida entre el mnimo y el mximo del ilcito penal
concreto. Conforme a lo cual debe considerarse, que segn el Art, 346-A del
Cdigo Penal, el delito de Fabricacin, Portacin, Tenencia o Comercio Ilegal de
Armas de Fuego o Explosivos Caseros o Artesanales, tiene prevista una pena de
cuatro a ocho aos de prisin. De conformidad al Art. 63 Pn., debe considerarse:
a) En cuanto a la extensin del dao y el peligro efectivo provocado, debe
considerarse que en el presente caso el delito lo es de peligro abstracto, por lo
que no puede hablarse de dao ni de peligro en concreto, b) La calidad y motivos
especficos impulsaran al procesado L.A.M.C, a cometer el ilcito, se desconocen,
aunque ellos han justificado que un el momento de su detencin se dirigan con
dichas armas a cazar, c) En cuanto a la mayor o menor comprensin del carcter
ilcito del hucha, ya se ha analizado anteriormente, d) Las circunstancias que

rodearon el hecho y en especial las econmicas, sociales y culturales del


imputado L.A.M.C, se desconocen por carecerse de un estudio sobre ello, e) No
concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de Las previstas en los Art, 29
y 30 Pn.
A diferencia del tribunal primero de sentencia de la ciudad de San Miguel, el
tribunal de Usulutn si deja entrever en sus fallos que la pena se fundamenta tanto
en la culpabilidad como en los fines de la misma, y aunque exista mayor
reprochabilidad la pena solo ser legal si tiene fines que cumplir en el procesado,
no obstante esta situacin este tribunal tambin incurre en el error de no motivar
los aspectos subjetivos del autor para la aplicacin de un beneficio de la sancin.
Causa nmero U-140- 09 -10 contra la seora M.Y.A.J., declarada responsable
por el delito de Falsedad ideolgica en concurso con Falsedad ideolgica
agravada.
CONSIDERACIONES EN CUANTO AL REEMPLAZO DE LA PENA DE
PRISIN.
Aunque este Tribunal considera que la pena a imponer debera ser superior a la
mnima reconoce que en las condiciones actuales del sistema penitenciario en las
que se habla de iniciativas legales para reducir los niveles de hacinamiento y dado
que la pena de prisin bajo las condiciones antes dichas no est cumpliendo la
finalidad prevista en el Art. 27 de La Constitucin de la Repblica, fines de la pena
cuyo cumplimiento pueden ser ms efectivos fuera de la prisin, por lo que dado

que el Art. 285 establece la posibilidad de imponer una pena mnima de tres aos
de prisin, este Tribunal en atencin al principio de necesidad de la pena, previsto
en el Art, 5 Pn., opta por imponer esta pena, la cual est sujeta a la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena.

De todo lo anterior y respondiendo al objetivo general planteado podemos


sostener que en un Estado Democrtico de Derecho la dinmica socio-jurdica que
tiene el principio de culpabilidad es el ser el punto de partida de la fijacin de la
pena, as la medida de la pena garantiza la funcin compensadora de la
culpabilidad (comprensiva del contenido de injusto y la culpabilidad stricto sensu),
y adems permite fijar sobre el baremo de la pena el cumplimiento de los fines de
la misma, en el caso de El Salvador como lo Sala Constitucional lo ha expresado
los fines responden al cumplimiento preventivos especiales para con el
delincuente, los que prevalecen en la concrecin del marco penal adecuado a la
culpabilidad por el hecho. Este punto de partida se percibe en forma clara en lo
regulado en el Art. 63 C. Pn., por lo cual no es legal que los jueces apliquen penas
que por fines preventivos sobrepasen la culpabilidad del autor, cuestionable es la
situacin de imponer una pena inferior a la culpabilidad del autor, si bien en
nuestro medio la ley ya regula que la libertad de imponer pena encuentra su lmite
en el marco penal establecido para cada delito no es menos cierto que la
Constitucin regula el principio de resocializacin lo que permite entonces aplicar
una sancin inferior al grado de culpabilidad del autor.

El impacto que el Principio de Culpabilidad tiene en las sentencias


condenatorias estudias es que el mismo ha permitido a los juzgadores establecer
la pena adecuada al hecho reprobado a si mismo aunque con la carencias ya
expresadas ha permitido la aplicacin de la pena que responde a los fines que se
espera que la sancin tenga en la vida del infractor, citando como ejemplo el caso
de los sustitutos penales han expresado los Tribunales estudiados que debido al
hacinamiento de los centros penales estos cumplen los fines establecidos en la
legislacin por lo cual para evitar efectos desocializadores que esta pueden causar
en el procesado se impone de acuerdo a los fines preventivos especiales penas
no privativas de libertad.

