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Direito Penal antijuricidade. Existente a

Prof Reinaldo Rossano Alves tipicidade, restará também
Aulas nº 7 e 8 – Roteiro da aula presente a antijuricidade. O
delito é conceituado como
ação tipicamente
1- Tipicidade Penal antijurídica e culpável. Há
um tipo total de injusto.
a. O Injusto Penal. Tipo 1. Teoria dos
penal de injusto. Conduta elementos negativos do
típica e antijurídica. Concepção tipo: as causas de
Tripartida. Presença da justificação excluem
culpabilidade. Reprovabilidade inclusive a tipicidade,
do injusto. Surgimento do funcionando como
delito. Tipo de delito. Tipo total elementos negativos do
de injusto. tipo. As dirimentes,
b. A tipicidade e a deste modo, integram o
antijuricidade. Teorias (Fases). próprio tipo penal. A
antijuricidade está
(1) Tipo avalorado contida dentro da
(independente, neutro ou tipicidade.
acromático): não há 2. Teoria do tipo
qualquer correlação entre de injusto: a tipicidade
tipicidade e antijuridicidade. está contida dentro da
A tipicidade não é fator antijuricidade (ilicitude).
indiciário da antijuricidade, Confere uma maior
tendo função meramente importância a ilicitude.
descritiva, absolutamente
separada da ilicitude. Há, no c. Tipo penal. Elementos
tipo, apenas uma constitutivos.
delimitação descritiva de
fatos relevantes. (1) Elementos objetivos
(têm por objetivo descrever
(2) Teoria da ratio a ação, o objeto da ação, o
cognoscendi (tipo resultado, se for o caso, as
indiciário): a tipicidade circunstâncias externas do
constitui indício da fato e a pessoa do autor.
antijuricidade, a qual só é Referem-se a tudo o que
afastada na ocorrência de não diz respeito à finalidade
causa justificante. É a teoria do agente). Subdividem-se
dominante no finalismo. em:
(3) Teoria da ratio (1)
essendi. A tipicidade é a
ratio essendi da descritivos, ou objetivos

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propriamente ditos
(ausência de qualquer
valoração; a Critério utilizado para aferir o
identificação sobressai
da simples verificação
sensorial); e
(2)
normativos (necessitam
ser valorados, a fim de
que seja extraído o seu
significado).
(2) Elementos Subjetivos:
dizem respeito à vontade do
agente. Exemplo: “com o
intuito de obter para si ou
para outrem indevida
vantagem econômica” – art.
158.
(*) Elementos
normativos. Valoração ética ou
jurídica.
o Normativos
jurídicos: conceitos
jurídicos, exigindo um
juízo de valor de cunho
jurídico. Exemplos:
“funcionário público – art.
312; “cheque” – art. 171,
§2º, VI).
o Normativos
extrajurídicos ou
empíricos-culturais: juízo
de valor fundado na
experiência, na sociedade
ou na cultura. Exemplos:
“ato obsceno” – art. 233;
“mulher honesta” – art.
219; “dignidade, decoro”
– art. 140.
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(*) Valoração paralela na
esfera do leigo (do profano).
potencial conhecimento da
ilicitude do fato, no momento
da análise da culpabilidade.
Significa que a análise deve
ser feita de acordo com o
próprio convívio social e
universo comunicativo que
circunda o agente, impondo ao
juiz que, quando da análise do
erro de proibição, verifique em
que condições sócio-culturais o
agente realizou a valoração.
Ou seja, é necessário que o
agente tenha base suficiente
para saber que o fato
praticado está juridicamente
proibido e que é contrário às
normas mais elementares que
regem a convivência.
Zafaroni entende que este
mesmo critério (valoração
paralela na esfera do profano)
deve ser utilizado na análise
dos chamados elementos
normativos do tipo. O erro,
neste caso, diferentemente do
que ocorre no exame do
potencial conhecimento da
ilicitude, excluíra o elemento
cognoscitivo do dolo (inclusive
este), sendo tratado como erro
de tipo.
d. Tipos normais e
anormais. Causalismo. Dolo e
culpa na culpabilidade.
Finalidade do agente ou
elementos valorativos sendo
transportados ao tipo penal:
tipos anormais.
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fomentadas). Deste modo,
e. Adequação típica. como o ordenamento jurídico é
Conceito. Espécies. único, as normas nele
Subordinação imediata existentes devem
(tipicidade direta). compatibilizar-se.
Subordinação mediata - A tipicidade penal é
(tipicidade indireta). Norma de formada pela tipicidade
extensão (tipicidade indireta). legal (ou formal, que é
adequação de um fato a
f. Tipicidade formal (mera uma norma penal
adequação do fato a norma) e incriminadora) e pela
material (exige-se uma lesão tipicidade conglobante que
significativa ao bem jurídico é composta pela tipicidade
tutelado). Princípio da material (ofensa
insignificância e da Adequação significativa ao bem jurídico
Social. tutelado pela norma) e pela
antinormatividade
g. Tipicidade conglobante: conglobada. Há um
formada pela conduta esvaziamento do estrito
antinormativa conglobada cumprimento do dever legal
(proibida pelo Direito ou não como causa excludente da
fomentada pelo Estado) e pela ilicitude.
tipicidade material. A conduta (*) Importância prática da
é típica quando ofende a uma tipicidade conglobante.
norma penal incriminadora. Instauração da persecução
Nesse contexto, não se pode penal.
entender como típica uma (*) Diferença da Tipicidade
conduta que, embora Conglobante para a Teoria dos
formalmente se encaixe em Elementos Negativos do Tipo
um tipo penal incriminador, (tipicidade como ratio essendi
esteja permitida por outra da antijuricidade): a teoria da
norma ou fomentada pelo tipicidade conglobante
Estado. De fato, há condutas mantém em estruturas
formalmente típicas que se separadas a tipicidade e a
encontram permitidas por antijuricidade, diferentemente
outros ramos do Direito ou do que ocorre na Teoria dos
fomentadas pelo Estado. Elementos Negativos do Tipo.
Exemplos: carrasco na A tipicidade conglobante é
execução e oficial de justiça na composta pela
penhora e seqüestro (condutas antinormatividade, mas não
permitidas); médico nas pela antijuricidade que
intervenções cirúrgicas com
fins terapêuticos (condutas

