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DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepub.34.2015.25
Sumario
Introduccin I. CARACTERIZACIN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A PARTIR DEL DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH A. Fundamento jurdico del control de convencionalidad B. Control difuso de convencionalidad C. Parmetros del control de convencionalidad: una aproximacin a los componentes del corpus iuris
interamericano D. Efectos del control de convencionalidad II. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA EN
MATERIA DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A. Bloque de constitucionalidad y el control de constitucionalidad B.
Decisiones de integracin normativa con el corpus iuris interamericano III. CONCLUSIONES Referencias.
Cmo citar este artculo: Franco, P. (Junio, 2015). Hacia la construccin del control de convencionalidad en Colombia. Revista de Derecho Pblico, 34.
Universidad de los Andes (Colombia).
Este artculo corresponde exclusivamente a la opinin personal de la autora, y no compromete la responsabilidad de la Superintendencia Financiera de
Colombia ni de ninguna otra entidad.
**
Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Candidata a magster en Derecho Econmico de la misma universidad. Abogada de la Superintendencia Financiera de Colombia. Correo: franco.paula@gmail.com
Paula Franco
Introduccin
En el mundo actual hay una interaccin constante entre el derecho interno y el derecho internacional, y particularmente en materia de
proteccin de los derechos humanos el control
difuso de convencionalidad constituye una de
las expresiones ms importantes de dicha interaccin. Este control obliga a los Estados a coordinar las diferentes esferas del poder pblico y
sus expresiones de poder, con miras a garantizar la efectividad de los derechos consagrados
en los tratados internaciones; en esta construccin tiene un papel fundamental el juez como
primera instancia de proteccin de los derechos
humanos.
As las cosas, este trabajo describir el desarrollo que ha tenido el concepto del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte
idh), especficamente el control difuso que deben
realizar los jueces domsticos sobre las normas
internas, y la aplicacin que este ha tenido en
las decisiones judiciales de nuestro pas, para
demostrar que el control de convencionalidad
en Colombia ha sido utilizado como un fundamento de la atribucin de responsabilidad del
Estado o como parte del anlisis del control de
constitucionalidad de las normas, pero no bajo
un contexto de control normativo autnomo,
como lo ha planteado la Corte idh, sino como
una forma de integracin de las normas internas y las internacionales con miras a garantizar
la proteccin de los derechos humanos.
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con la contenida en el artculo 2 de la cadh, donde se establece que los Estados se encuentran
obligados a adoptar las medidas legislativas y
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Al respecto la Corte idh ha proferido fallos explcitos en los que se declara la responsabilidad
de un Estado por los actos, incluso legislativos,
Por otra parte, esta funcin del control de convencionalidad de la Corte idh no se limita a los
casos contenciosos, sino que incluye su funcin
consultiva, ya que el artculo 64.2 de la cadh le
otorga la facultad de emitir opiniones sobre la
compatibilidad de las leyes internas a la luz del
canon interamericano. Esto significa que la competencia no se circunscribe a realizar un examen
de convencionalidad en sentido concreto, a la
luz de un caso, sino tambin de forma abstracta, analizando nicamente la cuestin jurdica
que se le plantea sin una referencia particular.
Una cuestin interesante es que esa facultad
de realizar un control de convencionalidad se
ha extendido a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (cidh), quien tambin puede pronunciarse sobre el contenido material de
2
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no se encuentra convencional.4
sin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas
internas, sino que prima el estndar interamericano, cuyo pilar es la dignidad humana, y se
vuelve un anlisis puramente material del con-
4
3
Ver, entre otras, las siguientes decisiones de la Corte IDH: caso Ximenes Lopes vs. Brazil (2006, prr. 83); caso Gmez Palomino (2005,
prr. 91); caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia (2005,
prr.109).
