IN DICE

3
Presentacin

S
Donngo Garca Belande
Thns, hace 20 aos ...

9
Dieter Blumenwitz
El Oerecho Constitucional a la manifestacin pblica

17
Frederick E. Snyder
Estado de Sitio y Estado de Derecho en Argentina:
Poltica y retrica de la reivindicacin

27
Ignacio Izquierdo Alcolea
A propsito de la promulgacin del Cdigo Civil Peruano

30
Manuel P. Olaechea
El abogado

37
Alfredo Gildemeister M.
El problema areo con Estados Unidos:
La Quintas Libertades

40
Anbal Quiroga Len
El Tribunal de Garantas Constitucionales
ante el dilema de ser o no ser

45
Luis Lamas Puccio
Sancin penal y patrimonio cultural

51
Miguel Torres Mndez
El carcter contractual de la prenda y la posibilidad
de~ser un contrato de prestaciones recprocas

57
SECCION COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL
Jos Daniel Amado V.
La conocibilidad del error

59
Jorge Aven dao V.
La posesin ilegtima o precaria

65
Beatriz Boza Dibs
La tradicin: elemento necesario y suficiente
para la transferencia de los bienes no registrables

71'.

Alfredo Bullard G.
Es el acreedor prendario poseedor?

73
Fernando Cantuarias S.
Venta de los bienes prendados

78
Vctor Carlos Schwartzmann Larco
Las hipotecas ocultas

1HEMIS Revista de Derecho

Publicacin Semestral Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per
Comit Directivo: ] os Daniel Amado Vargas, Fernando Arias-Stella, Eduardo Rivera Santana, Jacqueline Chappuis Cardich, Gustavo Lpez-Ameri Cceres. Comit Consultivo: Alberto
Bustamante Belande, Carlos Crdenas Quiroz, Miguel de la Lama Eggerstedt, Domingo Garca
Belande, Alfredo Ostoja Lpez Alvaro. Comit de Redaccin: Beatriz Boza D., Miguel Denegri
P., Andrs Osterling L., Allan Hennings M., Antonio Pi.illa, Italo Muoz. Diseo, Diagramacin e Impresin: Imprenta de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

LOS ARTICULOS REPRODUCIDOS DEBERAN INDICAR LA FUENTE

DERECHOS RESERVADOS
Cartula: Edgar Dgas
Publicacin de la Asociacin Jurdica Thmis
Direccin: Casilla Postal155- Lima 18- Per.

THEMIS

PRESENTACION

Esta edicin especial conmemora el Vigsimo aniversario de la aparicin del primer nmero de Thmis. El entusiasmo de los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, as como la desinteresada
colaboracin de profesores, autoridades acadmicas e instituciones, permitieron que surgiera en nuestro medio una revista de Derecho dirigida por
estudiantes. Esta feliz circunstancia se repiti hace dos aos cuando se inici la segunda poca de la revista. Esjusto agradecer en esta oportunidad
a quienes hicieron posible la aparicin de Thmis y que nos permiten celebrar hoy sus primeros veinte aos.
Este nmero reune importante material de juristas nacionales y extranjeros, preparado especialmente para Thmis. As mismo, presenta una
nueva seccin dedicada al comentario del nuevo Cdigo Civil e incluye valiosas colaboraciones de alumnos de la Facultad.
Coincidiendo con la aparicin de esta edicin, los miembros del Comit Directivo dejamos nuestra condicin de estudiantes y, en cumplimiento
de la tradicin, debemos ceder nuestros lugares a la siguiente generacin.
Nos complace afirmar nuestra conviccin de que los nuevos directores sabrn mantener el elevado nivel acadmico que caracteriza a esta publicacin.
Agradecemos sinceramente a todas aquellas personas e instituciones que
hicieron posible nuestra labor al frente de la revista, especialmente a los
miembros de nuestro Comit Consultivo, Comit de Redaccin y a las autoridades acadmicas de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, julio de 1986

THEMIS

Jt.
BANCO DE LIMA

Banco Asociado al
CREDIT LYONNAIS
THEMIS

Thmis, hace veinte aos ...

Domingo Garca Belande

Co-fundador de THEMIS y
Profesor de Derecho Cunstitucional
en las Universidades Catlica y de Lima.

tras dos aos de estudios, ingresar a la Facultad de

Derecho, distante a tan solo unas cuadras, en 1lnea
recta, del recinto de humanidades. En total, con los
dos de Letras y los cinco forzosos de Derecho, la ca
rrera de abogado tena un mnimo de siete aos de
duracin. Los currcula existentes en aquel en
tonces, as como los mtodos de investigacin y de
enseanza, eran prcticamente los mismos desde la
fundacin de la universidad.

Gon el nmero cuatro correspondiente a su segun

poca, THEMIS conmemora la aparicin de su
primer nmero, hace veinte aos, en el ltimo semestre de 1965. Por eso es que con motivo de este aniver
sario, he credo conveniente, y as les ha parecido a
los actuales directivos de la revista, hacer una rememoranza de cmo y porqu fue fundada nuestra revista.

~;

Indudablemente, la aparicin de una revista hay

que situarla adecuadamente en su contexto para pon
derar sus mritos y comprender sus limitaciones. De
ah que sea inevitable explicar las circunstancias en
las cuales surgi, as como las motivaciones que a ella
llevaron.

En 1963, cuando algunos de nosotros ingresamos

a Derecho, era Decano de esa Facultad el Dr. Ral
Ferrero Rebagliati, quien tena a su cargo las cte~
dras (as se llamaban entonces) de Teora del Estado
Y Derecho Constitucional y Derecho Internacional,
al principio y fin de la carrera respectivamente. Los
cursos eran anuales; los exmenes finales se tomaban
en forma oral y la asistencia a clases era rigurosamente controlada; infaltable saco y corbata eran exigidos
a sus alumnos. En la Secretara se desempeaba, haca
algunos lustros, un personaje singular y de gran cali
dad humana: Javier Kiefer-Marchand. El se preocupaba, todos los aos, de editar la revista DERECHO.
por l fundada en 1944, y que entregaba a los alumnos al momento de la matrcula, en el mes de marzo
de cada ao.

En los aos sesenta, los estudios de derecho de

la Catlica se llevaban a cabo en la antigua casona de
Lrtiga, signada con el nmero 459, que haba sido
residencia solariega de Jos de la Riva Agero y
Osma, afamado historiador y literato, benefactor de
nuestra Universidad. Quien pretenda obtener el
ttulo de abogado, deba ingresar a la Facultad
de Letras, en aquel entonces ubicada en un an
tiguo local de la Plaza Francia (luego demo
lido y reemplazado por el moderno local cen
tral de la librer{a Studium) para posteriormente,

THEMIS

La revista era un volumen grueso, de tosca pre

sentacin, impreso en papel bul ky, con tradicional
cartula blanca con letras rojas. Al igual que el am
biente, era fra y distante; en ella no se recoga nin
gn eco de la vida estudiantil, menos an colabora
ciones de alumnos (salvo casos de excepcin, que no
hacen ms que confirmar la regl'8). El mundo acad
mico era igualmente distante y formal. Si bien exis
tan relaciones cordiales entre alumnos y profesores,
lo cierto es que el ambiente no dejaba de ser al mido
nado: lo certificaba no slo la estructura arcaica de
su revista, sino su manejo administrativo, y en general
todas las actividades de la Facultad. Este ambiente no
cambi en 1964, cuando Ferrero termin su perodo
y Jorge Avendao le sucedi, pues la reforma iniciada
por ste ltimo demorarla en implementarse, y de
hecho, sus primeros pasos slo se dieron en 1968,
cuando los fundadores de TH EM IS haban egresado
de la Facultad.

ms tarde han destacado en la profesin y en la do

cencia (Jorge Vega Velasco, Antonio Kuljevan Paga
dor, Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea, Jack Batie-
vsky Spack, Fernando Pea Neves, Jorge Oajes
Fleishman, Jaime Mur Campoverde y Csar Alcorta).
Un segundo punto importante era la impresin
de la revista. Al principio, y en vista de anteriores ex
periencias pens sacar la revista a mimografo. Pero
Jaime Thorne discrep frontalmente, sugiriendo una
revista en imprenta y ofrecindome la colaboracin
de diversos grupos econmicos vinculados a l y que
cumpli con largueza; ms tarde, otros miembros de
la revista aportaron avisaje y recibimos otro tipo de
colaboraciones, las cuales han quedado registradas
en cada nmero de la revista.
El Decano Jorge Avendao nos prest su apoyo;
a la distancia, nos anim mucho Fernando de Trazegnies, entonces en Francia, y a quien su cuado Jai
me Thorne Len haba escrito, dndole cuenta del
proyecto y pidindole su colaboracin (la que hizo
efectiva a partir del segundo nmero). La cartula tra
t de ser gil pero sobria, y ellogo lo realiz un dibu
jante, cuyo nombre no recuerdo, por especial pedido
de Luis Arbul. El primer nmero tuvo colaboracio
nes de alumnos (Stucchi, Miguel Vega, Ignacio Ba
sombro y mo); de profesores de la Facultad (Fe
rrero, Avendao y Osterling). as corno una entrevis
ta al Presidente del Centro Federado de Derecho,
Ramn Prez Prieto. Ms tarde, este panorama se
ampli e incluy trabajos de profesores extranjeros,
jueces o juristas, a los cuales incluso se tradujo especialmente (Kelsen, Del Vecchio, Earl Warren). as
como documentos de inters, reportajes, etc.

En ese arrbiente se tuvo la idea de fundar una revista de y para alumnos, an cuando sin descuidar la
participacin de profesores de la Facultad y de fuera
de ella. Creo que a quien primero comuniqu esta
idea fue a mi compaero de clase Luis P. Stucchi
Daz, quien habra de ser mi gran colaborador en
estos afanes. Ms tarde, convers sobre lo mismo con
otro compaero de carpeta; Jaime Thorne Len.
Como en esos das me encontraba leyendo el libro de
Julien Bonnecase "La Escuela de la Exgesis en Dere
cho Civil" y el entonces reciente de Antonio Gmez
Robledo "Meditacin sobre la Justicia" pens de in
mediato que nuestra revista se deba llamar THEMIS;
en recuerdo de la famosa revista fundada por Athana
se Jourdan en la Francia decimonnica, y en homenaje a la diosa griega del Derecho. Mucho ms tarde
decubr que en Barcelona se editaba una revista con
el nombre de Tmis (sin la h intermedia) y que exista
una librera y editorial jurdica colorrbiana que tambin se llamaba Tmis; posteriormente, comprob
que una importante coleccin dirigida por Maurice
Duverger y editada por Presses Universitaires de
France, se llamaba Thmis, igual que nuestro proyec
to. No estbamos, pues, en mala compaa ....

Dems est decir que nuestra revista fue muy

bien acogida por el estudiantado. Con el mismo esp
ritu y con metas de progreso, fuimos elaborando y
publicando los sucesivos nmeros 2, 3, 4 y 5. En mar
zo de 1967, fundamos la Asociacin Jurdica THE
MIS, para situar la revista dentro de un cuadro ms
amplio de actividades que por entonces iniciamos,
y que no es del caso explicar aqu. La revista era
as, una publicacin de la Asociacin, y estatuta
riamente deba estar dirigida siempre por alumnos. De
esta suerte, los fundadores de THEMIS, que ya na
ban salido o que terminaban ese ao sus estudios,
quisieron dejar constancia de su reconocimiento a la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica,
dejando la revista en manos de sus mismos alumnos.
Despus salieron dos nmeros ms, el 6 y 7 (este l
timo en 1969), que fueron los ltimos.

El primer problema que haba que abordar

era el de la organizacin de la revista. Desde un pri
mer momento pens que la directiva debla estar inte
grada nicamente por alumnos, y de ser posible,
que ello~ representasen a los cinco aos de la Facul
tad, en un nmero no mayor de 2 por cada ao de es
tudios (lo que haca un mximo de 1O personas y
un mnimo de 5). Creo que esto se obtuvo, y as en el
primer nrn(ro aparecieron en la directiva Luis P.
Stucchi Daz, Jaime Thorne Len, Baldo Kresalja
Rosell, Miguel Vega Alvear, Enrique Gmez Ossio,
Augusto Durand Palacios, Luis Arb.:l Alva y yo.
Los nmeros siguientes trataron de observar, en la
medida de lo posible, este criterio, y asl fueron incor
porndose en los aos sucesivos, otros alumnos que
THEMIS

Nuestro esfuerzo, sin lugar a dudas, impact y

dej huellas. En 1969, con Luis Carlos Rodrigo y
Baldo Kresalja viajamos a la Universidad de Wiscon
sin, dentro del programa auspiciado por la Funda
cin Ford y con el apoyo de la Escuela de Derecho
de esa universidad norteamericana. All pudimos co-

nocer cmo eran y como funcionaban las revistas jurdicas editadas por las Escuelas de Derecho de las
principales universidades de los Estados Unidos y
tomamos contacto con los editores de la revista focal, esto es, la Wisconsin Law Review. Grande fue
nuestra sorpresa al descubrir que estas revistas jurdicas eran dirigidas por los mejores alumnos de la Facultad con la ms absoluta autonoma. Redactamcs
un informe detallado sobre esta realidad y lo entregamos al Decano, en la visita que nos hizo en el mes
de Julio de 1969. En esa oportunidad adelantamos la
idea de introducir una reforma en el manejo de la
revista de la Facultad, con una eventual fusin de
THEMIS y DERECHO. Es as, que la nota del Editor
del nmero 29 de DERECHO, correspondiente a
1971, anunciaba la publicacin del ltimo nmero
de DERECHO, su fusin con THEMIS y el nacimiento de una publicacin distinta con nuevo nombre,
cuya direccin compartiran profesores y alumnos
paritariamente. Este anuncio, aparentemente tan
sorpresivo, ten; sus antecedentes en un acuerdo
adoptado meses atrs y promovido por nosotros.
Vari.:.s haban sido las razones que nos llevaron a
ello: a) !a necesidad de no distraer esfuerzos con la
publicacin simultnea de dos revistas; b) institucionalizar el dilogo y la colaboracin entre alumnos y
profesores; e) reconocer una realidad palpable cual
era la existencia de una vigorosa publicacin estu
diantii; d) la bsqueda de un nombre distintivo para
la nueva publicacin (el nombre Derecho, como es
sabido, no slo es genrico sino de uso muy extend
do a nivel de revistas jurdicas en castellano).

empujando la implementacin de este acuerdo, pues

no era dable actuar en ambos lados. Ante esta situacin y en vista del tiempo transcurrido, DERECHO
continu publicndose y as apareci a los pocos
meses el nmero 30 (correspondiente a 1972), el cual,
sin mencionar la anterior nota de fusin, recoga
sin embargo la esencia del acuerdo, declarando que la
revista sera dirigida en adelante en forma compartida por alumnos y profesores. Y as ha continuado
hasta ahora ...
Durante algn tiempo pens que fue una lsti
ma que no se concretase la fusin, porque adicional
mente nuestra revista dej de salir poco despus.
DERECHO continu su propio camino, y es evidente
que ha cuidado y mejorado no solamente su presen
tacin -que casi no ha variado en los ltimos aossino que ha conservado un nivel acadmico que la hace fuente de consulta indispensable en nuestro medio jurdico. Pensamos, sin falso orgullo, que en algo
THEMIS contribuy a esta mejora, palpable a quien
compare los nmeros editados en la dcada del 70,
con los publicados diez aos atrs.
Varios aos despus, fui visitado por un grupo
de alumnos de la Facultad de Derecho de la Catlica
que me hablaron sobre su inters en resucitar THEMIS, a travs de una segunda poca. Les cont mis re-'
cuerdos, nuestros ideales y mis puntos de vista sobre
la revista. Yo estaba un poco escptico ante tanto en. tusiasmo, pero pronto lo disip cuando vi en circulacin el primer nmero de esta segunda poca, publicado en junio de 1984. A decir verdad, fue para m
una agradable sorpresa esta inquietud estudiantil,
que luego se plasm en papel y tinta, y ms an si se
tiene en cuenta que en lugar de buscar otro norrbre
para iniciar una nueva publicaci!'l, decidieron rescatar algo que haba surgido casi veinte aos atrs, para
continuarlo con nuevos bros.

