CUANDO EL FISCAL PIERDE LA FACULTAD DE INCOAR Y SE

CONVIERTE EN OBLIGACIN EN CASOS DE FLAGRANCIA (DL.

1194)
Por: Dr. Ing. ROLANDO RETEGUI LOZANO
Doctor y Mster por la Universidad de Valencia-Espaa. Profesor
de Posgrado en universidades peruanas y extranjeras.
27/12/2015
Las ltimas agresiones contra algunos policas y la actuacin inmediata
de los fiscales y jueces, son hechos, que han sido por algunos aplaudidos
y rechazados por otros. Nunca antes se haba percibido de forma tan
evidente una predisposicin a la pena ni notado tal agrado mayoritario
hacia la sancin penal como en nuestros das. Esto han generado como
se puede apreciar manifestaciones a favor y en contra de la gente de a
pie, pero tambin en opiniones de connotados juristas nacionales.
Lo cual no nos debe de extraar ya que como lo indica Bacigalupo
(1996)1 el derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos
comportamientos como indeseables y amenazando su realizacin con
sanciones de un rigor considerable: sus sanciones son las ms rigurosas
que se conocen el sistema social y los comportamientos a los que estas
se conectan son en principio- los ms intolerables para el sistema
1

Bacigalupo en su libro Manual de Derecho Penal, describe claramente la aplicacin

racional del derecho penal e indica para la solucin de los casos requiere dos
preguntas: 1) Si el hecho cometido es delito y 2) cul es la pena que corresponde
aplicarle. Siguiendo el hilo conductor en la cual nos seala que la respuesta a la
primera cuestin est dada por la teora del delito y la segunda respuesta lo constituye
la teora de la individualizacin de la pena.
Jakobs, G. por su parte indica que la pena supone la consecuencia racional y
sincronizada con el hecho punible del autor, en cuanto que ste con el mismo ha
comunicado su esbozo de la realidad. Dicho acto se entiende no slo como acto
psicofsico, sino como representacin de un esquema social rechazado por el orden
jurdico. Asimismo, seala que el fin de la pena de preventiva general positiva. Es
preventiva general, porque pretende producir un efecto en todos los ciudadanos;
positiva, porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena, sino
en una tranquilizacin en el sentido de que la norma est vigente, de que la vigencia
de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la
pena. Uno de sus crticos como Schnemann llego a decir que presenta dos ventajas
frente a la concepcin neoclsica del Derecho penal: de una parte, se asegura aqul a
travs del reconocimiento de la prevencin general como fin primordial de la pena
estatal frente a las inseguridades que presenta el relativismo valorativo; y por otra
parte, en el hecho de que pueda desarrollar su mtodo de funcionalizacin de los
conceptos dogmticos apoyndose en la categoras de la teora de los sistemas
sociolgicos.

social. Asimismo, en lo que se refiere a la funcin del derecho penal,

indica que consiste en la proteccin de bienes jurdicos 2, aunque esta
funcin no exclusiva del derecho penal, sino que este la comparte con
todo el ordenamiento jurdico3. Nadie creo en su sano juicio puede
cuestionar la existencia de la pena, el que la pena tenga que existir le es
casi siempre no slo obvio a la gente, sino tambin una opinin que,
adems de estar generalizada, es expresada por los seres humanos con
naturalidad. La pena viene bien, se dice. Pero, ms que eso, hoy en da
es preciso aclarar la razn por la cual no respondemos a determinados
problemas imponiendo una sancin.
Para comprender los hechos ocurridos y las sanciones punitivas
impuestas por los jueces, merecen hacer una reflexin acerca de la
pena4 y su justificacin. Analizar primero desde la dogmtica jurdica y a
continuacin desde el aspecto procesal. Ya que normalmente la
detencin por flagrancia es un tema abordado desde la perspectiva
procesal y constitucional y dejando de lado por lo general desde el
Derecho Penal.

Lo que manifiesta es que se trata de la Prevencin de la lesin de bienes jurdicos.

