INQURITO POLICIAL

1. Conceito: o procedimento administrativo inquisitrio e preparatrio presidido pela

autoridade policial, consistente em um conjunto de diligncias que visam a identificao
das fontes de prova e colheita de elementos informativos quanto autoria e
materialidade do delito, a fim de possibilitar que o titular da ao penal possa ingressar
em juzo.

IPL Termo Circunstanciado (art. 69 da Lei 9.099/95). O Termo

Circunstanciado uma investigao simplificada, um simples Boletim de
Ocorrncia. O Termo Circunstanciado, em regra, deve ser lavrado quando se
tratar de infrao de menor potencial ofensivo1.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo
circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima,
providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios.
Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso
em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar,
como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a
vtima. (Redao dada pela Lei n 10.455, de 13.5.2002))

2. Natureza Jurdica do Inqurito Policial.

O Inqurito Policial um procedimento administrativo, pois dele no resulta a
imposio direta de nenhuma sano.
Eventuais vcios constantes do IPL no contaminam o processo a que der origem, salvo
na hiptese de provas ilcitas.
3. Finalidade do Inqurito Policial
Colheita de elementos informativos quanto autoria e materialidade do delito. A
expresso elementos informativos no se confunde com prova.
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n
11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries
estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

ELEMENTOS INFORMATIVOS

PROVAS

1 Infrao de menor potencial ofensivo: contravenes penais e crimes com

pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa,
submetidos ou no a procedimento especial, ressalvados os crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher.
1

So colhidos na fase
investigatria;
No h necessidade de
observncia do contraditrio
e da ampla defesa;
Papel do juiz quanto
produo desses elementos
informativos: o juiz no deve
atuar na fase investigatria
de ofcio, sob pena de
comprometer
a
imparcialidade. Logo, o juiz
s deve intervir quando
necessrio e desde que seja
provocado.
Finalidades:
- servem para subsidiar a
decretao
de
medidas
cautelares;
- servem para auxiliar na
formao da convico do
titular da ao penal. (opinio
delicti)
Exclusivamente art. 155,
CPP:
elementos
informativos, isoladamente
considerados, no podem
fundamentar uma sentena
condenatria. Porm, no
devem ser desprezados,
podendo se somar prova
produzida em juzo para

Em regra, produzida na fase judicial,

com a observncia do contraditrio real
e da ampla defesa;
Provas cautelares, no repetveis e
antecipadas:
- Provas cautelares: so aquelas em
que h um risco de desaparecimento
do objeto da prova em virtude do
decurso do tempo, em relao s quais o
contraditrio ser diferido, leia-se,
postergado. Podem ser produzidas na
fase investigatria e em juzo. Em regra,
dependem de autorizao judicial. Ex:
interceptao
das
comunicaes
telefnicas, busca domiciliar.
- Provas no repetveis: so aquelas
que, uma vez realizadas, no tm
como ser novamente coletadas ou
produzidas
em
virtude
do
desaparecimento da fonte probatria,
em relao s quais o contraditrio ser
diferido. Tambm podem ser produzidas
na fase investigatria e em juzo. Em
regra, no dependem de autorizao
judicial. Ex: exame residogrfico
(plvora nas mos); exame pericial nas
infraes cujos vestgios podem
desaparecer.
- provas antecipadas: so aquelas
produzidas na presena do juiz com a
observncia do contraditrio real, em
momento processual distinto daquele
legalmente previsto ou, at mesmo,

formar a convico do
magistrado.
(STF,
RE
425.734; RE 287.658)

antes do incio do processo, em virtude

de situao de urgncia e relevncia.
Depende de autorizao judicial. Ex:
uma testemunha chave do crime est no
hospital e corre risco de morte. O
depoimento colhido pelo delegado nessa
circunstncia considerado elemento
informativo. diferente do que se
observa no art. 225 do CPP:
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de
ausentar-se, ou, por enfermidade ou por
velhice, inspirar receio de que ao tempo da
instruo criminal j no exista, o juiz poder,
de ofcio ou a requerimento de qualquer das
partes,
tomar-lhe
antecipadamente
o
depoimento.

DEPOIMENTO
AD
PERPETUAM REI MEMORIAM.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no
comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar priso
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
(Redao dada pela Lei n 9.271, de
17.4.1996).

Quanto ao papel do juiz em relao

produo da prova:
- Princpio da identidade fsica do juiz:
Art. 399, 2, CPP: 2o O juiz que presidiu
a instruo dever proferir a sentena.
(Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

- Na fase judicial, o juiz tem certa

iniciativa probatria a ser exercida
subsidiariamente2.
2Ressalte-se que o protagonismo na produo probatria ainda das partes.
Exemplo disso o artigo 212 do CPP: Art. 212. As perguntas sero formuladas
pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de
outra j respondida. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder
complementar a inquirio. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Finalidade: auxiliar na formao do

convencimento do juiz (condenao ou
absolvio).

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre

apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das
pessoas sero observadas as restries estabelecidas na
lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

4. Atribuio para a presidncia do Inqurito Policial:

NATUREZA DO CRIME E
COMPETNCIA PARA SEU
JULGAMENTO
Crime Militar: Justia Militar da
Unio;
Crime Militar: Justia Militar dos
Estados;
Crime eleitoral: Justia Eleitoral;
Crime Federal: Justia Federal;
Crime comum: Justia Estadual;

ATRIBUIO PARA AS
INVESTIGAES

Foras Armadas.
Oficial: encarregado de IPM.
Polcia Militar ou Corpo de
Bombeiros;
- Oficial: encarregado de IPM.
Polcia Federal (TSE, HC 439: se
na cidade onde foi praticado o
crime eleitoral no houver DPF,
admitir-se- a investigao pela
Polcia Civil).
Polcia Federal.(se o IPL for
conduzido pela Polcia Civil, ele
poder subsidiar a propositura de
denncia pelo Procurador da
Repblica).
Polcia Civil/ Polcia Federal
(desde que os delitos tenham
repercusso
interestadual
ou
internacional). Art. 144, 1, CF:

1 A polcia federal, instituda por lei como

rgo permanente, organizado e mantido pela
Unio e estruturado em carreira, destina-se a:"
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
I - apurar infraes penais contra a ordem
poltica e social ou em detrimento de bens,

servios e interesses da Unio ou de suas

entidades autrquicas e empresas pblicas, assim
como outras infraes cuja prtica tenha
repercusso interestadual ou internacional e exija
represso uniforme, segundo se dispuser em lei;

Lei n 10.446/2002: faz meno aos

crimes com repercusso interestadual ou
internacional:
Art. 1o Na forma do inciso I do 1o do art.
144 da Constituio, quando houver repercusso
interestadual ou internacional que exija represso
uniforme, poder o Departamento de Polcia
Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo da
responsabilidade dos rgos de segurana pblica
arrolados no art. 144 da Constituio Federal, em
especial das Polcias Militares e Civis dos
Estados, proceder investigao, dentre outras,
das seguintes infraes penais:
I seqestro, crcere privado e extorso
mediante seqestro (arts. 148 e 159 do Cdigo
Penal), se o agente foi impelido por motivao
poltica ou quando praticado em razo da funo
pblica exercida pela vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e
VII do art. 4o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro
de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos,
que a Repblica Federativa do Brasil se
comprometeu a reprimir em decorrncia de
tratados internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas,
inclusive bens e valores, transportadas em
operao interestadual ou internacional, quando
houver indcios da atuao de quadrilha ou bando
em mais de um Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos
do caput, o Departamento de Polcia Federal
proceder apurao de outros casos, desde que
tal providncia seja autorizada ou determinada
pelo Ministro de Estado da Justia.

5. Caractersticas IPL
5.1 Pea escrita (art. 9, CPP):
Art. 9o Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

A Doutrina tem admitido a utilizao do art. 405, 1, CPP no IPL, para que
gravaes sejam efetuadas no curso do IPL.
Art. 405. Do ocorrido em audincia ser lavrado termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas
partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008).
1o Sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica
similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informaes. (Includo pela Lei n
11.719, de 2008).

5.2 Pea dispensvel: se o titular da ao penal contar com elementos informativos

quanto autoria e materialidade, poder dispensar o Inqurito Policial. Art. 39, 5 do
CPP:
5o O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos
elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de
quinze dias.

5.3 Pea sigilosa: em regra, o elemento da surpresa essencial para a assegurar a

eficcia das investigaes. H caso em que deve ser conferida publicidade ampla ao
IPL. Exemplo disso o retrato falado, a hiptese em que a autoridade policial no
consegue encontrar o investigado. A populao contribui para fornecer pistas sobre o
acusado.
A quem no se ope o sigilo do Inqurito:
- O juiz (acesso amplo);
- Promotor (acesso amplo);
- Advogado:

CF, art. 5, LXIII: o dispositivo, ao mencionar a palavra preso abrange tambm o

suspeito, o indiciado, etc.
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

Lei 8.906 (Estatuto da OAB), art. 7, XIV:

XIV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de
inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e
tomar apontamentos;

Obs1: quanto ao advogado, no h necessidade de procurao, salvo se houver

informaes sigilosas.

Obs2: O acesso do advogado diz respeito s diligncias j realizadas e documentadas,

porm no abrange as diligncias em andamento.
Smula Vinculante n 14
STF Smula Vinculante n 14 - PSV 1 - DJe n 59/2009 - Tribunal Pleno de
02/02/2009 - DJe n 26/2009, p. 1, em 9/2/2009 - DO de 9/2/2009, p. 1
Acesso a Provas Documentadas em Procedimento Investigatrio por rgo com
Competncia de Polcia Judiciria - Direito de Defesa
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia (POLCIA NO TEM COMPETNCIA E SIM ATRIBUIO) de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

- Negativa de acesso aos autos do Inqurito:

a) Reclamao STF: visa assegurar o cumprimento das decises do STF.
b) Mandado de Segurana: direito do advogado. O advogado ser o impetrante.
c) Habeas Corpus: o STF entende que, ainda que solto, h um risco liberdade de
locomoo. E se o crime for porte de drogas para consumo prprio? Neste caso, descabe
HC, porque no h, nem em tese, risco liberdade de locomoo, pois no h a
cominao de pena privativa de liberdade. Desta forma, s poder ser utilizado o HC
quando houver risco potencial liberdade de locomoo do acusado.
5.4 Pea Inquisitorial:
a) Posio majoritria: no obrigatria a observncia do contraditrio e da ampla
defesa.
b) Posio Minoritria: obrigatria a observncia da ampla defesa. A ampla defesa
pode ser exercida de forma: - Exgena: aquele efetivado fora dos autos do Inqurito
Policial, seja por meio da impetrao de remdios constitucionais, seja por meio de
requerimentos endereados ao juiz ou ao MP. - Endgena: aquele praticado nos autos
do Inqurito Policial, seja por meio da oitiva do investigado, seja por meio de
diligncias solicitadas pela defesa autoridade policial.

5.5 Procedimento discricionrio: a discricionariedade significa uma liberdade de

atuao nos limites traados pela lei. No processo judicial, h uma sequncia de atos
7

processuais estabelecidos pelo legislador de modo que o juiz no poder inverter a

ordem dos atos processuais. O delegado, por sua vez, poder conduzir o IPL de maneira
discricionria, a depender das peculiaridades da investigao.
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer
qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.
Obs: a palavra discricionariedade de modo algum se confunde com arbitrariedade
(contra legem).
Obs2: h diligncias cuja realizao no pode ser indeferida pelo Delegado, por se tratar
de diligncias que a prpria lei impe a sua realizao. Exemplo disso o exame de
corpo de delito. Trata-se de prova indispensvel. Neste caso, no h discricionariedade.
5.6 Procedimento indisponvel: a autoridade policial no pode determinar o
arquivamento do IPL.
Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito.
5.7 Procedimento temporrio:
a) Investigado est preso: prazo de 10 dias. A maioria da doutrina entende que este
prazo improrrogvel;
b) Investigado solto: prazo de 30 dias. Neste caso, a doutrina admite prorrogao do
prazo do IPL. Recentemente, os tribunais superiores passaram a se debruar nesse
assunto (STJ, HC 96.666). Neste caso, o IPL se arrastava por sete anos. O STJ, sob o
principio da razovel durao do processo, entendeu que o Estado no pode prolongar
uma investigao por to extenso perodo. Este princpio tambm se aplica fase de
investigao pr-processual. O STJ determinou o trancamento do IPL.
6. Formas de Instaurao do Inqurito Policial:
6.1 Ao Penal Privada ou de Ao Penal Pblica condicionada representao:
- AP Pblica condicionada requisio do Ministro da Justia:

Depende de requisio do Ministro da Justia

- AP Privada ou AP Pblica condicionada representao:

Manifestao da vontade da vtima.

Obs: no que tange manifestao da vtima, h necessidade de um formalismo? Mulher

estuprada comparece delegacia, faz o registro de ocorrncia, descreve o criminoso e
submete-se a exame pericial, mas no formaliza a sua manifestao da vontade. No h
necessidade de formalismo. O que necessrio uma manifestao da vontade da
vtima que demonstre o seu interesse na persecuo criminal.

6.2 Ao Penal Pblica incondicionada:

Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:
I - de ofcio;
II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a
requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
a) De ofcio: O princpio da obrigatoriedade da Ao Penal Pblica incondicionada
impe a instaurao de IPL pelo Delegado. Neste caso, a pea inaugural do Inqurito a
portaria do delegado.
b) Requisio do juiz ou do MP: a pea inaugural ser a requisio do MP. A redao
do inciso II do art. 5 deve ser lida luz da CRFB, de modo que a requisio pelo juiz
viola o sistema acusatrio. Nesse sentido, a maioria da doutrina entende que a
requisio pelo juiz viola o sistema acusatrio e a garantia da imparcialidade. Neste
caso, o juiz, tomando conhecimento de uma prtica delituosa, dar vista ao MP. o que
dispe o artigo 40 do CPP:
Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais
verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as
cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia.
c) Requerimento do ofendido ou de seu representante legal: dever o delegado
verificar a procedncia das informaes. (art. 5, 1 e 2,CPP). Pea inaugural a
portaria.
1o O requerimento a que se refere o no II conter sempre que possvel:
a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;
b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de
convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de
impossibilidade de o fazer;
c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia.
2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber
recurso para o chefe de Polcia.

Indeferimento pelo Delegado: recurso inominado para o chefe de polcia. O

chefe de polcia poder ser o Delegado Geral de Polcia Civil ou Secretrio de
Segurana Pblica. No mbito da Polcia federal, essas atribuies so do
Superintende da Polcia Federal.
Obs: diante deste indeferimento, recomendvel fazer um requerimento ao MP,
em vez de interpor recurso inominado ao Chefe de Polcia.
9

d) Mediante notcia oferecida por qualquer pessoa do povo (delatio criminis, 3 do art.
5, CPP): Pea inaugural a portaria.
3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao
penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la
autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar
instaurar inqurito.

Delatio criminis inqualificada: denncia annima. Impede eventual

responsabilizao civil ou criminal do denunciante, quando este se vale do
anonimato para prejudicar outrem. Por si s, no serve para fundamentar a
instaurao de Inqurito Policial. Porm, a partir dela, pode a polcia realizar
diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes e, ento,
instaurar o Inqurito Policial.
Segundo o Professor Pacelli, o STF j se manifestou acerca da impossibilidade
de instaurao de persecuo criminal com base unicamente em delatio
criminis apcrifa (inqualificada), em razo da clusula constitucional de
vedao ao anonimato (art. 5, IV, in fine), salvo quando o documento em
questo tiver sido produzido pelo acusado ou constituir o prprio corpo de
delito. Ver Inq n 1957/PR.

e) Auto de priso em flagrante delito: o prprio APF a pea inaugural. (art. 27 do

CPPM). muito comum que, a depender do crime que ensejou a priso em flagrante, o
APF j seja suficiente, podendo o Delegado remet-lo diretamente ao MP.
Art. 27. Se, por si s, fr suficiente para a elucidao do fato e sua autoria, o auto de
flagrante delito constituir o inqurito, dispensando outras diligncias, salvo o exame
de corpo de delito no crime que deixe vestgios, a identificao da coisa e a sua
avaliao, quando o seu valor influir na aplicao da pena. A remessa dos autos, com
breve relatrio da autoridade policial militar, far-se- sem demora ao juiz competente,
nos trmos do art. 20.
7. Notitia criminis:
7.1 Conceito: o conhecimento, espontneo ou provocado, por parte da autoridade
policial, acerca de um fato delituoso.
7.2 Espcies:
a) De cognio imediata (de cognio espontnea): a autoridade policial toma
conhecimento do fato por meio de suas atividades rotineiras. Ex: por meio da imprensa.
b) De cognio mediata (provocada): a autoridade toma conhecimento do fato por
meio de expediente escrito. Ex: requisio do MP.
c) De cognio coercitiva: a autoridade toma conhecimento do fato atravs da
apresentao de indivduo preso em flagrante. Ex: planto policial.
10

8. Identificao Criminal:
a) Identificao Fotogrfica;
b) Identificao datiloscpica: colheita de impresses digitais;
Obs.: Posso fazer a identificao criminal de toda e qualquer pessoa?
- Antes da CRFB: a identificao criminal era obrigatria, mesmo que o agente se
identificasse civilmente (smula 568 do STF);
- Depois da CRFB: o civilmente identificado no ser submetido identificao
criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. (art. 5, LVIII, CF):
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo
nas hipteses previstas em lei.
8.1 Leis relativas identificao criminal:
a) Lei n 8.069/90 (ECA), art. 109:
Art. 109. O adolescente civilmente identificado no ser submetido a identificao
compulsria pelos rgos policiais, de proteo e judiciais, salvo para efeito de
confrontao, havendo dvida fundada.
b) Lei n 9.034/95 (Lei das organizaes criminosas), art. 5:
Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por
organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil.
c) Lei 10.054/00, art. 3 (foi expressamente revogada Lei 12.037):
Art. 3o O civilmente identificado por documento original no ser submetido
identificao criminal, exceto quando:
I estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o
patrimnio praticados mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao
qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de documento
pblico; ESTA LEI FOI CRITICADA PORQUE DETERMINAVA EM QUAIS
CRIMES O ACUSADO SERIA SUBMETIDO IDENFICAO CRIMINAL.
II houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de
identidade;
III o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento
apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais;
IV constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;

11

V houver registro de extravio do documento de identidade;

VI o indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua
identificao civil.
d) Lei. 12.037/09 (Nova lei da identificao criminal), art. 3:
Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer identificao
criminal quando:
I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado.
EX: CERTIDO DE NASCIMENTO;
III o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes
conflitantes entre si;
IV a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho
da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao
da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; NICA HIPTESE QUE
DEPENDE DE AUTORIZAO JUDICIAL.
V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio
do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres
essenciais.
Pargrafo nico. As cpias dos documentos apresentados devero ser juntadas aos
autos do inqurito, ou outra forma de investigao, ainda que consideradas
insuficientes para identificar o indiciado.
Obs: O art. 109 do ECA e art. 5 da L. 9034 foram revogadas pela nova lei? Hoje, a lei
que vige e a Lei n 12.037. Alm de revogar expressamente a L. 10.054, a L 12037
revogou tacitamente o art. 109 do ECA art. 5 da L. 9034, segundo sustenta a maioria
da doutrina. o que dispe o art. 1 da Lei 12037:
Art. 1 O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo
nos casos previstos nesta Lei.
Observaes:
1. Ao contrrio da Lei 10.054, a Lei 12.037/09 no trouxe um rol de delitos nos
quais a identificao criminal seria obrigatria;
2. Arquivado o Inqurito ou absolvido o acusado, possvel que o interessado
requeira a retirada de sua identificao fotogrfica (e no a datiloscpica),
desde que apresente sua identificao civil.

12

9. Incomunicabilidade do indiciado preso:

O art. 21 do CPP prev a determinao da incomunicabilidade pelo juiz, pelo
prazo de at 3 dias:
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos
autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da
investigao o exigir.
Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias,
ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade
policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o
disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n.
4.215, de 27 de abril de 1963) (Redao dada pela Lei n 5.010, de 30.5.1966)
Obs: A doutrina majoritria sustenta que o art. 21 do CPP no foi recepcionado pela
CRFB, pelos seguintes fundamentos:
- A prpria CF assegura ao preso a assistncia da famlia e de advogado;
- vedada a incomunicabilidade no Estado de Defesa (art. 136, 3, IV da CF).A partir
do momento que no admitida a decretao na incomunicabilidade em estado de
anormalidade, que dir em estado de normalidade.
Obs: Incomunicabilidade no Regime Disciplinar Diferenciado. (art. 52 da Lei 7210)
No h incomunicabilidade, mas sim restries mais severas quanto s visitas.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando
ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou
condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as
seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano
por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
(Includo pela Lei n 10.792, de 2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003). H UMA MAIOR RESTRIO
QUANTO S VISITAS, MAS NO IMPORTA EM INCOMUNICABLIDADE.
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
(Includo pela Lei n 10.792, de 2003)
10. Indiciamento:
10.1) Conceito: Indiciar atribuir a algum a autoria ou participao em determinada
infrao penal.
13

- Status ao longo da investigao criminal:

Suspeito;
Indiciado;
Acusado ou Denunciado (durante o processo. Emprega-se, equivocadamente, a
expresso ru em inobservncia ao princpio da presuno da inocncia);
Condenado (ru trnsito em julgado de sentena penal condenatria);

10.2 Momento para o indiciamento: STF tem se manifestado no sentido de que o

indiciamento s pode ser feito durante a fase investigatria. Com o processo em curso, o
indiciamento est precluso. Se o processo judicial j teve incio, no ser possvel
indiciamento.
10.3 Espcies de indiciamento:
a) Direto: na presena do indiciado.
b) Indireto: feito na hiptese de ausncia do indiciado.

10.4 Pressupostos:
a) Elementos informativos quanto autoria e materialidade do delito;
b) Despacho fundamentado da autoridade policial: indicando elementos de informao
quanto autoria e materialidade, fazendo a classificao do delito;

10.5 Desindiciamento (por meio de HC):

Ocorre quando anterior indiciamento desconstitudo (STJ, HC 43599).

10.6 Sujeitos do Indiciamento:

a) sujeito ativo: atribuio privativa da autoridade policial.
b) sujeito passivo:
Em regra, toda pessoa pode ser indiciada.
- Excees:
Membros da Magistratura e do MP (art. 41, II da Lei 8625 remessa ao
Procurador-Geral de Justia).

14

Acusados com foro por prerrogativa de funo (STF, Inq 2411, questo de
ordem/MT): tratando-se de acusado com foro por prerrogativa de funo
indispensvel prvia autorizao do relator, no s para o incio das
investigaes, como tambm para o indiciamento.
Obs. Deputado Federal ou Senador: a CRFB no menciona sobre a
impossibilidade de indiciamento. Entretanto, h um precedente do STF que
impediu o indiciamento de Senador, sendo tal precedente extensvel aos
Deputados.

11. Concluso do Inqurito Policial

11.1 Prazo para a concluso
CPP
Inqurito Policial Federal
CPPM
Lei. 11.343
Crimes contra a Economia
Popular
Priso Temporria para
Crimes
Hediondos
e
equiparados
Priso Temporria

SOLTO
30 dias
30 dias
40 dias
90 + 90 dias
10 dias

PRESO
10 dias
15 + 15 dias
20 dias
30 + 30 dias
10 dias

NO SE APLICA

30 + 30 dias (60 dias)

5 + 5 dias (10 dias)

Obs. 1: Em se tratando de investigado solto, possvel a prorrogao do prazo. (para

alm do perodo j previsto).
Obs. 2: Quando se trata de prazo processual, o dia do incio no computado. No
entanto, no prazo de natureza penal, o dia do incio computado. Em se tratando de
investigado solto, esse prazo de natureza processual. Em se tratando de investigado
preso, h certa controvrsia quanto natureza do prazo:
- 1 corrente: prazo penal (Nucci);
- 2 corrente: prazo processual (Mirabete) majoritria. A priso tem natureza penal.
Logo, na priso o dia do incio levado em considerao. Mas no se deve confundir o
prazo da priso com o prazo do Inqurito, que tem natureza processual.

11.2 Relatrio da autoridade policial: uma pea de carter descritivo, onde devem
ser descritas as diligncias realizadas na fase investigatria. Em regra, no deve o
delegado fazer um juzo de valor. Exceo: lei de drogas: (art. 52, I). Neste caso, o

15

delegado dever justificar as razes que o levaram classificao do delito. evidente

que no se trata de uma classificao definitiva.
Art. 10, 1, CPP:
Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou
estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a
ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela.
1o A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz
competente.
2o No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas,
mencionando o lugar onde possam ser encontradas.
3o Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder
requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo
marcado pelo juiz.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria,
remetendo os autos do inqurito ao juzo:
I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao
do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as
condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a
qualificao e os antecedentes do agente; ou

11.3 Destinatrio dos autos do Inqurito Policial

De acordo com o CPP, o destinatrio dos autos do IPL a autoridade judiciria.
AUTOS
VISTA AO
JUI
DO
MP
Z
INQ.Entretanto, h vrias portarias de tribunais estaduais e a Resoluo n 63 do

Conselho da Justia Federal que alteraram a tramitao do Inqurito Policial. Essas

portarias e resoluo estabelecem uma tramitao direta dos autos do Inqurito entre a
Polcia e o MP, salvo se houver pedido de medida cautelar ou se for necessria a
interveno do Poder Judicirio.

11.4 Providncias a serem adotadas pelo MP aps a remessa dos autos do IPL.
Em se tratando de crimes de Ao Penal Privada: deve requerer a permanncia
dos autos em cartrio, aguardando-se a iniciativa do ofendido.
Em se tratando de crimes de Ao Penal Pblica, h vrias possibilidades:
Oferecimento de denncia;
Promoo de arquivamento;
Requisio de diligncias:
Desde que indispensveis ao oferecimento da denncia.
16

 Essas diligncias devem ser requisitadas diretamente autoridade

policial, salvo se houver necessidade de interveno do Poder
Judicirio.
Requerimento de declinao de competncia: caso o MP entenda que o
juiz perante o qual atua no tem competncia para julgar o crime, deve requerer
a declinao da competncia.
Suscitar conflito de competncia ou um conflito de atribuies: no
pedido de declinao de competncia, nenhum outro rgo jurisdicional havia se
manifestado anteriormente quanto incompetncia. Quando o MP suscita um
conflito de competncia, significa dizer que j houve prvia manifestao de
outro rgo jurisdicional acerca da competncia.
Conflito de competncia: conflito entre duas ou mais autoridades
judicirias acerca da competncia.
- Conflito positivo: os rgos jurisdicionais se consideram
competentes para o julgamento do feito;
- Conflito negativo: os rgos jurisdicionais se consideram
incompetentes para o julgamento do feito.
Art. 113. As questes atinentes competncia resolver-se-o no s pela exceo
prpria, como tambm pelo conflito positivo ou negativo de jurisdio.
Art. 114. Haver conflito de jurisdio:
I - quando duas ou mais autoridades judicirias se considerarem
competentes(POSITIVO), ou incompetentes(NEGATIVO), para conhecer do
mesmo fato criminoso;
II - quando entre elas surgir controvrsia sobre unidade de juzo, juno ou
separao de processos.

- Quem decide:
CONFLITO

RGO
COMPETENTE
JUIZ ESTADUAL/ES JUIZ FEDERAL/ RJ STJ
STM
JUIZ FEDERAL/MG STF
JUIZ DOS
JUIZ FEDERAL/SP STJ Smula n 348 JUIZADOS
Compete ao Superior
FEDERAIS/SP
Tribunal
de
Justia
decidir os conflitos de
competncia
entre
juizado especial federal e
juzo federal, ainda que
da
mesma
seo
judiciria.Esta smula
foi
cancelada!
Jurisprudncia do STF

17

e STJ.

TRF da 3 Regio
STJ Smula n 428 17/03/2010
DJe
13/05/2010
Competncia - Conflitos
de Competncia entre
Juizado Especial Federal
e Juzo Federal da
Mesma Seo Judiciria
Compete ao Tribunal
Regional Federal decidir
os
conflitos
de
competncia
entre
juizado especial federal e
juzo federal da mesma
seo judiciria.

JUIZ DO JUIZADOS
FEDERAIS/SP
JUIZ DO JUIZADOS
FEDERAIS/SP

JUIZ FEDERAL DO
MS
JUIZ FEDERAL DO
RS

Esta smula
tambm

aplicvel, por
analogia,

rea estadual.
Pertencem ao mesmo
TRF 3 Regio.
STJ

Conflito de atribuio: um conflito estabelecido entre rgos do MP

acerca da responsabilidade ativa para a persecuo penal.
MP/ SP
MPF/RJ
MP/GO

MP/SP
MPF/MG
MPF/DF

PGJ/SP
Cmara de Coordenao e Reviso (CCR)/MPF
- H quem sustente a existncia de um conflito
virtual de competncia (Pacelli); O MP/GO atua
perante um juiz estadual de Gois. O MPF/DF
atua perante a Justia Federal do DF: STJ;
(posio minoritria)
- Segundo o STF, o MP/GO representa do
Estado de Gois e o MPF/DF representa a

18

Unio. Nesse sentido, a Corte Suprema

vislumbra um conflito entre um Estado da
Federao e a Unio. Nesse sentido, a
competncia do STF. (art. 102, I, f, CF):
f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a
Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administrao
indireta;

MPM/S
P
MP/CE

MPF/RJ

PGR

MP/RN

STF

12. Arquivamento

uma deciso judicial (apesar de no haver um processo, o arquivamento

representa, efetivamente, uma deciso judicial). Trata-se de um ato complexo.
Tambm passvel de arquivamento o termo circunstanciado.

MP
Promoo
de
Arquivame

JUIZ Deciso
de
arquivamento
do IPL

12.1 Fundamentos do arquivamento do IPL:

a) Ausncia de pressupostos processuais ou das condies da ao.
b) Falta de justa causa (lastro probatrio) para o incio do processo.
c) Atipicidade formal ou material da conduta delituosa. Ex: princpio da insignificncia.
d) Causa excludente da ilicitude.
e) Causa excludente da culpabilidade, salvo na hiptese de inimputabilidade3 do art. 26,
caput, CP.
f) Causa extintiva da punibilidade;

12.2 Coisa Julgada na Deciso de Arquivamento:

Coisa Julgada a deciso judicial contra a qual no cabe mais recurso, tornandose imutvel. Subdivide-se em duas espcies:

3 Deve ser denunciado, porm com pedido de absolvio imprpria. Resulta

na aplicao de medida de segurana.
19

- Coisa Julgada Formal: imutabilidade da deciso dentro do processo em que

foi proferida. Trata-se d um fenmeno de natureza endoprocessual;
- Coisa Julgada Material: imutabilidade da deciso fora do processo em que foi
proferida (extraprocessual). A coisa julgada material tem como pressuposto
lgico a coisa julgada formal.

O arquivamento faz coisa julgada. Quando h anlise efetiva do mrito, h coisa

julgada material.

a) Ausncia de pressupostos processuais ou das condies da ao CJF;

b) Falta de justa causa (lastro probatrio) para o incio do processo CJF;
c) Atipicidade formal ou material da conduta delituosa. CJFM
d) Causa excludente da ilicitude4 ver nota de rodap. (CJFM)
e) Causa excludente da culpabilidade, salvo na hiptese de inimputabilidade do art. 26,
caput, CP CJFM
f) Causa extintiva da punibilidade5CJFM

12.3 Desarquivamento e oferecimento de denncia:

Nos casos em que a deciso de arquivamento s faz coisa julgada formal,
plenamente possvel que ocorra desarquivamento do Inqurito (reabertura das
investigaes) mediante o surgimento da notcia de provas novas.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base
para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver
notcia.

4 No HC 95.211, a 1 Turma do STF entendeu que o arquivamento com base

em excludente de ilicitude s faz coisa julgada formal. Neste caso, O IPL
havia sido conduzido de modo fraudulento de modo a induzir o juzo a crer
que o Delegado teria agido em legtima defesa. No HC 87395 (Plenrio), o
Relator do HC, Min Ricardo Lewandovski, se posicionou no sentido de que o
arquivamento com base em excludente da ilicitude s faz coisa julgada
formal. Trs ministros manifestaram-se em sentido contrrio, no sentido de
que esta deciso de arquivamento faz coisa julgada e material.
5 Certido de bito falsa: para os Tribunais Superiores, essa deciso no
est protegida pelo manto da coisa julgada material, sendo plenamente
possvel o oferecimento de denncia (STF, HC 84525). Esta certido tida
por inexistente.
20

Somente ser possvel o oferecimento de denncia mediante o surgimento de

provas novas, ou seja, provas capazes de alterar o contexto probatrio dentro do qual foi
proferida a deciso do arquivamento.
Smula 524 STF:
STF Smula n 524 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5933; DJ de 11/12/1969, p. 5949; DJ de
12/12/1969, p. 5997.
Arquivamento do Inqurito Policial - Ao Penal Reiniciada - Novas Provas - Admissibilidade
Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justia,
no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.

Prova formalmente nova: aquela que j era conhecida, mas ganhou nova verso
aps o arquivamento. Ex: depoimento de testemunha que mente e depois se retrata.

Prova

substancialmente nova: prova indita, ou seja, aquela que estava oculta

poca da deciso de arquivamento
12.4 Procedimento do arquivamento
12.4.1 Na Justia Estadual
PROMOO
DE
ARQUIVAME
NTO

JUIZ
ESTADUAL

Concorda:
ARQUIVAMEN
TO

No concordar:
remessa dos
autos ao PGJ
art. 28 do CPP.
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento
do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes
as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este
oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no
pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

O referido dispositivo diz respeito ao princpio da devoluo, segundo o qual se o

juiz no concorda com a promoo de arquivamento do promotor, remete (devolve) a
deciso final ao chefe da instituio (PGJ). O art. 28 empregado tambm em outras
situaes em que o juiz no concorda com o promotor:
21

Recusa do aditamento pelo MP nos casos de mutatio libelli. Art. 384, 1, CPP:
1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste
Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Recusa injustificada do MP em oferecer a proposta de transao penal ou

suspenso condicional do processo. (Smula 696 do STF)
STF Smula n 696 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de
13/10/2003, p. 5.
Reunidos os Pressupostos Legais Permissivos da Suspenso Condicional do Processo Propositura Recusada pelo Promotor - Juiz Dissentido - Remessa ao Procurador-Geral Analogia
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo,
mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

Juiz, ao aplicar o art. 28 do CPP, exerce uma funo anmala de fiscal do

princpio da obrigatoriedade.

Remetidos os autos ao PGJ:

Oferecer Denncia;
Requisitar diligncias;
Insistir no arquivamento, hiptese que vincula o juiz;
Designar outro rgo do MP para atuar no caso (em virtude da independncia
funcional esta designao no pode recair sobre o MP que requereu o
arquivamento).
Obs: Segundo a maioria da Doutrina, esse outro rgo do MP est obrigado a
oferecer Denncia. Isto porque o promotor designado age por delegao,
funcionando como uma longa manus do PGJ.
Promotor do art. 28: promotor que trabalha diretamente com o PGJ para os casos
do art. 28 do CPP.

12.4.2 Na Justia Federal

PROMOO
DE
ARQUIVAMENT
O

JUIZ FEDERAL

Concordar:
ARQUIVAMENT
O

PGR
(Deciso final).
No
concorda:
Essa deciso, segundo a
2doutrina,
Cmara de
pode ser
Coordenao
e
delegada Cmara
de
Reviso
do
MPF.
Coordenao e Reviso
(Manifestao
do MPF.

22

12.4.3 Na Justia Eleitoral

Promotor
Estadual (funes
eleitorais)

JUIZ ELEITORAL
(juiz estadual)

PROMOO DE
ARQUIVAMENTO
No Concorda: de
acordo com o CE, o
promotor remete os
autos do IPL ao PRE.
(ART. 357, 1,CE)
Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de 10
(dez) dias.
1 Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento
da comunicao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa da
comunicao ao Procurador Regional, e ste oferecer a denncia, designar outro Promotor para
oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

Obs: em que pese o teor do art. 357, 1 do Cdigo Eleitoral, prevalece o entendimento
de que compete 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF manifestar-se nas
hipteses em que o juiz eleitoral no concorda com a promoo de arquivamento
(Enunciado n 29 da 2 CCR/MPF).

12.4.4 Procedimento do arquivamento nas hipteses de atribuio originria do

PGJ ou do PGR.
Quando se tratar de atribuio originria do PGJ ou PGR, prevalece o
entendimento de que essa deciso administrativa de arquivamento no precisa ser
submetida anlise do tribunal competente, j que este no teria como aplicar o
princpio da devoluo. Porm nos casos em que deciso de arquivamento for capaz
de fazer coisa julgada formal e material, indispensvel a anlise do rgo
jurisdicional competente. (STF, INQ 1443 e INQ 2341).

EMENTA: Inqurito policial: arquivamento: quando se vincula o rgo judicirio ao

pedido do chefe do Ministrio Pblico. Diversamente do que sucede nos casos em que o
pedido de arquivamento pelo Ministrio Pblico das peas informativas se lastreia na
atipicidade dos fatos - que reputa apurados - ou na extino de sua punibilidade - que,
dados os seus efeitos de coisa julgada material - ho de ser objeto de deciso
jurisdicional do rgo judicirio competente, o que - com a anuncia do
Procurador- Geral da Repblica - se funda na inexistncia de base emprica para a
23

denncia

de

atendimento

compulsrio

pelo

Tribunal.

(Inq 1443, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em

30/08/2001, DJ 05-10-2001 PP-00041 EMENT VOL-02046-02 PP-00312)
12.5 Arquivamento implcito.
IPL
Tcio e
Mvio;
Art. 155 +
art. 213

Denncia
MP
Tcio
Art. 155

Ocorre quando o Promotor deixa de incluir na Denncia algum fato delituoso ou algum
investigado, sem se manifestar expressamente quanto ao arquivamento. Como esse
arquivamento implcito no admitido pela doutrina e pela jurisprudncia, cabe ao juiz
aplicar o art. 28 e remeter os autos ao PGJ.
O arquivamento implcito no se confunde com o arquivamento indireto. Este
ocorre quando o juiz, em virtude do no oferecimento da denncia pelo MP
fundamentado em razes de incompetncia, recebe tal manifestao como se tratasse de
um pedido de arquivamento. Logo, se no concordar deve aplicar o art. 28 e remeter os
autos ao PGJ.

12.6 Recorribilidade contra a deciso de arquivamento.

Em regra, o arquivamento irrecorrvel, no sendo cabvel ao penal privada
subsidiria da pblica.
Excees:

Crimes contra a economia popular e contra a sade pblica (Lei 1521/51, art.
7). Nesta hiptese ser cabvel o Recurso se ofcio (reexame necessrio). Esta
disposio no se aplica ao trfico de drogas, pois este crime est previsto em
Lei Especial (Lei n 11443), a qual no faz nenhuma disposio sobre o assunto.
Arquivamento nas contravenes do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do
hipdromo. H previso de interposio de RESE (Lei 1508/1951, art. 6,
pargrafo nico).
Arquivamento do Inqurito pelo Juiz de ofcio: correio parcial.
Arquivamento nas hipteses de atribuio originria do PGJ. Cabe pedido de
reviso ao Colgio de Procuradores (Lei 8.625/93, art. 12, XI).

24

12.7 Arquivamento determinado por juzo absolutamente incompetente:

Para os tribunais, essa deciso capaz de fazer coisa julgada formal e material, a
depender do fundamento do arquivamento (STF, HC 94982)6.
Segundo Pacelli (p. 70): seguindo: questes das mais interessantes poder surgir a
partir de arquivamento determinado por juiz materialmente incompetente, ou seja, com
violao ao princpio do juiz natural. Ao cuidarmos do exame do princpio da vedao
da reviso pro societate conclumos que essa modalidade de deciso arquivamento do
inqurito por juiz absolutamente incompetente no se subordina ao aludido princpio,
permanecendo em aberto a possibilidade de instaurao da ao penal pelo rgo
constitucionalmente legitimado, perante o respectivo juiz natural, ressalvados, como
vimos, (...) os casos de arquivamento por atipicidade da conduta , tendo em vista a
natureza de mrito da referida deciso, desde que limitada, certo, ao fato tal como
narrado na denncia ou queixa.
I - Habeas corpus: cabimento. da jurisprudncia do Tribunal que no impedem a impetrao de habeas
corpus a admissibilidade de recurso ordinrio ou extraordinrio da deciso impugnada, nem a efetiva
interposio deles. II - Inqurito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficcia de coisa
julgada material. A deciso que determina o arquivamento do inqurito policial, quando fundado o
pedido do Ministrio Pblico em que o fato nele apurado no constitui crime, mais que precluso,
produz coisa julgada material, que - ainda quando emanada a deciso de juiz absolutamente
incompetente -, impede a instaurao de processo que tenha por objeto o mesmo episdio.
Precedentes : HC 80.560, 1 T., 20.02.01, Pertence, RTJ 179/755; Inq 1538, Pl., 08.08.01, Pertence, RTJ
178/1090; Inq-QO 2044, Pl., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1 T., 11.11.97, Pertence, DJ
9.4.99;
HC
80.263,
Pl.,
20.2.03,
Galvo,
RTJ
186/1040.
(HC 83346, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 1908-2005 PP-00046 EMENT VOL-02201-2 PP-00246 RTJ VOL-00195-01 PP-00085)

13 Trancamento do Inqurito Policial.

Ser pleiteado pelo investigado. uma medida de natureza excepcional, sendo possvel
apenas nas seguintes hipteses:

Manifesta atipicidade formal/material;

Causa extintiva da punibilidade;
Ausncia de manifestao prvia da vtima requerendo a instaurao do
Inqurito nos crimes de Ao Penal Privada ou Pblica Condicionada
Representao.

- Instrumento a ser utilizado buscando o trancamento do IPL: Habeas Corpus, desde que
haja risco potencial liberdade de locomoo. Caso contrrio, dever ser impetrado
Mandado de Segurana.

6 O professor Pacelli diverge desse entendimento.

25

14 Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico

ARGUMENTOS CONTRRIOS
ARGUMENTOS FAVORVEIS
A investigao pelo MP atenta
No h violao ao sistema
contra o sistema acusatrio, pois
acusatrio. Primeiro, porque os
cria um desequilbrio entre a
elementos colhidos pelo MP sero
acusao e defesa. (Quebra da
submetidos
ao
contraditrio
paridade de armas);
judicial; Segundo, porque a defesa
O MP pode requisitar diligncias e
pode realizar investigaes, porm
a instaurao de Inquritos
sem
poderes
coercitivos
Policiais, mas no pode presidir
(investigao criminal defensiva).
Teoria dos Poderes Implcitos:
Inquritos Policiais.
A atividade investigatria
surge no direito americano no
exclusiva da Polcia Judiciria
precedente que fixou conhecido
(CF. art. 144, 1, IV);
pelo caso MC Culloch vs.
No h previso legal de
Maryland (1819). Ao conceder
instrumento para as investigaes
uma
atividade
fim
a
do MP.
determinado
rgo
ou
instituio,
a
Constituio
Federal tambm concede a ele os
meios necessrios para atingir
tal objetivo. (STF, HC 91661/
HC 89837);
Polcia Judiciria no se confunde
com Polcia Investigativa. A
Polcia investigativa a polcia
quando investiga infraes penais.
A expresso Polcia Judiciria
ocorre quando a Polcia cumpre
determinaes do Poder Judicirio.
Procedimento
investigatrio
criminal (PIC). o instrumento de
natureza
administrativa
e
inquisitorial instaurado e presidido
pelo MP, cuja finalidade apurar a
ocorrncia de infraes penais de
natureza
pblica,
fornecendo
elementos para o oferecimento (ou
no) de denncia. Resoluo n 13
do CNMP.
Os tribunais tm se posicionado favoravelmente investigao pelo MP. No mbito do
STJ, foi editada a Smula de n 234:
26

STJ Smula n 234 - 13/12/1999 - DJ 07.02.2000

Membro do Ministrio Pblico - Participao na Fase Investigatria - Impedimento ou Suspeio Oferecimento da Denncia
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu
impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.

No CN tramita um projeto de emenda a fim de inserir dispositivo na

Constituio que considera a atividade investigatria privativa da Polcia.

15 Controle externo da atividade policial pelo MP:

Art. 129, VII , CF:
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no
artigo anterior;

Conceito: o conjunto de normas que regulam a fiscalizao exercida pelo MP em

relao Polcia na preveno, apurao, investigao de fatos tidos como criminosos,
na preservao dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob
custdia da autoridade policial e na fiscalizao do cumprimento das determinaes
judiciais.
Esse controle externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao
regime democrtico e no acarretar qualquer subordinao dos organismos policiais ao
Ministrio Pblico.
15.1 Formas de controle externo:

CONTROLE DIFUSO
aquele exercido por Promotores
com atribuio criminal. Ser
realizado pelas seguintes formas:
1. Controle
das
ocorrncias
policiais;
2. Verificao de prazos de
inquritos policiais;
3. Verificao da qualidade dos
Inquritos.
4. Verificao
de
bens
apreendidos;
5. Propositura
de
medidas
cautelares.

CONTROLE CONCENTRADO
aquele exercido pelo rgo do
MP com atribuies especficas
para o controle externo da
atividade policial.
1. Propositura de aes de
improbidade administrativa;
2. Ao Civil Pblica na defesa
de interesses difusos. (ex.
superlotao carcerria);
3. Requisies/ recomendaes;
4. Termo de ajustamento de
conduta;
5. Visitas s unidades prisionais;
6. Comunicaes de prises em
flagrante.
27

- Resoluo n 20 do CNMP.

16 Investigao Criminal Defensiva

Conceito: o conjunto de atividades investigatrias desenvolvidas pelo Defensor em
qualquer fase da persecuo penal, inclusive antes do oferecimento da pea acusatria, o
qual poder ser realizado com ou sem a assistncia de investigador particular,
objetivando a colheita de elementos informativos que possam ser utilizados para
beneficiar o investigado em contraponto investigao policial.
Obs: essa investigao pode ser realizada, porm o particular no dotado de poderes
coercitivos, nem tampouco lhe permitido violar direitos e garantias fundamentais.

28

AO PENAL
1. Conceito: o direito pblico subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicao do
direito objetivo a um caso concreto.
2. Fundamento constitucional: art. 5, XXXV
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

3) Condies da ao penal: trata-se de condies necessrias para o exerccio

regular do direito de ao.

Consequncia da ausncia das condies da ao:

Por ocasio do juzo de admissibilidade da pea acusatria:
rejeio da pea acusatria;
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela
Lei n 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao
penal; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei
n 11.719, de 2008).
Pargrafo nico. (Revogado). (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

No curso do processo:
o 1c) Nulidade absoluta do processo, art. 564, II do CPP7.
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
(...)
II - por ilegitimidade de parte;

o 2c) Extino do processo sem apreciao do mrito

(Pacelli). Neste, defende-se a aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil (art. 267, VI, CPC).

7 Embora o inciso II do art. 564 refira-se to somente legitimidade, a

doutrina adota interpretao extensiva, para abranger todas as demais
condies da ao.
29

Espcies de condio da ao (para alguns autores, sinnimo de condio de

procedibilidade8);
Genricas: aquela que deve estar presente em toda e qualquer
ao penal;
Especficas: so aquelas necessrias apenas em algumas aes
penais, a depender do acusado, do procedimento, da natureza do
delito. Exemplos:
o Natureza da infrao: representao do ofendido,
requisio do Ministro da Justia.
o Do acusado: autorizao da Cmara dos Deputados para a
instaurao de processo contra o Presidente da Repblica
e seu vice (art. 51, I, CF).
o Do procedimento: laudo pericial nos crimes contra a
propriedade imaterial (art. 525, CPP).
Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a
denncia no ser recebida se no for instruda com o exame
pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

Condies Genricas da Ao Penal:

a) Possibilidade jurdica do pedido: o pedido deve se referir a uma providncia
admitida pelo direito objetivo. No processo penal, o pedido no possui qualquer
relevncia, ainda que seja pleiteada pena de morte do acusado. Sendo necessria
apenas a exposio da causa de pedir, eis que o acusado se defende dos fatos,
sendo irrelevante a classificao jurdica a eles atribuda na denncia ou queixa.
Definio no processo penal: a pea acusatria deve imputar ao acusado a
prtica de fato aparentemente criminoso e punvel.
Exemplo de prova: durante o curso do processo, apura-se que o acusado, poca
do delito, era menor de 18 anos. Logo, tem-se que o agente inimputvel. Neste
caso, vislumbra-se falta de possibilidade jurdica do pedido. O ordenamento
jurdico brasileiro no admite a instaurao de processo, bem como a aplicao
de pena a menor de 18 anos. Desta forma, o candidato dever pedir a nulidade
absoluta do processo ou a extino do processo sem resoluo do mrito bem
como a subsequente remessa dos autos ao Juzo da Infncia e Adolescncia, a
fim de que o menor seja submetido medida socioeducativa.
b) Legitimidade para agir (legitimatio ad causam): pertinncia subjetiva da ao.
Legitimidade ativa:
Ao Penal Pblica: MP (art. 129, I da CF).
Ao Penal de Iniciativa privada: ofendido ou representante legal.
8 H doutrinadores que entendem que condio de procedibilidade da ao
penal refere-se to somente a condio especfica da ao penal.
30

Exemplo: Tcio e Mvio, ambos candidatos, trocam ofensas durante a

propaganda eleitoral. Tcio ajuza queixa-crime em face de Mvio
pela prtica do crime de difamao (art. 139, CP). Esta questo tem
uma pegadinha, pois as ofensas foram trocadas durante a propaganda
eleitoral. Trata-se de crime eleitoral (Lei 4.137, art. 325). Neste caso,
em relao aos crimes eleitorais, a ao penal pblica
incondicionada. Desta feita, Tcio carece de legitimidade ativa para o
exerccio da ao penal. O juiz dever rejeitar a pea acusatria.
Exemplo 2: Tcio foi vtima de injria racial (art. 140, 3) no dia 30
de agosto de 2009. No dia 30 de setembro de 2009, Tcio procura um
advogado. Qual ser a pea acusatria? Quanto ao crime de injria
racial, antes da Lei 12.033/09, era crime de ao penal privada. Esta
lei entrou em vigor na data de sua publicao, isto , em 30 de
setembro de 2009, transformando o crime de injria racial em delito
de ao penal pblica condicionada representao.
30/08/09 data do crime Ao penal privada.
30/09/09 comparecimento ao escritrio Ao penal pblica
condicionada representao (Lei 12.033/90).
A matria no de direito processual e sim penal. Quando o crime
de ao penal privada, o acusado podia se beneficiar de 04 causas
extintivas: renncia, perdo, perempo e decadncia do direito de
representao. Com a mudana da ao penal, o causado s se
beneficia com a decadncia. Nesse sentido, a lei nova prejudicial ao
acusado. Logo, dever ser ajuizada queixa-crime.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante
queixa, salvo quando, no caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso
corporal.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso
do inciso I do caput do art. 141 deste Cdigo, e mediante representao do
ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3o do art.
140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de 2009)

Resposta: se um crime era de ao penal privada e uma lei nova o

transforma em crime de ao penal pblica condicionada
representao (v.g., Lei n 12.033/09). Trata-se de norma processual
material, pois repercute no direito de punir do Estado, j que
quando o crime de ao penal privada so 4 as possveis causas
extintivas da punibilidade: decadncia, renncia, perdo e
perempo. Quando o crime passa a ser de ao penal pblica
condicionada representao, subsiste apenas a decadncia. Como se
trata de norma mais gravosa, no pode retroagir.
31

Legitimidade passiva: recai sobre o suposto autor do fato delituoso.

Exemplo: homnimo; falsa identidade.

b.1 Legitimidade da pessoa jurdica no processo penal:

Ativa: possvel PJ propor queixa-crime? Sim. Ex: difamao, (a PJ

dotada de honra objetiva) e calnia.
Passiva:
Teoria da dupla imputao: os Tribunais tm admitido o
oferecimento de denncia em face da PJ pela prtica de crimes
ambientais, desde que a imputao tambm seja feita contra a
pessoa fsica que atua em seu nome ou benefcio. No ano de
2011, o STF entendeu que, a despeito da Teoria da Dupla
Imputao, possvel a condenao to somente da PJ
(Ministro Dias Toffoli).
Absolvio de pessoa fsica e condenao penal de pessoa jurdica
possvel a condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime ambiental, ainda
que haja absolvio da pessoa fsica relativamente ao mesmo delito. Com base
nesse entendimento, a 1 Turma manteve deciso de turma recursal criminal que
absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerncia, da
imputao da prtica do crime de licenciamento de instalao de antena por pessoa
jurdica sem autorizao dos rgos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuda
estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (Construir,
reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio
nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem
licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as
normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - deteno, de um a seis meses, ou
multa, ou ambas as penas cumulativamente). Reputou-se que a Constituio
respaldaria a ciso da responsabilidade das pessoas fsica e jurdica para efeito
penal (Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes. ... 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados). RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011.

b.2 Legitimao ordinria e extraordinria no processo penal.

Legitimao ordinria: algum age em nome prprio na defesa de interesse

prprio. Ex: ao penal pblica (art. 129, I, CF). Neste caso o MP representa o
prprio Estado, defendendo os interesses estatais (poder de punir de Estado).
Logo, trata-se de direito prprio. o Estado quem detm o poder dever de punir.
O interesse de punir sempre do Estado.
Legitimao extraordinria: algum age em nome prprio na defesa de
interesse alheio. Exemplos:
32

 Ao Penal Privada: neste caso o Estado transfere a legitimidade ao

ofendido. O ofendido ingressa em juzo, agindo em nome prprio, na
defesa de interesse do Estado;
Ao civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vtima pobre;
Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e
2o), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser
promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico.

Observao: O dinheiro interesse individual disponvel, no estando

includo entre as atribuies do MP (interesses individuais
indisponveis). Nesse sentido, questionou-se se este dispositivo foi
recepcionado pela CF.
Para o STF, este dispositivo dotado de inconstitucionalidade
progressiva, ou seja, onde houver Defensoria Pblica, o MP no
detm legitimidade para propor ao civil ex delicto em favor de
vtima pobre (RE 135.328).
Nomeao de curador especial (art. 33):
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado
mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os
daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo
penal.

c) Interesse de agir:
Necessidade;
Adequao;
Utilidade;
c.1) Necessidade: presumida no processo penal, pois no h pena sem processo, salvo
no caso de juizados, onde possvel a aplicao de multa e restritiva de direitos em fase
preliminar ao processo. No tem muita relevncia no direito processual penal.
c.2) Adequao: em se tratando do processo penal condenatrio, a adequao no tem
tamanha relevncia, pois no h diferentes espcies de ao penal condenatria.
Ateno para as aes penais no condenatrias. Nessas aes penais, a adequao
ganha muito mais importncia. Exemplo: Habeas Corpus. uma ao penal no
condenatria adequada tutela da liberdade de locomoo. Smula 693 do STF:
STF Smula n 693 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p.
5.
Cabimento - Habeas Corpus Contra Pena de Multa ou Pecuniria
No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso
por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

A multa no paga jamais poder ser convertida em priso. Isto significa que no h risco
liberdade de locomoo.
33

Pessoa jurdica pode ser paciente em habeas corpus? No, a PJ no tem, por absoluta
impropriedade, liberdade de locomoo.
c.3 Utilidade: consiste na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse
do autor.

Prescrio em perspectiva (virtual/ hipottica): consiste no reconhecimento

antecipado da prescrio em virtude da constatao de que, no caso de possvel
condenao, dar-se- a prescrio da pretenso punitiva retroativa. Exemplo: no
dia 12/03/03, foi praticado o crime de furto simples, cuja pena prevista em
abstrato de 01 a 04 anos. poca do fato delituoso, o agente era menor de 21
anos. Suponha que, no dia 20/06/06, os autos do IPL esto com vista ao MP. O
crime em tela prescreve em 08 anos, coma reduo de , em virtude da
menoridade, passa para 04 anos. Embora o crime no tenha prescrito, o
promotor percebe que se oferecer denncia, na hiptese de condenao, o juiz
aplicar uma pena no mnimo legal em virtude da existncia de condies
favorveis. Entre a data do fato delituoso e a data da vista j se passaram 2 anos.
No se pode pedir a extino da punibilidade, tendo em vista que a prescrio
em perspectiva no encontra amparo legal!
Nota do professor:
Doutrina: deve o MP requerer o arquivamento dos autos, com
base na ausncia de interesse de agir. Afinal, qual a utilidade de
se levar adiante um processo penal fadado prescrio?
Jurisprudncia: os Tribunais Superiores no admitem o
reconhecimento antecipado da prescrio. Sobre o assunto,
Smula 438 do STJ:
Smula: 438
inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da
existncia ou sorte do processo penal.

Ateno para a Lei 12.234/10:

- Ps fim prescrio retroativa entre a data do fato delituoso e a data do
recebimento da pea acusatria;
- Quando a pena for inferior a 01 ano, a prescrio ser de 03 anos. (Lex gravior).
Esta lei entrou em vigor no dia 06 de maio de 2010. S se aplica aos crimes
cometidos a partir da data de sua entrada em vigor.
d) Justa causa: lastro probatrio mnimo para que se possa dar incio a um processo
penal. O processo penal no pode ser uma aventura leviana.
d.1 Natureza jurdica:
- 1 corrente) Condio genrica sui generis da ao penal (Afrnio Silva Jardim);

34

- 2 corrente) Pressuposto processual;

4. Condio de prosseguibilidade:

Condio de procedibilidade: segundo a maioria da Doutrina, sinnimo de

condio da Ao. Trata-se de uma condio necessria para o incio do
processo. Ex: representao do ofendido.
Condio de prosseguibilidade: condio necessria para o prosseguimento do
processo, ou seja, o processo j est em andamento e uma condio deve ser
implementada para que o processo siga seu curso normal. Ex: crime de leso
corporal leve/culposa. Antes da Lei 9099/95, esses crimes eram de ao penal
pblica incondicionada. Com a entrada em vigor da Lei 9099/95, a lei dos
Juizados transformou a ao penal desses delitos (art. 88), que passaram a ser
crimes de ao penal pblica condicionada representao.
Para os processos que estavam tramitando poca, a representao
funcionou como condio de prosseguibilidade (art. 91).
Para os processos que ainda no tinham sido iniciados, a representao
funcionou como condio de procedibilidade.

Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representao para a propositura da
ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal ser intimado para oferecla no prazo de trinta dias, sob pena de decadncia.
Exemplo: estupro cometido com emprego de violncia real.
Art. 225, CP:
Ao penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica
condicionada representao. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Havia uma Smula do STF (Smula 608, revogada), que dispunha que no crime de
estupro praticado com violncia real a ao penal era pblica incondicionada.
Antes da Lei 12.015/09 Ao penal pblica incondicionada.
Depois da Lei 12.015/09 Ao Penal pblica condicionada representao.
Suponha que poca da entrada em vigor da Lei n 12.015/09, estivesse tramitando
processo referente a esse delito:
1 corrente: Se o processo j estava em andamento, no haver necessidade da
representao.
35

 2 corrente: a representao deve ser implementada nos processos que estavam

em andamento (condio de prosseguibilidade), sob pena de decadncia. A
maioria defende que essa representao dever ser feita no prazo de 30 dias, por
aplicao, por analogia, do art. 91 da Lei 9099. Na opinio do professor, o prazo
dever ser de 6 meses, ao argumento de que a aplicao subsidiria de
dispositivo deve ser antecedida da anlise dos dispositivos do CP, para s depois
se analisar a legislao especial.
Classificao das aes penais condenatrias: ( deduzida a pretenso punitiva do
Estado).
- Ao Penal (de iniciativa Pblica - expresso mais correta) Pblica e Ao Penal
de iniciativa Privada.
a) Ao Penal Pblica:
Titular: MP, art. 129, I da CRFB;
Pea acusatria: denncia.

a.1) Ao Penal Pblica incondicionada:

A atuao do MP no depende do implemento de qualquer condio especfica,
(depender das condies gerais) tais como representao, requisio, etc.
Funciona como regra. Quando a lei no disser nada.
Ateno: Nem sempre o crime de furto de ao pblica incondicionada. o que
dispe o art. 182 do CP:
Art. 182 - Somente se procede mediante representao, se o crime previsto neste ttulo
cometido em prejuzo:
I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

a.2 Ao Penal Pblica Condicionada:

A atuao do MP depende de representao do ofendido ou de requisio
do Ministro da Justia.

a.3 Ao Penal Pblica subsidiria da pblica

36

- diante da inrcia do MP, um outro rgo do MP estaria legitimado a agir. Ex:

Decreto Lei 201/67 (art. 2, 2): se o MP Estadual no tomar providncias
contra o prefeito pelos crimes de responsabilidade, o interessado poder requerer
providncias ao PGR. A maioria da doutrina entende que esse 2 no foi
recepcionado pela CF, pelos seguintes motivos:
Atenta contra a autonomia dos MPs Estaduais;
Atenta contra a competncia da Justia Federal;
Cdigo Eleitoral (art. 357, 3 e 4): se o rgo do MP no oferecer a denncia
no prazo legal, representar contra ele a autoridade judiciria. O juiz solicitar
ao PRR a designao de outro promotor que, no mesmo prazo, oferecer a
denncia.
Incidente de deslocamento de competncia (CF, art. 109, V-A, 5): de acordo
com o IDC, se autorizado o deslocamento da competncia da Justia Estadual
para a Federal, quem atuar ser o Ministrio Pblico Federal.

b) Ao Penal de iniciativa privada

Titular: ofendido ou seu representante legal;
Pea: Queixa-crime.
b.1 Ao Penal Privada personalssima.

O direito de queixa s pode ser exercido pelo prprio ofendido.

O representante legal no pode exercer esse direito.
No haver sucesso processual.
A morte da vtima extingue a punibilidade. Pergunta de concurso.
nico crime que admite essa modalidade de ao: Art. 236 do CP:
induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento.

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada
seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento.

b.2 Ao Penal Exclusivamente Privada:

Ofendido incapaz: representante legal;
possvel a sucesso processual.

37

b.3 Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica:

S cabvel diante da inrcia do MP;

Princpios da Ao Penal

AO PENAL PBLICA
AO PENAL PRIVADA
Ne procedat iudex ex officio (inrcia d Ne procedat iudex ex officio(inrcia da jurisdio).
jurisdio):
Ao juiz no dado iniciar de ofcio um
processo penal condenatrio9. Ex: pode
conceder HC de ofcio. Pode iniciar a
execuo penal de ofcio.
Garantia de imparcialidade.
Processo judicialiforme: processo criminal
instaurado atravs de portaria do juiz.
(ocorria nos casos de contravenes penais,
homicdio e leses culposas art. 26 CPP10)
Ne bis in idem processual
Ne bis in idem processual
Ningum pode ser processado duas vezes
pela mesma imputao. (art. 8, 4, Pacto
de So Jos da Costa Rica: o acusado,
absolvido por sentena transitada em
julgado, no poder ser submetido a novo

9 A ordem de HC pode ser concedida de ofcio pelo juiz. Art. 654, 2 do CPP: 2o Os
juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de
habeascorpus, quando no curso de processo verificarem que algum sofre ou est
na iminncia de sofrer coao ilegal.