El referido acuerdo fue adoptado por las autoridades. Pero no lo fue en forma unnime. El Decano
Avendao discrep de este planteo, y ms bien fue
Felipe Osterling, que le sucedera en el Decanato,
quien nos ayud, respaldado por Rodrigo. Aprobada
la fusin, qued postergada tan slo su implementacin, para la cual era aspecto importante no slo la
designacin de los alumnos que participaran en la
direccin, sino el nombre de la nueva publicacin.
Por razones que no es del caso exponer ahora, los directivos de THEMIS de aquel momento, quiz por
hallarse envueltos en otros menesteres, descuidaron
este importante aspecto, lo que a la larga hizo inoperante el acuerdo de fusin.

Cuando apareci el primer nmero de la segunda

poca, me cre en la obligacin de convocar a todos
mis antiguos compaeros y colaboradores de THEMIS.
para comentar la nueva publicacin. Constatamos que
se trataba de un gran esfuerzo, que haba superado
largamente nuestros modestos inicios. Por eso es que
ahora, al cumplirse veinte aos desde que apareci
el primer nmero de THEMIS, quiero felicitar a sus
actuales directivos; y renovarles mi gratitud y mis
esperanzas.

Por otro lado Kresalja y yo consideramos que

como profesores de la Facultad, no podamos seguir

THEMIS

ES IMPULSO
A LA ECONOMIA
3,447 MILLONES DE DOLARES EN ACCION
(1960 - 1985)
. . - - - - - - - - - - - - - C o m p r a s locales de

1.584'735.000

ttllllnolnlnn y nnrvir.ion

,____ _ _ _ Sueldos, salarios y

participacin de
la Comunidad

613'765,000

'---Impuesto a la Renta

615'280,000

Impuesto a las Exportaciones y Comisiones

de Venta

286.'697,000

Derechos de Importacin

179'501.000

Cargas financieras

100'472,000
41'915,000
18'675,000
6'846.000

us $

3.447'886,000

Demostrando fe y confianza en el pas, Southern Per:

Ha invertido directamente 1,100 millones de dlares.
Ha aportado a la economa nacional ms de 3,447 millones
de dlares en impuestos, compra de bienes y servicios,
sueldos y salarios y otros pagos en el Per.
Ha entregado ms de 3,290 millones de dlares al
Banco Central de Reserva, en los ltimos diez aos.

SOUTHERN PERU COPPER CORPORATION

Toquepala - Cuajone - llo
THEMIS

El Derecho Constitucional
a la manifestacin pblica

Prof. Dr. Dieter Blumenwitz

Catedrtico Principal de Derecho Constitucional
de la Universidad de Wrzburg. Director del Instituto
de Derecho Internacional, Derecho Europeo y Dere
cho Econmico Internacional de la R FA.

Berln con motivo de la visita del Presidente Norteamericano Ronald Reagan se vi sumido en serios
disturbios. El partido "Lista de Alternativa" (LA) haba convocado a una manifestacin, pese a que sta
haba sido prohibida el da anterior por el Tribunal
competente. Los integrantes de la LA se declararon
partidarios del incumplimiento de la prohibicin, incluso luego de haber evidenciado sus deplorables consecuencias. La LA se consider con derecho a declarar pblicamente durante la visita del Mandatario
Norteamericano que "haban quienes se oponan".

tual" para acreditar complicidad y ex1g1r responsabilidad. En el caso de una huelga ilegal, el Tribunal
Federal de Trabajo responsabiliz al sindicato por los
destrozos causados; pese a que ste no particip directamente en la huelga, haba facilitado "fondos de
apoyo" a los huelguistas, reforzando en esa medida
su voluntad de lucha reivindicativa. En el caso de la
huelga de los pilotos areos, la Corte Suprema respon
sabiliz a la asociacin de pilotos debido a que "con
sus manifestaciones pblicas apoy en mayor o
menor grado la accin de los huelguistas, contribu
yendo en esa medida a un grave perjuicio".

As un partido poltico representado en el Parlamento y cuya tarea de acuerdo a la Constitucin Federal Alemana consiste en "tomar parte en la formacin de la voluntad poi tica del pueblo alemn", se
opuso manifiesta y abiertamente a una medida adoptada por la autoridad administrativa y ratificada por
el rgano judicial, enfrentndose en esa medida al
ordenamiento democrtico de la Repblica Federal.

Srvanos los ejemplos citados para visualizar

los problemas que suscita en la actualidad el derecho
constitucional a la manifestacin pblica.

l.

1. La Constitucin de la R FA no menciona expre

samente el derecho a la manifestacin pblica, constituye un aspecto de la libertad de reunin: "Todos
los alemanes tienen -seala el primer prrafo del Art.
8- el derecho de reunirse pacficamente y sin armas
sin autorizacin o solicitud previa". Esta disposicin
rige tanto para las reuniones pblicas como privadas.
La manifestacin es una reunin pblica, que por norma se realiza al aire libre; el derecho a la manifesta
cin puede, por tanto, "ser restringido por ley o en
base a ella", tal corno lo seala el segundo prrafo del
Art. 8 1. La restriccin "por ley" significa que el
derecho a la manifestacin, que en principio es libre,
se ve limitado por una disposicin legal, tal corno ocu-

En esas circunstancias la Fiscala berlinesa evalu si los sangrientos sucesos infringlan la Ley de
Reunin, y si proceda el levantamiento de la inmunidad parlamentaria en caso representantes de la LA
estuvieran involucrados en ellos -cosa que, como es
evidente, competa exclusivamente al Parlamento berlins-. Asimismo, era de sumo inters establecer si
poda responsabilizarse a los autores intelectuales
. -ciertamente fciles de ubicar- por los excesos cometidos por los miembros de la LA.
Tras el llamado veredicto Mahler de la Corte Suprema alemana basta la ,;mera participacin intelec-

1.

FUNCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

DE MANIFESTACION

Reelaborado por Beatriz Boza, miembro del Comit de Redaccin de THEMIS, con autorizacin del autor.
En forma similar, por ejemplo, el Art. 2, inc. 1O de la Constitucin Poi tica del Per promulgada el 12 de julio de 1979 prescribe que "toda persona tiene derecho a reunirse sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren
aviso previo. Las que se convocaran en plazas y vas pblicas exigen anuncio antic1pado de la autoridad, la que podr prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o sanidad pblicas". Asimismo, del Art. 19, prrafo 13 de la nueva Constitucin de Chile, del 11 de setiembre de 1980, garantiza a todos el derecho a "reunirse pacficamente sin autorizacin previa Y
sin armas. Las reuniones a celebrarse en plazas, calles y otros lugares que sirvan al trnsito pblico, se rigen por las normas
po 1ic iales correspondientes".

THEMIS

rre a travs de las as llamadas leyes de limitacin de

arrabal, destinadas a proteger las decisiones parlamen
tarias de la "presin de la calle"2,

esto, la libertad de reunin adquiere en el con

texto del ordenamiento parlamentario-democrtico
la importancia de un derecho fundamental consti
tutivo de la Democracias. El efecto de la expresin
de opinin se potenci~, a travs de la actuacin con
junta, en un eficiente medio de lucha poltica, que en
estos ltimos tiempos ha vuelto a desempear un pa
pel significativo en la solucin de conflictos. El
derecho a la manifestacin pblica confiere validez
a las demandas polticas, incluso ms all de las es
tructurs e instituciones que canalizan la voluntad
poltica, como son los partidos, el Parlamento o el
Gobierno.

"Restriccin en base a una ley" significa que cual

quier intervencin estatal en el campo de libertad del
derecho a la manifestacin pblica -especialmente
la intervencin policial contra los manifestantesrequiere de un fundamento legal. El fundamento le
gal ms importante para tales intervenciones es la Ley
de Reunin, reiteradamente alterada, que se dict el
24 de julio de 1953 3.
2. El Art. 8 de la Constitucin alemana no consti
tuye, sin embargo, la nica norma constitucional que
rige la libertad de manifestacin est plasmado en
diversas normas constitucionales; por ejemplo,
est arraigado en el derecho al libre despliegue de la
personalidad. Una de las esferas medulares de la ma
nifestacin pblica se v garantizada por la incuestio
nabilidad de la dignidad humana, tal como lo expresa
el primer prrafo del Art. 1 de la Constitucin, ya
que la persona no es un individuo aislado, sino que se
desenvuelve en comunidad con otras personas a travs
de un actuar colectivo.4. Queda en duda, sin embar
go, si el derecho a la manifestacin forma parte de la
"esfera medular de la libertad de reunin" excluida
de enmiendas constitucionales (Art. 79, inciso 3)5.
El derecho a la manifestacin constituye, en princi
pio, un "derecho de comunicacin"; complementa el
derecho a la libertad de expresin as como a la liber
tad de informacin (Art. 5, inc. 1 de la Constitucin
Federal), a la libertad de credo y culto (Art. 8 inc. 1j,
mediante los cuales se garantiza su ejercicio ,
cumpliendo tambin una funcin complementaria 7

Las manifestaciones a cielo abierto son formas de .

expresin de la voluntad social y, especialmente,
poltica. Con ello, el derecho a la manifestacin
ofrece en igual sentido una posible influencia pbli
ca sobre el proceso poi tico, la posibilidad de desarrollar iniciativas y alternativas pluralistas, as como
de crtica y protesta. El derecho a la manifestacin
pblica contiene pues algo de democracia no mediatizada, una democracia que parece "no domada",
no realizada por el Estado partidario. El derecho a la
manifestacin pblica constituye uno de los elemen
tos esenciales del carcter "honesto" del proceso
democrtico y tambin apropiado para salvaguardar
el quehacer poltico del anquilosamiento y de la ruti
na. Permite, especficamente, que los grupos menos
privilegiados, carentes de organizaciones influyentes
y medios de comunicacin masiva, conciten la aten
cin sobre sus puntos de vista.
3. La participacin en el proceso poi tico, persegu
da mediante el derecho a la manifestacin pblica,
puede dirigirse contra las fuerzas establecidas, sin que
por ello, el derecho a la libre manifestacin se con
vierta en un "derecho a la revolucin" 9 , constituye
ms bien una vlvula de seguridad del proceso demo
crtico que permite eliminar determinadas presiones
sin amenazar el complicado engranaje del Estado o
acumular energa revolucionaria destructiva.

La formacin de la opinin pblica y con ello

tambin la deformacin de la voluntad poltica en el
ordenamiento democrtico, presuponen una comu
nicacin entre los individuos, que se materia
liza fundamentalmente a travs de reuniones. Con
2
3.
4.
5.

6.
7.
8.
9.

Cfr. p. ej. con la "Ley de Barrios Marginales" del 6-B-1955. Vase tambin Herzog: "Die Einschriinkung dar Versemmlug
freiheit durch Gesetzgebung und Verwaltung", en BayVB 1-1968.
BGBI, pg. 684. Otro ejemplo es la ley destinada a garantizar la paz olmpica del 31-5-1972 (BGBI, 1972, pg. 865) y la enmienda del 25-7-19. Rupprecht: "Normen zum Schutz dar Olympischen Spiele", en: Die Polizei, 1972, pg. 174.
Cfr. Maunz-Drig-Herzog-Scholz: "Grundgesetzkommentar", Art. Rdnr. ~. 4 y 10.
Segn el Art. 18 de la Constitucin alemana, los derechos adquiridos mercad al Art. 8 de la misma "caducan" si se "abusa de
ellos luchando contra el orden democrtico liberal fundamental", para lo cual se requiere, eso s, un veredicto del Tribunal
Federal de Garantas Constitucionales. En contraposicin con numerosas Constituciones extranjeras (cfr. p.ej. Art. 231 de la
Constitucin Poltica del Per, o Art. 39 y 24 de la Constitucin chilena) las disposiciones sobre el Estado de Emergencia en
la Constitucin alemana no contemplan una restriccin especfica de la libertad de reunin. Tambin durante los estados de
emergencia habr de recurrirse a las disposiciones legales convencionales. El Art. 9, inc. 3 de la Constitucin de la RFA pr;i
legia la lucha obrera, pero no la huelga poltica.
Cfr. von Mnch, en: "Grundgesetz-Kommentar", Art. 8, 2a. ad., 1981.
Cfr.Hesse:"Grundzge des Verfassungrechtes dar BAO", No. 12 1, 7a.
BVverfGE 7, 199.
Hannover: "Demonstrationsfreiheit als demokratischer Grundrecht", en KJ 1968, pg. 51 y ss.; Zeidler: "Aussenparlarnentarische Bewegungen, Demonstrationsrecht und Widerstand", en: Das Recht auf Demonstration- Schriften zur Bundeszentrale fr politische Bildung 1969, pg, 3 y 11.; H. Vogel: "Demonstrationsfreiheit und ihre Grenzen", en: Das Recht auf
Demonstrationen, pg. 15 y 22; P. Schneider: "Demokratie in Bewegung- Problema dar Versemmlugsfreiheit", en: "FestiCh
rift fr Mhlmann", 1969, pg. 249 y ss. Tambin, Ott: "Die Versammlungs- un Demonstrationsfreiheit", en: Perles (ed.)
Grundrechte als Fu ndament dar Demokratie, 1979.