C. ENCUESTAS SOBRE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LMITE


DE LA PENA.

A fin de verificar la forma en la cual los Jueces de los Tribunales de Sentencia de


El Salvador valoran el principio de culpabilidad como un lmite de la pena, se
escogi como Tribunales de estudio, el Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad
de San Miguel y el Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn; habindose
encuestado a seis jueces; a los cuales se les explico el motivo de la misma y el
tema objeto de estudio en el presente caso; contando con el apoyo de cinco de
ellos; en vista de que el sexto, refiri que por razones de tiempo y trabajo no
podra colaborar con la misma; habindose obtenido respuesta por parte de los
cinco restantes de las nueve preguntas desarrolladas en el cuestionario; las cuales

han sido analizadas una a una, de acuerdo a las respuestas obtenidas. (Ver anexo
n 1).

As, en cuanto a si al culpabilidad constituye un lmite para el objetivismo


radical; existe unanimidad en cuanto a las respuestas de

los cinco jueces

encuestados al determinar que la culpabilidad se refiere a aquellos aspectos


subjetivos basados en la intencionalidad del autor y no solamente en su accin
concreta, lo que determina efectivamente un lmite al objetivismo radical.

Al considerar si existe una diferencia entre la culpabilidad como principio y


la culpabilidad como elemento de la teora general del delito, no existe un
consenso en cuanto al mismo, en vista de que los dos primeros jueces relacionan
que existe diferencia, mientras que los jueces tres y cinco no son categricos en
cuanto a establecer una marcada diferencia, siendo el tercero, quien determina
que no existe diferencia alguna; no obstante estas diferencias, son claros en
valoras que la diferencia es mas a efectos de grado y no a la esencia de la
culpabilidad en s, que debe referirse a la intencionalidad del autor y el reproche
que debe hacrsele por el mismo.

La valoracin efectuada por los cinco jueces de sentencia, al considerar


cuales son los parmetros que deben ser analizados en una sentencia al momento
de confrontar la culpabilidad, nos determina una antesala a la respuesta de uno de
los objetivos especficos, al ser concordantes en relacionar, que el factor primario
a ser analizado en la sentencia, es el conocimiento del autor de que su actuar es
ilcito y su voluntad para efectuarlo; as mismo, circunstancias propias del autor, la

vctima y del mismo hecho (condicionamientos psicolgicos, sociales y culturales;


circunstancias agravantes y atenuantes que rodean el hecho en s).

En respuesta a la pregunta cuatro, aunque parece existir una rotunda


diferencia entre las respuestas proporcionadas por los distintos jueces, en vista de
que los tres primeros afirman que el sistema penal salvadoreo se encuentra
basado en la culpabilidad, mientras que los dos ltimos niegan el mismo; son
concordantes los cinco en cuanto a relacionar que debe analizarse la culpabilidad
en todos sus sentidos; es decir, tomando en consideracin los sub-principios
desarrollados en el captulo I. Consideramos que en la respuesta de los jueces
cuatro y cinco detona una confusin en cuanto al contenido del principio de
Culpabilidad porque en un inicio la respuesta de estos jueces es que nuestro
sistema penal no est basado en la Culpabilidad pero al darnos la explicacin del
porque considera esto, nos refieren a que deben analizarse tambin otros
elementos los que segn la teora estudiada forman parte de los sub-principios
que estudian la culpabilidad.

En cuanto a los fines de la pena dentro del ordenamiento penal


salvadoreo, existe un reconocimiento por parte de los cinco jueces de una
finalidad especfica; mientras que los jueces uno y cinco se enfocan en una
Prevencin Especial Positiva; el juez cuatro, determina tanto la existencia tanto de
la Prevencin Especial Positiva como de la Prevencin General Negativa,
refiriendo el juez dos la finalidad de la pena es la Prevencin Especial Negativa y
la Prevencin General Negativa; siendo concordantes en establecer que la

realidad actual se encuentra enfocada al castigo y no a la readaptacin, a la


inocuizacin y no la resocializacin, a la anulacin de la dignidad humana y no a la
integracin y el reconocimiento del individuo.