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continua separada do tipo pela norma penal (à qual se
penal. adequou o fato), pela ausência
(*) Antijuricidade e de outras normas que
antinormatividade: são permitam a conduta
institutos que não se (antinormatividade
confundem, a despeito da conglobante) e também por
antinormatividade ser normas permissivas
pressuposto da antijuricidade. (descriminantes ou
Atualmente, a justificantes).
antinormatividade vem sendo
definida em dois aspectos: i. A Teoria da Congruência nos
isolado (específico) e crimes dolosos. Tipo congruente
conglobante. A (congruente simétrico) e
antinormatividade, no seu incongruente (congruente
aspecto isolado, constitui a assimétrico).
contradição de um fato a uma - Teoria da Congruência:
norma específica (isolada). Por estrutura do tipo penal: tipo
sua vez, a antinormatividade objetivo (aspecto externo –
conglobada (conglobante) é a causação de um resultado) e
contradição de um fato não só tipo subjetivo (aspecto interno
com uma norma específica, – dolo, em regra).
como também em relação a o Congruente
todo o ordenamento jurídico. simétrico: a parte
Ou seja, na antinormatividade subjetiva (o dolo)
conglobante a conduta do corresponde à parte
agente encontra-se proibida na objetiva (núcleo do tipo).
norma penal, não sendo Exemplo: tráfico de
autorizada ou permitida por drogas (art. 12 da Lei nº
outra. No entanto, excluem-se 6.368/76). Pune-se o
da análise da “transporte”, a “venda”,
antinormatividade conglobante etc., sendo esta a
as normas permissivas finalidade (o dolo) do
(justificantes ou agente. Ou seja, o tipo
descriminantes). Com efeito, a subjetivo (formado
ausência destas últimas apenas pelo dolo) é
normas (permissivas) faz com simetricamente
que um fato antinormativo (já correspondente ao tipo
valorado no seu duplo objetivo (ação típica).
aspecto) seja considerado o Incongruente
também como antijurídico. A
(congruente assimétrico):
antijuricidade, portanto, é a
a parte subjetiva da ação
contradição do fato com todo o
não corresponde
ordenamento jurídico, formado