THEMIS

10

testacin an no se forma una regla general de dere

cho internacional en el sentido del Art. 25 de la Constitucin alemana1 2, a la que cabra conferir rango
constitucional. las restricciones y prohibicio
nes a las reuniones e los extranjeros estn con
sagradas en la ley de Extranjera1 3. No es
factible, empero, una prohibicin general de
las manifestaciones polticas dirigida contra un
grupo de extranjeros residentes en la Repblica
Federal, ya que esto implicara una violacin de la
ley de Reunin14.

Sin embargo, en la "demoaacia original, no

domada y no rnediatizada"1 o, que se exterioriza a
travs de la libertad de manifestacin, se oculta tam
bin el riesgo de la degeneracin del derecho funda
mental, sobre todo cuando no se respetan sus lmites.
la posible perversin de la libertad de manifestacin
surge cuando sta es manipulada por elementos
extremistas, que requieren de los "tontos tiles" co
mo teln de fondo ~n momentos en que las discu
siones se reducen a lo meramente panfletario; o du
rante los complejos procesos de asignacin de recur
sos y torna de decisiones, tan caractersticos de nues
tra moderna sociedad tecnocrtica, en que la exacer
bacin de emociones incontrolables racionalmente,
pueden conducir a la violencia.

b) los menores de edad tambin pueden alegar el

derecho constitucional de la libertad de reunin, siem
pre que la finalidad perseguida mediante dicha reu
nin corresponda a su grado de madurez espiri
tual1 5. As, por ejemplo, pueden organizar una manifestacin contra el alza de los pasajes escolares.
Cabe sealar, sin embargo, que segn lo dispuesto
por el Art. 7 , inciso 1, de la Constitucin la asisten
cia escolar obligatoria antecede al derecho de rnani
festar1 6.

los Estados totalitarios a su tumo tambin manipulan las manifestaciones pblicas; las manifesta
ciones masivas son utilizadas muchas veces corno apa
rato de aplauso para el rgimen. la cancin de los
nacionalsocialistas "despejad las calles para los
batallones pardos" recuerda, no sin dolor, que una
opinin pblica bien dirigida permite atropellar y
acallar la opinin de "los otros", por ms respetable
que sta sea.

e) Tambin las personas jurdicas (Art. 19) pueden

invocar este derecho,. lo que resulta de particular im
portancia para la organizacin de actos pblicos.

11. El DERECHO A LAMANIFESTACION PUBLI

CA Y EL ORDENAMIENTO CIVIL EN EL
ESTADO DE DERECHO

2.

El "reunirse" implica, en su aceptacin generali

zada, la concurrencia de varias personas a un lugar17.

a) la manifestacin es una forma especial de reunir

se, y segn la Jurisprudencia, es la "comunicacin
de una opinin respecto de asuntos pblicos"18,
. En principio se trata de un subcaso de reuniones al
aire libre19. los Arts. 14 y ss. de la ley Federal de
Reunin hablan en este contexto de "desfile". Un
desfile, procesin o concentracin es una "reunin
que se desplaza al aire libre". la forma del desplaza
miento carece de importancia. Una reunin en des
plazamiento puede transformarse en una detenida y
viceversa20. la distincin entre una reunin en
ambiente cerrado y una al aire libre no radica en el
peligro de "mojarse bajo la lluvia", sino que la comu

1. De acuerdo al precitado Art. 8 de la Constitucin

de la R FA, la libertad de manifestacin no pertenece
a cualquiera sino solamente a los alemanes (Art. 116
inciso primero).
a) la Constitucin alemana no le garantiza a los
extranjeros ni, en particular, a los numerosos trabaja
dores extranjeros que laboran en la Repblica Federal
el derecho de manifestar. la liberad de reunin, y
con ello tambin la de manifestacin pblica, emana
para los extranjeros del Art. 1 de la ley de Reunin
y del Art. 11 de la Convencin Europea para los De
rechos Humanos11. Respecto del derecho a la man
10
11.
12.
13.
14.

15.
16.
17.

18.
19.
20.

Cfr. Caso Brokdorf, fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales de la RFA del 14.5.1985 en NJW 1985 pg. 2395 y ss
(pg. 2396 se cita a Blumenwitz "Versammlungsfreiheit und polizeiliche Gefahrenabwehr bei Demonstrationen", en Festsch
rift fr Samper 1982, pg. 132).
Convencin para la defensa de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, del 1 de noviembre de 1950. El primer
prrafo dice: "Todos los hombres tienen el derecho de reunirse libremente" ..
Cfr. von Mnch, op, cit., 38; Ott: "Comentario a la Ley de Asociacin y Manifestacin Pblica" ( 1969), pg. 18.
BGBI 1965, 1,5 Cfr., p. ej., No. 6, p. ii y op. cit. Mnster, DVBI, 1966, 118.
Cfr. Op. cit. Mnster con anotaciones de Kosel (Prohibicin para manifestacion ..6de estudiantes iranes es la RFA, con motivo
de la visita del Sha). Tambin la imposicin de arresto domiciliario para ciudadanos afganos, con ocasin de la visita de Leonid
Brezhnev a la RFA en noviembre de 1981. Vase, Bayer: "Staatsbesuch und politische Demonstration", en DoV 1968.., 709
Cfr. Maunz-Drig-Herzog, op. cit., pg. 17.
Cfr. detalles en Perschel: "Demonstrationsrecht und Schulbesuchspflicht".
Cfr. p. ej. Frowein: "Versammlungsfreiheit und Versammlungsrecht", en NJW 199, pg. 1081, Y ss. La llamada "manifestacin individual" no constituye, por eso, manifestacin (Art. 8) sino mera ratificacin de opinin. Vase Geck: "Respecto del
concepto de reunin s~n el Art. 8 de la Constitucin de la RFA", en: DVBI 1980, pg. 797 y ss.; Maunz: "Massendemonstration und Einzeldemonstration", en BayVBI 1971, 97 y ss.
BayOBLG en BayVBI 1970, pg. 115.
Vase Crombach: "La reunin pblica al aire libre", 1976.
Cfr. Fsslein: "Vereins-und Versammlungsfreiheit", en: GRell, pg. 425 y ss; Dietei-Gintzel: "Demonstrations-und Versammlunasfreiheit". 6a. ed. 1976.

11

THEMIS

nicacin con el "mundo de afuera" hace que la reu

nin al aire libre pueda ser interrumpida y, a la vez,
que se torne pe!igrosa21.

testacin mediante una contramanifestacin; sta no

podr invocar el derecho fundamental a la libertad
de reunin pues lesiona derechos de tNceros27

b) No toda aglomeracin de personas es una reu

nin. Slo habr una reunin, en trminos del derecho fundamental, cuando dicha reunin persiga un
fin comn, para cuyo logro los participantes se con
gregan no slo espacialmente sino que se aglutinan
interiormente, separndose de otros. Esto no exclu
ye, empero, que una aglomeracin casual de personas
pueda adquirir caractersticas de una reunin, pues el
inciso segundo del Art. 8 de la Constitucin alemana,
no sujeta -a diferencia de la Ley de Reunin22_
la reunin al aire libre a una planificacin u organizacin. Por eso, la "reunin espontnea", es decir,
aquella que de haberse anunciado se habra tergiversado o perdido su sentido, goza tambin de protec
cin constitucional23.

4. Actualmente, uno de los prob;e:nas principalec

de la libertad de reunin en el Estado de Derecho de
mocrtico estriba en el transcurso pacfico de' ~oeto.
Cabe preguntarse si, por ejemplo, ia tan prcpasadat
"resistencia pacfica" o !a llarr..;Ja "violacin par
cial de la legalidad" son clasific.bles como actos
pacficos.
a) El Art. 8 de la Constitucin alemana slo consagra el derecho a reunirse pacficamente y sin armas.
Dado que el reunirse est caracterizado por una for
ma externa y por una finalidad, la exigencia de "pasi
vidad" debe referirse tanto a! comportamiento (o
forma externa de la reunin) como al fin mismo de
ste.
b) El concepto de "carcter pacfico" de una reu
nin no est lo suficientemente delimitado como
para que su interpretacin importe una restriccin a
la libertad de n:unin. La Constitucin alemana no de
fine el concepto de "manifestacin pacfica" 28 ; su in
terpretacin ~:strica tampoco aporta nuevas luces 29
De all que en la prctica se recurra con frecuencia a
la determinacin conceptual del propio legislador
("transcurso violento y sedisioso", cfr. Ley de Reu
nin). Desde el punto de vista metodolgico es
to es cuestionable, ya que implica medir la Constitucin como ley de mayor rango con la vara del De
recho comn (Derecho de Reunin, Derecho Penal,
etc.)3. Me parece apropiado determinar con exacti
tud el alcance de este trmino no bien definido en
el contexto constitucional. Destaca la estre
cha rela<;in entre la libertad de reunin (Art.
8) y la libertad de opinin (Art. 5) que, entre otros,
otorga por ejemplo los criterios necesarios para la

Las concentraciones que siguieron al asesinato

del Presidente Kennedy o a la invasin de Checoslovaquia por fuerzas soviticas fueron reuniones es
pontneas. Queda por esclarecer si las "discusiones"
suscitadas inmediatamente despus de choques con
las Fuerzas del Orden constituyen reuniones espontneas24.

3. La libertad de reunin encierra la de organizacin

-tratndose de reuniones organizadas, la respectiva
invitacin y organizacin del acto-, la de participacin y la de direccin25. El organizador decide
libremente si la reunin ser pblica o privada.
Las reuniones al aire libre -especialmente las
manifestaciones- son generalmente pblicas 26 , de
modo que resulta difcil excluir de las mismas desde
el principio a determinados grupos de personas. Cabe
destacar, que es prohibido interrumpir una mani

21. Cfr. Frowein, op. cit., pg. 1083; tambin BVerwGE 26, 137
22. El No. 14 dispone notificacin previa para todas las reuniones al aire libre; ':le acuerdo al No. 15 cabe disolver la reunin si no
se cumple con esta condicin.
23. Cfr., p. ej., Maunz-Dri9-Herzog, op. cit y Mnch, as como Mangoldt-Kiem. As mismo el fallo del Tribunal Federal de Garantas Constitucionales en el Caso Brokdorf del 14.5.1985, en NJW 1985, pg. 2395 y ss (2397 y ss). Respecto de las llamadas "Reuniones rpidas por m'otivo actual", vese OLG Karlsruhe Do V 1976 con notas de W.Wagner.
24. Al respecto, Frowein, op. cit., pg. 1082; Wedke: "Das Dilema der Anmeldepflicht im Vers;~mmlungsgesetz".
25. Cfr. detalles en No. 7 de la Ley de Reunin; para los partidos polticos rige el No. 9 de la Ley de Partidos. El derecho de participacin de los individuos no significa que stos posean derecho a una irrestricta participacin activa en la misma. Cfr.
Maunz-DrigrHerzog, op. cit., van Mnch, op. cit.
26. Una reunin al aire libre no es pblica, "cuando, por voluntad del organizador, el crculo de participantes individualmente
escogidos, no habr de ser ampliado v no podr ser ampliado por personas que no pertenezcan al grupo", BayOBLGSt N.F.
15, pg. 155 (Liga de la Juventud fiel a la Patria).
27. Cfr. detalles en VG Ki:iln NJW 1971, pg. 21 O v ss. Respecto de contramanifestaciones con ocasin de las manifestaciones del
Partido Nacionalista, vase Schmidt-Jortzig en Jus 1970, pg. 507 v ss. Tambin W.Hoffmann: "1 nhalt und Grenzen der Demonstrationsfreiheit nach dem Grundgesetz", en Jus 1967, 18 v 22.
28. No se puede recurrir a los prembulos de la Constitucin de '" RFP. ni al Art. 26, de la misma, ya que tratan en principio
de la libertad externa.
29. La frmula "pacfica v sin armas'" la encontramos en la Constitucin de la Catedral de San Pablo, del 28-3-1849. Cfr. tambin Art. 20 de la Constitucin de Prusia, del31-1-1850.
30. Vase fundamentalmente Leissner: "Von der Verfassungsmiissigi<cJit der Verfassung" (1964), pg. 33 y ss.; Majewsky:
"Auslegu ng der Grudrechte durch einfaches Gesetzrecht?" ( 19'71). SAgn la jurisprudencia del Tribunal Federal de Garantas
Constitucionales de la RFA puede paitirse de una "mutua interaccin" interpretativa de las normas constitucionales y legales debido a la necesidad de determinar conceptos constitucionales ~omplejos mediante las leyes. Cfr. BVerfGE 20, 162
(177); 21 271 (281, 287 v s.l;33, 52 (69y s.l;34, 384 (401).

THEMIS

12

clasificacin de las obstrucciones callejeras y dems

modalidades de la "resistencia pacfica". Para la pregunta de si la resistencia pacfica (por ejemplo, durante el bloqueo de carreteras y vas areas, centrales
nucleares e instalaciones purificadoras de aguas servidas y reduccin de desperdicios nucleares) debe ser
considerada violenta en el sentido del Art. 8 de la
Constitucin federal31, resulta de gran importancia
que el derecho de manifestacin, en cuanto proceso
de expresin de opinin y recepcin de opinin colectiva, apunta a la lucha espiritual de las opiniones.
A esto no se opone que la manifestacin tambin
acte por el slo hecho de que la gran cantidad de
individuos participantes se apropien de su contenido32. El empleo del cuerpo tambin puede ser un
medio de expresin de opinin; de all que no necesite ser per ser violento en el contexto de u na manifestacin33.

terceros ajenos a la situacin (como es el caso de los

pasajeros de los tranvas bloqueados).
El derecho fundamental de los manifestantes y
aquellos de los terceros que no toman parte en la
manifestacin pblica. debe adecuarse a la "relacin
de comunidad" de todos los derechos fundamentales34. Esta relacin de comunidad del derecho fundamental de la libertad de reunin se pone de manifiesto en el trmino "pacfico", que en este contexto
adquiere su delineamiento de_cisivo; una manifesta
cin pierde su carcter pacfico cuando no se limita
a suscitar la reflexin pblica a travs de determinado
comportamiento colectivo, apuntando ms bien a
reprimir la opinin de otros a travs de un comporta
miento colectivo, o a imponerles la propia por la misma va3 5 .
De esto se desprende lo siguiente:
La discusin imperativa, tal como ocasionalmente se exige para la superacin del "rechazo al conflicto" que marca la conciencia cvica alemana con un
carcter antidemocrtico 36 , parece incompatible con
el mandamiento de mantener la paz; el ciudadano tie
ne todo el derecho de ser "enemigo de corflictos"
y as mismo posee el derecho constitucional de abstenerse de intervenir en los asuntos pblicos 37 .