De mas estara el decir que en nuestro ordenamiento jurdico se percibe la


pena encaminada al cumplimiento de un fin, del cual no obstante se encuentra
reconocido en la ley, confirmado en la ley penitenciaria, ste se encuentra muy
lejos de ser alcanzado debido al hacinamiento carcelario y las condiciones en
general que hacen traumtica la experiencia del recluso, lo cual vuelve poco
probable esa readaptacin.

Siendo que en su mayora se vislumbra una doble finalidad de la pena, la


pregunta siete, cuestionaba a los encuestados si a consideracin de ellos los fines
de la pena podran resultar incompatibles entre s; los tres primeros jueces
determinan que los fines de la pena no resultan incompatibles entre s; mientras
tanto, los ltimos dos refieren que si existe incompatibilidad; pero si son
consecuentes los cinco en referir que existe una incompatibilidad entre el ser y el
deber ser.

Todos reconocen que al momento de imponerse una sancin deben ser


tomados en cuenta, la dignidad humana, la necesidad y proporcionalidad;
reconociendo efectivamente la aplicacin del art. 63 del Cdigo Penal salvadoreo
en las sentencias.

Existe unanimidad en los cinco jueces en reconocer que al momento de


establecer en la sentencia la culpabilidad, se debe establecer la finalidad de la
pena en el caso concreto, tomando en consideracin los aspectos singulares del
sujeto y del mismo hecho, amparados en los principio de proporcionalidad; no
obstante lo anterior, reconocen que en la realidad el margen de aplicacin es poco
debido a la concepcin positivista radical.

Analizadas que han sido las repuestas proporcionada por los cinco jueces
de sentencia, se vincula en cada una de ellas, un reconocimiento del principio de
culpabilidad como limite al objetivismo radical y a la misma pena y una valoracin
de los aspectos subjetivos propios del procesado, para la imposicin de la pena.

De lo anterior, tomando en consideracin el objetivo especifico planteado,


podramos concluir que, no obstante doctrinariamente pareciera confundirse la
valoracin de los sub-principios de la culpabilidad, es evidente que los jueces de
sentencia al momento de dictar un fallo, determinan parmetros propios del
principio de culpabilidad, basados en el conocimiento, la atribucin personal, la
proporcionalidad y la necesidad de la pena, que se encuentran dentro del marco
del principio estudiado.

CONCLUSIONES.
Despus de haber estudiado el tema investigado arribamos a las siguientes
conclusiones:
1. El concepto de culpabilidad sigue siendo, antes como ahora, clave en el
sistema garantista del derecho penal, como barrera a la intervencin del
ius puniendi estatal. Hoy ms que nunca hacen falta principios claros y
conceptos dogmticos solidos que limiten dicha intervencin. La
culpabilidad es un principio de rango Constitucional, bien estructurado
dogmticamente, que cumple esta funcin. Las discusiones sobre su
fundamento filosfico, lo vinculan hondamente con el eterno problema
de los fines de la pena. Esta vinculacin, a travs de la profusin y
confusin de concepciones, no debe empaar en ningn caso dicha
funcin. En este sentido, como ya se ha subrayado, en el modelo del
Estado de Derecho, slo cabe un concepto de culpabilidad por el hecho,
correspondiente al Derecho penal del hecho. Esto vale tanto para la
culpabilidad como categora dogmtica del delito, cuanto para la
culpabilidad en la medicin de la pena.
2. La estructura de la culpabilidad con relacin al injusto conduce a la
conclusin: que el derecho penal del Estado de Derecho ni ordena ni
prohbe modos de pensar, deseos o intenciones de las personas,
maneras de ser, etc., sino slo hechos externos dirigidos por la voluntad

(dolosa o imprudente) a vulnerar bienes jurdicos, que efectivamente los


lesionan o ponen en peligro.
3. La culpabilidad constituye el lmite mximo, la barrera infranqueable,
que en ningn caso puede traspasarse a la hora de determinar la pena
aplicable al autor de un delito en el caso concreto. Pero, por debajo de
este lmite mximo, son slo las consideraciones preventivas y
ciertamente preventivas especiales, es decir, la reeducacin y
reinsercin social del delincuente, como lo establece el inciso tercero del
Art. 27 de la Constitucin de El Salvador las que deben tenerse
presente. Es decir que en El Salvador la pena se espera tenga un fin en
la vida futura del reo en sociedad, es por ello que el juzgador debe tener
presente estos elementos al momento de la fijacin de la pena a
imponer al autor del delito, ello lleva en muchos casos a brindar
beneficios al delincuente a si se observa que en algunos de los casos
estudiados donde la gravedad del hecho permita un reproche mayor al
autor del ilcito el juzgador por razones preventivas especiales se
decant por determinados beneficios, como la suspensin condicional
de la pena o la sustitucin de la pena privativa de libertad por una
multa, esto con el objetivo de evitar el efecto desocializador que el
cumplimiento de la pena merecida por la culpabilidad tendra sobre el
delincuente, si tuviera que ser efectivamente cumplida.
4. Respecto a las sentencias estudiadas, los jueces fundamentan la
imposicin de la pena en el juicio de reproche hecho al autor del ilcito