La diferencia al derecho penal de otros sectores del ordenamiento jurdico es que este
dispone de los medios ms poderosos del Estado para alcanzar su objetivo: la pena y
las medidas de seguridad.
4
Mir, P. en su libro Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, establece que la funcin de la pena constituye un tema
inevitablemente valorativo, opinable, pues, y sustrado a la posibilidad de una
respuesta independiente del punto de vista que se adopte ante la cuestin de la
funcin a atribuir al Estado.1982.
Mientras que Hurtado Pozo, indica en doctrina se contraponen dos corrientes: una
designada como teora absoluta de la pena, y cuyos defensores sostienen que la pena
no tiene un fin especfico, sino que es impuesta como retribucin o expiacin del mal
causado; y la otra la teora relativa de la pena. La otra, es la teora relativa de la
pena. Sus defensores afirman que el fin de la pena es evitar la comisin de futuros
delitos, mediante la intimidacin de terceros.
Gimbernat, O. 1990, sostiene que la pena es concebida como un importante
instrumento de la poltica social, es un medio de encauzamiento de conductas a travs
de la compulsin psicolgica que produce en el individuo la amenaza del mal que
representa la sancin. La gravedad de la pena, a su vez, se determinara en atencin a
la identidad del bien jurdico, cuestin que parece resolverse considerando la
conmocin social que produce el ataque antijurdico, y segn que la modalidad de la
agresin sea dolosa o culposa. Y con respecto a la funcin de la pena, indica que
consiste bsicamente en mantener la prevencin general, en evitar la comisin futura
de delitos para preservar la convivencia social ante la inseguridad que supone un alto
ndice de criminalidad. Tambin considera que la actividad represiva del poder pblico
tiene un lmite en el Estado de Derecho, y ste reside en que la pena solo puede
imponerse, en la medida en que implica un notable sacrificio de derechos del individuo,
en tanto y en cuanto, su aplicacin sea necesaria para prevenir un delito.
3

Siguiendo a Bustos y Yaez (1971) quien define a la dogmtica jurdica

penal como que trata de averiguar el contenido de las normas penales,
sus presupuestos, sus consecuencias, delimitar los hechos punibles de
los impunes, de conocer, en definitiva, qu es lo que la voluntad general
expresada en la ley quiere castigar cmo quiere hacerlo. En este sentido
la Dogmtica jurdico penal cumple una de las ms importantes
funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en general en un
Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del
individuo frente al poder arbitrario del estado que, se encauce dentro de
los lmites, necesita del control y de la seguridad de estos lmites.
Conviene sealar, que el desarrollo histrico-jurdico de la teora del
delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas
filosficas, polticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en
sus diferentes etapas histricas. A continuacin vamos a indicar las
diferentes metodologas que se utilizan en Derecho Penal el estudio de
la teora general del Derecho. De acuerdo a la clasificacin que hace
Schnemann de la teora del delito desde su nacimiento en las
diferentes pocas de la construccin del sistema jurdico-penal 5 en:
a. Naturalismo (lo cual coincide con el sistema clsico del delito). La
accin humana es preponderantemente causal, consiste en una
actividad de inervacin muscular accin- o en la ausencia de sta
omisin-, producida por un mnimo de impulso psquico y de la
que resulta una modificacin del mundo exterior. Encontramos
entre los ms notorios exponentes de esta posicin a Von Liszt;
Beling y Radbruch. desde el ltimo tercio del siglo XIX hasta
comienzos del siglo XX.
b. La corriente neokantiana. Esta escuela surge en Alemania por
influencia principal del rebrote de la filosofa de Kant y encuentra
sus representantes ms sobresalientes en Mayer, Mezger, Fischer
y Frank. Desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra
mundial.
c. Las tesis irracionalistas de la poca nacionalsocialista. Se propag
una perspectiva totalizadora, que, consecuentemente hubiera
llevado al irracionalismo y al decisionismo y, con ello, a la
autosupresin de la ciencia del Derecho Penal. Domina hasta
1945.
5

Traducido al castellano por Silvia Snchez (1991). El sistema moderno del derecho
penal: cuestiones fundamentales. Pag, 63 y ss.