10 O processo judicialiforme no foi recepcionado pela CF por violar o

sistema acusatrio (art. 129, I, CF).
38

processo).
Deciso absolutria ou declaratria
extintiva da punibilidade, ainda que
proferida
por
juiz
absolutamente
incompetente, capaz de transitar em
julgado e de produzir seus efeitos regulares,
dentre eles o de impedir novo processo pela
mesma imputao. (STF, HC 86.606; HC
91.505). inadmissibilidade de reviso
criminal pro societate.
A idia trazer um pouco de segurana para
o acusado.
Princpio da intranscendncia
Princpio da intranscendncia
A pea acusatria s pode ser oferecida em
face do suposto autor ou partcipe do fato
delituoso.
Deriva do princpio da pessoalidade da pena
(art. 5, XLV, CF11).
Princpio da obrigatoriedade
Princpio da oportunidade ou convenincia
- aplicado tambm s polcias;
Mediante critrios prprios de oportunidade e
Princpio da legalidade processual;
convenincia, cabe ao ofendido optar pelo
Presentes as condies da ao penal e
oferecimento ou no da queixa crime.
Aplicvel antes do incio do processo.
havendo justa causa, o MP obrigado a
Caso o ofendido no tenha interesse em
oferecer denncia.
12
CPP, art. 24 ;
exercer o direito de queixa, poder:
OBS: o MP pode pedir absolvio do
Prazo decadencial: 6 meses;
Renncia ao direito de queixa;
acusado;
Mecanismo de controle do princpio da
obrigatoriedade: art. 28 do CPP13. APP
subsidiria da pblica.
Excees ao princpio da obrigatoriedade:
Transao Penal (Lei 9099, art. 76)
princpio da discricionariedade
11XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido;
12Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia
do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do
Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver
qualidade para represent-lo.
39

regrada
ou
principio
da
obrigatoriedade mitigada;
Acordo de lenincia14 (espcie de
colaborao premiada em crimes
contra a ordem econmica acordo
de brandura ou doura). Estava
previsto no art. 35, c da Lei
8884/94 (vai ser revogado). Passar
a constar do art. 87 da Lei
12529/1115.
Termo de Ajustamento de conduta:
enquanto houver o cumprimento do
termo, no h necessidade de
oferecimento de denncia. (STF, HC
92921).
Parcelamento do dbito tributrio:
art. 83, 2 da Lei 9430/96 com
redao dada pela Lei n 12382/0116.
Nos termos do 2, o parcelamento
deve ser formalizado at o
recebimento da denncia.
13Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer
peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procuradorgeral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio
Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.
14 A lei ampliou os efeitos do acordo de lenincia, de modo que no apenas
aplicvel aos crimes contra a ordem econmica. Segundo o art. 87, a
existncia de crimes de quadrilha e de formao de cartel para a prtica de
crimes contra a ordem econmica, sero tambm beneficiados com o
acordo de lenincia.
15Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei no 8.137, de 27
de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados prtica de
cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os
tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo
Penal, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a
suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia
com relao ao agente beneficirio da lenincia. Pargrafo nico. Cumprido o
acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos
crimes a que se refere o caput deste artigo.

40

 Colaborao premiada na nova lei

das organizaes criminosas. Um
dos benficos da colaborao o
MP deixar de oferecer denncia.
Princpio da indisponibilidade (princpio da Princpio da disponibilidade
indesistibilidade)
Desdobramento lgico do p. da oportunidade.
O querelante pode dispor do processo em
O MP no pode dispor do processo em
andamento;
andamento;
Formas de disposio do processo:
Decorrncia
do
princpio
da
Perempo: negligncia do querelante;
obrigatoriedade;
Perdo do ofendido: depende de
Art. 42 e 576 do CPP;
aceitao.
Exceo: suspenso condicional do
Reconciliao e desistncia do processo
processo(art. 89 da Lei 9099)17;
no procedimento especial dos crimes
Cabe suspenso em relao ao art. 5 da lei
contra a honra de competncia do juiz
8.137/90 (venda casada)18?
singular (Art. 522 do CPP)19;
Para este crime cominada a pena de

16 2o suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no

caput, durante o perodo em que a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada
com o agente dos aludidos crimes estiver includa no parcelamento, desde que o
pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denncia
criminal.

17Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior
a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a
denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
18Art. 5 Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n 12.529, de 2011)I - exigir
exclusividade de propaganda, transmisso ou difuso de publicidade, em
detrimento de concorrncia;
II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem,
ou ao uso de determinado servio;
III - sujeitar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de quantidade
arbitrariamente determinada;
IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a
prestar autoridade competente ou prest-la de modo inexato, informando sobre o
custo de produo ou preo de venda.
Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10
(dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor
complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia,
caracteriza a infrao prevista no inciso IV.

41

deteno, de 2 a 5 anos ou multa.

O STF entendeu que a suspenso ser
cabvel, ainda que a pena mnima
seja superior 01 ano, se a multa for
cominada alternativamente.
Princpio da divisibilidade
Princpio da indivisibilidade
Posio do STF e STJ;
O processo de um dos coautores ou partcipes
O MP pode oferecer denncia contra alguns
obriga ao processo de todos.
Consequncias:
investigados,
sem
prejuzo
do
Renncia concedida a um dos agentes
prosseguimento das investigaes em
estende-se aos demais;
relao aos demais.
Parte da doutrina entende que na ao penal
Perdo concedido a um dos agentes
pblica tambm vigora o princpio da
estende-se aos demais, mas desde que
indivisibilidade. (Aury Lopes Junior,
haja aceitao.
Fiscal do princpio da indivisibilidade: MP
Tourinho filho).
(art. 48 do CPP)20.
Fiscalizao do princpio da indivisibilidade:
como o MP no possui legitimidade ativa em
crimes de ao penal privada, h duas
possibilidades:
1. Verificando-se que a omisso do
querelante foi voluntria, ou seja, o
querelante ofereceu queixa contra apenas
01 dos coautores apesar de ter conscincia
quanto ao envolvimento de outros, deve se
reconhecida a renncia tcita em relao
queles que no foram includos na pea
acusatria, renncia esta que se estende
aos demais em virtude do princpio da
indivisibilidade;
2. Verificando-se que a omisso do
querelante no foi voluntria, deve o MP
requerer a intimao do querelante para
incluir os demais coautores ou partcipes.
Se o querelante permanecer inerte, h de
se reconhecer renncia tcita, que se
estende a todos os coautores do delito.
19Art. 522. No caso de reconciliao, depois de assinado pelo querelante o
termo da desistncia, a queixa ser arquivada.
20Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao
processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.
42

Representao do ofendido
Conceito: a manifestao do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que
possui interesse na persecuo penal. No h necessidade de formalismo. (ex: se a
mulher estuprada vai ao IML se submeter a exame pericial, h uma demonstrao clara
do interesse na persecuo penal).

Natureza jurdica da representao:

a) Se o processo j estiver em andamento: condio de prosseguibilidade;
b) Se o processo ainda no teve incio: condio especfica de procedibilidade.
Obs: quanto representao, vigora o princpio da oportunidade ou convenincia.

Legitimidade para o oferecimento da representao (e tambm da queixa-crime).

a) ofendido com 18 anos completos ou mais (CC, art. 5): no possui mais representante
legal21 e no h necessidade de curador para o acusado menor de 21 anos;
b) ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental;

Representante legal: qualquer pessoa responsvel pelo incapaz;

Inrcia do representante legal no prazo de seis meses;

1 corrente - majoritria) no h que se falar em decadncia do direito de queixa ou de

representao em relao a um direito que no pode ser exercido. (Nucci, Mirabete);
2 corrente) se o incapaz tem representante legal significa dizer que seu direito de
queixa ou de representao pode ser exercido. Logo, se o representante legal
permanece inerte, haver decadncia e extino da punibilidade.

Incapaz sem representante legal ou em colidncia de interesses:

21Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa

poder ser exercido por ele ou por seu representante legal. (este dispositivo est
ultrapassado).
STF Smula n 594 - 15/12/1976 - DJ de 3/1/1977, p. 7; DJ de 4/1/1977, p. 39; DJ
de 5/1/1977, p. 63.
Direitos de Queixa e Representao - Exerccio - Dependncia - Ofendido
ou Seu Representante Legal
Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente,
pelo ofendido ou por seu representante legal.(tambm est ultrapassada)

43

- Nomeao de curador especial pelo juiz (art. 33 do CPP).

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser
exercido por curador especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz
competente para o processo penal.

- O curador especial no obrigado a oferecer queixa/representao.

c) Ofendido com idade entre 16 e 18 anos casado.
A emancipao no confere a essa vtima capacidade para oferecer representao ou
queixa crime.
Quem oferecer representao? H duas possveis solues:

Neste caso, haver a nomeao de curador especial;

Aguarda-se que a vtima complete 18 anos;

d) Morte do ofendido:
Haver sucesso processual. O direito de ao ser transmitido ao CADI (cnjuge,
companheiro, ascendente, descendente e irmo).
Observaes:
1. A ordem do art. 31 do CPP uma ordem preferencial, ou seja, se todos os
sucessores tiverem interesse, prevalece primeiro o cnjuge e assim por diante.
2. Havendo divergncia entre os sucessores, prevalece a vontade daquele que tem
interesse na persecuo penal.
3. O sucessor ter direito ao prazo decadencial restante, prazo este que s comear
a fluir a partir do conhecimento da autoria.
Prazo decadencial para o oferecimento da representao
a) Decadncia: perda do direito de ao penal privada ou de representao em
virtude do seu no exerccio no prazo legal (extino da punibilidade).
b) Prazo decadencial: 6 meses, contados em regra, a partir do conhecimento da
autoria. Art. 38 do CPP:
Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de
queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a
saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo
prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.

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Exceo:art. 236, pargrafo nico, CP (induzimento a erro essencial e ocultao de

impedimento).
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada
seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento.

Contagem do prazo decadencial: ser feita de acordo com o direito penal (art. 10 do
CP). O dia do incio deve ser computado.
08/04/2012: crime de ao penal privada;
07/10/2012, s 23 horas: 59 min: 59 seg. : decadncia.
O prazo decadencial fatal e improrrogvel. A instaurao do Inqurito Policial em
crimes de ao penal privada no interrompe e nem suspende o curso do prazo
decadencial.
O curso do prazo decadencial ser obstado com o exerccio do direito de queixa ou
de representao, pouco importando se a queixa foi proposta perante o juzo
incompetente22. (STJ, HC 11291)

Retratao da representao
a) Retratao: voltar atrs, arrepender-se de um direito que foi exercido.
b) possvel at o oferecimento da denncia (art. 25 do CPP).
Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.

c) Lei 11.340/06, art. 16:

1. A lei usa a palavra renncia de maneira equivocada, pois se o direito de
representao j foi exercido, trata-se de retratao. Logo, na lei Maria da
Penha, a retratao representao pode ser feita at o recebimento da
denncia em audincia especialmente designada para essa finalidade.
(exemplos: estupro e ameaa)
2. Essa audincia s deve ser realizada se porventura a vtima tiver manifestado
prvia vontade de se retratar.
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta
Lei, s ser admitida a renncia representaoperante o juiz, em audincia especialmente
designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

possvel que haja retratao da retratao da representao? possvel

desde que antes do prazo decadencial.

22 J a prescrio, esta s ser interrompida quando do recebimento da
exordial pelo juzo competente.
45

Eficcia objetiva da representao:

REPRESENTA
O
Tcio (art.
213, no dia
12/04/12)

IPL

DENNCIA

Tcio e Mvio

Tcio e Mvio

(art. 213, no
dia 12/04/12 e
no dia
05/04/12)

O MP no pode
oferecer
denncia quanto
ao crime do dia
05 de abril
(penas com
relao
ao delito
Feita a representao em relao a um delito,
o MP
livre para oferecer
objeto
de
denncia contra todos os coautores e partcipes. Feita a representao em relao a um

delito, o MP no pode oferecer denncia em relao a outros crimes que no foram

objeto de representao.

Requisio do Ministro da Justia

a) Condio especfica da ao penal;
b) No sinnimo de ordem, pois o MP continua sendo o titular da ao penal
pblica (CF, art. 129, I).
c) No est sujeita decadncia. Mas o crime est sujeito prescrio!
d) A maioria da doutrina entende que possvel a retratao da requisio at o
oferecimento da denncia.

Causas extintivas da punibilidade relativas Ao Penal Privada, (art. 107 do

C.P)
- exclusivamente privada e personalssima. Na subsidiaria da publica, no haver
extino da punibilidade, pois , em sua essncia, de natureza pblica.
a) Prescrio.
b) Decadncia salvo disposio legal, o ofendido ou seu representante ter 6
meses.
- a perda do direito de queixa ou da representao pelo no exerccio no
prazo legal.
- Natureza jurdica causa extintiva da punibilidade. A contagem do prazo
deve ser feita de acordo com o art. 10 do C.P. O dia do comeo ser contado.
c) Perempo sinnimo de negligncia. a perda do direito de prosseguir
com o processo.
46

- Casos: Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-
perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer
em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,
qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenao nas alegaes finais; (se o advogado faltar a audiencia, haver a
perempo, pois no ter feito pedido de condenao).
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.

- o querelante tem que ser intimado.

Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica (Art. 29 do CPP)

a) Previso constitucional: Art. 5, LIX da CF: ser admitida ao privada nos
crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal.
b) Pressuposto bsico - Somente ser cabvel diante da inrciado Ministrio
Pblico. Funciona como importante mecanismo de controle do princpio da
obrigatoriedade (presentes as condies da ao e havendo justa causa o
promotor obrigado a propor ao penal). No sendo intentada a tempo, a
vtima poder propor a ao penal na hiptese de haver inrcia por parte do MP.
Caso o MP solicite diligncias ou arquivamento, no caber ao penal
subsidiria da pblica.
Pergunta: Cabe ao subsidiria em todos os crimes?
Resposta: Nos crimes de perigo (trfico de drogas, embriaguez ao volante, porte de
arma de fogo) no h uma vtima determinada, mas sim toda a coletividade. Por esta
razo que s se pode pensar em ao penal subsidiria da pblica se o crime
contar com uma vtima determinada, a qual poder ajuizar a ao subsidiria.
c) Previso na legislao especial:

Lei 8.078/90, arts. 80 e 82, III e IV: dispositivos que conferem

legitimidade para propor a ao penal nos crimes contra a relao de
consumo aos PROCONs e entidades de defesa dos direitos do
consumidor.

Art. 80 da lei 8.078/90: No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a
outros crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo, podero intervir, como assistentes do
Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais tambm facultado
propor ao penal subsidiria, se a denncia no for oferecida no prazo legal.

Art. 82, III e IV da lei 8.078/90 (legitimados concorrentes):

47

III as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao
assemblear.

Art. 184, pargrafo nico da lei 11.101/05:

Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, 1o, sem que o representante do Ministrio Pblico
oferea denncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poder oferecer ao penal
privada subsidiria da pblica, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

d) Prazo Decadencial para o ajuizamento da queixa subsidiria: Art. 38 do CPP

prev prazo de seis meses contados do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denncia (aps a inrcia do MP). O decurso do prazo
decadencial (seis meses) no ensejar a extino da punibilidade, to somente a
perda do direito do ofendido propor tal ao (o MP continua podendo propor a
ao em razo da sua natureza pblica). Trata-se da chamada decadncia
imprpria (perde-se o direito de exercer o direito de ao, mas no h extino
da punibilidade).
Ex: Autos do inqurito do investigado solto com vista ao MP em data de 02/05/11
(segunda-feira). O incio do prazo (de natureza processual) do MP para oferecimento da
denncia ser 03/05/11. O MP ter 15 dias para oferec-la em razo de o investigado
estar em liberdade. Portanto, o prazo fatal ser o dia 17/05/11 (tera-feira). No dia
18/05/11 surge o direito de ao penal privada subsidiria da pblica. O prazo
decadencial (de natureza penal) comea a correr no prprio dia 18/05/11, vindo a findar
em 17/11/11, data em que ir se operar a decadncia da queixa subsidiria. Por se tratar
de ao penal pblica, tanto o MP quanto a vtima, at a data da decadncia (17/11/11),
podero ajuizar a ao penal cabvel (denncia ou queixa subsidiria).
e) Poderes do MP na Ao Penal Subsidiria da Pblica (art. 29, CPP):
Art. 29 do CPP: Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa,repudi-laeoferecer denncia substitutiva,
intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo,
no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.

1 poder: Opinar pela rejeio da pea acusatria;

2 poder: Aditar a queixa, tanto para incluir elementos secundrios como tambm para
incluir novos fatos delituosos, co-autores e partcipes;
3 poder: O MP deve intervir em todos os termos do processo (interpor recurso,
participar dos debates, ...).
4 poder: Repudiar/afastar a queixa-crime, ainda que esta, segundo a doutrina, esteja em
perfeitas condies/sem qualquer defeito. No entanto, ao repudiar a queixa-crime, o
MP estaria obrigado a oferecer denncia substitutiva.
48

5 poder: No caso de negligncia do querelante, deve o MP retomar a ao como parte

principal (ao penal indireta).

Ao Penal Popular
a) Conceito: Trata-se de ao penal que pode ser ajuizada por qualquer pessoa do
povo.
Ex:
(i) Habeas Corpus (pode ser impetrado por qualquer pessoa capaz/incapaz,
fsica/jurdica - no sendo ato privativo de advogado (vide art. 1, 1 da lei 8.906/94).
No se trata de uma ao penal condenatria, mas sim uma ao constitucional
vocacionada liberdade de locomoo.
(ii) Faculdade de qualquer cidado (deve possuir direitos polticos) oferecer denncia
( sentido vulgar, atcnico - delao/notitia criminis) contra agentes polticos por
crime de responsabilidade (deve ser visto como uma infrao poltico-administrativa):
art. 73-A, da LC n 101/0023. No se trata de uma ao penal condenatria, uma vez que
no h condenao no bojo do processo.
- esses dois exemplos no so de Aes penais condenatrias.

Ao Penal Adesiva
- 1 corrente - ocorre quando h litisconsrcio ativo entre o MP e o querelante. Nestor
Tvora.
- 2 corrente ocorre quando o assistente habilita-se no processo visando a reparao
do dano causado pelo delito. (Posio do Renato).
No direito alemo, possvel que o MP oferea denncia em crimes de ao
penal privada, desde que visualize a presena de interesse pblico. Neste caso, o
ofendido pode se habilitar como acusador subsidirio, como se fosse uma espcie de
ao penal adesiva (doutrina majoritria -> Tourinho Filho). Segundo outra parte da
doutrina (posicionamento minoritrio -> Nestor Tvora), a ao penal adesiva a
possibilidade de litisconsrcio entre o MP, que oferece denncia em crime de ao penal
23Art. 73-A. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
parte legtima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao rgo
competente do Ministrio Pblico o descumprimento das prescries
estabelecidas nesta Lei Complementar. (Includo pela Lei Complementar n
131, de 2009).
49

pblica, e o querelante, que oferece queixa em relao ao crime conexo de ao penal

privada (ex: homicdio e crime contra a honra -> litisconsrcio ativo).

Ao de Preveno Penal
aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar medida de segurana ao
inimputvel do art. 26, caput do CP. Absolvio imprpria. Aplica-se medida de
segurana.

Ao Penal Secundria
Ocorre quando as circunstncias do crime fazem variar a espcie de ao
penal. Ex: crimes contra a honra, crimes contra a dignidade sexual. No crime de
estupro, por exemplo, a regra ao penal condicionada representao, mas no caso
de a vtima ser menor de 18 anos a ao penal cabvel ser pblica incondicionada.
Portanto, a espcie de ao penal no crime de estupro pode variar de acordo com a idade
da vtima.
Ao Penal nos crimes contra a honra, (calnia, difamao, injria).
A regra a ao penal privada.
Excees:
(i)

Injria Real: aquela praticada atravs de violncia ou vias de fato (ex: trote
de faculdade, tapa na cara). A doutrina entende que se o crime for praticado
mediante vias de fato, a ao penal ser privada. Sendo o delito praticado
mediante leso corporal leve, entende-se que segue a regra da leso corporal
leve, qual seja, ao penal pblica condicionada representao. Tendo sido
praticado mediante leso corporal grave ou gravssima, a ao penal ser
pblica incondicionada.

(ii)

Crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral: Trata-se

de crime eleitoral, sendo de natureza pblica incondicionada.

(iii)

Crimes militares contra a honra: Crimes de ao penal pblica

incondicionada.

(iv)

Crime contra a honra do Presidente da Repblica ou chefe de governo

estrangeiro: Crime de ao penal pblica condicionada requisio do
Ministro da justia;

(v)

Crime contra a honra do funcionrio pblico em razo do exerccio

funcional (Crime Propter Officium): Smula n 714 do STF:
concorrente a legitimidade (trata-se de legitimidade alternativa no cabe
50

oferecimento simultneo de representao ao MP e queixa-crime pela

vtima: se oferecida representao ao MP, perde-se o direito de oferecimento
de queixa-crime) do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico,
condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime
contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.
Portanto, pode ser nesta espcie de crime pode ser ajuizada uma ao penal
privada ou ao penal pblica condicionada representao.
OBS: No inqurito 1.939, o STF entendeu que, uma vez oferecida a
representao, no mais ser possvel o ajuizamento da queixa-crime.
Portanto, apesar da smula 714 do STF fazer meno a uma legitimao
concorrente, trata-se de legitimao alternativa, pois o ofendido tem duas
opes: (i) ajuizar queixa-crime; ou (ii) oferecer representao autorizando a
atuao do MP.
(vi)

Injria Racial (art. 140, 3 do CP): Antes da lei 12.033/09: ao penal de

iniciativa privada. Aps a lei 12.033/09: ao penal pblica condicionada
representao.
OBS: A injria racial difere-se do racismo (previsto na lei 7.716/89): Na
injria, ofende-se uma pessoa determinada. No racismo (ao penal pblica
incondicionada), h oposio indistinta a toda uma raa, cor, etnia, religio,
procedncia nacional (ver STJ, RHC 19.166).

Ao Penal nos Crimes de Leso Corporal Leve e Culposa praticados no contexto

da violncia domstica e familiar contra a mulher (lei 11.340/06)
Leso corporal leve/culposa
Antes da lei 9.099/95: crimes de ao penal pblica incondicionada.
Depois da lei 9.099/95: ao penal pblica condicionada representao.
Lei 11.340/06: antinomia normativa : art. 16 x art. 41
Art, 16: Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s
ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Art. 41: Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.

A leitura do art. 16 leva ao entendimento de que a leso corporal leve

praticada contra a mulher enseja ao penal pblica condicionada representao
(RESP 1.097.042). Antigamente, a violncia contra a mulher era mensurada em cestas
bsicas. Por este motivo, o art. 41 da lei 11.340/06 no admite a aplicao da lei
9.099/95 (a qual permite a condenao em cestas bsicas), levando ao entendimento
51

de que a ao penal aplicvel a pblica incondicionada. Este o ponto que temos

a antinomia entre o art. 16 e 41.
No entanto, o STF no julgamento da ADI 4.424 e ADC 19, apreciou a matria e
chegou concluso de que esta ao publica incondicionada, por ser necessria
dispensar mulher uma condio especial em razo de sua vulnerabilidade. Portanto, o
entendimento (ao penal pblica condicionado representao) do STJ restou
superado. OBS: no todo o crime praticado contra a mulher no contexto da violncia
domstica e familiar que ser pblica incondicionada, somente os casos de leso
corporal leve/culposa. Portanto, crimes de ameaa e estupro, ainda que praticados no
contexto de violncia domstica e familiar contra a mulher, segundo o STF, seguiro a
regra do CP, qual seja esto condicionados representao.

Ao Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual (lei 12.015/09 > vigncia a
partir de 10/08/09)
- Regra APP condicionada a representao.
Art. 225 do CP Ao penal Pblica Condicionada Representao.
OBS: Art. 225, nico: Ser ao pblica incondicionada quando o crime proceder-se
contra vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.
Antes da Lei 12.015/09
Regra: Ao Penal Privada
Excees:

Depois da Lei 12.015/09

Regra: Ao Penal Pblica Condicionada
Representao.

Vtima pobre: Ao Penal Pblica

Condicionada Representao, mesmo que
houvesse Defensoria Pblica na Comarca.
Abuso do Poder Familiar: Ao Penal
Pblica Incondicionada.
Crime praticado com emprego de violncia
real (emprego de fora fsica sobre o corpo
da vtima para a prtica da violncia
sexual -> soco seguido de estupro; OBS:
microleses vaginais -> uma decorrncia
do ato; no se trata de violncia real): Ao
Penal Pblica Incondicionada. Ver smula
n 608 do STF: No crime de estupro,
praticado mediante violncia real, a ao
penal pblica incondicionada. Tal

Excees:
Crime cometido contra vtima menor de 18
anos: ao penal pblica incondicionada.
Crime cometido contra vtima vulnervel (art.
217-A, 1 do CP): Ao Penal Pblica
Incondicionada.
Vtima pobre: como a nova lei no trata sobre
esta hiptese, mantm-se a regra antiga (ao
penal pblica condicionada representao).
Abuso do Poder Familiar: Segue a regra (Ao
Penal Pblica Incondicionada), mesmo quando
praticado contra menor de 18 anos ou pessoa
vulnervel.
Crime praticado com emprego de violncia
52

smula tinha seu fundamento legal no art.

101 do CP (Ao Penal Extensiva). Este
artigo aplica-se aos crimes complexos
(unio de dois ou mais crimes). Se um dos
crimes que compe o crime complexo for
de ao penal privada e o outro de ao
penal pblica, opera-se uma extenso da
ao penal pblica, a qual estar sujeito o
crime complexo. Crtica feita pela
doutrina contra a smula n 608 do STF
de que o art.101 do CP no seria aplicvel
ao estupro por no se tratar de crime
complexo (no resulta da prtica de dois
crimes).

real:Ao Penal Pblica Condicionada

Representao (desconsiderar a smula n 608
do STF que se tornou ultrapassada com o
advento da lei 12.015/09).
Crime Sexual qualificado pela leso grave ou
morte: Tramita no STF ADI n 4.301 proposta
pelo PGR visando dar interpretao conforme
ao art. 225 do CP, de modo que os crimes
sexuais qualificados pela leso corporal grave
ou morte passem a ser delitos de ao penal
pblica incondicionada.

Crime Sexual qualificado pela leso grave

ou
morte:
Ao
Penal
Pblica
Incondicionada.
Crime sexual praticado com violncia
presumida (ex: menor de 14 anos): Ao
Penal Privada.

Renncia e Perdo
RENNCIA

PERDO

53

 Conceito: o ato unilateral

e voluntrio por meio do
qual ofendido abre mo do
seu direito de queixa.
Natureza jurdica: causa
extintiva da punibilidade,
apenas nos casos de ao
penal exclusivamente privada
e privada personalssima.
Princpio da oportunidade
ou convenincia. O
momento da renncia se d
antes do incio do processo.
Ato unilateral: no depende
de aceitao.
Pode ser de duas espcies:
Expressa: feita atravs
de uma declarao
inequvoca.
Tcita: prtica de ato
incompatvel com a
vontade de processar.
Ex: convite do
querelado para ser
padrinho de
casamento.

Observao: no

mbito do CPP,
recebimento de
indenizao no
importa em renncia

Conceito: ato bilateral e

voluntrio por meio do qual o
querelante perdoa o acusado,
acarretando a extino do
processo.
Natureza jurdica: causa
extintiva da punibilidade,
apenas nos casos de ao
penal exclusivamente privada
ou personalssima.
No se confunde com o
perdo judicial (ex. art.
121, 525);
Princpio da
disponibilidade: s pode ser
concedido durante o curso do
processo. Pode ser concedido
durante o curso do processo
at o trnsito em julgado de
sentena condenatria (art.
106, 2, CP)26.
Ato bilateral: depende de
aceitao.
Pode ser concedido:
Expressa;
Tcita.
A aceitao pode ser:
Expressa:
Tcita: silncio (art. 58,
CPP)27.
Princpio da

25 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a

pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma
to grave que a sano penal se torne desnecessria. (Includo pela Lei n
6.416, de 24.5.1977)
26 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena
condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
54

tcita (art. 104, p.

nico do CP).24
Ateno:nos
Juizados, a composio
civil dos danos acarreta
a renncia ao direito de
queixa ou de
representao.
Princpio da
indivisibilidade: a renncia
concedida a um dos coautores
estende-se aos demais.
7

indivisibilidade: o perdo
concedido a um dos coautores
estende-se aos demais, mas
desde que haja aceitao.

Perempo

a) Conceito: a perda do direito de prosseguir no exerccio da ao penal privada

em virtude da negligncia do querelante.
b) No se confunde com a decadncia: perda do direito de dar incio ao processo
em crimes de ao penal privada.
c) Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade, apenas na ao penal
exclusivamente privada e privada personalssima.
d) Causas de perempo (art. 60, CPP):
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para
prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazlo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que
deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;
24Renncia expressa ou tcita do direito de queixaArt. 104 - O direito de
queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato
incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber
o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

27Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao expressa nos autos, o

querelado ser intimado a dizer, dentro de trs dias, se o aceita, devendo, ao
mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silncio importar aceitao.Pargrafo
nico. Aceito o perdo, o juiz julgar extinta a punibilidade.

55

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Inciso I: necessria a intimao do querelante.

Inciso II: invivel a intimao dos sucessores. Se houve a morte, cabe aos
sucessores se habilitarem no processo. No mnus do juiz procurar todos os
possveis sucessores.
Inciso III:
Ausncia do querelante a algum ato processual no qual deva estar
presente. A ausncia do querelante audincia de conciliao causa de
perempo (apenas nos crimes contra a honra h esta audincia)? A
ausncia do querelante no causa de perempo, pois, neste caso, no
demonstra negligncia, desdia por parte deste. Demonstra apenas que o
querelante no tem interesse em fazer acordo.
O querelante deixar de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais. Qual a consequncia da ausncia do querelante
audincia una de instruo e julgamento 28? Se o querelante no
comparece audincia, no poder apresentar suas alegaes orais. Hoje,
as alegaes, que antes eram feitas por escrito, so feitas oralmente. Isto
significa que o querelante no formulou o pedido de condenao do
acusado, o que, conforme visto, causa de perempo.

Pea acusatria

Denncia: ao penal pblica;

Queixa-crime: ao penal privada.
Em regra, devem ser apresentadas por escrito (petio).

Observao: no mbito dos Juizados, possvel a apresentao desta pea

oralmente, sendo posteriormente reduzida a termo.

19.1 Requisitos (art. 41 do CPP):

Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a
qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime
e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

a)

Exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias.

O que aconteceu?
Como? Quem? Contra quem? Quando?
Onde? Por que?
Observaes:
1. Crimes culposos: o promotor deve descrever em que consistiu a modalidade
da culpa.

28 A lei passou a prever no procedimento comum, uma audincia uma de

instruo e julgamento, embora, na prtica, isto seja invivel.
56

2. No processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe so imputados,

independentemente da classificao formulada.
3. Elementos essenciais X Elementos acidentais
ELEMENTOS ESSENCIAIS
So aqueles necessrios para
identificar a conduta como
fato tpico.
Eventual
vcio:
nulidade
absoluta, por violao
ampla defesa.

ELEMENTOS ACIDENTAIS
So aqueles relacionados a
circunstncias
de
tempo,
lugar
do
crime,
modus
operandi, etc.
Se forem conhecidos, devero
constar da pea acusatria.
Eventual
vcio:
nulidade
relativa. Logo, o prejuzo deve
ser comprovado.
Agravantes e atenuantes:
Doutrina:
devem
constar
da
pea
acusatria.
Tribunais
Superiores
(STJ e STF): podem ser
reconhecidas pelo juiz
mesmo
que
no
tenham constado da
pea acusatria (art.
385 do CPP)29.

A indicao do lugar e tempo elemento essencial?

Resposta: No, trata-se de elemento acidental. s vezes, no possvel identificar
quando ocorreu ou o lugar do crime. Exemplo disso o furto a uma casa de veraneio ou
quando a polcia encontra um cadver depositado s margens de um rio.
4. Deficincia da narrativa do fato do delituoso: criptoimputao. causa de
inpcia formal da pea acusatria (art. 395, I, CPP). Deve ser arguda at a
sentena, sob pena de precluso.
5. Crimes societrios e denncia genrica:
Crimes de gabinete.
So crimes praticados por pessoas fsicas, sob o manto protetor da
pessoa jurdica (crimes tributrios e crimes contra a previdncia
social).
Denncia genrica: aquela que no aponta a conduta
individualizada de cada um dos denunciados.
29Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena
condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio,
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
57

Denncia genrica em crimes societrios: para os Tribunais

Superiores, o simples fato de ser scio, gerente ou administrador no
permite a instaurao de processo penal pelos crimes praticados no
mbito da sociedade, se no se comprovar, ainda que minimamente, a
relao de causa e efeito entre as imputaes e a funo do
denunciado na sociedade, sob pena de se admitir verdadeira
responsabilidade penal objetiva. (STJ, HC 24239)

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. INPCIA

DA DENNCIA. AUSNCIA DE DESCRIAO MNIMA DA RELAAO DA RECORRENTE COM O
FATO DELITUOSO. INADMISSIBILIDADE. PESSOA JURDICA. RESPONSABILIZAAO
SIMULTNEA DA PESSOA FSICA. NECESSIDADE.
1. Nos crimes que envolvem empresas cuja autoria nem sempre se mostra ntida e bem definida, exige-se
que o rgo acusatrio estabelea, ainda que minimamente, ligao entre o denunciado e a empreitada
criminosa a ele imputada. O simples fato de ser scio, gerente ou administrador no autoriza a
instaurao de processo criminal por crimes praticados no mbito da sociedade, se no for
comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ao penal, a relao de
causa e efeito entre as imputaes e a sua funo na empresa , sob pena de se reconhecer a
responsabilidade penal objetiva.
2. No caso, no cuidou o Ministrio Pblico de apontar circunstncia alguma que servisse de vnculo
entre a conduta da recorrente, na condio de proprietria da empresa, e a ao poluidora.
Compulsando os autos, verifica-se, tambm, que h procurao pblica (fl. 88), lavrada em 27.1.00, pela
qual se conferiam amplos poderes de gesto da empresa a outra pessoa.
3. Excluindo-se da denncia a pessoa fsica, torna-se invivel o prosseguimento da ao penal, to
somente, contra a pessoa jurdica. No possvel que haja a responsabilizao penal da pessoa jurdica
dissociada da pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio.
4. Recurso ao qual se d provimento para reconhecer a inpcia da denncia. (STJ, HC 24239)

Acusao genrica e geral (Pacelli):

Acusao genrica: vrios fatos delituosos so imputados
a diversos agentes sem que haja uma individualizao

58

nulidade absoluta, em razo da violao ao princpio da

ampla defesa.
Acusao geral: o mesmo fato delituoso atribudo a
vrios acusados no h violao a ampla defesa, pois
os acusados j sabem de qual fato se defender (um nico
fato).

b) Qualificao do acusado: nome, filiao, nascimento, CPF, RG, residncia, etc.

Sem a qualificao30: ainda possvel o oferecimento da denncia, que deve
apontar os esclarecimentos pelos quais se possa identificar a pessoa. Esses
esclarecimentos conduzem a uma identificao fsica certa (pessoa que
esteja presa) art. 259, CPP31.
Priso preventiva: art. 313, pargrafo nico, CPP32.
- No havendo a qualificao do acusado, devemos buscar a identificao criminal.
c) Classificao do crime:

Art. 155, caput.

Art. 155, caput, c/c art. 14, II.
Erro na classificao autoriza a rejeio na pea acusatria? Eventual erro da
classificao no autoriza a rejeio da pea acusatria, visto que o CPP dispe
de instrumentos para a retificao da classificao no momento da sentena.
Emendatio libelli: ocorre quando o juiz, sem modificar a descrio do
fato constante da pea acusatria, d a ele classificao diversa (art.
38333).
Mutatio libelli: ocorre quando, durante a instruo probatria, surge
prova de elementar ou circunstncia no contida na pea acusatria.
Nesse caso, deve ser feito o aditamento pelo MP, com posterior oitiva da

30 A falta de identificao civil enseja a identificao criminal.

31Art. 259. A impossibilidade de identificao do acusado com o seu
verdadeiro nome ou outros qualificativos no retardar a ao penal,
quando certa a identidade fsica. A qualquer tempo, no curso do processo,
do julgamento ou da execuo da sentena, se for descoberta a sua
qualificao, far-se- a retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da
validade dos atos precedentes.
32Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando
houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no
fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra
hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
59

defesa, em fiel observncia aos princpios do contraditrio da ampla

defesa e da correlao entre acusao e sentena (art. 38434).
d) rol de testemunhas:

S deve ser apresentado se for necessrio (ex: desnecessidade de prova

testemunhal em crimes tributrios).
Se no apresentado o rol na pea acusatria: precluso temporal.
Ateno: nesses casos, o juiz invoca o principio da busca da verdade, e as
testemunhas do fato delituoso so ouvidas como testemunhas do juzo, em
decorrncia dos poderes instrutrios conferidos ao juiz (art. 156, II, CPP)35.
Nmero mximo de testemunhas:
Procedimento comum ordinrio: 8;
Procedimento comum sumrio: 5;
Procedimento comum sumarssimo: 03 ou 05;
1 fase do jri: 8;

33Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa,
poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de
aplicar pena mais grave. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o Se, em
conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de
suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na
lei. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
2o Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero
encaminhados os autos. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

34Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio

jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento
ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio
Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em
virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela Lei
n 11.719, de 2008). 1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao
aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o
aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora
para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio
do acusado, realizao de debates e julgamento. (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).
3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383 ao caputdeste artigo.
(Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
4o Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no
prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do
aditamento. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir. (Includo pela Lei n
11.719, de 2008).

35II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a

realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo
pela Lei n 11.690, de 2008)
60

Plenrio do jri: 05;

Lei de Drogas: 05;
CPPM: 06.
Para a acusao: varia de acordo com o nmero de aes ou omisses. Exemplo:
se determina pessoa assalta uma padaria e, depois, uma casa lotrica, temos 2
aes delituosas. Logo, o nmero mximo de testemunhas ser 16. O nmero de
testemunhas no ser por crime, e sim por ao! Ex. 2: Assalto a nibus: numa
nica ao, o infrator praticou 10 roubos. Logo, neste caso, o nmero mximo
de testemunhas ser 08.
Para a defesa: varia de acordo com o nmero de aes e omisses, por acusado.

Observao: no entram as testemunhas referidas (pessoa a que a testemunha fez

meno), as que no prestam compromisso e aquelas que nada sabem sobre o caso
concreto.
e) Procurao da queixa-crime:
Com poderes especiais (art. 44);
Meno ao nome do querelado e ao fato delituoso. Basta a indicao do
dispositivo legal;
Eventuais vcios dessa procurao podem ser supridos a qualquer momento,
antes da sentena condenatria (art. 568).

Prazo para o oferecimento da pea acusatria

CPP (denncia)
CPP (queixa-crime)
Lei de Drogas
CPPM
Economia Popular
Abuso de autoridade
Cdigo Eleitoral

SOLTO
15 dias
6 meses
10 dias
15 dias
2 dias
48 horas
10 dias

PRESO
05 dias
05 dias
10 dias
05 dias
02 dias
48 horas
10 dias

PROVAS

1. Princpios
a) Princpio da presuno de inocncia:

Previso legal: CRFB, art. 5, LVII; CADH, art.8, 2.

61

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
Artigo 8 - Garantias judiciais
(...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou
no falar o idioma do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado
do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e
de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido
por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o
acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como
testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.

Segundo dispe o art. 5, LVII da CRFB ningum ser considerado culpado.

Por este motivo, a Doutrina sustenta que a CF consagrou o princpio da no
culpabilidade.
J na CADH, h expressa meno ao princpio da presuno da inocncia: tem
direito a que se presuma a sua inocncia.
Gustavo Henrique Badar sustenta que ambas as expresses tm o mesmo
significado.
A presuno de inocncia, segundo a CADH, vai at quando? At quando se
presume a inocncia? Dispe a referida Conveno que Toda pessoa acusada
de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove
legalmente sua culpa. Essa mesma Conveno tambm assegura ao acusado o
direito ao duplo grau de jurisdio. Desta forma, realizando-se uma interpretao
sistemtica, a culpa somente estar legalmente comprovada at a prolao
de um acrdo condenatrio, no exerccio do duplo grau de jurisdio.
At quando o acusado presumido no culpado de acordo com a CF? At o
trnsito o julgado da sentena penal condenatria. Esse limite temporal muito
mais amplo do que o limite estabelecido pela CADH. A CRFB assegura a
presuno de no culpabilidade at o trnsito julgado e no da simples prolao
de acrdo condenatrio. A CRFB prolonga por mais tempo a presuno de no
culpabilidade. Em razo do princpio pro homine, a CRFB prevalece sobre a
CADH.
Deste princpio derivam duas regras fundamentais:

62

Regra probatria: recai sobre o acusador o nus de provar a

culpabilidade do acusado, alm de qualquer dvida razovel, devendo o
juiz absolv-lo em caso de dvida (in dubio pro reo).

Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconhea:
(...)
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21,
22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida
sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Pergunta: qual o princpio aplicvel reviso criminal?

Resposta: na reviso criminal, o princpio a ser aplicado o princpio do
in dubio contra reum. No se aplica o princpio da presuno de
inocncia (in dubio pro reo), pois a reviso criminal s pode ser ajuizada
aps o trnsito em julgado de sentena condenatria ou absolutria
imprpria.

Regra de tratamento: em regra, o acusado deve permanecer em

liberdade durante o processo. Medidas cautelares de natureza pessoal s
podem ser decretadas em casos excepcionais e desde que comprovada
sua necessidade.
Ateno:STF, HC 84.078 antes deste julgado, o entendimento dos
Tribunais Superiores era de que como o RE e o RESP no so dotados de
efeito suspensivo, era possvel a execuo provisria da pena, aps a
prolao de um acrdo condenatrio pelos Tribunais de Segunda
Instncia. Art. 637 do CPP:
Art. 637. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados
pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a
execuo da sentena.

Este julgado representa uma mudana histrica do entendimento do STF.

Neste HC, o STH rendeu-se ao princpio da presuno da inocncia. A
partir deste entendimento, O STF consolidou o entendimento de que
enquanto no houver o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, no ser possvel o recolhimento do acusado priso,
salvo se presente os pressupostos da preventiva.
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA
PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART.
1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a
execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade
ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art.

63

5, inciso LVII, que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria".
2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional
vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar.
4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais,
inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do
recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre
a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso.
5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio
exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem est desejando punir demais, no
fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente".
6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas
poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A
prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por
recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que "ningum mais
ser preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, no
extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor
operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de
preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de
suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional , o STF
afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante viola[art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova
redao Lei n. 869/52]o do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque
--- disse o relator --- "a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-seia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo
legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das
diferenas, em caso de absolvio". Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no
sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo
unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu
trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome
da garantia da propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a
propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes
subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se
transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao
constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso
social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao
penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada
qual Ordem concedida. (HC 84078)

Esta deciso do STF foi positivada pela Lei 12.403/01, no art. 283
do CPP:

64

Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena
condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em
virtude de priso temporria ou priso preventiva. (Redao dada pela Lei n 12.403,
de 2011).
1o As medidas cautelares previstas neste Ttulo no se aplicam infrao a que no
for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
2o A priso poder ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as
restries relativas inviolabilidade do domiclio. (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).

Logo, a primeira hiptese em que o acusado poder ser preso antes do

trnsito em julgado da sentena condenatria a da priso em flagrante.
O segundo caso ser em decorrncia de priso temporria ou preventiva.
Desta feita, no mais se admite execuo provisria da sentena.

Hoje, no mais possvel a execuo provisria da pena, o que, no

entanto, no impede a concesso antecipada de benefcios prisionais.
Exemplo: TCIO praticou o crime previsto do art. 157, 2, I, CP. Foi
prolatada contra Tcio uma sentena condenatria, tendo sido fixada a
pena definitiva em 06 anos. Suponha que no curso do processo tenha sido
decretada a sua priso preventiva, estando o acusado encarcerado h dois
anos. Imagine que contra esta sentena condenatria tenha sido
interposto recurso exclusivo da Defesa. Sendo recurso exclusivo da
defesa, a pena do acusado no poder ser aumentada (non reformatio in
pejus). Essa pena de 06 anos no poder ser aumentada, o que enseja a
possibilidade progresso de regime. Neste exemplo, Tcio tem direito
progresso de regime. De acordo com a LEP, para que o acusado faa jus
ao referido benefcio, dever cumprir 1/6 da pena.
b) Princpio da busca da verdade:

A doutrina mais antiga (defasada) sustentava que, no processo penal, trabalha-se

com o princpio da verdade real, ao passo que no processo civil, vigora o
princpio da verdade formal (verdade consubstanciada nos autos do processo).
Entretanto, trata-se de uma concepo equivocada. Esta dicotomia est
completamente ultrapassada. Mesmo no processo civil, j no se utiliza mais
como um princpio absoluto essa ideia de verdade formal. A depender da espcie
do litgio, faz-se necessria uma atuao mais proativa do juiz, consistente na
inciativa probatria. J a verdade real no processo penal deve ser abandonada,
pelos motivos que seguem:
No h verdade real. No existe verdade real, pois no processo jamais ser
possvel reproduzir com fidelidade o que realmente aconteceu.
65

Esse princpio da real tambm foi abandonado, pois, durante anos, justificou a
produo de provas ilcitas.
O que existe, em verdade, a verdade processual (verdade aproximativa,
consubstanciada nos autos do processo). Logo, em vez de se empregar a verdade
real, hoje trabalha-se com a ideia da busca da verdade.
Como funciona a gesto da prova pelo magistrado no processo penal? A doutrina
sustenta que o juiz dotado de certa iniciativa probatria durante o curso do
processo, a ser exercida de maneira residual, ou seja, subsidiria. Exemplo: art.
212 do CPP:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo
o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem
na repetio de outra j respondida. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
(Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Durante as investigaes, no possui o juiz iniciativa probatria, sob pena de

violao ao sistema acusatrio e garantia da imparcialidade. Por esta razo,
considera-se inconstitucional o art. 156, I do CPP36, que dispe acerca da
possibilidade de produo probatria pelo juiz na fase investigatria.

Verdade

consensual: verdade que se busca no mbito dos Juizados

Especiais Criminais. O que se objetiva nos JE a obteno do consenso por
meio de seus institutos: composio civil dos danos, transao penal, suspenso
condicional do processo.
c) Princpio do Nemo tenetur se detegere: o acusado no obrigado a produzir
prova contra si mesmo (vedao autoincriminao compulsria).
Previso na CRFB: direito ao silncio art. 5, LXIII37;
Previso na CADH: art. 8, 2, letra g38.
Titular do direito no autoincriminao: o titular do direito no apenas o
preso, tal como previsto na literalidade do art. 5, LXIII, CF, como tambm o
36Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado
ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)I ordenar, mesmo
antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade
da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) INCONSTITUCIONAL,
ABERRAO!
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de
diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690,
de 2008) POSSVEL.

37LXIII - o presoser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer

calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

66

suspeito, o investigado, o indiciado, o acusado, pouco importando se o sujeito

encontra-se encarcerado ou no.
A testemunha titular desse direito? A testemunha no tem direito ao silncio,
tendo a obrigao de dizer a verdade, sob pena de incorrer no delito de falso
testemunho. Ocorre que h casos em que a pessoa intimada na qualidade de
testemunha, embora seja considerada efetivamente investigada, como
usualmente se observava no mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito.
Neste caso, a pessoa no ser obrigada a produzir prova contra si mesmo. Se das
respostas puder resultar autoincriminao, tambm tem direito de no
produzir prova contra si mesmo. (STF, HC 73035)
Advertncia quanto ao direito: existe por parte do Estado a obrigao de
informar pessoa acerca do seu direito ao silncio? Claramente, o Constituinte
no apenas assegura o direito ao silncio, como tambm o direito informao
acerca da existncia desse direito! Art. 186 do CPP:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o
acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de
permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada
pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em
prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Ateno: O acusado deve ser informado de que no obrigado a produzir

prova contra si mesmo. (STF, HC 80.949). Neste HC, o STF julgou caso
concreto de gravaes clandestinas pela autoridade policial sem prvia
advertncia. O STF entendeu que essa prova foi obtida ilicitamente, devendo ser
desentranha dos autos.
Aviso de Miranda: surge no direito norte-americano (Miranda rights ou
Miranda Warnings). A pessoa, ao ser presa, no foi advertida do seu direito ao
silncio. Nenhuma validade pode ser conferida s declaraes do preso
polcia se no houve prvia advertncia dos seguintes avisos: (a) direito de
no responder s perguntas formuladas; (b) tudo que disser pode ser usado
contra ele; (c) tem direito assistncia de defensor escolhido ou nomeado.

Esse dever de informao estende-se mdia? Para o STF, esse dever de

informao no se aplica mdia (HC 99558). Entendeu que o dever de
advertncia s se aplica ao Poder Pblico.

Desdobramentos do nemo tenetur se detegere:

(i)

Direito ao silncio. O silncio no importa em confisso ficta (art. 198,

CPP):

38g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se

culpada;

67

Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir

elemento para a formao do convencimento do juiz.

Esse art. 198, em sua parte final, no foi recepcionado pela CF.
Ateno para o art. 478, II do CPP:

Art. 478. Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer
referncias: (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
II ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de requerimento,
em seu prejuzo. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)

Se o acusado tem o direito ao silncio, O MP no pode, durante os

debates do Jri, fazer referncia ao silncio do acusado em seu prejuzo.

CPP (Lei 11.689/08): A presena do acusado no Plenrio do Jri no

mais obrigatria. Trata-se de um desdobramento do direito ao silncio,
embora tal postura no seja recomendvel.
(ii)

(iii)

(iv)

Inexigibilidade de dizer a verdade: h quem entenda que o acusado

tem direito mentira (LFG). difcil sustentar que, num Estado
Democrtico de Direto, o acusado tenha direito de mentir, por se tratar de
uma postura imoral, antitico. Na verdade, no se trata de um direito
propriamente dito e sim de inexigibilidade de dizer a verdade. No Brasil,
no h o crime de perjrio (quando o acusado mente). Ex: Acusado
inventa falso libi. Eventual mentira agressiva (mentira incriminando
terceiro inocente) pode caracterizar crime (art. 138, 339, CP).
Direito de no praticar nenhum comportamento ativo que possa
incrimin-lo: se, por acaso, o meio de prova demandar um
comportamento ativo por parte do acusado, no se pode obrig-lo a
participar da produo probatria. Caso contrrio, esse direito de prova
no estar amparado pelo nemo tenetur se detegere.
Reconstituio: no obrigado.
Exame grafotcnico: no obrigado.
Reconhecimento: obrigado. Envolve apenas um
comportamento passivo do ru. Este apenas sujeito do
reconhecimento, podendo ser determinada a sua conduo
coercitiva. No est amparo pelo Nemo tenetur se detegere.
Bafmetro:
Soprar: envolve comportamento ativo No obrigado;
Etilmetro passivo: capta o teor alcolico apenas pela
respirao, sem demandar qualquer comportamento ativo
por parte do acusado obrigado.
Direito de no produzir nenhuma prova incriminadora invasiva:
Prova invasiva: so as intervenes corporais que pressupem
penetrao no organismo humano, implicando na utilizao ou
extrao de alguma parte dele.
68

Prova no invasiva: consiste numa inspeo ou verificao

corporal, em que haja penetrao no organismo humano.

Exemplos:
DNA (fio de cabelo): se o fio de cabelo for encontrado em um lugar
(descartado), poder ser empregado para exame de DNA, sem autorizao da
pessoa. No se pode extrair o cabelo diretamente do couro cabeludo.
Esperma: o mesmo raciocnio. Apreenso de camisinha descartada, possvel.
Caso Glria Trevi (apareceu grvida dentro do crcere).
O STF (Rcl 2040 QO) entendeu ser plenamente possvel a coleta da placenta
para realizao de exame de DNA, sem autorizao da pessoa.
Caso Pedrinho: a guimba do cigarro descartada.
Exame de raio de X: prova incriminadora invasiva ou no invasiva?
obrigatrio por parte da autoridade policial para descobrir se o suspeito ingeriu
cpsulas de cocana. Trata-se de prova no invasiva, razo pela qual no depende
do consentimento do investigado. (O STJ, no HC 149.146, entendeu que a
pessoa dever ser submetida ao exame de raio X, pelo fato de a ingesto das
referidas cpsulas representar risco de vida ao suspeito).
Bafmetro e a nova redao do art.306 do CTB:
Antiga redao do art. 306 do CTB sob a influncia de lcool;
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. O crime do art.
306 era considerado crime de perigo concreto, eis que o tipo exige a
comprovao de que a pessoa estava expondo a dano potencial a
incolumidade pblica. A influncia de lcool podia ser comprovada por
meio de exame direto (bafmetro, sangue). Se a pessoa se recusasse a
fazer o exame, a pessoa era submetida a exame de corpo de delito
indireto, a exemplo de um exame clnico e prova testemunhal.
A Lei n 11.705/08 (Lei Seca) deu nova redao ao art. 306: estando
com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6
decigramas. Na redao nova, no mais necessria a comprovao do
perigo concreto. Desta forma, o tipo penal do art. 306 passa a ser um
crime de perigo abstrato (STF, HC 109.269). A prova da concentrao de
lcool feita mediante exame direto (bafmetro, sangue). Entretanto, a
pessoa no ser obrigada a fazer o exame em razo do p. nemo tenetur se
detegere. Diante da recusa do condutor em realizar o exame, no ser
possvel a realizao de exame de corpo de delito indireto, devido
impossibilidade de se aferir, por este meio de prova, da concentrao de
lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. Esta a
posio perfilhada pelo STJ (3 Seo). Deve ser ressaltado que a pessoa
que se recusa a se submeter ao exame direto no est sujeita
responsabilidade criminal, mas poder sofrer sanes de natureza

69

administrativa (art. 165 do CTB)39. O princpio do nemo tenetur se

detegere um princpio de natureza estritamente penal.
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos
anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: CRIME DE PERIGO CONCRETO
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)RegulamentoCRIME
DE PERIGO ABSTRATO
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de
alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705,
de 2008)

Nemo tenetur e a prtica de novos delitos: o casal Nardoni foi condenado por
fraude processual, por ter manipulado o local do crime. O fato de a pessoa no
estar obrigada a produzir prova contra si mesma no confere ao acusado o
direito de praticar fraudes processuais, com o fim de assegurar impunidade. O
princpio do nemu tenetur no um direito absoluto, razo pela qual no
autoriza a prtica de novos ilcitos para encobrir crimes anteriores.

Exemplo muito comum o da falsa identidade. Sujeito preso em flagrante, e,

por ocasio de sua identificao, o sujeito mente a respeito de sua identidade para
ocultar sua ficha criminal. Esta falsa identidade tipifica o crime do art. 307 do
CP.

Fraude processual
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar,
de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa.
Pargrafo nico - Se a inovao se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado,
as penas aplicam-se em dobro.
39Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de
2008)Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze)
meses; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitao. (Redao dada pela Lei n
11.705, de 2008)
Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.

70

2. Terminologia da prova
2.1 Fontes de prova, meios de prova e meios de obteno de prova.
a) Fontes de prova: so as pessoas ou coisas das quais de consegue a prova. Em
outras palavras: cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para
esclarec-lo pode ser conceituado como fonte de prova. Derivam do fato
delituoso em si, independentemente da existncia do processo, sendo que sua
introduo no processo se d atravs dos meios de prova. Ex: pessoa que
presenciou a prtica de um crime, etc. A testemunha s ser tratado como meio
de prova quando for chamada a prestar depoimento em juzo.
b) Meios de prova: so os instrumentos atravs dos quais as fontes de prova so
introduzidas no processo. Dizem respeito a uma atividade endoprocessual que se
desenvolve perante o juiz com a participao das partes, sob o crivo do
contraditrio e da ampla defesa. Ex: depoimento da testemunha, declaraes do
ofendido, etc.
c) Meios de obteno de prova (procedimentos investigatrios): referem-se a certos
procedimentos, em regra extraprocessuais, cujo objetivo a identificao de
fontes de prova, geralmente realizados por outros agentes que no o juiz. No
obrigatria a observncia do contraditrio real, funcionando a surpresa como um
importante fator necessrio sua eficcia. Exemplo: o agente infiltrado,
interceptao telefnica.
2.2 Indcios
empregada, no processo penal, com dois significados distintos:
a) Prova indireta: a circunstncia conhecida e provada que, tendo relao com o
fato delituoso, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra
circunstncia.
Para compreender o que prova indireta, faz-se necessria a definio de
prova direta: quando a testemunha presencia a prtica de um fato delituoso,
temos uma prova direta (prova relacionada diretamente com o fato delituoso).
Imagine, agora, que uma funcionria de motel apenas presencia duas pessoas
entrando num quarto, escutas as discusses e, aps, apenas o estampido
decorrente do disparo de uma arma de fogo. Imediatamente depois, ingressou no
local e viu a vtima morta e a o autor com a roupa manchada de sangue. A
funcionria, neste caso, no presenciou o fato delituosa (prova indireta);
Indcios podem condenar uma pessoa? Dispe o art. 239 do CPP: Considerase indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato,
autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.
71

O indcio, compreendido como prova indireta, pode autorizar a condenao

de uma pessoa. Um indcio apenas no possui o condo de condenar uma
pessoa. Entretanto, vrios indcios, formando um conjunto coeso, pode
fundamentar uma condenao! O art. 383 do CPPM assim dispe:
Art. 383. Para que o indcio constitua prova, necessrio:
a) que a circunstncia ou fato indicante tenha relao de causalidade, prxima ou remota, com
a circunstncia ou o fato indicado;
b) que a circunstncia ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indcios, ou
com as provas diretas colhidas no processo.

b) Prova semiplena: prova de menor valor persuasivo. No confere um juzo de

certeza, mas sim de mera probabilidade. A prova semiplena de extrema
importncia para a decretao de medidas cautelares. Dispe o art. 312 do CPP:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando
houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403,
de 2011).
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento
de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4 o). (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).

Obs.:Quanto existncia do crime, a lei exige certeza; Entretanto, no que se

refere autoria, a o legislador emprega a expresso indcio, como sinnimo de
prova semiplena, isto , prova de menor valor persuasivo.

Ateno:

Indcio no se confunde com suspeita! Enquanto o indcio

sempre um dado objetivo, a suspeita um mero fenmeno subjetivo, pura
intuio, que pode gerar desconfiana, dvida, mas tambm pode conduzir a
engano. A palavra suspeita mencionada no art. 244 do CPP (STF, HC 81.305):
Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que
constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2.3 Objeto da prova:

a veracidade ou falsidade de afirmao sobre fato que interesse soluo do
processo.

O que deve ser provado no processo penal:

Imputao constante da pea acusatria.
Costumes (furto praticado mediante o repouso noturno).
Regulamentos e portarias, salvo se funcionarem como complemento de
norma penal em branco (ex: Portaria 344 da ANVISA).

72

 Direito estrangeiro estadual e municipal, salvo da localidade onde o juiz

exerce sua jurisdio.
Fatos no contestados ou incontroversos.
Confisso: no tem valor absoluto (art. 197 do CPP);
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordncia.

Revelia: ocorre quando o acusado citado pessoalmente ou por

hora certa deixa de comparecer aos atos do processo.
Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou
intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo
justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo
endereo ao juzo. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

A presuno de veracidade dos fatos no se aplica no processo

penal. Vigora, no processo penal, a regra probatria, segundo a
qual o nus da prova recai sobre a acusao!

Consequncia da revelia no processo penal: no acarreta a

presuno da veracidade dos fatos narrados na pea acusatria. O
nico efeito prtico da revelia a desnecessidade de intimao
do acusado para a prtica dos demais atos processuais 40, salvo
no caso da sentena condenatria.

O que no precisa ser provado:

Fatos notrios: so os fatos de conhecimento pblico geral;

40 Na sentena condenatria, h obrigatoriedade de intimao do ru revel,

pois, no processo penal, o acusado pode, sozinho, recorrer contra uma
sentena condenatria (capacidade postulatria).
73

 Fatos axiomticos ou intuitivos: so os fatos evidentes. Exemplo: no preciso

provar que o cadver est morto; no preciso provar que a cocana causa
dependncia; no preciso provar que o fogo queima;
Fatos inteis ou irrelevantes: so aqueles que no interessam soluo do
processo (art. 400, 1, CPP)41.
Obs.:O juiz pode indeferir a oitiva de uma testemunha? O juiz pode inferir a
testemunha, desde que ele saiba que ela irrelevante, intil ou protelatria. O
juiz no pode se valer de poderes adivinhatrios para supor que a testemunha
seja irrelevante, no caso, por exemplo, de no comparecimento da testemunha.
Presuno legal: a afirmao feita pela prpria lei de que um fato verdadeiro,
independentemente de prova.
Presuno absoluta (iuris et de iure): no admite prova em
sentido contrrio. Exemplo: inimputabilidade do menor de 18
anos;
Presuno relativa (iuris tantum): admite prova em sentido
contrrio. Exemplo: antiga presuno de violncia nos crimes
sexuais (extinta pela Lei 12.015/09). Hoje o que existe o delito
autnomo de estupro de vulnervel, previsto no art. 217-A do CP.

2.4 Prova emprestada

Processo X
Depoimen
to da
testemunh
a W.

Processo Y
PROVA
EMPRESTA
DA
(CERTIDO)
forma
documenta

a) Conceito: consiste na utilizao, em um processo, de prova que foi produzida em

outro, sendo que esse transporte da prova de um processo para o outro ocorre
pela forma documentada.

41Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo

mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido,
inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos
peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o As provas
sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

74

b) Valor probatrio: embora seja trazida ao segundo processo pela forma

documentada, a prova emprestada conserva o mesmo valor da prova
originalmente produzida.(no considerada, por exemplo, prova documental e
sim testemunhal!)
c) Requisitos: segundo a doutrina majoritria, a utilizao da prova emprestada s
possvel contra aquele que participou do primeiro processo, observando-se,
assim, o contraditrio e a ampla defesa em ambos os processos. Para uma
corrente minoritria, tambm obrigatria a observncia do princpio da
identidade fsica juiz.
d) Exemplos de prova emprestada:
Interceptao telefnica e utilizao dos elementos probatrios a obtidos
em processos administrativo: a interceptao telefnica, segundo a
CRFB, s pode ser utilizada para fins de investigao criminal e
processo penal! A utilizao em processo administrativo possvel,
ttulo de prova emprestada. O que no se pode decretar uma
interceptao telefnica no bojo de processo administrativo. (STF,
PET/QO 3.683).
2.5 Prova tpica/ atpica; prova nominada/ inominada; prova anmala/irritual;
a) Prova tpica: aquela que tem seu procedimento probatrio previsto em lei.
b) Prova atpica: aquela que no tem seu procedimento probatrio previsto em lei.
c) Prova nominada: aquela que est prevista na lei, com ou sem procedimento
probatrio definido. Exemplo: art. 7 do CPP42 (reconstituio do crime). A
reconstituio prova nominada, porm atpica, pois a lei no define o
procedimento probatrio; ex. 2: prova testemunhal ( nominada, pois est
prevista no CPP, alm de ser tpica, pois tambm tem o seu procedimento
probatrio previsto em lei); ex. 3: reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226
do CPP43) prova nominada e tpica.
42Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de
determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo
simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem
pblica.
43Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,
proceder-se- pela seguinte forma:I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento
ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado
de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de
fazer o reconhecimento a apont-la;
III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por
efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa
que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja
aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela
autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.

75

d) Prova inominada: aquela que no est prevista na lei.

Ateno: em virtude do princpio da busca da verdade e da consequente
liberdade dos meios de prova, possvel a utilizao de provas inominadas no
processo penal, desde que sejam lcitas e moralmente legtimas. Exemplo:
reconhecimento pessoal por email.
e) Prova anmala: aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe so
prprios, com caractersticas de outra prova tpica. Em outras palavras: existe
meio de prova previsto na lei para a colheita da prova, porm esse meio de prova
tpico deixado de lado, valendo-se o juiz de outro meio de prova. Esta prova
anmala ilegtima, razo pela qual deve ser declarada a sua nulidade. Ex:
testemunha mora em outra comarca e o processo est moroso. O juiz, para evitar
a oitiva da testemunha em juzo, solicita ao oficial de justia que providencie o
telefone da testemunha, ligue para ela e pergunte a ela a respeito dos fatos. O
oficial de justia, como dotado de f pblica, registra as declaraes da
testemunha em certido. Tal prtica equivocada, pois o que a testemunha sabe
no pode ser trazido ao processo por meio de certido lavrada pelo oficial de
justia e sim por meio de seu depoimento pessoal. Ex2: quando o juiz, por
ocasio do depoimento pessoal, apenas ratifica o depoimento prestado no IPL.
Esta conduta, segundo o STJ, ilegtima.
f) Prova irritual: aquela colhida em desacordo com o modelo tpico previsto em
lei. Est sujeita nulidade. Exemplo: art. 212 do CPP 44. Este artigo consagra o
exame direto e cruzado. Ex: testemunha arrolada pelo MP: neste caso, o
primeiro a perguntar a parte que arrolou a testemunha, isto , o MP. Logo
depois, perguntar o assistente. As perguntas so feitas diretamente
testemunha, estando extinto o sistema presidencialista. A 2 parte a perguntar
ser a defesa. A segunda parte a perguntar chamada no processo penal de
exame cruzado (cross-examination). Logo:
- 1 a perguntar: exame direto;
- 2 a perguntar: exame cruzado;
- ltimo a perguntar: juiz.

