XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Buenos Aires, septiembre de 2013

Comisin 1: Persona Humana: Comienzo de la existencia. Estatuto
Artavia Murillo y la tradicin jurdica de los pases latinoamericanos acerca del
comienzo de la existencia de la persona

Ponente: Dra. Carolina Rosas[1], Lic. Mara Ins Franck[2]

Conclusiones:

La sentencia de noviembre de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso Artavia Murillo soslaya la tradicin jurdica, especialmente
constitucional y civilista, de los pases latinoamericanos.

De acuerdo con los trabajos preparatorios de la Convencin Americana de

Derechos Humanos, los artculos 1 y 4.1. deben interpretarse como reconociendo
al ser humano como persona en la mxima extensin posible, es decir, desde la
fecundacin.

XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Buenos Aires, septiembre de 2013
Comisin 1: Persona Humana: Comienzo de la existencia. Estatuto
Artavia Murillo y la tradicin jurdica de los pases latinoamericanos acerca del
comienzo de la existencia de la persona
Ponente: Dra. Bibiana Nieto[3], Lic. Mara Ins Franck[4]
1.

Introduccin

En Costa Rica, el decreto ejecutivo 24029-S de 1995, emitido por el Ministerio de Salud,
autorizaba la prctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su ejecucin. Entre
otras medidas estableca que, en casos de fertilizacin in vitro, quedaba absolutamente
prohibida la fertilizacin de ms de seis vulos de la paciente por ciclo de tratamiento, que
todos los vulos fertilizados en un ciclo de tratamiento deberan ser transferidos a la
cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar
embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma
paciente o de otras pacientes. La FIV fue practicada bajo estos parmetros en Costa Rica
entre 1995 y 2000. En marzo de 2000 la tcnica fue declarada inconstitucional mediante
sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica, bsicamente por atentar contra el
derecho a la vida y la dignidad del embrin humano, protegido en Costa Rica y por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde el momento de la concepcin.
En el ao 2001, el caso fue elevado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Luego de elaborar el informe pertinente, este organismo lo remiti a la Corte
Interamericana en julio de 2011. En noviembre de 2012, esa Corte emiti la sentencia final
condenando al Estado de Costa Rica, y realizando adems una serie de consideraciones
de carcter general, relativas a la personalidad del embrin humano.

2.

Conclusiones del fallo sobre la personalidad del embrin humano

La Corte Interamericana realiza una interpretacin del artculo 4 del Pacto de San Jos
de Costa Rica, que la lleva a negar la personalidad a los embriones humanos, dejndolos
as sus derechos expuestos a cualquier tipo de violacin. As, segn el sentido corriente de
los trminos, la Corte interpreta que el trmino concepcin debe ser valorado a partir de
la literatura cientfica ( 176), asumiendo que "en el contexto cientfico actual se destacan
dos lecturas diferentes del trmino concepcin. Una corriente entiende la concepcin
como el momento de encuentro, o de fecundacin, del vulo por el espermatozoide.
Cierta prueba cientfica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las
instrucciones necesarias para el desarrollo del embrin. Otra corriente entiende
concepcin como el momento de la implantacin del vulo fecundado en el tero" (
180). As, la Corte relativiza la evidencia cientfica sobre el cigoto como organismo
humano. Y, a pesar de reconocer que "no existe una definicin consensuada sobre el
inicio de la vida" ( 185), se inclina por la posicin que identifica "concepcin" con
"implantacin", y pretende imponerla al Estado de Costa Rica y a toda Amrica Latina. La
Corte "considera que es procedente definir (...) cmo debe interpretarse el trmino
concepcin ( 186), y afirma que la vida humana no principia en la concepcin, en
contradiccin con las constituciones y legislaciones protectoras de la vida humana desde
el primer momento, que tenan la mayor parte de los pases americanos que firmaron el
Pacto de San Jos de Costa Rica en 1969.

3.

La posicin de los pases latinoamericanos en 1969 frente al art. 4 del PSJCR

Durante los trabajos preparatorios a la aprobacin del PSJCR, Repblica Dominicana,

por ejemplo, propiciaba la eliminacin de la frase completa ("en general, desde el
momento de la concepcin"), ya que propugnaba una redaccin igual al art. 6.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, para una mayor coherencia con el sistema
universal.