d. La Sistemtica finalista (desarrollado fundamentalmente por

Welzen y sus discpulos). Mir Puig, manifiesta que el finalismo es
un reflejo en la dogmtica jurdico-penal de una actitud
epistemolgica. desde los aos 30 hasta los 60 del siglo pasado.
e. El postfinalismo, representado por Roxin. En Derecho Penal desde
los aos 70 hasta la actualidad
f. Las sistemticas funcional-racionalistas. tesis sociologista de una
lnea ms dura que la de Roxin, puesto que basa toda su teora en
una serie de expectativas sociales de fidelidad del individuo a la
ley, que terminan siendo el fundamento ltimo de la pena, cuyos
representantes ms connotados son por Alemania Jakobs y por
Espaa Gimbernat. En Derecho Penal desde los aos 70 hasta la
actualidad.
A partir de la mitad del siglo pasado, fueron dos corrientes que
dominaron los planteamientos en Alemania: por un lado la sistemtica
objetiva neokantiana y por otra parte los planteamientos desarrollados
por Welzel lo de la accin final (cada una con sus variantes)- Esta ltima
con mucha influencia en Alemania y Espaa-. En la que considera que el
dolo forma parte del tipo y no de la culpabilidad6.

CORRIENTES
MS
REPRESENTTI
VAS

DOGMTICA
NEOKANTIAN
A Y EL
FINALISMO
CONCEPCI
N
FUNCIONA
L

RADICAL Y
SOCIOLG
ICA
SISTEMTI
CA
TELEOLGI
CA

Fig. 1. Corrientes ms representativas del Derecho Penal. Elaboracin

propia. 2016

Las corrientes ms representativas con sus respectivas variantes son por

un lado la dogmtica neokantiana y el finalismo, y segundo en la
6

El termino culpabilidad tiene diferentes definiciones y no exento de contradicciones

en el derecho penal actual, se observan por lo menos tres corrientes sobre la
concepcin de la culpabilidad, yendo desde las ms extremas opiniones librearbitristas
hasta las deterministas, pasando por intentos mediadores de diverso orden. Como dice
ROXIN, no dejan satisfecho a nadie y no solucionan nada. Un resumen interesante de
las diversas opiniones se encuentra en el artculo publicado por Fernando Velsquez V.
Universidad Pontificia Bolivariana (Medelln, Colombia) Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, vol. 50, ao 1993, Lima, p. 283 310.

concepcin funcional o teora racional del Derecho penal y que esta

encuentra dos lneas de desarrollo. Una que es ms radical y sociolgicasu representante ms connotado es Jakobs 7-, que tiene un marcado
acento social y que para ello utiliza el instrumental concepto de la teora
de los sistemas sociales de Luhmann 8 y; la otra
la sistemtica
teleolgica orientada por criterios poltico-criminales, el representante es
Roxin9. La doctrina suele, incluir estas dos corrientes en la misma
direccin de pensamiento, denominada sistema funcional de Derecho o
teora racional en relacin al fin.
Las corrientes dominantes en nuestro pas de una parte es el
pensamiento jurdico-penal de Claus Roxin. Por
otra parte, es el
pensamiento Gimbernat y que concuerda en muchos aspectos con
Jakobs es la teora psicoanaltica de la motivacin de la norma y la
explicacin con base en la misma de todos los momentos de
configuracin del ilcito penal.
Una vez abordado algunos aspectos de la dogmtica del Derecho Penal,
a continuacin analizaremos el Decreto Legislativo (DL) N 1194 -que
regula el proceso inmediato en casos de flagrancia -, que estableci que
entrara en vigencia a los 90 das de su publicacin, lo cual ocurri el
pasado 29 de agosto del presente ao. La promulgacin de este Decreto
Legislativo, tiene por objetivo luchar contra la inseguridad ciudadana,
contra la delincuencia y crimen organizado. Para ello, ha modificado los
artculos 446, 447 y 448 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP).
Ahora, el Artculo 446 precisa los supuestos de aplicacin:
7

Es el representante ms radical de la corriente del funcionalismo. El autor rechaza el

mtodo del naturalismo cientfico de la teora clsica del delito como el modelo
ontolgico de la doctrina final de la accin y se inclina a favor de un concepto social de
accin sui generis, en la cual lo describe a la accin, como causacin individualmente
evitables, esto es dolosa o individualmente imprudente, de determinadas
consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se
produciran si concurriese una motivacin dirigida a evitar las consecuencias. Es por
ello que el profesor alemn se gua por criterios de prevencin general, es decir, a raz
de la teora de los fines de la pena.
8
Luhmann, N. clasifica los sistemas en tres: primero en sistemas vivos (la vida y las
operaciones vitales); segundo en sistemas psquicos o personales (conciencia) y por
ltimo en sistemas sociales (comunicacin).
9
Roxin representa la sntesis neoclsica-finalista en la actualidad la teora del delito
dominante. En una sntesis en su planteamiento, que pretende mantener el sistema y
la solucin tpica al problema. De igual forma, se intenta conciliar el mtodo valorativo
de las tendencias neoclsicas, pero a su vez se introducen categoras sociolgicas ms
propias de una ontologa que confluyen con aquellas. Esto se observa muy bien cuando
se estudia el injusto como infraccin de la norma de valoracin, pero al mismo tiempo
se fundamenta en atencin a la lesividad social.