Cabe preguntarse, por ejemplo, si una huelga en

la que los huelguistas se sientan sobre los rieles del
tranva como expresin de protesta por el alza de las
tarifas del mismo, es pacfica o violenta; esto depende, en ltima instancia, de un asunto ms complejo:
fue, acaso, ese procedimiento necesario para crear
la posibilidad de una comunicacin pblica? Al
respecto, algunos puntos de vista:

La manifestacin ser violenta cuando, 'por

ejemplo, se pretenda impedir, en trminos absolutos, el alza de las tarifas del servicio de tranva.

El ejercicio del derecho de reunin supone

la posibilidad de comunicacin con otros. Por
eso una manifestacin contra el alza de las tarifas
del servicio de tranva no puede realizarse en un campo especialmente alquilado para dicho fin por el municipio local.

Si se parte de la jurisprudencia del Tribunal Federal de Garant(as Constitucionales en el sentido

de que algunas veces puede ser pol(ticamente oportuno recurrir a frmulas drsticas 38 , podrla eventualmente considerarse el "sit down" como un ltimo recurso para lograr una comunicacin pblica39. Per:;
si tal huelga bloquea las vas de transporte pblico
por un tiempo prolongado 40 la presin psicolgica
perseguida a travs de una libre expresin de opinin

Si la manifestacin se conduce en horas d~ gran

movimiento por el centro de la ciudad, otros ciudadanos que no participan en ella vern limitada
su libertad de desplazamiento. Con ello se vulnera
la esfera de proteccin legal y constitucional de los
31.

Cfr. Sandweg: "1st Sitzdemonstration eine Versammlung?", en: DRiZ 1969, 73 y ss.; Bossardt: "Demonstrationen auf
offentlichem Grund", Marburgo, 1973; Braun' "Versammlungsfreiheit und Strassenverkehr", en "Polizei", 1977, 357 y ss.
32. As determin el Sexto Senado Civil de la Corte Suprema de Justicia en el veredicto del caso Mahler, BGHC 59, 30 (36),
vase tambin Erichsen, Verwarch 64 (1973), pg. 197 y ss.
33. Cfr. Erichsen: "Staatsrecht und Verfassungsgerichtbarkeit", 2. ed. 1976, pg. 163; adems W. Mller: "Wirkungsbereich und
Schranken der Versammlungsfreiheit, insbesondere im Verhiiltnis zur Meinungsfreiheit", 1974.
34. El Tribunal Constitucional de la RFA reconoce que "la libertad personal no se materializa a largo plazo sin una debida capacidad de funcin y equilibrio con el conjunto de derechos"; BVerfGE 33, 303 (334) denominada decisin del "numerusclausus".
35. Cfr. OVG Bremer VRspr. 23, 587 (592) y Mertens en NJW 1970, 1925 (1627).
36. Segn Hereth en "Reform des Bundestages" 1971). La tesis de Hannover tampoco tiene fundamento: :'la participacin popular en el Estado, garantizada a travs de los derechos de libertad poltica, presupone que se supere la manipulacin de la
conciencia".
37. Cfr. Ossenbhl: "Der Staat", 1971, pg. 53 (82).
38. Cfr. BVerfGE 24, 278 (287).
39 .La deliberada interrupcin del tfafico viola la ley; as tambin BGHSt 23,46 (56 y s.), veredicto del caso Lapple:"EI reconocimiento de un derecho de manifestacin ejercido a travs del bloqueo y del daf'lo a las instalaciones del servicio de tranVas
equivaldra a la legalizacin de un terrorismo practicado por minoras militares, esto es incompatible con una Constitucin
basada en el principio mayoritario y, en ltima instancia, lesiona el principio de igualdad as como los principios de la democracia libertaria". Vase tambin Stein: "Staatsrecht", pg. 150, que sostiene que la huelga sentada est permitida.
40. La Corte de Colonia estableci que los huelguistas pueden permanecer sentados por un tiempo mximo de quince minutos.
Vase tambin Schwale: "El derecho funamental a la. libertad de reunin" (1975), pg. 125 y ss.

13

THEMIS

fiestamente lesionados, todos tienen el derecho a la

resistencia".

se convierte en violencia fsica no-pacfica . Por eso, el

bloque de las vas frreas de la estacin terminal de
Frankurt por parte de manifestantes en noviembre
de 1981 dej de ser un acontecimiento "pacfico".
Aparte ~e la dilatada paralizacin de todo el trfico
ferroviario en uno de los nudos de transporte ms
importantes de Europa Central, falt una conexin
inmediata con la expresin de una opinin.

El "derecho a vivienda" no es un derecho individual, sino un derecho fundamental de carcter social;

los derechos sociales fundamentales no conceden al individuo el derecho de valerse por sus propios medios.
El Estado de Derecho social no es un autoservicio;
cualquier redistribucin de ricos a pobres debe ser
asumida por el Estado y ste debe asumir la responsabilidad por la misma, ya que en caso contrario sern
nuevamente slo los fuertes los que se vern beneficiados. El derecho a la resistencia, tal como segarantiza constitucionalmente en la Carta de la RFA,
podra, a lo ms, emplearse contra un poder del Estado que lesione abiertamente los derechos fundamentales, pero jams contra los conciudadanos propietarios, al estilo de la "lucha de clases".

El derecho de manifestacin no cubre las acciones violentas. El derecho de manifestacin tarPpoco

concede en forma extraordinaria la posibilidad de
recurrir a "medios no usuales e injustificados para !l
formacin de opinin y conciencia en la ciudadana"
o a las as llamadas "violaciones limitadas de la
ley"41; tampoco justifica el bloque de ia distribucin
de los diarios del grupo Springer, por ejemplo 42 .
Con razn, el Tribunal Federal de Garantas Constitucionales dictamin, en el contexto del veredicto
Mahler, que e! derecho de manifestacin no otorga
el derecho de ejercer la "contraviolencia", por ms
que sta algur.as veces pueda parecer deseable desde
una perspectiva poltico-social. "Dado que la experiencia ha demostrado que no es posible limitar la
aplicacin de la fuerza una vez que sta ha sido concedida, un ejercicio limitado de sta guarda en s mismo el peligro de una violencia creciente, la que, finalmente, pondra en tela de juicio todo el funcionamiento del orden legal" 43 .
e)

d) La 1ibertad de reunin garantiza, en ltima instancia slo el "re-unirse" sin armas. El concepto
arma ~n el sentido del Art. 8, inc. 1 de la Constitucin federal contempla cualquier arma en su sentido
tcnico45; as como cualquier objeto que sirva a su
dueo o usuario para "inflingir heridas deliberadamente, ya sea en la defensa o en el ataque" 46 . El de-'
nominado "armarse pasivo", es decir, el portar objeto~ "destinados a !a proteccin contra la presin directa por parte de la polica y que estn diseados
para ese fin" 47 no cae bajo el concepto de arma contenido en la ' ley fundamental. El "armarse pasivo" o el "enmascararse" - salvo escasas excepciones48 - no son necesarios para el ejercicio del derecho fundamental que nos ocupa; de al!{
que tanto la polica como las autoridades de seguridad puedan proceder, dentro del marco de la legislacin vigente, contra quien se enmascara o arma pasivamente. El enmascaramiento y el armarse pasivo por
parte de manifestantes puede ser tambin interpretado por la polica como indicador de un transcurso
violento en ciernes de la manifestacin 49 .

El derecho a la manifestacin no tiene por objeto --como suele afirmarse- garantizar "todas las formas de expresin de la libertad humana tendientes a
ingerir sobre el proceso de la formacin de opinin
y voluntad pblicas. Es as, que actos delictivos
como coaccin, dao a bienes y violacin de
domicilio carecen de justificacin" 44 . Lo expresado tambin es aplicable a la ocupacin de
casas o a quienes conciben el derecho de manifestacin como la materializacin de ciertos derechos sociales fundamentales y de un supuesto derecho de
resistencia. Esta nueva constelacin se evidencia espe
cialmente en Berln, ya que la Constitucin berlinesa del 1 de setiembre de 1950 concede, en su Art.
19, el derecho a vivienda ("Todos tienen derecho a
espacio de vivienda"). y en su Art. 23, inc. 3 deter
mina explcitamente: "En caso de que los derechos
fundamentales fijados por la Constitucin sean mani-

111. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD EN LA MATERIALIZACION DEL DERECHO DE MANIFESTACION DE CONFORMIDAD CON LAS
NOR~IJAS DEL ESTADO DE DERECHO
Me dedicar a un ltimo conjunto de interrogantes que giran en torno al conflicto entre legalidad y

41. Respecto de reuniones en que se suscitan actos punibles vese BayVGH BayVBI 1978, 21.
42. Cfr. Tiedemann, op. cit. p. 222.
43. BGHZ 59 30 (36); cfr. nota 25.

44. Cfr. Han~ver, op. cit., pg. 51 y ss. (57): La Constitucin garantiza la posibilidad de expresar la opinin prop1a, pero excluye el uso de violencia o coercin como medios de lucha.
45. Cfr. Ley de armas del 19-9-1972. Adems Ley de control de las armas blicas del 17-7-1963.

46. Cfr. von Mnch, op. cit.

.
.
.
47. Cfr. al respecto, anteproyecto presentado por los partidos polticos para una "Ley de defensa de man1festac1ones Y reumones
pacficas" como enmienda de la Ley de Reunin y del COdigo Penal, Bundesrat-Drucksache 255/81 del 9-10-1981.
48. P. ej. cuando el enmascaramiento es a ru,)n fundamental de la manifestacin (carnavales, por ejemplo, o las manifestaciones
de los ecologistas con mscaras antigases).
.
.
.
.
.

49.

El J'lteoroyecto de los partidos poi ticos en relacin al derecho penal relativo a las mamfestac1ones, conf1ere una proteccin
:>e,-..a' :xlcJn<,'. ocJem3s, restringe la facultad de ciartas autoridades de permitir tales prcticas.

THEMiS

14

tiene el orden poltico de la Repblica Federal. Sin

embargo, legalidad y Estado de Derecho constituyen
tambin un bien moral; si bien, el derecho en s no
es moral (debe distinguirse estrictamente entre legalidad y moral). la legalidad se manifiesta, a pesar de
todo, como condicin integral de la moral poltica.
en el Estado pluralista, jams habr una plena certeza respecto de la genuina moralidad de los actos de
nuestro prjimo ni respecto de aquello que podra
considerarse "legtimo" (vale aqu la sentencia bbli
ca: "No juzguis a fin de no ser juzgados"). La legalidad de un acto, en cambio, es controlable, por
eso en todo orden estatal existen organ1smos
que deciden (en forma legal) sobre esas acciones. La
ley -posible de ser cumplida en esta forma- nos aliva de las exigencias que el_ rigor moral impone a
la sociedad, exigencias que una y otra vez se transmutan en odios y envidias. Por eso la poi tica no debe ser
"desestatizada" y convertida en columpio para iniciativas ciudadanas, manifestaciones e ilusionismo clerical.

oportunidad en la aplicacin o materializacin, as

como delimitacin constitucional del derecho de manifestacin. El ejercicio del derecho de asociacin.
est, como se sabe, en manos de las autoridades de
seguridad. Esta autoridad tiene, merced a la llamada
clusula policial general, la tarea de rechazar la perturbacin de la seguridad y orden pblico 50

1. Al observar esta clsica divisin de tareas, debe tenerse presente -a pesar de todas las tendencias
modernistas en boga- que al funcionario ejecutivo le
toca el inusitado papel de rbitro social entre el Derecho y la Poltica, entre la legalidad y la oportunidad. Es imposible pretender que el funcionario policial de Brokford, Berln o Nremberg cumpla con todas las tareas; tareas en cuya solucin, por dems,
han fracasado poi ticos, pedagogos y eclesisticos durante estas ltimas dos dcadas. La senda recorrida por el funcionario policial, de mero ejecutor
a convertirse en rbitro social y terminar siendo el
"chivo expiatorio de la nacin", parece trazada de
manera definida cuando se le asignan a la policia
"tareas de salubridad social", as como "funciones activas, preventivas y, especialmente, transformadoras".

b) Respecto de la aplicacin en el mbito del derecho de seguridad 5 2 , la tolerancia policial de algunas

violaciones legales -especialmente de aqLellas que
acontecen en relacin con las manifestaciones pbli
cas- conmociona la conciencia y anhelo de seguridad
de la ciudadana. Con ello, en ltima instancia, lesiona tambin el nexo emocional del ciudadano con el
Derecho y el Estado. La inseguridad, el miedo, la
autodefensa, la autoayuda y, en ltimo lugar, la
anarqua 53 alteran el clima sociolgico y acrecien
tan el potencial de la guerra civil.