no obstante esa fundamentacin consideramos que en muchas de las


sentencias es exigua ya que la misma no se hace en base a lo
establecido en el Art. 63 del CP, es decir teniendo presentes, la
extensin del dao y del peligro efectivo provocados, la calidad de los
motivos que la impulsaron el hecho, la mayor o menor comprensin del
carcter ilcito del hecho, las circunstancias que rodearon al hecho y, en
especial, las econmicas, sociales y culturales del autor; y, las
circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere
como elementos del delito o como circunstancias especiales. A si mismo
poco se dice las razones del porque se llega al quantum de la pena
aplicada situacin que se vuelve de suma importancia para el procesado
ya que al mismo le interesa saber porque el juez dentro de un margen
de pena se decidi por una en especfico.

ANEXO 1.

1.
usted

Considera
que

la de la accin, sino en la intencionalidad de la persona en

culpabilidad
constituye
lmite

para

1. S, no se debe de basar nicamente en el resultado

realizar la accin.
un

2. S, creo que la autonoma de la persona (principio

el liberal) demanda ver la intencionalidad de la persona y no

objetivismo

solo el resultado de una accin.

penal? ( ) si ( )
no por qu?

3. S, porque entendemos que este elemento es el


lmite de cualquier reproche penal, de aquellos actos que le
sean

personalmente

reprochables

(Responsabilidad

Subjetiva, Culpabilidad).
4. S, no se debe analizar solamente el acto o hecho
delictivo de una manera aislada, sino que la sancin penal
debe ser conforme a la intencionalidad sea dolo o culpa.
5. S, los lmites en cuestin de culpabilidad no deben
ser radicales bajo ningn punto de vista; al contrario, la
culpabilidad de una persona debe ser discutido plenamente.

2.

Existe

diferencia
la

1. Si, podra ser cuando analizamos el resultado de

entre una accin, el cual se da porque se ha querido hacerlo y no

culpabilidad porque se pudo evitar, o sea que esa diferencia se da por el

como principio y grado de responsabilidad.


la

culpabilidad

como
de

2. Si, la diferencia lo es nada mas de grado; toda

elemento persona debe ser responsable, y eso entraa el ser


la

teora previsible; mucha ms responsabilidad hay cuando el

general

del resultado se produce no por falta de previsibilidad sino

delito? Explique.

porque este ha sido querido por el actor.


3. Es de considerar que en la dogmatica penal, se
teoriza sobre los elementos del delito, que nos determina los
elementos objetivos y subjetivos, y es la culpabilidad uno de
esos elementos, ya la norma nos determina aquellos
principios que nos informa el Derecho Penal, codificado en la
parte general referente al principio de responsabilidad.
4. No, la culpabilidad debe ser analizada desde el
punto de vista subjetivo, si el autor del hecho delictivo estaba
consciente, tena voluntad de realizarlo. Nulla poena sine
culpa.
5. Hay principios dogmticos de la culpabilidad pero
esto no da como la culpabilidad como un elemento, los
elementos tienen que ser claros y ciertos y no doctrinarios.

3. Cules son
los

1. Al valorar este aspecto se debe tomar en cuenta el

parmetros conocimiento que ha tenido la persona de lo que hace,

que a su criterio adems de analizar su formacin socio-cultural y hasta


deben
analizados

ser situaciones psicolgicas, que nos permita tambin analizar


en otras

cuestiones

de

su

interior,

todo

para

concluir

una sentencia al objetivamente en su culpabilidad.


momento
confrontar
culpabilidad?

de

3. Sobre la configuracin y determinacin de la

la culpabilidad debemos considerar que el sujeto conoca la


conducta descrita y quera la realizacin de esa conducta, y
por el cual este responda al hecho realizado (Conocer y
Querer-Dolo); y es as que el sujeto tena capacidad de
comprender el hecho y no le ampare en su actuar una causa
de exclusin de responsabilidad.
4. La concurrencia de los elementos descriptivos del
tipo penal y la circunstancia que rodean el hecho, como los
actos preparatorios, circunstancias agravantes, atenuantes,
etc.
5. Estos parmetros deben ser, el deber ser de la
culpabilidad, ya que no se puede culpar a nadie sin tener la
plena seguridad de su culpabilidad.