1. El fiscal debe solicitar la incoacin 10 del proceso inmediato, bajo

responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes
supuestos: a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en
flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artculo 259 11.
b) El imputado ha confesado la comisin del delito, en los trminos
del artculo 16012; o c) los elementos de conviccin acumulados
durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del
imputado, sean evidentes.

10

La palabra flagrante proviene del latn flagrans, flagrantis, participio activo de

flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se est ejecutando
actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa en el mismo acto de
estarse cometiendo un delito y equivale a in fraganti.
11
El artculo 259 dice: La Polica Nacional del Per detiene, sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de
la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya
tecnologa se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro
(24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la
perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido
que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
12
Artculo modificado por el Artculo 3 de la Ley N 30076, publicada el 19 agosto 2013,
cuyo texto es el siguiente: "Artculo 160. Valor de prueba de la confesin:
1. La confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin por el imputado de los
cargos o imputacin formulada en su contra.
2. Solo tendr valor probatorio cuando:
a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas;
c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y,
d) Sea sincera y espontnea."

2. Asimismo, en el supuesto 4 indica que el Fiscal tambin deber

de solicitar la incoacin del proceso inmediato para los delitos de
omisin de asistencia familiar y los de conduccin en estado de
ebriedad o drogadiccin, sin perjuicio de lo sealado en el numeral
3 del artculo 447 del presente Cdigo.
Con ello, lo que se ha hecho es establecer un nuevo proceso inmediato
que ser aplicable en aquellos casos en los que haya pruebas evidentes
de la comisin del delito. Como lo indica su nombre, el objeto de este
proceso es que el responsable lo han encontrado con las manos en la
masa.
El Artculo 447 se refiere a la Audiencia nica de incoacin del proceso
inmediato en casos de flagrancia delictiva. En dicho Artculo manifiesta
entre otros aspectos que el Fiscal debe solicitar al Juez de la
investigacin preparatoria la incoacin del proceso inmediato. Y el Juez
dentro de las 48 horas al requerimiento del Fiscal realiza una Audiencia
nica de Incoacin para determinar la procedencia del proceso
inmediato y esto es inaplazable y esta baso en el artculo 85 del NCPP 13.
13

"Artculo 85. Reemplazo del abogado defensor inasistente:

1. Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es
de carcter inaplazable ser reemplazado por otro que, en ese acto, designe el
procesado, o por uno de oficio, llevndose adelante la diligencia.

Mientras que el imputado estar detenido hasta la realizacin de la

audiencia.
Mientras que el Artculo 448 est referido a la Audiencia nica de Juicio
inmediato. En dicho artculo reza el Juez penal competente debe hacer
la audiencia nica de juicio inmediato en el da o en todo caso no deber
de exceder las (72) horas, siendo oral, pblica e inaplazable y lo
conmina indicando bajo responsabilidad funcional.
Como se puede apreciar de lo indicado lneas arriba es que pretenden
con este DL, que el inculpado sea inmediatamente procesado y
sancionado, evitando as las demoras de varios aos que suele llevar un
proceso penal comn14.
Ante ello, podemos dar algunas opiniones:
1. Hay que tener mucho cuidado, ya que el objetivo no puede ser
ms crcel, ms rpido, para ms personas; sino la realizacin de
procesos penales encaminados a asegurar que las personas que
deban ser sancionadas, lo sean, y las que no, no. O sea eficiente,
eficaz y riguroso. Se tiene que tener en cuenta que ms del 50%
de la poblacin penitenciaria est en calidad de procesados
esperando sentencia. Seguramente muchos de ellos sern
2. Si el defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y
esta no tiene el carcter de inaplazable, el procesado es requerido para que en el
trmino de veinticuatro horas designe al reemplazante. De no hacerlo, se nombra uno
de oficio, reprogramndose la diligencia por nica vez.
3. El juez o colegiado competente sanciona, de conformidad con el artculo 292 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, al defensor que injustificadamente no asiste a una
diligencia a la que ha sido citado o que injustificadamente abandona la diligencia que
se estuviere desarrollando.
4. La renuncia del defensor no lo libera de su deber de realizar todos los actos
urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensin del imputado en la
diligencia a la que ha sido citado. La renuncia debe ser puesta en conocimiento del juez
en el trmino de veinticuatro horas antes de la realizacin de la diligencia.
5. Las sanciones son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior y al Colegio
de Abogados del Distrito Judicial respectivo. La primera conoce la aplicacin de la
sancin y el segundo la ejecucin formal de la sancin.
6. La sancin disciplinaria aplicable al fiscal que incurra en cualquiera de las
conductas antes descritas, se aplican de conformidad con la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico."
14
El fiscal Adjunto Provincial de la Novena fiscala Penal del Distrito Fiscal De Lima
Norte, aplic por primera vez, el requerimiento del Decreto Legislativo 1194 sobre
Incoacin de Proceso Inmediato de Flagrancia en un caso por el delito de robo
agravado. Del mismo modo, el juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Tambopata conden a Emilio Prez Da Silva a dos aos y seis meses de pena
suspendida y al pago de una reparacin civil de 200 nuevos soles, as como al
cumplimiento de estrictas reglas de conducta.