Ver, entre otras, las siguientes decisiones de la Corte IDH: caso Raxcac Reyes vs. Guatemala (2005, prr. 87); caso Comunidad indgena
Yakye Axa vs. Paraguay (2005. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie
C n. 125, prr. 100); caso Caesar vs. Trinidad y Tobago (2005. Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C n. 123, prrs. 91 y 93); y caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006, prr. 118).
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renciado del de constitucionalidad es congruente con el principio de subsidiariedad de las instancias internacionales frente a las nacionales,
siste, pueden incluir normas de origen internacional como referente, lo cierto es que no siem-
Sobre este punto, autores como Ortiz (2005, pg. 294) sealan que:
La ventaja que presenta el sistema de transformacin del tratado
[tidh] en ley, se finca en que las dificultades que se presentan en su
aplicacin interna se reducen; sin embargo se corre el riesgo de que al
perder su identidad internacional, los jueces utilicen como criterios de
interpretacin los establecidos en el derecho interno y no los marcados
por el derecho internacional, que resultan obligatorios en razn de las
normas convencionales o consuetudinarias, sobre la materia [cursivas aadidas].
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lando per se la
cadh,
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tado y dejar de aplicar una norma interna expedida vlidamente, e incluso constitucional, con
el argumento de que no es convencional, segn
ramericano no se compone nicamente del texto de la cadh sino de las interpretaciones hechas
10
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pretacin al canon interamericano, una solucin que pueden tomar los jueces domsticos
tambin.
idh
Sobre este punto, Verbic (2012) indic que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para el caso argentino era quien deba encargarse
del avance en el establecimiento de estndares claros, precisos y
administrables que sirvan de gua a los jueces inferiores. Jueces que,
ante la ausencia del poder poltico que tiene el mximo tribunal y ante
la posibilidad de que sus decisiones vengan revocadas por la alzada, tendern a evitar el ejercicio del control de convencionalidad en la
medida que no est bien determinado cmo y cundo pueden llevarlo
adelante.
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dicial, en tanto parte del Estado mexicano, respecto al control de convencionalidad (Fajardo,
s.f., pg. 21).
por la Corte idh en sus decisiones, independientemente de cmo se regule el ejercicio prctico del control difuso de convencionalidad, sea
a travs de un control abstracto de convencionalidad a cargo del tribunal constitucional con
efectos erga omnes, o de una excepcin de in-
convencionalidad que puedan declarar los jueces de las diferentes jerarquas, resulta claro
que, como mnimo, todos los jueces debern
poder plantear en sus fallos una especie de
duda de inconvencionalidad de las normas que
van a aplicar a un determinado caso para que la
decisin definitiva sobre la permanencia de la
norma sea establecida por la instancia correspondiente, dado que tienen la obligacin de hacer este anlisis de oficio, independientemente
del alcance que finalmente tenga su decisin en
concreto.
Otro interrogante derivado de estas consideraciones de la Corte idh es si se trata de un control abstracto de las normas o si se requiere que
medie un caso concreto, aun cuando el impulso
procesal de este no se encontrara, en principio,
en cabeza de la parte interesada, por ser de oficio.
12
que, por ejemplo, si se determina que solamente el tribunal constitucional puede ejercer el
Adicionalmente, en este caso el Estado mexicano aleg una excepcin preliminar llamada de
cuarta instancia y control de convencionalidad, segn la cual los jueces domsticos ya haban realizado un control de convencionalidad y,
por tanto, la Corte idh no poda revisar el asunto,
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la instancia internacional frente al derecho interno. Sin embargo, la Corte reiter su posicin
acerca de que le corresponde a esta analizar el
corpus iuris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado: Protocolo
pruebas y emitir una sentencia que eventualmente pudiera tener por efecto confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional. Es decir,
la Mujer, Convencin sobre Desaparicin Forzada. A continuacin se har una breve mencin
sobre cada uno de estos instrumentos.
hay un control concentrado tambin para verificar la correccin de fondo de ese control de
convencionalidad, sin que as vuelva una nueva
instancia ni se trate de una excepcin preliminar, sino una decisin de fondo sobre el asunto.
entender en conjunto con algunos derechos econmicos, sociales y culturales (desc), tales como
la salud y la educacin. Un ejemplo de esto es
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trumento, la Corte idh ejerce competencia contenciosa respecto del artculo 7. Pese a esto, la
14
Ver, entre otros, Corte IDH: caso Villagrn Morales y otros (caso de los
Nios de la calle), 1999, prr. 144; caso Neira Alegra y otros (1995,
prr. 74).