4. Cree Usted

1. Si.

que

2. Si, aunque debe establecerse graduaciones a esa

nuestro

sistema

penal culpabilidad. No todos somos libres en la misma medida; la

est basado en la negacin de los DESC condiciona en gran parte la libertad


culpabilidad? ( ) de la persona.
si (
qu?

) no Por

3. Si, en la determinacin de ese reproche, cuando se


determina la pena; se establece en la medida de la
culpabilidad del sujeto.
4. No, porque no existen condiciones en nuestro
sistema

penitenciario

para

que

se

una

debida

resocializacin y las crceles son amenazas contra la vida


de los internos y la sociedad.
5. Precisamente, si la pena cumpliera un fin, esta
fuese constructiva, fuese ideal, sino que es traumtica, ya
que nuestros centros penales no renen los requisitos
establecidos en la ley penitenciaria.

7.

Considera

1. No, pues esa incompatibilidad puede darse entre lo

que los fines de que se dice o lo que se hace.


la pena entre s
podran

resultar teora y la praxis, entre lo que se dice y lo que se hace.

incompatibles?
(

) si

2. No, ms bien la incompatibilidad se da entre la

Por qu?

3. No, Ya explicaba anteriormente. Claro que si el

) no delincuente no se readapta en su tratamiento y vuelve a


delinquir, entonces el fin no se cumple.
4. Si, en la realidad la pena (Prisin); persigue excluir
al delincuente de la sociedad y obtener una prevencin
general que no se consigue.
5. Si, son incompatibles, porque no tenemos como
institucin todo lo necesario para la rehabilitacin del interno.

8. Segn el Art.63

1. El Art. 5 del Cdigo Penal nos habla del Principio

del Cdigo Penal, de Necesidad, y que la pena sea proporcional y necesaria,


cual es el lmite adems de ello debe tomarse la dignidad humana (Art. 2 del
de la pena que Cdigo Penal); es un lmite que nos permite considerar que
debe

tener

en la pena cumpla con sus fines.

cuenta el Juez al
momento
imponer
sancin?

2. la dignidad humana es un lmite, que nos permite

de que la pena cumpla sus fines en realidad y que sea


una proporcional y necesaria; el problema es que cuando poco o
nada se readapta se pierde esa visin.
3. La pena no puede exceder el desvalor que le
corresponde al hecho realizado por el autor y ser
proporcional a su culpabilidad. Y el mismo precepto le
determina que se debe considerar para imponer una pena.
4. El grado de afectacin del hecho en s tomando en
cuenta el principio de legalidad.
5. El lmite debe ser el establecido segn

las

circunstancias previstas en los numerales del uno al cinco


del Art. 63 del Cdigo Penal; aplicando la sana crtica y el
conocimiento total de la causa para determinar la pena a
imponer.

9.
usted

Considera
que

la

1. Si, aunque en la prctica es muy poco aplicable.


2. S, pero desde luego ello nos lleva a la

justificacin que proporcionalidad y necesidad de la pena y no creo que el


exige el Art. 62 sistema que privilegia el principio de legalidad dentro de una
del Cdigo Penal, concepcin positivista radical, tolere este principio, que por
se refiere a que ello es muy poco aplicable.
debe expresarse

3. El Juez, en su determinacin de la pena, se sujeta

en la sentencia a la legalidad del precepto que le establece el mnimo y el


los

fines

que mximo de la pena, y sobre ello de forma rgida o flexible,

busca la sancin dentro de los lmites que la ley le establece y en


penal en la vida proporcionalidad a la gravedad del y culpabilidad del sujeto.
del procesado en
el

4. Si, en parte, ya que la ley debe ser aplicada a todos

caso

en por igual pero habr casos especiales que la pena no sea

particular?

necesaria, ejemplo: Una persona de edad avanzada estara


siendo condenado a cadena perpetua si se le puede imponer
varios aos de prisin.
5. Si, debera en todo caso tomarse como parmetro
la edad promedio para determinar una sancin penal, ya que
si se tratase de una persona muy mayor, estaramos
cayendo en el error de una cadena perpetua.

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