Os Tribunais Superiores entendem que a inobservncia do art. 212 do CPP

causa de nulidade relativa.
Pargrafo nico. O disposto no no III deste artigo no ter aplicao na fase da
instruo criminal ou em plenrio de julgamento.

44Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha,

no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao
com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Redao dada
pela Lei n 11.690, de 2008)Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o
juiz poder complementar a inquirio. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

76

3. nus da prova
3.4 Conceito: o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das
afirmaes por elas formuladas ao longo do processo, resultando de sua inatividade
uma situao de desvantagem perante o direito.

3.5 Espcies:
a

nus da prova perfeito: o prejuzo resultante do descumprimento do nus

inevitvel.
b nus da prova menos perfeito: o prejuzo resultante do descumprimento
do nus ocorrer segundo avaliao judicial.
c nus da prova imperfeito: quando no resultar qualquer prejuzo. Esta
expresso incorreta, pois no existe nus que no resulte em prejuzo. No
se usa a palavra nus se o seu descumprimento no acarretar prejuzo.
d nus da prova objetivo: regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz, caso
subsista dvida ao final do processo. Ao juiz no dado proferir o non
liquet, isto , o juiz no pode se eximir de julgar alegando dvida: in dubio
pro reo. O princpio do in dubio pro reo uma regra de julgamento a ser
aplicada pelo juiz nas hipteses de dvida.
e nus da prova subjetivo: o encargo que recai sobre as partes de provar a
veracidade das afirmaes por elas formuladas ao longo do processo.
3.6 Distribuio do nus da prova no processo penal:
ACUSAO
DEFESA
1 Existncia do fato tpico;
1 Causa excludente da ilicitude;
2 Autoria ou participao;
2 Causa
excludente
da
3 Nexo causal;
culpabilidade;
4 Dolo/ culpa;
3 Causa extintiva da punibilidade;
4 libi (prova que o agente estava
So aferidos a partir das
em local diverso de onde o crime
circunstncias objetivas do caso
foi praticado).
concreto.
A acusao obrigada a produzir no Basta que a Defesa crie uma situao
de fundada dvida.
juiz um juzo de certeza.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
(...)

77

VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e
1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;
(Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Ateno:H uma corrente minoritria, perfilhada por Gustavo Badar, que sustenta
que, por fora do princpio da presuno inocncia, o nus da prova exclusivo da
acusao no processo penal. (Defensoria Pblica)
4. Sistemas de avaliao da prova
4.1 Sistema da ntima convico do magistrado: o juiz livre para valorar qualquer
prova, no estando obrigado a fundamentar seu convencimento, da porque pode se
valer inclusive de provas que no esto nos autos do processo. Este sistema no
adotado pelo CPP, pelo menos em regra.

Cuidado:

o sistema da ntima convico vlido para os jurados no Tribunal do

Jri.
4.2 Sistema da prova tarifada (sistema da certeza moral do legislador): certos meios
de prova tm seu valor probatrio fixados em abstrato pelo legislador, cabendo ao juiz
fazer to somente a somatria das provas e atribuio do valor legal. O sistema da prova
tarifada no adotado pelo CPP, pelo menos em regra.

Cuidado:

exemplos de provas tarifadas no processo penal (hipteses em que o

legislador j estabelece o meio de prova)...
Prova quanto ao estado das pessoas o juiz est submetido s restries
fixadas pela lei civil (ex: morte do agente: certido de bito, art. 62 do CPP 45;
menoridade menor de 21 anos: documento hbil, smula 74 do STJ46).
Quanto ao crime material que deixa vestgios ser indispensvel a realizao
do exame de corpo de delito (art. 158 do CPP47). Quando houver o
desaparecimento dos vestgios, a prova testemunhal/ documental poder suprir a
ausncia do exame direto.
45 Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido
de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a
punibilidade.
46STJ Smula n 74 - 15/04/1993 - DJ 20.04.1993Efeitos Penais Reconhecimento da Menoridade - Prova Documental
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por
documento hbil.

47 Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame

de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do
acusado.
78

Sistema da persuaso racional do juiz (livre convencimento motivado): o

juiz tem ampla liberdade na valorao das provas constantes dos autos do
processo, que tm, em abstrato, o mesmo valor, tesando o magistrado obrigado a
fundamentar seu convencimento. A confisso, segundo este sistema, possui
valor relativo, no sendo mais concebida como a rainha das provas. Atravs da
fundamentao, possvel realizar o controle da atividade jurisdicional, de
modo a verificar se o juiz analisou todas as provas do processo. o sistema
adotado pela CRFB (art. 93, IX) e pelo CPP (art. 155 do CPP48).

Prova Ilegal

O direito prova no tem natureza absoluta (art. 5, LVI, CRFB 49). A vedao
prova ilegal existe basicamente por dois motivos:

Visa preservar direitos e garantias individuais;

Funciona como fator de dissuaso adoo de prticas probatrias ilegais;
5.1 Provas ilcitas e provas ilegtimas

PROVAS ILCITAS
PROVAS ILEGTIMAS
1 Violao de regra de direito
1 Violao regra de direito
material (ex: confisso mediante
processual (ex.: a defesa ou
tortura; ingresso em domiclio sem
acusao poder exibir um vdeo
autorizao judicial; interceptao
aos jurados, a exemplo de um
telefnica
sem
autorizao
episdio do linha direta aos
judicial);
jurados? Vdeos, fotos e gravaes
podem ser exibidos aos jurados
desde que juntados aos autos com
trs dias de antecedncia art. 479
do CPP50).
48 Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de
2008)Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as
restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

49LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

50Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a
exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima
de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte. (Redao dada pela Lei n
11.689, de 2008)Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura
de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes,
fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo

79

Momento da produo da prova:

em regra, a prova ilcita
produzida em momento anterior
ou concomitante ao processo, mas
externamente a este (fora do
processo).
Consequncia: se juntada aos
autos do processo, deve ser objeto
de desentranhamento (art. 157,
3 do CPP51 - direito de
excluso). Deve haver uma
deciso judicial declarando a
ilicitude da prova. Preclusa a
deciso (quando no couber mais
recurso), a prova dever ser
inutilizada.
A deciso de desentranhamento
uma deciso interlocutria, que
deve ser proferida o quanto antes
possvel.
O recurso adequado para
impugnar a deciso o RESE,
com fundamento no art. 581, XIII
do CPP (que anular o processo da
instruo criminal, no todo ou em
parte).
A ilicitude da prova for
proferida por ocasio da sentena
condenatria/
absolutria
deciso
impugnvel
por
Apelao(princpio da absoro)
Quando ocorrer a precluso da
deciso, a prova ilcita dever ser
inutilizada
(Lei
11.690/08).
Antigamente, a prova no era

Momento da produo: em regra,

produzida no curso do processo
(endoprocessual).

Consequncia: pode ser declarada

a nulidade absoluta ou relativa.

Obs.:ateno

para a nova redao do

art. 157, caput do CPP.
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.(Redao dada pela Lei
n 11.690, de 2008)

O legislador no define
se a norma de direito material ou
processual. Sobre este assunto, h duas
correntes na doutrina:
1 c) Diante da nova redao do
art. 157, caput, a prova ser
considerada
ilcita
quando
produzida mediante violao de
regra de direito material ou
processual. H, segundo esta
corrente, um esvaziamento da
prova ilegtima.
2 c) a que tem prevalecido. O
art. 157, caput, deve ser objeto de
interpretao restritiva, no sentido
de que prova ilcita aquela
colhida com violao a normas
legais de direito material. (Ada
Pellegrini).

contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos

jurados. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)

51 3oPreclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada

inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes
acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
80

inutilizada, ficava guardada no

cofre da secretaria. H, entretanto,
duas situaes em que a prova no
dever ser inutilizada:
Quando a prova ilcita
constituir a prova referente
a
outro
crime
(ex:
interceptao
telefnica
sem autorizao judicial. O
DVD desentranhado dos
autos prova da conduta
ilcita perpetrada pelos
policiais).
Quando a prova ilcita
pertencer licitamente a
terceiro. (ex: carta obtida
de maneira ilcita).
Descontaminao do julgado: o juiz
que tiver contato com a prova ilcita no
poder proferir sentena (art. 157, 4 do
CPP foi vetado).
5.2 Prova ilcita por derivao
a

Conceito: so os meios probatrios que, no obstante produzidos validamente

em momento posterior, encontram-se afetados pelo vcio da ilicitude originria,
que a eles se transmite por meio de nexo causal. Esta teoria surgiu no direito
norte-americano no caso Silverthorne Lumbervs. U.S. (1920). Outro caso clebre
foi o Nardone vs. U.S (1939). Neste ltimo case, esta teoria passou a ser
denominada de teoria dos frutos da rvore envenenada.
O primeiro julgado no qual o STF adotou esta teoria foi o HC 73.351 (1999).

Com

o advento da lei 11.690/08, esta teoria que antes era simples

interpretao jurisprudencial, foi inserida no bojo do art. 157, 1 do CPP.
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim
entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690,
de 2008)
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

5.3 Limitaes prova ilcita

81

a) Teoria da fonte independente:

Independent Source Doctrine;
Surge no seguinte precedente: Bynum v. U.S. (1960).
Conceito: se o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve
legitimamente novos elementos de informao ou provas a partir de uma
fonte autnoma de prova que no guarde qualquer relao de
dependncia nem decorra da prova ilcita originria, com esta no
mantendo qualquer vnculo causal, tais dados probatrios so
admissveis, pois no contaminados pelo vcio da ilicitude originria.
STF: HC 83.921.
Lei 11.960/08: art. 157, 1 do CPP.
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim
entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690,
de 2008)
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Cuidado com o 2 do art. 157: apesar deste dispositivo empregar expresso

fonte independente, a melhor doutrina entende que este no conceito da
teoria da fonte independente. O dispositivo em tela trata da teoria da descoberta
inevitvel.

b) Teoria da descoberta inevitvel (ou exceo da fonte hipottica

independente):

Deve ser aplicada se demonstrado que a prova ilcita seria produzida de qualquer
maneira, independentemente da prova ilcita originria. A aplicao dessa teoria
no pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sendo
indispensvel a existncia de dados concretos que demonstrem que a descoberta
seria inevitvel.
Surge no direito norte americano: inevitable discovery limitation, no precedente
Nix v. Williams-Williams II (1984).
STF: no h precedente.
STJ: HC 52.995.
Lei 11.690/08: art. 157, 2
Art. 157, 2o Considera-se fonte independente52 aquela que por si s, seguindo os trmites
tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

52 No se trata da teoria da fonte independente e sim da descoberta

inevitvel.
82

c) Limitao da mancha purgada (teoria dos vcios sanados ou da tinta diluda):

Surge no direito norte americano: purged taint doctrine, no precedente
Wong. Sun v. U.S. (1963).
Conceito: no se aplica a teoria da prova ilcita por derivao se o nexo
causal entre a prova primria e a secundria for atenuado em virtude do
decurso do tempo, de circunstncias supervenientes na cadeia
probatria, da menor relevncia da ilegalidade ou da vontade de um dos
envolvidos em colaborar com a persecuo penal.
STF/STJ: no h precedentes.
Lei 11.690/98: art. 157, 1 (foi positivada neste dispositivo, na opinio
de alguns doutrinadores).
Art. 157, 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo
quando no evidenciado o nexo de causalidadeentre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo
pela Lei n 11.690, de 2008).

d) Teoria do encontro fortuito de provas:

Deve ser utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligncia
relacionada a um delito, a autoridade casualmente encontra provas ou
elementos informativos relacionados a outra infrao penal, que no
estava na linha de desdobramento normal da investigao. Se tais
elementos forem obtidos de maneira fortuita, so plenamente vlidos; se
tiver ocorrido desvio de finalidade, deve ser reconhecida a ilicitude da
prova.
Obs. 1: vedada a apreenso de documentos pertencentes a clientes do
advogado investigado, salvo se tais clientes estiverem sendo investigados
pelo mesmo crime que ensejou a expedio do mandato (art. 7, II e 6
e 7 da Lei 8906):
Art. 7, II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e
telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; (Redao dada pela Lei n
11.767, de 2008)
(...)
6o Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de
advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada,
expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido
na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a
utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do
advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham
informaes sobre clientes. (Includo pela Lei n 11.767, de 2008)
7oA ressalva constante do 6o deste artigo no se estende a clientes do advogado
averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade.
(Includo pela Lei n 11.767, de 2008)

83

Exemplo: interceptao telefnica.Delegado, ao investigar um crime,

descobre, fortuitamente, o envolvimento do promotor. Neste caso, para
prosseguir a investigao com relao ao promotor, necessitar se
autorizao do tribunal competente.
Teoria da serendipidade: sinnimo de encontro fortuito de provas
(serendipity).
STF, HC 83.515.
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAO DE EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAO.
FALTA DE TRANSCRIO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATRIOS
APRESENTADOS AO JUIZ. AUSNCIA DE CINCIA DO MINISTRIO PBLICO
ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAO. APURAO DE CRIME PUNIDO
COM PENA DE DETENO. 1. possvel a prorrogao do prazo de autorizao
para a interceptao telefnica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato
complexo a exigir investigao diferenciada e contnua. No configurao de
desrespeito ao art. 5, caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptao telefnica foi decretada
aps longa e minuciosa apurao dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de
documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do procedimento investigatrio
normal da polcia. Ademais, a interceptao telefnica perfeitamente vivel sempre
que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstncias
que envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de interceptao, a lei
apenas exige relatrio circunstanciado da polcia com a explicao das conversas e da
necessidade da continuao das investigaes. No exigida a transcrio total dessas
conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao e a
obteno das provas necessrias (art. 6, 2, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6,
caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cientificar o Ministrio Pblico das diligncias
efetuadas prioritariamente da polcia. O argumento da falta de cincia do MP
superado pelo fato de que a denncia no sugere surpresa, novidade ou
desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento prximo com as investigaes e
conhecimento pleno das providncias tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptao
telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, as informaes e provas coletas
dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes punveis com pena de
deteno, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a
interceptao. Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao
absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao para investigar crimes
apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com
deteno.
Habeas
corpus
indeferido.
(HC 83515, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2004,
DJ 04-03-2005 PP-00011 EMENT VOL-02182-03 PP-00401 RTJ VOL-00193-02 PP00609)

6. Interrogatrio judicial
6.1 Conceito:
Ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a
imputao que lhe feita.
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
(Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1o Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida ou profisso,
oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou

84

processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso condicional
ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Includo pela Lei
n 10.792, de 1.12.2003)
2o Na segunda parte ser perguntado sobre: (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
I - ser verdadeira a acusao que lhe feita; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II - no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo particular a que atribu-la, se conhece a
pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime, e quais sejam, e se com elas esteve
antes da prtica da infrao ou depois dela; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia desta; (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
IV - as provas j apuradas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
V - se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que
alegar contra elas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao, ou qualquer objeto que com esta se
relacione e tenha sido apreendido; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias
da infrao; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

6.2 Natureza jurdica do interrogatrio:

1 corrente: meio de prova(o prprio CPP tratou como meio de prova:
est inserido no ttulo Das Provas. Mas est corrente est
absolutamente minoritria);
2 corrente:meio de defesa (majoritria).
O interrogatrio passou a ser o ltimo ato da instruo probatria.
Antes da reforma do CPP era o primeiro ato da instruo;
O acusado no obrigado a responder a todas as perguntas do
interrogatrio, por fora do princpio do nemo tenetur se
detegere.
Ampla defesa:
Subdivide-se em dois aspectos:
Defesa tcnica: aquela exercida por profissional da
advocacia. necessria e irrenuncivel.
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser
processado ou julgado sem defensor.
Pargrafo nico. A defesa tcnica, quando realizada por defensor
pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao
fundamentada. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

85

Lei

10.259 (JECRIM)53: dispe, no art. 10, que as

partes podem designar ou no advogado para a causa. O
STF, na ADI 3.168, entendeu que quanto s causas de
natureza cvel que tramitam nos Juizados, a
imprescindibilidade do advogado relativa. Entretanto, se
estivermos diante de um processo de natureza criminal,
obrigatria a presena de advogado. Isto porque no h
processo criminal sem defesa tcnica. Nesse sentido,
smula 523 do STF.
STF Smula n 523
Processo Penal - Falta ou Deficincia da Defesa - Nulidade e
Anulabilidade
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas
a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

Direito

de escolha do defensor: o direito de escolha

pertence ao prprio acusado. Quando o advogado renuncia
causa, o juiz no poder nomear, de imediato, defensor
dativo, sem antes promover a intimao do acusado.
STF Smula n 707Nulidade - Falta de Intimao do Denunciado
para Oferecer Contra-Razes ao Recurso Interposto da Rejeio da
Denncia - Nomeao de Defensor Dativo
Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer
contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a
suprindo a nomeao de defensor dativo.

Defesa tcnica no processo administrativo disciplinar:

num primeiro momento o STJ entendia que era obrigatria
a presena de advogado no processo administrativo
disciplinar (Smula 343 do STJ). Entretanto o STF, no
julgamento RE 434.059, entendeu que no PAD existe
53Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa,
advogado ou no.Pargrafo nico. Os representantes judiciais da Unio, autarquias,
fundaes e empresas pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput,
ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia
dos Juizados Especiais Federais.

86

ampla defesa. No entanto, apesar de a Corte Suprema

entender que h ampla defesa, o STF sumulou a falta de
defesa tcnica no ofende a CF.
STF Smula Vinculante n 5 - Falta de Defesa Tcnica por
Advogado no Processo Administrativo Disciplinar - Ofensa
Constituio
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a constituio.

Autodefesa: aquela exercida pelo prprio acusado.

renuncivel. Subdivide-se em:
Direito de audincia: direito que o acusado tem de
apresentar ao juiz sua verso sobre os fatos.
materializado atravs do interrogatrio.Por isso que
a maioria da doutrina entende que o interrogatrio
constitui meio de defesa.
Direito de presena: direito que o acusado tem de
acompanhar os atos da instruo probatria,
auxiliando seu defensor. No tem natureza
absoluta. o que dispe o art. 217 do CPP.
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder
causar humilhao, temor, ou srio constrangimento
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a
verdade do depoimento, far a inquirio por
videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma,
determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio,
com a presena do seu defensor. (Redao dada pela Lei n
11.690, de 2008)
Pargrafo nico. A adoo de qualquer das medidas
previstas no caput deste artigo dever constar do termo,
assim como os motivos que a determinaram. (Includo pela
Lei n 11.690, de 2008)

Oitiva de testemunhas no juzo deprecado e

(des)necessidade da presena do acusado preso:
prevalece no STF o entendimento de que s haver
nulidade se demonstrado o prejuzo da ausncia do
acusado audincia (nulidade relativa). Alm
disso, alegao da necessidade presena do
acusado no juzo deprecado deve ser arguida pela
defesa em momento oportuno.

87

O direito de presena pode ser:

o Presena imediata: presena fsica do
acusado na sala de audincias.
o Presena remota: videoconferncia.

Capacidade postulatria autnoma do acusado: o

acusado pode: interpor recursos, impetrar habeas
corpus, provocar incidentes da execuo penal.

6.3 Momento para a realizao do interrogatrio judicial no procedimento comum e no

procedimento do jri:

Antes da reforma processual de 2008: o interrogatrio era o primeiro ato da

instruo.
Leis 11.719/08 e 11.689/08: o interrogatrio passou a ser realizado ao final da
audincia.
Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das
testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art.
222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redao dada
pela Lei n 11.719, de 2008).
1o As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
2o Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das partes. (Includo
pela Lei n 11.719, de 2008).

Ateno com alguns procedimentos especiais:

Lei de Drogas;
CPPM
Procedimento originrio dos Tribunais.

Interrogatrio
continua sendo o
1 ato da instruo
probatria.

STF, AP 528: o STF entendeu que as mudanas produzidas no CPP tambm devem

ser aplicadas ao procedimento originrio dos Tribunais (interrogatrio deve ser

realizado ao final da audincia).
E MENTA: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATRIO NAS AES PENAIS ORIGINRIAS DO STF.
ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAO DO ART.
400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O art. 400 do Cdigo de
Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatrio do ru como ato
derradeiro da instruo penal.II Sendo tal prtica benfica defesa, deve prevalecer nas aes penais
originrias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7 da Lei 8.038/90

88

nesse aspecto. Exceo apenas quanto s aes nas quais o interrogatrio j se ultimou. III
Interpretao sistemtica e teleolgica do direito. IV Agravo regimental a que se nega provimento.
(AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011,
DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-01 PP-00001 RT v. 100, n. 910,
2011, p. 348-354 RJSP v. 59, n. 404, 2011, p. 199-206)

6.4 Conduo coercitiva:

Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro
ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena.
Pargrafo nico. O mandado conter, alm da ordem de conduo, os requisitos mencionados no art.
352, no que Ihe for aplicvel.

A doutrina e os tribunais entendem que no possvel a conduo coercitiva

do acusado para o interrogatrio em virtude do direito ao silncio. Entretanto, se for
determinada a conduo coercitiva para um ato que no esteja amparado pelo Nemo
tenetur se detegere, no a bice para o que o juiz a determine. Exemplo disso o ato de
reconhecimento do acusado por testemunhas.
6.5 Interrogatrio por videoconferncia

Surge atravs da lei paulista 11.819/05;

No julgamento do HC 90.900, o STF declarou a inconstitucionalidade formal
da lei paulista. O STF entendeu que ao Estado de So Paulo no seria dado
legislar sobre matria processual penal.
O Congresso Nacional aprova a Lei n 11.900/09, que produz alteraes no CPP:
esta lei tem a sua vigncia em 09/01/09. Nesse sentido, s possvel conferir
validade aos interrogatrios realizados a partir desta data.
Finalidades do uso da videoconferncia: esto listadas no art. 185, 2 do CPP...

Art. 185, 2oExcepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das
partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconfernciaou outro recurso
tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para
atender a uma das seguintes finalidades: (Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009)
I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; (Includo pela
Lei n 11.900, de 2009)
II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para
seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; (Includo pela Lei n
11.900, de 2009)
III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher
o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; (Includo pela Lei n
11.900, de 2009)
IV - responder gravssima questo de ordem pblica. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

89

(in)constitucionalidade da videoconferncia: a utilizao da tecnologia no

processo penal uma realidade inafastvel, em que pese a existncia de
minoritria doutrina que sustenta a inconstitucionalidade da videoconferncia.
No h surpresa ao acusado. Ele ser intimado do ato com 10 dias de
antecedncia. Alm disso, o preso poder acompanhar todos os atos da audincia
por videoconferncia (direito de presena de remota). Por fim, ter o acusado o
direito de se entrevistar reservadamente com o defensor.

Art. 185, 3o Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes
sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)
4o Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema
tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam os
arts. 400, 411 e 531 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)
5o Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e
reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a
canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado
presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009)

IV PRISO CAUTELAR (Alterada pela Lei 12.403/11)

1. Tutela cautelar no processo penal

Medida de natureza urgente que visa assegurar a eficcia do processo.

No processo penal, no h um processo cautelar autnomo.

As medidas cautelares so concedidas incidentalmente no curso das

investigaes ou no curso do processo penal.

1.1 Classificao das medidas cautelares no processo penal

a) Medidas cautelares de natureza civil (patrimonial)54: so aquelas relacionadas
reparao do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenao (art. 91
do CP)55. Exemplos: sequestro, arresto, inscrio de hipoteca legal.
54 H quem denomine medidas cautelares de natureza real.
55Art. 91 - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boaf: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)(CONFISCO)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prtica do fato criminoso.

90

b) De natureza probatria: visam resguardar a prova. Exemplos:

Art. 225 do CPP56.
Art. 366 do CPP57.
PROVA
Art. 19-A, pargrafo nico
da Lei 9.807/9958, alterada pela Lei 12.483/11
ANTECIPADA
oitiva antecipada de pessoa includa no programa de proteo de
testemunha. Normalmente, o interrogatrio ocorre ao final da instruo,
mas, nesse caso, a sua oitiva ser feita aps a citao.
c) Medidas cautelares de natureza pessoal: so aquelas que acarretam a privao
ou a restrio da liberdade de locomoo do acusado. Exemplos: priso
preventiva, priso temporria.
Lei 12.403/11...
Antes (bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal):
priso cautelar e liberdade provisria;
Depois: medidas cautelares de natureza pessoal diversas da priso (art.
319 e 320 do CPP).
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco
de novas infraes; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

56Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por

enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo
criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
57Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto
no art. 312. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
58Art. 19-A. Tero prioridade na tramitao o inqurito e o processo criminal em
que figure indiciado, acusado, vtima ou ru colaboradores, vtima ou testemunha
protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Includo pela Lei n 12.483, de
2011)Pargrafo nico. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, aps a
citao, tomar antecipadamente o depoimento das pessoas includas nos
programas de proteo previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual
impossibilidade de faz-lo no caso concreto ou o possvel prejuzo que a oitiva
antecipada traria para a instruo criminal. (Includo pela Lei n 12.483, de 2011)

91

III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria
para a investigao ou instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residncia e trabalho fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave
ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e
houver risco de reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
IX - monitorao eletrnica. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser
cumulada com outras medidas cautelares. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de
fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

1.2 Poder geral de cautela no processo penal:

Consiste em um poder atribudo ao juiz de adotar medidas cautelares atpicas ou
inominadas sempre que uma medida cautelar tpica no se mostrar adequada para
assegurar a eficcia do processo no caso concreto (art. 798 do CPC):
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II
deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave
e de difcil reparao.

Doutrina conservadora: no pode ser usado no processo penal, sob pena de

violao ao princpio da legalidade (Defensoria Pblica) Antnio Magalhes
Gomes Filho;
STF/STJ: admite-se a aplicao subsidiria do art. 798 do CPC no processo
penal (CPP, art. 3), com fundamento no princpio da proporcionalidade. (STF,
HC 94.147 de 2008).
PROCESSUAL PENAL. IMPOSIO DE CONDIES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS PRISO
PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAO DE INTERESSES.
ART. 798, CPC; ART. 3, CPC.

92

1. A questo jurdica debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou no) da imposio de
condies ao paciente com a revogao da deciso que decretou sua priso preventiva 2. Houve a
observncia dos princpios e regras constitucionais aplicveis matria na deciso que condicionou a
revogao do decreto prisional ao cumprimento de certas condies judicias. 3. No h direito absoluto
liberdade de ir e vir (CF, art. 5, XV) e, portanto, existem situaes em que se faz necessria a
ponderao dos interesses em conflito na apreciao do caso concreto. 4. A medida adotada na deciso
impugnada tem clara natureza acautelatria, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798;
CPP, art. 3). 5. As condies impostas no maculam o princpio constitucional da no-culpabilidade,
como tambm no o fazem as prises cautelares (ou processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com
base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, no havendo violao ao
princpio da independncia dos poderes (CF, art. 2), tampouco malferimento regra de competncia
privativa da Unio para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada. (STF, HC
94.147, 2 T).

2. Pressupostos das medidas cautelares:

PRISO PREVENTIVA

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS

DA PRISO
Fumus comissi delicti (fumaa da
Fumus comissi delicti (fumaa da
prtica do delito).
prtica do delito).
Prova da existncia do
Prova da existncia do
crime;
crime;

Indcios suficientes de
Indcios suficientes de
autoria.
autoria.
Periculum libertatis (art. 312 do
CPP59): o perigo que a
permanncia do acusado em
liberdade representa para as
investigaes, para a efetividade
do direito penal e para a prpria
segurana da coletividade.

Periculum libertatis (art. 282, I do

CPP60).

59Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).Pargrafo
nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas
cautelares (art. 282, 4o). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

60Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).I - necessidade para
aplicao da lei penal(GARANTIA DE APLICAO DA LEI PENAL), para a investigao
ou a instruo criminal(CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL) e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais(GARANTIA DA
ORDEM PBLICA OU ECONMICA); (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

93

 Garantia da ordem pblica;

Garantia
da
ordem
econmica;
Garantia de aplicao da
lei penal;
Convenincia da instruo
criminal.

Medida de ultima ratio: a priso

s deve ser decretada quando
demonstrada a inadequao ou
insuficincia
das
cautelares
diversas da priso.

Prima ratio:
art. 282, 6, CPP.

6o A priso preventiva ser determinada

quando no for cabvel a sua substituio por
outra medida cautelar (art. 319). (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).

art. 310, II, CPP:

Art. 310. Ao receber o auto de priso em
flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - converter a priso em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da priso; ou
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Quanto infrao penal: art.

313, alterado pela Lei 12.403/11...
Crimes dolosos com pena
privativa de liberdade
mxima superior a 4 anos.
Reincidente especfico em
crime doloso;
Violncia domstica e
familiar contra mulher,
criana, adolescente ou
idoso, para garantir a
execuo das medidas

Quanto infrao penal: deve

haver cominao de pena privativa
de liberdade (art. 283, 1, CPP61).

61Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de
sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do
processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011). 1o As medidas cautelares previstas neste Ttulo no
se aplicam infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente
cominada pena privativa de liberdade. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

94

protetivas de urgncia.
Dvida sobre a identidade
civil.

3. Procedimento para aplicao das medidas cautelares (Lei 12.403/11):

3.1 Aplicao isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da priso.

art. 282, 1, CPP:

1o As medidas cautelares podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).

Se presentes seus pressupostos, podero ser aplicadas tanto queles que estavam em
liberdade quanto queles que estavam presos.
2.1 Competncia para sua decretao

Devero ser decretadas pela autoridade judiciria competente (clusula da reserva

de jurisdio).

Ateno: fiana pode ser aplicada tanto pelo juiz como tambm pela autoridade
policial. Houve uma ampliao desta prerrogativa para a autoridade policial.
CPP de 1941
Art. 322. A autoridade policial somente
poder conceder fiana nos casos de
infrao punida com deteno ou priso
simples.(Redao dada pela Lei n 6.416,
de 24.5.1977)
Pargrafo nico. Nos demais casos do art.
323, a fiana ser requerida ao juiz, que
decidir em 48 (quarenta e oito) horas.
(Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

Lei 12.403/11
Art. 322. A autoridade policial somente
poder conceder fiana nos casos de
infrao cuja pena privativa de
liberdade mxima no seja superior a 4
(quatro) anos.(Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Nos demais casos, a
fiana ser requerida ao juiz, que decidir
em 48 (quarenta e oito) horas. (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Pode o juiz decretar medidas cautelares de ofcio?
Resposta:
Fase investigatria:NO, sob pena de violao de sua imparcialidade e do
sistema acusatrio.
Fase processual: SIM, pois, nesta fase, passa a ter o dever de zelar pelo regular
exerccio da funo jurisdicional.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).

95

 2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou,
quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministrio Pblico. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva
decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do
querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

2.2 Legitimidade para o requerimento de decretao de medidas cautelares:

FASE INVESTIGATRIA
Representao
da
autoridade
policial:
Prova de Delegado: no h
necessidade de prvia
oitiva e concordncia do
rgo
ministerial
(Professor Pacelli).
Prova
de
MP:

indispensvel a oitiva e
concordncia do MP, seja
pelo fato de ser ele o titular
da ao penal pblica, seja
pelo fato de o Delegado
no
ser
dotado
de
capacidade
postulatria
(Rogrio Machado Cruz).
Requerimento do MP;
Requerimento do ofendido em
crimes de ao penal privada.
Acusado e seu Defensor.

FASE PROCESSUAL
MP/ Querelante;
Assistente da acusao: a vtima
ou seus sucessores que se
habilitam em processo nos crimes
de ao penal pblica.
Antes da Lei 12.403: no
tinha legitimidade para
requerer a priso cautelar.
Smula 208 do STF: O
assistente do Ministrio Pblico
no
pode
recorrer,
extraordinariamente, de deciso
concessiva de habeas-corpus62.

Depois da Lei 12.403:

passa a ter legitimidade
para a decretao de
medidas cautelares (art.
311 do CPP).
Ultrapassada a smula
208 do STF, por fora da
Lei 12.403! O assistente
pode recorrer de deciso
concessiva de Habeas
Corpus.

62 Se o assistente no podia pleitear a priso preventiva do acusado,

igualmente no teria interesse em recorrer de deciso concessiva de habeas
corpus.
96

Acusado e seu Defensor:

2.3 Contraditrio prvio decretao das cautelares:

Lei 12.403/11:

Regra: contraditrio prvio, salvo quando houver risco de ineficcia da

medida (contraditrio diferido/postergado) antes de decret-la, o juiz
dever dar cincia da medida ao acusado. (art. 282, 3, CPP).

3oRessalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido

de medida cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do
requerimento e das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).

2.4 Descumprimento injustificado das cautelares diversas da priso

Substituio da medida;
Imposio cumulativa de outra medida;
Decretao da preventiva;

H necessidade de observncia do art. 313 do CPP (hipteses em que

admitida a decretao de priso preventiva63)?
Resposta:
H quem entenda que no possvel. O crime de ameaa, por exemplo,
de competncia dos Juizados Especiais Federais. Alm disso, comporta
substituio em restritiva de direito, suspenso condicional do processo e
transao penal. Neste exemplo, o juiz decretaria uma medida cautelar
mais gravosa do que a prpria pena definitiva.
Maioria da doutrina: no h necessidade de observncia do art. 313 do
CPP, pois somente com a ameaa da priso preventiva que possvel
assegurar coercibilidade s medidas cautelares diversas da priso (Renato
Brasileiro).

a. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares

Toda deciso que decreta uma medida cautelar baseada na clusula rebus sic
standibus. Segundo esta clusula, mantidos os seus pressupostos fticos e jurdicos, a
deciso deve ser mantida; alterados seus pressupostos, a deciso pode ser alterada.
63 Exemplo: crime de ameaa. O juiz impe medida cautelar e o acusado
descumpre. Posteriormente, cumula outras medidas cautelares e,
novamente, o acusado descumpre. Poder o juiz decretar priso preventiva
em desfavor do acusado, mesmo no se enquadrando na hiptese do art.
313 do CPP?
97

Art. 282. 5o O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Resoluo

conjunta n 1 do CNJ/CNMP64: estabelece a obrigatoriedade de

reavaliao da necessidade de manuteno das prises cautelares (periodicidade
mnima anual). Esta resoluo deve ser aplicada no apenas para as prises, como
tambm para as medidas cautelares, tendo em vista o advento da Lei n 12.403/11.
b. Recursos cabveis
a) Em favor da acusao:
RESE (art. 581, V, CPP65): deve ser interpretado de maneira extensiva na
parte indeferir requerimento de priso preventiva, compreendendo-se
tambm qualquer outra medida cautelar diversa da priso. Este RESE
no tem efeito suspensivo66. Nesse sentido, deve ser conjugada a
interposio do RESE com a impetrao de um Mandado de
Segurana, objetivando conferir o efeito suspensivo pretendido.
Dispe o art. 5, II da Lei 12.01667 que o MS no ser cabvel quando
couber recurso com efeito suspensivo. Numa interpretao a contrario
sensu, ser sempre cabvel o MS quando o recurso no comportar efeito
suspensivo.
b) Em favor da defesa:
Habeas Corpus, o qual poder ser utilizado tanto no caso de priso
cautelar como tambm na hiptese de imposio de medidas
cautelares diversas da priso68.
64 29 de setembro de 2009.
65V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana,
indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder
liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante; (Redao dada pela
Lei n 7.780, de 22.6.1989)
66 A interposio do RESE no vai impedir que o traficante saia da priso,
pois no dotado de efeito suspensivo! O RESE sem o MS incuo.
67Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar: (...) II - de
deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

68 O professor Pacelli entende que no ser cabvel HC na hiptese de

imposio de medida cautelar. Mas, ateno: esta posio super
minoritria.
98

c. Detrao
a) Previso legal: art. 42 do CP.
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de
priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

b) Conceito: o desconto do tempo de priso provisria no tempo de priso penal.

c) Como funcionar a detrao para as medidas cautelares diversas da priso?
Quanto ao tema, nada disse a lei 12.403/11. Diante do silncio da lei n
12.403/11, havendo semelhana ou homogeneidade entre a medida cautelar
diversa da priso imposta durante o curso do processo e a pena definitiva
aplicada ao agente, ser possvel a detrao. Quando no houver semelhana,
parte da doutrina vem sugerindo a possibilidade de a detrao ser feita
mediante critrio semelhante ao da remio (LEP, art. 126), que deve variar
de acordo com o grau de danosidade da medida cautelar diversa da priso.
Ex. 01: imposio da medida cautelar de recolhimento domiciliar no perodo
noturno e fixao de pena restritiva de direitos consistente na limitao de final
de semana. Neste caso, ser possvel a detrao.
Ex. 2: imposio de medida cautelar de monitoramento eletrnico. Ao final
do processo, o sujeito condenado a pena privativa de liberdade de 15 anos.
Neste caso, o professor entende que dever ser concedido ao agente algum tipo
de benefcio. Imaginemos que este sujeito tenha utilizado a pulseira durante 04
anos, sem oferecer qualquer tipo de resistncia. No seria justo priv-lo de
benefcios na execuo.
2.

Priso

4.1 Conceito: priso a privao da liberdade de locomoo com o recolhimento da

pessoa humana ao crcere, seja em virtude flagrante delito, ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, seja nos casos de transgresso
disciplinar ou crime propriamente militar definidos em lei (art. 5, LXI, CRFB69).
4.2 Espcies de priso:
a) priso extrapenal

Priso civil;
Priso do militar.

b) priso penal;
69LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
99

c) Priso cautelar (priso processual ou provisria).

5. Priso extrapenal
5.1 Priso civil do devedor de alimentos e do depositrio infiel (CRFB, art. 5, LXVII).
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

Trata-se de uma norma de eficcia contida, tendo em vista que a CFRB apenas
autoriza a priso nestas hipteses, no sendo autoaplicvel o dispositivo, demandando
complementao legal.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7, 7, autoriza
apenas a priso civil do devedor de alimentos.
O STF, no RE 466.343, firmou o entendimento de que os tratados internacionais
que versem sobre direitos humanos possuem status de norma supralegal. A CADH
apenas tornou inaplicvel os dispositivos infralegais que regulavam a priso do
depositrio infiel.
STF Smula Vinculante n 25
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
STJ Smula n 419
Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel.

6.4 Priso do falido

a) Decreto-Lei 7.661/45 (art. 35, pargrafo nico): a doutrina sempre entendeu que
este dispositivo no foi recepcionado pela CRFB, tendo em vista que o texto
constitucional s autoriza a priso do devedor de alimentos. Nesse sentido, vale
destacar a Sumula 280 do STJ:
STJ Smula n 280 - 10/12/2003 - DJ 17.12.2003
O art. 35 do Decreto-Lei n 7.661, de 1945, que estabelece a priso administrativa, foi
revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5 da Constituio Federal de 1988.

b) Lei 11.101/05 (art. 99, VII): a lei nova passou a tratar a priso do falido no mais
como um a priso de natureza civil e sim como priso preventiva.
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
(...)
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando
requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;

Ateno:

a decretao da priso preventiva ser feita pelo juzo criminal,

muito embora o legislador tenha feito aluso, no caput, ao juzo falimentar
(sentena que decretar a falncia). Numa interpretao conforme, a priso
100

preventiva pode ser decretada, desde que o seja pelo juzo criminal competente
para o julgamento dos crimes falimentares. Caso contrrio, teramos uma priso
administrativa travestida de priso preventiva.

6.5 Priso administrativa

a) Conceito: a priso decretada por uma autoridade administrativa com o objetivo
de obrigar algum a cumprir um dever de direito pblico. Segundo a doutrina,
esta priso administrativa no foi recepcionada pela CF/88.
b) Lei 12.403/11: revogou os dispositivos do CPP que tratavam da priso
administrativa.
ANTES
CAPTULO V
DA PRISO ADMINISTRATIVA
Art.
319.
A
priso
administrativa
ter
cabimento:
I - contra remissos ou omissos
em entrar para os cofres
pblicos com os dinheiros a
seu cargo, a fim de compelilos a que o faam;
II - contra estrangeiro desertor
de navio de guerra ou
mercante, surto em porto
nacional;
III - nos demais
casos
previstos em lei.
1o A priso administrativa
ser requisitada autoridade
policial nos casos dos ns. I e
III, pela autoridade que a tiver
decretado e, no caso do n o II,
pelo cnsul do pas a que
pertena o navio.
2o A priso dos desertores
no poder durar mais de trs
meses e ser comunicada aos
cnsules.
3o Os que forem presos
requisio
de
autoridade
administrativa ficaro sua
disposio.

DEPOIS
CAPTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS
CAUTELARES
Art.
319.
So
medidas
cautelares diversas da priso:
(Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
I - comparecimento peridico
em juzo, no prazo e nas
condies fixadas pelo juiz,
para informar e justificar
atividades; (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
II - proibio de acesso ou
frequncia a determinados
lugares
quando,
por
circunstncias
relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante
desses locais para evitar o
risco de novas infraes;
(Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
III - proibio de manter
contato
com
pessoa
determinada quando,
por
circunstncias
relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou
acusado dela permanecer
distante; (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
IV - proibio de ausentar-se
da
Comarca
quando
a
permanncia
seja
conveniente ou necessria
para
a
investigao
ou

101

instruo; (Includo pela Lei

n 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no
perodo noturno e nos dias de
folga quando o investigado
ou acusado tenha residncia
e trabalho fixos; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
VI - suspenso do exerccio
de funo pblica ou de
atividade
de
natureza
econmica
ou
financeira
quando houver justo receio
de sua utilizao para a
prtica de infraes penais;
(Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
VII - internao provisria do
acusado nas hipteses de
crimes
praticados
com
violncia ou grave ameaa,
quando os peritos conclurem
ser inimputvel ou semiimputvel (art. 26 do Cdigo
Penal) e houver risco de
reiterao; (Includo pela Lei
n 12.403, de 2011).
VIII - fiana, nas infraes que
a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruo
do seu andamento ou em
caso
de
resistncia
injustificada ordem judicial;
(Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
IX - monitorao eletrnica.
(Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
4o A fiana ser aplicada de
acordo com as disposies do
Captulo VI deste Ttulo,
podendo ser cumulada com
outras medidas cautelares.
(Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).

Estado de Defesa e estado de stio:

autoridades no judicirias podem decretar

prises. Logo, trata-se de hiptese excepcional, na qual permitida a decretao de
102

priso administrativa.

Priso do estrangeiro (Lei 6.815):

para fins de extradio competncia do STF;

para fins de expulso - competncia do STF;
para fins de deportao70 competncia de juiz federal criminal.

Pela leitura do Estatuto do Estrangeiro, art. 81, caber ao Ministro da Justia decretar
a priso do estrangeiro na hiptese de extradio. Entretanto, deve ser ressaltado que
esta lei anterior a CRFB/88. Interpretando-se tal dispositivo luz da Constituio
Federal, conclui-se que a autoridade competente para a decretao da priso em caso de
extradio ser do STF.
Art. 81. O Ministrio das Relaes Exteriores remeter o pedido ao Ministrio da Justia, que ordenar
a priso do extraditando colocando-o disposio do Supremo Tribunal Federal.(Renumerado pela Lei
n 6.964, de 09/12/81)

6.6 Priso do militar

a) Casos:
Transgresso disciplinar (prazo mximo de 30 dias);
Crimes propriamente militares (desero, violncia contra superior, etc.)
b) Objetivo: visa preservao da hierarquia e da disciplina dentro do quartel.
c) Cabimento de HC quanto s punies disciplinares: art. 142, 2, CRFB.
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica,
so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da
Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.
(...)
2 - No caber "habeas-corpus" em relao a punies disciplinares militares.

Ateno: os Tribunais Superiores entendem que no caber HC em relao

ao mrito das punies disciplinares militares. Mas, aspectos relacionados
legalidade da priso podero ser questionados por meio do remdio heroico.
7. Priso Penal (carcer ad poenam)
6.1 Conceito: aquela que resulta de sentena condenatria com trnsito em julgado
que imps o cumprimento de pena privativa de liberdade.
7. Priso cautelar
7.1 Conceito: aquela decretada antes do trnsito em julgado de sentena condenatria
com o objetivo de assegurar eficcia da persecuo penal, quando se revelarem
insuficientes as medidas cautelares diversas da priso (ultima ratio).
70 Atribuio da Polcia Federal.
103

A priso cautelar plenamente compatvel com a regra de tratamento que deriva

do princpio da presuno de inocncia, desde que seja considerada medida de natureza
excepcional a ser decretada quando comprovada sua absoluta necessidade.
O STF, em alguns julgados, denomina a priso cautelar de carcer ad custodiam.
7.2 Espcies (art. 283, CPP)
a) Priso em flagrante.
b) Priso preventiva.
c) Priso temporria (Lei 7.960/89).
d) Priso decorrente de pronncia;
e) Priso decorrente de sentena condenatria recorrvel.

Extintas pelas
Leis 11.689/08;
11.719/08;
12.403/11

Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: (Vide Lei n 11.719, de 2008)
(...)
Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio
de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a
ser interposta. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Se o acusado estava preso preventivamente por ocasio da pronncia ou da sentena

condenatria, deve ser mantido preso atravs de deciso devidamente fundamentada,
salvo se desaparecer a hiptese que autorizava sua priso.

Se

o acusado estava solto por ocasio da pronncia ou da sentena condenatria

recorrvel, isso significa dizer que o juiz no visualizou a necessidade de sua priso
preventiva. Logo, o acusado deve ser mantido em liberdade, salvo se surgir algum
motivo que autorize a decretao de sua priso cautelar.
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou,
no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

8. Momento da priso
Em regra, a pessoa pode ser presa em qualquer lugar e a qualquer hora.
Art. 283. 2o A priso poder ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restries
relativas inviolabilidade do domiclio. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

8.1 Inviolabilidade do domiclio:

a) CRFB, art. 5, XI.
104

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;

b) Casa (?): art. 150, 4, CP

4 - A expresso "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

Ex:
Farmcia do balco para os fundos: casa; parte cujo acesso franqueado ao
pblico: no casa.
Consultrio mdico sala de espera: no casa; sala do mdico: casa.

Escritrio de advocacia (Lei 8.906, art. 7, 6): cumprimento de mandado na

presena de representante da OAB, vedada a utilizao de documentos, mdias e
objetos pertences a clientes do advogado averiguado.
6o Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a
autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do
caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e
pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese,
vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado
averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes.
(Includo pela Lei n 11.767, de 2008)
7o A ressalva constante do 6 o deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que
estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo
crime que deu causa quebra da inviolabilidade. (Includo pela Lei n 11.767, de 2008)

Ateno: Autoridades fazendrias: tambm dependem de autorizao judicial. HC

82.788
FISCALIZAO TRIBUTRIA - APREENSO DE LIVROS CONTBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS
REALIZADA, EM ESCRITRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDRIOS E POLICIAIS
FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAO PRIVADO, NO ABERTO
AO PBLICO, SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
(CF, ART. 5, XI)- SUBSUNO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE
ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAO PBLICA E FISCALIZAO TRIBUTRIA - DEVER DE
OBSERVNCIA, POR PARTE DE SEUS RGOS E AGENTES, DOS LIMITES JURDICOS
IMPOSTOS PELA CONSTITUIO E PELAS LEIS DA REPBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSO
GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAO TRIBUTRIA - FISCALIZAO - PODERES NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE
TERCEIROS

105

. - No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao

tributria, pois o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est
sujeito observncia de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos
contribuintes e aos cidados em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e
garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional
. - A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. que, ao Estado,
somente lcito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, 1),
consideradas, sobretudo, e para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio
sistema institudo pela Lei Fundamental, cuja eficcia - que prepondera sobre todos os rgos e agentes
fazendrios - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando
exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica, que so titulares de garantias
impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no podem ser transgredidas por aqueles
que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAO
TRIBUTRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS ESPAOS
PRIVADOS NO ABERTOS AO PBLICO, ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL:
NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI)
. - Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito
normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no
aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende,
observada essa especfica limitao espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios
profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexo com a casa de moradia propriamente
dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes
. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional
(art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao tributria do Estado, poder,
contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial,
em espao privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a
prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque
impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes especficos, em tema de fiscalizao tributria,
a propsito de escritrios de contabilidade (STF)
. - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do
"privilge du prelable", no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar,
ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria.
Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM
JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURDICA DA
PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
. - A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure,
para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob
pena de ofensa garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano
do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudncia da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede
processual penal
. - A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI),
desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases
democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a

106

clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que
resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em
conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula
autoritria do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes
. - A circunstncia de a administrao estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe
permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exonera do dever de observar, para efeito do
legtimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da
Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal desrespeito s garantias
constitucionalmente asseguradas aos cidados em geral e aos contribuintes em particular
. - Os procedimentos dos agentes da administrao tributria que contrariem os postulados consagrados
pela Constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem ser corroborados pelo Supremo
Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel subverso dos postulados constitucionais que definem, de
modo estrito, os limites - inultrapassveis - que restringem os poderes do Estado em suas relaes com
os contribuintes e com terceiros.

Cdigo Eleitoral:o eleitor, 5 dias antes e 48 horas depois da eleio, no pode ser
preso preventiva ou temporariamente.
Art. 236. Nenhuma autoridade poder, desde 5 (cinco) dias antes e at 48 (quarenta e oito) horas depois
do encerramento da eleio, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude
de sentena criminal condenatria por crime inafianvel, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
1 Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exerccio de suas funes, no
podero ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozaro os
candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleio.
2 Ocorrendo qualquer priso o preso ser imediatamente conduzido presena do juiz competente
que, se verificar a ilegalidade da deteno, a relaxar e promover a responsabilidade do coator.

9. Priso em flagrante
1. Conceito: uma medida de autodefesa da sociedade caracterizada pela privao da
liberdade de locomoo daquele que e surpreendido em situao de flagrncia, a ser
executada independentemente de prvia autorizao judicial. uma modalidade
autotutela permitida pela prpria Constituio Federal.
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;

Priso em flagrante flagrante delito: o flagrante uma caracterstica do delito. O

fato de o delito estar em flagrncia, em situao de ardncia, de fogo que autoriza a
priso em flagrante.
2. Funes:
a) Evitar a fuga do infrator;
b) Auxiliar na colheita de elementos informativos e na identificao de fontes de
prova;

107

Possibilidade

de o APF substituir o prprio Inqurito: no CPPM, o legislador

reconhece que o APF j constitui o prprio Inqurito, segundo dispe o art. 27. Esta
previso, embora no conste expressamente no CPP, tambm possvel no mbito do
processo penal comum, sendo prtica corrente entre as autoridades policiais quando, no
APF, j contiver todos os elementos necessrios.
Suficincia do auto de flagrante delito
Art. 27. Se, por si s, fr suficiente para a elucidao do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito
constituir o inqurito, dispensando outras diligncias, salvo o exame de corpo de delito no crime que
deixe vestgios, a identificao da coisa e a sua avaliao, quando o seu valor influir na aplicao da
pena. A remessa dos autos, com breve relatrio da autoridade policial militar, far-se- sem demora ao
juiz competente, nos trmos do art. 20.

c) A depender do momento da priso em flagrante, esta pode impedir a

consumao ou o exaurimento do delito.
d) Preservar a integridade fsica do preso (linchamento).
3. Fases da priso em flagrante:
a) Captura:
Emprego da fora: emprego moderado dos meios necessrios. Dispe o
art. 284 do CPP:
Art. 284. No ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de
resistncia ou de tentativa de fuga do preso.

Uso de algemas: trata-se de medida de natureza excepcional a ser

adotado nas seguintes hipteses:
Com a finalidade de impedir, prevenir ou dificultar a fuga
do preso;
Com a finalidade evitar agresso do preso contra os
prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

Smula

Vinculante 11, STF: impe a obrigatoriedade de lavratura de auto de

utilizao de algemas.
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado.

b) Conduo coercitiva do preso:

Ateno: no se impor priso em flagrante ( = no ser lavrado APF, mas
sim termo circusntanciado).
Juizados Especiais: art. 69, pargrafo nico da Lei 9.099/95;
Porte de drogas para consumo pessoal: art. 48, 2 da Lei 11.343/06.
c) Lavratura do APF:
108

 Possibilidade de concesso de fiana pela autoridade policial;

Art. 322 (redao antiga)
Art. 322. A autoridade policial
somente poder conceder fiana
nos casos de infrao punida
com deteno ou priso simples.
(Redao dada pela Lei n 6.416,
de 24.5.1977)
Pargrafo nico. Nos demais
casos do art. 323, a fiana ser
requerida ao juiz, que decidir
em 48 (quarenta e oito) horas.
(Includo pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)

Art. 325 (redao antiga)

Art. 325. O valor da fiana ser
fixado pela autoridade que a
conceder nos seguintes limites:
a) de 1 (um) a 5 (cinco) salrios
mnimos de referncia, quando
se tratar de infrao punida, no
grau
mximo,
com
pena
privativa da liberdade, at 2
(dois) anos;
b) de 5 (cinco) a 20 (vinte)
salrios
mnimos de referncia, quando
se tratar de infrao punida com
pena privativa da liberdade, no
grau mximo, at 4 (quatro)
anos; c) de 20 (vinte) a 100
(cem)
salrios
mnimos
de
referncia, quando o mximo da
pena cominada for superior a 4
(quatro) anos.
1o Se assim o recomendar a
situao econmica do ru, a
fiana poder ser:
I reduzida at o mximo de
dois teros;
II aumentada, pelo juiz, at o
dcuplo.
2o Nos casos de priso em
flagrante pela prtica de crime
contra a economia popular ou de
crime de sonegao fiscal, no
se aplica o disposto no art. 310 e
pargrafo nico deste Cdigo,

Art. 322 (redao nova)

Art. 322. A autoridade policial
somente poder conceder fiana
nos casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima
no
seja
superior
a
4
(quatro) anos. (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Nos demais
casos, a fiana ser requerida
ao juiz, que decidir em 48
(quarenta
e
oito)
horas.
(Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

Art. 325 (redao nova)

Art. 325. O valor da fiana ser
fixado pela autoridade que a
conceder nos seguintes limites:
(Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem)
salrios mnimos, quando se
tratar de infrao cuja pena
privativa de liberdade, no grau
mximo, no for superior a 4
(quatro) anos; (Includo pela Lei
n 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos)
salrios mnimos, quando o
mximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior
a 4 (quatro) anos. (Includo pela
Lei n 12.403, de 2011).
1o Se assim recomendar a
situao econmica do preso, a
fiana poder ser: (Redao
dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - dispensada, na forma do art.
350 deste Cdigo; (Redao
dada pela Lei n 12.403, de
2011).
II - reduzida at o mximo de 2/3
(dois teros); ou (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
III - aumentada em at 1.000
(mil) vezes. (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).

109

devendo ser observados os

seguintes procedimentos:
I -a liberdade provisria somente
poder ser concedida mediante
fiana, por deciso do juiz
competente e aps a lavratura
do auto de priso em flagrante;
Il - o valor de fiana ser fixado
pelo juiz que a conceder, nos
limites de dez mil a cem mil
vezes o valor do Bnus do
Tesouro Nacional - BTN, da data
da prtica do crime;
III - se assim o recomendar a
situao econmica do ru, o
limite mnimo ou mximo do
valor da fiana poder ser
reduzido em at nove dcimos
ou aumentado at o dcuplo.

Ateno: a fiana no pode ser dispensada pelo Delegado. Somente o juiz

poder dispensar a fiana (situao econmica do preso), tendo em vista o
disposto no art. 350 do CPP:
Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso,
poder conceder-lhe liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e
328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigaes ou
medidas impostas, aplicar-se- o disposto no 4o do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).

Ao tratar da reduo de 2/3 ou do aumento do valor da fiana, no h

previso legal determinando a quem incumbe faz-lo. Nesse sentido, onde a lei
no distingue, no dado ao legislador estabelecer distines. Desse modo,
poder o Delegado conceder reduo ou aumento da fiana.
d) Recolhimento priso:
e) Comunicao da priso ao Juiz, ao MP e Defensoria Pblica, se o autuado no
informar o nome de seu advogado.
Art. 306 do CPP (redao antiga)

Art. 306 do CPP (redao nova)

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e

o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz
competente e famlia do preso ou a
pessoa por ele indicada. (Redao dada
pela Lei n 11.449, de 2007).
1o Dentro em 24h (vinte e quatro
horas)
depois
da
priso,
ser

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e

o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministrio Pblico e
famlia do preso ou pessoa por ele
indicada. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
1o Em at 24 (vinte e quatro) horas

110

encaminhado ao juiz competente o auto

de priso em flagrante acompanhado
de todas as oitivas colhidas e, caso o
autuado no informe o nome de seu
advogado, cpia integral para a
Defensoria Pblica. (Redao dada pela
Lei n 11.449, de 2007).
2o No mesmo prazo, ser entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo
da priso, o nome do condutor e o das
testemunhas. (Includo pela Lei n
11.449, de 2007).

aps a realizao da priso, ser

encaminhado ao juiz competente o auto
de priso em flagrante e, caso o
autuado no informe o nome de seu
advogado, cpia integral para a
Defensoria Pblica. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
2o No mesmo prazo, ser entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo
da priso, o nome do condutor e os das
testemunhas. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

Importante:

a comunicao ao
MP j era uma exigncia legal em
virtude do que dispe a Lei Orgnica
do MP, embora no constasse de
forma expressa do CPP.

Pergunta de concurso: o Delegado no comunicou ao Juiz e ao MP no prazo de 24

horas. Qual a consequncia da inobservncia deste dispositivo?
Resposta: o Professor entende que tal imperativo, tendo previso constitucional, dever
ser fielmente observado, sob pena de relaxamento da priso em flagrante. Mas tal fato
no obsta a decretao da priso preventiva. Ver posicionamento do STF.
f) Convalidao judicial da priso em flagrante: as providncias a serem adotadas
pelo juiz ao receber cpia do APF.

Antes da Lei 12.403/11: entendiam os Tribunais que, ao ser comunicado

acerca da priso em flagrante, o juiz era obrigado a analisar to somente
sua legalidade para fins de possvel relaxamento.

Lei 12.403/11: art. 310 (nova redao) ao receber o auto de priso em

flagrante, dever o juiz fundamentadamente:
Relaxamento da priso ilegal;

O relaxamento da priso em flagrante no impede a

decretao da priso preventiva ou de outras medidas cautelares
diversas da priso, desde que presentes seus pressupostos legais.
Concesso da liberdade provisria: opera como uma medida de
contracautela, substitutiva da priso em flagrante.
Com ou sem fiana:
Sem fiana :
Acusado miservel (art. 350 do CPP);
111

Excludente de ilicitude (310, pargrafo

nico do CPP).
Pode ser cumulada, se for o caso, com as medidas
cautelares diversas da priso (art. 321 do CPP).
Converso da priso em flagrante em preventiva (art. 310, II,
CPP):
Essa converso tambm pode ser feita em priso
temporria.
A converso do flagrante em preventiva depende da
presena dos pressupostos:
Art. 312 e art. 313 do CPP.
Interpretao sistemtica: a converso depende de
representao da autoridade policial ou de
requerimento do MP ou do querelante (no cabe
ao juiz convert-la de ofcio. O juiz no pode
decretar nenhuma medida cautelar de ofcio na
fase investigatria).
A priso em flagrante no justifica, por si s, a
manuteno da priso.
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
I - relaxar a priso ilegal; ou( H UMA IMPROPRIEDADE. POIS NO DE DEVE
CONFUNDIR O JUZO DE LEGALIDADE DA PRISO EM FLAGRANTE COM
A POSSIBILIDADE DE DECRETAO DA PREVENTIVA)
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da priso; ou (ESTE INCISO NO FAZ MENO AO
ART. 313 DO CP. NECESSRIA A OBSERVNCIA DESTE DISPOSITIVO?
SIM!).
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente
praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. (NR)

Reforo de fundamentao: no julgamento de HC, no dado ao relator suprir a

deficincia de fundamentao do juiz competente, nem tampouco permitido que o
magistrado complemente sua fundamentao por ocasio da prestao de informaes
no writ constitucional.

Prazo para convalidao judicial da priso em flagrante:a lei nada diz quanto ao
prazo de aplicao do art. 310 do CPP. A doutrina tem sustentado a aplicao do art.

112

322, pargrafo nico: se o juiz tem o prazo de 48 horas para conceder a priso em
flagrante, tambm dever deliberar sobre a convalidao do flagrante no mesmo prazo.
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito)
horas.(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Logo, temos:
Captura do agente
24 horas

Remessa do APF ao juiz competente

48 horas

Convalidao judicial
4. Natureza jurdica da priso em flagrante:

Doutrina majoritria: priso cautelar;

Doutrina minoritria (Lei 12.403/11): medida de natureza pr-cautelar.

A priso em flagrante legal, diante das mudanas trazidas pela Lei 12.403,
pode dar ensejo a: priso preventiva ou liberdade provisria. A priso preventiva
e a liberdade provisria so medidas cautelares. A priso em flagrante antecede a
decretao de duas possveis medidas cautelares, ou seja, passa a operar como
uma medida de natureza pr-cautelar. Esta a posio de LFG e Aury Lopes
Junior.

5. Sujeitos do flagrante (art. 301 do CPP)

a) Flagrante obrigatrio:
Autoridade policial.
Estrito cumprimento do dever legal.
b) Flagrante facultativo:
Particular;
Exerccio regular de direito.
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito.

6. Espcies de flagrante (art. 302 do CPP)

a) Flagrante prprio (real, perfeito, verdadeiro) art. 302, I e II CPP: est
cometendo ou acabou de cometer a infrao penal.
113

Priso

em flagrante feita dentro do supermercado, o agente no saiu do

estabelecimento. Neste caso, a priso em flagrante ilegal, pois trata-se de mero
ato preparatrio.
b) Flagrante imprprio (irreal, quase-flagrante) art. 302, III, CPP:
perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situao que faa presumir ser autor da infrao.

Logo

aps: o lapso temporal entre o acionamento da polcia, seu

comparecimento ao local e o imediato incio das perseguies.

Em se tratando de crimes contra vulnerveis, h precedentes no sentido de

que este lapso temporal deve comear a fluir a partir do conhecimento do fato
pelo representante legal.

A priso em flagrante no

est submetida ao prazo de 24 horas. O que

realmente interessa a perseguio que deve ter incio logo aps a prtica do
delito e deve ser ininterrupta.
c) Flagrante presumido (ficto): encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
d) Flagrante preparado (provocado ou delito putativo por obra do agente
provocador):
Induzimento prtica do delito (agente provocador, que poder ser tanto
a autoridade policial como o particular);
Precaues para que o delito no se consume.
exemplo de crime impossvel, por conta da ineficcia absoluta do
meio.
Priso ilegal. Deve ser objeto de relaxamento pela autoridade judiciria.
Smula 145 do STF: no h crime, quando a preparao do crime pela
polcia torna impossvel a sua consumao.
e) Flagrante esperado:
No h agente provocador;
A autoridade toma conhecimento prvio acerca do delito em face das
investigaes policiais.
Venda simulada de drogas: em relao ao verbo vender, trata-se de
flagrante preparado. No entanto, como o trfico de drogas um crime de
ao mltipla ou de contedo variado, trata-se de flagrante esperado
quanto aos demais ncleos do tipo, tais como trazer consigo, ter em
depsito, guardar, etc.
f) Flagrante prorrogado (flagrante retardado, diferido, ao controlada):
consiste no retardamento da interveno policial para que ocorra no momento
mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.
Lei de drogas
Depende de autorizao judicial
114

 Lei de lavagem
Lei das organizaes criminosas (no depende de autorizao
judicial).