Corte idh ha utilizado artculos de esta Convencin para la interpretacin de ella misma y de
otros instrumentos interamericanos en ejercicio
de su competencia en casos contenciosos. Tambin, es relevante que el artculo 7, h), de este
tratado, contiene la obligacin de adecuar la
legislacin interna a los estndares de derecho
internacional, previendo as el control de convencionalidad.
El quinto es la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas (cidfp), cuyo
artculo XIII establece que el trmite de las peticiones o comunicaciones sobre desaparicin
forzada estar sujeto a los procedimientos establecidos en la cadh, y en los estatutos y reglamentos de la cidh y de la Corte idh.
As, en casos como el de Trujillo Oroza vs. Bolivia y en la sentencia de fondo del caso Gmez
Palomino vs. Per, se ha declarado la inconvencionalidad de las omisiones absolutas y relativas en la tipificacin del delito de desaparicin
forzada por parte de los dos ordenamientos,
respectivamente. La omisin relativa se debi,
particularmente, a que la tipificacin no contiene todas las formas de participacin delictiva
que se incluyen en el artculo II de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, resultando as incompleta (caso Gmez Palomino vs. Per, prr. 102).
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la misma Corte idh ha tratado de ejercer el control de convencionalidad concentrado de manera ms flexible, y a veces parte de tratados so-
10
Ver, entre otros casos de la Corte IDH: Villagrn Morales y otros (caso
de los Nios de la calle), (1999, prr. 144); Neira Alegra y otros
(1995, prr. 74).
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Prevenir y Sancionar la Tortura, que en su artculo 8 establece que un caso sobre tortura
podr ser sometido a instancias internaciona-
16
11
Sobre este punto, ver tambin el caso Heliodoro Portugal vs. Panam
(2008, prrs. 210-216).
12
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idh
utiliza su jurisprudencia
Acerca de esta posicin, Mc-Gregor (2011, pg. 917 y ss.) seal que
pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional
slo a los casos donde el Estado ha sido parte material, equivaldra a
nulificar la esencia misma de la propia Convencin Americana, cuyos
compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y
ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional.
sus consideraciones precedentes a este respecto. Otro ejemplo son las disposiciones relativas
a la pena de muerte. En el caso Boyce y otros
vs. Barbados, la Corte idh encontr que los jueces domsticos se haban limitado a evaluar si
el artculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona era constitucional, cuando debieron evaluar
su convencionalidad segn la reiterada jurisprudencia acerca del alcance del artculo 4 de la
y la opinin consultiva OC- 3/83 sobre las
restricciones a la pena de muerte.
cadh
As, hay una distincin entre la cosa interpretada y la cosa juzgada, segn la cual la primera
comprende todas esas reglas controlantes derivadas de las consideraciones expuestas en la
jurisprudencia de la Corte idh que son de contenido general, por ejemplo, cuando interpreta el
alcance o elementos de un derecho de la cadh;
mientras que la segunda es el efecto incontrovertible del fallo, que s resulta afectando a un
Estado en particular, por ejemplo, las reparaciones especficas a las que se le condene (Rodrguez, 1997, pg. 7).