Brasil, por su parte, opinaba que la expresin "en general, desde el momento de la
concepcin" era "vaga y por eso no tendr eficacia para impedir que los Estados partes
en la futura convencin incluyan en sus leyes internas los ms variados casos de aborto",
y que la clusula corresponda a "materia que deba ser dejada a la legislacin de cada
pas" ( 208).
Las delegaciones de Ecuador y Venezuela propusieron eliminar solo el trmino "en
general", ya que sostenan que "en cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la
concepcin del ser humano, no puede haber concesiones" ( 210).
Al aprobar el texto actual de la Convencin, Mxico hizo una declaracin interpretativa,
aclarando esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados" ( 212).
El proyecto de Uruguay de la Convencin, por su parte, estableca que "todo ser humano
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley a partir
del momento de la concepcin" ( 215).
En cuanto a Costa Rica, el pas sancionado en este ltimo fallo, vemos que en el Acta de
la Segunda Sesin Plenaria (20-11-69) consta que "la Delegacin de Costa Rica,
igualmente solicit que constara en acta la declaracin siguiente: La Delegacin de Costa
Rica, como justo homenaje a sus venerados patricios, que haciendo gala de arraigados
sentimientos humanitarios, hace aproximadamente una centuria, abolieron de la
legislacin patria la pena capital; y para ser consecuente con la idiosincrasia de nuestro
pueblo, mantiene inquebrantable adhesin al principio de la inviolabilidad de la vida
humana, consagrado en el art. 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica (5), y por
ende, deja constancia de que no puede aceptar, y en esa materia salva su voto, preceptos
que no tiendan a garantizar, en forma absoluta, ese sagrado principio". Est claro que la
intencin de Costa Rica al obligarse por el Pacto de San Jos fue la proteccin absoluta
de la inviolabilidad de la vida humana desde la concepcin.
As, un anlisis completo e integral de los trabajos preparatorios de la Convencin nos
muestra que la intencin del art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica fue proteger la

vida desde el primer momento, llmese este "concepcin" o "fecundacin", y en ese

espritu el Tratado fue ratificado por la mayora de los Estados americanos. En efecto,
ante la existencia de una importante cantidad de Estados que pretendan proteger en el
sistema americano la vida humana desde el primersimo momento de su existencia
(porque as la protegan en su legislacin interna), se opt por una frmula que en su
interpretacin corriente favoreca esta proteccin ("en general") dado que as, en ltima
instancia, se estaba reconociendo implcitamente en el Tratado (y explcitamente en los
trabajos preparatorios) la soberana legislativa de cada Estado al respecto.
Sorprendentemente, la Corte Interamericana no se pronuncia sobre el punto de la
soberana y del margen de apreciacin de cada Estado sobre este punto, a pesar de que
se trata de una consideracin fundamental en la interpretacin de los tratados en
general[5].
En buena lgica, se desprende entonces la conveniencia de interrogarnos sobre lo
siguiente: si el Tratado, por obra de la interpretacin de una determinada Corte
Interamericana, se llega a transformar en lo contrario de lo que dice literalmente y lo
opuesto a aquello a lo que los Estados quisieron, en su momento, obligarse, siguen los
Estados obligados por l? Estn obligados justamente por lo contrario a lo que quisieron
adherir en su momento? Las Convenciones no pueden ser cscaras vacas que sean
interpretadas segn la ideologa cambiante de los comits de interpretacin y de los
jueces.
Como conclusin de todas estas argumentaciones referidas a los diversos mtodos de
interpretacin, la Corte sostiene la existencia de "resultados coincidentes en el sentido de
que el embrin no puede ser entendido como persona para efectos del art. 4.1 de la
Convencin Americana. Asimismo, luego de un anlisis de las bases cientficas
disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el sentido del art. 4.1 tiene lugar
desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual, antes de
este evento, no habra lugar a la aplicacin del art. 4 de la Convencin" ( 264). La Corte

Interamericana interpreta, as, el art. 4.1 del Pacto ("Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida [...] en general, a partir del momento de la concepcin"), de modo tal que
lo hace decir que el derecho a la vida no debe ser respetado siempre desde la
implantacin.

4.