10. Priso Preventiva

10.1 Conceito: cuida-se de espcie de priso cautelar decretada pela autoridade
judiciria competente, mediante representao da autoridade policial ou requerimento
do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das
investigaes ou do processo criminal hiptese esta em que pode ser decretada de
ofcio pelo juiz -, sempre que presentes os requisitos legais do art. 313 e os
pressupostos do art. 312, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da priso (CPP, art. 319).

10.2 Momento para a decretao da preventiva:

Poder ser decretada...

Durante a fase investigatria71: cabvel apenas quanto aos delitos que no

admitem a priso temporria.
ou
Durante a fase judicial72: pode ser decretada em relao a qualquer delito,
desde que preenchidos os requisitos legais do art. 313 e os pressupostos do art.
312 do CPP.

Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva
decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do
querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

Muita ateno: com a criao da priso temporria pela lei 7.960/89 como espcie
de priso cautelar cabvel em relao a certos delitos nica e exclusivamente na fase
investigatria, h quem entenda que se o delito admite a decretao da temporria
no admite a decretao da preventiva durante as investigaes.
10.3 Pressupostos:
10.3.1 Fumus comissi delicti:
71 No necessariamente ser o Inqurito. Pode ser decretada no mbito de
uma CPI ou um procedimento conduzido pela CPI, por exemplo.
72 Abrange desde o incio do processo at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.
115

Prova da existncia do crime juzo de certeza;

Indcios suficientes de autoria ou de participao juzo de probabilidade.

10.3.2 Periculum libertatis:

o perigo concreto que a permanncia do acusado em liberdade representa para as
investigaes, para o processo penal, para a efetividade do direito penal e para a prpria
segurana da coletividade.
a) Garantia da ordem pblica:h trs posies distintas...
1 corrente: a priso preventiva decretada com fundamento na garantia
da ordem pblica no tem natureza cautelar, funcionando como evidente
modalidade de cumprimento antecipado da pena (minoritria).
2 corrente (de carter restritivo): a priso preventiva com fundamento
na garantia da ordem pblica ser decretada quando houver risco de
reiterao delituosa (posio majoritria).
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes
penais; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

3 corrente (de carter ampliativo): a priso preventiva pode ser

decretada com fundamento na garantia da ordem pblica no apenas nos
casos de reiterao delituosa, mas tambm quando a priso cautelar for
necessria para assegurar a credibilidade da justia em crimes que
provocam clamor pblico (minoritria).

Obs.:

evidenciado o risco de reiterao delituosa, a priso preventiva poder ser

decretada, mesmo que o acusado seja primrio ou dotado de bons antecedentes.
b) Garantia da ordem econmica:
Risco de reiterao delituosa, porm em relao s infraes contra a ordem
econmico-financeira.

Leis

1.521/51, 7.134/83, 7492/86, 8.078/90, 8.137/90, 8.176/91, 9.279/96 e

9.613/98.

Ateno para o art. 30 da Lei 7.492/86!

Art. 30. Sem prejuzo do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n
3.689, de 3 de outubro de 1941, a priso preventiva do acusado da prtica de crime previsto nesta lei
poder ser decretada em razo da magnitude da leso causada (Vetado).

116

 Na viso dos Tribunais, a magnitude da leso causada nos crimes contra o sistema
financeiro no autoriza, por si s, a decretao da priso preventiva, a qual s poder ser
determinada se presentes os pressupostos do art. 312 do CPP (STF, HC 80.717).
c) Garantia de aplicao da lei penal:
Deve ser decretada quando dados concretos revelarem que o acusado pretende
fugir, inviabilizando a futura execuo da pena. Nesse sentido, no se pode presumir a
fuga de uma pessoa pelo simples fato, por exemplo, desta ser rica.

Obs.

1: para os Tribunais, uma ausncia momentnea, seja para evitar uma

priso em flagrante, seja para evitar uma priso decretada arbitrariamente, no autoriza
a decretao da priso preventiva com base na garantia de aplicao da lei
penal(STF, HC 89.501).

Obs.

2:priso de estrangeiros se o estrangeiro tem domiclio certo no

territrio nacional, no h necessidade de decretao da preventiva. Porm, se o acusado
mora no exterior, entendia-se at bem pouco tempo que sua priso preventiva era
obrigatria com fundamento na garantia de aplicao da lei penal. Recentemente, com a
celebrao dos acordos de assistncia judiciria em matria criminal pelo governo
brasileiro, os Tribunais vem entendendo que no haver necessidade da priso caso haja
acordo entre o Brasil e o pas de origem do acusado.

Obs. 3: priso preventiva nas hipteses do art. 366 do CPPeste artigo no

criou priso preventiva obrigatria. A sua decretao est condicionada a observncia
dos requisitos legais do art. 313 e dos pressupostos do art. 312 do CPP.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
(Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

d) Convenincia da instruo criminal:

Visa impedir que o acusado cause prejuzos produo probatria.

Obs.: uma vez encerrada a instruo probatria, a priso preventiva decretada

com base nesse pressuposto deve ser revogada.
Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
(Redao dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)

10.3.3 Descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da priso:

Art. 312, Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282,
4o). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
117

Como advento da Lei 12.403/11, a priso preventiva passa a funcionar como uma
medida de ultima ratio.
Art. 282, 6o A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra
medida cautelar (art. 319). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
(...)
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

10.4 Hipteses de admissibilidade da priso preventiva (art. 313 do CPP):

ANTES DA LEI 12.403/11
Art. 313. Em qualquer das circunstncias,
previstas no artigo anterior, ser admitida a
decretao da priso preventiva nos crimes
dolosos: (Redao dada pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)
I - punidos com recluso; (Redao dada
pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
II - punidos com deteno, quando se
apurar que o indiciado vadio ou, havendo
dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou
no indicar elementos para esclarec-la;
(Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
III - se o ru tiver sido condenado por outro
crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no pargrafo nico do art.
46 do Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n
6.416, de 24.5.1977)
IV - se o crime envolver violncia domstica
e familiar contra a mulher, nos termos da lei
especfica, para garantir a execuo das medidas
protetivas de urgncia. (Includo pela Lei n
11.340, de 2006)

DEPOIS DA LEI 12.403/11

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste
Cdigo, ser admitida a decretao da priso
preventiva: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade mxima superior a 4
(quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403,
de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violncia domstica
e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para
garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
IV - (revogado). (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).(Revogado pela Lei n 12.403, de
2011).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a
priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no
fornecer elementos suficientes para esclarec-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade aps a identificao, salvo se outra
hiptese recomendar a manuteno da medida.
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

118

10.4.1 Crimes dolosos com pena mxima superior a 04 anos (art. 313, I do CPP).

Furto simples no admite a preventiva pena 1 a 4 anos;

E se o furto for praticado em continuidade delitiva? Sim, pois essa priso
leva em considerao a pena mxima cominada ao delito, Quando agente
pratica em continuidade delitiva, esta acarreta o aumento da pena. No
clculo da pena mxima, devem ser levadas em considerao as
causas de aumento, as causas de diminuio, concurso formal,
material, crime continuado, qualificadoras e privilgios.

10.4.2 Reincidente em outro crime doloso(art. 313, II, CPP):

O agente tem contra si uma sentena condenatria transitada em julgado por

crime doloso e pratica novo crime doloso.
No art. 313, II do CPP, pouco interessa o quantum de pena cominado ao delito.
Deve ser observado o lapso temporal de 05 anos da reincidncia.
10.4.3 Crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia.

O conceito de violncia domstica e familiar deve ser extrado da Lei

11.340/06, art. 5:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a
mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso,
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio
permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos
que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por
vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientao sexual.

De acordo com o ECA, a criana aquela pessoa que tem at 12 anos

incompletos. O adolescente a pessoa que tem entre 12-18 anos de
idade.
Idoso (Lei 10.741/03): idade igual ou superior a 60 anos.
Medidas protetivas de urgncia: Lei 11.340/06, arts. 22, 23 e 24.

Obs.: para os Tribunais, o descumprimento das medidas protetivas de

urgncia no autoriza, por si s, a decretao da priso preventiva. Deve
ser comprovada a presena dos pressupostos do art. 312 do CPP.
Art. 313, III: pouco importa o quantum de pena cominado ao delito.
Se a pessoa no est cumprindo as medidas protetivas de urgncia,
verifica-se que assim age de modo voluntrio e consciente. Logo, apesar
do silncio da lei, o crime a que se refere o inciso III s pode ser
doloso.
119

10.4.4 Quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa (art. 313, pargrafo
nico do CPP):
Como a identidade civil da pessoa essencial para a persecuo penal, concluise que a priso preventiva nesta hiptese pode ser decretada tanto em relao
a crimes dolosos, quanto em relao a crimes culposos.
Pouco importa o quantum de pena.
Uma vez obtida a identificao do acusado, a priso preventiva decretada com
base nesta hiptese deve ser revogada.
10.5 Priso preventiva e excludentes da ilicitude (art. 314 do CPP):
Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do
caputdo art. 23 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal. (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Pode ser aplicado s causas excludentes da ilicitude previstas na parte especial

do CP ou na legislao especial.
Pode ser aplicado tambm, segundo a doutrina, s causas excludentes de
culpabilidade, salvo inimputabilidade (internao provisria).

10.6 Fundamentao da deciso:

Deve ser fundamentada sob pena de nulidade (art. 93, IX, CRFB). O dever de
fundamentar a priso cautelar da autoridade judiciria competente. Portanto, no se
admite que o juzo ad quem supra deficincia da fundamentao do juzo a quo por
ocasio do julgamento de habeas corpus, nem tampouco que a autoridade coatora
complemente a deciso omissa ao prestar informaes em pedido de Habeas Corpus
(indevido reforo de fundamentao). Nesse sentido: STF, HC 98862.
(...) INADMISSIBILIDADE DO REFORO DE FUNDAMENTAO, PELAS INSTNCIAS
SUPERIORES, DO DECRETO DE PRISO CAUTELAR. A legalidade da deciso que decreta a priso
cautelar ou que denega liberdade provisria dever ser aferida em funo dos fundamentos que lhe do
suporte, e no em face de eventual reforo advindo dos julgamentos emanados das instncias judicirias
superiores. Precedentes. A motivao h de ser prpria, inerente e contempornea deciso que
decreta o ato excepcional de privao cautelar da liberdade, pois a ausncia ou a deficincia de
fundamentao no podem ser supridas "a posteriori". INOCORRNCIA DE PREJUDICIALIDADE
DO "WRIT" EM FACE DA SUPERVENINCIA DA DECISO DE PRONNCIA (...)

Fundamentao per relationem: aquela em que a autoridade judiciria adota

como fundamento de sua deciso as alegaes contidas na representao da autoridade
policial ou no requerimento do MP, do querelante ou do assistente da acusao. Apesar
de parte da doutrina no admitir essa espcie de fundamentao, os tribunais superiores
vm admitindo a fundamentao per relationemdesde que a manifestao do MP ou
da autoridade policial seja devidamente fundamentada (STF. HC 102864).
11. Priso Temporria (Lei n 7.960/89)
120

11.1 Origem da Lei n 7.960/89:

Tem origem na MP n 111/1989.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias,
com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n
32, de 2001)
I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de
2001)

A MP que ensejou a edio da lei da priso temporria anterior a EC 32/2001,

a qual vedou que medidas provisrias regulassem matria de direito processual penal.

STF, ADI 162: o STF entendeu que a ADI restou prejudicada ao argumento
de que a lei de priso temporria no teria resultado da converso da MP n 111/89.
11.2 Conceito:
Espcie de priso cautelar decretada pela autoridade judiciria competente
durante a fase preliminar de investigaes73, com prazo predeterminado de durao,
a ser utilizada quando a privao da liberdade de locomoo do investigado for
indispensvel para assegurar a eficcia das investigaes, seja em relao s
infraes penais mencionadas no art. 1, III da Lei 7.960/89, seja em relao a crimes
hediondos e equiparados.
11.3 Requisitos para a decretao da priso temporria:
Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal,
de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);

73 O inqurito j no mais o nico instrumento investigatrio.

121

d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);

e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte
(art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de sua
formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).

Prevalece o entendimento de que o inciso III dever estar sempre presente, que
combinado com o inciso I, que combinado com o inciso II.
11.4 Infraes penais que admitem a decretao da priso temporria:

Art. 1, III da Lei 7.960/89;

Art. 1 da Lei 8.07274 (crimes hediondos e equiparados, por fora do que dispe
o art. 2, 4 da referida lei);

74Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no

2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n
8.930, de 1994)I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio,
ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2 o, I, II, III, IV e V); (Inciso
includo pela Lei n 8.930, de 1994)
II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 1994)
III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 1994)
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o); (Inciso
includo pela Lei n 8.930, de 1994)
V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo
pela Lei n 8.930, de 1994)

122

 4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos
crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em
caso de extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007)

11.5 Prazo

A priso temporria possui prazo predefinido.

Regra:5 dias, prorrogvel, em caso de extrema e comprovada necessidade, por
mais 5 dias.
Hediondos:30 dias, prorrogvel, em caso de extrema e comprovada
necessidade, por mais 30 dias.
O prazo inicia-se da captura e no da deciso do juiz que decreta a priso
temporria.
O prazo da priso temporria prazo de natureza penal! Se o cidado foi preso
s 23:30h, j conta este perodo noturno como 1 dia.
Prazo-limite: nada impede que o juiz utilize prazo menor.
O Delegado jamais poder revogar a priso temporria!
Decorrido o prazo da priso temporria, o acusado deve ser posto em
liberdade, salvo se sua priso preventiva tiver sido decretada. No h, pois, a
necessidade de expedio de alvar de soltura, salvo se revogada antes do prazo.

12. Priso domiciliar (Lei 12.403/11, nova redao aos art. 317 e 318)
Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia,
s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo
nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 1994)
V - estupro (art. 213, capute 1o e 2o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, capute 1o, 2o, 3o e 4o); (Redao dada pela Lei n 12.015,
de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 1994)
VII-A (VETADO) (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 1998)
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no
9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 1998)

123

Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficincia; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Includo pela Lei
n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste
artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

12.1 Conceito:
Levando em considerao certas situaes especiais de natureza humanitria, os art. 317
e 318 do CPP autorizam a substituio da priso preventiva pela priso domiciliar,
permanecendo o acusado recolhido em sua residncia, de onde s poder se ausentar
mediante autorizao judicial.
Da natureza
consequncias:

cautelar

dessa

priso

domiciliar,

derivam

importantes

Cabimento de Habeas Corpus;

Possibilidade de detrao;
Necessidade de delimitao no tempo com fixao de prazo razovel;
Possibilidade de haver guarda permanente da habitao (Lei 5.256/6775);
Possibilidade de caracterizao do crime de evaso (CP, art. 352), caso haja
violncia contra a pessoa.

Pergunta de concurso: Ser que a priso domiciliar pode substituir a priso

temporria?
A priso temporria no pode ser substituda pela domiciliar, eis que o prazo da priso
temporria muito exguo (5 + 5), no sendo possvel evocar razes humanitrias para
substitu-la. No haveria tamanho prejuzo sade do preso pelo fato de permanecer
preso temporariamente. Alm disso, a priso temporria visa a assegurar a eficcia das
investigaes. Nesse sentido, no se pode dizer que a priso domiciliar ter a mesma
eficcia.
12.2 nus da prova:
75Art. 3 Por ato de ofcio do juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou da autoridade
policial, o beneficirio da priso domiciliar poder ser submetido a vigilncia policial,
exercida sempre com discrio e sem constrangimento para o ru ou indiciado e sua famlia.
124

Recai sobre o interessado (nus da prova perfeito).

Art. 318,Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos
estabelecidos neste artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

12.3 Hipteses de admissibilidade da priso domiciliar cautelar:

Cuidado:

a presena de uma das hipteses do art. 318 no autoriza,

automaticamente, a substituio pela priso domiciliar. O juiz dever verificar, diante do
caso concreto, se a medida realmente adequada.
So hipteses:

Agente maior de 80 anos;

e debilitado (STJ, HC 138.986).

A LEP fala em 70 anos.
Agente extremamente debilitado por motivo de doena grave;

Deve ser analisado se o agente apresenta estado de sade fragilizado

Os

Tribunais levam em considerao a possibilidade de cuidados

mdicos serem dispensados no prprio presdio. A simples existncia de
doena grave no autoriza a substituio domiciliar. Deve ser analisado
se o estabelecimento prisional dispe de estrutura capaz de ministrar
tratamento mdico adequado.
Agente que seja imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 anos de idade ou com deficincia;
A LEP fala em mulher. O CPP no faz distino de sexo.

Pessoa

com deficincia: aquela que, temporria ou

permanentemente tem limitada a sua capacidade de relacionar-se com o
meio e de utiliz-lo, tal qual disposto no art. 2, III da Lei 10.098/00.
Imprescindvel: deve ser demonstrada a inexistncia de familiares
ou pessoas prximas que possam cuidar do menor ou do deficiente.
Gestante a partir do 7 ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.

12.4 Priso domiciliar da LEP

CPP, art. 317 e 318: natureza cautelar.

LEP, art. 117: natureza penal.

Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em
residncia particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doena grave;

125

III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;

IV - condenada gestante

13 Medidas cautelares diversas da priso (art. 319 do CPP);

13.1 Pressupostos:

Fumus comissi delicti;

Periculum libertatis;
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes
penais; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Quanto infrao penal, deve ser cominada pena privativa de liberdade.

Ex.:

porte de drogas para consumo pessoal no admite a aplicao dessas

medidas cautelares.
Art. 283, 1o As medidas cautelares previstas neste Ttulo no se aplicam infrao a
que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

13.2 Espcies
a) Comparecimento peridico em juzo (art. 319, I):

A periodicidade deve ser fixada pelo juiz de maneira razovel;

possvel a expedio de carta precatria se o acusado mora em outra comarca.
Art. 319 art. 310, pargrafo nico:
Art. 310, Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente
praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caputdo art. 23 do Decreto-Lei n o
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todosos atos processuais,
sob pena de revogao. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Descumprimento do art. 319, I:

Substituio;
Imposio cumulativa de outra medida;
Decretao da preventiva.
Descumprimento do art. 310, pargrafo nico:
No possvel a decretao da preventiva. Nesse sentido: art. 314
do CPP:
Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas
provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos
incisos I, II e III do caputdo art. 23 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

126

b) Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares.

Para evitar o risco de novas infraes penais;

Para assegurar a eficcia das investigaes;
Esta proibio pode recair sobre:
Locais pblicos (praas, jogos de futebol);
Locais privados abertos (boates);
Locais privados fechados (casa da vtima de violncia domstica).

c) Proibio de manter contato com pessoa determinada.

Para evitar novos crimes contra essa pessoa;

Para evitar qualquer prejuzo produo da prova;
Pessoa determinada: vtima, testemunhas e corrus;
Abrange qualquer tipo de contato: contatos pessoais, telefnicos, por email, etc.
A pessoa determinada com cujo contato foi proibido deve ser informada acerca
da medida.
Observncia, por analogia, do art. 212, 2, CPP.
2o O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do
acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos
que a mantenham ou modifiquem. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

d) Proibio de ausentar-se da comarca ou do pas.

Reteno do passaporte;
Monitoramento eletrnico;
Art. 289-A, CPP: a lei criou um banco nacional de mandados de priso,
permitindo que juzes, delegados, promotores de outras unidades da federao
tomem conhecimento da expedio de mandado de priso. Regulamentado pela
Resoluo 137 do CNJ.

Art. 289-A. O juiz competente providenciar o imediato registro do mandado de priso embanco
de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justia para essa finalidade. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
1o Qualquer agente policial poder efetuar a priso determinada no mandado de priso
registrado no Conselho Nacional de Justia, ainda que fora da competncia territorial do juiz que o
expediu. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
2o Qualquer agente policial poder efetuar a priso decretada, ainda que sem registro no
Conselho Nacional de Justia, adotando as precaues necessrias para averiguar a autenticidade do
mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do
mandado na forma do caput deste artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
3o A priso ser imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual
providenciar a certido extrada do registro do Conselho Nacional de Justia e informar ao juzo que
a decretou. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

127

 4o O preso ser informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5 o da Constituio
Federal e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, ser comunicado Defensoria Pblica.
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
5o Havendo dvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre
a identidade do preso, aplica-se o disposto no 2o do art. 290 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 12.403,
de 2011).
6o O Conselho Nacional de Justia regulamentar o registro do mandado de priso a que se
refere o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

e) Recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga.

Esta medida cautelar no se confunde com a priso domiciliar;

f) Suspenso do exerccio da funo pblica ou de atividade de natureza econmica

ou financeira.

Suspenso do exerccio da funo pblica:

Deve ser adotada no caso de crimes funcionais.
Funo pblica: art. 327 do CP.
Suspenso total ou parcial da funo pblica: suspenso parcial pode
representar o exerccio de funes burocrticas, no caso de crimes
praticados por policiais, impedindo o contato deste policial com os civis.
Suspenso de mandatos eletivos: possvel, salvo nas hipteses em que
o acusado dotado de imunidade absoluta. A suspenso da funo
pblica medida de natureza cautelar. Se possvel a decretao da
priso preventiva do Governador, possvel tambm a suspenso do
exerccio das funes (quem pode o mais pode o menos). No que se
refere ao Presidente da Repblica, este goza de imunidade absoluta,
razo pela qual seria incabvel a suspenso de mandato eletivo (art. 86,
3, CRFB);
Suspenso da remunerao:
1 corrente) possvel a suspenso: STJ, Resp 413.398;

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PRISO PREVENTIVA. SUSPENSO DO PAGAMENTO

DA REMUNERAO AO AGENTE PBLICO. LEGALIDADE. NO CONHECIMENTO.
1. "Fora maior: o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o
contratado impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato." (in Hely Lopes Meirelles,
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 18 edio, 1993, pgina 221).
2. No servio pblico, assim como, de resto, nas relaes empregatcias reguladas pela Consolidao das
Leis do Trabalho, a remunerao/salrio a prpria contraprestao pelo servio/trabalho.
3. Em sendo assim, no prestado o servio pelo agente pblico, a conseqncia legal a perda da
remunerao do dia em que esteve ausente, salvo se houver motivo justificado.

128

4. E, por induvidoso, a ausncia do agente pblico no servio devido ao cumprimento de priso

preventiva no constitui motivao idnea a autorizar a manuteno do pagamento da
remunerao.Com efeito, no h falar, em hipteses tais, em fora maior. Isso porque, em boa verdade,
o prprio agente pblico que, mediante sua conduta tida por criminosa, deflagra o bice ao
cumprimento de sua parte na relao que mantm com a Administrao Pblica. Por outras palavras,
no h falar em imprevisibilidade e inevitabilidade, afastando, por isso mesmo, um dos elementos
essenciais ao reconhecimento da alegada fora maior.
5. A Lei n 8.112/90, em seu artigo 229, assegura famlia do servidor ativo o auxlio-recluso, razo
de dois teros da remunerao, quando afastado por motivo de priso preventiva. A pretenso, todavia,
h de ser deduzida pelos prprios beneficirios.
6. Em caso de absolvio, o servidor ter direito integralizao da remunerao (artigo 229, pargrafo
1, da Lei n 8.112/90).
7. Recurso no conhecido

2 corrente) No possvel a suspenso, com fundamento no

princpio da presuno de inocncia (Renato Brasileiro, Gustavo
Badar e STF, RE 482.006).

ART. 2 DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAO
LEI ESTADUAL 869/52, AUTORIZANDO A REDUO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES
PBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO NO-RECEPCIONADO PELA
CONSTITUIO DE 1988. AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PRESUNO DE INOCNCIA E DA
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.
I - A reduo de vencimentos de servidores pblicos processados criminalmente colide com o disposto
nos arts. 5, LVII, e 37, XV, da Constituio, que abrigam, respectivamente, os princpios da presuno
de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos.
II - Norma estadual no-recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previso que nela se
contm de devoluo dos valores descontados em caso de absolvio.
III - Impossibilidade de pronunciamento desta Corte sobre a reteno da Gratificao de Estmulo
Produo Individual - GEPI, cuja natureza no foi discutida pelo tribunal a quo, visto implicar vedado
exame de normas infraconstitucionais em sede de RE.
IV - Recurso extraordinrio conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido.

Atividade de natureza econmico-financeira:

Lei 1.521/51;
Lei 7.134/83;
Lei 7.492/86;
Lei 8.078/90;
Lei 8.137/90;
Lei 8.176/91 (adulterao de combustveis);
Lei 9.613/98;
Lei 9279/96.
A livre de iniciativa consagrada na CRFB no se trata de um valor de
natureza absoluta (art. 170, CRFB).
129

g)

Internao provisria:
Inimputvel/ semi-imputvel;
Crime praticado com violncia ou grave ameaa, havendo risco de reiterao;
Exame de insanidade mental, cuja ausncia pode ser suprida por outros meios de
prova.

h) Fiana:
Pode ser concedida pela autoridade policial (art. 322, CPP);
S o juiz pode dispensar a fiana!
Valor: art. 325
Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
a) (revogada); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
b) (revogada); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
c) (revogada). (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de infrao cuja pena privativa de
liberdade, no grau mximo, no for superior a 4 (quatro) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
1o Se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana poder ser: (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Cdigo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - reduzida at o mximo de 2/3 (dois teros); ou (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - aumentada em at 1.000 (mil) vezes. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

i) Monitoramento eletrnico:
Conceito: consiste no uso de dispositivo no ostensivo de monitoramento
eletrnico geralmente afixado ao corpo da pessoa a fim de que se saiba,
permanentemente, distncia, a localizao geogrfica do agente, permitindo-se
assim, o controle judicial de sues atos fora do crcere.
Lei 12.258/10: introduziu o monitoramento eletrnico na LEP (art. 146-B; 146C e 146-D) MONITORAMENTO-SANO ou sistema de BACK-DOOR
(o monitoramento est sendo utilizado quando da sada do crcere).
Lei 12.403/11: art. 319, IX do CPP. O monitoramento eletrnico passa aser
considerado medida cautelar diversa da priso (monitoramento FRONT-DOOR,
isto , a fim de se evitar o ingresso do agente na priso).
Tecnologias de monitorao:
130

Sistema passivo: acionado por uma central atravs de telefone ou pager.

Sistema ativo: permetro monitorado. Saindo deste permetro, o alarme
dispara.
Sistema de Posicionamento Global (GPS): o melhor dos sistemas.
Fiscalizao: deve ser aplicado subsidiariamente o art. 146-C da LEP. Diante do
rompimento do monitoramento eletrnico, pode ser decretada a priso
preventiva.

Art. 146-C. O condenado ser instrudo acerca dos cuidados que dever adotar com o
equipamento eletrnico e dos seguintes deveres: (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
I - receber visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica, responder aos seus
contatos e cumprir suas orientaes; (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de
monitorao eletrnica ou de permitir que outrem o faa; (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
III - (VETADO); (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
Pargrafo nico. A violao comprovada dos deveres previstos neste artigo poder acarretar, a
critrio do juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa: (Includo pela Lei n 12.258, de
2010)
I - a regresso do regime; (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
II - a revogao da autorizao de sada temporria; (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
III - (VETADO); (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
IV - (VETADO); (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
V - (VETADO); (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
VI - a revogao da priso domiciliar; (Includo pela Lei n 12.258, de 2010)
VII - advertncia, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execuo decida no aplicar
alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste pargrafo. (Includo pela Lei n 12.258, de
2010)

Constitucionalidade: no h qualquer inconstitucionalidade...

O monitoramento eletrnico um dispositivo no ostensivo;
O monitoramento eletrnico permite que o acusado mantenha seus
vnculos familiares, sociais e laborativos;
O monitoramento eletrnico evita o contato do agente com o crcere;
No depende de regulamentao por decreto.A lei, em momento algum,
condiciona a sua utilizao regulamentao por decreto.

14. Liberdade Provisria

14.1 Fundamento constitucional:
131

Art. 5, LXVI da CRFB:

LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana;

14.2 Natureza jurdica da liberdade provisria:

Antes da Lei 12.403/11: era considerada uma medida de contracautela

substitutiva apenas da priso em flagrante;
No era cabvel nos casos de priso preventiva e priso temporria.

Depois da Lei 12.403/11: passa a funcionar como medida cautelar, podendo

ser concedida com ou sem fiana, e cumulada (ou no) com as cautelares
diversas da priso.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder
liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e
observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Art. 319, VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Aps o advento da Lei 12.403, sua aplicao pode se dar:

a) Poder o juiz condicionar a manuteno da liberdade do acusado ao
cumprimento de uma das medidas cautelares diversas da priso;
b) Poder o juiz substituir a priso em flagrante, preventiva ou temporria, por uma
(ou mais) das medidas cautelares do art. 319 do CPP.
14.3 Distino entre relaxamento da priso, liberdade provisria e revogao da priso:
RELAXAMENTO DA
PRISO
Fundamento: art. 5,
LXV, CRFB:a priso
ilegal ser imediatamente
relaxada pela autoridade
judiciria;

LIBERDADE
PROVISRIA
Fundamento: art. 5,
LXVI, CRFB.

REVOGAO DA
PRISO
Fundamento:
art.
282, 5 e art. 316 do
CPP.
Art. 282, 5o O juiz poder
revogar a medida cautelar ou
substitu-la quando verificar a falta
de motivo para que subsista, bem
como voltar a decret-la, se
sobrevierem
razes
que
a
justifiquem. (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
Art. 316. O juiz poder revogar a
priso preventiva se, no correr do
processo, verificar a falta de
motivo para que subsista, bem

132

como de novo decret-la, se

sobrevierem
razes
que
a
justifiquem. (Redao dada pela
Lei n 5.349, de 3.11.1967)

Incide nas hipteses de

priso ilegal.
Cabvel em face de
qualquer espcie de
priso, desde que
ilegal.
Ex.:O excesso de
prazo na formao da
culpa
acarreta
a
ilegalidade da priso
preventiva.
No uma medida
cautelar, mas sim uma
medida de urgncia
baseada no poder de
polcia da autoridade
judiciria.
Acarreta a restituio
da
liberdade
plena.Presentes
o
fumus comissi delicti e
o periculum libertatis,
possvel a imposio
das medidas cautelares
diversas da priso.

Incide nas hipteses de

priso legal.
Lei 12.403/11: passou
a ser cabvel em face
de qualquer priso.

Funciona tanto como

medida
cautelar
como medida de
contracautela.

Acarreta a restituio
da liberdade com
vinculao.

Cabvel em relao a
todo
e
qualquer
delito. Nesse sentido:
Smula 697 do STF:

H
dispositivos
constitucionais e legais
que
vedam
a
liberdade provisria.

Pode ser concedida

tanto pelo juiz quanto

Incide nas hipteses

de priso legal;
Cabvel em face da
priso temporria e
priso preventiva.

No uma medida
cautelar, mas sim
uma
medida
de
urgncia, baseada no
poder de polcia do
juiz competente.
Acarreta a restituio
de liberdade plena.
Presentes o fumus
comissi delicti e o
periculum libertatis,
possvel a aplicao
das
medidas
cautelares diversas da
priso.
Cabvel em face de
todo e qualquer
delito.

A
proibio
de
liberdade
provisria nos processos por crimes
hediondos no veda o relaxamento
da priso processual por excesso de
prazo.

S
pode
determinado

ser
pela

A competncia para
revogar uma priso
133

autoridade judiciria
competente.

Obs.: h quem entenda que

pode ser determinado o
relaxamento pelo Delegado,
com fundamento no art. 304,
1 do CPP. Interpretando-se a
contrario sensu o dispositivo,
se o Delegado verificar que
no h fundada suspeita contra
o conduzido, no mandar
recolh-lo priso (Nucci).
Em verdade, o Delegado
apenas deixa de ratificar a
voz de priso. No se trata
propriamente
de
relaxamento.

pela
autoridade
policial. A autoridade
policial s poder
conceder fiana na
hiptese de priso em
flagrante!

recai, originariamente,
sobre
o
rgo
jurisdicional que a
decretou.

Art. 322. A autoridade policial

somente poder conceder fiana nos
casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima no
seja superior a 4 (quatro) anos.
(Redao dada pela Lei n 12.403,
de 2011).
Pargrafo nico. Nos demais casos,
a fiana ser requerida ao juiz, que
decidir em 48 (quarenta e oito)
horas. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

Art. 304. Apresentado o preso

autoridade competente, ouvir esta
o condutor e colher, desde logo,
sua assinatura, entregando a este
cpia do termo e recibo de entrega
do preso. Em seguida, proceder
oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogatrio
do acusado sobre a imputao que
lhe feita, colhendo, aps cada
oitiva suas respectivas assinaturas,
lavrando, a autoridade, afinal, o
auto. (Redao dada pela Lei n
11.113, de 2005)
1oResultando das respostas
fundada a suspeita contra o
conduzido, a autoridade mandar
recolh-lo priso, exceto no caso
de livrar-se solto ou de prestar
fiana, e prosseguir nos atos do
inqurito ou processo, se para isso
for competente; se no o for, enviar
os autos autoridade que o seja.

14.4 Espcies de liberdade provisria:

a) Quanto fiana:
134

Liberdade provisria sem fiana;

Liberdade provisria com fiana;

b) Quanto possibilidade de concesso:

Liberdade provisria obrigatria;

Liberdade provisria proibida;

14.5 Liberdade provisria sem fiana:

Revogada liberdade provisria na qual o acusado se livrava solto: antigo 321 do

CPP. Esta hiptese no mais subsiste. Verificava-se nas hipteses em que ao
crime no fosse cominada pena de priso e quando a pena no excedesse a 3
meses. Extinta pela Lei 12.403/11.
ART. 321 antiga redao
Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e
IV, o ru livrar-se- solto, independentemente de
fiana:
I - no caso de infrao, a que no for,
isolada,
cumulativa
ou
alternativamente,
cominada pena privativa de liberdade;

Art. 321 nova redao

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a
decretao da priso preventiva, o juiz dever
conceder liberdade provisria, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
deste Cdigo e observados os critrios constantes
do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei
n 12.403, de 2011).

II - quando o mximo da pena privativa de

liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente
cominada, no exceder a trs meses.

Liberdade provisria sem fiana nas hipteses de descriminantes:

Antes da Lei 12.403/11: art. 310, caput.
Depois da Lei 12.403/11: art. 310, pargrafo nico.

Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
I - relaxar a priso ilegal; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
(Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas
condies constantes dos incisos I a IIIdo caputdo art. 23 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de

135

1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. (Redao dada pela Lei
n 12.403, de 2011).

Ser concedida quando caracterizada uma das hipteses do art. 23, I, II e III.

doutrina sustenta que esta liberdade provisria tambm poder ser

concedida se o juiz verificar a existncia de excludentes de ilicitude previstas na
parte especial do CP (ex.: aborto teraputico e humanitrio).
Segundo a doutrina, tambm poder ser concedida nos casos de excludente
da culpabilidade, salvo a inimputabilidade. Para o inimputvel, o CP prev a
internao provisria nos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa.
Art. 310, pargrafo nico, CPP: termo de comparecimento a todos os atos
processuais ainda que o acusado no comparea a todos os atos
processuais, sua priso preventiva no poder ser decretada (art. 314 do
CPP).
Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III
do caputdo art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

O que o Delegado deve fazer quando constata que um crime foi praticado em
legtima defesa?
Resposta: para o concurso de Delegado de Polcia, a resposta adequada de que
o Delegado s poder prender em flagrante se o fato imputado ao agente for
tpico, ilcito e culpvel. Presente alguma excludente de ilicitude, sequer ser
lavrado o APF. Haver a obrigatoriedade de instaurao de Inqurito. Entretanto,
em provas de magistratura, MP e Defensoria Pblica, deve-se atentar para o
pargrafo nico do art. 310 (se o juiz...).A maioria da doutrina entende que,
ainda que presente uma excludente de ilicitude, o Delegado obrigado a
lavrar o APF. O Delegado deve se limitar a realizar uma anlise de mera
tipicidade formal.

Liberdade Provisria sem fiana quando verificada a ausncia de hiptese que

autorizasse a priso preventiva do acusado:
Antes da Lei 12.403/11: art. 310, pargrafo nico.

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas
condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder
ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogao.
Pargrafo nico. Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em
flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).
(Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

136

 Aps a Lei 12.403/11:houve a extino da liberdade provisria sem fiana.

Liberdade provisria sem fiana por motivo de pobreza:

Dispensa da fiana: art. 350 do CPP. Somente pode ser concedida pelo juiz.
Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso,
poder conceder-lhe liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e
328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigaes ou
medidas impostas, aplicar-se- o disposto no 4o do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
Art. 327. A fiana tomada por termo obrigar o afianado a comparecer perante a autoridade,
todas as vezes que for intimado para atos do inqurito e da instruo criminal e para o
julgamento. Quando o ru no comparecer, a fiana ser havida como quebrada.
Art. 328. O ru afianado no poder, sob pena de quebramento da fiana, mudar de
residncia, sem prvia permisso da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito)
dias de sua residncia, sem comunicar quela autoridade o lugar onde ser encontrado.

Pobreza: art. 32, 1, CPP.

Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua
pobreza, nomear advogado para promover a ao penal.
1o Considerar-se- pobre a pessoa que no puder prover s despesas do processo, sem privarse dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia.
2o Ser prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrio
residir o ofendido.

O nus da prova quanto situao de pobreza do interessado.

14.6 Liberdade Provisria com fiana:
14.6.1 Conceito de fiana:
uma cauo real destinada a assegurar o cumprimento das obrigaes
processuais do acusado.
Art. 330. A fiana, que ser sempre definitiva, consistir em depsito de dinheiro, pedras, objetos
ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita
em primeiro lugar.
1o A avaliao de imvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos ser feita imediatamente por
perito nomeado pela autoridade.
2o Quando a fiana consistir em cauo de ttulos da dvida pblica, o valor ser determinado
pela sua cotao em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se- prova de que se acham livres de nus.

137

14.6.2 Momento para a concesso da fiana:

Pode ser concedida at o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Art. 334. A fiana poder ser prestada enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria.
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Pode ser recolhida pelo preso ou por terceiro.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concesso da fiana, o preso, ou algum
por ele, poder prest-la, mediante simples petio, perante o juiz competente, que decidir em 48
(quarenta e oito) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

14.6.3 Valor da fiana:

Lei 12.403/11: arts. 325 e 326.

Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
a) (revogada); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
b) (revogada); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
c) (revogada). (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de infrao cuja pena privativa de
liberdade, no grau mximo, no for superior a 4 (quatro) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
1o Se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana poder ser: (Redao dada
pela Lei n 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Cdigo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - reduzida at o mximo de 2/3 (dois teros); ou (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - aumentada em at 1.000 (mil) vezes. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
2o(Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
I - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
II - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 326. Para determinar o valor da fiana, a autoridade ter em considerao a natureza da infrao,
ascondies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua
periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo, at final julgamento.

138

Ateno:A reduo e o aumento podem ser feitos tanto pelo juiz quanto pelo
Delegado. A dispensa somente poder ser feita pelo juiz!
14.6.4 Infraes inafianveis:
STJ Smula n 81
Fiana - Concurso Material - Soma das Penas
No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior
a dois anos de recluso.

Art. 323. No ser concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos
como crimes hediondos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrtico; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - em caso de priso civil ou militar; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - (revogado); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).(Revogado pela Lei n 12.403, de
2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizama decretao da priso preventiva (art. 312).
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

14.6.5 Quebramento da fiana:

Ocorre basicamente quando o acusado descumpre suas obrigaes.

CPP, art. 341:

Art. 341. Julgar-se- quebrada a fiana quando o acusado: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).

139

II - deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; (Includo pela Lei n

12.403, de 2011).
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana; (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
V - praticar nova infrao penal dolosa. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Ateno para os atos nos quais o acusado est protegido pelo direito ao silncio.
Nesse sentido, se o acusado no comparece ao interrogatrio, tal postura denota to
somente que o acusado abriu mo da autodefesa.

Descumprimento dos deveres dos artigos 327 e 328

Art. 327. A fiana tomada por termo obrigar o afianado a comparecer perante a autoridade,
todas as vezes que for intimado para atos do inqurito e da instruo criminal e para o
julgamento. Quando o ru no comparecer, a fiana ser havida como quebrada.
Art. 328. O ru afianado no poder, sob pena de quebramento da fiana, mudar de
residncia, sem prvia permisso da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito)
dias de sua residncia, sem comunicar quela autoridade o lugar onde ser encontrado.

O quebramento da fiana s pode ser determinado pelo juiz;

Consequncias do quebramento: art. 343 do CPP
Art. 343. O quebramento injustificado da fiana importar na perda de metade do seu valor,
cabendo ao juiz decidir sobre a imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a
decretao da priso preventiva. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

14.6.6 Perda da fiana:

Art. 344. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se, condenado, o acusado no se
apresentar para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).

14.6.7 Cassao da fiana:

A fiana cassada tida sem efeito ou inidnea. Verifica-se quando for
concedida por equvoco.
14.7 Liberdade provisria proibida:
Lei 7.492/86, art. 31;
CPP, arts. 323 e 324;
Lei 8.072/90, art. 2, II;
Lei 9.034/95, art. 7;
Lei 9.455/97: art. 1, 6;
Lei 9.613/98: art. 3 (revogado pela Lei 12.683/12)
140

Art. 3 Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em

caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em
liberdade. (Revogado pela Lei n 12.683, de 2012)

Lei 10.826/03: arts. 14, pargrafo nico; 15, pargrafo nico; 21 (estes trs
dispositivos foram declarados inconstitucionais pelo STF ADI 3.112)
Lei 11.343/06: art. 44.

Ateno: O STF j se manifestou no sentido de que, mesmo em relao ao trfico de

drogas, cabvel a liberdade provisria. A manuteno de qualquer priso cautelar
pressupe ordem escrita e fundamentada, luz de seus pressupostos, pela autoridade
competente.

141

COMPETNCIA

Mecanismos de soluo dos conflitos

1.1 Autotutela
Caracteriza-se pelo emprego da fora bruta para satisfao de interesses;
admitida em situaes excepcionais:

Ex. de autotutela admitida no processo penal: priso em flagrante.

Exerccio arbitrrio das prprias razes
Art. 345, CP - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.

1.2 Autocomposio
Caracteriza-se pela busca do consenso entre as partes.
Verifica-se nas infraes de menor potencial ofensivo (JECRIM).
1.3 Jurisdio
Oriunda do latim: Juris (direito) + dictio (dizer).
uma das funes do Estado, exercida precipuamente pelo Poder Judicirio, por
meio da qual o Estado-Juiz se substitui aos titulares dos interesses em conflito
para aplicar o direito objetivo ao caso concreto.
2

Princpio do Juiz Natural

2.1 Conceito:

o direito que cada cidado tem de saber, antecipadamente, a autoridade que ir

processar e julg-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infrao penal.
2.2 Previso:
a) CRFB, art. 5, XXXVII: no haver juzo ou tribunal de exceo;
142

Tribunais

de Exceo: rgo jurisdicional criado aps o fato delituoso

especificamente para julg-lo.
A Justia Especializada no um tribunal de exceo.

b) CRFB,

art. 5, LIII: LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno

pela autoridade competente.

Caso concreto: gerente de banco se oferecia para efetuar o pagamento de segurados,

recolhendo a Guia da Previdncia Social, apropriando-se do dinheiro das prestaes e
inserindo falsa autenticao mecnica. A fraude foi descoberta e o Banco, temendo a
evaso dos segurados, pagou o prejuzo. Neste caso, a ao foi equivocadamente
ajuizada perante a Justia Federal. Entretanto, verificou-se grave problema de
incompetncia vez que a autarquia federal INSS no foi lesada e sim os segurados
que no tiveram suas contribuies repassadas previdncia.

1996

1997

2002

2004

Fato
delituos
o

Recebime
nto da
denncia
art. 171,
3, CP

Sentena
condenatr
ia pela
Justia
Federal 4
anos

Apelao
TRF 1 Regio:
concluiu que a
competncia para o
julgamento do crime
da Justia Estadual

Nulidade
absoluta dos atos
decisrios.
(recebimento da

Com a nulidade dos atos decisrios, a

prescrio flui livremente.

Nesse sentido, atentar para a smula 107 do STJ:

STJ Smula n 107 - 16/06/1994 - DJ 22.06.1994
Competncia Previdencirias

Estelionato

Guias

de

Recolhimento

das

Contribuies

143

Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado

mediante falsificao das guias de recolhimento das contribuies previdencirias,
quando no ocorrente leso autarquia federal.

Diante do caso concreto exposto, infere-se que houve clara violao do princpio
do juiz natural.
2.3 Regras de proteo:
a) S podem exercer jurisdio os rgos institudos pela Constituio;
b) Ningum pode ser julgado por rgo criado aps o fato delituoso;
c) Entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias, que
impede qualquer discricionariedade na escolha do juiz.

Lei Processual que altera a competncia e sua aplicao aos processos em

andamento.
Caso concreto: em 1994/1995 ocorreu um crime doloso contra a vida praticado por
militar contra civil em So Paulo. Nesta poca, esses crimes eram julgados na Justia
Militar. Imagine que na 1 instncia da Justia Militar h 48 processos envolvendo
crimes dolosos contra a vida praticados contra civil e, na 2 instncia, 42 processos.
Com a entrada em vigor da Lei 9.299/1996, os crimes dolosos contra a vida praticados
por militar contra civil foram submetidos jurisdio do Tribunal do Jri. Nesse
sentido, indaga-se: o que ser feito com os 48 processos que tramitam na 1 instncia e
os 42 processos em trmite na 2 instncia? Quanto aos 48 processos, prevalece o
entendimento de que devem ser encaminhados ao Tribunal do Jri. J os 42 processos
que aguardam julgamento no TJM/SP no podem ser remetidos ao TJ/SP. Isto porque se
assim fosse feito, o TJ/SP estaria violando a competncia recursal, j que as decises,
em primeiro grau, foram proferidas pela Justia Militar.

Concluso: lei que altera a competncia tem aplicao imediata aos processos em
andamento, salvo se j houver sentena relativa ao mrito, hiptese em que o processo
deve permanecer na Justia originria.
Outro exemplo: trfico internacional de drogas em Comarca que no seja sede de
vara federal. No ano de 2004, o sujeito foi surpreendido na cidade de Pacaraima (RO)
transportando droga oriunda da Venezuela. Em Pacaraima, no h vara da Justia
Federal. O sujeito, em 2004, era julgado perante uma vara da Justia Estadual, com
recurso para o TRF. A CRFB autoriza que, se o legislador assim desejar, poder atribuir
determinadas causas de competncia da justia federal justia estadual, quando no
houver sido instalada vara federal na localidade. o que dispe os 3 e 4 do art. 109
da CRFB:

144

 3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou

beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a
comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que
outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional
Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.

No ano de 2004 ainda vigia a Lei 6.368/76, que permita o julgamento na vara
estadual na localidade onde no houvesse sido instalada vara federal. o que dispunha
o art. 27:
Art. 27. O processo e o julgamento do crime de trfico com exterior cabero justia estadual com
intervenincia do Mistrio Pblico respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for municpio que
no seja sede de vara da Justia Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.

No ano de 2006, entre em vigor a Nova Lei de Drogas (Lei 11343/06). Esta lei
revoga esta disposio, conforme se infere no art. 70, pargrafo nico:
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado
ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal.
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero
processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.

Assim, irrelevante que no haja vara federal instalada na localidade, o crime ser
julgado na vara federal da circunscrio respectiva (subseo correspondente).
Com a entrada em vigor da Nova Lei de drogas, qual a postura a ser adotada
pelo juiz de direito de Pacaraima? Os processos sero remetidos para a Justia Federal.

Convocao de juzes de primeiro grau para substituir desembargadores

plenamente possvel. Tem havido, inclusive, a substituio de ministros
(Ministro Convocado).
Previso legal: LC 35/79, art. 118. (Lei Orgnica da Magistratura).
Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos
Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justia e dos Tribunais de Alada,
(Vetado) podero ser convocados Juzes, em Substituio (Vetado) escolhidos (Vetado) por deciso da
maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu rgo Especial: (Redao dada pela Lei
Complementar n 54, de 22.12.1986)
1 - A convocao far-se- mediante sorteio pblico dentre:
I - os Juzes Federais, para o Tribunal Federal de Recursos;
II - o Corregedor e Juzes Auditores para a substituio de Ministro togado do Superior Tribunal Militar;

145

III - Os Juzes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justia dos Estados onde no houver
Tribunal de Alada e, onde houver, dentre os membros deste para os Tribunais de Justia e dentre os
Juzes da Comarca da sede do Tribunal de Alada para o mesmo;
IV - os Juzes de Direito do Distrito Federal, para o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios;
V - os Juzes Presidentes de Junta de Conciliao o Julgamento da sede da Regio para os Tribunais
Regionais do Trabalho.
2 - No podero ser convocados Juzes punidos com as penas previstas no art. 42, I, II, III e IV, nem os
que estejam respondendo ao procedimento previsto no art. 27.
3 - A convocao de Juiz de Tribunal do Trabalho, para substituir Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho, obedecer o disposto neste artigo.
4 Em nenhuma hiptese, salvo vacncia do cargo, haver redistribuio de processos aos Juzes
convocados.(Pargrafo includo pela Lei Complementar n 54, de 22.12.1986)

Critrio de escolha: ateno para deciso do STF na ADI 1481/ES interposta

contra o Regimento Interno do TJ/ES, o qual previa que o Desembargador que
estava se afastando poderia escolher o juiz que iria substitu-lo. Esta escolha,
alm de violar o princpio da impessoalidade da Administrao Pblica, viola
tambm o princpio do Juiz Natural, vez que no pode haver discricionariedade
na escolha do juiz.
O STF entendeu que a escolha do juiz deve ser feita mediante deciso da
maioria absoluta dos integrantes do rgo especial do Tribunal.
possvel o julgamento por Turmas ou Cmaras compostas majoritariamente
por juzes convocados (STF, Pleno, HC 96.821).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAO NO TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO JULGAMENTO. CMARA COMPOSTA
MAJORITARIAMENTE POR JUZES CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTNCIA. OFENSA AO
PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - Esta Corte j firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da Lei Complementar 646/1990,
do Estado de So Paulo, que disciplinou a convocao de juzes de primeiro grau para substituio de
desembargadores do TJ/SP.
II - Da mesma forma, no viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelao por
rgo composto majoritariamente por juzes convocados na forma de edital publicado na imprensa
oficial.
III - Colegiados constitudos por magistrados togados, que os integram mediante inscrio voluntria e a
quem a distribuio de processos feita aleatoriamente.
IV - Julgamentos realizados com estrita observncia do princpio da publicidade, bem como do direito ao
devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio.

146

V - Ordem denegada. (STF, Pleno, HC 96821)

Competncia
2.4 Conceito
a medida e o limite da jurisdio, dentro dos quais o rgo jurisdicional poder
aplicar o direito objetivo ao caso concreto.
2.5 Espcies:
a) Ratione materiae: aquela estabelecida em razo da natureza da infrao
penal (crime militar, eleitoral, doloso contra a vida, IMPO).
b) Ratione personae: a competncia por prerrogativa de funo. O professor
sugere a substituio do termo personae por funcionae. Isto porque o foro
prerrogativa da funo e no da pessoa.
c) Ratione loci: a competncia territorial. determinada pelo ...
Local da consumao;
ou
Local da residncia do acusado.
d) Competncia funcional: subdivide-se em trs espcies...
Por fase do processo:a depender da fase do processo, um rgo
jurisdicional diferente ir exercer a competncia.
Ex.: No procedimento do Jri, por exemplo, h uma primeira fase
conhecida como judicium accusationis. Nesta fase, o juiz sumariante
pode proferir 04 decises: pronncia, impronncia, desclassificao e
absolvio sumria. H, ainda, uma segunda fase, conhecida como
judicium causae. Nesta fase, verifica-se a interveno do Tribunal Jri,
onde, por ocasio do julgamento, ser proferida uma sentena
condenatria ou absolutria.
Por objeto do juzo: a depender da matria a ser apreciada, um rgo
jurisdicional distinto ir exercer a competncia.
Ex.: Tribunal do Jri composto por um Juiz-Presidente e um
Conselho de Sentena (07 jurados).O Conselho de Sentena decide sobre
a materialidade, autoria, possvel absolvio, causas de diminuio de
pena e, por ltimo, qualificadoras e causas de aumento de pena. J ao
Juiz-Presidente, cabe apreciar as questes de direito suscitadas bem
como elaborar a sentena condenatria ou absolutria se acordo com a
deciso do conselho de sentena.
147

 Por grau de jurisdio: divide a competncia entre rgos jurisdicionais

superiores e inferiores.
Ex.: competncia recursal
Horizontal/ vertical:
Horizontal: no h hierarquia entre os rgos jurisdicionais.

Ex.:

competncia por fase do processo e competncia por

objeto do juzo.
Vertical: os rgos jurisdicionais esto em planos hierrquicos
distintos.
Ex.: competncia funcional por grau de jurisdio.

2.6 Competncia absoluta e relativa

COMPETNCIA ABSOLUTA
COMPETNCIA RELATIVA
Fixada com base em interesse de
Fixada com base em interesse
ordem pblica;
preponderante das partes;

No pode ser modificada pela

vontade
das
partes
(improrrogvel).
Incompetncia absoluta:
Nulidade absoluta:
Prejuzo presumido;
Pode ser arguida a
qualquer momento;
Uma nulidade absoluta
constante de sentena
condenatria
ou
absolutria
imprpria
pode
ser
arguida
inclusive aps o trnsito
em julgado, quer por
reviso criminal, quer
mediante HC.

No processo penal, sempre

haver
interesse
pblico.
Entretanto,
na
competncia
relativa, h uma preponderncia do
interesse das partes. Geralmente,
esta competncia diz respeito ao
nus da prova.
Pode ser modificada pela vontade
das
partes
(prorrogvel/
modificvel).
Incompetncia relativa:
Nulidade relativa:
Prejuzo
deve
ser
comprovado;
Deve
ser
arguda
oportunamente,
sob
pena de precluso.

148

 Incompetncia absoluta:
Incompetncia relativa:
Pode ser arguida pelas
Pode ser arguida pelas
partes;
partes;
ou
Tambm
pode
ser
Reconhecida de ofcio pelo
reconhecida de ofcio pelo
juiz.
juiz.
At quando? Enquanto
exercer jurisdio no Ateno: a Smula 33 do STJ NO
processo.
tem aplicao no Processo Penal!!!
STJ Smula n 33Incompetncia Relativa Declarao de Ofcio
A incompetncia relativa no pode ser declarada
de ofcio.

At quando poder o juiz reconhec-

Exemplos:
Ratione materiae;
Ratione funcionae;
Competncia funcional.

la? At o incio da instruo probatria!

Decorre do princpio da identidade
fsica do juiz, de modo que no faz
sentido o juiz instruir todo o processo e,
na hora da sentena, reconhecer de ofcio
uma incompetncia que pode ser
modificada de acordo com a lei.
Exemplos:
Ratione Loci;
Competncia
por
distribuio;
Competncia
por
preveno (Smula 706 do
STF76).
Conexo/ continncia.

3. Guia de fixao de competncia

a) Competncia de Justia:
Qual a Justia competente?

76STF Smula n 706- Nulidade Relativa - Competncia Penal por

Preveno relativa a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal
por preveno.

149

b) Competncia originria:
O acusado tem foro por prerrogativa de funo?
c) Competncia territorial (de foro):
Qual a comarca (ou seo/ subseo judiciria, no mbito da justia
federal) competente?
d) Competncia de juzo:
Qual a vara competente?
e) Competncia interna (de juiz):
Qual o juiz competente? (juiz titular/juiz substituto).
f) Competncia recursal:
Qual o Tribunal/ Turma Recursal competente para o julgamento do
recurso.
4. Competncia das Justias.
4.1 Justia Especial
a)
b)
c)
d)

Justia Militar da Unio/ dos Estados;

Justia do Trabalho;
Justia Eleitoral;
Justia Poltica (ou Extraordinria)*.

4.2 Justia comum:

a) Justia Federal;
b) Justia Estadual.
A Justia Estadual tem competncia residual. Julga aquilo que no
julgado pelas demais justias. Por isso, no ser objeto de estudo.
5. Competncia da Justia Militar.
JUSTIA MILITAR DA UNIO
Quanto competncia criminal:
Crimes militares (CPM).

No

tem competncia cvel. Isto

significa que no julgar aes civis contra
atos disciplinares militares.

JUSTIA MILITAR DOS ESTADOS

Quanto competncia criminal:
Crimes militares (CPM).
Tem competncia para o
julgamento de aes judiciais
contra
atos
disciplinares
militares. Ex.: se um militar
estadual
for
punido
disciplinarmente e ele pretender
questionar esta punio, esta ao
dever ser apreciada pela Justia
Militar Estadual.
A ao de improbidade
150

__

administrativa contra militares

estaduais de competncia da
Justia Comum Estadual. A
improbidade administrativa no
considerada ao judicial contra
ato disciplinar militar (STJ).

Crimes militares: classificao

Propriamente militares: s pode ser praticado por militares. Traduz a
violao de deveres inerentes ao exerccio da funo militar.

Ex.: desero, embriaguez, dormir em servio.

Impropriamente militares: a infrao penal prevista no CPM cuja

prtica

possvel
a
qualquer
cidado
(civil ou militar), passando a ser crime militar em virtude da presena de
uma das hipteses do art. 9 do CPM.

Crime militar praticado em conexo com crime comum federal:

Separao

obrigatria dos processos. O crime militar ser julgado pela

Justia Militar, ao passo que o crime comum federal ser julgado pela Justia
Federa. Nesse sentido: smula 90 do STJ.
Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do
crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele.

Ex:abuso de autoridade em conexo com leso corporal.

possvel a impetrao de Habeas Corpus contra punies militares?

Resposta:
Dispe o art. 142, 2 da CRFB:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so
instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob
a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos
poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
2 - No caber "habeas-corpus" em relao a punies disciplinares militares.

A Jurisprudncia, interpretando este dispositivo, adota o seguinte entendimento: no

cabe HC em relao ao mrito das punies disciplinares militares, porm aspectos
relacionados legalidade da punio podem ser questionados atravs do writ
constitucional. Ex: soldado puniu disciplinarmente um capito com 05 dias de priso.
Neste caso, matria afeta legalidade/competncia, sendo possvel, nesse caso, a
impetrao de HC.
Acusado: civis*/ militares
Acusado:militares dos Estados.

Ateno:

O STF tem adotado uma

posio bastante restritiva quanto ao
julgamento de civil pela Justia Militar da

PM;
Corpo de Bombeiros;
Polcia Rodoviria Estadual.
151

Unio. S ser julgado pela Justia

Militar da Unio quando evidenciada a
inteno de atingir as Foras Armadas.

Importante:

Esta condio de militar

estadual deve ser aferida poca do
delito.

Cuidado:

Guarda Municipal no
militar do Estado!
Crime praticado por militar
Estadual em coautoria com civil:
separao dos processos. O militar
estadual ser julgado pela Justia Militar
Estadual, ao passo que o civil, pela Justia
Comum.

Smula 53 do STJ:
Compete Justia Comum Estadual processar e
julgar civil acusado de prtica de crime contra
instituies militares estaduais.

Militar Estadual de um determinado

Estado pratica crime em outro Estado
(ex:
perseguio
interestadual
de
criminoso e Fora Nacional de Segurana.
A FNS composta por militares de vrias
instituies): o Militar julgado pela
Justia Militar do Estado onde est situada
a corporao a qual pertence. Nesse
sentido, Smula 78 do STJ:

2 Instncia: STM.

Compete Justia Militar processar e julgar

policial de corporao estadual, ainda que o
delito tenha sido praticado em outra unidade
federativa.

instncia: depende do Estado da

Federao...
MG/ SP/ RS TJM;
Demais estados TJ.

STJ Smula n 172 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996

Competncia - Militar - Abuso de Autoridade - Processo e Julgamento
Compete Justia Federal processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em servio.

152

Lgica: o crime no est previsto no CPM.

STJ Smula n 75 - 15/04/1993 - DJ 20.04.1993
Competncia - Processo e Julgamento - Facilitao de Fuga de Preso por Policial
Militar
Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de
promover ou facilitar a fuga de preso de Estabelecimento Penal.

Importante:

Se se trata de estabelecimento penal comum, a competncia ser da

Justia Comum, estadual ou federal, a depender da natureza do presdio (art. 351 do
CP). Em se tratando de estabelecimento prisional militar, a competncia ser da
Justia Militar da Unio ou dos Estados.
Dica: os crimes novos, tais como pedofilia na internet, abuso de autoridade,
tortura, crimes ambientais no esto inseridos no CPM, da porque jamais sero
julgados pela Justia Militar.

Exemplo:

estelionato praticado contra a administrao militar. Filho de militar

aposentado que recebia indevidamente penso do pai j falecido crime de
competncia da Justia Militar.
O Estelionato crime previsto no CPM, no art. 251, caput . Alm disso, dispe o art. 9,
III, a deste diploma:
Art. 251, caput, c/c art. 9, III, a, ambos do CPM.
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies
militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos
seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;

Pergunta de concurso:
Quem julgar o conflito de competncia entre...
Juiz Estadual/ SP X Juiz de Direito do Juzo Militar/SP:STJ.
Juiz Estadual/ RJ X Juiz de Direito do Juzo Militar/RJ:TJ/RJ.

Lei 9.299/96: lei Rambo.

Revogao do art. 9, II, f, CPM. O simples fato de se empregar armamento
de propriedade militar ou qualquer material blico, mesmo no estando o militar
em servio, era considerado crime de competncia da Justia Militar.

153

f) por militar em situao de atividade ou assemelhado que, embora no estando em servio,

use armamento de propriedade militar ou qualquer material blico, sob guarda, fiscalizao ou
administrao militar, para a prtica de ato ilegal;

Ateno: a smula 47 do STJ est ultrapassada: STJ Smula n 47 Compete Justia Militar processar e julgar crime cometido por militar contra
civil, com emprego de arma pertencente corporao, mesmo no estando em
servio.

Acrscimo do pargrafo nico ao art. 9 do CPM: o homicdio doloso

praticado por militar contra civil ser da competncia do Tribunal do Jri
(Estadual/Federal), ainda que cometido no exerccio das funes.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos
contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando praticados no contexto de
ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Cdigo Brasileiro de Aeronutica. (Redao dada pela Lei n 12.432, de 2011)

PM Tribunal do Jri Estadual;

Militar do Exrcito Brasileiro Tribunal do Jri Federal.
Lei 12.432/11:

Alterou o art. 9, pargrafo nico do CPM: o tiro de abate (de destruio) ser
de competncia da Justia Militar da Unio (art. 303 do Cdigo Brasileiro de
Aeronutica):
Art. 303. A aeronave poder ser detida por autoridades aeronuticas, fazendrias ou da Polcia
Federal, nos seguintes casos:
I - se voar no espao areo brasileiro com infrao das convenes ou atos internacionais, ou
das autorizaes para tal fim;
II - se, entrando no espao areo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em
aeroporto internacional;
III - para exame dos certificados e outros documentos indispensveis;
IV - para verificao de sua carga no caso de restrio legal (artigo 21) ou de porte proibido de
equipamento (pargrafo nico do artigo 21);
V - para averiguao de ilcito.
1 A autoridade aeronutica poder empregar os meios que julgar necessrios para compelir
a aeronave a efetuar o pouso no aerdromo que lhe for indicado.(Regulamento)
2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como
hostil, ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo e aps

154

autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada. (Includo pela Lei n
9.614, de 1998)(Regulamento)
3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com excesso de
poder ou com esprito emulatrio. (Renumerado do 2 para 3 com nova redao pela Lei n
9.614, de 1998)(Regulamento)

6. Competncia da Justia Eleitoral

Crimes eleitorais: so aqueles previstos no...
Cdigo Eleitoral;
+
Aqueles que a lei, eventual e expressamente, define como
eleitorais.