Entonces, es indudable que una sentencia de la
Corte es cosa juzgada, obligatoria para el Estado demandado en cuestin, pero tambin es
cosa interpretada, vlida erga omnes partes,
en el sentido de que tiene implicaciones para
todos los Estados Partes en la Convencin en
su deber de prevencin. Slo mediante un claro
entendimiento de esos puntos fundamentales
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dejarse de aplicar a futuro, en cualquier controversia, mientras se expide la modificacin correspondiente o una nueva que la reemplace, o
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Vale la pena sealar que, de manera algo atpica, la Corte idh ha determinado que las leyes
de autoamnista son inconvencionales per se
desde su expedicin, por lo que los efectos del
fallo se remontan a casos anteriores a los analizados especficamente en el litigio que genera
la discusin inicialmente en la instancia internacional, como en el caso Barrios Altos vs. Per,
donde determin que dada la naturaleza de la
violacin constituida por las leyes de amnista
n. 26479 y n. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene
efectos generales.14 Existe alguna duda sobre
si esto sera posible en el mbito interno de los
Estados, dado que si bien el deber de reparar
las vulneraciones de los derechos humanos
para las vctimas tiene mucho que ver con asuntos tales como la investigacin de los delitos,
los jueces tienen competencias demarcadas
que les impiden dictar medidas de reparacin
hasta la retroactividad de una declaratoria de
inconvencionalidad de una norma, incluso otro
tipo de medidas.
14
20
Por ejemplo, en el caso La Cantuta vs. Per (prr. 174) seal: Para
efectos de la discusin planteada, es necesario precisar que la Corte consider que en Per dichas leyes de autoamnista son ab initio
incompatibles con la Convencin; es decir, su promulgacin misma
constituye per se una violacin de la Convencin por ser una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado
parte en dicho tratado. Ese es el rationale de la declaratoria con efectos generales realizado por la Corte en el caso Barrios Altos. De ah
que su aplicacin por parte de un rgano estatal en un caso concreto,
mediante actos normativos posteriores o su aplicacin por funcionarios
estatales, constituya una violacin de la Convencin.
III. EVOLUCIN DE LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA EN
MATERIA DE CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD
A. Bloque de constitucionalidad
y el control de constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad es una figura
de integracin normativa que ha servido, entre
otros, para nutrir el contenido del texto constitucional con otras disposiciones que no se encuentran formalmente en este, pero que constituyen un referente para el control de constitucionalidad, en tanto se sitan en el mismo nivel
jerrquico que la Constitucin Poltica.
Al respecto, resulta relevante la interpretacin
que ha desarrollado la Corte Constitucional del
artculo 93 de la Constitucin en punto a la incorporacin de tratados de derechos humanos
al bloque de constitucionalidad y su alcance
frente al control constitucional:
El inciso primero del artculo 93 de la Carta permite incorporar ciertos derechos y principios al
bloque de constitucionalidad, incluso cuando
stos no han sido reconocidos por el articulado
constitucional, pero para ello se requiere que
sean derechos no limitables en estados de
excepcin. Este artculo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando se trata de
derechos o principios que no aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero
que se refieren a derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia.
Por su parte,el inciso segundo del artculo 93
superior tiene otra finalidad pues esa norma
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un derecho que ya est consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal dere-
T-1319/2001, R. Uprimny).
guiente caso:
Una norma subconstitucional nacional debe
superar dos vallas: la del control de constitucionalidad, y la del control de convencionalidad.
Si cae por alguna de ellas, resulta inaplicable.
15
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dentro de los cuales la norma estatutaria incluye el hbeas corpus como uno de los derechos
intangibles.
Adems, recuerda lo afirmado en la Opinin Consultiva 08/87 sobre Habeas Corpus bajo suspensin de garantas,16 en cuanto a que hay una
relacin de necesidad entre el debido proceso
del artculo 8 de la cadh y las garantas judiciales
indispensables, en la medida en que respecto
de estas garantas es preciso que se preserve
de manera integral el debido proceso.17
Sin embargo, la Corte Constitucional afirm, en
esta oportunidad, que:
Los pronunciamientos adoptados por los rganos internacionales competentes para interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor
jurdico de una disposicin contenida en una
norma internacional de derechos humanos
bien del sistema universal o bien del sistema
interamericano, como doctrina o jurisprudencia internacional, por ser relevante constitucionalmente sirve a los rganos nacionales como
criterio auxiliar de interpretacin (C-187/2006,
C. I. Vargas).
16
de la intangibilidad del derecho al hbeas corpus, partiendo del artculo 27.2 de la cadh, as
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que ha fijado la Corte idh desde el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, ya que, como
intrprete autorizado del corpus iuris intera-
18
Ver, entre otras de sus sentencias, la C-936 de 2010, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
rra Porto).