2. Si se parte de la clsica asignacin de tareas a la

polica, habr que colocar el principio de legalidad en
la discusin 51 . Debemos entonces analizar si la polica- a pesar de su tarea de rechazar perturbaciones
a la seguridad y orden pblicos- puede tolerar contravenciones de la ley, tal corno ha ocurrido una y
otra vez en estos ltimos tiempos durante las manifestaciones pblicas.
Antes de desalojar el pozo 1004 en el yacimiento
petrolero de Gorleben, la polica de la llamada
"Repblica de Wendland" toler durante 33 das
violaciones de "nuevas leyes".
La polica de Bremen toler por espacio de 11
das la "Embajada de Wendland" antes de que el
Senado de la ciudad y los manifestantes llegaran
a un acuerdo sobre las condiciones del retiro de
estos ltimos.
La polica no toc, por ms de dos meses, a los
habitantes de la aldea antinuclear de Grohnde
antes de proceder a su desalojo.

e) A esto se suma que la tolerancia del incumpl imiento de la ley desdibuja el lmite entre lo justo y lo
injusto; debe evitarse a todo trance el incumplimiento
constante de la ley, especialmente si se desea transmitir a las generaciones jvenes las reglas democrticas
bsicas que estn en la raz de nuestra escala de valo
res y de nuestro orden social.
Que caricatura del Estado de Derecho y de la legal idad se entrega, por ejemplo, al joven cristiano de nuestros das.
Que, si las Iglesias evanglicas de Hesse y Nassau
legitiman, moralmente, acciones punibles como
la ocupacin de estaciones ferroviarias y la erec
cin de una "Iglesia popular", procediendo a
celebrar oficios religiosos oficiales en esta lti-

a) Veamos lo esencial: el principio de legalidad

constituye parte irrenunciable del Estado de Derecho
(Art. 20, inc. 3 de la Constitucin Fec1eral), que sos-

50. Con esta clusula general se relaciona el No. 15, inc. 1 de la Ley de Reunin al sealar que "cuando bajo determinadas circunstancias se ve amenazado el orden o la seguridad". Vanse detalles en W. Hoffmann: "Die polizeiliche Aufgabe bei
offentlichen Demonstrationen", en: StuKV 1967,230 y ss., 261 y ss.
51. En este contexto no es posible entrar en detalles ms tcnicos. Respecto de la difcil relacin entre la polica y las fiscalas estatales ver D. Schultz/R. Leppin: "Staatsanwaltschaft contra Polizei? Staatsanwaltschaft im Spannungsfeld zwischen Legalitiitsprinzip und Grundsatz der Verhiiltnissmassigkeit", en Jura 1981, pg. 521 y ss.
52. Respecto de los problemas especiales de Derecho Penal, vase v. Hippel: "Der Deutsche Stratprozess" ( 1942). J. Baumann:
"Grabgesang fr das Legalitiitsprinzip", en ZRP 1972; Fa!ler: "Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunitatsprinzips im
Strafprozess", en Festgabe fr Th. Maunz ( 1971), pg. 69 y ss.
53. Cfr. p. ej. Fr. Chr. Schroeder: "Wen Brger sich gegen Krawalle wehren- Zum Recht auf private Gewalt", en FAZ del 15-91981.
54. Respuesta del Primer Ministro de Hesse, Holger Borner, en carta abierta al Episcopado de Hesse y Nassau, publicado por el
FAZ el 2-11-1981.

15

THEMIS

que se cobijan tras las apariencias de defender el de

recho de manifestacin y la libertad de expresin".
Entre otras cosas, seala .el documento. la oolica re
quisa afiches que muestran al Premier israell, Menahem Begin, con una estrella de David sobre la frente,
pero no acta de igual modo cuando se ofende a
cristianos catlicos a travs de expresiones similares.
La polica muniquesa no intervino en su oportunidad
contra un grupo de manifestantes comunistas que,
instalados ante la catedral de la ciudad, procedieron
a adorar un bombardero instalado en un pesebre.

Que, cuando se establecen comparaciones incon

mensurables como "ocupar casas es mejor que
ocupar pases extranjeros".
Que, cuando la Iglesia evanglica exige, en rela
cin a medidas estatales, que se proceda a revisar
profundamente el concepto de 1a "resistencia
pacfica", expresndose, de modo tan infeliz
que denigra incluso la resistencia contra la dicta
dura nacionalsocialista.

La materializacin del derecho de manifestacin

y sus efectos secundarios ponen actualmente, cada
vez ms en duda, la autoridad del Estado de Derecho
y los valores que le subyacen. Existen dos doctrinas
de salvacin que anuncian, que la verdadera autoridad
se manifestara justamente en el "no mostrar bande
ra", en la flexibilidad, la disposicin a ceder, aun cuan
do ello afecte las reservas de legalidad del Estado;
muchos prefieren actualmente ver al Estado simboli
zado,,como una voluminosa "vaca lechera" o un "ga
to castrado" 56 que engorda cada vez ms, pero carece
de potencia 57 , rehuyendo los dientes del Leviatn.
En esta medida se olvida que el "Estado" es algo imposi
ble de concebir sin el orden de poderes que garanticen
el imperio de la ley, y que la frecuente "crisis del Es
tado" debe buscar sus verdaderos orgenes en la pr
dida de formas genuinas del ejercicio del Poder 58 .
Cabe sealar finalmente -como qued demostra
do en la poca de la Repblica de Weimar-, que la
debilidad del Orden Jurdico del Estado y la prdida
de su autoridad conducen hacia el Estado totalita
rio 59 ; el Estado alemn se volvi totalitario en
1,933 debido a su debilidad e indefensin, debido a
su incapacidad para hacar frente al asalto de los partidos
y de los intereses organizados; el Estado debi ceder
ante cualquiera, satisfacer a cualquiera, subvencionar
a cualquiera a fin de congraciarse paralelamente con
los intereses ms contrapuestos, fenmeno que en la
actualiqad proyecta una vez ms sus amenazadoras
sombras.

La manipulacin lingstica, tal como se mani

fiesta en los trminos "ocupacin pacfica de casas"
o "renovacin por ocupacin", pretende contemplar
como justificadas ciertas acciones punibles en vista
que habran individuos que toman lo que necesitan.
d) La tolerancia del incumplimiento de la ley aten
ta tambin contra el principio de igualdad; muchos
"pecadores de trnsito" en la ciudad de Flensburgo,
por ejemplo, se preguntan por las proporciones en el
Estado de Derecho, ya que, mientras sus infracciones
del Cdigo de Trnsito son captadas con presicin ci
berntica, otras acciones punibles ocurridas en el
transcurso de manifestaciones pblicas no son castiga
das, a menos que caigan en el marco criminal.
e) Cualquier desviacin policial del principio de le
galidad cuestiona la estricta neutralidad partidario
poltica y con ello tambin la funcin sociopo!
tica del cuerpo poi icial.
En este contexto, resulta interesante mencionar
un documento del Episcopado de Munich y Freising
sobre las medidas para juzgar las expresiones ofensi
vas vertidas durante manifestaciones pblicas55 .
El Episcopado solicita que los responsables de la jus
ticia y de la polica no permitan "se les usurpen los
criterios para un adecuado enjuiciamiento del conte
nido de las manifestaciones de parte de elementos

55.
56.
57.
58.

Cfr. SZNo. 176del4-8-1981.

ArnQid Gehlen: "Moral und Hypermoral", Frankfur/Bonn, 1969, pg. 110.
Elaborado pv Rdiger Altmann, en: "Der offentliche Dienst auf dem Prfstand", Bonn, Bad Godesberg, 1975, pg. 73.
Vase fundamentalmente He1mut Khn: "Staatsverfall und Staatsbehauptung", en : Zeitschrift fr Politik 1982/1; pg. 1

y ss.
59.

Cfr. Carl Schmitt: "Verfassungsrechtliche Aufsiitze", Berlin, 1958, pg. 362.

THEMIS

16

Estado de Sitio y Estado de Derecho en Argentina:

Poltica y retrica de la reivindicacin ( *)

Frederick E. Snyder
Decano Asistente para Estu.dios Legales
Internacionales y Comparados de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard,
E.U.A.

l.

INTRODUCCION

Recientemente, la Junta Militar argentina, al

acercarse el fin de su mandato, se ha empeado en un
ritual con la presumible esperanza que sea aceptado
como una "rendicin de cuentas" de su gobierno de
los ltimos siete aos. Primero estuvo aquella nada
gloriosa guerra sobre las islas. Pareca ser una aventura suficientemente simple, que seguramente producira esa clase de hroes cuya mala conducta pasada resulta fcil de perdonar. Desafortunadamente, los
britnicos contraatacaron 2 .

Durante el perodo colonial de la historia de

Amrica Latina, la conducta de los funcionarios
nombrados por la corona espaola para servir en las
provincias, estaba sujeta a una revisin formal al finalizar su mandato. En la audiencia pblica, o residencia(*), cualquiera en la jurisdiccin pod(a comparecer ante el funcionario que la presid (a, con el objeto de presentar cargos o testificar tanto a favor como en contra del dignatario. Cuando se emita un fallo desfavorable, el funcionario tena que rehabilitar
a quienes hubiere maltratado, o quizs sufrir una pena ms severa. Nadie poda dejar un cargo pblico
sin someterse previamente a la residencia.1.

(*)

2.

Lo segundo fue un intento de persuadir a los 1deres de los partidos polticos que competiran en las
elecciones nacionales anunciadas para Octubre de

La versin inglesa de este artculo fue publicada en 1984 en la revista "Lawyer of the Americas" de la Escuela de Derecho de
la Universidad de Miami. La traduccin corresponde a Jos Daniel Amado V., miembro del Comit Directivo de THEM!S
Revista de Derecho. Las palabras que aoarecen en letras negrillas estn escritas as en la versin original (n. del t.).
Vase en general, J.M. Mariluz Urquizo, "Ensayo sobre los juicios de residencia Indianos" (1952); C. Gibson, "Espaa en
Amrica 100" ( 1967); B. Keen y M. Wasserman, "Una breve historia de Latinoamrica" 92 ( 1980).
Para una discusin sobre la guerra de 1982 por las islas Falkland/Malvinas, ver B. de Carril, "El caso de las Malvinas/Falklands" (1982). El autor ha recopilado una coleccin de materiales (recortes periodsticos, discursos pronunciados ante la
ONU y la OEA y de~argos de prensa) ilustrando los argumentos dados por las autoridades argentinas durante el conflicto;
archivados en la E~uela de Derecho de Harvard.

17

THEMIS

funcionario auditor 8 . Sin embargo, para la Junta no

existen tales altern<ltivas. La Junta no es slo responsable ante un simple rey o su representante, sino ante
el pueblo argentino como un todo. Algunos afirman
que la Junta es responsable ante el mundo, en tanto
que todos nosotros hemos sido "testigos" de las con
tinuas transgresiones del rgime~ a numerosos y fun
damentales derechos humanos . Cmo puede al
guien sobornar a una sociedad entera, por no hablar
de la comunidad internacional, especialmente cuando
la inflacin anual superior al cien por ciento, combi
nada con un mal concebido y administrado paquete
de medidas econmicas, prcticamente haba vaciado
las reservas nacionales?1 o.

1983, a acordar que el partido ganador no investiga

ra los crmenes cometidos por los militares durante
el mandato de la Junta. Ni uno slo estuvo de acuer
do 3 . Por ltimo,la Junta emiti un informe en el que
de hecho aceptaba, aunque slo en parte, su responsabilidad por haber aadido una palabra al vocabula
rio del terror estatal: "desaparecido" 4 . Sin embargo,
como Macbeth huyendo del fantasma de su pasado,
la Junta envolvi su confesin en lo que pareci ser
una desvergon-iada retrica de justificacin: el infor
me deca que todas las desesperadas medidas que se
tomaron entre 1976 y 1979, en contra de los izquierdistas y otros, fueron precipitadas por una verdadera
necesidad de restaurar el orden social, que haba
sido lacerado por la guerrilla urbana de mediados de
los aos setenta -"se les dio lo que merecan"- 5 .

Aparentemente, todo lo que la Junta poda ha

cer era tratar de absolverse ella misma, lo cual, en el
mejor de los casos, es una empresa bastante dudosa.
En estos ltimos das la Junta inici una evaluacin
de la reaccin popular ante su p!an de declarar una
amnista "para los militares y funcionarios de seguridad que violaron la ley durante el mandato de la
Junta". De primera impresin, la preocupacin de la
Junta en cuanto a la necesidad de un aparente princi
pio de legalidad, para reivindicar sus acciones fuera
de la ley, es una suerte de cortina de humo. lNo
sera ms fcil tomar el primer avin que deje Buenos
Aires y buscar refugio en otro rgimen de similar
tendencia, un da antes de las elecciones de octubre
de 1983 o cuando tuviere lugar la transferencia del
Poder? lNo es eso lo que los dictadores militares la
tinoamericanos estn supuestos a hacer?

Sin embargo, no todos en la Argentina estuvie

ron de acuerdo, en especial los padres de los desapa
recidos. Poco despus que el informe fue televisado,
las madres -de la Plaza de Mayo- condenaron el do
cumento como "nada ms que un nuevo y vano
intento de eludir la justicia y asegurar ia impunidad
de los cobardes responsables del horror y la tragedia
argentina de la dcada pasada" 6 . Las organizaciones
de Derechos Humanos, los polticos para las elecciones y los lderes de la opinin pblica se apresuraron
en denigrar el informe y en demandar una "verdade
ra" rendicin de cuentas 7 .
En la antigua residencia, la manera ms fcil de
evitar el castigo era, por supuesto, sobornar a ur. testi
go para que diga lo conveniente en cuanto a la propia
incumbencia o que se abstenga de testificar. Un funcionario tambin podra haber evitado las potenciales repercusiones comprando un fallo favorable del

3
4

6
7.

8
9

10

11

11

EL MARSO LEGAL
El caso argentino se mantiene como un intrigan
te ejemplo de la indeterminacin del lenguaje del
Derecho y la Justicia, de las mgicas propiedades

Schumacher, "Argentina despus de las Falklands", N. Y.Times 26 de diciembre de 1982, 6 (revista), 14.
Para una descripcin y traduccin parcial (no oficial) del informe televisado del 28 de abril de 1983, ver Latn America
Weekly Report, de 6 de mayo de 1983, 5, Col. 1.
Id.
La exposicin fue reportada por la Associated Pres~. Vase "Cientos de desaparecidos estn muertos, Informes de la Ar
gentina", Boston Globe, 29 de abril de 1983, 1O.
Vase en general, Latn American Weekly Report, 29 de abril de 1983, 5, Col. 1; Match, "los obstculos de la democracia
argentina", The Boston Globe, 1O de mayo de 1983. 2. la reaccin europea del informe de la Junta, particularmente de
parte del Vaticano, fue especialmente severa; ver Kamm, "El Vaticano cuestiona a la Junta Aroentna sobre su informe de la
guerra contra los izquierdistas", N. Y. Times, 4 de_mayo de 1983, A 10, ('..oL 1.
Vase Mariluz Urquizo, Supra, Nota 1.
Han habido numerosos informes comprobando violaciones oficiales, en gran escala, de los derechos humanos generalmente
reconocidos en el Derecho Internacional. Vase en general, Comisin lnteramericana de Derechos humanos, "1 nforme sobre
la situacin de los Derechos Humanos en Argentina" .('EA,>?", LSV/11.49, doc. 19 corr 1, Washington, D.C., 11 de abril de
1980 (en adelante ser citado como el Informe IACHR); Amnista Internacional, "Informe de una misin de Amnista In
ternacional a la Argentina", 6-15 de noviembre de 1976 1~976) (En adelante ser citado como el Informe de Amnista
1nternacional).
Para una descripcin de la actual situacin econmi; argcmina, vase Banco Interamericano de Desarrollo, "Informe del
Progreso Econmico Y Social de Latinoamrica", 183-88 (1982); F. Geze, Y. Locoste, A. Valladao, "Panorama Mundial
1983", 1~62, (P. Syrton, trad. y ed. de 1982); Barbieri, "De la especulacin al desastre econmico",lmprenta Latinoamericana, 10 de marzo de 1983, at., 3; Schumacher, "La Inflacin Argentina del 200 o/o", N.Y. Times, 2 de febrero de 1983,
D1,Col.1
Vase Latn America Weekly Repcrt, 29 de abril de 1983, at. 5. col. 1; Hatch, supra, nota 7.