Crime eleitoral praticado em conexo com crime comum:

Crime eleitoral: Justia Eleitoral.
Crime comum:
Estadual Justia Eleitoral (atrai crime de competncia
da Justia Estadual);
Federal Justia Federal (a competncia, lembrando,
encontra-se constitucionalmente prevista!)
Doloso contra a vida Tribunal do Jri (Estadual/
Federal).

Assassinato de juiz eleitoral. Embora seja juiz de direito, a Justia Eleitoral integra a
Justia da Unio. Desta forma, em havendo interesse da Unio, a competncia para
julgamento do agente que perpetrou o referido homicdio ser do Tribunal do Jri
Federal.

7. Competncia criminal da Justia do Trabalho

EC 45/04: competncia para julgar Habeas Corpus (art. 114, IV da

CRFB), quando o ato questionado envolver matria sujeita sua
jurisdio (trabalhista).

Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
(...)

155

IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria
sujeita sua jurisdio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

STF: ADI 3.684 em 2004, alguns juzes e procuradores do Trabalho,

com a inovao da referida emenda, passaram a sustentar que crimes
contra a organizao do trabalho seria julgado da Justia do Trabalho! O
STF entendeu que a EC/45 no atribuiu competncia criminal
genrica Justia do Trabalho.
8. Justia Poltica ou Extraordinria

Conceito: corresponde atividade jurisdicional exercida por rgos

polticos, alheios ao Poder Judicirio, cujo objetivo precpuo o
afastamento do agente pblico que comete crimes de responsabilidade(em
sentido estrito) no exerccio de suas funes (v.g., CF, art. 52, I).

Crime de responsabilidade: empregada em duas acepes distintas...

Em sentido amplo: so aqueles cuja qualidade de funcionrio
pblico funciona como elementar do delito. Ex.: peculato,
corrupo passiva, etc.
Em sentido estrito: so aqueles que s podem ser praticados por
certos agentes polticos. No tem natureza jurdica de infrao
penal, mas sim de infraes poltico-administrativas.

9. Competncia criminal da Justia Federal

9.1 Atribuies investigatrias da Polcia Federal
So mais amplas que a competncia da Justia Federal (Lei 10.446/02)
esta lei estabelece quais crimes com repercusso interestadual so
investigados pela Polcia Federal, sem prejuzo da responsabilidade dos
rgos de segurana pblica arrolados no art. 144 da CRFB.
O fato de um crime ser investigado pela polcia Federal no significa
que a competncia para julgamento e processamento deste crime ser da
Justia Federal.
Art. 1o Na forma do inciso I do 1o do art. 144 da Constituio, quando houver repercusso
interestadual ou internacional que exija represso uniforme, poder o Departamento de Polcia Federal
do Ministrio da Justia, sem prejuzo da responsabilidade dos rgos de segurana pblica arrolados
no art. 144 da Constituio Federal, em especial das Polcias Militares e Civis dos Estados, proceder
investigao, dentre outras, das seguintes infraes penais:
I seqestro, crcere privado e extorso mediante seqestro (arts. 148 e 159 do Cdigo Penal), se o
agente foi impelido por motivao poltica ou quando praticado em razo da funo pblica exercida
pela vtima;

156

II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de
1990); e
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do Brasil se comprometeu
a reprimir em decorrncia de tratados internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operao
interestadual ou internacional, quando houver indcios da atuao de quadrilha ou bando em mais de um
Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polcia Federal
proceder apurao de outros casos, desde que tal providncia seja autorizada ou determinada pelo
Ministro de Estado da Justia.

9.2 Anlise do art. 109, IV da CRFB

IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da
Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a
competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;

a) Crimes polticos:
Por que a competncia da Justia Federal comea com os crimes polticos?
Resposta: antes da CRFB/88, esses crimes polticos eram julgados pela Justia
Militar (art. 30, Lei 7.170/8377). Com o advento da CRFB/88, esses crimes
polticos passaram a ser de competncia da Justia Federal.
Conceito/ requisitos:
Previso na Lei 7.170/83:
Motivao poltica

Obs. 1: Esta lei define (Lei 7.170), em seu art. 29, a conduta
de matar qualquer das autoridades referidas no art. 26, quais
sejam, o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da
Cmara de Deputados ou o do STF. No basta que apenas haja o
homicdio destas pessoas, deve haver a motivao poltica.
Obs. 2:Sujeito pratica crime poltico e julgado por um juiz
de 1 instncia. Esse juiz prolata uma sentena condenatria por
conta deste delito poltico. Qual o recurso cabvel contra esta
sentena e qual seria o rgo jurisdicional que caberia julgar este
recurso? A competncia para julgar este recurso do STF e o
recurso adequado o ROC (Recurso Ordinrio
Constitucional). Este recurso assemelha-se a uma apelao,
no qual o STF analisa questes de mrito e de direito. o que
dispe o art. 102, II, alnea b, CF.

77 No foi recepcionado pela CRFB/88

157

b) Infraes penais praticadas contra bens, servios ou interesses da Unio,

suas autarquias ou empresas pblicas, (excludas a contravenes penais, e
ressalvadas a competncia da justia militar e da justia eleitoral).

Lembrar de dois trips:

BENS
SERVIOS
INTERESSES

UNIO
AUTARQUIA FEDERAL
EMPRESA
PBLICA
FEDERAL

Obs.: para que a competncia seja da Justia Federal, esse interesse deve ser direto
e imediato. Se o interesse for genrico ou reflexo, a competncia ser da Justia
Estadual.
Interesse da Unio

Ex. 1: art. 21, XI, CRFB: a explorao de servios de telecomunicaes privativa

da Unio. Isso significa que o crime de desenvolvimento clandestino de
telecomunicaes (Lei 9.472/97, art. 83 rdio pirata). Com efeito, esse crime deve ser
julgado pela Justia Federal.

Ateno:

no confundir com o gato net neste caso, lesa-se o interesse de

pessoa jurdica de direito privado (NET, SKY, etc). Logo, este crime, em tese, de
competncia da Justia Estadual.

Importante:STF (HC 97.261) a 2 Turma do STF entendeu que o gato net uma
conduta atpica, porque no poderia ser considerado como furto de energia. A energia
algo que se consume pelo uso e o sinal de TV a cabo um fluxo contnuo de energia.
EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ALEGAO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO
ASSISTENTE DE ACUSAO. IMPROCEDNCIA. INTERCEPTAO OU RECEPTAO NO
AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, 3 , DO CDIGO
PENAL). ADEQUAO TPICA NO EVIDENCIADA. CONDUTA TPICA PREVISTA NO ART. 35 DA
LEI 8.977/95. INEXISTNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAO DE ANALOGIA
IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDINCIA AO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de
acusao tem legitimidade para recorrer de deciso absolutria nos casos em que o Ministrio Pblico
no interpe recurso. Decorrncia do enunciado da Smula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal
de TV a cabo no energia, e assim, no pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, 3, do
Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no
referido dispositivo. Ademais, na esfera penal no se admite a aplicao da analogia para suprir
lacunas, de modo a se criar penalidade no mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de
violao ao princpio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.

Servios de Autarquia Federal (INSS, IBAMA, INCRA, DNIT)

158

 Importante: Smula 107 do STJ!

Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado
mediante falsificao das guias de recolhimento das contribuies previdencirias,
quando no ocorrente leso autarquia federal.

Lgica: se no ocorre leso direta e imediata a Autarquia Federal, a competncia ser

da Justia Estadual.
Bens de Empresa Pblica Federal

Ex.

2: Fraude eletrnica em detrimento de correntista da CEF. Imagine que

Fulano se dirige a uma Lan House para efetuar uma movimentao financeira. Fulano
tem conta-corrente numa agncia da CEF de So Paulo. Um hacker, de Campo Grande
(MS), se apropria da senha de Fulano e comea a fazer movimentaes na conta
bancria de Fulano.

Crime: furto qualificado pela fraude.

Sujeito passivo: segundo os Tribunais, o sujeito passivo do delito a
instituio bancria (CEF). a CEF que teve seu sistema de vigilncia burlado
e ela que deve suportar o prejuzo patrimonial.
Justia Competente: Justia Federal
Competncia territorial: local de onde a coisa foi retirada da esfera de
disponibilidade da vtima (SP). Local da agncia bancria do correntista
prejudicado. A competncia no crime de furto determinada pelo local onde o
bem saiu da esfera de disponibilidade da vtima. Eletronicamente, esse dinheiro
saiu de SP e foi movimentado em MS.

Ex.3:Crime cometido contra Casa Lotrica.

Natureza jurdica da casa lotrica: nada mais que uma pessoa jurdica de
direito privado que celebra contrato de permisso de servio pblico com a
CEF, Logo, no autarquia nem empresa pblica.
Competncia: Justia Estadual.

Ex. 4:Crime contra agncia dos Correios.

Ateno: existem agncias que funcionam no sistema de franquias e h agncias

que so exploradas diretamente pela EBCT.
Franquia: Justia Estadual (mesma lgica da casa lotrica);
EBCT: Justia Federal.

Ex. 5:Crime contra a FUNASA (Fundao Nacional de Sade).

159

uma Fundao Pblica de direito pblico Federal. espcie do gnero

autarquia (autarquia fundacional).
Nesse caso, a competncia ser da Justia Federal.

c) Crimes contra entidades de fiscalizao profissional (CREA, CRM, etc.)

So consideradas verdadeiras autarquias federais, razo pela qual o crime ser de

competncia da Justia Federal.
Ateno: sujeito consegue obter acesso a dados de mdicos do CRM. Neste
caso, o crime no foi praticado contra a entidade de fiscalizao e sim contra as
pessoas que fazem parte desse conselho. Logo, competncia da Justia Estadual.
OAB: tem natureza jurdica mpar no cenrio nacional autarquia sui generis,
na dico do STF (ADI 3.026) competncia da Justia Federal. Exemplo:
falsificao de carteira da OAB e exerccio ilegal da profisso.

d) Crimes contra sociedades de economia mista, concessionrias e permissionrias

de servio pblico federal. (BB, Petrobrs)

Julgados pela Justia Estadual.

Ateno para Smula 42 do STJ: Compete Justia Comum Estadual
processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista
e os crimes praticados em seu detrimento.

Ex. 1:concusso praticada por mdico em hospital credenciado ao SUS.

O simples fato de o hospital ser credenciado ao SUS no atrai a competncia da

Justia Federal (jurisprudncia);
Competncia da Justia Estadual.

e) Bens, servios e interesses da Unio:

Ex. 1:crime contra bens do Presidente da Repblica. Membros do MST, poca

em que FHC era presidente, invadiram uma fazenda sua.
Neste caso, estamos falando de bens particulares do presidente, no se
confundindo com o patrimnio da Unio.
Competncia da Justia Estadual

Ex. 2:crime de dano contra bens tombados

Depende do ente da federao que efetuou o tombamento.

Bem tombado pela Unio (IPHAN): Justia Federal;
Bem tombado por Estado ou Municpio: Justia Estadual.

Ex. 3:desvio de verbas oriundas de convnios firmados com a Unio.

160

Se a verba estiver sujeita prestao de contas perante rgo federal: Justia

Federal.
Se a verba j estiver incorporada ao patrimnio municipal: Justia Estadual.
Smula 208, STJ:Compete Justia Federal processar e julgar prefeito
municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo
federal.
Obs.: Esta smula adota o direito penal do autor. J afirma quem ser o autor
do delito. Tecnicamente, esta smula deve ser melhorada, porque o prefeito tem
foro por prerrogativa de funo. Sugere-se uma releitura: compete ao TRF
processar e julgar prefeito Municipal, enquanto no exerccio da funo, por
desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal.
Smula 209, STJ:Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por
desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal.Releitura:
compete ao Tribunal de Justia, processar e julgar prefeito, enquanto no
exerccio de funo, ...

Ex. 4:contrabando ou descaminho.

CP, art. 334.

Justia Federal (ambos os crimes).
Competncia territorial: mercadoria que ingressa em Foz do Iguau e
apreendida em So Paulo. Se a competncia fosse determina pelo local de
ingresso na mercadoria, a persecuo estaria inviabilizada. Logo, a competncia
territorial determinada pelo local de apreenso dos bens.
Smula 151 do STJ:A competncia para o processo e julgamento por crime de
contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar
da apreenso dos bens.

Ex. 5:crime de moeda falsa.

Competncia da Justia Federal ( Unio compete emitir moeda).

Ateno: A falsificao grosseira no tipifica o crime de moeda falsa, mas pode
caracterizar estelionato. Este estelionato ser de competncia da Justia
Estadual.
Smula 73 do STJ:A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado
configura, em tese, o crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual.

f) Crimes contra a Justia Federal, do Trabalho, Eleitoral e Militar da Unio.

Todas elas fazem parte do Poder Judicirio da Unio.

Competncia da Justia Federal.
Exemplo: falso testemunho.
Smula 165 do STJ:Compete Justia Federal processar e julgar crime de
falso testemunho cometido no processo trabalhista.
161

g) Crime praticado por/contra funcionrio pblico federal.

Em razo do exerccio das funes: Justia Federal (crime propiter oficium).
Exemplos: fiscais do Ministrio do Trabalho que foram assassinados por um
Fazendeiro suspeito de empregar trabalho escravo/ Oficial de Justia morto em
favela ao levar intimao.
Smula 147 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o
exerccio da funo.
Smula 254 do extinto TFR: Compete Justia Federal processar e julgar os
delitos praticados por funcionrio pblico federal, no exerccio de suas funes
e com estas relacionados.
OBS: se no tiver nada a ver com a funo, Justia Estadual. Ex: Policial
Federal agredir esposa.

Ex. 1:crime contra dirigente sindical.

Competncia da Justia Estadual

Ex. 2:crime praticado por servidor do TJDFT

Competncia da Justia Comum do Distrito Federal.

Ex. 3:Tribunal do Jri Federal.

Crime praticado por ou contra servidor pblico federal em razo do exerccio de

suas funes.

h) Crimes contra o meio ambiente:

Smula 91 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes
praticados contra a fauna (Esta smula foi cancelada).
Em regra, esses crimes so da competncia da Justia Estadual, salvo se
praticados em detrimento de bens ou servios da Unio ou autarquias
federais.

Ex. 1:crime de pesca ilegal do camaro no mar territorial.

O mar territorial bem da Unio.

Competncia da Justia Federal.

Ex. 2:extrao ilegal de recursos minerais.

Art. 20, IX, CRFB: so bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do

subsolo.
Competncia da Justia Federal.
162

Ex. 3: crime ambiental relacionado a organismos geneticamente modificados.

O plantio desses organismos controlado pela CNTBIO (Unio) Comisso

Tcnica Nacional de Biossegurana.
Competncia da Justia Federal.

Ex. 4:crime ambiental praticado na Mata Atlntica.

Floresta Amaznica, Pantanal Mato Grossense, Serra do Mar: art. 225, 4 da

CRFB 4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do
Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e
sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a
preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
Ateno:Patrimnio Nacional patrimnio da Unio
Competncia da Justia Estadual.

i) Crimes contra a f pblica

Regras:
(i)
Em se tratando de crimes de falsificao, a competncia ser
determinada a partir do rgo responsvel pela confeco do
documento;

Ex. 1: falsificao de CNH competncia da Justia Estadual.

Ex. 2: Falsificao de CPF (quem emite a Receita Federal)

competncia da Justia Federal.

Ex. 3: falsificao de carteira de Arrais amador: documento emitido
pela Marinha do Brasil para que a pessoa possa pilotar embarcaes de
pequeno porteJustia Federal (STF).
(ii)

Em se tratando de crime de uso de documento falso por terceiro que

no tenha sido o responsvel pela falsificao, a competncia ser
determinada em virtude da pessoa fsica ou jurdica prejudicada pelo
uso, pouco importando o rgo responsvel pela confeco do
documento.

Ex.

1:Uso de CNH falsa numa blitz da Polcia Rodoviria

Federal competncia da Justia Federal;
Ex. 2:Uso de declarao de IR falsa perante Consulado
Estrangeiro para obteno de visto o consulado a representao de
Estado estrangeiro no territrio nacional. Logo, competncia da Justia
Estadual!

163

(iii)

Em se tratando de falsificao ou uso de documento falso cometidos

como meio para a prtica de um crime-fim (ex. estelionato), a
competncia ser determinada em face do sujeito passivo do crime
patrimonial, j que o falsum ser absorvido por tal delito.
Ex. 1: uso de cheque falsificado da CEF para efetuar pagamento de
compras nas Casas Bahia competncia da Justia Estadual.

Ateno s seguintes smulas!

Smula 31 do TFR:Compete Justia Estadual o processo e julgamento de

crime de falsificao ou de uso de certificado de concluso de curso de 1 e 2

Graus, desde que no se refira a estabelecimento federal de ensino ou a
falsidade no seja de assinatura de funcionrio federal.
Ex. 1:Crime de falsificao de diploma emitido por faculdade
particularno verso do diploma, h uma certido lavrada pelo MEC. A
falsificao envolve a falsificao de assinatura de funcionrio do MEC. Por
isso, competncia da Justia Federal.
Smula 104 do STJ:Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos
crimes de falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento
particular de ensino.
Smula 62 do STJ:Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de
falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa
privada.
Ateno:aps a sua edio, surgiu a Lei 9.983/00, que alterou o CP (art. 297,
3, II):

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
(...)
3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (...)
II na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir
efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Ex. 1: uma pessoa sofreu um acidente. Ela no segurada da Previdncia.

Falsifica anotao na Carteira de Trabalho e se dirige a agncia do INSS,
pleiteando o referido benefcio competncia da Justia Federal.
Ex. 2: pessoa se candidata a emprego que exige experincia profissional
prvia. Temendo no ser contratada, essa pessoa insere vnculo empregatcio
anterior. Neste caso, este crime no atingiu interesse direto do INSS
competncia da Justia Federal.

164

Ateno: Se a falsa anotao na CTPS no atentar contra interesse do INSS,

a competncia ser da Justia Estadual. No entanto, se a falsa anotao na CTPS
for capaz se produzir efeito perante o INSS, caber Justia Federal o processo
e julgamento do crime do art. 297, 3, II do CP.
Nesse sentido. STH, CC 58.443.
j) Execuo Penal envolvendo acusados presos

Smula 192 do STJ:Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a

execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal, Militar ou
Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao
estadual.
A competncia ser determinada em face da natureza do estabelecimento
prisional.
Se o preso encaminhado para cumprimento de pena de presdio federal, a
competncia para a execuo ser da Justia Federal.
Lei 11.671/08: disciplina a transferncia de presos para presdios federais
(art. 2).
Art. 2o A atividade jurisdicional de execuo penal nos estabelecimentos penais federais ser
desenvolvida pelo juzo federal da seo ou subseo judiciria em que estiver localizado o
estabelecimento penal federal de segurana mxima ao qual for recolhido o preso.

k) Contravenes Penais.

Competncia da Justia Estadual

Smula 38 do STJ:Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da
Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada
em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
Contraveno praticada por juiz federal: respectivo TRF.
Contraveno praticada em conexo com crime federal:separao dos
processos! O crime federal ser julgado pela Justia Federal, ao passo que a
contraveno ser praticado pela Justia Estadual.
Smula 122 do STJ:Compete Justia Federal o processo e julgamento
unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se
aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.
Mas, ateno: esta smula trata de CRIMES conexos.

Ex. 1: Trfico internacional de drogas e homicdio de PM Tribunal do Jri

Federal.
9.3 Anlise do art. 109, V da CF.
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

165

a) Requisitos:
Previso em tratado ou conveno internacional;
Internacionalidade territorial do resultado relativamente conduta
delituosa.
b) Trfico internacional de Drogas:
Pessoa surpreendida no aeroporto internacional j dentro
da rea de embarque (j passou pela fiscalizao da Polcia
Federal):Sim,h trfico internacional (...) ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro.
Pessoa que presa em cidade fronteira. Neste caso, h trfico
internacional?No.
Pessoa que presa com grande quantidade de droga que no
produzida no Brasil. H trfico internacional?No.
Argentino surpreendido no Brasil, dentro de nibus, com
grande quantidade de cloreto de etila (lana perfumes), ao
ingressar no pas (viagem Argentina Brasil). H trfico
internacional?No. Na Argentina, o lana perfumes no
considerado droga. No haveria internacionalidade, porquanto
esta substncia no considerada droga na Argentiva. Neste caso,
competncia da Justia Estadual .

Obs.

1: O crime de trfico internacional pressupe o intuito de transferncia da

droga para outro pas, sendo dispensvel a efetiva ocorrncia do resultado.

Obs. 2: o simples fato de algum ser preso por trfico em cidade prxima fronteira
do Brasil com outro pas, ou o fato de a droga no ser produzida no territrio nacional
no caracterizam, isoladamente considerados, trfico internacional de drogas.

Obs.3:

para que se possa falar em trfico internacional de drogas, indispensvel

que a droga apreendida no Brasil tambm seja considerada ilcita no pas de origem.

Ateno: e se a droga for trazida da Holanda (sujeito surpreendido no Brasil com

grande quantidade de maconha trazida da Holanda)? Neste caso, a competncia ser da
Justia Federal com fundamento no inciso IX do art. 109 da CRBF: crimes cometidos
a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar. Isto
porque, em que pese tal conduta ser atpica na Holanda, a droga ingressa em territrio
nacional por navio ou aeronave, iniciando-se, dentro da embarcao, a execuo do
crime, diferentemente do exemplo do indivduo que sai, de nibus, da Argentina para o
Brasil.

Obs. 4:Crime praticado por militares da Fora Area em avio da FAB:

Trfico
internacional de drogas praticado por militares em avio da FAB de competncia da
166

Justia Federal, pois o art. 109, V da CRFB no ressalva a competncia da Justia

Militar (STF, CC 7.087).

Importante:

Diante da desclassificao de trfico internacional para domstico,

prevalece o entendimento de que o juiz federal deve remeter os autos Justia Estadual.
c) Pedofilia por meio da internet (art. 241-A do ECA): somente ser julgado pela
Justia Federal se comprovado que o crime foi praticado alm das fronteiras
nacionais (agente envia fotos do Brasil para pessoa residente nos EUA/ agente
cria pgina de pedofilia na rede mundial de computadores nesses dois
exemplos, competncia da Justia Federal).
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer
meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei
n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
I assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que
trata o caput deste artigo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotografias, cenas ou
imagens de que trata o caput deste artigo.(Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1 o deste artigo so punveis quando o
responsvel legal pela prestao do servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao
contedo ilcito de que trata o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)

Obs.:Agente,

em So Paulo, utiliza provedor dos EUA para hospedar site de

pedofilia quanto competncia territorial, pouco importa a localizao do provedor,
pois a competncia determinada em virtude do local de onde emanaram as imagens.

Obs. 2: STJ, CC 112.616 divulgao, no Orkut, de perfil de menor como garota

de programa. Competncia da Justia Federal.
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. DIFAMAO E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO
ORKUT. VTIMA IMPBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS DA CRIANA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. I. Hiptese na qual foi requisitada
a quebra judicial do sigilo de dados para fins de investigao de crimes de difamao e falsa identidade,
cometidos contra menor impbere e consistentes na divulgao, no Orkut, de perfil da menor como
garota de programa, com anncio de preos e contato. II. O Orkut um stio de relacionamento
internacional, sendo possvel que qualquer pessoa dele integrante acesse os dados constantes da pgina
em qualquer local do mundo. Circunstncia suficiente para a caracterizao da transnacionalidade
necessria determinao da competncia da Justia Federal. III. Ademais, o Brasil signatrio da
Conveno Internacional Sobre os Direitos da Criana, a qual, em seu art. 16, prev a proteo honra

167

e reputao da criana. IV. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal e
Juizado Especial Federal de Londrina SJ/PR, o suscitante.(STJ, CC 112.616)

9.4 Anlise do art. 109, V-A c/c art. 109, 5, CRFB

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Incidente de deslocamento da competncia da Justia Estadual para a Justia

Federal (IDC ou federalizao dos crimes contra os direitos humanos). Eis os
requisitos:
Existncia de crime com grave violao aos direitos humanos.
Risco de descumprimento de tratados internacionais em virtude da
negligncia do Estado-membro em proceder persecuo penal.
IDC 01 (assassinato da missionria America Doroty Stang): o STF entendeu que
no ficou negligenciada a negligncia do Estado do Par.
IDC 02(grupos de extermnio na Paraba): houve o deslocamento da
competncia para a Justia Federal da Paraba.
Legitimidade: PGR.
Competncia para apreciao do IDC: STJ.
9.5 Anlise do art. 109, VI da CRFB

VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econmico-financeira;

a) Crimes contra a organizao do trabalho.

Muita Ateno: em regra, competncia da Justia Estadual.
Somente sero julgados pela Justia Federal quando houver violao
aos direitos dos trabalhadores coletivamente considerados!
Smula 115 do TFR: Compete Justia Federal processar e julgar os
crimes contra a organizao do trabalho, quando tenham por objeto a
organizao geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores
considerados coletivamente.
Exemplo: aliciamento de vrios trabalhadores para trabalhar em outra
unidade da federao Justia Federal.
Reduo condio anloga de escravo (art. 149, CP): Justia Federal.
STF (RE 541.627)
b) Crimes contra o sistema financeiro e ordem econmico financeira:

168

VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econmico-financeira;

Pegadinha: so sempre de competncia da Justia Federal? NO!!!

Lei 7.492/86: Justia Federal;

Lei 4.595/64 (concesso de emprstimos vedados): Justia Estadual;
Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular): Justia Estadual;

498 do STF: Compete a justia dos estados, em ambas as

instncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.
Lei 8.176/91 (crime de adulterao de combustveis): Justia Estadual.
Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria):

Lei 9.613/98:

Smula

Crimes tributrios: depende da natureza do tributo.

Regra: Justia Estadual;
Se houver leso a bens, servios ou interesses da Unio, autarquias federais
e empresas pblicas federais, ou se o crime antecedente for federal, a
competncia ser da Justia Federal.
9.6 Anlise do art. 109, IX da CRFB

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;

Crimes cometidos a bordo de navios: Justia Federal.

Navio: embarcao apta para a navegao em alto-mar.
a bordo de...: o crime deve ser cometido no interior da embarcao.
Ateno: Homicdio culposo em operao de carregamento do navio. O
navio estava ancorado: Justia Estadual. A vtima no estava no interior
do navio.
Crimes cometidos a bordo de aeronaves: Justia Federal;
Art. 106 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica:
Art. 106. Considera-se aeronave todo aparelho manobrvel em vo, que possa
sustentar-se e circular no espao areo, mediante reaes aerodinmicas, apto a
transportar pessoas ou coisas.
Pargrafo nico. A aeronave bem mvel registrvel para o efeito de nacionalidade,
matrcula, aeronavegabilidade (artigos 72, I, 109 e 114), transferncia por ato entre
vivos (artigos 72, II e 115, IV), constituio de hipoteca (artigos 72, II e 138),
publicidade (artigos 72, III e 117) e cadastramento geral (artigo 72, V).

Aeronave: varia deste um Boeing at um teco-teco, ultraleve.

A aeronave precisa estar voando ou pode estar em terra? Pouco importa
se est no ar ou em terra.

9.7 Crime praticado por ou contra ndios

Em regra: Justia Estadual;
169

Smula 140 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar

crime em que o indgena figure como autor ou vtima
Se o crime envolver direitos indgenas, a competncia ser da Justia Federal.
Art. 231 da CRFB (direitos indgenas):

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e
os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (...)

Se um grupo de arrozeiros mata o cacique, pois os ndios esto discutindo a

posse de uma terra Justia Federal.
Genocdio contra ndios: em regra, trata-se de crime da competncia de um
Juiz singular federal, pois no se trata de crime doloso contra a vida. Porm, se
praticado mediante morte de membros de grupo, ao Tribunal do Jri Federal
caber o julgamento dos homicdios e do crime conexo de genocdio. (STF, RE
351.487).

10.

Competncia por prerrogativa de funo:

No se trata de um privilgio especial. Trata-se de uma competncia fixada pela
Constituio Federal ou Estadual em funo da relevncia da funo
desempenhada por certos agentes.
10.1

Regras bsicas

FUNO

ESPCIE DE
INFRAO

Presidente da
Repblica

Crime Comum

Vice Presidente

Deputados
Federais e
Senadores
Ministros do STF

Procurador- Geral
da Repblica
Membros do CNJ e
do CNMP

Crime de
Responsabilidade
Crime Comum
Crime de
Responsabilidade
Crime Comum
Crime de
Responsabilidade
Crime Comum
Crime de
Responsabilidade
Crime Comum
Crime de
Responsabilidade
Crime Comum

RGO DE
JURISDIO
COMPETENTE
STF ( CF, art. 102, I,
b)
Senado Federal (CF,
art. 52, I).
STF (CF, art. 102, I, b)
Senado Federal (CF,
art. 52, I)
STF (art. 102, I, b)
Casa correspondente
(CF, art. 55,2)
STF (CF, art. 102, I, b)
Senado Federal (CF,
art. 52, II)
STF (CF, art. 102, I, b)
Senado Federal (CF,
art. 52, II)
Depende do cargo de
origem.
170

Ministros de
Estado e
Comandantes da
Marinha, do
Expercito e da
Aeronutica

AGU

Membros dos
Tribunais
Superiores, do TCU
e chefes de misso
diplomtica de
carter
permanente
Governador de
Estado

Crime de
Responsabilidade
Crime Comum

Senado Federal (CF,

art. 52, II)
STF (CF, art. 102, I, c)

Crime de
Responsabilidade
Crime de
Responsabilidade
conexo com o
Presidente da
Repblica
Crime Comum
Crime de
Responsabilidade
Crime Comum/ crime
de responsabilidade

STF (CF, art. 102, I, c)

Crime Comum
Crime de
Responsabilidade

Vice Governador de
Estado

Crime Comum/ crime

de responsabilidade

Desembargadores
dos TJs dos
Estados e do DF
Desembargadores
Federais (membros
dos TRFs),
membros dos TREs
e dos TRTs
Membros dos
Tribunais de
Contas dos
Estados, DF e dos
Conselhos ou
Tribunais de
Contas dos
Municpios
Membros do MPU

Crime Comum/ crime

de responsabilidade

Senado Federal (CF,

art. 52, I)

STF (CF, art. 102, I, b)

Senado Federal (CF,
art. 52, II
STF (CF, art. 102, I, c)

STJ (CF, art. 105, I, a)

Tribunal Especial (Lei
n. 1.079/50,
art. 78)
Depende da
Constituio Estadual
(em regra, TJ)
STJ (CF, art. 105, I, a)

Crime Comum/ crime

de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, a)

Crime Comum/ crime

de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, a)

Crime Comum/ crime

STJ (CF, art. 105, I, a)

171

que oficiem
perante os
Tribunais
Deputados
Estaduais

de responsabilidade

Crime Comum

Crime de
Responsabilidade
Crime federal
Crime Eleitoral
Juzes Federais,
includos os da
Justia Militar e da
Justia do Trabalho
Membros do MPU
que atuam na 1
instncia
Juzes Estaduais e
do DF (inclusive
Juzes de Direito do
Juzo Militar e
membros do TJM)
PGJ

Crime Comum/ crime

de responsabilidade
Crime Eleitoral

TRE

Crime Comum/ crime

de responsabilidade
Crime Eleitoral
Crime Comum/ crime
de responsabilidade
Crime Eleitoral

TRF (CF, art. 108, I, a)

Crime Comum
Crime de
Responsabilidade

TJ (CF, art. 96, III)

Poder Legislativo
Estadual ou
Distrital (CF, art. 128,
4)
Tribunal Especial

Crime de
Responsabilidade
conexo com o
Governador de
Estado
Crime Eleitoral
Membros do MPE
(promotores e
Procuradores de
Justia)
Prefeitos

Depende da
Constituio Estadual
(em regra, TJ)
Assembleia
Legislativa do Estado
Tribunal Regional
Federal
Tribunal Regional
Eleitoral
TRF (CF, art. 108, I, a)

Crime Comum/ crime

de responsabilidade
Crime Eleitoral
Crime Comum
Crime de
Responsabilidade
Crime federal

TRE
TJ (CF, art. 96, III)
TRE

Tribunal Regional
Eleitoral
TJ (CF, art. 96, III)
TRE
TJ (CF, art. 29, X)
Cmara de
Vereadores (CF, art.
31)
TRF
172

Crime Eleitoral

TRE

a) Duplo grau de jurisdio: acusados com foro por prerrogativa de funo no

tem direito ao duplo grau de jurisdio, compreendido como a possibilidade de
reexame da matria de fato e de direito por rgo jurisdicional diverso. No
entanto, no significa que tal acusado no poder recorrer. (ex.: Promotor de
Justia julgado pelo respectivo TJ poder interpor RE e REsp para o STF e STJ,
respectivamente).

Ex.: Promotor de Justia do Estado de So Paulo, julgado pelo TJ/SP, tem

direito ao duplo grau de jurisdio?
Resposta: No, pois j julgado pelo TJ/SP. Desta forma, no poder apelar.
Deve ser ressaltado que duplo grau de jurisdio no se confunde com o direito
de recorrer. O duplo grau pressupe a devoluo da matria de direito e de fato
ao Tribunal (2 instncia), circunstncia que nose verifica no caso em comento,
por se tratar de competncia originria do TJ/SP. Entretanto, poder o Promotor
interpor Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio perante STJ e STF,
respectivamente. Mas estes recursos no materializam o duplo grau de
jurisdio.
b) Infrao Penal praticada antes do exerccio funcional: caso o agente tenha
cometido o crime antes do exerccio da funo, a competncia ser
automaticamente alterada a partir do momento em que o acusado ingressar no
exerccio da funo ou diplomao. Isso denominado de regra da atualidade.
Os atos processuais praticados antes da diplomao/ investidura so plenamente
vlidos, pois praticados segundo a competncia poca (tempus regit actum).
Cessado o exerccio funcional, finda-se o direito ao foro por prerrogativa de
funo.
E se a cessao da funo ocorrer por ato voluntrio do acusado
(renncia)?
STF, AP 396 a despeito da renncia do parlamentar no dia anterior ao
julgamento, o Supremo manteve a competncia para o julgamento do feito.
QUESTO DE ORDEM NA AO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENNCIA AO MANDATO.
ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AO PENAL. DENNCIA.
CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAES DE NULIDADE DA AO PENAL, DE
INVESTIGAO PROMOVIDA POR RGO DO MINISTRIO PBLICO DE PRIMEIRO GRAU, DE
OFENSA AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL, DE CRIME POLTICO, DE INPCIA DA
DENNCIA, DE CONEXO E DE CONTINNCIA: VCIOS NO CARACTERIZADOS.
PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. CONFIGURAO DOS CRIMES DE PECULATO E
DE QUADRILHA. AO PENAL JULGADA PROCEDENTE.
1. Renncia de mandato: ato legtimo. No se presta, porm, a ser utilizada como subterfgio para
deslocamento de competncias constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha

173

pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo
absolvio ou condenao e, neste caso, definio de penas.
2. No caso, a renncia do mandato foi apresentada Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010,
vspera do julgamento da presente ao penal pelo Plenrio do Supremo Tribunal: pretenses
nitidamente incompatveis com os princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da
regra de competncia deste Supremo Tribunal.
(...)
9. Questo de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistncia da competncia deste Supremo
Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ao penal julgada
procedente. (STF, AP 396/RO. Min. Crmen Lcia. Julgamento: 28/10/2010)

c) Infrao penal cometida durante o exerccio funcional (crime propter

officium):
Antigamente, entendia-se que, na hiptese de o crime ser praticado no exerccio das
funes, o agente mantinha o foro por prerrogativa de funo mesmo aps a cessao
das funes (Smula 394 do STF). A smula 394 do STF foi cancelada em 1999. Esta
smula consagrava a regra da contemporaneidade.
Ocorre que, em 2002, entra em vigor a Lei n 10.628/02, que d nova
redao ao art. 84 do CPP, acrescentando os 1 e 2. Grosso modo, alm de
repristinar a Smula 394 do STF, outorgou foro por prerrogativa de funo s aes de
improbidade administrativa.

STF, ADI 2.797 (2005): o STF declarou a inconstitucionalidade dos 1

e 2 do art. 84 do CPP. Destarte, cessado o exerccio funcional, cessa o direito ao foro
por prerrogativa de funo, pouco importando se o crime foi cometido durante o
exerccio funcional.
STF Smula n 451 - Competncia por Prerrogativa de Funo - Crime Aps a Cessao do Exerccio
Funcional
A competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a cessao
definitiva do exerccio funcional.

d) Crimes dolosos contra a vida: se o foro por prerrogativa de funo estiver previsto
na Constituio Federal, deve prevalecer sobre a competncia do Jri (ex.:
Desembargador que mata algum deve ser julgado pelo STJ). No entanto, se o foro
estiver previsto exclusivamente na Constituio Estadual, ser julgado pelo Tribunal do
Jri (ex.: Delegado Geral da Polcia Civil de SP ser julgado pelo Jri).

Ateno:STJ, CC 105.227 Deputado Estadual que pratica homicdio doloso deve

ser julgado pelo respectivo Tribunal de Justia.

174

STF Smula n 721Competncia Constitucional do Tribunal do Jri - Prevalncia - Foro por

Prerrogativa de Funo - Constituio Estadual
A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo
estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.

e) Hipteses de coautoria: possvel a reunio dos processos perante o Tribunal de

maior graduao, mas isso no obrigatrio. Se o crime for doloso contra a vida, a
separao dos processos ser obrigatria. Se os dois acusados tiverem foro por
prerrogativa de funo perante tribunais distintos (ex.: Promotor de Justia no TJ e
Desembargador no STJ), prevalecer a competncia do Tribunal de maior graduao.
STF Smula n 704Garantias do Juiz Natural - Ampla Defesa - Devido Processo Legal - Atrao por
Continncia ou Conexo - Prerrogativa de Funo
No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por
continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos
denunciados.

11. Competncia territorial

Regra: determinada pelo local da consumao do delito.

Crimes formais:
Extorso (ligaes extorsionrias feitas de presdios. Preso de Bangu
liga para uma vtima de Santos exigindo a entrega do dinheiro em Porto
Alegre):consuma-se no local do constrangimento (Santos). Bangu
onde se deu a execuo.
Crime permanente que se prolongou por vrias comarcas (o cativeiro da
pessoa mudado a cada semana): preveno (art. 83 do CPP). Preveno o
juzo que praticou o primeiro ato de carter decisrio.
Ex.:interceptao telefnica ou convalidao judicial da priso em
flagrante).
Crimes plurilocais de homicdio: crime cuja ao ou omisso ocorreu em uma
comarca e cuja consumao se deu em outra comarca. Em tese, a competncia
seria fixada em razo do local da consumao. Mas a jurisprudncia, neste
caso, consolidou-se no sentido de que competncia ser a do local da ao e
omisso por questes de poltica criminal 78 e por questes probatrias. Mas
isto apenas no caso de homicdio!!!
11.1

Competncia territorial com base no domiclio do acusado:

78 A populao que mora na comarca onde ocorreu o homicdio tem

interesse na persecuo penal.
175

Quando incerto o local da consumao (ex.: cadver encontrado boiando em um

rio. Homicdio em nibus intermunicipal).
Nos casos de exclusiva ao penal privada, o querelante pode optar pelo
domiclio, mesmo que conhecido o local da consumao da infrao (trata-se de
foro de eleio no processo penal!).

13. Conexo e continncia.

Alm de possibilitar a existncia de um processo nico, contribuindo para a
celeridade e economia processual,a conexo e a continncia permitem que o rgo
jurisdicional tenha uma perfeita viso do quadroprobatrio, evitando-se, ademais, a
existncia de decises contraditrias.

Exemplificando, possamos imaginar um crime de receptao de um veculo

que tenha sido praticado nacidade de Niteri/RJ. Atento ao disposto no art. 70 do CPP,
temos que a competncia seria do juzo daComarca da referida cidade. No entanto, se
acaso restar demonstrado que o objeto da receptao tenhasido roubado na cidade do
Rio de Janeiro, foroso ser reconhecer a existncia de conexo probatria entreos dois
processos, na medida em que a prova do crime de roubo influi decisivamente na prova
do delito de receptao (CPP, art. 76, inciso III). Nesse caso, o Juzo da cidade do Rio
de Janeiro exercer fora atrativa, pois ao delito de roubo cominada pena mais grave
(CPP, art. 78, inciso II, a).
No obstante dispor o art. 69, inciso V, do CPP que a competncia jurisdicional
ser determinadapela conexo ou continncia, tem-se que, em regra, tanto a conexo
quanto a continncia no so critrios que fixam a competncia.Funcionam, sim,
como critrios que alteram a competncia.

Importante:eventualmente,no

entanto, podem ser utilizadas para fixao

inicial da competncia, desde que j se saiba antecipadamente que um processo
est ligado a outro previamente distribudo.

Ex.:em uma comarca com duas varas criminais (A e B), o Ministrio Pblico
oferece denncia perante a Vara A em face de um indivduo por ter praticado um
saque contra um estabelecimentocomercial. Posteriormente, em razo de inqurito
policial diverso, distribudo vara B, oPromotor de Justia delibera pelo oferecimento
de denncia em face de outro acusado, tambm pela prticade um crime patrimonial
cometido no mesmo lugar e na mesma hora que o delito anterior. Ora, nessa
hiptese, ao oferecer a segunda pea acusatria, deve o Parquet requerer a remessa do
feito vara A,haja vista a existncia de conexo intersubjetiva por simultaneidade
(CPP, art. 76, inciso I, 1 parte).

176

Nesse caso concreto, ter funcionado a conexo como critrio de fixao da

competncia.

Cuidado:

na medida em que a conexo e a continncia funcionam como

critrios de alterao da competncia, s podero incidir sobre hipteses de
competncia relativa. Relembre-se que a competncia absoluta no pode ser
modificada, ou seja, inderrogvel.

Exemplificando,

como a competncia da Justia Militar e da Justia

Eleitoral prevista na Constituio Federal estabelecida em razo da matria, espcie de
competncia absoluta, ainda que haja conexo entre crimes militares e eleitorais, no
ser possvel a reunio dos feitos em um simultaneus processus, impondo-se a
separao dos feitos.

Obs.:De

acordo com a jurisprudncia, eventual violao s regras que

determinam a reunio dos processos porconexo ou continncia dar ensejo to somente
a uma nulidade relativa, cujo reconhecimento fica condicionado arguio em momento
oportuno, sob pena de precluso, alm da necessria comprovao deprejuzo.
13.2. Conexo
So espcies de conexo, segundo o rol taxativo do art. 76 do CPP:
a) Conexo intersubjetiva: envolve vrios crimes e vrias pessoas
obrigatoriamente.
Logo, se vrias pessoas praticarem um nico delito, no haver conexo, mas
sim continncia por cumulao subjetiva (CPP, art. 77, inciso I). Em se tratando
de conexo intersubjetiva, pouco importa se as vrias pessoas estoreunidas em
coautoria ou se os delitos so praticados por reciprocidade.
So subespcies de conexo intersubjetiva:

Conexo intersubjetiva por simultaneidade(conexo subjetivoobjetiva ou conexo intersubjetiva ocasional) - CPP, art. 76, I, 1 parte:
duas ou mais infraes praticadas ao mesmo tempo, por diversas pessoas
ocasionalmente reunidas (sem inteno de reunio), aproveitando-se das
mesmas circunstncias de tempo e de local.
Ex. 1:diversos torcedores depredando um estdio;

Ex. 2:um saque simultneo a um supermercado, cometido por vrias

pessoasque nem se conhecem;

Conexo intersubjetiva por concurso(ou concursal): ocorre quando

duas ou mais infraes tiverem sido cometidas por vrias pessoas em
concurso, ainda que em tempo e local diversos (CPP, art. 76, I, 2 parte).
177

Nessa hiptese de conexo, indiferente se as infraes foram praticadas

em tempos diferentes.
Ex.:suponha-se a existncia de trs indivduos que tenham praticado
quatro crimesde roubo no intervalo de dois meses. Haver conexo
intersubjetiva por concurso entre os 04 (quatro)crimes de roubo
praticados pelos agentes, devendo todos eles responder pelos crimes em
um nico processo,salvo existncia de causa impeditiva (v.g., um dos
roubos ser crime militar);

Conexo intersubjetiva por reciprocidade: quando duas ou mais

infraes tiverem sido cometidas por diversas pessoas umas contra as
outras (CPP, art. 76, I, parte final).
Ex.:dois grupos rivaiscombinam entre si uma briga em determinado
ponto da cidade, hiptese em que os diversos crimes deleses corporais
estaro vinculados em razo da conexo intersubjetiva por reciprocidade.

Obs.:Como a conexo intersubjetiva demanda a presena de duas ou mais infraes

vinculadas, no se pode citar o delito de rixa como um de seus exemplos, pois a haver
crime nico.
b) Conexo objetiva, lgica ou material ou teleolgica: quando um crime ocorre...

Para facilitar a execuo do outro (conexo objetiva teleolgica);

Para ocultar, para garantir a impunidade ou vantagem do outro

(conexo objetiva consequencial);
Ex.: estupra a vtima e, um ms depois, mata a nica
testemunha do fato, de modo a eliminar as provas do crime (CPP,
art. 76, inciso II).
Obs.:Como o inciso II menciona expressamente se, no
mesmo caso, houverem sido praticadas, h doutrinadores que
entendem que, tambm nesta hiptese de conexo, exige-se a
presena de vrias pessoas. Mesmo caso significaria a
existncia de vrias pessoas, tal qual o exige o inciso I do art. 76
do CPP. Preferimos fazer uma interpretao extensiva desse
dispositivo, no sentido de que no mesmo caso significa ocorrendo
duas ou mais infraes penais, e no necessariamente vrias
pessoas.

Ex.: mata o segurana para facilitar o sequestro da vtima.

c) Instrumental, probatria ou processual: quando a prova de um crime influencia

na existncia do outro (CPP, art. 76, III). Note-se que, para a existncia de
conexo probatria, no h qualquer exigncia de relao de tempo e espao

178

entre os dois delitos. Basta que a prova de um crime tenha capacidade parainfluir
na prova de outro delito.
Ex. 1: prova do crime de furto auxiliandona prova do delito de receptao;

Ex.

2:delito de destruio de cadver em que o de cujus foi vtimade

homicdio, afigurando-se necessrio a prova da ocorrncia da morte da vtima,
ou seja, de que foi destrudoum cadver.

Ex. 3:prova do crime antecedente auxiliando na prova dodelito de lavagem

de capitais.
13.3. Continncia

Configura-se a continncia quando uma demanda, em face de seus elementos

(partes, pedido e causa depedir), estiver contida em outra.
Cuida-se, pois, de um vnculo jurdico entre duas ou mais pessoas, ou entre
dois ou mais fatos delitivos,de forma anloga a continente e contedo, de tal modo que
um fato delitivo contm as duas ou mais pessoas, ou uma conduta humana contm
dois ou mais fatos delitivos, tendo como consequncia jurdica,salvo causa impeditiva
a reunio das duas ou mais pessoas, ou dos dois ou mais fatos delitivos, em umnico
processo penal, perante o mesmo rgo jurisdicional.
Vejamos as espcies de continncia:
a) Continncia por cumulao subjetiva ou continncia subjetiva (CPP, art.
77, inciso I): ocorre quando duas ou mais pessoas so acusadas pela mesma
infrao penal o que ocorre no concurso eventual de pessoas (art. 29 do
CP) e no concurso necessrio de pessoas (crimes plurissubjetivos).
Ateno:atente-se para a diferena entre a conexo intersubjetiva e a
continncia subjetiva: na conexo, so vrios crimes e vrias pessoas; na
continncia, so vrias pessoas e um nico crime. Como exemplo de
continncia por cumulao subjetiva, imagine-se um crime de homicdio
praticado por dois agentes;
b) Continncia por cumulao objetiva (CPP, art. 77, inciso II): ocorre nas
hipteses de concurso formal de crimes (CP, art. 70), aberratio ictus ou erro
na execuo (CP, art. 73, segunda parte), e aberratio delicti ou resultado
diverso do pretendido (CP, art. 74, segunda parte). O concurso formal
consiste na prtica de uma nica ao ou omisso pelo agente, provocando a
realizao de dois ou mais crimes. O art. 73, segunda parte, do CP determina
a aplicao da regra do concurso formal quando o agente, por acidente ou
erro no uso dos meios de execuo, alm de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa. De sua parte, o art. 74, segunda parte, do CP,
tambm prev a aplicao do concurso formal, quando o agente, por erro na
execuo, atinge no somente o resultado desejado, mas ainda outro, alm de
sua expectativa inicial (ex: visando atingir uma vitrine de uma loja com uma

179

pedra, o agenteacaba tambm acertando um vendedor do estabelecimento

comercial).
13.4 Efeitos da conexo e da continncia.
Trabalhados os conceitos e espcies de conexo e de continncia, importa
analisar seus efeitosjurdicos:
a) Processo e julgamento nico (simultaneus processus).
Dispe o art. 79 do CPP que a conexo e a continncia importaro unidade de
processo e julgamento,salvo no concurso entre a jurisdio comum e a militar, ou no
concurso entre a jurisdio comum e a dojuzo de menores. Essa modificao de
competncia no viola a garantia do juiz natural:

STF Smula n 704Garantias do Juiz Natural - Ampla Defesa - Devido Processo Legal - Atrao por
Continncia ou Conexo - Prerrogativa de Funo
No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por
continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos
denunciados.

Caso haja conexo e continncia entre crimes de ao penal pblica e privada,

estabelecer-se- litisconsrcio ativo entre o Ministrio Pblico e o titular do jus
querelandi.
b) Um foro ou um juzo exercer fora atrativa (forum attractionis ou vis
attractiva), ou seja, vai trazer para si o processo e julgamento nico.
Tem-se a uma hiptese de prorrogao de competncia,tornando-se competente o
juzo que, em abstrato, no o seria, caso se levasse em considerao o lugarda infrao,
o domiclio do ru, a natureza da infrao e a distribuio. Seu efeito a sujeio dos
acusadosou dos diversos fatos delituosos a um s juzo, a fim de serem julgados por
uma nica sentena, semque disso resulte qualquer alterao da natureza das infraes
penais cometidas.
Em relao avocatria, dispe o art. 82 do CPP:
Art. 82. Se, no obstante a conexo ou continncia, forem instaurados processos diferentes, a
autoridade de jurisdio prevalente dever avocar os processos que corram perante outros juzes, salvo
se j estiverem com sentena definitiva. Neste caso, a unidade dos processos s se dar, ulteriormente,
para o efeito de soma ou de unificao de penas.

180

Se um dos processos j foi sentenciado, no mais haver razo para a reunio

dos processos, na medidaem que o objetivo maior da conexo/continncia
simultaneus processus como fator de produo probatriamais eficaz e de se evitar
julgamentos conflituosos no mais ser passvel de ser atingido.
Nessa linha, dispe a smula n. 235 do STJ que a conexo no determina a reunio
dos processos, se umdeles j foi julgado. Quando a smula diz j foi julgado, de
modo algum se refere deciso com trnsitoem julgado. Na verdade, quando o art. 82
do CPP diz sentena definitiva, refere-se deciso de mritorecorrvel que comporta
apelao, e no sentena com trnsito em julgado.

STJ Smula n 235 Conexo - Reunio de Processos - Coisa Julgada

A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.

Caso j haja sentena definitiva, a unidade dos processos somente se dar

posteriormente para o efeitode soma (concurso material e formal imprprio) ou de
unificao de penas (concurso formal prprio ecrime continuado).
Essa soma ou unificao das penas do condenado ficar a cargo do juiz da
execuo penal, assim comopreceitua o art. 66, III, a, da Lei de Execuo Penal (Lei
n. 7.210/84). A competncia para soma ou unificao de penas infligidas por juzos
de Estados diversos do juzo de execuo criminal do Estado em que est
recolhido o condenado.
13.5. Foro prevalente.
13.5.1. Competncia prevalente do Tribunal do Jri.
Cuidando-se de conexo e continncia entre crime comum e crime da
competncia do jri, quem exercer fora atrativa o jri, de acordo com o art. 78,
inciso I, do CPP.
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes
regras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)
I - no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a
competncia do jri; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

Ateno:

no entanto, se o crime conexo for militar, dever ocorrer a

separao de processos, na medida em queambas as competncias esto previstas na
Constituio Federal - a do Tribunal do Jri para o julgamentode crimes dolosos
contra a vida, e a da Justia Militar para o julgamento dos crimes militares (CPP, art. 79,
inciso I; CPPM, art. 102, a).
181

13.5.2. Jurisdies distintas.

13.5.2.1. Concurso entre a jurisdio comum e a especial.
No concurso entre a jurisdio comum e a especial (ressalvada a Justia Militar
CPP, art. 79, incisoI), prevalece a especial (CPP, art. 78, inciso IV). Logo, caso um
crime eleitoral seja conexo a um crimecomum de competncia da Justia Estadual,
prevalece a competncia da Justia Eleitoral para julgar ambosos delitos.
13.5.2.2. Concurso entre rgos de jurisdio superior e inferior.
No concurso de jurisdies de diversas categorias, predomina a de maior
graduao (CPP, art. 78,inciso III).

Exemplificando: se um crime de furto for praticado em concurso de agentes

por um prefeitomunicipal, cuja competncia originria do Tribunal de Justia, e por
um cidado que no seja titular deforo por prerrogativa de funo, cujo juiz natural seria
um juiz de direito, prevalece a competncia doTribunal de Justia para julgar ambos em
virtude da continncia por cumulao subjetiva. Nesse sentido,alis, dispe a smula
704 do STF que no viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do
devidoprocesso legal a atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao
foro por prerrogativa defuno de um dos denunciados.

Obs.:Conquanto

esse simultaneus processus perante o Tribunal de Justia

esteja justificado pela continncia,vale ressaltar que no se trata de regra cogente,
obrigatria, na medida em que possvel que o relatordo processo repute conveniente a
separao dos processos, fazendo-o por intermdio da regra do art. 80do CPP.
13.5.2.3. Concurso entre a Justia Federal e a Estadual.
Havendo conexo entre crimes de competncia da Justia Federal e da Justia
Estadual, prevalecea competncia da Justia Federal. exatamente esse o contedo da
smula n. 122 do STJ:
STJ Smula n 122Competncia - Crimes Conexos - Federal e Estadual - Processo e Julgamento
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal
e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.

13.5.2.4. Concurso entre infrao penal comum e infrao penal de menor

potencial ofensivo.

182

Nos exatos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95, consideram-se infraes penais

de menor potencialofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a 2 (dois)anos, cumulada ou no com multa, submetidas ou no
(as infraes penais) a procedimento especial.
Em duas situaes, a Lei dos Juizados Especiais criminais exclui as infraes de
menor potencial ofensivo do seu procedimento sumarssimo:
a) quando no encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminharas peas
existentes ao Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei (art. 66,
pargrafonico);
b) se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da
denncia, oMinistrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas
existentes, na forma do pargrafonico do art. 66 desta Lei (art. 77,2).
Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do
autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei , o Ministrio Pblico
oferecer ao Juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis.
(...)
2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o
Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do
pargrafo nico do art. 66 desta Lei.

possvel que essa infrao de menor potencial ofensivo seja conexa a crime
que escape da competnciados Juizados.
Possamos visualizar o seguinte exemplo de conexo objetiva (CPP, art. 76, II): o
agentepratica um homicdio a fim de assegurar a impunidade de um crime de maustratos praticado contra seugenitor. Nesse exemplo, em abstrato, o crime de homicdio
de competncia do tribunal do jri, ao passoque o crime de maus-tratos, por ser de
menor potencial ofensivo, estar sujeito competncia dos JuizadosEspeciais
Criminais.
Nessa hiptese, indaga-se: deve haver a ciso dos processos em face do
comando constitucional contidono art. 98, I, da CF, que determina a competncia dos
Juizados para processar e julgar as infraes demenor potencial ofensivo? Ou incidem
as regras de conexo ou continncia previstas na lei processualpenal, atraindo, no
exemplo, a competncia do Tribunal do Jri para processar e julgar ambos os delitos,
na forma do art. 78, inciso I, do CPP?
Uma primeira corrente entende que deveria ocorrer a separao dos
processos, na medida em que tanto a conexo quanto a continncia so regras de
183

ordem legal, enquanto que a sujeio da infrao de menor potencial ofensivo ao

procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais norma de ndole
constitucional(CF, art. 98, inciso I).
Em sentido contrrio, a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que entrou em
vigor em 28 de junhode 2006, alterou sobremaneira a redao do art. 60 da Lei n.
9.099/95, que passou a dispor:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia
para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexo e continncia. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da
aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da
composio dos danos civis. (Includo pela Lei n 11.313, de 2006)

13.5.3. Jurisdies da mesma categoria.

Regras a serem aplicadas:
a) Prevalece o juzo da comarca em que tiver sido praticado o delito mais
grave (CPP, art. 78, II, a). Logo, havendo conexo probatria entre um
crime de roubo, praticado na Comarca A, e um delito de receptao,
cometido na comarca B, deve preponderar o juzo da comarca A.
Perceba-se que, mesmo que quatro delitos de receptao tenham sido
cometidos na comarca B, ainda assim prevalece a competnciado Juzo da
Comarca A, pois o delito de roubo ali praticado possui pena mais grave.
b)

Local do maior nmero de infraes, se as penas forem de igual

gravidade: suponha que quatro crimes de furto simples tenham sido
cometidos na comarca A, enquanto o processo relativo receptao dos
objetos furtados esteja tramitando junto Comarca B. Nesse caso, como a
pena do furto simples idntica da receptao simples, o juzo competente
ser determinado com base no local onde foi praticado o maior nmero de
infraes (leia-se: na comarca A), haja vista que a foi produzida
maiorperturbao comunidade;

c) Se a gravidade do delito for igual e o nmero igual, a competncia

firma-se pela preveno: caso nenhum dos dois critrios anteriores
gravidade do delito e maior nmero de infraes seja suficiente para se
estabelecer o juzo prevalente, firmar-se- a competncia com base na
preveno, a qual geralmentefunciona como critrio subsidirio de fixao
de competncia.

184

EXCEES PROCESSUAIS
1 Conceito
Excees so procedimentos incidentais da competncia do juzo penal nos quais so
alegados determinados fatos processuais referentes ausncia de pressupostos
processuais ou de condies da ao, objetivando a extino do processo ou a mera
dilao do feito (ataca no o mrito, mas apenas questes processuais).
2 Distino entre excees e objees
Exceo a matria de defesa que s pode ser apreciada pelo juiz se arguida
pelas partes. Ex: no processo civil, incompetncia relativa.
Objeo a matria de defesa que pode ser apreciada de ofcio pelo juiz. Ex: no
processo civil, incompetncia absoluta.
Art. 95, CPP traz as hipteses de excees que podem ser arguidas no processo
penal:
Art. 95. Podero ser opostas as excees de:
I - suspeio;
II - incompetncia de juzo;
III - litispendncia;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.

No processo penal, ao contrrio do cvel, o juiz pode reconhecer de ofcio

qualquer incompetncia (seja ela absoluta ou relativa). Assim, pode-se concluir que o
artigo 95, CPP faz uso da palavra exceo, porm de maneira equivocada, pois tratase de matria que pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz (objees).
3 Espcies de excees
A doutrina processual penal costuma subdividir as excees em duas espcies:
a) Excees dilatrias aquela que visa o retardamento do processo. Ex: exceo de
suspeio (quando reconhecida a suspeio do juiz os autos sero encaminhados ao
magistrado competente); exceo de incompetncia (o processo remetido ao juiz
competente); ilegitimidade ad processo
Ilegitimidade pode ser para a ao (ad causam. Ex: MP oferecendo denuncia quanto a
crime de ao penal privada) ou pode ser uma ilegitimidade ad processo (ex: menor de
18 anos com auxilio de advogado ajuizando uma queixa-crime. Se o representante do
menor ratificar, o processo continua normalmente).
185

b) Exceo peremptria aquela que visa a extino do feito. Ex: litispendncia, coisa
julgada, ilegitimidade ad causam.
4 Exceo de suspeio, de impedimento e de incompatibilidade
Na exceo de suspeio o procedimento o mesmo da exceo de impedimento
e da exceo de incompatibilidade.
4.1 Impedimento do juiz
Geralmente as causas de impedimento elas so circunstncias objetivas
relacionadas a fatos internos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do juiz.
A imparcialidade do juiz uma garantia inerente ao devido processo legal.
Consequncias da atuao de um juiz impedido: a deciso proferida por um juiz
impedido de tamanha gravidade que considerado um ato inexistente (Mirabete,
Tourinho Filho).
As causas de impedimento constam do rol taxativo (numerus clausus) dos
artigos 252 e 253, CPP. Deste modo no pode por analogia criar outras hipteses de
impedimento alm daquelas j listadas no CPP.
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta
ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do
Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
OBS: Se o cnjuge atuou primeiro como defensor o juiz estar impedido, caso
contrrio, o cnjuge defensor que deve se declarar impedido.
OBS: No art. 252, I, CPP tambm devem ser includos companheiros em unio estvel
(isso se da por conta do art. 226, 3, CF).
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como
testemunha;
OBS: Se o juiz no curso das investigaes decreta determinada medida cautelar (v.g.,
priso temporria), no estar impedido para funcionar como juiz durante o processo
(STF, HC 92893).
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou
de direito, sobre a questo;
OBS: Se o magistrado atuou como juiz de primeira instncia, no ter iseno suficiente
para julgar a mesma demanda no segundo grau como desembargador.
186

OBS: Para a incidncia desta causa de impedimento indispensvel que o juiz tenha se
pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questo. Logo, se o juiz praticou mero
despacho de movimentao processual (ex: manda expedir carta precatria), no h que
se falar em impedimento (HC 16129, STJ).
OBS: Aps a prolao de uma sentena o magistrado no est impedido de fazer o
juzo de admissibilidade de determinado recurso (ex: apelao). STF, HC 94089.
OBS: Se um juiz atuou em um processo criminal contra determinado acusado no
haver impedimento caso venha a funcionar como juiz em outro processo criminal
instaurado contra o mesmo acusado.
OBS: No haver impedimento se o juiz atuar previamente em um processo
administrativo, j que se trata de atividade meramente administrativa e no jurisdicional
(por isso o processo administrativo no pode ser considerado como outra instncia). HC
131792, STJ.
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim em linha reta ou
colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes
que forem entre si parentes, consanguneos ou afins, em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive.
4.2 Causas de suspeio
As causas de suspeio so circunstncias subjetivas relacionadas a fatos
externos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado.
A suspeio causa de nulidade absoluta (art. 564, I, CPP).
As causas de suspeio constam de rol exemplificativo constante do art. 254,
CPP (ex: pode reconhecer a suspeio por causas de foro ntimo).
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por
qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
OBS: Segundo a maioria da doutrina a amizade ntima com o advogado, que mero
representante de parte, no causa de suspeio. Isso, no entanto, no impede que, por
razes de foro ntimo, possa o magistrado se afastar do processo (aplicao subsidiria
do art. 135, p.u, CPC).
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a
processo por fato anlogo (semelhante), sobre cujo carter criminoso haja
187

controvrsia; ex: antigamente (antes da lei nova de 2012) existia dvida se a

embriaguez ao volante poderia ou no ser comprovada por outro meio de prova que no
o bafmetro. Deste modo, imagine que a esposa do juiz estivesse respondendo um
processo sobre embriaguez ao volante. O juiz no poderia atuar em processos sobre
embriaguez ao volante pois pode ser que ele desenvolveria uma tese favorvel ao
bbado no sentido de influenciar outros julgadores, inclusive o de sua mulher.
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consanguneo, ou afim, at o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por
qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
4.3 Causas de incompatibilidade
Incompatibilidade:
1c.: H quem entenda que a incompatibilidade o gnero do qual o impedimento e a
suspeio so espcies.
2c.: Incompatibilidade so todas as causas que prejudicam a imparcialidade do juiz mas
que no so listadas como causas de impedimento e suspeio. Esta a corrente que
deve ser adotada em concurso.
4.4 Procedimento da exceo de suspeio
PS: vale para impedimento e incompatibilidade.
a) O juiz deve reconhecer de ofcio a suspeio, podendo, inclusive, responder
criminalmente por prevaricao caso no o faa.
b) A apreciao de causas de impedimento/suspeio ou incompatibilidade deve anteceder
a analise de todas as demais questes processuais de mrito.
c) Reconhecida de ofcio a suspeio, os autos sero encaminhados ao substituto legal, que
no pode devolver os autos ao magistrado que se declarou suspeito. Isso, no entanto,
no impede a expedio de ofcio aos rgos correicionais.
d) Resoluo n 82, CNJ: dizia que as razes de foro ntimo deviam ser explicitadas em
ofcio reservado s corregedorias. Essa resoluo caiu por terra em virtude do MS
28215 ajuizado pela Associao dos Magistrados Brasileiros perante o STF. O STF

188

entendeu que a nica lei que poderia criar obrigaes para os magistrados era a lei
orgnica da magistratura, no poderia o CNJ mediante resoluo.
e) Se o juiz no se declarar suspeito, as partes devero opor a exceo de suspeio na
primeira oportunidade, sob pena de precluso. Para o MP a exceo de suspeio deve
ser oposta em conjunto com a prpria denncia (o inqurito distribudo antes para o
juiz, deste modo tem como saber se o juiz que atua na vara impedido). Caso a exceo
seja oposta pela defesa, a primeira oportunidade por ocasio da apresentao da
resposta acusao (art. 396-A, CPP).
f) Ao contrrio das demais excees que podem ser apresentadas oralmente, a exceo de
suspeio deve ser obrigatoriamente oposta por escrito devendo o advogado contar com
procurao com poderes especiais.
g) No entanto, no Tribunal do Jri, a exceo de suspeio deve ser oposta oralmente
(vigora o princpio da oralidade).
h) Assistente da acusao a vtima que se habilita no processo em crimes de ao penal
pblica. Prevalece o entendimento de que o assistente de acusao tambm pode opor
exceo de suspeio. O assistente tem interesse que a deciso seja proferida por um
juiz parcial (interesse em uma deciso justa).
i) Arguida a suspeio do magistrado, havendo concordncia de sua parte, os autos sero
remetidos ao substituto legal. Na hiptese de no haver concordncia, os autos da
exceo sero encaminhados ao respectivo Tribunal.
j) Ao contrrio das demais excees, que so apreciadas pelo juiz de primeira instncia, a
exceo de suspeio deve ser analisada pelo Tribunal competente.
k) Ao contrrio das demais excees, que no acarretam a suspenso do processo, a
exceo de suspeio pode acarretar a suspenso do feito, desde que haja concordncia
da parte contrria.
l) RESE cabe contra deciso de juiz de primeira instncia. Deste modo, como o Tribunal
que aprecia a exceo de suspeio, no cabe RESE contra a deciso de suspeio. Ao
contrrio das demais excees que admitem RESE quando julgadas procedentes, a
exceo de suspeio no admite RESE, pois a nica apreciada pelo Tribunal. Apesar
de no se admitir a interposio de RESE possvel a interposio dos recursos
extraordinrios e dos remdios constitucionais (MS e HC).

