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Introduccin
Abogada. Licenciada en Derecho de la Universidad Federal de Uberlndia. Posgrados en Derecho Tributario en el Instituto Brasileo de Estudios Tributarios - IBET, en Derecho Procesal Civil en la Facultad
Autnoma de Derecho de San Pablo - FADISP, en Derecho Penal Econmico Internacional en la Universidad de Combra. Actualmente, alumna del de doctorado en Derecho Penal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires - UBA. Correspondencia a: Correo electrnico grammk79@gmail.com.
Agradezco al Doctor Ricardo Rabinovich-Berkman, director del Curso de Doctorado Intensivo de la Facultad
de Derecho de la UBA, por la oportunidad de ampliar mis conocimientos con la participacin en las clases
de posgrado y por compartir con nosotros su conocimiento, no solo jurdico, sino de vida tambin.
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Con la consagracin de los derechos fundamentales de segunda y tercera generacin, la proteccin del orden econmico pas a constituir un problema enfrentado
por los Estados, acentuado en la actualidad. Al ser elevada a la categora de derecho
fundamental, el Constituyente brasilero destac la atencin en la proteccin del
orden econmico como medio indispensable para alcanzar la efectividad del ideal
de Estado Democrtico, de ah emergi la necesidad de adecuar la tutela estatal a
la nueva necesidad social: el mantenimiento de un orden social sano y equilibrado,
norteada por la valorizacin del trabajo humano y por la libre iniciativa, a fin de
alcanzar la dignidad de la persona humana.
En la tentativa de realizar la Constitucin Republicana de 1988, el Estado
brasilero viene adoptando mecanismos jurdicos con el fin de proteger el orden
econmico a travs de la tutela administrativa y de la tutela penal.
Bien estructurados los institutos jurdicos y, de cierta forma, consolidados
en el ordenamiento jurdico, la actuacin estatal en el mbito administrativo se
muestra insuficiente para cohibir el aumento de la prctica de infracciones al orden
econmico.
Por otro lado, la intervencin del Estado a travs del derecho penal, se muestra
inadecuada al tipo de infraccin referida, pues como ltima ratio del poder estatal,
el derecho penal no realiza adecuada y eficazmente la tarea de proteger el orden
econmico, de modo de impedir su violacin y la ofensa al inters colectivo, existiendo la dificultad de adecuarse a la aplicacin de los institutos que penalizan del
derecho penal brasilero a la tutela del bien jurdico orden econmico, no solamente
por su naturaleza colectiva, como tambin por el perfil criminolgico del agente
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Art. 170, caput, CF/88: El orden econmico, fundada en la valorizacin del trabajo humano y en la libre
iniciativa, tiene por fin de asegurar a todos existencia digna, conforme los dictmenes de la justicia social,
observados los siguientes principios: I- soberana nacional; II- propiedad privada; III- funcin social de la propiedad; IV- libre concurrencia; V- defensa del consumidor; VI- defensa del medio ambiente, inclusive mediante
tratamiento diferenciado conforme el impacto ambiental de los productos y servicios de sus procesos de elaboracin y prestacin; VII- reduccin de las desigualdades regionales y sociales; VIII- bsqueda del pleno empleo;
IX- tratamiento favorecido para las empresas de pequeo porte constituidas bajo las leyes brasileras y que tengan
su sede y administracin en el pas.
Prado, Luiz Regis (2007). Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 Edicin,
p.37.
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Fruto desse aparente desinteresse jurdico pelo fato econmico, de que se nutriu o Estado
Liberal, foram a exacerbao do capitalismo e a sua consequente confrontao com o operariado, dando origem Questo Social, a exigir uma constituio econmica ou um direito
especial da economia, em que o Estado, embora no se substitusse ao mercado, interviesse
minimamente nas suas disputas, atravs de normas e/ou institutos que, embora assegurassem
Revista de Derecho Escuela de Postgrado N7, julio 2015
Pginas 153 - 162
ISSN 0719 - 1731
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En breve sntesis, fue en este contexto que la evolucin del constitucionalismo alcanz la tutela del orden econmico, insertndola en el texto fundamental
del Estado como objeto de derecho de actuacin estatal con vistas a realizar el
derecho social erigido, entonces, la categora de derecho fundamental de segunda
generacin.