inocentes, otros muchos son primerizos de poca importancia.

Algunos estn acusados de incumplir con el pago de asistencia
familiar a su ex pareja. Todos o casi, sin embargo, eventualmente
saldrn de la crcel graduados en delincuencia, la consecuencia
inevitable de hacer lo que haga falta para sobrevivir adentro y, a
la vez, de haber perdido el empleo, los vnculos sociales y
familiares y ganar el estigma de presidiario todo ello antes de y
sin importar si al final son o no condenados15.
2. Antes del presente DL, para el fiscal era discrecional, o sea podra
o no solicitarlo cuando concurriera alguno de los supuestos de
aplicacin sealados; de acuerdo al nuevo rgimen, el fiscal tendr
ya no la facultad sino la obligacin de solicitar que se desarrolle el
proceso inmediato en dichos casos16.
3. Se ha extendido esta obligacin a nuevos supuestos: desde ahora
el proceso inmediato ser aplicable tambin a los delitos de
omisin de asistencia familiar (de pensin de alimentos) y de
conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin 17. El fiscal
tambin deber solicitar la incoacin del proceso inmediato, sin
perjuicio de
que las partes pueden instar la aplicacin del
principio de oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de la
terminacin anticipada.
15

Gabriel Chvez-Tafur Bello. El fin de la prisin preventiva? Reflexiones sobre el futuro

a partir de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1194. Consultado el 27/12/2015 y
disponible
en:
http://enfoquederecho.com/penal/el-fin-de-la-prision-preventivareflexiones-sobre-el-futuro-a-partir-de-la-entrada-en-vigor-del-decreto-legislativo-1194/
16
La acusacin directa permite pasar directamente a la etapa intermedia, dnde se
llevar a cabo slo una audiencia de control de acusacin y luego el juicio. Esto, en
opinin de algunos fiscales, es lo que la ha convertido en la opcin preferida para
delitos graves no complejos.
17
Interesante comentario que realiza Elizabeth Emma Alemn Chvez, que en caso
del numeral 4to. Del artculo 446 del Cd. P.P., en los procesos de conduccin en estado
de ebriedad no se va a tener mayores problemas, es factible hacer convenidos con la
PNP a efectos de que la Pericia sea entregada antes de las 48 horas; sin embargo, el
problema se presenta en el caso de los delitos de Omisin a la Asistencia Familiar
porque deber de notificarse al procesado en el domicilio real que hubiese sealado el
representante del Ministerio Publico; en estos casos se puede dar dos supuestos: a)
cuando el procesado recepciona personalmente la cedula de notificacin dando a
conocer la fecha de audiencia del proceso inmediato, b) Cuando el procesado no
recepciona personalmente la cedula de notificacin dando a conocer la fecha de
audiencia del proceso inmediato; en este ltimo caso, si no asiste a la audiencia y no
se apersona, se desconoce si el procesado tiene conocimiento de los cargos que se le
imputan; para tal caso siempre deber sealarse fecha para la audiencia bajo
apercibimiento en caso de inconcurrencia su conduccin compulsiva y/o captura a nivel
nacional. Disponible en: http://bmenesesg.blogspot.pe/2015/09/conferencia-la-ratiolegis-del-decreto.html.