189

Goinia, 31 de janeiro de 2013.

AULA 03
EXCEES PROCESSUAIS
4.5 Suspeio do MP
Ao promotor so aplicveis as mesmas causas de impedimento, suspeio e
incompatibilidade dos magistrados (art. 258, CPP).
As causas de impedimento a que o art. 258, CPP faz meno so aplicveis ao
promotor tanto quanto atue como parte, tanto quanto atue como fiscal da lei.
Segundo o entendimento do STJ, a atuao do MP na fase investigatria no
causa de impedimento ou suspeio (alis, isso ajuda na denuncia, pois o promotor
quando participa do inqurito conhece mais ainda o caso). Smula 234, STJ.
Ver sobre a PEC da impunidade.
Qual so as consequncias da atuao de rgo do MP impedido ou suspeito?
A lei no diz nada sobre as consequncias da atuao do promotor. Ante esse
silncio existem duas correntes sobre o tema:
1c.: A atuao do promotor impedido ou suspeito seria uma mera irregularidade.
2c: A atuao do promotor impedido ou suspeito seria uma nulidade relativa (Eugnio
Pacelli). Esta corrente aparenta ser a mais correta.
Quem que decide a suspeio do promotor?
O MP deve se declarar suspeito ou impedido de ofcio. Se o MP no se declarar
suspeito de ofcio poder ser recusado pelas partes. De acordo com o CPP, art. 104,
cabe ao juiz decidir sobre a suspeio em deciso irrecorrvel.
Cuidado: Se essa pergunta for questionada exclusivamente em prova de MP, dizer que
h promotores que dizem que o art. 104, CPP no foi recepcionado pela CF/88 pois ele
viola o sistema acusatrio (o juiz decide por deciso irrecorrvel) e o princpio do
promotor natural (o juiz atravs de uma deciso irrecorrvel poderia estar afastando o
promotor). Segundo estes mesmos promotores a soluo do problema se d com a
aplicao do art. 28, CPP permite que a soluo da questo fique dentro do MP.
Assim, se o promotor for afastado pelo juiz, cabe a este impetrar Mandado de
Segurana.

4.6 Suspeio da autoridade policial

190

Segundo o CPP no se pode opor algumas das suspeies, impedimentos e

incompatibilidade quanto s autoridades policiais (CPP, art. 107 esse artigo estranho
pois no se pode por a suspeio mas diz que a autoridade deve se declarar suspeita).
Apesar de o CPP dizer que no se pode opor exceo quanto autoridade policial, de
acordo com a doutrina pode-se provocar as autoridades superiores (Delegado geral da
policia civil, secretrio de segurana pblica).
5 Exceo de incompetncia
5.1 Incompetncia absoluta/relativa
Tanto a incompetncia absoluta, quanto a relativa podem ser declaradas de ofcio
pelo juiz. Ateno: a smula 33, STJ no tem aplicao no processo penal (s aplicada
ao processo civil). Os julgados que deram origem a essa smula so cveis.
Existem alguns julgados isolados do STJ (HC 95722) dizendo que a
incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio no processo penal (esse julgado
no est correto, esse julgado duramente criticado pela doutrina).
A incompetncia absoluta pode ser declarada de ofcio pelo juiz enquanto
exercer jurisdio no processo (at a prolao da sentena).
Quando o juiz prolata a sentena ali esgota a sua competncia, podendo ele, no
mximo, corrigir erros materiais (art. 463, CPP).
A incompetncia relativa pode ser declarada de ofcio pelo juiz at o incio da
instruo probatria (isso se da em razo do princpio da identidade fsica do juiz). A
incompetncia relativa ela est sujeita precluso.
5.2 Procedimento da exceo
A exceo de incompetncia pode ser oposta oralmente ou por escrito (art. 108,
CPP). A nica exceo que exige ser imposta por escrito a de suspeio (ressalvado no
jri), todas as demais excees podem ser opostas oralmente.
Segundo a lei a exceo ser oposta no prazo de defesa (dando a entender que
ela s poderia ser oposta pela defesa). Todavia, apesar do teor do art. 108, CPP a
incompetncia tambm pode ser arguida pela acusao e pelo assistente da acusao (o
assistente tem interesse em um processo justo). Em se tratando de incompetncia
relativa, deve ser arguida oportunamente, sob pena de precluso (a incompetncia
relativa protege interesse preponderante das partes). Para a defesa essa incompetncia

191

relativa deve ser arguida na resposta acusao (momento mais oportuno, art. 396-A,
CPP).
Em se tratando de incompetncia absoluta, desde que o acusado esteja em
liberdade, talvez seja mais interessante para a defesa postergar sua arguio (ou seja, a
incompetncia absoluta pode ser arguida a qualquer momento).
5.3 Recursos adequados
Se a incompetncia for declarada de ofcio pelo juiz, o recurso adequado o
RESE (art. 581, II, CPP).
Se a exceo de incompetncia for julgada procedente, o recurso adequado o
RESE (art. 581, III, CPP).
Se a exceo de incompetncia for julgada improcedente essa deciso
irrecorrvel. Todavia, o caso pode ser discutido em preliminar de futura e eventual
apelao. Outrossim, pode ainda ser impetrado HC e MS.
6 Exceo de ilegitimidade
6.1 Ilegitimidade
A ilegitimidade pode ser de duas espcies:
Ilegitimidade ad causam condio da ao. a pertinncia subjetiva da ao.
De quem a legitimidade para os crimes informticos? Esse crime de ao penal
pblica ou privada?
Esse crime, em regra, de ao penal pblica condicionada representao, salvo
se cometido contra a Administrao pblica direta e indireta que ser de ao penal
pblica incondicionada (art. 154 B, lei de crimes informticos. Essa lei entra em vigor
dia 02/04/2013).
A lei 12663 (lei da copa) uma lei temporria visa proteger a FIFA. Marketing
de emboscada aproveita dos eventos dos outros para divulgar a sua marca. Os crimes
previstos na lei da copa so de ao penal pblica condicionada representao.
Ilegitimidade ad processum pressuposto processual de validade. Ex: menor de 18,
atravs de advogado, no pode oferecer queixa-crime. Quem deve outorgar procurao
ao advogado o representante legal do menor.
6.2 Procedimento

192

Deve o juiz rejeitar a pea acusatria se verificada a ilegitimidade (art. 395, II,
CPP).
Se o juiz no rejeitar, a exceo poder ser oposta pelas partes.
6.3 Recursos
Se a pea acusatria for rejeitada com base na ilegitimidade a pela acusatria
cabvel o RESE (art. 581, I, CPP).
Anulado o processo em razo da ilegitimidade, o recurso cabvel o RESE (art.
581, XIII, CPP).
Se o juiz julgar procedente a exceo, o recurso cabvel o RESE (art. 581, III,
CPP).
Se julgar improcedente a exceo, trata-se de deciso irrecorrvel. Todavia, a
matria pode ser discutida em preliminar de futura e eventual apelao e, tambm, em
HC e MS.
7 Exceo de litispendncia
7.1 Litispendncia
No processo penal, a litispendncia ocorre quando um mesmo acusado responde
simultaneamente a dois processos penais condenatrios relativos mesma imputao.
No processo penal para que se possa falar em litispendncia basta que se esteja diante
do mesmo acusado. Aqui o legitimado ativo no interessa para fins de reconhecimento
da litispendncia. No processo penal, ao invs de usar a expresso mesma causa de
pedir o ideal que se use a expresso a mesma imputao (imputao o fato delituoso
atribudo ao agente, independentemente da classificao. Ex: fulano subtraiu um objeto
de ciclano. O promotor A imputou a agente o crime de roubo, j o promotor B imputou
ao agente o crime de furto. Aqui independentemente da classificao, o fato o mesmo,
portanto, apesar de classificaes diferentes haver litispendncia pois o fato o
mesmo). Em relao ao pedido, lembre-se que o pedido no interessa para fins de
reconhecimento da litispendncia, pois na ao penal condenatria h sempre um
pedido genrico de condenao.
Haver litispendncia no processo penal a partir do recebimento da pea
acusatria no outro processo. Aqui trabalha-se com a ideia de que o processo penal
comea com o recebimento. Em posio minoritria, alguns doutrinadores dizem que o
processo comea com o simples oferecimento da denncia ou queixa (pea acusatria).
193

No processo civil existe a litispendncia quando h semelhana entre duas aes

que ocorre quando entre as aes houver as mesmas partes, mesmo pedido e mesma
causa de pedir. No processo civil, um dos efeitos da citao vlida induzir a
litispendncia, portanto, a litispendncia ocorre a partir da citao vlida.
Procedimento
Deve o juiz rejeitar a pea acusatria se verificada a ilegitimidade (art. 395, II,
CPP).
Se o juiz no rejeitar, a exceo poder ser oposta pelas partes.
7.2 Recursos adequados
Se houver o reconhecimento de ofcio da litispendncia pelo juiz isso acarretar
na extino do processo. Aqui haver uma deciso com fora de definitiva (acarreta na
extino), todavia essa deciso no admite RESE. Assim, neste caso, cabe apelao (art.
593, II, CPP).
Diante da procedncia da exceo, o recurso adequado o RESE (art. 581, III,
CPP).
Julgada improcedente a exceo, essa deciso irrecorrvel. Podendo ser
discutida a questo em preliminar de futura e eventual apelao, sem prejuzo da
utilizao do HC e MS.
8 Exceo de coisa julgada
8.1 Coisa julgada
A coisa julgada no se confunde com a litispendncia.
Fala-se em litispendncia quando houver dois processos contra o mesmo
acusado, relacionados mesma imputao, tramitando simultaneamente. Quando se fala
em coisa julgada, j h uma deciso com trnsito em julgado em face do mesmo
acusado e da mesma imputao.
8.1.1 Espcies de coisa julgada
Coisa julgada formal refere-se imutabilidade da deciso dentro do processo em
que foi proferida. Ex: arquivamento de inqurito por falta de provas; rejeio da pea
acusatria (ex: se o juiz rejeita a denuncia por no haver justa causa. Caso o promotor
encontre novas provas o promotor pode promover outra denuncia); impronncia (o juiz
vai fazer a impronncia quando no h provas do crime ou indcios de autoria).
194

Coisa julgada material pressupe a coisa julgada formal. A coisa julgada material
projeta-se para fora do processo. A imutabilidade da deciso projeta-se para fora do
processo, ou seja, a deciso proferida pelo juiz no pode ser modificada dentro do
processo que foi proferida e fora tambm. Ex: absolvio sumria (por alguns a
absolvio sumria chamada de julgamento antecipado da lide art.397, CPP).
Coisa julgada x Coisa soberanamente julgada:
Coisa julgada a imutabilidade da coisa julgada meramente relativa. De acordo
com a doutrina, no processo penal, a coisa julgada est ligada a duas espcies de
sentena: sentena condenatria e absolutria imprpria transitada em julgado. Isso se
da porque por mais que essas decises j tenham transitado em julgado, diz que haver
coisa julgada, pois haver imutabilidade relativa uma vez que a sentena condenatria e
a absolutria imprpria podem ser rescindidas por meio de reviso criminal e HC.
Coisa soberanamente julgada aqui a imutabilidade absoluta. Ou seja, a deciso
no pode ser modificada nunca. As decises no processo penal em que h de fato a coisa
soberanamente julgada so: sentena absolutria prpria com trnsito em julgado, ainda
que proferida por juzo absolutamente incompetente. No Brasil no se admite reviso
criminal pro societate.
8.1.2 Limites da coisa julgada
a) Limites objetivos da coisa julgada dizem respeito ao fato da vida que foi imputado ao
acusado no primeiro processo e objeto de posterior sentena, pouco importando a
classificao formulada. Ex: se o cidado foi processado por uma subtrao de carteira
no LFG essa a imputao que est protegida pela coisa julgada.
A exceo de coisa julgada s pode ser oposta em relao ao fato principal que
foi objeto da sentena. Logo, eventual questo prejudicial facultativa apreciada pelo juiz
penal no estar acobertada pelos limites objetivos da coisa julgada. Ex: fulano est
sendo julgado por lavagem de capitais. Fulano absolvido por entender que o no havia
prova de que o dinheiro era produto do trfico. O trfico foi analisado de forma
incidental, deste modo, se o traficante for indiciado por trfico ele pode ser condenado
pois no h que se falar em coisa julgada.
Na hiptese de crime continuado imagine a seguinte situao: o cara
denunciado por 3 crimes de estupro, s que l na frente descobre outro crime. O cara
pode ser denunciado por esse quarto crime de estupro ou ele est protegido pela coisa
julgada?
195

Crime continuado: Supondo que determinado acusado tenha sido processado e

condenado pela prtica de trs crimes sexuais em continuidade delitiva perfeitamente
possvel o oferecimento de nova denuncia em relao a um quarto crime sexual ainda
que cometido na mesma srie de continuidade delitiva porquanto tal delito isoladamente
considerado, no foi objeto de imputao no primeiro processo. Posteriormente,
possvel que o juzo da execuo reconhea a continuidade delitiva desses quatro crimes
sexuais, com a consequente unificao das penas.
Concurso formal (art. 70, CP) consiste em uma ao com dois ou mais
crimes. Imagine que Renato (que praticou um crime formal com uma ao praticou
homicdio e leso corporal) tenha sido denunciado apenas por um dos crimes. Se o
Renato for absolvido pelo crime de homicdio repercute no crime de leso corporal?
Pode ser posteriormente ser oferecida uma nova denuncia pela leso corporal?
Concurso formal: supondo que determinado acusado tenha praticado dois
crimes em concurso formal (homicdio culposo e leso culposa). Caso seja denunciado
por apenas um dos crimes, eventual absolvio em relao a esse delito no faz coisa
julgada em relao ao outro que no lhe foi imputado, salvo se reconhecida
categoricamente a inexistncia da ao ou que o acusado no concorreu para a infrao
penal (art. 386, I e IV, CPP).
Crimes habituais e permanentes (ex: quadrilha): Supondo que determinado
acusado tenha sido processado e condenado pela pratica de crime permanente, se restar
demonstrado que, aps a propositura da pea acusatria, continuou praticando o delito,
esse novo fato delituoso poder ser objeto de nova acusao, porquanto no protegido
pelos limites objetivos da coisa julgada. Se acaso reconhecida a continuidade delitiva,
poder ser feita a unificao das penas pelo juzo da execuo (HC 103171, STF ver
esse julgado).
Se uma mesma quadrilha no pode denunciar o indivduo por vrios crimes de
quadrilha?
b) Limites subjetivos da coisa julgada so dados pela identidade do imputado, ou seja,
no possvel a instaurao de novo processo em face do mesmo acusado em relao
mesma imputao.
OBS: A absolvio de um acusado de ser o autor de um homicdio no impede novo
processo como partcipe desse mesmo homicdio, pois as imputaes sero distintas (a
conduta do autor absolutamente distinta da conduta do partcipe do crime).

196

OBS: A absolvio de um dos coautores de um homicdio no impede o processamento

dos demais, que no esto protegidos pelos limites subjetivos da coisa julgada.
OBS: Se houver duas condenaes ambas com transito em julgado pelo mesmo fato
delituoso e contra o mesmo acusado deve prevalecer aquela deciso que transitou em
julgado em primeiro lugar, pouco importando o quantum de pena cominado (HC
101131, STF). Ex: imagine que sentena A condenou fulano a 4 anos e transitou em
julgado em 2012 e a sentena B condenou o mesmo a 3 anos pelo mesmo fato e
transitou em julgado em 2013, a sentena que vai valer a sentena A, mesmo que a B
seja mais benfica, pois a sentena A transitou em julgado primeiro.

197

Goinia, 05 de fevereiro de 2013.

AULA 04
COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS
Notificao quando d cincia s partes acerca de um ato futuro.
Intimao um ato de comunicao sobre um ato processual j realizado.
1 Citao
o ato de comunicao processual por meio do qual se d cincia ao acusado
acerca da instaurao de um processo penal contra a sua pessoa, chamando-o para se
defender.
A citao um ato de comunicao que concretiza dois princpios
constitucionais: princpio do contraditrio (d cincia ao acusado acerca da instaurao
do processo) e princpio da ampla defesa (a citao no deixa de ser um chamamento
para que o acusado possa se defender: oportunidade de o ru ser ouvido por meio do
interrogatrio e oportunidade de contratar advogado de sua confiana).
Consequncia de eventuais vcios da citao: por estar ligada a dois princpios
constitucionais, eventuais vcios daro ensejo nulidade absoluta.
A circunduo ato pelo qual se declara nula a citao viciada (citao
circunducta).
Se o acusado, a despeito dos vcios da citao, tomar conhecimento do processo,
essa nulidade estar sanada (convalidada). Art. 570, CPP.
A finalidade da citao no procedimento comum (alterado pela lei 11719/08 e
11689/08):
Antes da lei 11719/08 e 11689/08 a pessoa era citada para comparecer em juzo e
ser interrogada (era o primeiro ato da instruo probatria, hoje no mais).
Depois da lei 11719/08 e 11689/08 (reforma processual) o acusado citado para
apresentar a resposta acusao (art. 396, CPP).
Ateno: Cuidado com alguns procedimentos especiais em que o interrogatrio ainda
o primeiro ato processual: se o interrogatrio o primeiro ato processual, a finalidade
da citao para o acusado comparecer em juzo e ser interrogado. So procedimentos
especiais que ainda adotam o interrogatrio como primeiro ato:
- CPPM (cdigo de processo penal militar);
- Lei de drogas - trfico (art. 57);
198

- Procedimento originrios dos Tribunais* (lei 8038/90, art. 7).

*Cuidado com a jurisprudncia do STF: O STF proferiu uma deciso (atravs do
plenrio) na AP 528 AgR/DF, dizendo que, mesmo nos procedimento originais dos
Tribunais, o interrogatrio deve ser feito ao final da instruo (deve ser observado o
procedimento comum). Essa deciso polemica, pois atravs de uma construo
jurisprudencial o STF est mudando um procedimento previsto em lei. Ademais, se o
STF passou a atender isso para o procedimento originrio dos Tribunais como ficar o
procedimento da lei de drogas? Traficante no merece o mesmo tratamento?
1.1 Efeitos da citao vlida
Pelo CPC: efeitos da citao vlida art. 219, CPC.
Os efeitos da citao vlida no processo penal completamente diferente dos
efeitos no processo civil.
No processo penal a citao vlida possui como efeito principal estabelecer a
angularidade processual (art. 363, CPP). Para a maioria dos doutrinadores o processo
penal comea com o recebimento da denuncia e a citao vlida complementar a
relao processual.
No processo penal a preveno estar caracterizada com a prtica de ato
decisrio*, ainda que anterior ao oferecimento da pea acusatria (art. 83, CPP). Ex:
convalidao judicial da priso em flagrante isso se d antes da denuncia. Isso
contrrio a processo civil, pois no processo civil a citao vlida induz a preveno.
*Jamais pode entender que uma deciso reconhecendo a incompetncia seja utilizada
para firmar a competncia por meio da preveno. Ex: o TJ/SP da uma deciso dizendo
que incompetente e manda o processo para o TJ/DF. O TJ/SP no prevento pois a
deciso que o TJ/SP deu foi para declarar a sua incompetncia.
Preveno - critrio residual de fixao de competncia. Quando no se tem um
critrio a ser utilizado usa-se a preveno.
No processo penal a litispendncia se d muito antes da citao. Aqui haver
litispendncia a partir do recebimento de outra pea acusatria em face do mesmo
acusado em virtude da mesma imputao.
No processo penal, a prescrio ser interrompida com o recebimento da pea
acusatria pelo juzo competente. Para que esse recebimento tenha o condo de
interromper a prescrio ele obrigatoriamente deve ser recebido por um juiz
competente.
199

1.2 Espcies de citao

a) Citao real ou pessoal aquela feita pessoalmente. Ou seja, espcie de citao feita
na pessoa do acusado. Formas da citao real: mandado, precatria, carta de ordem
(quando o Tribunal manda o juiz citar), carta rogatria e mediante requisio (acusado
preso). Pode citar algum atravs de meios eletrnicos (lei 11419 lei que trata da
informatizao do processo judicial)? No (art. 6, da lei 11419). Todavia, algum pode
ser intimado e notificado por meio eletrnico, a nica coisa que no pode ser citado
(art. 1 c/c art 6 da lei 11419).
b) Citao ficta ou presumida trabalha-se com uma presuno de que o acusado tomou
cincia do processo. A citao ficta possui duas modalidades: citao por edital e citao
por hora certa.
2 Citao pessoal
2.1 Citao por mandado
A citao por mandado funciona como regra. O oficial de justia entrega o
mandado na pessoa do acusado.
Quando se trata de pessoa jurdica (pode ser processada pela prtica de crimes
ambientais teoria da dupla imputao) entrega-se o mandado para o representante
legal.
No caso de inimputveis, a citao feita na pessoa do curador nomeado pelo
juiz. Quando essa citao feita na pessoa do curador ela chamada de citao
imprpria, pois ela no feita na pessoa do acusado.
O mandado de citao possui requisitos extrnsecos e requisitos intrnsecos:
Requisitos extrnsecos (art. 357, CPP).
Requisitos intrnsecos (art. 352, CPP).
Cuidado: no se aplica o art. 217, CPC ao processo penal. No processo penal a citao
pode ser feita a qualquer hora e em qualquer lugar, respeitada a inviolabilidade
domiciliar.

2.2 Citao por precatria

200

A citao por carta precatria deve ser feita quando o acusado residir em outra
comarca, em local certo e sabido. A carta pode ser transmitida por meio eletrnico
(mesmo esquema do malote digital).
Carta precatria itinerante a carta precatria que caminha sozinha. Ex: eu em
Goinia tomei conhecimento que o acusado mora no RJ. Quando chega no RJ o porteiro
do prdio fala que o acusado mora em Cabo Frio/RJ, ao invs de devolver a carta
precatria para Goinia, o juzo deprecado (RJ) j manda a carta precatria para Cabo
Frio (art. 355, 1, CPP).
Cuidado com o art. 355, 2, CPP esse artigo possui redao antiga, anterior
reforma processual. Deste modo, se o oficial de justia verificar que o acusado est se
ocultando, ele mesmo faz a citao por hora certa, ele no devolve a carta precatria
mandado. Com a reforma processual de 2008, se o oficial de justia verificar que o
acusado est se ocultando para no ser citado, dever proceder citao pro hora certa.
2o Certificado pelo oficial de justia que o ru se oculta para no ser citado,
a precatria ser imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.
(redao antiga, no corresponde mais realidade).

2.3 Citao do militar

Aplica-se apenas ao militar da ativa (militar que ocupa cargo de oficial ou
praa). Art. 358, CPP.
A citao feita por intermdio do comandante do quartel, da unidade militar
o chefe manda chamar o militar para que seja feita a sua citao.
CPPM, art. 280 o juiz requisita o comparecimento do militar (manda ofcio ao
comandante). O comandante leva o militar at a auditoria e l na auditoria ele citado.
2.4 Citao do funcionrio pblico
O funcionrio pblico citado por mandado de citao em sua residncia (no
h necessidade de ser citado na repartio pblica).
Caso haja necessidade de ausncia do funcionrio pblico, a data designada
tambm deve ser comunicada ao chefe do rgo (art. 359, CPP). O legislador visa evitar
que haja prejuzo continuidade do servio pblico.
2.5 Citao do preso

201

O fato de uma pessoa estar presa no significa que ela no tenha direito
citao. A pessoa presa ser pessoalmente citada (art. 360, CPP).
De acordo com a doutrina, se a pessoa est presa, deve ser citada pessoalmente,
pouco importando a unidade da federao em que localizada a priso (art. 360, CPP).
Nos Tribunais Superiores ainda encontra-se julgados que dizem que se o acusado
estiver preso em outra unidade federativa e o juiz no souber, continua sendo admitida a
citao por edital. Ex: o processo corre em SP, e a pessoa foi transferida para
Catanduvas nesse caso tem que citar a pessoa pessoalmente em Catanduvas. Em caso
de transferncia obrigao do juiz saber onde o preso est. Ex: a pessoa responde o
processo em So Paulo e por outro motivo a pessoa presa por um outro processo a
pessoa presa no Rio Grande do Sul ( provvel que o juiz de So Paulo no tome
conhecimento disso, assim admite-se nesta citao a citao por edital). Smula 351,
STF: essa smula diz que se o individuo esta preso na mesma unidade da federao
seria obrigao do juiz tomar conhecimento disso, portanto, jamais pode ser feita a sua
citao por edital (deve-se primeiro esgotar os meios de sua localizao). HC 162.339,
STJ.
A smula 351, STF criticada pela doutrina. Segundo esses doutrinadores se a
pessoa est presa, o Estado, como um todo, obrigado a saber, independente da unidade
federativa, no podendo ser admitida a citao por edital do ru preso (art. 289-A).
problema do Estado se ele no tem um mecanismo de comunicao para saber onde
encontram-se todos os seus presos.
Agora existe um banco nacional de mandados de priso o que, em tese, permitir
que os Estados da federao possam se comunicar, passando o Estado, como um todo, a
ter conhecimento da localizao de seus presos, evitando-se, assim, a citao por edital
do ru preso.
2.6 Citao do acusado no estrangeiro
A citao ser feita mediante carta rogatria, pouco importando a natureza do
delito (inafianvel ou afianvel).
O acusado deve estar em locar certo e sabido no exterior (art. 368, CPP).
A carta rogatria suspende o prazo prescricional at o seu cumprimento.
Art. 222-A, CPP trata das intimaes das testemunhas. O art. 222-A, CPP no
se aplica citao do acusado no estrangeiro, mas apenas a intimao de testemunhas

202

por

carta

rogatria

(para

oitiva

de

testemunhas

precisa

demonstrar

imprescindibilidade, visto que a carta rogatria demora demais).

Nos juizados especiais no cabe citao por edital e por carta rogatria mando
o processo par ao juzo comum e l sim, cita-se por rogatria (incompatvel com o
procedimento clere da lei 9099/95).
2.7 Citao em legaes estrangeiras
Legao estrangeira consulados, embaixadas.
Aplica-se esse procedimento desde que o acusado no goze de imunidade
diplomtica. Ex: se o embaixador dos EUA cometer crime no Brasil ele no pode ser
julgado pela justia brasileira, portanto, no pode, sequer ser citado.
Essa citao ser feita mediante carta rogatria (art. 369, CPP).
A art. 369, CPP no fala expressamente da prescrio. Da fica a dvida se a
citao em legao estrangeira suspende ou no a prescrio. Se aplicar por analogia o
art. 368, CPP ao caso previsto no art. 369, CPP faz uma analogia in malam partem,
portanto, no haver a suspenso da prescrio no caso do art. 369, CPP.
2.8 Citao por carta de ordem
Carta de ordem quando a solicitao feita por rgo jurisdicional de
hierarquia superior (art. 9, 1, lei 8038 dar uma olhada nesse artigo). O Tribunal da
uma ordem ao juiz para que cite o acusado.
3 Citao por edital
Requisitos: art. 365, CPP.
preciso copiar a denuncia no edital?
Segundo os Tribunais Superiores no necessria a transcrio integral da
denuncia (smula 366, STF).
Smula n 366
No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora
no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se
baseia.

No cabe citao por edital nos juizados, pois incompatvel com o

procedimento clere dos juizados.

203

3.1 Hipteses que autorizam citao por edital

a) Quando o acusado estiver em local incerto e no sabido (art. 361, CPP). Quando pode
dizer que o acusado est em local incerto e no sabido? A citao por edital medida de
ultima ratio (medida extrema, de natureza excepcional). Assim, s pode fazer a citao
por edital depois de esgotadas as diligencias no sentido de localizao do acusado (STF,
HC 88548).
O prazo do edital chamado pela doutrina de prazo de dilao (prazo de 15 dias
somente aps o prazo de dilao que se retoma o processo).
b) Quando o acusado estiver em local inacessvel. Essa citao por edital estava prevista
no art. 363, I, CPP. Contudo, esse artigo foi revogado pela lei 11719/08. Todavia, essa
citao estava prevista na lei 11719, porem o presidente vetou o dispositivo que fala
sobre essa citao, pois segundo o presidente essa citao por edital j estaria prevista
no CPC no tendo necessidade de ser colocada no CPP. Assim, essa citao por edital
deve ser feita com base na aplicao subsidiria do art. 231, II, CPC. Uma favela no
lugar inacessvel, por mais que seja perigosa. Nesta situao o oficial deve requisitar
uma escolta da polcia militar. Prazo de dilao: 15 dias.
c) Acusado que se oculta para no ser citado. Antes da lei 11719/08 esse acusado que se
ocultava era citado por edital. Aps a lei 11719 essa pessoa j no mais citada por
edital. A lei passou a prever a citao por hora certa (art. 362, CPP).
3.2 Aplicao do art. 366, CPP.
Cai muito em prova.
3.2.1 Direito intertemporal
O art. 366, CPP foi alterado pela 9271/1996.
Antes da lei 9271/96: se o acusado fosse citado por edital e no comparecesse era
decreta a revelia do acusado e o processo seguia normalmente, com a nomeao de
dativo (violava a ampla defesa).
Aps a lei 9271/96 (buscou preservar a ampla defesa): se o acusado fosse citado por
edital e no comparecesse o juiz deveria determinar a suspenso do processo (buscou
preservar o interesse do acusado no que tange a ampla defesa) e da prescrio (busca
preservar o interesse do Estado preserva a pretenso punitiva).
A mudana traga em 1996, pela lei 9271 ter aplicao imediata?
A lei 9271 prev a suspenso do processo e da prescrio. Sobre o tema:

204

-Suspenso do processo norma de natureza processual (princpio da aplicao

imediata, art. 2, CP).
-Suspenso da prescrio norma de direito material que prejudicial ao acusado
(irretroatividade).
Em razo disso, surge uma norma mista/hbrida (norma que rene dispositivos
processuais e dispositivos de natureza penal). Deste modo, acabou prevalecendo o
entendimento de que, por ser mais grave a norma que determina a suspenso da
prescrio, o art. 366, CPP, s poderia ser aplicado aos crimes cometidos aps a
vigncia da lei 9271/96. HC 83864, STF
Em suma, quando se estiver diante de uma norma mista, usa-se o critrio do
direito penal (irretroatividade da lei penal mais gravosa e retroatividade da lei penal
mais benfica). Ou seja, o artigo somente pode ser aplicado aps a vigncia da lei 9271.

205

Goinia, 18 de abril de 2013.

AULA 05
AUDINCIA UNA DE INSTRUO E JULGAMENTO
1 Localizao topogrfica da Audincia Una de Instruo e Julgamento (AUIJ)
Tudo comea com o oferecimento da denncia ou queixa (pea acusatria precedida de
inqurito policial ou outro procedimento).
Oferecida a pea acusatria ela passa por um juzo de admissibilidade: ou o juiz recebe
a denncia ou ele rejeita (art. 395, CPP).
Recebida a pea acusatria, ser determinada a citao do acusado (para exercer o
direito de defesa).
A citao pode ser por mandado, que a regra, podendo tambm ser por edital ou hora
certa.
No procedimento comum o acusado hoje citado para apresentar a resposta acusao.
Esta pea deve ser apresentada sob pena de nulidade absoluta por violao ao princpio
da ampla defesa (art. 396-A, CPP).
Aps a apresentao da resposta acusao pode ser que tenham sido juntados
documentos novos, sobre os quais o MP no teve cincia. Assim, dever haver uma
manifestao da acusao (MP ou querelante) diante da juntada de documentos novos.
Depois de ouvida a acusao, poder acontecer uma possvel absolvio sumria (art.
397, CPP. Alguns doutrinadores chamam a absolvio sumria de julgamento
antecipado da lide).
Absolvio sumria se dar quando:
- Causa excludente de ilicitude;
- Causa excludente da culpabilidade
- Conduta atpica
- Causa extintiva da punibilidade
Entre a absolvio sumria e entre a AUIJ, analisa-se uma possvel proposta de
suspenso condicional do processo (art. 89, lei 9099).
A suspenso cabvel no somente nos juizados, ela um beneficio universal,
podendo ser aplicada dentro dos juizados e fora, desde que a pena mnima aplicada ao
delito seja igual ou inferior a 1 ano.

206

Ateno: Para o STF, se a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa (ex:
pena de 2 a 5 anos ou multa), ser cabvel a suspenso condicional do processo mesmo
que a pena mnima seja superior a 01 ano (HC 83.926).
Para alguns doutrinadores, a proposta de suspenso condicional do processo
deveria se dar antes de o acusado apresentar resposta acusao. Isso no muito certo,
pois se um acusado acredita que pode ser absolvido, o acusado no vai aceitar essa
proposta sem antes o juiz analisar uma possvel absolvio sumria. Assim, essa
proposta de suspenso condicional deve ser apresentada ao acusado se rejeitado o
pedido de absolvio sumria.
H quem diga que a proposta de suspenso condicional do processo deve ser
oferecida para o acusado na AUIJ. Ser que o momento correto para a proposta na
audincia uma? Isso um absurdo. Para essa AUIJ estaro presentes muitas pessoas
(vtima, 8 testemunhas de defesa, 8 testemunhas da acusao, possvel oitiva dos
peritos, interrogatrio do acusado). Se a suspenso for negociada durante, antes ou
depois da audincia isso um absurdo, pois vai se chamar pessoas para o frum
criminal sendo que o comparecimento pode ser absolutamente desnecessrio. Assim, o
ideal colocar a suspenso no meio termo, se por acaso tiver sido apresentada uma
proposta, deve ser designada uma audincia prvia para possvel aceitao da proposta.
Se o acusado no for absolvido sumariamente, deve ser designada audincia uma de
instruo e julgamento.
Prazo para designao da audincia (arts. 400 e 531, CPP):
- Procedimento ordinrio: 60 dias
- Procedimento sumrio: 30 dias.
O ideal entender que esse prazo deve ser utilizado tanto na hiptese de acusado
preso e acusado solto, uma vez que a lei no diz nada. Em se tratando de acusado preso,
na prtica, os processos envolvendo acusados presos so prioritrios.
2 Princpio da oralidade
A AUIJ vai consagrar o princpio da oralidade.
Por conta do princpio da oralidade deve se dar preponderncia a palavra falada
sobre a escrita, sem que esta seja excluda.
At a reforma processual de 2008, esse princpio da oralidade era utilizado
apenas nos juizados e no jri.

207

Com o advento das leis 11719/08 e 11689/08 (reforma processual), que

alteraram o procedimento comum e do jri, esse princpio da oralidade passou a ser
utilizado tambm no procedimento comum e no procedimento bifsico do jri.
Desse princpio da oralidade derivam alguns subprincpios (subprincpios da
oralidade):
Subprincpio da concentrao: tentativa de reduo do procedimento a uma nica
audincia. Isso visa encurtar o procedimento garantia da razovel durao do
processo: quanto menos audincias tiver, mas clere ser a resoluo do processo.
Subprincpio do imediatismo: o juiz deve proceder diretamente a colheita das provas,
mantendo contato imediato com as partes.
OBS: O subprincpio do imediatismo no impede a realizao de atos processuais por
carta precatria e por videoconferncia. Hoje entende-se que esse contato imediato do
juiz com as partes e provas no necessariamente precisa ser fsico, pode ser remoto
(videoconferncia).
Subprincpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias: de nada adianta a
concentrao dos atos em uma nica audincia se houver a possibilidade das partes
ficarem recorrendo contra toda e qualquer deciso interlocutria (o processo no
avana). Assim, para que o procedimento possa avanar, essa irrecorribilidade das
decises interlocutrias deve ser a regra. Todavia, apesar de irrecorrveis, essas
interlocutrias podem ser impugnadas em preliminar de futura e eventual apelao, sem
prejuzo da utilizao do MS e HC.
Quando o juiz indeferir as suas perguntas em audincia: Pedir ao juiz constar na ata
de audincia as perguntas indeferidas, caso no queira manda chamar outro advogado
como testemunha de que o juiz se nega a registrar.
Subprincpio da identidade fsica do juiz.
2.1 Princpio da identidade fsica do juiz
Este princpio foi introduzido no procedimento comum pela lei 11719/08 (art.
399, 2, CPP). Antes dessa lei esse princpio somente era utilizado no procedimento
civil.
O princpio da identidade fsica do juiz est diretamente relacionado questo
probatria. O juiz que teve contato com a prova o que est mais habilitado a julgar a

208

demanda. Assim, o juiz que comeou a instruo o juiz que deve sentenciar o
processo. O juiz que teve contato com as provas est mais por dentro da situao ftica.
O princpio da identidade fsica do juiz no aplicvel no ECA (STF, RHC
105198).
Quando o juiz se afasta por conta de licena mdica, remoo, etc, o CPP no
diz nada, mas a jurisprudncia j vem dizendo que aplicam-se subsidiariamente as
excees ou ressalvas do art. 132, CPC. Ex: imagine que juiz tenha concludo a
instruo, mas tenha sido promovido como desembargador os autos sero
encaminhados ao sucessor desse juiz. O juiz sucessor pode renovar os autos da instruo
probatrios (art. 132, p., CPC).
O princpio da identidade fsica do juiz est previsto no CPP, art. 399, 2.
Assim, esse princpio possui status de lei ordinria (esse princpio no tem natureza
constitucional). Com isso, esse princpio pode ser excepcionado por outra lei ordinria.
Questes relevantes do princpio da identidade fsica do juiz:

Continua sendo possvel a expedio de cartas precatrias e a realizao de atos

processuais por videoconferncia. Apesar do nome, no h necessidade de contato fsico
do juiz com a prova, visto que nem sempre possvel (vivemos em um pas de
dimenses continentais). Isso foi inclusive decidido pelo prprio STJ, CC 99023.

Magistrado instrutor Magistrados instrutores so desembargadores dos TJs ou TRFs

ou juzes criminais convocados pelos ministros do STF e STJ pelo prazo mximo de 2
anos para a realizao do interrogatrio e outros atos da instruo probatria nos feitos
da competncia originria dos Tribunais. Esse juiz ou desembargador sempre tem que
atuar na rea criminal. Antigamente quando um deputado federal era julgado pelo STF,
o ministro do STF expedia carta de ordem para que o juiz de primeira instncia
produzisse a prova. Isso agora acabou. Agora o juiz ou desembargador vai trabalhar
diretamente com o ministro do STJ ou STF (esse magistrado instrutor vai trabalhar na
sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato). O STF vem utilizando
tambm esse magistrado instrutor tambm nos feitos relacionados s extradies. Essa
figura do magistrado instrutor foi criado pela lei 12019/09 (alterou a lei 8038/90, art. 3,
III). Essa figura do magistrado instrutor compatvel com o princpio da identidade
fsica do juiz? Quem faz a instruo o magistrado instrutor, mas quem julga o
ministro, h violao ao princpio da identidade fsica do juiz? Isso apenas mais uma
exceo criada por lei ordinria. O princpio da identidade fsica do juiz no tem
envergadura constitucional, possui natureza de lei ordinria, portanto, outra lei ordinria
209

pode excepciona-lo, e o que aconteceu com a lei 12019 (criou nova exceo ao
princpio da identidade fsica do juiz) permite que o feito seja instrudo pelo
magistrado instrutor e seja julgado pelos ministros do STJ ou STF.
3 Instruo probatria em audincia
3.1 Indeferimento de provas pelo magistrado
Juiz pode indeferir provas?
Sim, mas este indeferimento deve ser fundamentado.
Provas que devem ser indeferidas:
Provas ilcitas.
Provas irrelevantes: aquela que, apesar de se referir ao objeto da demanda, no possui
aptido de influenciar no julgamento da causa. Ex: quando determinada questo j est
provada: juiz j ouviu 4 testemunhas que disseram a mesma coisa, no tem necessidade
de ouvir a 5.
Prova impertinente: aquela que no diz respeito ao objeto da causa. ex: ouvir
testemunha s para falar que o acusado boa pessoa.
Prova protelatria: aquela que visa to somente ao retardamento do processo.
OBS: O juiz jamais poder se valer de poderes adivinhatrios para supor que a prova
irrelevante, protelatria ou impertinente. O juiz de alguma forma tem que saber qual o
objeto da prova, a sim poder ele dizer que ela impertinente, protelatria, etc. Art.
400, 1, CPP, art. 222-A, CPP. As cartas rogatrias so encaminhadas para outro pas
que tenha relao diplomtica com o Brasil. Os Tribunais Superiores j disseram que a
demonstrao da imprescindibilidade para expedio da carta rogatria compatvel
com a CF (STF, AP 470 QO 4/MG).
3.2 Declaraes do ofendido
Art. 400, CPP: diz a sequncia dos atos probatrios
Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo
mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do
ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa,
nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e
coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

210

Declaraes do ofendido: o ofendido no testemunha. Se o ofendido no

testemunha, significa dizer que o ofendido no responde por falso testemunho (crime de
mo prpria que s pode ser praticado por testemunha. Art. 342, CPP). Apesar de no
responder por crime de falso testemunho, o ofendido pode responder pelo crime de
denunciao caluniosa.

possvel a conduo coercitiva do ofendido quando ele deixar de comparecer sem

motivo justo (art. 201, 1, CPP). Essa conduo coercitiva pode ser determinada
inclusive para fins de realizao de exame pericial, salvo se o exame for invasivo. Ex:
mulher que apanhou do marido ela pode ser conduzida delegacia mesmo contra a
vontade para fazer exame de corpo de delito (o perito vai olhar para ela e ver que ela
est cheia de hematomas). No caso de exame de estupro, de conjuno carnal o
delegado no pode obrigar a vtima a fazer esse exame pericial.

A palavra da vtima dotado de valor probatrio relativo, mesmo em se tratando de

crimes praticados s escondidas.

A vtima obrigada a prestar o seu depoimento na presena do acusado? O acusado tem

o direito de presena. Esse direito de presena nada mais do que um desdobramento da
chamada autodefesa. Assim, por conta do direito de presena o acusado tem direito de
acompanhar os atos da instruo probatria. O acusado tem direito de presena, porm
esse direito no absoluto. Assim, em regra o acusado deve acompanhar o depoimento
da vtima, todavia admitido excees (art. 217, CPP). O art. 217 plenamente vlido.
Cuidado: o acusado retirado, mas o defensor fica. O juiz deve fundamentar a deciso
que determina a retirada do ru da audincia. A retirada deve ser feita antes de o
acusado ser colocado frente frente com testemunha (deve-se evitar o contato deles).
3.3 Oitiva das testemunhas
Momento para apresentao do rol de testemunhas: denuncia. A defesa ir
apresenta-las na resposta acusao.

a) Substituio de testemunhas: O CPP no fala nada sobre o assunto, mas doutrina e

jurisprudncia entendem que se aplica por analogia o art. 408, CPC.
b) Desistncia da oitiva de testemunhas: A parte pode desistir da oitiva de determinada
testemunha? Qual o momento para desistir? necessrio a concordncia da parte
contrria? possvel sim a desistncia antes do incio do depoimento da testemunha.
No se pode desistir do depoimento da testemunha durante a realizao do ato. Na
211

desistncia no h necessidade de concordncia da parte contrria. O advogado pode

arrolar as mesmas testemunhas que o promotor (com isso o promotor no pode desistir
pois pode ser que o advogado queira ouvi-las). No Tribunal do jri, uma vez instalada a
sesso de julgamento, a desistncia depende da concordncia da parte contrria, do juiz
presidente e dos jurados.
c) Contradita e arguio de parcialidade: Os dois institutos esto previstos no art. 214,
CPP. Contradita no a mesma coisa que arguio de parcialidade:
Contraditar significa impugnar o depoimento de uma testemunha, com o
objetivo de impedir que uma testemunha proibida de depor (art. 207, CPP) seja ouvida.
Ex: imagine que vai prestar um depoimento um advogado sobre fatos que tomou
conhecimento em razo da funo.
Na arguio de parcialidade, o objetivo da parte apontar circunstncias ou
defeitos que tornem a testemunha suspeita de parcialidade. Nesse caso, a testemunha
ser ouvida normalmente, mas por fato de se tratar de testemunha tendenciosa ser
levado em considerao pelo magistrado por ocasio da valorao de seu depoimento.
d) Mtodo de colheita do depoimento no procedimento comum: antes da reforma
processual de 2008 o sistema utilizado pelo CPP era conhecido como sistema
presidencialista. Com o advento da reforma processual, por conta da lei 11690/08,
devemos ficar atentos nova redao do art. 212, CPP as perguntas sero formuladas
pelas partes diretamente testemunha. Assim, o novo sistema que foi colocado no
procedimento comum pela lei 11690 foi o sistema do exame direto e cruzado (exame
direto aquele exame que feito pela parte que arrolou a testemunha. Exame cruzado cross examination aquele que feito pelo parte contrria). No h necessidade de
intermediao das perguntas por parte d juiz, a parte contrria poder fazer as perguntas
diretamente testemunha. Esse sistema preserva a imparcialidade do juiz deixa que as
prprias partes formulem as perguntas (todavia o juiz no mero expectador). O juiz
fica meio que supervisionando as perguntas. Isso preserva a imparcialidade do juiz
porque tem juiz que no momento da pergunta ele j da meio a entender o que est
querendo (ex: juiz na hora de fazer a pergunta chama o acusado de vagabundo da a
entender que ele vai condenar o acusado). Esse sistema dificulta um pouco mais o falso
testemunho
Caractersticas do sistema presidencialista: o juiz pergunta primeiro; as partes
perguntam na sequencia, por intermdio do juiz. A parte no tinha contato direto com as
testemunhas.
212

Art. 212, p., CPP gesto da prova pelo juiz- o papel do juiz secundrio,
subsidirio, o nus da prova recai nas partes, tendo o juiz papel secundrio (sobre os
pontos no esclarecidos o juiz poder complementar a inquirio). O juiz agora no
pergunta primeiro, ele pergunta ao final e de forma residual.
O cross examination pode ser de duas espcies (Antnio Magalhes):
- Cross examination as to facts: diz respeito aos fatos delituosos. A pessoa vai exercer o
exame cruzado fazendo perguntas para as testemunhas sobre os fatos delituosos.
- Cross examination as to credit: visa aferir a credibilidade da testemunha.
De acordo com os Tribunais, eventual inobservncia do o art. 212, CPP (se o juiz
perguntar primeiro, por exemplo) tem prevalecido o entendimento de que se trata de
mera nulidade relativa. Se nulidade relativa ela deve ser arguida em momento
oportuno (HC 103525, STF). Se por acaso, na hora da audincia no for dito nada, azar
da parte.
Com a lei 11690 o art. 212 adotou o sistema do exame direto e cruzado. O
sistema presidencialista ainda utilizado? O sistema presidencialista ainda pode ser
utilizado quando:
- Testemunhas do juzo: o juiz pode entender que h necessidade de ouvir testemunha
que no foi arrolada pelas partes. Testemunha do juzo: Testemunha que o prprio juiz,
com base na busca da verdade, vai ouvir. Aqui a testemunha do juzo, portanto quem
perguntar primeiro o juiz. Depois, em razo da ampla defesa as outras partes
perguntam.
- Plenrio do Jri (art. 473, CPP): As perguntas ainda so feitas diretamente s
testemunhas, mas quem pergunta primeiro o juiz presidente.
e) possvel a inverso da ordem de oitiva das testemunhas? Em regra, primeiro ouve as
testemunhas da acusao e depois as da defesa. A inverso da ordem de oitiva de
testemunhas no possvel, salvo quando (art. 400, CPP):
- Quando houver expedio de precatria (art. 222, CPP) quando a carta precatria
expedida jamais consegue estabelecer a ordem certa para que essa testemunha seja
ouvida na sequencia.
- Quando houver concordncia por parte da defesa (ningum pode alegar a prpria
torpeza se o prprio advogado concordou com a inverso da ordem ele no pode
arguir a nulidade).
Os Tribunais Superiores entendem que eventual inverso da ordem causa de
mera nulidade relativa (HC 75.345, STF). Ex: imagine que eu vou na audincia e ficou
213

faltando testemunha da acusao. Eu como juza primeiro deve perguntar ao promotor

se ele insiste na oitiva da testemunha que faltou. Caso o MP insista, eu pergunto para o
advogado se ele no topa inverter as testemunhas dele. O advogado no concorda. Eu,
mesmo com a discordncia do advogado, ouo a testemunha do advogado. A nulidade,
como relativa, no deve ser reconhecida pelo Tribunal.
3.4 Fase de diligncias
Marca o encerramento da fase instrutria.
ltimo momento para que as partes possam produzir determinada prova.
Antes da reforma processual de 2008 (lei 11719/08) esta fase de diligencias
estava prevista no revogado art. 499. Com a reforma processual, o que antes estava no
art. 499, essa fase de diligencia foi deslocada para o art. 402, CPP.
Essa fase de diligncias ela se d ao final da audincia (primeira mudana traga
pela reforma processual. Antes de 2008, essa fase de diligncias era uma fase autnoma,
as partes tinham vistas s partes fora do cartrio o juiz tinha que abrir prazo para
vistas do processo pelos advogados para eles querem a fase de diligncias). Agora, aps
o interrogatrio, na prpria audincia, o juiz pergunta para as partes se existe alguma
diligencia a ser produzida.
O interrogatrio pode se dar por carta precatria, quando o interrogatrio feito
por carta precatria o requerimento de diligencias deve ser feito por escrito. No h
necessidade de o juiz designar audincia somente para as partes requerem diligencias.
Aqui o juiz vai fazer como antigamente, o juiz vai abrir vistas para as partes para que
possam fazer seus respectivos requerimentos.
Nessa fase de diligncias as partes podem requerimento qualquer diligncia?
Pelo menos em tese s possvel o requerimento de diligncias cuja necessidade tenha
surgido ao longo da instruo probatria. Por isso que em tese no pode requerer
diligencia que j deveria ter sido requerido h muito tempo atrs. Isto na teoria, pois
na prtica as partes requerem qualquer coisa, pois o juiz, com medo de cerrao de
defesa, ele tem medo de indeferir. Imagine que durante a instruo do processo surgiu
duvida sobre fato, circunstancias, da as partes decidem que h necessidade de
diligencias. Ex: imagine que o acusado fala que j foi processado por crime de trafico,
mas no processo atual no consta nada. O juiz vai pedir para expedir ofcio para
constatar esse fato. neste caso a verdade que o promotor j deveria ter requerido isto
no oferecimento da denncia, mas se no o fez pode fazer agora.
214

Em regra o requerimento feito no final da audincia, salvo no caso de acusado

interrogado por carta precatria.
Agora o CPP faz meno expressa ao requerimento de diligencias por parte do
assistente da acusao (ampliao dos poderes do assistente da acusao).
Apesar de o art. 402 fazer meno ao requerimento de diligencia pelas partes, ao
juiz tambm permitido determinar ex officio a realizao de diligncias. Em regra o
nus da prova das partes, no entanto, durante o curso do processo, segundo a doutrina
majoritria o juiz, em relao gesto da prova, possui uma certa iniciativa probatria
residual (isso durante o curso do processo, jamais antes). Art. 404, CPP.
Existe recurso contra esta deciso? Esse requerimento de diligencias
formulado na prpria audincia, um dos desdobramentos do principio da oralidade o
princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Assim, em tese, essa deciso
proferida em audincia pelo juiz seria irrecorrvel. Todavia, so recursos adequados:
- Se o juiz deferir a realizao de diligencias e se a parte entender que elas so
procrastinatrias, irrelevantes, o recurso cabvel seria a correio parcial, pois aqui h
uma paralizao do processo e no h recurso expressamente previsto.
- Na hiptese de indeferimento da realizao de diligncia, a parte dever abordar o
assunto como preliminar de futura e eventual apelao. Pode-se ainda valer-se do MS
(o direito prova um desdobramento natural do direito de ao) e HC antes de
proferida a sentena.
4 Alegaes orais ou memoriais
Alegaes orais: Consiste em ato postulatrio das partes apresentado ao final da
instruo probatria, cujo objetivo influenciar o juiz no sentido da procedncia ou
improcedncia do pedido condenatrio, fornecendo-lhe subsdios para a sentena. Aqui
pede a aplicao de qualificadora, causa de aumento de pena, a absolvio, etc.
As alegaes orais antes da lei 11719/08 estavam previstas no revogado art. 500.
Essas alegaes eram alegaes escritas (alegaes finais). Com o advento da lei
11719/08 essas alegaes agora, atendendo ao princpio da oralidade, passam a ser
orais. Pelo menos em regra, a lei passou a prever que as alegaes devero ser
apresentadas oralmente (art. 403, CPP).
Art. 403, 1 - no h violao de paridade de armas. Aqui deve-se entender que
o MP tem o mesmo prazo da defesa, se cada um dos advogados tem 20 + 10 min, o MP
tambm ter 20 +10 min para cada acusado.
215

Ao contrrio do que ocorre no Tribunal do Jri, aqui no procedimento comum

no h replica e nem trplica.
As alegaes hoje so orais, todavia, na prtica isso no acontece
(desvirtuamento do procedimento comum). S que isso ignorar o esprito da lei. A
ideia que se fale para o juiz, no h necessidade de se fazer um ditado. Quando se dita
as alegaes orais elas esto sendo transformadas em alegaes escritas. O escrivo
deve fazer apenas um resumo dos fatos.
Em algumas situaes, as alegaes orais podem ser substitudas por memoriais:

Quando o juiz verificar a complexidade do caso ou em virtude do nmero de acusados.

Ex: processo criminal de lavagem de capitais processo com muita prova documental,
o que dificulta as alegaes orais.

Quando houver o deferimento de diligncias o processo no vai ser concludo na

prpria audincia uma de instruo de julgamento, assim, no h necessidade de o juiz
marcar uma audincia s para as partes apresentarem alegaes, deste modo as partes
apresentam memoriais.

Quando o interrogatrio for realizado por carta precatria aqui o processo no vai ser
concludo na audincia uma de instruo e julgamento assim, no h necessidade de o
juiz marcar uma audincia s para as partes apresentarem alegaes, deste modo as
partes apresentam memoriais.

Apesar de no constar do texto da lei, a hiptese mais comum de apresentao de

memoriais quando h uma acordo entre as partes (acusao e defesa concordam em
apresentar alegaes por meio de memoriais). No h previso legal, mas como h
acordo entre as partes, nenhuma delas poder suscitar nulidade.
Em audincia, dificilmente o juiz vai deixar a parte no apresentar alegaes
orais, ele fala que s vai proferir sentena aps as alegaes orais.
Qual o procedimento a ser adotado pelo juiz diante da no apresentao de
memoriais? Qual a consequncia se o MP e advogado de defesa no apresentarem os
memoriais?

Se o promotor no apresentar memoriais o ideal entender que isso seria uma espcie
de tentativa de desistncia do processo. Essa tentativa de desistncia incompatvel
com o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica (o promotor aps o
deferimento da denuncia no pode querer desistir do processo). Essa tentativa de
desistncia do processo viola o art. 42, CPP. Deste modo, a soluo seria aplicar o
216

princpio da devoluo (art. 28, CPP) os autos sero encaminhados ao procurador

geral de justia.
Se os memoriais no forem apresentados pelo assistente no h qualquer prejuzo. O
assistente acessrio, secundrio. Entende-se que o assistente abandonou o processo,
mas isso no traz consequncias porque a parte principal que o MP j deve ter
apresentado os memoriais.
Se os memorais no forem apresentados pelo querelante:
- Hiptese de ao penal privada subsidiria da pblica: a no apresentao de
memoriais por parte do querelante seria uma hiptese de tentativa de desistncia do
processo. O querelante no pode se mostrar relapso porque o que vai acontecer que o
MP reassume como parte principal. A no apresentao de memoriais seria uma atitude
negligente e por conta disso (art. 29) o MP vai reassumir o processo ocupando o polo
ativo como parte principal.
- Hiptese de ao penal exclusivamente privada ou privada personalssima: a no
apresentao de memoriais pelo querelante significa dizer que no haver pedido de
condenao. Assim, nos crime de ao penal privada exclusiva ou personalssima
quando ausente o pedido de condenao isso dar ensejo perempo (causa extintiva
da punibilidade). Art. 60, III, CPP.
Se os memoriais no forem apresentados pela defesa o processo no pode seguir sem a
apresentao desses memoriais. Os memoriais so de apresentao compulsria,
obrigatria, sob pena de nulidade absoluta. Alguns doutrinadores dizem que a no
apresentao de memorias pela defesa no traz qualquer consequncia (isso
erradssimo). Aqui tem a ltima oportunidade para se tentar convencer o juiz, por isso os
memoriais so importantssimos. Smula 523, STF: A no apresentao de memoriais
h a falta de defesa.
Smula n 523
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

A no apresentao de memoriais em tudo se assemelha apresentao de

memoriais deficientes, insuficientes, precrios para assegurar a ampla defesa. Os
memoriais deficientes so memoriais que podem ser utilizados para qualquer processo
criminal (modelo). Esses memorias deficientes so em verdade ausncia de memoriais
o acusado est indefeso, portanto, haveria nulidade.

217

Se no houver a apresentao de memoriais por advogado constitudo ou os

memoriais forem precrios antes de o juiz remeter os autos para a defensoria pblica, o
juiz deve intimar o acusado para constituir novo defensor visto que o constitudo por ele
foi desidioso.

Ao acusado pertence o direito de constituir seu prprio advogado.

Smula 707, STF. Isto aqui aplica-se apenas nas hipteses de advogado constitudo, se
por acaso o advogado da parte j defensor pblico, no h porque intima-lo
novamente, o juiz j pode, de plano, nomear novo advogado dativo ou intimar a
defensoria pblica.
Se por acaso houver o abandono do processo pelo defensor h possibilidade de
aplicao de pena de multa (art. 265, CPP). Essa pena de multa objeto de
questionamento no Supremo (ADI 4398) segundo a OAB viola ampla defesa: no
pode aplicar a pena de multa sem que o advogado possa se defender.
5 Sentena
O juiz, pelo menos em regra deve proferir a sentena na prpria audincia. Se
por ventura as alegaes orais forem substitudas por memoriais a sentena no precisa
ser proferida em audincia, tendo o juiz o prazo, em regra, de 10 dias. Todavia, por
conta do excesso de servio o juiz tem possibilidade de prorrogao desse prazo (art.
800, 3, CPP).
O tema sentena ser objeto da aula do professor LFG.
6 Diferenas entre o procedimento comum ordinrio e o procedimento comum
sumrio
No grosso os procedimentos so semelhantes, mas h sutis diferenas.
Art. 394, 1, CPP crime sujeitos ao procedimento sumrio: quando tiver por
objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena
privativa de liberdade.
Diferenas:

A audincia deve ser realizada no prazo mximo de 30 dias. No procedimento ordinrio,

este prazo de 60 dias. Ao contrrio do que acontece no procedimento ordinrio em que
a audincia deve ser designada em at 60 dias.

Nmero de testemunhas: no procedimento comum ordinrio esse numero de 8

testemunhas, ao passo que no procedimento sumrio o nmero de testemunhas de 5.

218

No procedimento sumrio no h previso expressa quanto a possibilidade de

requerimento de diligencias ao final da audincia. A lei no faz meno expressa no
procedimento sumrioquanto a possibilidade de requerimento de diligencias ao final da
audincia, todavia a parte pode apelar para alguns princpios: a parte pode alegar que
acima da lei est o princpio da busca da verdade e assim pode requerer a realizao
dessas diligencias. No procedimento ordinrio h previso legal expressa.

No procedimento sumrio no h previso legal expressa quanto a possibilidade de

substituio das alegaes orais por memoriais. Pela letra fria da lei as alegaes teriam
que ser sempre orais, no havia possibilidade de substituio por memoriais. Todavia,
na pratica ocorre acordo entre as partes, sendo, portanto, perfeitamente possvel a
substituio das alegaes orais por memoriais.
NULIDADES
Nulidade no tema muito cobrado em primeira fase de prova. Todavia,
despenca na segunda fase (em qualquer concurso muito em defensoria).
1 Tipicidade penal e processual penal
Tipicidade penal
Tipicidade processual
Subsuno da conduta praticada pelo agente O ato processual deve ser praticado em
ao modelo abstrato previsto pela lei penal. consonncia com a CF e com a legislao
Esta tipicidade existe para dar segurana a processual. Para cada ato processual, existe
todos (a pessoa sabe o que tipo e o que no uma forma prevista em lei (na CF e
tipo penal, ento a pessoa pode antecipar a legislao
sua conduta).

processual).

Essa

tipicidade

processual est ligada segurana jurdica.

Imagine se ns fossemos fazer audincia e a
forma

dessa

audincia

no

estivesse

previamente definida em lei (cada vara iria

fazer audincia de um jeito).
Essa tipicidade processual traz a todos os
operadores uma segurana jurdica no curso
de um devido processo penal.
O ato precisa ser praticado de acordo com o
modelo prevista na lei e CF.
Sano prevista para a prtica de um crime Sano aplicada ao ato

processual
219

ou infrao penal: pena (privativa de defeituoso: nulidade.

liberdade, restritiva de direitos ou multa).