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exatamente à objetiva. elementos subjetivos do tipo).
Na verdade, o tipo Elemento Subjetivo Especial do
subjetivo é maior que o Tipo. Podem ser de natureza:
objetivo, pois além do
dolo (voltado à realização (1)Ultraintencionais: a
da ação típica), contém vontade do agente vai além
outros elementos da realização do tipo
distintos do dolo (os objetivo. Subdividem-se em:
chamados elementos o Tipos com
subjetivos do tipo ou do tendência interna
injusto). Exemplo: art.16 transcendente (ou delitos
da Lei nº 6.368/76. Pune- de intenção
se o “porte” a “guarda” transcendental). São
(dolo de portar ou de assim chamados, pois a
guardar), exigindo, ainda, vontade do agente
que a finalidade do transcende o querer
agente seja o uso objetivo. Subdividem-se
(elemento subjetivo em:
distinto do dolo).
- Delitos de resultado
(*) Parte da doutrina entende separado (cortado ou
não ser correta a antecipado): equivalente
denominação tipo ao crime formal. O
incongruente, sustentando sujeito realiza a conduta
que todos os tipos dolosos para que se produza um
devem ser congruentes. De resultado ulterior, já
fato, incongruente significa sem sua intervenção.
incompatível, não sendo Exige do autor uma
razoável pensar que pode intencionalidade
haver uma incompatibilidade especial além do dolo,
entre o tipo objetivo e o tipo ou seja, um resultado
subjetivo. Neste caso, esta não necessário para a
corrente doutrinária sustenta consumação formal do
que há, na verdade, uma delito. Pela razão de o
assimetria, ou seja, uma resultado pretendido
ausência de correspondência pelo agente não ser
entre o tipo objetivo e o tipo exigido para a
subjetivo. consumação do delito,
fala-se em delito de
j. Elementos subjetivos do tipo resultado cortado.
distintos do dolo (elementos Exemplos: extorsão (art.
subjetivos do injusto ou 158); homicídio

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qualificado pela conexão de assenhoreamento definitivo
(art. 121, §2°, V, CP). do agente).
- Delitos incompletos
de dois atos (crime k. Funções do tipo penal.
mutilado de dois atos): o Indiciária: é indício
exige uma intenção da antijuricidade.
transcendental do o Garantia
agente dirigida à (garantidora): devida ao
realização de uma cidadão. Oportunidade de
atividade posterior do conhecimento prévio se a
próprio agente (e não à conduta é punível ou não.
produção de um o Fundamentadora:
resultado). Ou seja, o abre a possibilidade ao
agente realiza uma Estado de exercer o seu
conduta como passo direito de punir.
prévio para outro. o Selecionadora de
Exemplo: quadrilha (art. condutas: dirigida ao
288). legislador, orientado pelo
princípio da intervenção
o Disposições mínima.
Internas do Sujeito Ativo:
são os chamados tipos de
l. Tipo fechado (descrevem
tendência peculiar. Estão
por completo a conduta proibida)
inseridos dentro do
e tipo aberto (devem ser
chamado “direito penal
completados por uma valoração
de ânimo” ou “direito
judicial. Exemplo: crimes
penal de disposição
culposos). Importância: concurso
interna”. Ex: no homicídio
de pessoas nos crimes culposos
qualificado pela traição,
só admite a modalidade co-
para que incida a
autoria (condutas principais), não
qualificadora, o agente
admitindo a participação
precisa conhecer e se
(condutas acessórias).
aproveitar da situação
indefesa da vítima.
m. Imputação Objetiva.
(2) Delitos de intenção
a) Considerações iniciais. Sistema
especial (ou de tendência):
funcionalista.
possuem um requisito subjetivo
b) Dimensões do tipo penal: tipo
que ilumina o dolo e que é
objetivo e subjetivo.
exigido para a consumação
c) A causalidade numa visão
formal do delito. Exemplo: furto e
ontológica de causa e efeito.
animus rem sibi habendi (ânimo