En el derecho brasilero, la proteccin del hecho econmico no se distanci del
movimiento de consolidacin de los derechos fundamentales presenciados por el
mundo occidental.
Con la Constitucin de 1934 estuvo la insercin del orden econmico en el
mbito de tutela del Estado, innovando en el orden jurdico hasta entonces vivenciado por Brasil. Despus de la introduccin de los principios de justicia social y
de las necesidades de la sociedad hecha por el Constituyente de 1934, visando la
garanta de la libertad econmica, las Constituciones siguientes nos mantuvieron,
inclusive en el Estado Nuevo que proclam (...) o intervencionismo do poder pblico,
para conciliar o bem coletivo com os direitos individuais (...)5-6.
La Constitucin de 1988 siguiendo a los constituyentes anteriores, mantuvo
los principios garantizadores de la libertad econmica y, al disciplinar el captulo
propio del orden econmico y financiero, instituy la constitucin econmica del
Estado brasilero, estableciendo, as, el marco jurdico para el orden econmico.
Por constitucin econmica7se entiende:
(...) el conjunto de normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para
el orden y el proceso econmico8.
Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires y Branco, Paulo Gustavo Gonet (2009). Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 4 Edicin, p.1406.
Trad: Fruto de ese aparente desinters jurdico por el hecho econmico, de que se nutri el Estado Liberal,
fueron la exacerbacin del capitalismo y su consecuente confrontacin con el operario, dando origen a la Cuestin
Social, a exigir una constitucin econmica o un derecho especial de la economa, en que el Estado, aunque no
sustituyese al mercado, interviniese mnimamente en sus disputas, a travs de normas y/o institutos qu, aunque
asegurasen el derecho de propiedad, a la libertad de empresa y la libertad de trabajo como derechos fundamentales
econmicos, no permitiesen abusos en su ejercicio.
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Trad.: el intervencionismo del poder pblico, para conciliar el bien colectivo con los derechos individuales.
Expresin creada por la doctrina alemana, recurrente de los estudios sobre los aspectos econmicos de
la Constitucin de Weimar de 1919, la cual fue una de las pioneras en introducir el orden econmico en
el texto constitucional.
Bajo, Miguel y Bacigalupo, Silvina (2001). Derecho Penal Econmico. Madrid: Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, p.19.
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Art. 173, Constitucin Federal brasilera de 1988: Exceptuados los casos previstos en esta Constitucin la
exploracin directa de la actividad econmica por el Estado solamente ser permitida cuando sea necesaria
a los imperativos de la seguridad nacional o al relevante inters colectivo, conforme definidos en la ley.
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Trad.: De la libre iniciativa, derecho reconocido y titularizado por todos para explorar actividades empresariales, se impone el deber de respetar, mediante la imposicin de sanciones, en el caso de la prctica de actos que
impidan su pleno ejercicio. Por lo tanto, el Estado tiene como objetivo hacer efectivo el permiso que l propio
asegura a todos y, al mismo tiempo, recibir los beneficios que espera que surjan de este concurso libre.
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Se puede asentar que hay, bsicamente, dos vertientes anheladas por la tutela
estatal al afirmar la premisa de prestigiar la libre iniciativa, cuales son la represin
penal, al punir las conductas desleales practicadas por los particulares los agentes
econmicos en las relaciones de mercado; y la represin en el mbito administrativo, al punir los actos consistentes en abuso de poder que ofenden intereses
colectivos, buscando con eso la tutela de las estructuras de libre mercado.
Aunque la Constitucin de 1988 haya aumentado el mbito de proteccin
del orden econmico, erigiendo la norma fundamental brasilera a la categora de
constitucin econmica, y permitiendo al legislador ordinario un margen mayor
para creacin de mecanismos de defensa del orden econmico, el problema de la
tutela del orden econmico no fue, an, solucionado eficazmente con el sistema
sancionador penal y administrativo construido, ni con la actuacin preventiva
del derecho administrativo ordenador.