4. Se ha establecido un nuevo procedimiento con tres audiencias

(audiencia de incoacin del proceso inmediato, audiencia de
control de la acusacin y el juicio inmediato) con la presencia de
todas las partes, y en un plazo ms reducido.
5. Como puede verse, la norma plantea un proceso bastante rpido
para un gran nmero de casos. De hecho, solo los casos de
pensin por alimentos y conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin constituyen el 40% de todos los procesos penales.
Ello supone por tanto un reto gigantesco para todo el sistema
judicial que requiere de mucha coordinacin y de muchos
recursos.
6. Este nuevo proceso inmediato fue aprobado supuestamente como
una de las medidas para luchar contra la delincuencia y bajo el
compromiso de actuar con mayor eficiencia y rigurosidad frente a
la inseguridad ciudadana. Visto as, el nuevo proceso inmediato es,
ciertamente, una decisin positiva, pero que debe ser aplicada con
mucha responsabilidad, eficiencia, eficacia18, utilidad19 y
rigurosidad. De lo contrario, all donde antes el mayor peligro era
que se abuse de la prisin preventiva (recordemos que en el Per
la mitad de la poblacin penitenciaria est presa sin condena),
ahora lo ser que personas que podran ser inocentes sean
condenadas en un plazo sumamente breve, ms an si tenemos
en cuenta que en el sistema peruano la flagrancia es sui generis
que no se limita, como se pensara, a atrapar a alguien con las
manos en la masa sino que se prolonga por 24 horas.
7. En el mismo sentido de las dudas del DL en anlisis, Lingan 20, C.
manifiesta que hay algunas hechos, lo cual nos llevara a
preguntamos, si por ejemplo en un supuesto de flagrancia
delictiva de una violacin sexual, en el cual no se presentan los
supuestos para declarar complejo el proceso el Fiscal podr
recabar todo el caudal probatorio durante las 24 horas de
diligencias preliminares para probar fehacientemente su tesis
18

Montealegre, E. 2003, opina con respecto a la eficacia y utilidad de la intervencin

penal reside en realizar una ponderacin, en la que ha de tenerse en cuenta cul es el
beneficio que proporciona la pena, cul es el coste que comporta y quien debe soportar
dicho coste. Con respecto al coste ser la sancin mayor o menor- que se impone,
obviamente, a quien, atentando contra el bien jurdico, ha puesto en peligro la vigencia
de la norma que protega a aquelMontealegre es el coordinador del libro en homenaje
al profesor G. Jakobs. Pg. 121 y ss.
19
La utilidad o beneficio segn Montealegre, E. 2003, ha de entenderse el
mantenimiento de la norma protectora del bien jurdico. Pg. 121 y ss.
20
Disponible
en:
http://luislingaderechoypolitica.blogspot.pe/2015/09/el-decretolegislativo-n-1194-y-el.html

10

incriminatoria en juicio oral? por este hecho indica, seguro que

no, por lo que el efecto de la norma ser que los Fiscales de
manera forzada buscarn declarar complejos casos de violacin
sexual, homicidios, diciendo que hay la necesidad de realizar una
cantidad significativas de actos de investigacin o hacer pericias
diversas, con lo cual casos que antes se tramitaban como procesos
simples ahora se harn complejos, con lo cual demorar ms su
culminacin.
8. Este DL podra resultar atentatorio a los derechos fundamentales
como lo es el debido proceso, el derecho a probar la inocencia del
investigado. La norma mantiene una discutida disposicin por la
cual el proceso inmediato vulnerara uno de los principios del
sistema acusatorio, como es garantizar que sea un juez imparcial
quien decida sobre el fondo de un caso. En efecto, y a diferencia
del proceso ordinario, el proceso especial bajo anlisis establece
que sea el mismo Juez de juzgamiento quien lleve a cabo el control
de acusacin y de admisin de medios probatorios, funciones
normalmente atribuidas al Juez de garantas21. Al desaparecer la
Etapa Intermedia, tenemos que el mismo Juez Penal que evala la
admisibilidad de las pruebas y emite acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y citacin a juicio es quien finalmente dirige el
propio juicio.
9. El proceso inmediato solo y nicamente se debe de aplicar a las
personas que reconocen su responsabilidad en la comisin de
delitos, pues se debe tener mucho cuidado cuando un investigado
clama inocencia en la comisin de un delito del cual est siendo
culpado. Hay que tener mucho cuidado sobre el mal accionar de
algunos Policas, quien en afn de hacer "mritos" "siembran,
colocan armas de fuego, etc. eso acaso sera flagrancia.
10.
Por ltimo, en el Decreto Legislativo N 1194 se establece
que para los supuestos establecidos en los literales b y c, numeral
1 del artculo 446 (supuestos de confesin del imputado y
evidentes elementos de conviccin), rige el procedimiento que se
describe en el referido Decreto para los supuestos de flagrancia, y
21