La tradicin jurdica latinoamericana de proteccin de la persona por nacer

Un rpido recorrido por los Cdigos Civiles de todos los pases latinoamericanos nos
muestra una vocacin sin igual en cuanto a la proteccin de la persona por nacer desde
antes de su nacimiento.
Algunos Estados definen el inicio de la vida humana a partir del momento de la
concepcin. Es el caso de la Argentina[6], Mxico[7], Per[8], Venezuela[9], Paraguay[10],
Nicaragua[11].
Otro conjunto de pases se refiere al comienzo de la personalidad civil a partir del
nacimiento con vida; sin embargo, reconocen al embrin una proteccin especial en
cuanto a sus derechos, proteccin que no tendra si no se tratara de vida humana. Nos
estamos refiriendo a Brasil[12], Chile[13], Colombia[14], Bolivia[15], Ecuador[16], Panam[17],
Costa Rica[18], El Salvador[19], Guatemala[20], Honduras[21].
Esta vocacin protectora de la vida humana desde el primer momento, tiene su correlato
en la enrgica condena penal que todos los pases latinoamericanos llevan a cabo sobre
el aborto provocado.

5.

Conclusin: el fallo Artavia Murillo y los derechos soberanos de los

Estados
A pesar de que la Corte Interamericana, en su sentencia, cita precedentes del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos[22] omite pronunciarse, a diferencia de las mismas
sentencias citadas del TEDH, sobre el tema de la soberana de los Estados y el margen
de apreciacin que les asiste para legislar libremente sobre cuestiones controvertidas [23].

El Tribunal Europeo[24], a diferencia de la CIDH, introduce el principio del margen de

apreciacin de los Estados, salvaguardando as su soberana en estos temas.
Teniendo en cuenta todo lo dicho podemos concluir que la negativa de la Corte
Interamericana de abordar la cuestin del margen de apreciacin de los Estados en estos
temas constituye una omisin imperdonable. As, la Corte Interamericana est
considerando el tema desde un punto de vista muy reducido y parcial. Y est dando un
mensaje muy difcil a los Estados americanos que de buena fe firmaron el Pacto y se
sometieron a la jurisdiccin de la Corte. En efecto, les est diciendo que el margen de
apreciacin que conceden los tribunales europeos y que el mismo Pacto de San Jos
quiso resguardar no les ser reconocido en Amrica.
Por otra parte, y como consecuencia de lo antedicho, al obligar al Estado de Costa Rica a
financiar los tratamientos de fecundacin in vitro, la Corte Interamericana dispone adems
de los fondos pblicos, en pases donde la problemtica econmica y social es cada vez
ms compleja y acuciante.
Finalmente, la Corte Interamericana est intentando obligar a Costa Rica a legislar en un
determinado sentido -muy preciso- en materia de fecundacin in vitro. Y, al hacerlo,
pretende obligar a todo el continente americano firmante del Pacto de San Jos.

[1]

Abogada y Notaria UCSF (Universidad Catlica de Santa Fe). Doctorando en Derecho UCSF. Profesora
titular de Derechos Reales (Universidad Gastn Dachary. Misiones); y auxiliar en UCSF sede Posadas;
Adjunta de Daos en la UCP-Posadas-.

[2]