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Teoria da equivalência dos i.1) Risco permitido: o agir
antecedentes causais. está dentro dos parâmetros de
d) A imputação objetiva. atuação social, gerando um
Dimensão normativa do tipo benefício para a sociedade. A
penal. Critério axiológico- conduta dentro da margem de
normativo. risco permitido que cause um
e) Análise prévia ao tipo resultado lesivo.
subjetivo. i.2) Princípio da confiança: as
f) Teoria da não imputação. pessoas que convivem em uma
Conseqüência: exclusão do mesma sociedade devem confiar
tipo penal (fato atípico). que cada uma delas cumpra seu
g) Critérios norteadores que papel, observe todos os deveres
afastam a imputação objetiva. e obrigações que lhe são
h) Claus Roxin (imputação inerentes a fim de que sejam
objetivo do resultado): evitados os danos. Não se
h.1) Quando há diminuição do imputarão objetivamente o
risco. Exemplo: empurrão e resultado produzido por quem
pedra; obrou confiando que os outros se
h.2) Quando não há criação de manteriam dentro dos limites do
um risco juridicamente relevante. perigo permitido. Ex: - médico e
Exemplo: compra de passagem equipe; - tráfego de automóveis.
de avião; parque e estuprador. i.3) Proibição de regresso:
h.3) Quando não há aumento atuação de acordo com o seu
do risco permitido ou incremento papel social. Exemplo: padeiro e
do risco permitido. Exemplo: pão que será envenenado; -
pêlos de cabras – infecção de comerciante de canetas e
operários - bacilos. falsificação.
h.4) Quando a conduta esteja i.4) Autocolocação
fora do âmbito da esfera de (heterocolocação) da vítima em
proteção da norma: risco (perigo). STJ: HC 46525/MT
conseqüências secundárias que PROCESSUAL PENAL. HABEAS
não se encontram na extensão CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO.
da incriminação da figura típica. MORTE POR AFOGAMENTO NA
Exemplos: (1) mãe e filho - PISCINA. COMISSÃO DE
latrocínio – ataque cardíaco; (2) FORMATURA. INÉPCIA DA
perna amputada – incêndio – DENÚNCIA.
morte; (3) salva-vidas – ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA
negligência – terceiro – morte. DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO
DE CAUSALIDADE E DA CRIAÇÃO
i) Günther Jakobs (imputação DE UM RISCO NÃO PERMITIDO.
objetiva do comportamento e do PRINCÍPIO DA CONFIANÇA.
resultado): TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

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ATIPICIDADE DA CONDUTA. 4. Ainda que se admita a
ORDEM CONCEDIDA. existência de relação de
1. Afirmar na denúncia que "a causalidade entre a conduta dos
vítima foi jogada dentro da acusados e a morte da vítima, à
piscina por seus colegas, assim luz da teoria da imputação
como tantos outros que estavam objetiva, necessária é a
presentes, ocasionando seu demonstração da criação pelos
óbito" não atende agentes de uma situação de risco
satisfatoriamente aos requisitos não permitido, não-ocorrente, na
do art. 41 do Código de Processo hipótese, porquanto é inviável
Penal, uma vez que, segundo o exigir de uma Comissão de
referido dispositivo legal, "A Formatura um rigor na
denúncia ou queixa conterá a fiscalização das substâncias
exposição do fato criminoso, com ingeridas por todos os
todas as suas circunstâncias, a participantes de uma festa.
qualificação do acusado ou 5. Associada à teoria da
esclarecimentos pelos quais se imputação objetiva, sustenta a
possa identificá-lo, a classificação doutrina que vigora o princípio da
do crime e, quando necessário, o confiança, as pessoas se
rol das testemunhas". comportarão em conformidade
2. Mesmo que se admita certo com o direito, o que não ocorreu
abrandamento no tocante ao in casu, pois a vítima veio a
rigor da individualização das afogar-se, segundo a denúncia,
condutas, quando se trata de em virtude de ter ingerido
delito de autoria coletiva, não substâncias psicotrópicas,
existe respaldo jurisprudencial comportando-se, portanto, de
para uma acusação genérica, que forma contrária aos padrões
impeça o exercício da ampla esperados, afastando, assim, a
defesa, por não demonstrar qual responsabilidade dos pacientes,
a conduta tida por delituosa, diante da inexistência de
considerando que nenhum dos previsibilidade do resultado,
membros da referida comissão acarretando a atipicidade da
foi apontado na peça acusatória conduta.
como sendo pessoa que jogou a 6. Ordem concedida para trancar
vítima na piscina. a ação penal, por atipicidade da
3. Por outro lado, narrando a conduta, em razão da ausência
denúncia que a vítima afogou-se de previsibilidade, de nexo de
em virtude da ingestão de causalidade e de criação de um
substâncias psicotrópicas, o que risco não permitido, em relação a
caracteriza uma autocolocação todos os denunciados, por força
em risco, excludente da do disposto no art. 580 do Código
responsabilidade criminal, de Processo Penal.
ausente o nexo causal.

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(HC 46525/MT, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 21.03.2006,
DJ 10.04.2006 p. 245).

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