THEMIS

18

atribuidas a la terminologa legal, y de la inevitable

vulnerabilidad de instituciones jurdicas aparentemente autnomas, aunque proclives a la manipulacin de
las fuerzas sociales en control del verdadero poder
poltico. Por ejemplo, all est la Constitucin, una
de las ms antiguas y con ms larga vigencia en Amrica Latina 1 2 . Como !os documentos de las democra
cias liberales del norte, la Constitucin argentina intenta servir de mapa de las sendas polticas y sociaies
del pas. Nos dice cmo se divide el poder de gobierno entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial 13 .
Nos dice quines son los ciudadanos, quin el pueblo
y cmo sus libertades individuales son inmunes a la
violencia estatal 14 Nos dice tambin que la Consti
tucin es en s un emblema de la "unidad nacional"
dedicada a los fines de "afianzar la justicia, consolidar
la paz interna, proveer la defensa comn, ptomover
el bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en suelo argentino"15.

lencia nacida durante el desarrollo de la Argentina

como nacin y tal vez como un saludo extraamente
desafiante a la malformacin de la economa poltica dJ? Latinoamrica como un todo.
No obstante, la norma no termina aqu. A continuacin trata de identificar las limitaciones a la accin del Ejecutivo durante el estado de emergencia.
En consecuencia, durante tal suspensin, el Presidente de la Repblica no podr apresar ni aplicar penas
en base a su autoridad 18 . La voz de la Constitucin
puede ser acallada durante la crisis pero, a: mque opaco, un eco continuar resonando a travs del palacio
presidencial. El"derecho constitucional" puede hibernar, pero la ley permanecer sana y salva, aunque en
un nivel menor. El gobierno podr ejercer poderes
extraordinarios durante el estado de emergncia,
pero su actuacin debe ser impecable. En otras palabras, las revueltas y la reaccin pueden ser caractersticas permanentes de la vida poltica de la nacin,
pero eso no nos convierte en brbaros. Ese parece
ser el mensaje y el significado, la esperanza y el temor, de este ambivalente texto constitucional.

La Constitucin contiene adems una clusula

que contribuye a una declaracin de la poca sustan
cialidad de la tcnica constitucional a la manera
yanqui, dada la inestabilidad de la vida poltica en
Argentina. El artculo 23 establece que en el caso de
una "conmocin interior" o de un "ataque exterior"
que atente contra la vigencia de la Constitucin
y de las instituciones creadas por ella, la zona en
que ocurra la anomala ser declarada en estado de
sitio y las garantas con$1:itucionales sern suspend
das en dicha zona 16 .

Esta ambigedad, que descansa en el corazn de

la carta fundamenta! argentina, brinda una gran oportunidad de producir un aparato de legalidad a regmenes en que la legitimidad de sus actos podra de otra
manera aparecer como muy frgil. El artculo 23 hace
posible a un determinado rgimen ejercer poderes de
emergencia para crear una imagen "legal" de s mismo, como basado en la ley. La Junta Militar tom
todas las ventajas de esa oportunidad en 1976, cuando asumi el control del Estado, de manos del desgastado gobierno de Mara Estela (Isabel) Martnez de
Pern, quien haba declarado al pas en estado de
sito desde fines de 197419 .

Suspender las garantas constitucionales durante

perodos de desorden interno no es algo desconoc
do en las democracias liberales. Recordemos, por
ejemplo, la suspensin del derecho de habeas corpus
que hizo Atiham Lincoln durante la guerra civil de
Norteamrica, con la tarda aprobacin de la Corte
Suprema de los Estados Unidos 17 Sin embargo, tales
medidas son tomadas con mucha cautela o desgano,
o al menos subrepticiamente, y siempre en un emba
razo considerable. La Constitucin argentina regula
su propia suspensin de garantas como algo predeci
ble, aunque no menos penoso. El artculo 23 emerge
de su texto como un tributo casi surrealista a la vio

Durante las horas posteriores al golpe, la oficina

de la Junta se convirti en el origen de una corriente
de discursos pblicos, actos institucionales, estatutos,
decretos y resoluciones describiendo las metas del
nuevo gobierno y prescribiendo y proscribiendo varias formas de comportamiento poltico y social..
En su primer discurso pblico corno Presidente, el
5 de abril de 1976, el General Jorge Rafael Videla
expres que la Junta se hallaba motivada por la salva-

12. Constitucin de la Nacin Argentina (1853). Las citas corresponden a la traduccin de Panamerican Union, reimpresa en
"Constituciones de los pases del mundo" (A. Blonstan & G. Flanz, eds. 1971). En adelante ser citada como "Constitucin".
13.1--le;!. arts. 36-1 03.
t4 ld.arts. 14-20
15 Id. Prembulo
fB Id. art. 23
17 Ex parte Milligan, Y. Wall. 2, 125 ( 1866). mantuvo la suspensin de la accin de Habeas Corpus en aquellas reas donde la
violencia haca imposible el ejercicio de los derechos civiles. Vase L. Tribe, "Derecho Constitucional Americano", 179,
No. 39 (1978).
18 Constitucin, supra, nota 12, art. 23.
19 Decreto 1368, S de noviembre de 1974 (1974). "Anales de Legislacin argentina 3525" (En adelante ser citada como
"Anales").

19

THEMIS

guarda de los "altos intereses" de la nacin, una mi

sin generalmente confiada a la milicia bajo la Cons
titucin:

redad nacional, la promocin de la empresa privada y

el desarrollo de una ntima relacin entre el Estado,
el Capital y el Trabajo. Para reforzar estas declaracio
nes, al d- iguiente la Junta virtualmente se procla
m como la nica y exclusiva fuente del Derecho, a
travs del "Estatuto para el Proceso de Reorganiza
cin Nacional" 24 , por medio del cual disolvi los
cuerpos legislativos federales y provinciales, despidi
a todos los funcionarios federales y provinciales cla
ves, y proscribi todas las. actividades poi tico
partidarias y sindicales en el pas. La Junta declar
que la Constitucin continuara en vigencia "en tan
to no se oponga a los principales objetivos enuncia
dos por la Junta Militar o las disposiciones lega
les" 2.5

"Profundamente respetuosos de los poderes cons

titucionales, cimientos naturales de las institucio
nes democrticas, las fuerzas armadas, en repet
das ocasiones, enviaron claras advertencias al go
bierno (de 1sabe! Per n), acerca de los peligros
que existan y tambin sobre las consecuencias
de su inconciente actitud. Su voz fue desoda y,
en consecuencia, no fue adoptada ninguna medi
da. Es as que toda esperanza de cambio institu
cional fue completamente deshechada. Dando la
cara a esta dramtica situacin, las fuerzas arma
das han asumido el control del gobierno" 20 .
La misin de la Junta, continu diciendo, consis
te en revivir las promesas de la Constitucin argenti
na, haciendo trabajar a su gobierno:
"Es precisamente para asegurar la justa protec
cn de los derechos inherentes al hombre, que
hemos asumido el ejercicio total de la autoridad,
no para infringir la libertad sino para reafirmarla,
no para doblegar la justicia sino para imponerla.
Luego de reestablecer la autoridad efectiva, que
ser revitalizada en todos sus niveles, nos dedica
remos a la organizacin del Estado, cuya actua
cin se basar en la permanencia y estabilidad
de las normas jurdicas, que garantizarn la pri
macia de la ley y la observancia de esta, tanto
por los gobernantes como por los goberna
dos" 21 .

Estas actas y estatutos, unidos a leyes similares,

fueron diseladas para servir de base a una serie de
normas y decretos que restringieron severamente los
derechos y libertades individuales de la ciudadana
argentina. La ms draconiana de ellas fue sin duda el
"Acta para considerar la conducta de aquellas perso
nas responsables de ocasionar perjuicios a los Supe
riores Intereses de la Nacin", en la cual la Junta
asumi(> "el poder y la responsabilidad de revisar las
acciones de aquellos individuos que han lesionado los
intereses nacionales" 26 . El acta especificaba una serie
de motivos que justificaran los intereses del gobier
no: sera negligencia en el ejercicio de un inters
pblico, poltico o social; actos y omisiones que faci
liten la subversin y tolerancia ante la corrupcin ad
ministrativa o negligencia en el manejo de la corrup:
cin. El acta tambin autoriz la accin gubernarnen
tal donde existiera una "falla -:n la observancia de los
principios morales bsicos en el ejercicio de cargos
pblicos, polticos o sindicales o en las actividades
concernientes al inters pblico"27.

En resumen, dijo l que todas las medidas que la

Junta se propona tomar estaban orientadas "tanto
al establecimiento del bienestar general a travs del
trabajo productivo, como el desarrollo de un genuino
espritu de justicia social", con el objeto de confor
mar una "sociedad vigorosa, organizada y unificada,
espiritual y culturalmente preparada para forjar un
futuro mejor" 22

El artculo 23 de la Constitucin impeda a la

Junta condenar o castigar a cualquier persona por su
propia autoridad. El Acta institucional dio una salida
a este problema autorizando a la Junta a aplicar una
gran variedad de sanciones intermedias, un "castigo"
limitado para personas arrestadas. Estas acciones.,algo
ms moderadas, incluan: prdida de derechos polti
cos y sindicales, prdid de la ciudadan ra para los
argentinos nacionalizados, descalificacin para ocupar
cargos pblicos y confinamiento, durante los cuales

La Junta haba bosquejado el contenido general

de esta revitalizada sociedad en su Acta, fijando el ,
propsito y los objetivos bsicos para el Proceso de
Reorganizacin Nacional" del 24 de marzo de
1976 23 . El acento deba estar en el mantenimiento
de la seguridad del Estado, la preservacin de la he
1

20

"Tiempo de una reorganizacin fundamental de la Nacin" discurso del General Jorge Rafael Videla, en "La Poi tica de la
anti-poltica: Los Militares en Latinoamrica" 179 (Traducidode la Nacin(Buenos Aires), 5 de abril de 1976, (B. Loveman
y T.M. Davies Jr., ed. 1978).
21 Id. at. 180
22 Id.
23 "Acta, fijando el propsito y los objetivos bsicos para el proceso de reorganizacin nacional", art. 1, 2, 24 de rnerzo de
1976 (1976), Anales 1020.
24 "Estatuto para el proceso de la reorganizacin nacional", 25 de marzo de 1976 (1976) Anales 1021.
25 Ley 21258, art. 5, 24 de marzo de 1976, (1976) Anales 1032.
26. "Acta para considerar la conducta de aquellas personas responsables de ocasionar perjuicios a los superiores intereses de la
Nacin", art. 1, 18 de junio de 1976 (1976), Anales 1975.
27. Id. art. 1. (a)

THEMIS

20

podan imponerse restricciones temporales a la prctica profesional y a la disposicin del patrimonio

personal 28 .

Uno de los problemas que debi enfrentar en su afn

de rehacer la sociedad argentina a su propia imagen,
fue el de identificar y declarar como delitos a todo
armazn de conductas que haban sido vistas bajo la
ley como inofensivas, al menos relativamente, y hacerlo de una manera que no vulnerara el lenguaje ad
monitorio del artculo 23. El programa penal "de
textura abierta", tejido a travs de las actas, estatutos,
decretos y resoluciones de los primeros meses de gobierno, coadyuvaron a tal propsito. Seguidamente,
surgi un desafo an mayor cuando la Junta intent
crear un mecanismo que reforzara esta rigidez, esde
cir, medidas represivas en frente de la clara advertencia del artculo 23 para el Ejecutivo que no encarcelar ni aplicar penas bajo su propia autoridad 38 .
Fue as que la Junta hizo una contribucin singularmente macabra al Derecho de los regmenes de excepcin. Una ley facult a las fuerzas armadas, fuerzas
de seguridad y a la polica para que investiguen los
delitos de subversin y para interrogar, detener y
reunir evidencia para los procedimientos
surnarios39. Otra ley autoriz a tales fuerzas, en la investigacin de las actividades subversivas, a arrestar a
cualquier sospechoso cuando hubiese indicios sufi
cientes o "pruebas parcialmente concluyentes" de su
culpabilidad 40 . Otra norma legal facult a las fuerzas
de seguridad el empleo de armas de fuego, cuando
una persona fuera aprehendida por alteracin del
orden pblico en flagrante delito y "no se detuviera
a la primera advertencia" 41 . Los sospechosos podan
ser detenidos indefinidamente estando pendiente la
acumulacin de pruebas incriminatorias o exculpato
rias 42 , o podran enfrentarse a procedimientos sumarios ante los tribunales militares43 . Al mismo tiempo,
los ejecutores eran virtualmente inmunes a cualquier
provocacin: un estatuto estableci tempranamente
severas penas por la comisin de "cualquier acto de
violencia" en contra del personal militar, de las fuer
zas de seguridad y de efectivos policiales44 . Otra dis
posicin estableci que dichos funcionarios estaran
sujetos nicamente al fuero militar, con respecto a
"las infracciones que pudieran cometer durante o
con ocasin del cumplimiento de rdenes impuestas
por el comando militar correspondientJ45 .