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Fischer, Douglas (2006). Delinquncia Econmica e Estado Social e Democrtico de Direito. Porto Alegre:
Editora Verbo Jurdico, p.125.
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Trad.: (...) en un modelo de Estado Social y Democrtico de derecho sobre el cual se refleja el orden sistmico
constitucional vigente en nuestro pas, el Derecho Penal, al tratar de la delincuencia econmica, debe tener una
misin poltica de regulacin activa de la vida social, de verdadero control social, disciplinando el comportamiento
humano en sociedad.
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As, la tutela penal del orden econmico delante de ese modelo de Estado
Social y Democrtico que el Texto Constitucional de 1988 consagr la regulacin
activa de la vida social, de verdadero control social17, cabe concluir que la proteccin
penal del hecho econmico consiste en un instrumento colaborador con la efectiva
actividad de prestacin del Estado.
Inmerso en este ideal, el Estado brasilero, al buscar la efectividad del intervencionismo en la vida econmica de la sociedad, erigi a la categora de crimen
algunas conductas lesivas del orden econmico financiero, creando diplomas legales
espaciados y externos al disciplinado en el Cdigo Penal, en la tentativa de alcanzar
y bloquear el avance delictivo en el mbito econmico.
2.1. La tutela jurdica del orden econmico en la realidad brasilera
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Trad.: (...) el Derecho Penal Econmico no tiene como principal meta la proteccin de bienes jurdicos
individuales (al menos de forma inmediata), mas, s, contraponindose a los postulados liberales en materia
penal, pretende solucionar los aspectos da vida moderna en sociedad. Dice tambin que esos delitos afectan directamente a un bien jurdico colectivo y eleva lo individual, de contenido econmico, confiriendo de este modo
a la infraccin la cualidad de socio-econmica.
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la de mantener un orden social y econmico equilibrado, a fin de permitir la aplicacin de los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin de 1988.
No se puede negar la importancia y la necesidad de la intervencin estatal para
el mantenimiento del orden y bienestar social, especialmente en lo que marca la
regulacin de algunas relaciones en la rbita privada, el facere del Estado, con la
actividad gestora y fomentadora, que acaba por desempear un papel fundamental
en la realizacin de la constitucin econmica.
Todava ocurre que la intervencin del Estado acaba por traducirse en medidas
ineficaces en el alcance de la proteccin del orden econmico. La bsqueda por el
bienestar social se ve comprometida y se torna irrealizada, lo que, indudablemente,
implica el empobrecimiento del poder estatal.
Por otro lado, la criminalizacin de determinadas conductas ofensivas al orden
econmico no cumple satisfactoriamente su funcin intimidadora, en la medida en
que los institutos penales clsicos son inadecuados a la punicin de bienes jurdicos
colectivos o difusos, ya que su estructura parte, principalmente, de la conducta
humana individual y busca la resocializacin y educacin del criminal clsico. No
es este el panorama presentado por la criminalidad blanca (white collar crime),
la tutela penal de los factos econmicos, entonces, es ineficaz, esto colabora en la
desconfianza en el poder estatal en la proteccin de los intereses sociales.
Delante de esta realidad vivenciada por el Estado brasilero, se constata el aumento de la produccin legislativa penal extraordinaria, en un movimiento vicioso
por aumentar la intervencin estatal penal, que es la ultima ratio, a travs de la
ampliacin de bienes jurdicos albergados por el Derecho Penal o por medio de la
intensificacin de la sancin aplicada al crimen econmico, sin, todava, alcanzar la
paz y la armona social. Al contrario, ese movimiento aumenta la tensin social frente
al Estado, al amenazar el principio de la legalidad que sustenta el Derecho Penal,
y lesionar el ideal democrtico y social consagrados por el Constituyente de 1988.