Al respecto La Gaceta Jurdica (2015) indica en su publicacin de noviembre que en

Per existen 2,912 jueces. Esto significa que tenemos un solo juez por cada 10,697
habitantes. Dicho en otros trminos, tenemos 9.44 jueces por cada 100,000 personas.
De los 2,912 jueces de nuestro pas, 40 son magistrados supremos, 552 son jueces
superiores, 1,523 son jueces especializados y 797 son jueces de paz letrados. Los
2,912 jueces estn distribuidos en los 33 distritos judiciales con los que cuenta nuestro
pas y en la Corte Suprema. Pero la Corte Superior de Lima destaca por sobre las
dems por ser la que cuenta con el mayor nmero de jueces: 435 (el 15% del total).

11

por lo cual, nos preguntamos si el Poder Judicial tendr la

capacidad logstica y de personal para cumplir con lo sealado en
la norma, a pesar de la tremenda carga procesal en el Poder
Judicial22. De no ser as, deben adoptarse las medidas urgentes
para lograr el cumplimiento de lo regulado en el Decreto antes
indicado, pues de lo contrario, solo quedar en el papel como una
buena intencin, sin resultados en la prctica.
Bibliografa
Bacigalupo, E. 1996. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis. Santa Fe
de Bogot.
Decreto Legislativo No 1194.
Gaceta Jurdica. 2015. La Justicia en el Per: Cinco Grandes Problemas.
Primera Edicin. Noviembre 2015.
Hurtado, J. 1987. Manual de Derecho Penal. EDDIL. Lima.
Jakobs, G. y Struensee, E. 1998. Problemas capitales del derecho penal
moderno. Hammulabi. Buenos Aires.
Luhmann, N. 1998. Sistemas Sociales. Lineamientos para una teora
general. Centro Editorial Javerino. Barcelona.
Luhmann, N. 2003. El derecho de la sociedad. Herder. Universidad
Iberoamericana.
Luhmann, N. 1998. Complejidad y Modernidad de la unidad a la
diferencia. Editorial Trotta. Valladolid.
Luhmann, N. 1990. Sociedad y Sistema: la ambicin de la teora.
Ediciones Paidos. Barcelona.
Mir Puig, S. 1982. Funcin de la pena y teora del delito en el estado
social y democrtico del derecho. Bosch. 2.a Edicin. Barcelona.
22

Gutierrez, W. (2015) manifiesta que la carga procesal en el Poder Judicial ha

sobrepasado los tres millones de expedientes y un juicio civil excede en promedio los
cinco aos; sin embargo, no son pocos los procesos que pueden llegar a durar ms de
una dcada. De hecho hace unos meses en la revista La Ley dimos cuenta de juicios
que sobrepasaban los 40 aos sin concluir. En trminos de provisionalidad las cosas no
marchan mejor: el 42% del nmero total de jueces son provisionales o
supernumerarios, toda una amenaza a la autonoma de este poder. Esto podra a llevar
a juicios sin la rigurosidad que se indic anteriormente. Esperemos por el bien de la
justicia en el pas, que eso no suceda.

12

Montealegre, E. 2003. El Funcionalismo en Derecho Penal. Bogot.

Resolucin Administrativa No 102-2015-P-CE-PJ. Protocolo de actuacin
interinstitucional para el proceso inmediato en casos de flagrancia y
otros supuestos bajo el Decreto Legislativo No 1194.
Roxin, C., et al. 2000. Sobre el estado de la teora del delito. Cuadernos
Civitas. Madrid.
Schnemann B. 1991. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones
fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid.

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