La Junta se tom sus poderes del estado de si

tio, bajo el articulo 23, con mucha seriedad y adems
los us para suspender otras garantas constitucionales. Las leyes promulgadas por la Junta alcanzaron
prcticamente todas las formas de vida social capaces
de generar discusiones o actividades contrarias al rgimen. Una rfaga de estatutos y decretos, instrucciones, disposiciones especiales y resoluciones dieron
el carcter criminal a la participacin en partidos
polticos 29 o huelgas laborales30 , publicacin de nuevos artculos relacionados con 1a actividad terrorista, subversin, secuestros o descubrimiento de cadveres, con excepcin de los anunciados oficial mente31, varias modalidades de crtica a las polticas del
gobierno en los salones universitarios 32 , y toda
"actividad poltica" que estuviese relacionada con un
partido poltico, independientemente de que dicha
actividad se plasmara o no en una accin concreta33.
Adems, las penas por un gran nmero de actividades que ya estaban tipificadas en el Cdigo Penal,
fueron modificadas por otras drsticamente ms severas; por ejemplo, la perturbacin del orden pblico
que estaba penado por multa o penitenciara de 30
das, pas a ser un delito federal penado con prisin de hasta 1O aos 34 . La condena por el antiguo
delito de "asociacin ilcita" se elev de 3-8 a 5-12
aos 35 . La pena de muerte, abolida en 1972, fue reimplantada y se debera ejecutar dentro de las 48 horas
siguientes a la sentencia, dejando as muy poco tiempo para interponer la apelacin 36 . La mayoridad para
efectos de la responsabilidad penal se redujo, para
determinados delitos, de 18 a 16 aos.
En 1976, la Junta se consideraba a s misma co
mo la guardiana de la heredad nacional, la exponente
de los ms nobles valores de la sociedad argentina y
la verdadera defensora de su Constitucin. Como tal,
reclam para s el ejercicio legitimo del poder estatal.
28
29
30
31.
32
33
34.
35
36.
37
38
39
40
41
42
43
44
45

Id. art. 2
"Acta para el proceso de reorganizacin nacional", art. 7, 26 de marzo de 1976, (1976). Anales 1019.
Id. art. 8, ley 21,400,3 de setiembre de 1976 (1976). Anales 1104.
Comunicado 19, Delito de Prensa, 24 de marzo de 1976.
Ley 21,276, 29 de marzo de 1976 (1976). Anales 1104
Ley 21.322, 2 de junio de 1976 (1976). Anales 1102, y Ley 21.325 2 de junio de 1976 (1976), Anales 1034.
Ley de Represin del Sabotaje, Decreto 21.264
Ley 21.338, 25 de junio de 1976, (1976) Anales 1125 (Modificando el art. 21 O bis, Cdigo Penal de la Nacin).
Ley 21.338, 25 de junio de 1976, (1976) Anales 113, (Modificando el art. 5, bis, Cdigo Penal de la Nacin).
Ley 21.272, 26 de marzo de 1976, ( 1976), Anales 1038.
Constitucin, Supra, nota 12, art. 23.
Ley 21,461, 19 de noviembre de 1976, (1976), Anales 2895.
ley 21,460, arts. 1, 9, 18 de noviembre de 1976, (1976), Anales 2894.
ley 21,264, art. 5, 34 de marzo de 1976 (1976), Anales 1035
ley 21,461, Supra, nota 37
Id.
Ley 21,272, Art. 1, Supra, nota 37
Ley 21,267, art. 1, 24de marzo de 1976, (1976) Anales 1036

21

THEMIS

Esta legislacin hizo posible que un Derecho absolutamente no oficial se desarrolle en el interior del
finamente acabado aparato legal de la Junta. El
personal militar, las fuerzas de seguridad y la polica
estaban ahora en la posibilidad de recorrer las ciudades a su voluntad, verdaderas soberanas que slo
competan las unas con las otras. La milicia no actu "encarcelando" ni "penalizando" a los enemigos
del Estado que deban identificar, ni tampoco procediendo de una manera que excediera la autoridad
conferida a la Junta por el artculo 23 y a su turno
delegada a ellos por la andanada de proclamas de la
Junta. Ms bien, ellos procedieron a detener a tales
enemigos por das, semanas, meses e inclusive
aos46 ; torturndolos47 y finalmente, quin sabe
ms pioadosamente, "desaparecindolos" 48 . As,
. existi un Derecho dentro de otro Derecho, para un
'Estado dentro de otro Estado. O ms precisamente
una esfera de evidente ilegalidad bajo la fachada de
una legalidad oficial carente de un contenido real.
La una, una mscara para esconder a la otra 49 , mofndose de todos aquellos que an mantenan alguna
esperanza y fe en la virtud y el poder de la mera
legalidad.
111

Las medidas c:rJoptadas bajo el estado de sitio,

que por ejemplo, fundamental y permanentemente
reestructuraran la autoridad poi tica en la nacin,
contravendran la verdadera esencia de la Constitucin y caeran de esa manera fuera del supuesto del
artculo 23 51 . Ms an, una emergencia no faculta
al Ejecutivo a crear nuevos poderes sua sponte:
"Unicamente JUstifica el ejercicio de poderes que estn expresa o i mpl {citamente consagrados en la Constitucin (incluyendo, claro est, el artculo 23" 52 .
Las ms jurdicas declaraciones para justificar las
acciones tomadas por el Ejecutivo durante los estados de sitio en la Argentina, no han hecho ms que
incrementar algo ms que una intrascendente palabrera en esta materia. Las opiniones que se lean a
menudo a este respecto eran comparables con la poesa cortesana a los Tudor: complaciente, corts,
alentadora e inocente.
Ms recientemente, los estados de sitio han pasado a ser menos excepcionales y ms un lugar comn
en la vida poi tica argentina 53 . A consecuencia de
ello, la Corte ha conocido un nmero cada vez mayor
de recursos de Habeas Corpus 54 , demandando interpretaciones constitucionales que supondran una
regulacin ms restrictiva de la conducta de quienes
detenten el poder.

LA RESPUESTA JUDICIAL

En realidad, la judicatura argentina ha crecido

incrementando su afirmacin en defensa de los valores constitucionales en los aos siguientes al golpe,
Tradicionalmente, la Corte Suprema ha insistido en
que la Constitucin, al menos como una formalidad
legal, sobrevive a la declaracin de un estado de sitio, inclusive en la ms terrible emergencia. A pesar
que la Corte ha admitido que el arti'culo 23 puede dar
lugar a la suspensin de las garantas constitucionales
en la zona de emergencia, ha llegado a la conclusin
que ello no justifica la suspensin de la Constitucin
como un todo 50 .
46
47
48

49
50
51
52
53

54

55

Hasta 1959, la Corte, por costumbre y uniformemente, interpret el artculo 23 como si facultara
la suspensin de todos los derechos y libertades ind ividuales 5 5
Desde entonces, se comenz a forjar una versin
del racionalismo instrumental de la jurisprudencia
constitucional norteamerica~a 5 6 para adoptar un examen "de medios y fines" de la razonabilidad de tales
restricciones. La opinin discordante del Juez Alfre-

Vase en general, Informe IACHR, Supra, nota 9, 139-177, Informe de-Amnista Internacional, Supra Nota 9, 17-26.
Vase en general, Informe IACHR, supra, nota 9, 199-215; Informe de Amnista lnternaciona~Supra, nota 9, art. 36-39;
Amnista 1nternacional, "Testimonio sobre los Campos Secretos de Reclusin en Argentina" ( 1980).
Vase en general, 1nforme IACHR, Supra, nota 9, 53-138; 1nforme de Amnista Internacional, Supra, nota 9, 27-35; Amnista Internacional, "Crmenes Polticos por Gobiernos" 50-55, (1983); vase adems A. Graham-Yooll, "Un asunto de temer:
Retrato de un exiliado argentino" 81-89 (1982).
Estoy en deuda por la ......... con Corradi, "La va de la destruccin: Terror en Argentina", 16 Telos 61,70 (1982-83).
Causa CCCLIII, Leandro N. Alem y Mariano N. Candioti; 54 "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", 432
(1893) (en adelante ser citado como "Fallos").
Id.
Osear Agustn Avico vs. Sal E. de la Pesa, 172 Fallos 21 ( 1935).
Desde 1930 hasta 1976 han habido en Argentina diez golpes de Estado que han tenido xito, usualmente sucedidos o acompaados de una declaracin de estado de sitio. Vase K. Karst y K.S. Rosenm, "Derecho y Desarrollo en Amrica Latina:
Un libro de casos" 185 (1975); R.A. Potash, "El Ejrcito y la Poltica en Argentina 1928-1945" (1969); R. A. Potash,
"El Ejrcito y la Poltica en Argentina 1945-1962: de Per6n a Frondizi" ( 1980).
El procedimiento de Habeas Corpus est definido en los artculos 617-644 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal
para la Justicia Federal (I.F. Dora de Zavala ed. 1979). Losactosoficialespuedentambinsercuestionadoscon los procedimientos de amparo bajo la ley 16986, del 18 de octubre de 1966, (1966) Leyes Nacionales 175. Para una de,:ripcin de
los procesos de amparo en Amrica Latina, vase en general, H. Fix-Zamudio, "La accin de Amparo en Latinoamrica",
13 Law. Am. 361 (1981).
Jos Guillermo Bertotto, 160 Fallos 104(1931); Herrero vs. Consejo de Reconstruccin de San Juan, 266 Fallos 34, 41
(1966).

56

Vase e.g., Me. Laughlin vs. Florida, 379, U.S. 184, 191 (1964); Estados Unidos vs. Carolene Products Co., 304 U.S. 144
(1938).

THEMIS

22

ordinrias" 64 . La opinin conclua con un mensaje

a la Presidencia de aportar los hechos especficos
solicitados por la Corte de Apelaciones en lo Penal
con relacin a la razonabilidad de la detencin de
Zamorano.

do Orgaz en el caso Sofa anticip este desarrollo.

Orgaz sugiri que slo deberan estar sujetos a las medidas extraordinarias del Ejecutivo durante el estado
de emergencia, sin ser susceptibles de revisin judi
cial, aquellos derechos individuales cuyo ejercicio
contribuy al surgimiento de la emergencia. Era su
opinin que, de otra manera, la Corte aplicara sus
criterios usuales de racionalidad en Ja revisin de las
acciones oficiales que no estuvieran directamente relacionadas con el reestablecimiento del orden 5 7
Desde ese momento, la mayora de los miembros de
la Corte han sostenido que slo un limitado nmero
de derechos y libertades podran ser razonablemente
suspendidos durante el estado de sitio -aquellos que
son "incompatibles en cada caso con la amenaza al
orden" 58 .

Csar Ollero interpuso un recurso de Habeas

Corpus en su afan de desentraar los sucesos que
pudieran guiarlo al descubrimiento del paradero de
su hija, Ins Ollero, que haba desaparecido de Bue
nos Aires en 197665 . Usualmente una accin de
Habeas Corpus es considerada procedente slo cuan
do est dirigida contra un funcionario identificable
al que se le impute la responsabilidad de la detencin
de una persona. Evidentemente, no es posible esta
blecer con certeza alguna al funcionario responsable
de la "detencin" de una persona que ha "desapareci
do". Es as que, tericamente, no es posible emplear
el Habeas Corpus para esa muralla de secretos que
envuelve el destino de los cientos de vctimas de los
facultados por la ley en "el Estado dentro del Esta
do". Ese fue en esencia el argumento del Procurador
General en el caso Oll~ro. 67 . La Corte admiti que
no haba evidencia en el expediente de que Ins
Ollero estuviese en custodia de las fuerzas del orden.
Sin embargo, la Corte resalt que haba evidencia
de que ella haba estado en un grupo de pasajeros que
haban sido vistos -uando eran llevados a una deter
minada estacin policial; en consecuencia, el asunto
no poda terminar all. Dijo la Corte que el Habeas
Corpus se haba creado "para poner inmediatamente
en libertad a quienes estuviesen privados de ella"
y que, para ello se "requiere el agotamiento de los
procedimientos judiciales"ss. Entonces, el Juzgado
de origen "tendra que haber ampliado la investiga
cin" y "tomado las medidas necesarias" para "clari
ficar debidamente" el "estado y la situacin perso
nal" de la mujer, as como "la realidad de los aconte
cimientos" 69 . La Corte concluy devolviendo el caso
a la instancia inferior con instrucciones de conducir
una investigacin del paradero de la "desaparecida".

Esto se constituy en el marco analtico dentro

del cual la Corte se ha aproximado a denuncias de vio
laciones de derechos humanos en recursos de Habeas
Corpus posteriores a la toma del poder por la Junta.
Dentro de sus fallos ms significativos estn los casos
de Carlos Mariano Zamorano 5 9 , Csar Ollero 60 , y
Jacobo Timerman 61 . Cada uno de ellos nos revela el
rol que puede jugar la revisin judicial durante el
estado de sitio.
Zamorano era un abogado que haba sido arresta
do poco despus que el rgimen de 1sabe! Pern decla
r a la Argentina en estado de sitio en 1974. El suyo
fue el primer recurso de Habeas Corpus que la Corte
admiti en contra de un arresto perpetrado durante
un estado de emergencia. Anteriormente tales arrestos
eran susceptibles de ser revisados slo si haba violado
el artculo 23, ignorando el derecho del detenido de
ejercer su opcin de dejar el pas62 . Zamorano sostuvo que era tarea de la judicatura al revisar la ~razo
nabilidad" de esos arrestos 63 . Esto quera decir que
el gobierno deba estar en posicin de ofrecer "hechos concretos" que relacionaran la detencin con las
cuasas del estado de sitio; de otra manera la Corte no
estara en condiciones de hacer una revisin fructfera. "El Ejecutivo debe limitarse a proveer una base
clara en cada caso, de manera que el juez competente pueda determinar con precisin la correcta extensin en la que deben aplicarse las facultades extra

Jacobo Timerman fue arrestado el 21 de abril

de 1977, bajo un decreto ejecutivo especial, a peti
cin del Comandante en Jefe del Ejrcito 70 . Fue de
tenido por estar asociado con David Graiver, el editor

57 Antonio Sofr, 243 Fallos 504, 529 ( 1959) (Orgaz, J., voto singular).
58 Daniel Mallo, 282 Fallos 392, 397 (1972).
59 Carlos Mariano Zamorano, 298 Fallos- 441, (1977).
60 Ins Ollero, 300 Fallos 457, ( 1978).
61 Jacobo Timerman, 300 Fallos 816 (1978), 301 Fallos 771 (1979).
62 G.J. Bidart Campos, "La Corte Suprema Argentina: Tribunal de Garantas Constitucionales" 104 (Traduccin de W.J.
Brisk, 1982).
63 Zamorano, Supra, nota 59,445.
64 Id.
65 Ollero, supra, nota 60, 457.
66 Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, supra, nota 54, artculos 617,622.
67 Ollero, supra1 nota 60, 458-59.
68 Id., 461.
69 Id.
70 Timerman, Supra, nota 61,818-19.