Jos Eduardo Faria, al escribir un discurso sobre la ineficiencia de la intervencin del Estado brasilero en la economa, asegura que:
Exponenciada pela ingovernabilidade sistmica do Estado intervencionista, a ausncia
dessa internalizao e desse respeito est na essncia da inefetividade de suas leis, de suas
engrenagens jurdicas, de seus mecanismos processuais e de suas garantias judiciais. Por
mais que edite textos legais para coordenar, gerir, induzir, balizar, controlar, disciplinar e
planejar o comportamento dos agentes produtivos (no mbito do trabalho, das finanas, da
indstria e do comrcio), esse seu instrumental normativo j no mais consegue penetrarde
modo direto, imediato, pleno e absoluto na essncia do sistema scio-econmico18-19.
Faria, Jos Eduardo (2004). O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Editora Malheiros, 1
Edicin, p.126.
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Trad.: Exponenciada por la ingobernabilidad sistmica del Estado intervencionista, la ausencia de esa
internalizacin y de ese respeto est en la esencia de la inefectividad de sus leyes, de sus engranajes jurdicos, de
sus mecanismos procesales y de sus garantas judiciales. Por ms que edite textos legales para coordinar, conducir,
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inducir, balizar, controlar, disciplinar y planear el comportamiento de los agentes productivos (en el mbito del
trabajo, de las finanzas, de la industria y del comercio), ese instrumental normativo ya no consigue penetrar
ms de modo directo, inmediato, pleno y absoluto en la esencia del sistema socio-econmico.
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La bsqueda por el bienestar social est comprometida y se torna irrealizada, conduciendo al inevitable empobrecimiento del poder estatal.
Paralelamente a este problema, est la criminalizacin de determinadas conductas ofensivas al orden econmico que, a su vez, no cumple satisfactoriamente
la funcin intimidadora, adems de la inadecuacin de los tradicionales institutos
penales en la punicin de bienes jurdicos colectivos o difusos la tutela penal de
los factos econmicos, igualmente ineficaz, que acenta la desconfianza en el
poder estatal en la proteccin de los intereses sociales.
Aqu est la problemtica realidad brasilera frente a la infraccin al orden econmico, fomentadora del movimiento vicioso de ampliacin de la intervencin
estatal con el aumento de bienes jurdicos albergados por Derecho Penal o por
medio de la intensificacin de la sancin aplicada al crimen econmico. Distante
de ser una alternativa viable a la pacificacin del medio social y de la realizacin
de los derechos de segunda generacin, el aumento de la criminalidad aumenta
la tensin social y lesiona los ideales democrticos y sociales consagrados por el
Constituyente de 1988.
La necesidad de reestructurar la actuacin del Estado para cumplir su funcin
interventiva en el orden econmico despierta la atencin al problema para ser
enfrentado por el Estado contemporneo despus 1988, an en el siglo XXI.
Apoyado en este fundamento la actuacin del Estado como tutor del orden
social, impone la regulacin de algunos sectores para el mantenimiento del orden
y para la proteccin de los derechos sociales conquistados en la posguerra por la
humanidad. Necesitando de facere del Poder Pblico, a fin de promover la recomposicin del equilibrio del orden social, se estructur el derecho contra-orden con
la descriminalizacin de los tipos penales que visan a la tutela de bienes colectivos
y difusos, tornndolo una alternativa viable para redimensionar el problema enfrentado principalmente con las infracciones al orden econmico.
En una realidad en que la imposicin de penas criminales y donde las medidas
sancionadoras y preventivas del mbito del derecho administrativo no producen
el efecto deseado al infractor del orden econmico, el derecho penal econmico
se enfrenta con el deber de efectivizar la proteccin del orden econmico y tutelar
los derechos sociales garantizados por la Constitucin de la Repblica brasilera,
como una alternativa posible y viable en la bsqueda de relaciones ms ticas y
equilibradas dentro de la economa interna, en la medida en que, volcado a promover la cohesin entre los intereses de la comunidad y del Estado, se muestra
adecuado a solucionar los problemas jurdicos, legislativos y sociales enfrentados
por la realidad brasilera an en este siglo.