Abogada. Lic. En Ciencias Polticas. Profesora Protitular de Ciencia Poltica III de la Pontificia Universidad
Catlica Argentina.
[3]
Profesora Adjunta de Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Catlica Argentina.
[4]
Profesora Protitular de Ciencia Poltica III de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.
[5]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirma que la Corte no considera pertinente pronunciarse
sobre los alegatos del Estado respecto a que contara con un margen de apreciacin para establecer
prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional" (Artavia Murillo, 316).
[6]
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn
concebidas en el seno materno.
[7]
Cdigo Civil de los Estados Unidos Mexicanos, art. 22:(la capacidad jurdica de las personas fsicas se
adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es
concebido, entra bajo la proteccin de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el
presente Cdigo".
[8]
Cdigo Civil de la Repblica del Per, art. 1: La vida humana comienza con la concepcin. El concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada
a que nazca vivo
[9]
Cdigo Civil de la Repblica Bolivariana de Venezuela, art. 16: todos los individuos de la especie humana
son personas naturales"
[10]
Cdigo Civil de la Repblica del Paraguay, art. 28: "la persona fsica tiene capacidad de derecho desde su
concepcin para adquirir bienes por donacin, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisicin est
subordinada a la condicin de que nazca con vida, aunque fuere por instantes despus de estar separada del
seno materno"
[11]
Cdigo Civil de Nicaragua; art. 11: Son personas por nacer las que estn concebidas en el vientre
materno. Art. 13: La ley protege la vida del que est por nacer. La autoridad, en consecuencia, tomar a
peticin de cualquier persona, o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del que est por nacer siempre que crea que de algn modo peligra. Art. 19: Desde la
concepcin en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas, y antes de su nacimiento
deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida
[12]
Cdigo Civil del Estado Federativo del Brasil, art. 2: "La personalidad civil de la persona comienza a partir
del nacimiento con vida; pero la ley pone a salvo, desde la concepcin, los derechos del nascituro" (la
traduccin es nuestra).
[13]
Cdigo Civil de la Repblica de Chile, art. 75: "la ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en
consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra".
[14]
Cdigo Civil de la Repblica de Colombia, art. 91: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en
consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Art. 92:
Los derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron.
[15]
Cdigo Civil de la Repblica de Bolivia, art. 1. II. Al que est por nacer se lo considera nacido para todo lo
que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida. III. El nacimiento con vida se
presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos
quirrgicos.
[16]
Cdigo Civil de la Repblica de Ecuador, art. 61: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en
consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Toda
sancin a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber
diferirse hasta despus del nacimiento. Art. 63: Los derechos que corresponderan a la criatura que est en
el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron.
[17]
Cdigo Civil de Panam, art. 41: Artculo 41. La existencia de la persona natural principia con el
nacimiento; pero el concebido, si llega a nacer, en las condiciones que expresa el Artculo siguiente, se tiene
por nacido para todos los efectos que le favorezcan. Art. 43: La ley protege la vida del que est por nacer. El
juez, en consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona o de oficio, las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra; por
consiguiente, toda pena impuesta a la madre por la cual pudiere peligrar la vida o la salud de la criatura, que
lleva en su seno, se diferir hasta despus del nacimiento. Art. 44: Los derechos que se deferiran a la

criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el
nacimiento se efecte, entrando entonces el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese
existido en el tiempo en que se defirieron.
[18]
Cdigo Civil de Costa Rica; art. 31: La existencia de la persona fsica principia al nacer viva y se reputa
nacida para todo lo que la favorezca
[19]
Cdigo Civil de El Salvador; art. 73: La ley protege la vida del que est por nacer. El Juez, en
consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Art. 74:
De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho
que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que
trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento
[20]
Cdigo Civil de Guatemala; art. 10: La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la
muerte; sin embargo, al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que
nazca en condiciones de viabilidad
[21]
Cdigo Civil de Honduras, art. 52: La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia,
tomar a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo. Art. 54: Los derechos que se
deferiran a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, estarn suspensos hasta
que el nacimiento se efectu. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido
en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron
[22]
Cfr. 251 y 249, en donde son citados "S. H. y otros vs. Austria" (2011) y "Vo. vs. Francia" (2004)
[23]
"Cfr. 316: la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que
contara con un margen de apreciacin para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala
Constitucional".
[24]
Cfr. "S. H. y otros vs. Austria"; Evans vs Reino Unido; X., Y. y Z. vs. Reino Unido; Frette vs. Francia;
Christine Goodwin vs. Reino Unido [GC]; A. B. y C. vs. Irlanda; Dickson. Ver tambin el Prembulo de la
Directiva 2004/23/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 31-3-04 (mencionada en el consid. 44 del
fallo "S. H. y otros vs. Austria"), en la cual se establecen adems parmetros de calidad y seguridad para la
donacin, extraccin, comprobacin, procesamiento, preservacin, almacenamiento y distribucin de tejidos
humanos y clulas, buscando proteger los aspectos de calidad y seguridad de los tejidos humanos y las
clulas utilizadas en aplicaciones humanas. Con respecto al estatus del embrin, ver TEDH Greenpeace vs.
Brstle", del ao 2011, en donde la Gran Cmara sentencia que "todo vulo humano, a partir de la
fecundacin, deber considerarse un embrin humano en el sentido y a los efectos de la aplicacin del art.
6, ap. 2, letra c), de la Directiva, habida cuenta de que la fecundacin puede iniciar el proceso de desarrollo
de un ser humano" (consid. 35). De esta forma, vemos que es muy diferente el tratamiento que el Tribunal
Europeo da al embrin humano a partir de la fecundacin, incluso in vitro, que el que pretende darle la Corte
Interamericana en la sentencia que estamos comentando