Da mesma forma que de nada adianta criar

De nada adianta o legislador criar tipo penal tipo penal se no trouxer a previso de pena,
se no trouxer com ele sano penal.

de nada adiantaria prever modelo de ato

O instrumento que dispe o Estado para processual se no houvesse sano a ser

tentar dissuadir o indivduo a evitar a pratica aplicada caso essa forma prevista em lei no
de determinada conduta tipificada a pena.

fosse cumprida. Declarada a nulidade tudo o

que foi feito ser anulado.

2 Espcies de irregularidades
a. Irregularidade sem consequncias: Aqui temos a inobservncia do modelo tpico,
todavia, por mais que o modelo tpico no tenha sido observado, essa inobservncia no
trouxe qualquer consequncia. Ex: utilizao de abreviaturas (art. 169, 1, CPC). O
CPC veda a utilizao de abreviaturas. Para o MP tudo irregularidade sem
consequncias.
b. Irregularidade que acarreta to somente sanes extraprocessuais: a irregularidade no
contamina o processo, ela tem capacidade de produzir sano, s que essa sano vai
repercutir fora do processo. Ex: art. 265, CPP: multa quando o advogado abandona o
processo. Esse abandono uma irregularidade, todavia ela no contamina o processo.
Se o advogado abandonar o feito, o juiz intima o acusado para nomear novo defensor,
sob pena de ser nomeado defensor pblico e ainda aplica multa para o advogado que
abandonou.
c. Irregularidade que pode acarretar a invalidao do ato processual. Agora estamos diante
de irregularidade maior. Esta irregularidade atenta conta o interesse publico e interesse
preponderante das partes e essa irregularidade pode acarretar a invalidao do ato
processual (seja por conta da presena de nulidade absoluta, seja por conta da presena
de nulidade relativa). Ex: sentena desprovida de fundamentao.
d. Irregularidade que acarreta a inexistncia jurdica: Agora estamos diante de uma
violao to absurda, uma irregularidade to grave que sequer pode dizer que tenha sido
praticado ato processual. A gravidade tamanha que se deve ser considerado como um
no ato. O ato considerado como inexistente (no ato). Ex: se juiz aposentado
compulsoriamente (70 anos), se ele profere deciso aps a sua aposentadoria
compulsria aquela deciso dada por um no juiz, como se o pedao de papel no
valesse nada.
220

3 Espcies de atos processuais

a. Ato perfeito: aquele praticado em fiel observncia ao modelo tpico. Praticado
exatamente de acordo com a forma prescrita em lei. Se o ato perfeito a consequncia
disso que esse ato considerado vlido e eficaz.
b. Ato meramente irregular: um ato dotado de irregularidade sem consequncias ou de
irregularidade com sanes extraprocessuais. Essa irregularidade no to grave, ento
por mais que tenha sido o ato praticado em desacordo, esse ato meramente irregular ele
continua sendo considerado vlido e eficaz (smula 366, STF). Em regra, o edital deve
transcrever a denuncia ou pelo menos o resumo dos fatos.
c. Ato nulo: Diante da gravidade da irregularidade, passvel de anulao. Enquanto no
for reconhecida a nulidade, este ato continua vlido e eficaz (no direito processual a
nulidade deve ser declarada, ao contrario do direito material em que o ato nulo de
pleno direito). O ato processual presumidamente valido, portanto, enquanto no for
declarada a sua nulidade, esse ato continua gerando efeitos regulares (enquanto a
sentena sem fundamentao no for declarada nula, o acusado pode ser preso, pois a
sentena valida e eficaz). Ex: sentena desprovida de fundamentao - Quando se fala
em nulidade, por mais que a sentena esteja permeada de nulidade (desprovida de
fundamentao), a nulidade deve ser declarada. Ou seja, enquanto no for declarada a
nulidade a sentena valida e eficaz.
d. Ato inexistente: considerado pela doutrina como se fosse um no ato ( um fato, no
pode ser considerado um ato processual). Neste caso, no se discute a invalidao,
porque a inexistncia representa um defeito que antecede qualquer anlise sobre a
validade do ato processual. A gravidade to grave que esse ato no pode ser
considerado ato processual. Ex: sentena sem dispositivo.
OBS: Ao contrrio do ato nulo, o ato inexistente jamais estar sujeito a convalidao.
Quando um ato praticado inicialmente de maneira defeituosa por algum motivo
esse ato defeituoso esse defeito acabar sendo convalidado, sanado, corrigido.
O ato nulo pode ser convalidado. Ex: sentena nula pode ser convalidada pelo
decurso do tempo. O transito em julgado de sentena absolutria sem fundamentao
tem condo de convalidar essa nulidade. Depois do transito em julgado de sentena
absolutria no se tem mais instrumentos disponveis para questionar a validade.

221

O ato inexistente tamanha a gravidade, essa inexistncia pode ser declarada a

qualquer momento, mesmo aps o transito em julgado. O vicio da inexistncia de tal
gravidade que essa inexistncia pode ser declarada a qualquer momento.
4 Conceito de nulidade
A palavra nulidade utilizada no processo com 2 significados distintos:
1. Nulidade como sinnimo de sano processual de ineficcia do ato defeituoso. Esta a
posio adotada por grande parte da doutrina. como se tirssemos a eficcia do ato de
produzir seus efeitos regulares. A nulidade a sano aplicada ao ato processual
defeituoso, privando-o de produzir seus efeitos regulares.
2. Nulidade como sinnimo de defeito do ato processual. A nulidade usada como
adjetivo, significando que o ato foi praticado em desacordo com o modelo processual,
sendo, portanto, passvel de anulao (absoluta ou relativa).

222

Goinia, 20 de junho de 2013.

AULA 13
NULIDADES
5 Espcies de nulidades
O processo penal no trabalha com a categoria de anulabilidade, mas apenas com
nulidade relativa e nulidade absoluta.
Nulidade absoluta
Nulidade relativa
Quando se trata de nulidade absoluta Quando se trata de nulidade relativa h
costuma-se dizer que o prejuzo seria consenso na doutrina e jurisprudncia no
presumido. E essa a posio majoritria. sentido
Geralmente

nulidade

absoluta

de

que

prejuzo

deve

ser

est comprovado. Se a pessoa arguir a nulidade

relacionada a violao a preceito de natureza de determinado ato processual, caber ao

constitucional,

como

se

viola

preceito prprio requerente demonstrar o prejuzo

constitucional o prejuzo acabaria sendo causado em virtude da inobservncia da

presumido. Ex: pessoa foi condenada sem ter forma prevista em lei. Ex: art. 226, CPP: o
tido direito ampla defesa.

artigo mais desprezado no dia a dia do frum

Quando se fala que esse prejuzo seria criminal. Na viso do STJ no caso do art.
presumido, duas observaes importantes:

226, CPP, o STJ entende que se trata de uma

Essa presuno de prejuzo seria uma mera nulidade relativa (HC 127000).
presuno de natureza relativa. O prejuzo Crtica:

na

prtica

dificilmente

voc

presumido, mas a parte contrria pode tentar consegue provar esse prejuzo, pois ele
demonstrar que naquele caso concreto esse muito hipottico, muito abstrato. difcil
prejuzo presumido no teria ocorrido. Ex: provar que algo diferente teria acontecido se
STJ,

HC

227263:

determinado a forma prevista em lei tivesse sido

desembargador foi tido como suspeito (causa observada. Assim, quando no se consegue
de nulidade absoluta). S que o voto do comprovar o prejuzo, a nulidade no
desembargador suspeito no determinou no reconhecida (Aury Lopes).
resultado final (no surtiu diferena). Assim,
o STJ entendeu que no caso concreto aquele
prejuzo presumido no estaria presente
ento o STJ deixou de reconhecer a nulidade,
mesmo sendo espcie de nulidade absoluta.
Cuidado com alguns julgados recentes do
223

STF. O STF em alguns julgados vem dizendo

que o prejuzo deve ser comprovado mesmo
nas hipteses de nulidade absoluta (RHC
110623).
Momento da arguio: a nulidade absoluta Em se tratando de uma nulidade relativa, a
ela pode ser arguida a qualquer momento, nulidade

relativa

deve

ser

arguida

pelo menos at o trnsito em julgado da oportunamente sob pena de precluso. Ou

sentena. Quando se trata de nulidade seja, se no arguir a nulidade no momento
absoluta essa nulidade pode ser arguida a oportuno haveria a precluso. Ex: leitura dos
qualquer momento, ou seja, a nulidade quesitos: o juiz pergunta se as partes tem
absoluta no convalidada (saneada) pelo alguma impugnao. Se a pat ficar calada a
decurso do tempo.

jurisprudncia entende que haveria precluso.

O trnsito em julgado uma sanatria geral. O que seria esse arguida oportunamente?
A partir no momento que se opera o transito qual seria o momento oportuno para a
em

julgado

todos

os

vcios

seriam arguio de nulidade relativa?

convalidados.

Esse momento oportuno est previsto no art.

Transito em julgado: nica hiptese de 571, CPP. Geralmente o momento para

convalidao

aplicvel

nulidades arguio de nulidade relativa a primeira

absolutas, pois a prpria CF protege a coisa oportunidade subsequente que a parte tiver
julgada.

para se manifestar no processo. Todos os

Ateno: Em se tratando de sentena incisos do art. 571 precisam ser lidos de

condenatria
(absolve

ou

absolutria

inimputvel

imprpria acordo com as mudanas que o CPP sofreu

sujeitando-o

a ao longo dos anos. Ex: art. 571, II, CPP (o

medida de segurana), uma nulidade absoluta art. 500 a que se refere o inciso II do art. 571
pode ser arguida mesmo aps o trnsito em foi revogado. Esse antigo art. 500 tratava
julgado por meio de reviso criminal ou HC.

sobre as alegaes finais, que, com a reforma

A regra que com o trnsito em julgado no processual, passaram a ser alegaes orais e
se pode mais arguir nem mesmo a nulidade esto previstas no art. 403, CPP. assim,
absoluta. Mas na sentena condenatria e quando o inciso II se refere ao art. 500 na
absolutria impropria o ordenamento jurdico verdade ele se refere ao art. 403, CPP).
coloca instrumentos capazes de questionar
essa nulidade absoluta (exceo assertiva
de que o trnsito em julgado seria uma
sanatria geral em relao s nulidades
224

absolutas). Art. 621, CPP (nulidade de

natureza absoluta, pois se ela no foi arguida
oportunamente teria acontecido a precluso).
A reviso criminal poder ser ajuizada
exclusivamente em favor da defesa. No
possvel reviso criminal em favor da
sociedade.
Convalidao: Ato que foi praticado de
maneira defeituosa, mas que por algum
motivo produzir seus efeitos.
A pessoa como defensora deve arguir a
nulidade de imediato?
Se o ru est preso, e a orem provem de juiz
absolutamente incompetente obvio que o
defensor deve questionar isso de imediato.
Se o ru estiver solto para que arguir a
nulidade absoluta? Quanto mais tarde a
nulidade for arguida melhor para o cliente
pois ele pode ser beneficiado com futura
prescrio.
Hipteses de nulidades absolutas:

Hipteses de nulidades relativas:

- Quando houver violao de normas - Quando houver violao de norma protetiva

constitucionais

ou

convencionais.

A de interesse das partes. Algumas normas

conveno americana de direitos humanos existem para tutelar os interesses das partes.
tem cada vez mais importncia (status Geralmente quando se trata de matria
normativo supralegal).

probatria o interesse das partes, assim,

- Nulidades previstas no art. 564 no eventual violao em matria probatria

ressalvadas pelo art. 572, CPP, quais sejam nulidade relativa. Ex: nus da prova. Ex:
art. 564, I e II, CPP: I - por incompetncia carta precatria: basta a intimao da
absoluta, suspeio ou suborno do juiz; II - expedio da carta precatria. Caber parte
por ilegitimidade de parte. Art. 564, CPP: saber a data de audincia no juzo deprecado.
traz rol exemplificativo de nulidades de Assim, as partes no precisam ser intimadas
natureza absoluta e relativa ver artigo 572. quanto data de audincia do juzo
As nulidades do art. 564 a que o art. 572, deprecado. A ausncia dessa intimao
225

caput, se referem tratam se de nulidades nulidade relativa. Smula 273, STJ e sumula
relativas.).

155, STF: isso se d porque pode ser que a

testemunha no saiba de nada, no v
contribuir em nada para o deslinde do
processo.
- Nas nulidades do art. 564, CPP ressalvadas
no art. 572, CPP, quais sejam: art. 564, III,
de e, segunda parte, g e h, e IV.

6 Princpios
6.1 Princpio do prejuzo (pas de nullite sans grief)
Princpio do prejuzo: No haver nulidade sem prejuzo. Art. 563, CPP.
O respeito forma, tipicidade dos atos processuais importante: confere a
todos os evolvidos na relao processual segurana jurdica. Agora cuidado para no se
apegar forma como finalidade ultima do processo. A forma existe porque o legislador
acredita que ela seja a melhor forma para se atingir o resultado, se a forma no foi
respeitada pode ser que no existe prejuzo, se no existe prejuzo no se deve decretar a
nulidade. Ex: inverso da ordem de oitiva das testemunhas: primeiro deve ouvir as
testemunhas de acusao e depois as de defesa. No pode, pelo menos em regra,
inverter essa ordem. Todavia, se porventura o juiz inverter a ordem, para haver a
nulidade depende da comprovao do prejuzo. Se no houver prejuzo no haver
nulidade (ex: ouve testemunha de defesa primeiro que no sabia nada).
6.2 Princpio da instrumentalidade das formas
Esse princpio importante para o processo civil e penal. A ideia desse princpio
de que a forma foi criada para atingir determinada finalidade. A forma no a
finalidade ultima do processo. A forma foi criada para que determinado objetivo fosse
atingido (no caso do processo a busca pelo processo justo). Assim, se a forma no foi
observada, mas mesmo assim o objetivo foi atingido no h que se declarar a nulidade.
Se o ato processual atingiu a sua finalidade no h porque invalidar o ato processual.
Ex: art. 570, CPP: a finalidade da citao, intimao e notificao concretizar o
contraditrio, dar cincia parte de ato processual, permitindo a sua reao. Vcios de
comunicao nos atos processuais violam o contraditrio, violam a ampla defesa. Se a
pessoa no foi citada ela no toma conhecimento do processo penal, ento ela no se
226

defende. O vicio na citao d ensejo a nulidade absoluta. Todavia, mesmo que haja
defeito na citao, se a parte comparecer antes do ato consumar-se o vicio estar sanado.
Assim, no h porque se declarar a nulidade, teremos neste caso o princpio da
instrumentalidade das formas.
6.3 Princpio da eficcia dos atos processuais
No direito privado (direito civil), um ato nulo no produz efeitos, ento essa
nulidade automtica. Ex: se a criana celebra contrato o ato nulo de pleno direito:
nulidade automtica, dispensa deciso judicial declarando essa nulidade expressamente.
No processo penal por mais que determinado ato seja contaminado por nulidade,
enquanto essa nulidade no for expressamente declara e reconhecida o ato continuara
produzindo os seus efeitos regulares. Ex: oficial de justia tem mandado de priso: um
juiz eleitoral decretou priso preventiva sem fundamentao por crime militar. Por mais
absurda qu seja a deciso sem fundamentao, por mais que seja incompetente o juiz, o
ato processual presumidamente eficaz, ento vai continuar produzindo seus efeitos
regulares, pelo menos at que algum juiz ou Tribunal declare a nulidade desse ato.
Princpio da eficcia dos atos processuais: no mbito processual, os atos nulos
continuam a produzir seus efeitos regulares enquanto no houver uma deciso judicial
expressamente declarando a invalidao do ato, privando-o de sua eficcia para produzir
efeitos no mundo jurdico.
6.4 Princpio da restrio processual decretao da ineficcia
Esse princpio est relacionado ao questionamento: se ainda d para reconhecer a
nulidade do ato.
Princpio da restrio processual decretao da ineficcia: a invalidao de um
ato processual somente pode ocorrer se houver instrumento processual adequado e se o
momento ainda for oportuno. Por mais que um ato processual esteja contaminado, de
nada adianta o ato processual ser defeituoso se no tivermos um instrumento processual
para o reconhecimento da nulidade ou se o momento no for mais oportuno para o
reconhecimento da nulidade. Caso contrrio, o ato processual presumidamente eficaz.
Ento por mais que haja defeito ou vicio, se a nulidade no tiver como ser questionada
por causa que no tem instrumento processual adequado ou se no o momento ainda
for oportuno haveria restrio processual decretao da eficcia. Ex: nulidade absoluta
pode ser questionada depois do transito em julgado? Depois do trnsito em julgado o
227

ordenamento jurdico prev algum instrumento para questionar essa nulidade? Quando
sentena condenatria e absolutria temos o HC e reviso criminal. Nesse caso uma
nulidade absoluta pode ser questionada porque h instrumento processual. Sentena
absolutria prpria no tem instrumentos processuais para questionar nulidade absoluta.
6.5 Efeito da causalidade
Por conta deste princpio a nulidade de um ato provoca a invalidao dos atos
que lhe forem consequncia ou decorrncia. quase que um raciocnio de nexo de
causalidade. O procedimento umas sequencia de atos determinados de maneira
concatenada objetivando a consecuo de resultado final que a prolao de sentena.
Pode ser que um ato processual seja nulo, assim tem que observar se h relao de
nulidade entre o ato nulo e outros atos processual. Se tiver, todos os atos processuais a
ele relacionados sero contaminados por essa nulidade. Art. 573, 1, CPP. A nulidade
de um ato no consequentemente acarretar na nulidade dos atos subsequentes, para
haver a nulidade tem que ter nexo. Ex: foi expedido carta precatria para ouvir
testemunha. A testemunha foi ouvida sem defesa tcnica (o juiz no nomeou advogado
dativo para acompanhar a oitiva da testemunha). Esse ato nulo, mas os demais atos
probatrios no forma contaminados. A oitiva foi declarada nula, mas ela no tem
relao de causalidade com outros depoimentos colhidos durante a instruo probatria.
Agora se o vicio foi na citao, o restante do processo tambm ser anulado. A citao
nula vai contaminar todos os atos processuais subsequentes. Ento todos os atos
processuais subsequentes consequentemente sero anulados (h relao de causalidade).
Se a citao nula, para a doutrina a nulidade originria. S que nesse caso h um
nexo casual, assim teremos uma nulidade derivada (STJ, HC 50875; HC 28830).
Quando h relao de casualidade os atos subsequentes devem ser anulados. A
contrrio senso, os atos que no tiverem nexo, no devem ser anulados.
6.6 Princpio da conservao dos atos processuais ou confinamento da nulidade
Confinamento da nulidade.
Quando houver nexo casual os atos que dependam daquela nulidade originria
esto contaminados. Quando no h nexo causal, no h relao de dependncia entre o
ato originrio e o ato seguinte dever ser conservada a eficcia daquele ato processual.
Art. 248, CPC. Ex: juiz na fundamenta a condenao do acusado na sentena, s que na
hora de fixar a pena ele aumenta a pena e no apresenta a justificativa. Se o Tribunal
228

anular a sentena ele vai fundamentar somente a parte relacionada dosimetria da pena,
aproveitando o restante da sentena.
6.7 Princpio do interesse
Princpio do interesse: Nenhuma parte pode arguir nulidade referente
inobservncia de formalidade que interesse apenas parte contrria.
Se eu estou arguindo nulidade eu tenho que provocar para o magistrado que eu
tenho interesse naquela formalidade que deixou de ser observada no caso concreto. Ex:
Ausncia do MP no interrogatrio judicial: promotor ausente ao interrogatrio judicial.
O promotor no questiona nada, mas a defesa vai. Os Tribunais dizem que a presena do
promotor s pode ser questionada pelo prprio MP (contraria interesse do MP), a defesa
no pode questionar essa nulidade, pois ela atende ao interesse da acusao e no da
defesa.
Observaes:
Este princpio no se aplica s nulidades absolutas. Quando estamos diante de
nulidade absoluta estamos diante de violao de norma protetiva de interesse pblico.
Se a norma protege interesse pblico, qualquer parte pode questionar.
Este princpio no se aplica ao MP. Esse princpio no se aplica porque de
acordo com a CF ao MP incube a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais
indisponveis, dentro os quais a liberdade de locomoo. Assim, o MP deve preocupar
com os direitos do acusado. Assim o MP pode arguir nulidades absolutas, relativas que
interesse ao MP e que interesse defesa. Ex: promotor no jri alegue a nulidade da
defesa, visto que a defesa do acusado foi vaga e genrica.
6.8 Princpio da boa-f ou lealdade
Art. 565, CPP:
Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa,
ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s
parte contrria interesse.

Esse princpio da boa-f aplica-se somente s nulidades relativas. No se aplica

s nulidade absoluta, pois a nulidade absoluta tutela norma de interesse pblico, assim,
mesmo que determinada parte tenha produzida essa nulidade, ela poder ser arguida por
ela.

229

Art. 212, CPP: hoje quem pergunta primeiro pelo exame direto e cruzado so as
apete e o juiz complementa a inquirio. Na pratica os juzes tem resistido aplicao
do art. 212, CPP. assim, em alguns juzos, o juiz pergunta para o advogado se ele pode
perguntar primeiro e o advogado concorda. Nessas situaes, por mais que a forma
prescrita em lei no tenha sido observada, a parte concordou com isso, portanto, no
pode arguir a nulidade.
7 Reconhecimento das nulidades
7.1 Na primeira instncia
Uma nulidade pode ser reconhecida na primeira instncia se houver arguio
pelas partes.
Uma nulidade pode ser reconhecida de ofcio na primeira instncia? Em caso
afirmativo qual espcie de nulidade pode ser reconhecida pelo juiz?
No processo penal, mesmo diante d e nulidade relativa o juiz no mero
expectador. No processo penal lidamos com interesses de natureza indisponvel dos dois
lados da relao processual: interesse indisponvel do Estado na persecuo penal e
interesse indisponvel do acusado na sua liberdade de locomoo.
Assim, o juiz penal pode declarar de ofcio tanto nulidade absoluta quanto
nulidade relativa. Art. 252, CPP:
Art. 251. Ao juiz incumbir prover regularidade do processo e manter a
ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora
pblica.

O juiz obrigado a zelar pela regularidade do processo, portanto, pela

inexistncia de nulidades. Ex: Art. 423, I, CPP: o juiz de ofcio poder declara nulidade
absoluta e relativa e ordenar diligncia para evitar possvel reconhecimento futuro de
nulidade.
7.2 Na segunda instncia
Na hora que o Tribunal julga um recurso o Tribunal no tem a mesma liberdade
que o magistrado de primeira instncia. No julgamento de um recurso, o juzo ad quem
fica restrito ao objeto da impugnao. Na hora que o Tribunal aprecia um recurso,
aplica-se o chamado efeito devolutivo. O Tribunal no tem a mesma liberdade, pois o
Tribunal somente pode analisar aquilo que foi objeto de impugnao (efeito devolutivo)

230

Recurso de oficio: reexame necessrio. Decises que somente produziro efeitos

aps o reexame necessrio. Nesses recurso o efeito devolutivo amplo, o Tribunal
livre para declarar qualquer nulidade, pois ele reexamina toda a matria. Smula 160,
STF:
Smula n 160
nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida
no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

OBS: Nos casos de recurso de ofcio o Tribunal livre para reconhecer qualquer
nulidade, seja ela favorvel ou prejudicial defesa. como se todo o conhecimento da
matria fosse devolvido ao Tribunal. O Tribunal age como juiz de primeira instncia.
OBS: No julgamento de um recurso interposto pela acusao, o Tribunal livre para
reconhecer qualquer nulidade em prejuzo do acusado, desde que o conhecimento desse
vcio tenha sido expressamente devolvido apreciao do juzo ad quem.
OBS: No julgamento de um recurso interposto pela acusao ou pela defesa, o Tribunal
livre para reconhecer qualquer nulidade em benefcio do acusado, ainda que a matria
no tenha sido devolvida ao conhecimento do juzo ad quem, haja vista o princpio da
reformatio in melius. O Tribunal no pode prejudicar o acusado no julgamento do
recurso, de ofcio, a no ser quando a acusao impugnar. Agora quando essa nulidade
vem para beneficiar o acusado o prprio Tribunal pode conceder HC de oficio, portanto
obvio que ele pode reconhecer nulidade capaz de beneficiar o acusado, mesmo que
isso no tenha sido devolvido o Tribunal. Art. 617, CPP:
Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto
nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser
agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.

Art. 617: Recurso exclusivo da defesa a situao do acusado no pode ser

agravada. Interpretando o art. 617 a contrario senso: se for para beneficiar pode faze-lo
mesmo que no haja questionamento nesse sentido (princpio da reformatio in melius).

231

Goinia, 24 de junho de 2013.

AULA 14
SENTENA
Coleo saberes do direito: livro do LFG sobre o procedimento do jri.
1 Atos jurisdicionais
Atos jurisdicionais = quando o juiz pratica atos tpicos de jurisdio.
Atos jurisdicionais:
1 - Despachos
2 - Decises interlocutrias
3 - Sentenas
2 Despacho
Despacho = ato de mera movimentao do processo. O despacho pode ser praticado por
um juiz ou servidor do judicirio com delegao do juiz. O servidor da justia por
receber delegao do juiz para proferir despachos.
Em regra no cabe recurso contra despacho, pois o despacho no tem contedo
decisrio, ele mera movimentao do processo.
Exceo: cabe recurso na seguinte situao: Despacho tumulturio ou abusivo
permite recurso. Ex: juiz determina ato que no era para aquele momento (tumulto
procedimental). Inverso da ordem de ouvir testemunhas tambm um exemplo de
tumulto. Cabe correio parcial contra o despacho tumulturio ou abusivo. O recurso
cabvel a correio parcial.
Cabe embargos de declarao contra despacho? No.
Existe despacho confuso, contraditrio, omisso, todavia a medida cabvel no
os embargos, o advogado deve simplesmente fazer uma petio pedindo o aclaramento
no despacho (direito de petio).
No existe coisa julgada em relao a um despacho, ele no tem contedo
decisrio, por isso no se pode falar em coisa julgada.
3 Decises interlocutrias
No h como confundir deciso interlocutria com sentena. Quando se fala em
decises, necessariamente estamos falando em deciso interlocutria.

232

Deciso interlocutria: a deciso que no encerra o processo. toda deciso

interlocutria que est entre o inicio do processo e o final dele (sentena que arquiva,
que encerra). As decises interlocutrias no terminam o processo.
Sentena a deciso que termina o processo, que encerra o processo. Toda
sentena termina o processo, no importa se julga o mrito ou no. sentena: ato do juiz
que encerra o processo.
Alguns doutrinadores classificam as decises como interlocutrias e definitivas.
Para LFG isso no possvel pois se a deciso definitiva em verdade trata-se de
sentena.
Existe 3 modalidades de deciso interlocutria:
1 - Deciso interlocutria simples: a deciso que no encerra o processo, no conclui
nenhuma fase do procedimento e no julga pedido incidental. Essas decises tem
contedo decisrio, mas no tem tanto reflexo. Ex: recebimento de denncia o
recebimento de denncia no encerra processo, no conclui fase do procedimento e no
julga o mrito de pedido incidental, portanto deciso simples. Ex: quando o juiz
determina a oitiva de testemunha.
Em regra no cabe recurso contra a deciso interlocutria simples, todavia cabe
excees. Ex: recebimento de denncia no cabe em recurso, todavia quando o juiz
recebe denncia inepta cabe HC para trancamento da ao penal.
2 - Deciso interlocutria mista no terminativa: a deciso que encerra uma fase do
procedimento, ou seja, no encerra o processo (at porque se encerrasse o processo seria
sentena), no julga pedido incidental. Ex: pronncia (o juiz encerra a primeira fase do
procedimento). A pronuncia no encerra o processo, pois ela manda o processo para
julgamento no plenrio do jri (inicia-se nova fase). Recurso contra a pronuncia o
RESE.
3 Deciso interlocutria mista terminativa ou deciso terminativa: a que julga um
pedido incidental. Ou seja, no julga o mrito final, ela julga algo incidental, no
termina o processo. Chama-se deciso terminativa porque encerra o incidente, mas no
encerra o processo principal, julga, termina pedido incidental. Ex: no processo de
execuo a unificao de penas no encerra o processo de execuo, apenas julga um
incidente: a unificao. Ex: livramento condicional: o juiz decide pedido incidental,
mas no extingue a execuo. Ex: restituio de coisas apreendidas: quando o juiz julga
isso ele no est encerrando o processo de conhecimento, ele apenas decide incidente.
Ex4: priso preventiva ou liberdade provisria: pedido incidental, no julga o mrito do
233

processo. Eventuais recursos: se a situao est no art. 581, CPP cabe RESE ou
preliminar de apelao ou HC.
Esse tema no ensinado assim por todos os doutrinadores. H autores que
admitem deciso que encerra o processo, o que para LFG, se encerrou o processo
sentena.
4 Sentena
Para o processo penal sentena a deciso que encerra, termina o processo. O
conceito de sentena do processo civil diferente (abarca situaes que se chamam de
sentena que no encerra o processo).
Espcies de sentena dentro do processo penal:
1. Sentena terminativa ou sentena formal: a sentena terminativa encerra o processo,
porm ela encerra o processo sem condenar ou absolver o ru. Ela termina o processo
por razes processuais. uma sentena no sentido formal porque encerra o processo,
no porque absolveu ou condenou, simplesmente encerra o processo por razes
processuais. Ex: quando o juiz acolhe a exceo da coisa julgada: o juiz encerra o
segundo processo sem condenar e sem absolver. Ex: exceo de litispendncia: j tem
processo em andamento com os mesmos fatos (ningum pode ser processado pelos
mesmos fatos), logo p segundo processo no pode seguir. Quando o juiz aceita a
exceo de litispendncia ele encerra o processo por razes processuais.
Boa parte da doutrina no v isso como sentena. Boa parte da doutrina
considera isso como deciso terminativa. Para LFG no pode chamar isso de deciso
porque ligamos deciso com interlocutria e tudo o que encerra o processo sentena
(sentena diferente de deciso).
A deciso terminativa termina pedido incidental.
2. Sentena condenatria: uma sentena em sentido material. Sentena material a que
condenada ou absolve. A sentena formal a que no condena e nem absolve. Existe
sentena condenatria quando o juiz julga o pedido procedente (total ou parcial).
Polmica: art. 385, CPP. MP pede absolvio. Nas alegaes finais o MP acha que no
tem provas e pede a absolvio. Pelo art. 385 no h duvida de que o MP pode pedir a
absolvio.
O juiz est vinculado a esse pedido? Ou seja, o pedido de absolvio do MP
vincula o juiz?
234

1 corrente: o juiz livre, ele acolhe ou no, mesmo tendo pedido absolutrio do MP (:
art. 385, CPP). adotar esta corrente para prova de delegado, promotor, juiz.
2 corrente: o juiz tem que absolver, o pedido do MP vinculante, pois com o pedido de
absolvio no existe mais parte acusatria. Assim, por fora do principio acusatrio,
no havendo parte acusatria o juiz no pode condenar. O juiz no pode violar o
princpio acusatrio, sem parte acusatria no existe possibilidade de acusao. Esta
corrente deve ser adotada em prova de defensor. O LFG adota esta corrente. O juiz no
pode condenar por falta de parte acusatria.
3. Sentena absolutria: absolutria quando o juiz julga improcedente o pedido. Ns
temos duas espcies de sentena absolutria:
3.1- Sentena absolutria prpria: quando o juiz absolve e nenhuma consequncia
resulta para o acusado. Ex: absolvio por falta de provas.
3.2 Sentena absolutria impropria: o juiz absolve mas aplica medida de segurana.
Isso quando se trata de ru inimputvel por loucura. Neste caso o ru absolvido por ser
inimputvel, mas ele recebe medida de segurana (sano penal). Medida de segurana
traz consequncias jurdicas srias. Ex: internao ( como se fosse um presdio).
4. Sentena declaratria de extino da punibilidade (sentena declaratria extintiva da
punibilidade): o juiz no condena, no absolve, ele reconhece causa extintiva de
punibilidade. Ex: juiz reconhece a prescrio, quando o ru morre, quando o juiz
concede o perdo judicial (pai que mata filho no trnsito). A sentena apenas declara
extinta a punibilidade. Smula 18, STJ: esclarece a natureza jurdica da sentena que
concede o perdo judicial ela declaratria extintiva da punibilidade.
5. Sentena que julga o mrito de ao autnoma (HC, reviso criminal, MS): quando o
juiz julga o mrito de ao autnoma esse juiz nem condena, nem absolve, nem julga
extinta a punibilidade. uma sentena distinta.
6. Sentena constitutiva: quando o juiz concede a reabilitao criminal constitui uma
nova situao jurdica do ru que foi reabilitado. Antes o ru foi condenado, passe-se o
lapso de tempo de dois anos e ele pode pedir a reabilitao.

235

7. Sentena homologatria do acordo da conciliao penal dentro dos juizados criminais:

uma sentena que homologa acordo das partes. regida pela lei 9099.
Classificaes das sentenas:
1 - Sentena simples: sentena proferida por juiz monocrtico, juiz nico.
2 - Sentena subjetivamente plurima: a sentena que vem de rgo colegiado. Ex: de
turma de tribunal, de cmara de Tribunal. Quando o rgo colegiado a sentena que
eles proferem acordo. Essa sentena se chama de acordo.
3 - Sentena subjetivamente complexa: quando h a participao de distintos rgos.
Ex: jri: a sentena jurados + juiz (jurados decidem condenar, o juiz tem que fixar a
pena).
4 - Sentena material: a que julga o mrito principal (condena ou absolve).
5 - Sentena formal ou terminativa: encerra o processo por razes processuais, nem
condena e nem absolve, mas extingue o processo.
6 Sentena autofgica ou sentena de efeito autofgico: a sentena que reconhece o
crime e que em seguida julga extinta a punibilidade. Ela autofgica porque se
reconhece o crime tinha que condenar, mas no, ela julga extinta a punibilidade. Ex:
sentena que concede o perdo judicial: reconhece o crime, mas concede o perdo (o
poder punitivo do Estado desaparece). No acontece esse fenmeno na prescrio
retroativa. Quando o juiz reconhece a prescrio retroativa o juiz no profere uma nica
sentena, primeiro ele condena, depois ele tem que esperar os prazos recursas, passados
os prazos recursais o juiz profere uma segunda sentena dizendo que houve a prescrio
retroativa. So duas sentenas: uma condenatria e outra extintiva da punibilidade. No
perdo judicial uma nica sentena, por isso ela autofgica. Na prescrio retroativa
no sentena autofgica pois uma sentena apenas.
7 - Sentena branca: Sentena que remete questo internacional para o julgamento do
Tribunal. No existe esta possibilidade no Brasil: o juiz no pode remeter nenhuma
questo para o Tribunal, a jurisdio inderrogvel, o juiz tem que julgar, do contrario
fere o princpio da inderrogabilidade de jurisdio, por isso que ela no existe no Brasil.
O juiz no julga a questo internacional e quem julga o Tribunal.
8 - Sentena vazia: sentena sem fundamentao. Essa sentena e nula por violar
preceito constitucional (art. 93, CF).
9 - Sentena suicida ou incoerente: quando o dispositivo da sentena conflita com a
fundamentao. Ex: na fundamentao o juiz absolve e no dispositivo condena.
236

10 - Sentena executvel: a sentena que pode ser executada imediatamente, no tem

que esperar nada. Ex: ru absolvido: execuo imediata, se o ru est preso ele tem que
ser liberado na hora.
11 - Sentena no executvel: a sentena cujos efeitos dependem de recursos. Ex:
sentena condenatria: no gera automaticamente na priso, ela s pode ser executada
depois do transito em julgado, ela depende da coisa julgada. Cuidado: o Tribunal pode
determinar priso cautelar, por razes cautelares, mas no por fora da sentena.
12 Sentena aditiva: a que complementa texto legal vago, indeterminado. E cria
critrio complementar. ex: cria o prazo de 30 dias no caso de crime continuado.
A forma da sentena est descrita no texto legal: princpio da tipicidade das
formas: relatrio, fundamentao e dispositivo.
Natureza jurdica da sentena:
O juiz declara o direito ou ele cria?
Posio clssica: o juiz s declara o direto, pois quem cria o legislador.
Posio moderna: o juiz cria o direito, ele cria regras jurdicas. Ex: no crime continuado
a jurisprudncia inventou que o crime s pode ser continuado se for cometido no lapso
de 30 dias. Criou aqui uma regra jurdica, dentro do vcuo do legislador. Aqui fala-se
em sentena aditiva: a que complementa texto legal vago, indeterminado.
Sentena substitutiva ou manipulativa: sentena do juiz que inventa o direito, que cria o
direto em no. Aqui no complemento de texto jurdico vago. No existe texto
jurdico., o legislador nunca cuidou dessa mat4eria. Vem o juiz e cria direito. ex:
descumprimento de transao penal: cabe denncia. Que inventou essa regra da
denuncia no descumprimento de transao penal foi a jurisprudncia, no est escrito na
lei. Assim, neste caso temos uma deciso manipulativa ou substitutiva, pois o juiz
substitui ao legislador. Isso muito polmico pois aqui se fala em ativismo judicial (isso
se deu em relao unio homoafetiva, na sumula vinculante 11: o STF est inventando
coisa sem base do ponto de vista legislativo).
A sentena equivocada a deciso anulada ou reformada?
Quando h erro in procedendo (o juiz procedeu mal) a sentena anulada. Ex: o juiz
no observou o sistema trifsico da pena (art. 68): o juiz procedeu mal. O Tribunal
anula.
Erro in judicando (erro na valorao das provas, julgou mal, valorou mal): quando h
erro in judicando o Tribunal reforma, julga de acordo com o que acha correto.

237

Publicada a sentena (no plenrio, em audincia, ou escrivo fez a juntada) tem

um princpio da imodificabilidade da sentena. A sentena no pode ser modificada.
Excees (o mesmo juiz que proferiu a sentena pode modificar a sentena):
1 - Para corrigir inexatides materiais. Ex: nome mal escrito (era luiz com z e colocaram
luiz com S).
2 - Erro de clculo. Ex: 1 ano de pena + 1/3 = 2 anos. Errado. na verdade 1 ano e 4
meses.
3 - Embargos de declarao. Aqui o juiz faz o aclaramento, acolhendo os embargos
modificando a sentena j publicada.
4 O juiz pode modificar a sentena se surge lei nova favorvel ao ru. O prprio juizn
pode aplicar a lei nova, dando o benefcio da lei nova, ele no vai sentenciar novamente.
O beneficio da lei nova favorvel pode ser aplicado pelo prprio juiz, o juiz no vai
julgar novamente, ele apenas vai aplicar o beneficio da lei nova. Ex: lei nova diminui a
pena.
5 Coisa julgada no processo penal
Coisa julgada: garantia da imutabilidade da sentena e dos seus efeitos.
Premissa fundamental para que exista coisa julgada: precluso das vias recursais.
Ou seja, quando no cabe mais recurso tem-se a coisa julgada. No dia que vence o
ultimo recurso, no h mais que se falar em possibilidade de modificar (coisa julgada).
Teoricamente existe 2 espcies de coisa julgada:
- Coisa julgada formal: a garantia da imutabilidade da sentena que se projeta para
dentro do processo.
- Coisa julgada material: a garantia da imutabilidade da sentena que se projeta para
fora do processo.
Ou seja, depois da coisa julgada aquilo que foi decidido no pode ser modificado
nem dentro do processo, nem fora do processo (em outro processo).
Uma vez com coisa julgada formal, no se altera o decidido. Todavia, existe 4
situaes que se admite modificao, mesmo que haja coisa julgada:
1 - Para corrigir inexatides materiais.
2 - Erro de clculo.
3 - Embargos de declarao.
4 O juiz pode modificar a sentena se surge lei nova favorvel ao ru.

238

Coisa julgada material: em outro processo no se pode rever aquilo que foi
julgado.
O fundamento da coisa julgada formal e material a segurana jurdica, pois se
no houvesse a cosia julga os litgios se eternizariam, nunca acabariam, a parte vencida
sempre estaria recorrendo, e nunca se terminaria o litigio.
Hoje a doutrina processual moderna no v tanta importncia na distino entre
coisa julgada formal e material, todavia para prova importante.
Funo negativa da coisa julgada: impede o reinicio do processo. Impede a
rediscusso da causa. aqui vigora o ne bis in idem. Ou seja, ningum pode ser
processado duas vezes pelo mesmo fato. no cabe novo processo sobre aquilo que j
tem coisa julgada. Exceo: reviso criminal. No processo penal existe reviso criminal
exclusivamente pro ru. Neste caso, ru condenado, apesar da coisa julgada, possvel
em algumas situaes entrar com reviso criminal. Reviso criminal uma exceo do
bis in idem: na reviso vai rever aquele mesmo caso pela segunda vez porque houve
uma injustia no primeiro julgamento. Essa injustia no primeiro julgamento pode ser
revista, refeita por meio da reviso criminal. No existe reviso criminal pro societate,
pro MP, s existe pro reo. Ningum pode ser processado duas vezes, nem
concomitantemente, nem sucessivamente.
Exceo (situao em que o ru pode ser processado e condenado duas vezes
pelo mesmo fato e ambas as sentenas so vlidas):
Caso da extraterritorialidade da lei penal brasileira. Ou seja, fato ocorrido no exterior.
Ex: atentado contra presidente da repblica do Brasil: esse fato ser punido no exterior e
esse mesmo fato pode ser processado e punido no Brasil (extraterritorialidade). O ru
pode ser condenado no exterior e Brasil. Ambas condenaes so vlidas, o que
acontece uma compensao das penas (o que pagou no exterior debita aqui).
A reviso criminal uma exceo coisa julgada. Ela desfaz a coisa julgada. A
reviso uma garantia maior do que a coisa julgada, pois ela vem para corrigir injustia.
A reviso criminal ampara o inocente, por isso que ela desfaz a coisa julgada. Na
reviso se corrige injustia. A coisa julgada ampara a sentena.
A coisa julgada no processo penal absoluto ou relativa?
Se a sentena penal condenatria aqui ns temos coisa julgada relativa, pois
toda condenao penal pode ser revisada dentro de reviso criminal pro reo. Portanto,
condenatria sempre relativa. Existe possibilidade de reviso para corrigir injustia.
239

Se a sentena penal for absolutria ela faz cosia julgada absoluta, pois no existe
reviso criminal pro societate. Como no existe instrumento processual de rever
absolvio, mesmo que a absolvio seja a coisa mais injusta do planeta, essa
absolvio no pode jamais ser revista. No existe um instrumento processual, h aqui
uma conteno. Assim, neste caso a coisa julgada absoluta.
Smula 423, STF: nos cacos que cabe recurso ex officio (conseno HC,
reabilitao criminal) no h coisa julgada enquanto a sentena no for revista pelo
tribunal. A lei quer que nesses casos a sentena v para o Tribunal obrigatoriamente.
Quando se fala nos limites da coisa julgada temos que distinguir duas espcies
de limites:
Objetivos:
O que que transita em julgado?
O que faz coisa julgada a parte decisria da sentena, que a parte dispositiva
da sentena. Jamais a motivao, a fundamentao, o relatrio, elas no fazem coisa
julgada.
Transita em julgado o fato narrado e decidido. Esse o fato que esta amparado pela
coisa julgada. Logo fundamental ver o fato na denuncia e o decidido na sentena.
Um fato possui um trplice aspecto:
- Um pedido. Um pedido coligado a uma narrativa.
- Uma causa de pedir
- Partes
Quando se fala que ningum pode ser processado pelo mesmo fato, esse mesmo
fato significa a identidade trplice: pedido, causa de pedir e partes. Quando o pedido,
causa de pedir e partes so idnticos temos o mesmo fato.
Fata

narrado

julgado: furto.

e Coisa julgada. O ru Depois

foi
fruto.

julgado

pelo julgada

da

coisa Neste caso concreto

descobre-se o ru condenado por

que houve violncia furto

pode

no momento do furto processado

ser
outra

do carro (ru apontou vez?

arma de fogo para No

cabe

novo

vtima) portanto processo, pois aqui

trata-se em verdade ns
de roubo.

no

estamos

diante de fato novo,

240

surgiu circunstncia
nova

(circunstncia

do fato julgado). A
descoberta

de

circunstncia

no

permite
processo,

novo
ou

seja,

respeita-se a coisa
julgada. Se esse fato
no pareceu na sua
integralidade
Fato

narrado

julgado:

e Coisa julgada.

homicdio

problema do MP.
Descobre-se a outra possvel processar
morte.

o ru por esse novo

no trnsito (acidente

homicdio.

de transito: sujeito

novo

atropelou 2 pessoas

porque aqui temos

que

no

fato novo. O fato

acostamento: uma foi

novo permite novo

atropelada e ficou no

processo. A morte

acostamento e a outra

que ningum sabia,

foi

pelo

sujo corpo s foi

penhasco e no foi

encontrado depois da

encontrado o corpo,

coisa

portanto

embora ocorrido no

estavam

jogada

ningum

Cabe
processo

julgada,

sabia deste ultimo).

mesmo

O promotor somente

admite-se

denunciou por um

processo. Fato novo:

homicdio, pois sabia

nova morte, segundo

de um.

crime,

novo

homicdio.
coisa No
cabe

novo

Fato
julgado:

narrado
crime

leso corporal.

e Coisa julgada. Ru Depois

da

acidente,
novo

de foi condenado por julgada vem a morte processo, pois no

leso corporal grave.

superveniente

da existe

reviso
241

vtima (morreu em criminal

pro

decorrncia da leso societate. Se o ru foi

corporal).

condenado por leso

corporal, essa morte
posterior no altera a
cosia julgada, pois
para

alterar

precisaramos

de

reviso criminal pro

Fato

narrado

e Coisa julgada.

julgado: roubo.

MP.
Descobre-se que na Pode

haver

novo

data daquele roubo processo em razo do

houve

tambm

o estupro, pois trata-se

estupro. Isso no fez de novo fato. uma

parte do processo.

fato que no aparecia

no processo, no foi
julgado,

no

foi

narrado. Aqui temos

concurso material de
crimes: no mesmo
contexto

praticou

dois crimes distintos,

Fato

narrado

e Coisa julgada.

Descobre

no idnticos.
novo possvel

novo

julgado: sequestro de

sequestro da mesma processo pois trata-se

pessoa.

vtima pelo mesmo de fato novo esse

ru. O ru j tinha novo sequestro.
sequestrado a vitima
e foi condenado. 15
dias depois da coisa
julgada ele sequestra

Fato

narrado

e Coisa julgada.

novamente a vtima.
Descobre-se que o Neste caso no cabe

julgado: quadrilha ou

grupo

bando (art. 288, CP).

planejando.

continua novo processo, pois

o aqui estamos diante

242

mesmo

grupo,

o de crime permanente,

mesmo

planejamento.

permanncia

No permanece.

alteraram os crimes mesmo fato. no h

visados.

novo fato, ento no

se pode processar por
uma coisa pela qual
j foram condenados.
No

cabe

novo

processo em razo do
carter
Fato

narrado

julgado:

e Coisa julgada.

exerccio

permanente

Descobre-se

do crime.
fatos Fatos antigos fazem

antigos.

seja, parte da reiterao,

Ou

ilegal de medicina

anteriores

(crime

condenao.

Coisas no

exige habitualidade

que

foram processo.

art. 282, CP).

narradas na denncia, Todavia, se depois da

habitual,

portanto neste caso

no

mas que j existiam.

cabe

coisa

novo

julgada

descobre-se que o ru
mudou-se de cidade e
l pratica o exerccio
ilegal da medicina:
trata-se

de

fatos

novos, portanto, cabe

Fato

narrado

e Coisa julgada.

Descobre-se

novo processo.
depois Cabe novo processo

julgado: 3 roubos.

da coisa julgada que sobre

Ru

naquela noite houve roubo? Sim, pois o

praticou

roubos numa noite

(crime continuado).

o quarto roubo.

esse

quarto

quarto roubo fato

novo. Na execuo
penal o juiz pega o
processo antigo e o
novo

faz
243

uma

unificao de pena,
pois trata-se de crime
continuado.
Circunstncia nova no permite novo processo.
Fato novo permite novo processo.
Certido de bito falsa. Ru condenado apresenta ce3rtido de bito falsa e o
juiz com base nessa certido julga extinta a punibilidade. Quando se descobre a
falsidade, essa sentena extintiva da punibilidade vale (baseada em certido de bito
falsa)?
1 corrente: No Brasil no existe reviso criminal pro societate, logo a coisa julgada da
sentena extintiva da punibilidade tem que ser mantida. Assim, preserva-se a extino,
processando o ru por uso de documento falso. Essa a posio doutrinria. Seguir esta
corrente em prova de defensoria.
2 corrente: Para o STF, a deciso no vale, pois ela inexistente. Deciso inexistente
no produz valor jurdico, nem precisa declarar a inexistente. Portanto, a sentena deve
ser desentranhada dos autos e segue o processo contra o ru normalmente. O ato nulo
precisa ser declarado para parar de produzir efeitos. Em concurso de delegado, MP e
magistratura seguir esta corrente.
Ru processado como executor do crime. Foi pronunciado dessa maneira. No
plenrio do jri ele diz que no foi quem executou, que entregou a arma para seu amigo
matar ()ele diz que participe. No jri o ru julgado pelo o que foi pronunciado (no
caso executor). Todavia descobriu que em verdade ele participe. Esse ru pode ser
processado novamente? Sim, pois agora a causa de pedir diferente: a primeira causa
de pedir foi executor; a segunda causa de pedir foi partcipe (no ocorreu identidade do
mesmo fato: uma coisa pedir a condenao por ser executor, outra coisa pedir por ser
partcipe, a causa de pedir diversa, portanto cabe novo processo). No existe
impedimento para a causa nova, o ru no pode alegar a coisa julgada.
Transao penal no cumprida: houve transao penal no juizado. O juiz
homologou, fez coisa julgada e o ru descumpre a transao. Neste caso cabe denncia
segundo a jurisprudncia (STJ e STF). Temos aqui deciso manipulativa ou substitutiva
do legislador. Neste caso portanto, cabe novo processo. A coisa julgada no ampara o
ru aqui: o ru ser denunciado.
Filme risco duplo: mulher acusada por ter matado o marido. A mulher foi
condenada. Na verdade o marido no tinha morrido (era armao dele). Dentro do
244

presdio uma presidiria diz para essa mulher que quem condenado uma vez por um
crime no pode ser processada pelo mesmo crime e manda ela matar o marido. Essa expresidiria que cumpriu pena por homicdio que no houve, pode ser processada por
matar o marido efetivamente? Sim, mas preciso desfazer a coisa julgada por meio de
reviso criminal pro ru. O promotor entra com reviso para desfazer a coisa julgada do
processo, e depois processa-se por novo crime. O tempo de priso cumprido por fora
da deciso injusta pode ser debitado na nova pena? No, pois pena cumprida s pode ser
abatida de fatos pretritos, no pode ser debitados de fatos futuros, pois se assim fosse
quem cumpriu pena injustamente ficaria com crdito de pena, o que um absurdo: daria
margem para o sujeito praticar novos crimes. Somente pode se abater de fatos passados,
e no futuros. Deste modo, no caso a pessoa ser condenada novamente, no
compensar pena, mas ter direito a indenizao em dinheiro da pena passada. Na
prpria reviso os desembargadores j concedero a indenizao.
Subjetivos: a coisa julgada vale para o ru do processo. No vale para terceiras pessoas.
Ex: coautoria: um nico ru processado (A). o ru B no foi processado. A coisa
julgada no interfere em B, portanto, B ser processado.
O ru A processado absolvido. A absolvio de A beneficia B? A absolvio de
um coru pode beneficiar o outro dependendo da fundamentao da absolvio. Se o ru
A foi absolvido por fato atpico ser atpico para B, portanto o ru B no poder ser
processado (caso em que cosia julgada que beneficia outra pessoa que no participou do
processo). Se A foi processado e foi absolvido por faltas de provas, isso no impede o
processo contra B. Essa coisa julgada, neste caso, no beneficia B, pois a falta de provas
individual, analise que fica para ser feita individualizadamente.
Execuo da sentena penal contra terceiros:
O processado foi um, quem tem que pagar os danos outro. Ex: funcionrio de
empresa que negligentemente mata pedestre durante o uso do carro da empresa. O
processado criminalmente o funcionrio, mas o responsvel pela indenizao a
empresa. Pode haver execuo civil da sentena penal contra essa empresa? No, pois a
empresa no participou desse processo, ela no teve direito a defesa. Ento o caminho a
ser adotado pela vitima no a execuo da sentena penal, mas sim o ajuizamento de
ao civil contra a empresa. No existe impedimento de os dois processos tramitarem
concomitantemente: o civil em desfavor da empresa e o criminal em desfavor do
funcionrio. A coisa julgada s vale contra o ru, no atinge terceiros, portanto no
245

atinge a empresa. A empresa no pode ser executada numa sentena em que no

participou do processo.

246

Goinia, 03 de julho de 2013.

AULA 18
AES AUTNOMAS DE IMPUGNAO
1 Habeas Corpus
O HC possui previso constitucional (art. 5, LXVIII, CF).
Habeas* corpus** = exiba o corpo.
*Ter, possuir, apresentar.
**Corpo, pessoa.
O HC ao de natureza constitucional vocacionada da proteo da liberdade
de locomoo.
A pessoa pode sofrer violncia contra a sua locomoo, desde que essa violncia
seja legal. A pessoa no pode sofrer constrangimento ilegal, com abuso de poder, caso
isso acontea a pessoa possui como instrumento o HC.
1.2 Natureza jurdica do HC
Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na
iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir,
salvo nos casos de punio disciplinar.

O art. 647 est inserido dentro do captulo X. Esse captulo X est inserido
dentro do ttulo II que trata dos recursos em geral.
Pelo CPP, atravs de uma interpretao topogrfica, o HC teria natureza de
recurso, j que ele est inserido no capitulo X, que por sua vez est inserido no titulo II
que trata dos recursos.
Apesar de o CPP inserir o HC como se fosse espcie de recurso, o ideal dizer
que o HC uma ao autnomo de impugnao de natureza constitucional. Ou seja,
apesar de o CPP tratar como recurso, o HC no um recurso, ele no se confunde de
maneira alguma com recurso.
# Quais so as caractersticas que vo diferenciar o HC, que no recurso, do
recurso?
1 - Um recurso pressupes a existncia de um processo. O HC pode ser impetrado
independentemente da existncia de um processo.

247

2 O recurso o instrumento de impugnao de decises judiciais. O HC pode ser

impetrado contra decises judiciais e contra atos administrativos ou de particulares. A
CF diz que o HC pode ser utilizado contra qualquer violncia ou abuso de poder contra
a liberdade de locomoo. Nesse sentido, a violncia pode ser feita por particular. Ex:
clinica retm pessoa dizendo que ela s pode sair somente quando pagar a dvida.
3 O recurso funciona como instrumento de impugnao de decises no definitivas, ao
passo que o HC pode ser usado mesmo aps o transito em julgado, desde que subsista
constrangimento ilegal liberdade de locomoo.
1.3 Interesse de agir na ao de HC
Quando se fala em interesse de agir devemos nos atentar: para a necessidade da
tutela.
1.3.1 Necessidade da tutela
A tutela ser necessria quando estivermos diante de violncia ou coao
decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Violncia = ela significa que j houve um atentado, j houve uma agresso. Ex:
pessoa est presa, pessoa foi recolhida ao crcere. Nesta situao o constrangimento j
foi efetivado.
Quando j houve a violncia impetra-se hc liberatrio, que se traduz na
concesso de alvar liberatrio. Se o juiz conceder a ordem de hc ele vai conceder de
maneira comitente a alvar de soltura.
Coao = significa alguma conduta positiva ou negativa que acarrete risco sua
liberdade de locomoo. O ato no teria se concretizado, mas existe um risco concreto
de que a pessoa venha a sofrer constrangimento em sua liberdade de locomoo.
Para que haja coao liberdade de locomoo ter que demonstrar para o juiz,
Tribunal que h um risco concreto. No caso de coao impetra-se um HC preventivo.
Neste caso de HC preventivo pede-se para o juiz ou Tribunal que seja expedido salvo
conduto (ordem para que o indivduo no seja molestado em sua liberdade de
locomoo). Ex: pessoa antes de prestar depoimento na CPI j entra com HC preventivo
no STF para poder fazer uso do direito ao silencio sem que com isso venha sofrer
constrangimento sua liberdade de locomoo (em casos anteriores a CPI no vem
respeitando o direito ao silncio).

248

Para poder impetrar o HC preventivo deve-se demonstrar um risco concreto.

STJ, HC 140861: HC impetrado contra a antiga redao do CTB. O CTB dizia que a
pessoa seria obrigada a soprar o bafmetro. Muitas pessoas comearam a impetrar HC
dizendo que a lei era inconstitucional, que violava o direito ao silencio, o direito de no
fazer prova contra si mesmo. No se pode impetrar HC contra ato normativo em tese.
Em regra no se pode impetrar HC contra ato normativo em tese (abstrato,
indeterminado) no existe ameaa liberdade de locomoo. Nesse sentido, o STJ
disse que no havia risco concreto de liberdade de locomoo. Somente pode impetrar
HC se for risco for concreto. Por isso, em vrios casos, inclusive condenado os
impetrantes por litigncia de m-f, o STJ afastou isso sob o argumento de que no
haveria risco concreto liberdade de locomoo.
Quando a CF fala em ilegalidade, significa que a pessoa pode sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo de maneira legal. Ex: pessoa presa em flagrante
delito, pessoa presa preventivamente. Assim, no cabvel HC nessas hipteses.
Pode impetrar HC ainda diante de abuso de poder.
Abuso de poder: quando a CF fala em abuso de poder significa exerccio
irregular do poder, seja quando for autoridade competente, seja quando essa autoridade
extrapolar os limites do poder. ex: priso temporria se arrasta a mais de 6 meses. A
priso temporria 5 dias + 5 dias. Se o crime for hediondo 30 dias + 30 dias. Se a
priso temporria durar mais de 6 meses obvio que temos abuso de poder.
1.3.2 Adequao
O HC se mostra o instrumento adequado para tutela da liberdade de locomoo.
Somente pode usar o HC quando estiver em jogo a liberdade de locomoo.
Cuidado com a doutrina brasileira do HC!
Antigamente, poca da CF/1891, ns j tnhamos a previso do HC. S que
poca o HC era o nico remdio heroico previsto na CF. Assim, sempre que a pessoa
precisava de instrumento mas clere, eficaz, objetivo, ela acabava utilizando-se do HC,
mesmo que no houvesse constrangimento da locomoo. Ento o HC era utilizado no
apenas nos casos de priso e de ameaa de priso mas quando tambm a pessoa
estivesse sofrendo constrangimento no exerccio de qualquer direito determinado. Da
surgiu a doutrina do HC. A partir da reforma constitucional de 1926 e at a constituio
atual j no existe mais essa doutrina brasileira do HC pois a partir dessa poca todas
essas constituies deixaram claro que o HC s poderia ser utilizado quando em risco
249

liberdade de locomoo, alm de terem passado a prever o MS (para a tutela dos demais
direitos lquidos e certo). O MS ter utilizao subsidiaria (quando o direito lquido e
certo no for amparado por HC).
1.3.2.1 - Hipteses que autorizam a impetrao de HC
1. Anterior aceitao de proposta de suspenso condicional do processo e sujeio ao
perodo de prova (STF, RHC 82365).
2. Autorizao judicial de quebra de sigilos destinada a fazer prova em persecuo penal
referente infrao a qual seja cominada pena privativa de liberdade (STF, HC 84.869).
O STF admite o HC para praticamente tudo. O STF entende que as informaes obtidas
na quebra, se forem obtidas de maneira ilegal, elas podem serem usadas em inqurito,
em processo e isso poder acarretar no constrangimento ilegal futuramente.
1.3.2.2 Hipteses que no autorizam a impetrao de HC
1. Persecuo penal referente infrao penal qual seja cominada exclusivamente pena
de multa. Quando estivermos diante de processo penal referente a infrao penal a qual
seja cominada exclusivamente pena de multa no cabe HC. O art. 51, CP passou a
prever que a multa no paga no pode ser convertida em priso a multa ser
considerada divida de valor e ser objeto de execuo pela fazenda. Assim, no existe
risco, nem mesmo potencial, liberdade de locomoo. Sumula 693, STF.
2. Quando j tiver havido o cumprimento da pena privativa de liberdade. No existe risco
liberdade de locomoo nesta hiptese, a pessoa j cumpriu a pena. Sumula 695, STF.
3. Excluso de militar, perda de patente ou de funo pblica. No est em jogo a
liberdade de locomoo. Outro direito pode estar em jogo, assim a pessoa deve entrar
com ao ordinria ou MS. Sumula 694, STF.
4. Apreenso de veculos.
5. Perda do cargo como efeito extrapenal especfico de sentena condenatria de sentena
transitado em julgado (STF, RHC 93308). Esse efeito no repercute na liberdade de
locomoo. Assim, se quiser questionar apenas a perda do cargo impetra MS ou reviso
criminal.
1.3.3 Habeas Corpus substitutivo de Recursos Ordinrios
Tema muito importante para prova CESPE.