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idh,
darle una connotacin constitucional, al encontrar que este derecho hace parte del bloque de
constitucionalidad, y tiene su reflejo en alguna
disposicin del texto constitucional, al igual que
el resto de derechos de las vctimas.
Por su parte, el Consejo de Estado ha hecho explcito en sus anlisis el control de convencionalidad pero no respecto a normas jurdicas, sino
frente a casos concretos relativos a la responsabilidad atribuible al Estado en el marco de acciones de reparacin directa.
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Adicional a las normas procedimentales que rigen el trmite de los procedimientos contenciosos administrativos, el Despacho precisa que
al momento de su interpretacin y aplicacin
el funcionario judicial no slo debe remitirse a
ellas sino que en su razonamiento debe acudir a las normas constitucionales y de orden
supraconstitucional, donde se enfatiza en la
Convencin Americana de Derechos Humanos
y la doctrina desarrollada a partir de ella por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Lo anterior en razn a que ya es un lugar comn sostener que el Juez Administrativo no es
un mero ejecutor formal de las normas legales
sino que en razn al rol funcional que desempea dentro del Estado Social de Derecho, es
su obligacin, antes que nada, ser garante
de la correccin constitucional en la interpretacin y aplicacin de las normas legales, al
igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que se le impone en razn a la
fuerza vinculante de los tratados de Derechos
Humanos y su doctrina (CE, 24 sept. 2012, J.
O. Santofimio).
22
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Subseccin C. C. P. Enrique Gil Botero. Sentencia del
21 de noviembre de 2013. Rad. n. 05001-23-31-000-1998-0236801(29764).
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artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo para esta accin, debido a que se trataba
que demuestra la penetracin del derecho internacional de los derechos humanos en nuestra
jurisprudencia.
Sin perjuicio de coincidencias de la jurisprudencia del Consejo de Estado con las caractersticas del control de convencionalidad desarrollado por la Corte idh, an se encuentran barreras
por romper para ejercer este tipo de control,
toda vez que no hay una aplicacin directa de
las normas del corpus iuris interamericano sino
que se siguen integrando con el ordenamiento
jurdico interno, a travs de la figura del bloque
de constitucionalidad, de forma coincidente con
la posicin de la Corte Constitucional:24
temente tiene una dimensin destructiva dejar de lado el derecho interno ello se supera
al trascender a la dimensin integrativa que
permite presentar una normativa que conjuga
finalmente, un ordenamiento jurdico, como un
todo (CE, 09 jul. 2013, E. Gil Botero).
un avance jurisprudencial porque se hace un llamado a los jueces de lo contencioso administrativo para que, en ejercicio del control de convencionalidad, realicen la integracin normativa del
derecho internacional de los derechos humanos
y del derecho internacional humanitario y apliquen sus disposiciones en los casos concretos
bien sea de manera directa (por haber sido fir-
24
26
Corte idh.
Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. C. P.
Enrique Gil Botero. Exp. n. 29.764.
11001-03-26-000-2012-00078-00(45679)).
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III. CONCLUSIONES
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idh
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Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Subseccin C.
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C-187 de 2006 (M. P.: Clara Ins Vargas Hernndez; marzo 15 de 2006).
Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Sentencia del 29 de enero de 1997. Reparaciones. Serie C n. 17. Voto disidente del
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mayo 18 de 2006).
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C n. 37.
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rie C n. 169.
Serie A n. 1.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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