250

Imagine que o STJ ao julgar determinado HC tenha denegado a ordem ao julgar

o remdio heroico. Diante da denegao desse HC:
- Posio antiga: At bem pouco tempo atrs, entendia que se o STJ denegou o HC,
poderia apontar o STJ como autoridade coatora. O STJ ento passaria a ser responsvel
pelo constrangimento ilegal liberdade de locomoo. Deste modo, era cabvel a
impetrao de novo HC para o STF. Esse HC era conhecido como HC substitutivo dos
recursos ordinrios, pois a CF prev que nesse caso de denegao seria cabvel recurso
ordinrio para o STF. S que a parte fazia o seguinte raciocnio: recurso ordinrio vai
demorar muito, ento eu vou impetrar um novo HC (art. 105, II, a e art. 102, II, a,
CF). Por isso esse HC era conhecido como HC substitutivo de recurso ordinrio.
Antigamente os Tribunais Superiores admitiam essa substituio
- Posio nova: Consoante nova orientao jurisprudencial, quando possvel a
interposio de recursos ordinrios, no se revela adequada a utilizao do HC (STF,
HC 108715; STJ, HC 239550). Essa posio nova est muito clara na primeira turma do
STF e no STJ.
Essa nova orientao criticada muito pela OAB, s que ela perfeita pois no
se pode vulgarizar a utilizao do HC.
4 Possibilidade jurdica do pedido
4.1 Cabimento do HC em relao a punies disciplinares militares
Art. 142, 2, CF: segundo esta artigo no caber HC em relao s punies
disciplinares militares. Se ficarmos adstritos a esse dispositivo, poderemos ser levados a
acreditar que jamais seria cabvel o HC. S que esse no o entendimento dos
Tribunais.
Segundo os Tribunais Superiores no caber HC em relao ao mrito das
punies disciplinares militares, porm, aspectos relacionados legalidade do ato
administrativo podero ser questionados atravs do HC (STF, RE 338840). Ex: a priso
disciplinar no pode ultrapassar 30 dias. Se o militar est preso a mais de 30 dias caber
HC.
4.2 Priso administrativa
Art. 650, 2, CPP: No cabe o habeas corpus contra a priso administrativa,
atual ou iminente, dos responsveis por dinheiro ou valor pertencente Fazenda
Pblica, alcanados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se
251

o pedido for acompanhado de prova de quitao ou de depsito do alcance verificado,

ou se a priso exceder o prazo legal.
Se for feita uma leitura isolada do 2 do art. 650, CPP,poderamos ser levados a
acreditar que no cabvel o HC contra priso administrativa. Todavia, hoje j no
existe mais priso administrativa. Desde o advento da CF j no se admite mais priso
ordenada por autoridade administrativa. Em regra, s o juiz pode decretar priso, salvo
nos casos de flagrante, transgresso disciplinar e crimes propriamente militar. A priso
administrativa no foi recepcionada pela CF. Com a reforma do CPP no mbito de 2011,
a priso administrativa j no existe mais. Essa limitao utilizao do HC deixou de
ter qualquer validade.
5 Legitimidade para agir
5.1 Distino entre impetrante e paciente
Impetrante aquela pessoa que pede a ordem de HC.
Paciente a pessoa que sofre a violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo.
A mesmo pessoa pode ser, ao mesmo tempo, impetrante e paciente. Todavia isso
no obrigatrio, pode acontecer de a pessoa estar presa e uma outra pessoa impetrar o
HC.
5.2 Legitimao ampla e irrestrita
Devido importncia da liberdade de locomoo, o HC pode ser impetrado por
qualquer pessoa (art. 654, CPP).
Como a liberdade de locomoo o bem mais importante, depois da prpria
vida, o CPP diz que o HC pode ser impetrado por qualquer pessoa. No h necessidade
de nenhum requisito especial: no precisa ser maior de 18 anos, no precisa ter
formao jurdica. A legitimao ampla, irrestrita. Qualquer pessoa pode impetrar
ordem de HC: pessoa jurdica, pessoa capaz, pessoa incapaz, pessoa dotada de
capacidade postulatria ou no.
Quando se diz que qualquer pessoa pode impetrar ordem de HC, a doutrina
entende que qualquer pessoa pode impetrar o HC ou tambm recursos em
desdobramento. A pessoa pode impetrar HC, mas tambm qualquer recurso em
desdobramento a ele. Do que adiantaria poder impetrar HC se uma vez denegado pelo
juiz nada se puder fazer? STF, HC 102836: agravo regimental em HC. O STF entendeu
252

que mesmo no sendo a pessoa profissional da advocacia, como esse agravo estava
sendo interposto em decorrncia do desdobramento do HC interposto ele poderia ser
interposto por qualquer pessoa.
5.3 Pessoa jurdica
A pessoa jurdica pode figurar como impetrante.
A pessoa jurdica no pode figurar como paciente, visto que a pessoa jurdica
no dotada de liberdade de locomoo. Assim, a pessoa jurdica no pode ser
beneficiada no julgamento de eventual HC (STF, 92921: nesse julgado o ministro
Levandovisk disse que como a pessoa jurdica pode ser responsabilizada em crimes
ambientais seria possvel ento que a pessoa jurdica fosse beneficiada em HC
relacionado a crimes ambientais. Esse entendimento no prevaleceu. A primeira turma
do STF entendeu, em sua maioria, que a pessoa jurdica no poderia ser paciente).
5.4 Ministrio Pblico
O MP pode impetrar HC, mas desde que em favor do acusado.
Promotor de justia pode impetrar HC para questionar a incompetncia do juiz?
Ex: processo est tramitando na justia militar por crime eleitoral.
No. Se o acusado est solto, respondendo a este processo perante a justia
militar por crime eleitoral, o MP no pode. Quando o MP impetra o HC ele prejudica o
acusado. Se o acusado est solto, quanto mais tempo esse processo permanecer
tramitando perante a justia incompetente, melhor ser para o acusado (poder gerar
futuramente na prescrio). HC 91510, STF.
5.5 Legitimao passiva
O legitimado passivo no HC chamado de autoridade coatora.
A autoridade coatora a pessoa responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder quanto a
liberdade de locomoo. ela que ter legitimidade para ocupar o polo passivo na
ordem de HC.
Cuidado para no confundir a autoridade coatora com o detentor. Detentor
quem mantem voc. Mas nem sempre o detentor o responsvel pela violncia. Ex: se o
juiz ordenou a priso ilegal do Renato (promotor de justia militar), o juiz autoridade
coatora, o comandante do quartel o detentor., o detentor no tem nenhuma
reponsabilidade.
253

O particular pode figurar como autoridade coatora. Ex: clinica no quer deixar
paciente sair enquanto no fizer o pagamento.
O MP pode figurar como autoridade coatora em HC. Ex: quando MP requisita a
instaurao de inqurito policial. O MP nesse caso ser transforma em autoridade
coatora. Se o MP requisitou, o delegado obrigado a instaurar o inqurito, assim , a
autoridade coatora o MP no o delegado. O delegado apenas atendeu a requisio do
MP.
Quando o promotor de justia a autoridade coatora, quem vai conhecer esse
HC o Tribunal esse promotor. Quem vai conhecer o HC contra promotor a
autoridade que julga esse promotor. No julgamento de HC pode haver o reconhecimento
da pratica de um crime (ex: abuso de autoridade, constrangimento ilegal), por isso que
se a autoridade coatora dotada de foro por prerrogativa de funo, o hc impetrado
contra ela dever ser julgado pelo respectivo Tribunal.
6 Competncia para o julgamento do HC
Cuidado: A Smula 690, STF est ultrapassada.
Compete originariamente ao supremo tribunal federal o julgamento de
"habeas corpus" contra deciso de turma recursal de juizados especiais
criminais(SMULA ULTRAPASSADA).

HC 86834, a partir desse HC o STF passou a entender que no h porque ficar

julgando HC contra turma recursal. Assim, hoje o HC contra turma recursal julgado
pelos prprios TJs ou Tribunais Regionais Federais.
Smula 691, STF: quando impetra HC geralmente o faz com pedido liminar
(urgncia na concesso da ordem). Se o Renato impetra HC no STJ e o fez com pedido
de medida liminar, quando o ministro do STJ indefere a liminar, o STF entende que
contra o indeferimento dessa liminar no se pode ainda impetrar novo HC. Assim,
precisa aguardar a deciso da turma do STJ para a ento impetrar HC ao STF ou
recurso ordinrio no STF.
O STF entende que quando o indeferimento da liminar for deciso absurda (ex:
indeferimento de liminar desprovido de fundamentao) a o STF entende que nesse
caso j poderia questionar o indeferimento dessa liminar (por HC ou recurso ordinrio).
Ateno para o HC 83673, STF e HC 109167, STF.

254

PROCEDIMENTO COMUM
1 Diferenas entre processo e procedimento
Processo consiste no instrumento utilizado pelo Estado para a aplicao da
jurisdio, ao passo que o procedimento o modo pelo qual os diversos atos se
relacionam na srie constitutiva do processo.
2 Fases do procedimento penal
Em sede processual penal a doutrina diz que o procedimento composto de 4
fases distintas:
1. Fase postulatria. Esta fase abrange o oferecimento da pea acusatria (denncia ou
queixa) e, em alguns procedimentos, uma reao da defesa, antes do recebimento da
denncia (alguns procedimentos preveem a chamada defesa preliminar: oportunidade
que a defesa tem de se manifestar antes do recebimento da pea acusatria, o que
acontece por exemplo na lei de drogas, nos crimes funcionais afianveis e JECRIM).
O inqurito no faz parte dessa fase postulatria. Aqui estamos falando de
procedimentos judiciais, no estamos estudando a fase investigatria. O inqurito fase
preliminar da persecuo penal.
Persecuo penal = Fase investigatria (inqurito) + fase processual.
2. Fase instrutria. Ex: audincia una de instruo e julgamento. Nessa fase haver a
instruo do processo. Apesar de a doutrina separar em fase instrutria, a verdade que
essa instruo j produzida na prpria fase postulatria tambm. Assim, devemos
entender que essas fases no so distintas, onde nada possa ser produzido na fase
anterior. Ex: O promotor de justia quando oferece a denuncia ele geralmente a oferece
respaldado do inqurito policial, cujos elementos informativos podem subsidiariamente
inclusive fundamentar decreto condenatrio. Ex: a defesa quando apresentar defesa
preliminar ela costuma juntar documentos.
3. Fase decisria: abrange a apresentao das alegaes orais das partes e deciso do juiz.
Alegaes orais: ato derradeiro das partes objetivando formar o convencimento
do juiz. a ultima oportunidade que o MP e o advogado de defesa tem para tentar
convencer o juiz no sentido da condenao ou absolvio do acusado.
4. Fase recursal. O princpio do duplo grau de jurisdio conta com previso expressa na
conveno americana de direitos humanos. Ento no pode permitir que pessoa seja
julgada pelo juiz e ela no tenha possibilidade de impugnar a matria de fato e de direito
255

apreciada pelo magistrado. Ento o duplo grau de jurisdio vai corresponder a essa fase
recursal. Lembrando que em se tratando de competncia originaria dos Tribunais o STF
entende que no h direito ao duplo grau de jurisdio pois o cidado j estaria sendo
julgado por uma corte Superior, por um rgo colegiado.
3 Violao s regras procedimentais
# Qual a consequncia quando a regra de determinado procedimento violada?
A doutrina costuma dizer que quando uma regra procedimental violada, tem-se
na verdade uma violao ao devido processo legal (o devido processo legal demanda
que a pessoa seja julgada pelas regras postas). Neste caso, como estamos diante da
violao a preceito de natureza constitucional (devido processo legal), a doutrina
costuma dizer que nesse caso teramos uma nulidade absoluta.
Por outro lado, os Tribunais Superiores (jurisprudncia) costumam trabalhar com
o princpio da instrumentalidade das formas. A jurisprudncia vai dizer que o
procedimento existe para que determinada finalidade seja atingida. Ento por mais que
uma regra procedimental no tenha sido observada, no se deve ter como preocupao
nica a inobservncia da forma. Deve-se entender que a forma existe para que
determinada finalidade seja atingida. Ento a forma instrumento para consecuo de
determinada finalidade. Por isso que por mais que a forma no tenha sido observada se
aquela finalidade foi atingida no h motivo para se declarar a nulidade do ato, do
procedimento. Ento, para os olhos da jurisprudncia, eventual violao s regras
procedimentais funciona como mera nulidade relativa. STJ, HC 127904. Isso faz sentido
pois, por exemplo: fulano praticou crime que deveria ter seguido o procedimento
sumrio, o juiz errou e aplicou o ordinrio que mais amplo, mais benfico para o ru.
De acordo com a doutrina esse processo deveria ser declarado nulo, j para a
jurisprudncia no, pois o juiz por mais que tenha errado, ele melhorou a situao para
todas as partes, pois permitiu a utilizao de procedimento mais amplo.
Nulidade relativa: o prejuzo deve ser comprovado e a nulidade deve ter sido
arguida no momento oportuno, sob pena de precluso.
4 Procedimento no caso de crimes conexos sujeitos a procedimentos distintos
Suponha que o cidado praticou 3 crimes e cada um com procedimento distinto.
Passos:

256

1. Verificar juzo com fora atrativa no qual seja aplicado um nico procedimento. H
situaes em que a pessoa pode praticar crimes conexos s que um juiz vai ter fora
atrativa. s vezes esse juiz com fora atrativa aplica um nico procedimento. Ex: o
trafico de drogas ele conta com procedimento especial (arts. 50/59 da lei de drogas).
Imagine que esse trafico tenha sido praticado em conexo/continncia com crime de
homicdio (crime doloso contra a vida deve ser julgado pelo jri). Neste caso tem 2
crimes praticados em conexo, mas os crimes possuem procedimento distinto. O
Tribunal do juri exerce fora atrativa, ento o crime de trafico de drogas que deveria ser
julgado por juiz singular, como ele foi praticado em conexo com o homicdio ele deve
ser julgado pelo Tribunal do Jri. Da pergunta-se: No Tribunal do Jri qual
procedimento deve ser adotado? O procedimento do Tribunal do Jri ou o procedimento
da lei de drogas? Deve ser o procedimento do Tribunal do Jri, lgico.
2. No juzo com fora atrativa, os dois procedimentos podem ser aplicados. Qual dos dois
procedimentos o juiz deve adotar? Ex: imagine uma comarca de Vara nica. Nessa
comarca foi praticado o crime de trafico de drogas (procedimento especial previsto na
lei de drogas) e esse trafico foi praticado em concurso com o crime de roubo (pena que
varia de 4 a 10 anos, assim, o procedimento a ser adotado no roubo o procedimento
comum ordinrio). Neste caso o juiz pode adotar tanto o procedimento especial da lei de
drogas quanto o procedimento comum, da pergunta-se: qual dos dois procedimentos o
juiz deve adotar? No pode juntar os dois procedimentos. Se juntar os dois
procedimentos estaria criando um terceiro procedimento o que no possvel pois o juiz
estaria legislando, estaria atuando como legislador positivo o que viola o princpio da
separao dos poderes.
A antiga lei de drogas (lei 6368/76) ela tinha dispositivo expresso em relao ao
assunto: art. 28. Esse artigo dizia que na hiptese de haver conexo com outro delito
deveria ser adotado o procedimento da infrao mais grave. No exemplo dado o trafico
tem pena de 5 a 15 anos, j o roubo tem pena de 4 a 10 anos. Ento, segundo esse
dispositivo j revogado, deveria ser aplicado o procedimento do trfico. No entanto a lei
6368/76 foi revogada no ano de 2006 pela lei 11343. O detalhe que na lei 11343 no
h dispositivo legal expresso acerca do assunto. Ento pergunta-se: deve-se utilizar o
art. 28 da lei 6368? A doutrina sempre criticou o art. 28, pois segundo a doutrina no se
pode fixar o procedimento com base na gravidade da infrao, pois quando se fala em
procedimento fala-se em processo legal, em ampla defesa em contraditrio. Ento nesse
caso no tem que olhar na gravidade da infrao, deve-se olhar para a amplitude do
257

procedimento. Ento hoje a doutrina diz que nesses casos de concurso de crimes,
conexo e continncia na verdade deve ser utilizado o procedimento mais amplo*, ou
seja, aquele que melhor assegure s partes o exerccio de suas faculdades processuais.
*No significa necessariamente aquele mais demorado, mas sim aquele que melhor
assegure s partes o exerccio da ampla defesa e contraditrio.
No exemplo dado acima, a jurisprudncia entende que o procedimento mais
amplo o procedimento comum ordinrio. HC 204658, STJ.
As pessoas costumam pensar que o procedimento da lei de drogas o
procedimento mais amplo pois na lei de drogas tem a defesa preliminar (oportunidade
de a parte se defender antes do recebimento da denuncia), mas essa a nica vantagem
que a lei de drogas traz pois o resto pssimo. Ex: na lei de drogas somente pode ouvir
5 testemunhas ao contrrio do procedimento comum que permite 8. No procedimento
comum o juiz pode substituir as alegaes orais por memoriais, etc.
5 Classificao dos procedimentos penais
Os procedimentos podem ser classificados em duas grandes classes:

Procedimentos especiais: um procedimento criado especificamente para determinados

crimes. A lei criou determinada categoria de delito e resolve simultaneamente criar para
ele um procedimento diferenciado. Os procedimentos especiais esto previstos no
cdigo* e na legislao especial.
*Ex: procedimento dos crimes funcionais, art. 513, CPP. Esse procedimento visa
proteger o funcionrio pblico que acusado da pratica que crime funcional. ex: art.
519, CPP - os crimes contra a honra geralmente so julgados pelos juizados, todavia se
o crime contra a honra tiver pena mxima superior a 2 anos ele ser julgado pelo juiz
singular e adotar o procedimento do art. 519.

Procedimento comum: funciona como procedimento de aplicao subsidiria. Ou seja,

s aplica o procedimento comum se por acaso a infrao penal no contar com
determinado procedimento especial (art. 394, 2, CPP).
5.1 Classificao do procedimento comum
Existem 3 espcies de procedimento comum:

a. Procedimento comum ordinrio: aplica-se esse procedimento quando a pena mxima

cominada ao delito for igual ou superior* a 4 anos (recluso ou deteno). Ex: furto

258

simples (pena de 1 a 4 anos) ento o furto simples julgado pelo juiz singular e no
pelos juizados.
*Cuidado para no confundir isso com a hiptese de cabimento da priso preventiva
(Art. 313, I, CPP). Ento no furto simples o procedimento o comum ordinrio, no
admitindo a priso preventiva.
b. Procedimento comum sumrio: aplica-se esse procedimento quando a pena mxima
cominada ao delito for inferior a 4 anos e superior a 2 anos. Ex: homicdio culposo
(pena de 1 a 3 anos).
c. Procedimento comum sumarssimo: procedimento a ser aplicado no mbito dos
juizados. Esse procedimento tem como objeto as infraes de menor potencial ofensivo.
Infrao de menor potencial ofensivo abrange as contravenes penais e crimes com
pena mxima no superior a 2 anos cumulada ou no com multa, submetidos ou no a
procedimento especial e excludas as causas envolvendo violncia domestica e familiar
contra a mulher. Por conta do art. 41 da lei Maria da penha, foi vedada a aplicao da lei
dos juizados aos casos de violncia domestica e familiar contra a mulher.
# Na hora de definir o procedimento ser que aplica as causas de aumento ou de
majorao do concurso de crimes? Leva-se em considerao na hora de determinar o
procedimento qualificadoras e causas de privilgios? Leva-se em considerao na hora
de determinar o procedimento causas de aumento e causas de diminuio de pena?
Segundo a doutrina, na hora de determinar o procedimento isso tudo levado em
considerao (concurso de crimes, qualificadoras, privilgios, causas de aumento e de
diminuio). Ento na hora de estabelecer a pena mxima cominada ao delito deve-se
olhar o concurso de crimes, qualificadoras, privilgios, causas de aumento e de
diminuio. O procedimento ele determinado com base na pena mxima cominada ao
delito.
Face isso, quando estivermos diante de causa de aumento (tem quantum que
varia) utiliza-se o quantum que mais aumenta a pena (atinge-se a mxima pena possvel
para o delito). Em se tratando de causa de diminuio, usa-se o quantum que menos
diminui a pena, pois quanto menos diminuir a pena maior ser a pena mxima cominada
ao delito (smula 723, STF:

259

No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se

a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de
um sexto for superior a um ano.

Apesar de a sumula se referir a suspenso condicional do processo, que leva em

considerao no a pena mxima mas sim a pena mnima, essa sumula deixa claro que
no pode desprezar o quantum de majorao nas hipteses de concurso de crimes. Quer
dizer, a sumula est deixando claro que na hora de fixar procedimento e esses
benefcios, a pessoa deve levar em considerao eventuais causas de aumento, como
acontece no crime continuado.
Outra sumula que demonstra que no pode desprezar o quantum de majorao e
de soma de penas nos concursos de crimes a Smula 243, STJ:
O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela
incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Apesar de a sumula 243 falar em suspeno condicional do processo que leva

em considerao a pena mnima, o que essa sumula traz de importante que ela revela
que para os Tribunais Superiores eu no devo utilizar aqui o raciocnio da prescrio.
Quando prescrio a prescrio incide sobre cada delito separadamente. No o que
acontece aqui. Na hora de aplicar no s esses institutos despenalizadores como o
prprio procedimento, voc vai utilizar sim o quantum de majorao e o quantum que
resultar do somatrio sempre que houver concurso material, concurso formal e crime
continuado.
# Agravantes e atenuantes so levadas em considerao na hora de determinar o
procedimento?
R: No. Agravantes e atenuantes no so levadas em considerao pois no h
critrio previsto em lei para o quantum de aumento e de diminuio da pena. Ao
contrrio do que acontece com as causas de aumento e de diminuio em que a prpria
lei j diz o critrio a ser utilizado (ex: a pena deve ser aumentada de 1/6 a 2/6), quando
se trata de agravantes e atenuantes no h critrio legal preestabelecido de majorao e
diminuio da pena. Na pratica usa-se o critrio de 1/6, mas no um critrio legal,
uma construo jurisprudencial e doutrinaria. Ento por no ter critrio legal
preestabelecido de majorao e diminuio, agravantes e atenuantes no so levadas em
considerao na hora de se fixar o procedimento comum a ser utilizado.

260

Goinia, 28 de janeiro de 2013.

AULA ONLINE 02
MEDIDAS

ASSECURATRIAS

OU

MEDIDAS

CAUTELARES

PATRIMONIAIS
1 Noes introdutrias
Conceito: Medidas assecuratrias so medidas cautelares de natureza
patrimonial que visam assegurar a reparao do dano e o perdimento de bens como
efeito da sentena condenatria transitada em julgado. Art. 91, CP: esses efeitos
somente sero produzidos aps o transito em julgado. Durante o curso da persecuo
penal pode ser que o acusado resolva praticar manobras fraudulentas para evitar esses
efeitos ao final da ao, ento decreta essas medidas assecuratrias.
Hoje nem sempre a eficcia do processo penal est relacionada priso de uma
pessoa. Ex: priso de ex-prefeito corrupto sem duvida a priso dele importante,
contudo muito mais importante a adoo dessas medidas patrimoniais: recuperao do
dinheiro que desviou.
O combate a certos crimes passa pela recuperao dos ativos (importncia dessas
medidas assecuratrias):
1. O confisco dos bens provoca a asfixia econmica de certos crimes. Ex: lavagem de
capitais tem como objetivo a prpria ocultao de valores obtidos ilicitamente;
2. A capacidade de controle das organizaes criminosas do interior dos presdios. De
nada adiante prender um membro da organizao se de dentro dos presdios eles
conseguem controlar a organizao.
3. A rpida substituio dos administradores das organizaes criminosas.
2 Teoria Geral
Jurisdicionalidade: as medidas assecuratrias s podem ser decretadas pela
autoridade judiciria competente, face o teor constitucional (ningum ser privados dos
seus bens e liberdade sem o devido processo legal). A decretao dessas medidas
assecuratrias est sujeita clausula de reserva de jurisdio (somente autoridade
jurisdicional pode decretar). Uma autoridade administrativa como promotor e delegado
no pode determinar medidas assecuratrias. As CPIs no podem determinar medidas

261

assecuratrias. A CPI tem poder de investigao prprio das autoridades jurisdicionais,

mas isso no quer dizer que ela pode decretar medidas assecuratrias patrimoniais.
As medidas assecuratrias podem ser decretadas de ofcio?
Num primeiro momento da persecuo penal fase investigatria ao juiz no
dado agir de ofcio. Nem mesmo para decretar medidas assecuratrias. Nesse momento
o juiz somente pode agir se for provocado (pelo delegado, promotor, vtima). Agora
durante o processo pode o juiz decretar de ofcio. Se o juiz entende que h necessidade
de medidas assecuratrias at mesmo para garantir a eficcia do processo pode ele
decretar de oficio. A atuao do juiz sempre subsidiria, mesmo na fase judicial os
protagonistas so as partes, mas se o juiz verificar que em determinado caso h a
necessidade de uma dessas medidas ele pode decretar de ofcio mas somente na fase
judicial.
Pressupostos para decretao das medidas assecuratrias:
1. Fumus comissi delicti
2. Periculum in mora
Contraditrio na hora da decretao das medidas assecuratrias: a princpio a
doutrina dizia que o contraditrio seria diferido. Contudo, em 2011 foi acrescentado o
3 ao art. 282, CPP. O artigo 282, 3 passou a prever o contraditrio prvio como
regra em relao s medidas cautelares de natureza pessoal (priso preventiva, medidas
cautelares diversas da priso). Ento se o contraditrio prvio a regra para a
decretao de medidas cautelares de natureza pessoal, consoante disposto no art. 282,
3, ento esse contraditrio prvio tambm passa a funcionar como regra para as
medidas cautelares patrimoniais. Contudo, o prprio CPP demonstra que nem sempre
haver necessidade de observar o contraditrio prvio.
3 - Medidas assecuratrias em espcie
3.1 Sequestro
Conceito: trata-se de medida cautelar de natureza patrimonial fundada no
interesse privado do ofendido na reparao do dano, e no interesse pblico referente ao
confisco dos bens, que recai sobre bens mveis ou imveis adquiridos pelo investigado
com os proventos da infrao (produto indireto da infrao). Arts. 125 e 132, CPP.
Produto direito do crime: objeto que chega s mos do criminoso como resultado
imediato da pratica delituosa. Ex: O produto direito do trfico de drogas o dinheiro
obtido com a venda das drogas. Em tese o produto direto de um crime deve ser objeto
262

de apreenso. A medida que recai sobre o produto direto de crime, em regra, a

apreenso. Sequestro sobre o produto indireto. Ex: o cara obteve 100 mil reais com a
venda da droga, mas com esse dinheiro ele comprou duas motos importadas. As motos
no so produtos direto do crime, as motos so o provento da infrao, so produtos
indiretos, ou seja, so bens que o infrator adquire com o produto direto da infrao.
Cuidado: Lei 12694/12. Essa lei alterou o CP no art. 91, 1 e 2. Ex: imagine
que Renato, promotor de justia, desviou do MP militar 500 mil reais e desvia esse
dinheiro para algum paraso fiscal no exterior. At pouco tempo atrs isso acabava
acarretando a ineficcia da persecuo penal sob o ponto de vista patrimonial, pois se o
dinheiro no era encontrado nada podia fazer. Dentro da caractersticas dessas mediada
cautelares uma delas a referibilidade s pode decretar medida cautelar material se
ela disser respeito ao produto do crime (ex: no pode confiscar apartamento do Renato
antes de ele ser promotor). Contudo, essa lei 12694 ela quebra um pouco essa
referibilidade porque agora se os bens desviados no forem encontrados ou se
porventura estiver no exterior, pode-se ir atrs do patrimnio lcito do acusado.
Antigamente o sequestro recaia apenas sobre o patrimnio ilcito do criminoso (produto
indireto da infrao penal). Agora a lei passou a prever que se bens desviados no forem
encontrados ou se porventura estiver no exterior, pode-se ir atrs do patrimnio lcito.
Ou seja, hoje admite-se o sequestro de bens lcitos, tambm. Ento no exemplo dado,
hoje o apartamento do Renato adquirido antes de ele ser promotor pode ser confiscado.
Como fica o sequestro sob o chamado bem de famlia? Pode ser objeto de
sequestro bem de famlia?
pacifico hoje o entendimento que a impenhorabilidade no protege um bem
produto indireto de crime (art. 3, VI, Lei 8009/90), ainda que seja o nico bem da
famlia.
Momento para decretao do sequestro: o sequestro pode se decretado em
qualquer momento da persecuo penal (durante a fase investigatria e durante a fase
processual), presente os requisitos do fumus e periculum. Art. 127, CPP.
Cuidado: em algumas situaes a lei prev a possibilidade de ao controlada*
em relao ao sequestro (art. 4-B, lei 9613/98 e art. 60, 4, lei 11343/06).
*Ao controlada: geralmente associada priso, mas elas tambm podem ser
associadas s medidas assecuratrias. Ex: mrcio vende drogas e com o produto do
crime compra carros. Se a policia investiga mrcio, sabe que ele vende drogas, mas se

263

sequestrar os carros dele hoje pode ser que toda a investigao seja prejudicada, por isso
a lei prev a possibilidade de ao controlada quanto s medidas assecuratrias.
Quais so os instrumentos postos para defesa em relao ao sequestro?
Instrumentos que a lei prev para impugnar o sequestro?
Embargos do acusado. O acusado pode opor embargos, mas a lei somente prev um
nico fundamento capaz de assegurar o xito dos embargos: os bens no foram
adquiridos com os proventos da infrao. Se o acusado quiser se valer de outro tipo de
argumentao, o CPP no vai admitir a oposio desses embargos (art. 130, I, CPP). ex:
STF, RMS 28627: O cara estava sendo investigado por crime cometido no ano de 2002
e foi sequestrado dele um apartamento que tinha sido adquirido em 1987 - isso
aconteceu antes da lei 12694 (hoje isso at poderia acontecer, s que essa deciso foi no
ano de 2002).
Segundo a doutrina o que se visualiza nesse caso haveria pelo menos em tese
uma inverso do nus da prova pelo menos no curso da persecuo penal: para a
decretao do sequestro o requerente precisa demonstrar a fumaa do cometimento do
delito (tem que convencer o juiz que h probabilidade de que um crime fora praticado e
que o cara autor ou partcipe desse delito). Ento para a decretao das medidas
assecuratrias precisa-se de um juzo de probabilidade. Ento se o acusado tiver
interesse na recuperao do bem sequestrado, ento ele ter de convencer o juiz do
contrrio. Ento durante o curso da persecuo penal se o acusado tiver interesse na
liberao do bem sequestrado, ele que ter que produzir um juzo de certeza que aquele
bem no fora adquirido com os proventos da infrao. Cuidado para no confundir isso
com o momento da sentena condenatria: obvio que na sentena condenatria esse
nus da prova volta a recair sobre a acusao, por fora da prpria regra probatria que
deriva da presuno de inocncia. Ento ao final do processo no o acusado que tem
que provar que aquele bem no foi adquirido com proventos da infrao, ao final do
processo esse nus da acusao (se ela no conseguir consequentemente esse
patrimnio ser liberado em favor do acusado).
Cuidado com a lei de drogas e de lavagem de capitais (lei 9613, art. 4, 3):
essas duas leis permitem a oposio dos embargos, mas elas dizem que o prprio
conhecimento do pedido de liberao s pode ser feito se porventura houver o
comparecimento pessoal do acusado. Ento essas leis condicionam o sucesso dos
embargos ao comparecimento pessoal do acusado.

264

 Embargos de terceiro estranho infrao penal. Apesar de no ser comum, pode ser que
o bem sequestrado pertena a terceiro que no tenha nada a ver com o acusado. Ex: juiz
determina sequestro do carro do criminoso, contudo por algum equivoco houve o
sequestro do carro de um terceiro inocente que morava no mesmo prdio e tinha um
carro igual ao do acusado. Os embargos devero ser propostos com base no CPP, art.
129 c/c art. 1046, CPC. Esses embargos do terceiro inocente podem ser propostos a
qualquer momento (art. 1048, CPC). Esse terceiro aqui sequer conhece o acusdo.
Embargos de terceiro que comprou o bem do acusado. Esse terceiro no tem relao
com o crime, mas ele conhece o acusado, tanto que comprou o bem do acusado. Art.
130, II, CPP. para que esse terceiro obtenha sucesso nesses embargos o CPP deixa claro
que necessrio o preenchimento de 2 requisitos:
- A transmisso tenha se dado a titulo oneroso. Ou seja, o terceiro precisa ter pago por
esse bem (STF, AC 1011 AGR).
- A presena de boa-f. O terceiro vai ter que demonstrar que comprou o bem, mas que
ele no sabia que o bem havia sido adquirido pelo criminoso com os proventos da
infrao. Geralmente um bom indicativo da boa-f o valor do bem: quem t da m-f
geralmente um valor muito inferior do que realmente vale o bem.
Observaes sobre os 3 embargos:
Esses embargos sero apreciados pelo juzo criminal (art. 130, pargrafo nico, CPP:
pelo menos em tese somente pode apreciar esses embargos aps o transito em julgado
da sentena condenatria isso ocorre para dar uma deciso consoante a sentena
proferida no processo principal).
Alm dos embargos pode interpor apelao e a depender do caso concreto MS (pode
MS pois essa apelao no dotada de efeito suspensivo), mas deve haver prova prconstituda nesse sentido.
Levantamento do sequestro: o levantamento a perda da eficcia do sequestro.
Ento a medida de constrio vai perder seus efeitos. Esse levantamento no se
confunde com o sobrestamento do sequestro. Sobrestamento so as hipteses de ao
controlada (todos os pressupostos do sequestro esto presentes, mas vai sobrestar a
execuo).
Hipteses que autorizam o levantamento do sequestro:
265

1. No oferecimento da pea acusatria no prazo de 60 dias, contados da data de concluso

da diligncia (art. 131, I, CPP). STJ, Resp 865163. Apesar de a lei prever que o prazo
de 60 dias, sob pena de levantamento do sequestro, a jurisprudncia entende que esse
prazo teria natureza relativa: com base no principio da proporcionalidade. A depender
da complexidade, das circunstancias do caso concreto, esse caso poderia ser dilatado.
2. Admisso judicial de cauo prestada pelo terceiro (art. 131, II, CPP). Ex: o terceiro
compra apartamento que sequestrado, mas ele estava de boa-f e precisa dele, ento o
terceiro presta cauo para que ele possa ter liberado o apartamento, podendo inclusive
vender o apartamento sem gravame, sem nus. Essa cauo somente pode ser prestada
pelo terceiro, o criminoso no pode prestar cauo.
3. Extino da punibilidade ou absolvio do acusado. O sequestro medida cautelar, de
natureza acessrio, ento se o cara foi absolvido ou extinta a punibilidade, no h razo
para manter a medida cautelar (art. 131, III, CPP). A lei prev que o levantamento do
sequestro s poderia ocorrer aps o transito em julgado da sentena absolutria. S que
esse dispositivo deve ser interpretado luz da CF. Ento se o cara foi absolvido em
primeira instncia, a apelao contra sentena absolutria ela no dotada de efeito
suspensivo, ento significa que a sentena j ter aptido para produzir seus efeitos
regulares desde j. Ento no faz sentido manter a constrio se a pessoa foi absolvida,
ainda que no tenha transitado em julgado a sentena absolutria.
4. Quando ocorrer a procedncia dos embargos.
3.2 Especializao e registro da hipoteca legal
Hipoteca legal: Direito real de garantia institudo sobre bem imvel alheio de
modo a assegurar uma obrigao de cunho patrimonial.
H vrias espcies de hipoteca:
- Convencional: acordada entre as partes.
- Judicial: determinada pelo juiz.
- Legal: a hipoteca imposta por fora de lei sobre os imveis do delinquente (art. 1489,
III, CC). Ento mesmo que no haja nenhum pedido, essa hipoteca ela existe por fora
de lei. A hipoteca imposta por fora de lei. O CPP trata de um procedimento
incidental destinado a registrar essa hipoteca legal, impedindo que amanh, uma pessoa
adquira o bem e argua que no tinha conhecimento desse gravame que recaia sobre o
bem (art. 134, CPP). Em suma, o que o CPP trata e o que deferido pelo juiz no a
hipoteca em si, porque a hipoteca j existe por fora de lei. Na verdade o que o CPP
266

prev um procedimento inicial destinado a fazer uma avaliao dos prejuzos, dos
bens e a determinar o registro dessa hipoteca legal no cartrio.
Comparao entre o CC/19016 e o CC/2002:
CC/19016
Art. 827. A lei confere hipoteca:

CC/2002
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

VI. Ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre
os imveis do delinquente, para satisfao do os imveis do delinquente, para satisfao do
dano causado pelo delito e pagamento das dano causado pelo delito e pagamento das
custas (art. 842, n. I).

despesas judiciais;

VII. Fazenda Pblica Federal, Estadual ou

Municipal, sobre os imveis do delinquente,
para o cumprimento das penas pecunirias e
o pagamento das custas (art. 842, n. II).
Somente quem tem direito hipoteca Somente a vtima tem direito hipoteca.
legal podem fazer o pedido de registro. Ento Ento a fazenda pblica j no pode mais
antes tanto a vtima quanto a fazenda fazer o pedido de especializao e registro da
poderiam fazer o pedido de registro.

hipoteca.

Hoje a finalidade da especializao e registro da hipoteca legal assegurar a

reparao do dano causado pelo delito.
Quais so os bens sobre s quais podem recair essa medida?
A especializao e registro da hipoteca legal somente pode recair sobre bens
imveis de origem lcita. Quando se trata de bem ilcito a medida cautelar pleiteada
dever ser o sequestro. Ex: Renato atropela pessoa e mata. Com medo dos efeitos da
condenao ele comea a dilapidar o patrimnio nesse caso a medida ser a
especializao e registro da hipoteca que recair sobre o patrimnio lcito do
condenado.
A especializao e registro da hipoteca legal so dotados de carter subsidirio
(art. 137, CPP): s pode pensar na decretao dessa medida de maneira subsidiria, ou
seja, se o individuo no possuir bens que possa ser objeto de apreenso, de sequestro.
O bem de famlia no est protegido quando se trata da inscrio e registro da
hipoteca legal (lei 8009/90, art. 3, VI).

267

O momento para o registro da hipoteca legal: a hipoteca legal somente pode ser
registrada durante a fase processual (art. 134, CPP: o que o ofendido quer na verdade a
especializao e registro do gravame e no a hipoteca legal em si mesma).
Legitimidade para requerer a inscrio e registro da hipoteca legal:
1. Ofendido.
2. O MP (art. 142, CPP). O art. 142 fala da legitimidade do MP em duas hipteses
distintas:
- O MP poderia promover a inscrio e registro da hipoteca legal se houver interesse da
fazenda pblica.
- O MP poderia promover a inscrio e registro da hipoteca legal e o arresto subsidirio
de bens moveis em se tratando de vtima pobre.
Ser que essas duas hipteses continuam vlidas?
O CPP precisa ser lido luz da CF/88 e de todas as mudanas que vem
acontecendo nos ltimos anos.
Nos termos do art. 129, IX, CF o MP no pode mais correr atrs de interesses
patrimoniais da fazenda pblica. Quem tem que correr atrs a procuradoria da fazenda
(nacional, estadual e municipal). Por este motivo a hiptese de o MP correr atrs de
interesse da fazenda pblica prevista no art. 142, CPP no foi recepcionado pela CF/88.
Ademais, em virtude do novo CC, conforme anteriormente visto, essa hipoteca legal
pela Fazenda Pblica no existe mais.
Contudo, em favor da vtima pobre, o MP ainda pode promover o registro da
hipoteca legal. Alis, segundo a doutrina o raciocnio a ser feito aqui muito semelhante
quele do art. 68, CPP (esse artigo dotado de inconstitucionalidade progressiva
como no tem defensoria pblica instalada em todas as comarcas, a ao civil ex delicto
ao que visa assegurar a indenizao pelo dano causado pelo delito poderia ser
promovido pelo prprio MP. STF, RE 135328). Concluso: quem tem que pedir o
registro da hipoteca de vtima pobre a defensoria, mas se na comarca no tiver o MP
pode pedir.
Quais so os instrumentos de defesa que a pessoa tem contra a deciso que
determina o registro da hipoteca legal?
So 3 as possibilidades:
1. Embargos de terceiro estranho infrao penal (aplica-se aqui o mesmo raciocnio
anterior).

268

2. Substituio da hipoteca legal por cauo. Aqui a substituio por cauo pode ser
pleiteada pelo prprio acusado (art. 135, 6, CPP).
3. Oitiva das partes no curso do procedimento. Durante o curso do procedimento
incidental do registro da hipoteca as partes so ouvidas, pode ser ento que durante essa
oitiva a parte consiga convencer o magistrado que no h motivo para esse registro
porque o seu patrimnio no corre risco de correr qualquer tipo de dilapidao (art. 135,
3, CPP).
3.3 Arresto prvio ou preventivo (art. 136, CPP)
Arresto prvio na verdade uma medida que antecede a especializao e registro
da hipoteca legal.
Conceito de arresto prvio ou preventivo: trata-se de medida preparatria da
inscrio do registro da hipoteca legal, de natureza pr-cautelar, cuja finalidade tornar
os bens imveis do acusado inalienveis durante o lapso temporal necessrio
tramitao do pedido de registro do gravame real. Deve ser promovido perante o juzo
criminal. A o procedimento da especializao e registro da hipoteca um procedimento
moroso, ento na verdade pode ser que quando amanha eu quiser promover o registro o
acusado j tenha conseguido fazer a transferncia de seus bens imveis, por isso a lei
prev essa medida pr-cautelar, vai usa-la antes de decretar o registro da hipoteca. Vai
usar esse arresto prvio para preservar o imvel pelo menos at conseguir fazer a
especializao e registro da hipoteca legal. A nica vantagem desse arresto que ele
pode ser pedido durante a fase investigatria, s que nesse caso a lei estipula o prazo de
15 dias para dar incio ao procedimento do registro da hipoteca legal. O registro s pode
ser feito durante a fase judicial.
Este arresto recai sobre bens imveis.
3.4 Arresto subsidirio de bens mveis (art. 137, CPP)
Este arresto subsidirio recai sobre bens mveis.
Art. 137, CPP: Tudo o que foi estudado sobre o registro da hipoteca legal entra
aqui. Diferena: esse arresto subsidirio porque se no tiver como fazer o registro da
hipoteca legal porque o cara no tem bens imveis no seu nome, a pessoa vai se valer do
arresto.
Arresto prvio
Arresto subsidirio
Recai sobre bem imvel. medida pr- Tem como objetivo assegurar a reparao do
269

cautelar que antecede o registro da hipoteca dano causado pelo delito, nos mesmos termos
legal.

que a especializao e registro da hipoteca

legal. S que ele chamado de arresto
subsidirio porque o acusado no tem bens
imveis e por assim ser a pessoa vai ter que
se valer do arresto recaindo sobre os bens
mveis suscetveis de penhora.

5 Alienao antecipada
Alienao antecipada: consiste na venda antecipada de bens, direitos ou valores
constritos em razo de medida cautelar patrimonial ou que tenham sido objeto de
apreenso, desde que haja risco de perda do valor econmico pelo decurso do tempo ou
quando houver dificuldade para a sua manuteno.
Essa medida atende aos interesses das duas partes da persecuo penal: Estado e
acusado. Quando vende os bens o valor fica depositado em juzo, ele vai sofrer correo
monetria (no sofre perda da dinheiro para o Estado e acusado), quando sair o
resultado final do processo, se o acusado for absolvido devolve-se o dinheiro, por outro
lado, se cara for condenado o dinheiro ser automaticamente confiscado pela Unio ou
Estados.
Previso legal: lei de drogas; lei 9613/98, art. 4, 1 e art. 4-A; art. 144-A, CPP.
5.1 Momento para realizao da alienao antecipada
A alienao antecipada pode ser feita apenas durante o curso do processo. Seria
temerria faze-la durante a fase investigatria (nem se sabe se a pessoa ser processada
criminalmente nessa fase, nem se sabe se o promotor vai denunciar o investigado).
5.2 Pressupostos
A finalidade da alienao antecipada a preservao do valor dos bens que
sofreram algum tipo de constrio patrimonial. Ento a alienao antecipada pode ser
feita em duas hipteses:
a. Quando o bem estiver sujeito a qualquer grau de depreciao.
b. Quando houver dificuldade para manuteno do bem constrito. Ex: manuteno de
fazenda objeto de sequestro muito difcil ento vende.
270

5.3 Legitimados para requerer a alienao antecipada

O juiz pode decretar a medida de ofcio.
Como o art. 144-A, CPP no muito claro quanto aos legitimados, a doutrina
determina a aplicao subsidiria do art. 4-A da lei 9613/98: MP, parte interessada
(vtima assistente da acusao na hiptese de se habilitar em processo de ao penal
pblica incondicionada -, o acusado e seu defensor, o terceiro interessado).
5.4 Destinao final dos valores arrecadados
Art. 144-A, 3, CPP: esse dispositivo determina que o dinheiro obtido com a
venda dos bens vai para Unio ou Estados e deixa de lado a vtima, o que uma puta
sacanagem, pois vrias medidas cautelares so para proteger os interesses da vtima
(reparao do dano). Ento a doutrina, de maneira tranquila, diz que na verdade a
destinao do valor no caso de condenao ela ter de ser analisada de acordo com a
medida cautelar anterior, pois se tiver uma medida cautelar que fora decretada para
resguardar os interesses da vitima obvio que o valor adquirido com a alienao ser
destinado para a vtima e apenas o que sobrar ser confiscado pelo Estado (art. 133,
paragrafo nico, CPP).

271

Goinia, 29 de janeiro de 2013.

AULA ONLINE 03
JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA PEA ACUSATRIA
Procedimento comum ordinrio (passo a passo):
Oferecimento da denncia/queixa.
Juzo de admissibilidade: o juiz pode rejeitar ou receber a pea acusatria.
Recebida a pea acusatria o juiz vai ordenar a citao do acusado.
Resposta acusao.
Possvel oitiva do MP (na hiptese de juntada de documentos pela defesa).
Possvel absolvio sumria.
Designao de audincia una de instruo e julgamento.
1 Rejeio da pea acusatria
1.1 Causas de rejeio da pea acusatria (art. 395, CPP)
I.

Inpcia da denncia ou queixa: essa inpcia subdivide-se em duas:

a.1

Inpcia formal: ocorre quando se d o no observncia dos requisitos

obrigatrios da pea acusatria. Ex: promotor de justia no descreva a modalidade da

culpa, apenas faz meno a ela. No basta na pea acusatria citar a modalidade de
culpa, o promotor obrigado a descreve-la, falar que Tcio dirigia seu carro de maneira
manifestamente imprudente quando atropelou e matou a vtima no correto,
necessrio descrever a conduta, ou seja, tem que falar que Tcio depois de tomar 1
garrafa de whisky saiu zigzagueando pela avenida paulista e com isso atropelou e matou
a vtima. Falar que o acusado foi imprudente, somente, leva inpcia formal da
denncia.
a.2

Inpcia material: ausncia de justa causa. Se o juiz entender que no h justa

causa para o inicio do processo ele pode rejeitar a pea acusatria por conta da inpcia
material. Apesar dessa terminologia utilizada por alguns autores, isso hoje j no mais
necessrio. Essa ausncia de justa causa, o ideal trata-la no como espcie de inpcia,
mas sim com base no art. 395, III, CPP (ele prev que uma das causa de rejeio da pea
acusatria a ausncia de justa causa) . Ento o ideal , ausente a justa causa, ao invs

272

de rejeita-la com base no art. 395, I, rejeita-la com base no art. 395, III, CPP, por haver
dispositivo expresso (no precisando mais chamar isso de inpcia material).
A jurisprudncia dos Tribunais entende que a inpcia da pea acusatria deve ser
arguida at a sentena, sob pena de precluso (portanto, no possvel arguir isso em
recurso por tratar de matria preclusa). STF, RHC 98091.
Antes da reforma processual de 2008, parte da doutrina estabelecia uma
distino entre rejeio e no recebimento. A rejeio da pea acusatria estaria
relacionada a aspectos de mrito, portanto o recurso adequado seria o de apelao. O
no recebimento seria por aspectos de natureza processual, ento nesse caso o recurso
correto seria o RESE. Isso hoje est ultrapassado. Com a reforma processual de 2008,
essa distino na terminologia j no existe mais. Hoje ficou claro que o artigo 395,
CPP trata de causas relacionadas ao processo, portanto, rejeio hoje uma expresso
sinnima de no recebimento.
II.

Falta de pressuposto processual ou de condies* para o exerccio da ao penal.

*Abrange tanto as condies genricas quanto as especificas (matria do intensivo I).
Ex: foi oferecida denncia de estupro sem a representao o juiz rejeita.
Pressupostos processuais:
a. Pressupostos processuais de existncia: sem eles sequer poderia cogitar da existncia do
processo. So 3 pressupostos:
Demanda veiculada pela pea acusatria. Ao juiz no dado iniciar processo penal de
ofcio, sem ter sido provocado.
rgo investido de jurisdio. Ex: juiz impedido de tal gravidade que sequer pode
cogitar da existncia de um processo.
Partes que possam estar em juzo (capacidade de ser parte).
b. Pressupostos processuais de validade:
Inexistncia de vcios que possam acarretar a invalidao do processo.
Originalidade da demanda. S pode dar incio a processo penal contra algum se a
demanda se revelar original (inexistncia de litispendncia ou de coisa julgada).

III.

Falta de justa causa para o exerccio da ao penal.

O que se entende por justa causa?
273

Essa justa causa um lastro probatrio mnimo indispensvel para a instaurao

de um processo penal (esse suporte probatrio ele no precisa dar certeza, a certeza
prpria do momento final, a certeza deve existir na hora de um possvel decreto
condenatrio, o que precisa existir para comear a causa a fumus comissi delictifumaa do cometimento do delito e indcios suficientes de autoria ou participao). No
se pode admitir processo penal com acusao leviana, temerria.
1.2 Coisa julgada
Todas as causas de rejeio esto ligadas a causas de aspecto processual. Ento a
deciso de rejeio da pea acusatria s faz coisa julgada formal. Ou seja, sanado o
vcio que deu ensejo rejeio, uma nova pea acusatria pode ser oferecida.
1.3 Rejeio parcial da pea acusatria
possvel a rejeio parcial da pea acusatria (recebimento parcial)?
Sim. Ex: imagina que o promotor oferea denuncia por 2 crimes, um deles de
ao penal pblica e o outro de ao penal privada. O juiz vai receber somente o crime
de ao penal pblica, o de ao penal privada p juiz vai rejeitar pois o MP no tem
legitimidade para oferecer a denncia.
Cuidado com a questo da emendatio e mutatio libeli: Para a maioria da doutrina
o momento prprio para a emendatio e mutatio libeli no momento da sentena e no
na hora do juzo de admissibilidade da pea acusatria.
1.4 Recurso
Qual o recurso adequado contra a rejeio da pea acusatria?
o RESE (art. 581, I, CPP).
Cuidado com as leis especiais. O RESE o recurso adequado segundo o CPP.
Mas na lei dos juizados a lei prev que o recurso adequado a apelao, ao invs do
RESE.
Precisa intimar a parte contrria no recurso contra sentena que rejeita denncia?
O acusado tem interesse na manuteno da deciso que rejeitou a pea
acusatria, portanto, obrigatria a intimao do acusado para que possa constituir
advogado para apresentar contrarrazes. Smula 707, STF:

274

Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer

contrarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a
nomeao de defensor dativo*.

*Um dos direitos mais sagrados que deriva da ampla defesa o direito da parte
constituir seu prprio defensor, ento no pode o juiz nomear advogado dativo para
apresentar contrarrazes ao recurso sem antes ter intimado o denunciado. Somente
diante da inercia do acusado que a sim o juiz pode nomear advogado dativo.
Se o TJ der provimento ao RESE o tribunal estar transformando uma deciso de
rejeio em deciso de recebimento. Essa deciso do TJ reformando a rejeio j vale
como causa interruptiva da prescrio?
Sim, quando o TJ d provimento ele est recebendo a denuncia. Ento quando
for publicado o acordo, a denuncia acaba de ser recebida, ento nesse momento ser
interrompida a prescrio. Cuidado se porventura houver por parte do TJ o
reconhecimento de alguma nulidade, a no vale como recebimento ainda. Quando o TJ
reconhece nulidade ele vai ter que devolver o processo para a primeira instncia e
somente quando o juiz depois de corrigir a nulidade, receber a denuncia a sim que
estar interrompida a prescrio.
Uma das consequncias do recebimento da denuncia ou queixa a interrupo
da prescrio.
Smula 709, STF:
Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso
contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Interpretando a smula: Quando o TJ d provimento ao RESE interposto contra

a rejeio essa deciso do TJ se equipara ao recebimento da pea acusatria,
consequentemente estar nesse momento interrompida a prescrio. No entanto, pode
ser que a deciso do TJ tenha reconhecido uma nulidade na primeira instncia, deste
modo o TJ ir se limitar a fazer um juzo rescindente, assim ele vai ser obrigado a
devolver o processo para a primeira instncia. Deste modo somente quando o juiz
primevo receber a de maneira vlida a pea acusatria a sim que estar interrompida a
prescrio.
2 Recebimento da pea acusatria

275

A pea acusatria deve ser recebida quando no estiver presente nenhuma causa
de rejeio.
2.1 Momento para recebimento da pea acusatria
A lei 11719/08 quando alterou o CPP ela passou a se referir ao recebimento em
dois momentos distintos nos artigos 396 e 399, CPP. A poca surgiu a discusso: por
ter 2 artigos falando sobre o momento, qual realmente o momento do recebimento?
Art. 396: O recebimento se daria imediatamente do oferecimento da pea acusatria.
Art. 399: O promotor ofereceria a denuncia, ao invs de ser citao o juiz teria que fazer
uma notificao do acusado, o qual apresentaria uma defesa preliminar e no uma
resposta acusao, a sim o juiz decidiria se iria receber o rejeitar a pea acusatria.
Aos olhos da doutrina e jurisprudncia prevalece que o momento procedimental
correto para o recebimento o do artigo 396, CPP (STJ, HC 138089). Fundamentos:
1. Embora a orientao dos autores do anteprojeto tenha sido a criao de uma defesa
preliminar antes do recebimento da pea acusatria no procedimento comum, o
congresso nacional modificou a redao do art. 396 para prever o recebimento antes da
manifestao da defesa, com ntida preocupao em relao interrupo da prescrio.
2. O artigo 396, CPP refere-se expressamente ao recebimento e citao do acusado.
Como o artigo 363, CPP dispe que o processo ter completada a sua formao quando
realizada a citao do acusado, isso significa dizer que a pea acusatria j deve ter sido
recebida para que fosse possvel a citao do acusado. No possvel citar sem que antes
o juiz tenha recebido a pea acusatria.
2.2 Necessidade de fundamentao do recebimento da pea acusatria
Doutrina: Essa deciso deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.
Tribunais: Os Tribunais entendem no recebimento da pea acusatria no h
necessidade de fundamentao, pois se o juiz fundamentar demais poderia haver um
pr-julgamento. Contudo os Tribunais fazem uma ressalva: no h necessidade de
fundamentao, salvo nos procedimentos em que h previso de defesa preliminar. A
defesa preliminar apresentada antes do recebimento da pea acusatria (lei de drogas,
juizados, crimes funcionais afianveis tem defesa preliminar). Se a defesa tem a
oportunidade de se manifestar antes do recebimento da pea acusatria obvio que
nesse caso o recebimento deve ser fundamentado.

276

2.3 Consequncias do recebimento da pea acusatria

O recebimento da denuncia causa de fixao da competncia por preveno.
Preveno quando se tem dois juzos igualmente competentes e um dele se
antecede ao outro na pratica de algum ato decisrio. Se o juiz recebe a denuncia ele est
praticando ato de carter decisrio, portanto o magistrado estar prevento.
Causa de interrupo da prescrio, desde que proferido por juzo competente. No se
pode emprestar validade ao recebimento da denuncia dado por juzo competente. Ex: se
juiz federal recebe denuncia relativa a crime militar no houve interrupo da
prescrio.
O recebimento da denuncia marca o incio do processo penal. H doutrinadores que
(Nucci) dizem o processo comea com o oferecimento da pea acusatria, mas essa no
a posio majoritria. No adotar em prova de concurso. Art. 35, CPPM.
2.4 Recurso adequado contra o recebimento da pea acusatria
No h previso legal de recurso.
Os Tribunais tem admitido o trancamento do processo atravs de HC, desde que
haja risco liberdade de locomoo. Ex: caso de manifesta atipicidade formal ou
material; causa extintiva da punibilidade; ausncia do lanamento definitivo nos crimes
matrias contra a ordem tributria.
3 Citao
4 Resposta acusao
5 Reao defensiva pea acusatria
Defesa prvia

Defesa preliminar

Resposta acusao.

No dia a dia muitos usam as trs expresses como sinnimas, mas elas no tem
nada a ver uma com a outra. Nesse sentido muito cuidado em prova de concurso para
no usar essas expresses como sinnimas.
A

Defesa prvia
Defesa preliminar
Resposta acusao
defesa prvia estava Ela est prevista apenas em Foi
introduzida
no

prevista

no

antigo alguns procedimentos:

procedimento ordinrio dos - Drogas;

crimes
recluso.

punidos

procedimento comum pela

lei 11719/08 (art. 396-A,

com - Juizados. Nos juizados essa CPP).

defesa preliminar pode ser
apresentada

oralmente
277

(princpio da oralidade);
-

Procedimento

originrio

dos Tribunais (quando os

Tribunais vo receber uma
denncia, antes ele tem que
notificar

acusado

apresentar

para
defesa

preliminar);
-

Crimes

funcionais

afianveis.
Estava prevista na antiga
redao do art. 395, CPP.
Prazo: 3 dias.

CPP, art. 396-A.

O prazo varia de acordo com Prazo: essa pea dever ser
o procedimento:

apresentada no prazo de 10

- Drogas: 10 dias.

dias.

- Juizados : apresentada
imediatamente.
-

Procedimento

originrio

dos Tribunais: 15 dias.

-

Crimes

funcionais

afianveis: 15 dias.
Momento para apresentao Momento:
a

defesa Momento:a
resposta

deve
ser
dessa pea: era apresentada preliminar apresentada acusao
apresentada
aps
o
aps
o
interrogatrio entre o oferecimento e o
recebimento e depois da
(antigamente o acusado era recebimento
da
pea citao do acusado.
citado para ser interrogado e acusatria. O acusado tem a
depois desse interrogatrio o possibilidade de se defender
acusado tinha 3 dias para de acusao antes de o
apresentar a defesa prvia).

processo criminal ter inicio

com o recebimento da pea

acusatria.
No havia necessidade de Deve ser apresentada por Essa
capacidade postulatria. Ou advogado.

Uma

pea

pea

deve

ser

de apresentada por advogado.

seja, essa pea poderia ser tamanha importncia quanto Uma

pea

de

tamanha
278

apresentada

pelo

prprio essa

no

pode

ser importncia quanto essa no

acusado, sem necessidade de apresentada pelo o acusado pode ser apresentada pelo o
advogado.

sem assistncia tcnica.

acusado

sem

assistncia

tcnica. Ademais, a prpria

lei prev que se o acusado
no constituir advogado, o
juiz nomear defensor (art.
Objetivo: seu nico objetivo Objetivo:

essa

pea

396-A, CPP).
Objetivo: convencer o juiz

era a especificao de provas apresentada pela defesa antes acerca

da

pretendidas pela defesa. Ex: de o juiz receber a pea hiptese

rol de testemunhas.

acusatria,

portanto

presena

que

autoriza

de
a

o absolvio sumria (objetivo

objetivo precpuo da defesa principal). obvio que vai

preliminar

instaurao

de

evitar

a falar

sobre

absolvio

processos sumria se verificar uma

temerrios, apontando, pois chance razovel de conseguihiptese

que

autorize

a la. Se no verificar o melhor

rejeio da pea acusatria. no antecipar a sua tese

bvio que na eventualidade defensiva.

Ex:

Renato

de o juiz deliberar pelo advogado e seu cliente citado

recebimento da pea, de porque
maneira

subsidiria

acusado

vai

provas.

contra

ele

foi

o recebida uma denuncia por

apresentar ter furtado uma caneta. Nesse

caso no h dvida, tenta
demonstrar para o juiz que a
caneta insignificante e que
a insignificncia exclui a
tipicidade material que uma
das causas de absolvio
sumria. ex: o cliente
denunciado pelo furto de 500
reais (no certo que caia na
insignificncia, no to
evidente), ento nesse caso,
279

face a dvida, melhor

preservar a tese defensiva
para o momento final do
processo.
Pode ser que o cliente no
seja absolvido sumariamente
neto essa a oportunidade
que o advogado tem tambm
para

especificar

provas:

testemunha, documentos, etc.

Consequncias: essa pea

Consequncias da ausncia Consequncias:

da defesa prvia: isso era - Smula 330 e STJ: O STJ de apresentao obrigatria,
tido

pelo

Tribunais parte do pressuposto de que portanto a no apresentao

Superiores como uma mera se houve inqurito policial o da

irregularidade.

resposta

acusao

funcionrio pblico j teria acarreta em uma nulidade

tido a oportunidade de ser absoluta. Se o acusado apesar
ouvido e de certa forma j de citado no apresenta-la
poderia ter exercido a sua necessrio

nomear

um

ampla defesa. Para Renato defensor dativo e se mesmo

essa smula um absurdo, assim
pois

ela

fala

desnecessria

que

ela

apresentada,

no

causa

resposta nulidade absoluta.

preliminar do art. 514, CPP,

mas no fez o mesmo para os
procedimentos originrio dos
Tribunais.
Apesar da critica, prevalece o
entendimento

de

inobservncia
preliminar

da

que

defesa

causa

de

nulidade relativa (esse tema

extremamente
nos

prprios

Superiores

polemico
Tribunais
encontramos
280

for
de

julgados que falam ora que

nulidade absoluta, ora que
relativa, mas o que prevalece
que ela relativa). Ex: STJ,
HC

182142;

STF,

HC

100515 (nesse julgado o STF

fala que a inobservncia
dessa defesa preliminar ela
deve ter sido arguida no
momento

oportuno

prejuzo

deve

o
ser

comprovado caractersticas
da nulidade relativa).
Hoje o ideal entender que
essa pea j no existe mais.
5 Revelia do acusado
Art. 367, CPP.
A revelia no processo penal ser decretada se o acusado citado pessoalmente, ou
por hora certa, no apresentar resposta acusao.
Consequncias da revelia no processo penal: No processo penal vigora o
princpio de presuno de inocncia, recaindo o nus da prova sobre a acusao, mesmo
que o acusado seja revel. Ento no se pode presumir a veracidade dos fatos narrados na
pea acusatria. Ento a nica consequncia da revelia no processo penal a
desnecessidade de intimao do acusado para os demais atos processuais, salvo na
hiptese de sentena condenatria ou absolutria imprpria (nessas duas sentenas
mesmo o acusado revel precisa ser intimado, pois no processo penal o acusado tem
capacidade postulatria autnoma para interpor recursos, ento mesmo sendo ele revel
ele precisa ser comunicado dessas sentenas exatamente para que ele possa exercer ou
no a sua legitimidade autnoma para interposio de recursos*). obvio que o
advogado, que o defensor sero intimados. O defensor tcnico continuar sendo
notificado, intimado, apenas o acusado que no ser intimado.
*O acusado na hora que ele for intimado da sentena pelo oficial de justia ele
pode pedir para o oficial certificar que ele pretende recorrer ( o chamado recurso por
281

termo o oficial de justia vai lavrar a certido e essa certido ser um recurso
interposto por termo nos autos. O juiz vai entender que o acusado manifestou o seu
interesse recursal, e para assegurar a defesa tcnica o juiz vai nomear um defensor para
apresentar as razes recursais desse recurso que foi interposto pelo prprio acusado).
6 Oitiva do MP ou do querelante
Essa oitiva do MP ou querelante (da acusao) no est prevista expressamente
no procedimento comum. No entanto, doutrina e jurisprudncia entendem que se
juntados documentos pela defesa na resposta acusao dos quais o MP no tinha
prvia cincia, a acusao deve ser ouvida aps a manifestao da defesa (princpio do
contraditrio). Portanto essa oitiva no deve sempre ocorrer, ela s deve ocorrer, em
observncia ao principio do contraditrio, quando houver juntada de documentos pela
defesa na resposta acusao dos quais o MP no tinha prvia cincia. Deve-se admitir
nesse caso a aplicao subsidiria do art. 409, CPP. STF, HC 105739.
7 Possvel absolvio sumria do acusado
Com a lei 11719/08, a absolvio sumria tambm foi introduzida no
procedimento comum (ela antigamente s estava prevista no procedimento do jri). Art.
397, CPP.
Essa absolvio sumria chamada por alguns autores de julgamento antecipado
da lide.
A aplicao da absolvio sumria tambm possvel a outros procedimentos
penais de primeiro grau, mesmo que no regulados pelo CPP (Art. 394, 4, CPP). Ex:
possvel a absolvio sumria no JECRIM, trfico de drogas, etc. A absolvio sumria
pode ser aplicada inclusive nos procedimento originrios do Tribunais, pois o Tribunal
funcionar como primeira instncia para quem tem foro por prerrogativa de funo.
As causas de absolvio sumria esto listadas no art. 397, CPP. Observaes:
O art. 397, CPP necessrio um juzo de certeza, por isso ela to rara e por isso
muitos juzes preferem para absolver na hora da sentena do que antecipar essa deciso
e cometer um possvel erro judicirio.
O inimputvel do art. 26, caput, do CP no pode ser absolvido sumariamente no
procedimento comum, pois o inimputvel precisa ser denunciado para que ao final do
processo possa se pedir a absolvio imprpria dele. No tribunal do jri o inimputvel
pode ser absolvido sumariamente se a inimputabilidade for a nica tese defensiva.
282

A absolvio sumria impropria no possvel no procedimento comum (art.

397, II, CPP). Agora na primeira fase do jri possvel, desde que a inimputabilidade
seja a nica tese defensiva o juiz pode absolver sumariamente o acusado e submete-lo
ao cumprimento de medida de segurana.
Essa deciso de absolvio sumria faz coisa julgada material e formal. Como h
anlise do mrito ela faz coisa julgada formal e material.
O recurso adequado contra a absolvio sumria a apelao. Uma das causas de
absolvio sumria prevista no art. 397, IV, CPP quando estiver presente causa
extintiva da punibilidade. A doutrina mais atenta sustenta que essa deciso de causa
extintiva da punibilidade essa deciso no tem natureza absolutria, pois quando o juiz
extingue a punibilidade ele no est inocentando o acusado. Ento essa deciso no tem
natureza absolutria, mas sim declaratria (smula 18, STF). Ento se em regra o
recurso adequado o de apelao, a doutrina chama a ateno para causa extintiva da
punibilidade, pois como essa deciso no tem natureza absolutria e sim declaratria,
nessa hiptese melhor apontar que o recurso adequado o RESE (art. 581, VII, CPP).

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