23

THEMIS

que ei resultado de estos procedimientos muestra,

tan claramente como siempre, la incapacidad de un
procedimiento legalmente formal para restringir de
manera significativa el ejercicio del Poder Ejecutivo
durante los estados de sitio.

de "La Opinin", el diario de Buenos Aires que

Timerman publicaba. Graiver era sospechoso de haber
proporcionado cuantiosas sumas de dinero a los
Montoneros, una de las mayores agrupaciones poi ti
cas de izquierda que se haban involucrado en actividades terroristas durante los aos setenta. Graiver fue
muerto en un accidente areo mientras estaba fuera
del pas, a comienzos de abril de 1977. El Decreto
1093/77 orden el arresto de Ti merman argumentando que tena una "vinculacin estrecha y directa con
las causas que motivaron la declaracin del estado de
sitio" 71 . Cinco meses ms tarde, despus de un pe
rodo de interrogamiento y tortura bajo la custodia
del Ejrcito 7 2 fue juzgado y absuelto por un Consejo
de Guerra especial, bajo el Cdigo de Justicia Militar73. Luego, la Junta orden que sea puesto bajo
arresto domiciliario y se le prive de sus derechos poIticos y laborales, bajo el "Acta para considerar la
conducta de aquellas personas responsables de ocasionar perjuicios a los Superiores Intereses de la
Nacin" 74

As, la sentencia del caso Zamorano que orden

al Ejecutivo especificar los hechos particulares que
una Corte podria considerar en la evaluacin de la
"razonabilidad" de una detencin, ha provedo al
gobierno de una frmula comparativamente simple a
seguir en el establecimiento de la legalidad de sus
acciones. Un experimentado comentarista judicial
opin que simples declaraciones en el sentido que un
prisionero est involucrado en actividades subversivas "han sido suficientes para garantizar su reclusin
permanente" 7 8.
Fuera de la pirotcnica de la opinin discordante
en el caso Ollero y de su defensa de la independencia
de las investigaciones judiciales, para determinar el
paradero de los desaparecidos que son objeto de procedimientos de habeas corpus, dichas investigaciones
no han obtenido resultados positivos. Como sugiri
Pedro Narvaiz luego de renunciar a su magistratura en
la Corte de Apelaciones en lo Penal de Buenos Aires,
Ollero ha concedido al Estado una nueva oportunidad
de mantener la promesa del Derecho en el odo; pero
descartarla en la esperanza: "en realidad nadie obsta
culiza las investigaciones judiciales, pero as y todo
nunca se hallan respuestas" 79 . La propia Ins Ollero,
suficientemente buscada, an no ha aparecido.

En un Habeas Corpus, la Corte Suprema consider inconstitucional el arresto domiciliario de Ti

merman. Sostuvo que su absolucin por el Consejo de
Guerra especial descart cualquier conexin entre la
asociacin de Timerman con Graiver y las "causas
que motivaron la declaracin del estado de sitio".
Entonces, el Decreto en virtud del cual fue arrestado
no poda continuar sirviendo como base para que siguiera detenido 75 . Ms an, la resolucin de la
Junta que orden su arresto domiciliario despus
de la absolucin no estaba basada en ninguna prueba
de una relacin directa entre Timerman y las causas
del estado de sitio; de esa manera se propici la orden
de un "castigo" no autorizado por el artculo 23 de
la Constitucin 76 . Consecuentemente, la Corte orden su liberacin.

Es verdad que Timerman logr su libertad. Pero

no en virtud de la decisin de la Corte ante su accin
de habeas corpus. Esta fue ignorada por los Generales
del Ejrcito responsables de su detencin, quienes
llegaron inclusive a sugerir que los jueces que orde
naron su liberacin renuncien a sus puestos en la Corte Suprema 80 . No fue sino hasta que el Presidente
Vid el a, .despus de una fuerte campaa internacional
en favor de Timerman, amag su resignacin en la
rendicin del Ejrcito, que ni siquiera alli realmente
existi. La solucin final de los generales al caso
Timerman no fue la liberacin del individuo, como
orden la Corte, sino que fue la anulacin de su ciudadana, la confisca-;in de sus propiedades y su de
portacin de la Argentina 81 .

Estos casos son continuamente citados como

prueb de la permanente vitalidad del estado de derecho en la Argentina y de un verdadero, aunque limitado, progreso en el histricamente independiente
Poder Judicial, todo ello en un perfodo en que los
procedimientos e instituciones legales convencionales
fueron sometidos a una extraordinaria presin 77 .
Esta es la conclusin que fluye de una somera lectura
de estos casos. Un argumento ms slido puede ser

71
72
73
74
75
76
77
78
79
80.
81

Id., 819.
Para el recuento personal de Timerman sobre la odisea, vase J. Timerman, "Prisionero sin nombre, celda sin nmero" 9-14,
47-50 (traduccin de T. Talbot, 19821.
Id., 128-129; Timerman, supra, nota 61, 820.
Resolucin 6 (Junta Militar), 10de noviembre de 1977 (1978) Anales 3.
Timerman, supra, nota 61,779-80.
Id., 782
Bidart Campos, supra, nota 62, 99-100; Informe IACHR, supra, nota 9, 231.
Id., 10!>-106.
Citado por R. Fernndez Taboada y J. V idal "Quin es Pedro Narviz?" So
, 11 de febrero de 1983, 8.
Timerman, supra, nota 72, 129.
Id.

THEMIS

24

habra funcionado como un insospechado cmplice

de los esfuerzos de la Junta por consolidar ese poder.

Adems, la Corte jams encar directamente las

preguntas centrales acerca de la conducta general de
la Junta durante su gestin. Como la usual portadora 4ue es de la regularidad de los procedimientos,
nunca encar el tema. As, por ejemplo, se ha rehusado a examinar la legalidad del estado de sitio en s.
Esencialmente ha sostenido que las declaraciones de
la Junta sobre la materia son cuestiones polticas que
no pueden ser vistas en juicio 82 , aunque el artculo
23 requiere de la existencia de un "desorden interno"
o una "invasin extranjera" para justificar el estado
de sitio. En 1981, un Juez de la Corte de Apelaciones
declar que el estado de sitio era inconstitucional:
sintomticamente, das despus de emitir su opinin
dej su cargo y abandon el pas83 .

El convulsionado proceso de lucha por los de

rechos humanos, de hecho conducente en Argentina a
la publicacin de opiniones judiciales en casos como
los de Zamorano, Ollero y Timerman, ha tenido el
efecto de generar una-disertacin de racionalidad, un
lenguaje de razonabilidad, como una herramienta para
el delineamiento y el anlisis de la conducta gubernamental durante el estado de sitio. La Junta, como
parte en esta lucha, ha adquirido una voz en la discusin. El resultado formal de estos casos ha girado en
tales puntos segn la "suficiencia" de las versiones
ofrecidas por el Estado corno prueba "justificatoria"
de la detencin de un prisionero; la "correccin"
entre un determinado prisionero, las "causas" de la situacin de emergencia y la "conducta" del gobierno
al arrestar al individuo. La implicancia de esto est en
que el comportamiento de la Junta y sus funcionarios
subordinados es suceptible de una modalidad de descripcin que incluye trminos como "razonabilidad"
y "racionalidad". Una declaracin judicial de ilegalidad oficial en un caso como los de Zamorano, Ollero
o Timerman, sugiere cuando menos la posibilidad de
que la accin oficial pueda ser ilegal en algn otro caso y que, con excepcin de ese caso, la Junta ha estado operando dentro de los lmites de la legalidad.
Desde la perspectiva de la Junta, no interesa que
el gobierno "pierda" o "gane" un caso u otro. Siempre encontrar la manera de develar o neutralizar los
efectos de una decisin amenazante como las de los
ca~s Zamorano u Ollero. Lo importante es que ella
parece ser un verdadero actor en el juego e:-. la retrica legal, un socio con la Corte, los demanda01tes y el
anlisis legal, en la bsqueda de legalidad y justificacin. El proceso legal ha sido as especialmente importante en la movilizacin del terror estatal y ha dado a la Junta la posibilidad de dirigirse a la sociedad
no slo a travs del amplificador en la manifestacin, la proclama en el peridico, el blanco de los rifles en las calles y el electrodo en la cmara de torturas, sino tambin a travs de un vocabulario de razones y derechos. Es por ese motivo que la Junta en
Argentina, como sus contrapartes en otros Estados
latinoamericanos, ha conservado intactas las cortes
durante la administracin de un estado de sitio 86 . Las

Adems, la Corte nunca se las arregl ni siquiera

para araar la superficie del problema de los desaparecidos, o para contemplar formalmente la magnitud del poder que las fuerzas paramilitares han ejercido de manera tan clandestina como efectiva desde
que la Junta asumi el poder. Tampoco, un estatuto
o norma de la Corte ha autorizado nada parecido a
una class action (*). por ejemplo, que podra de alguna manera dar vida formal a las demandas de las
Madres de la Plaza de Mayo.'. La Corte ni siquiera ha
declarado expresamente la ilegalidad de la ms obvia
y explcita violacin por la Junta de una disposicin
especfica del artculo 23, la suspensin de la opcin
de abandonar el pas que poda ejercer el prisione ros4.
Sin embargo, sera un error entonar una especie
de marcha fnebre por las equivocaciones y omisiones
de la Judicatura argentina durante los ltimos siete
aos y sugerir que estas "oportunidades perdidas"
son de alguna manera la clave para una verdadera
aproximacin al problema del Estado de Derecho durante un Estado de Sitio. El problema no es que simplemente las instituciones convencionales del proceso
legal en Argentina -cortes, jueces, abogados, habeas
corpus, la ley- hayan sido ineficaces para frenar a
la Junta en el <1jercicio del Poder Ejecutivo. Despus
de todo, le.:,_; ms podra uno haber esperado?
El problema r ;ue el proceso legal, aparentemente
disponible comJ un mecanismo cuasi-autnomo para
desafiar y supervisar el poder Ejecutivo, irnicamente

82 Vase, e.g. Zamorano, supra, nota 59, 441; Timerman, supra, nota 61, 861, 771.
83. Fernndez Taboada y Vidal, supra, nota 79, 10.
(*) Class Action, es una institucin procesal del Derecho Estadounidense, que permite la acumulacin de todas las acciones que,
por los mism'os fundamentos y contra el mismo sujeto, tiene un considerable nmero de personas (n. de t.).
84 Estado de sitio - Suspensin del derecho de opcin para salir del pas, 24 de marzo de 1976 (1976) Anales 1022, 22; Acta
Institucional, 21 de setiembre de 1977, (1977) Anales 3664. La Corte Suprema cuestion la legalidad de dicha aa:in en una
reciente aa:in de habeas corpus; se sostuvo que el Presidente bien podra estar autorizado a denegar el derecho de un prisionero de ejercer su opcin de auto-exilio en casos excepcionales donde la sancin ordenada sea la de arresto domiciliario.
Benito Alberto Moya, 303 Fallos 696 (1981). Se ha sugerido que este "compromiso" entre la Corte, la Junta y la Constitucin "indudablemente falta al artculo 23" Bidart Campos, Supra, nota 62, 109.
85 El General Augusto Pinochet Ugarte, al asumir la Presidencia de Chile como lder de la Junta Militar que derroc al gobierno
de Salvador Allende, el 11 de setiembre de 1973, orden la fusin de los poderes ejecutivo y legislativo en un solo cuerpo,
pero permiti que la judicatura contine en funciones. Decreto Ley 27, 11 de setiembre de 1973, Gaceta Oficial 28, 653,
24 de Setiembre de 1973; Decreto Ley 1, del 11 de setiembre de 1973, Gaceta Oficial 28, 653, 18 de setiembre de 1973.

25

THEMIS

narrndonos un relato an ms importante, un relato

sobre las limitaciones cruciales de este proceso. Los
esfuerzos de la Junta para reivindicarse de los excesos
del pasado y de la suerte de los desaparecidos no ha
logrado sino un amplio y total rechazo. La demanda
de una rendicin pblica de cuentas es clamorosa y
contnua. Al haberle fallado las palabras a la Junta en
sus ltimas horas, sta parece haber comenzado a su
mergirse en su otro arsenal, sumiendo a un sector de
la oposicin en un estado irreversible de silencio a
travs de un disparo en la noche 89 . No obstante, las
marchas continan; las procesiones en las calles de
Buenos Aires y en la Plaza de Mayo 90 , en un desplie
gue de desafos y esperanzas, esperanzas de que la
Junta comparecer finalmente ante el pueblo, despo
jada de su poder. Las demostraciones han llamado a
la Junta a prepararse para ser juzgados, como si el
requisito de la residencia, ese antiguo suplicio de los
virreyes, hubiese sido recogido del pasado de Amri
ca Latina, para intentar atrapar a la Junta en sus con
trad icciones.

facciones polticas sern exterminadas, los partidos

polticos sern suspendidos, el Congreso ser d isuel
to 86 . Pero las Cortes continan abiertas y en funcin,
produciendo su discurso de lo correcto y lo incorrec
to que indirecta, pero poderosamente, por simple
inferencia, lleva a la ~unta al envidiable mundo de la
racionalidad formal donde comparte los beneficios
que slo un aparato de justificacin puede conferir.
IV CONCLUSION

Segn se describe, el caso argentino demuestra

algo sobre una posible relacin entre el Estado, el
poder y el Derecho en una sociedad, en el :fan de
contener la violencia que es un subproducto de las
presiones diseminadas y conflictivas de una poi ti
ca revolucionaria y una transformacin econmi
ca 8 7 Nos dice algo sobre el rol de las convenciones
legales como elementos integrales en la consolidacin
del principio de autoridad durante un estado de si
tio. Tambin nos indica algo sobre la sutil contribu
cin de la racionalidad formal en la construccin del
edificio de justificacin que permite a un aparato es
tatal "oficial" ocultar el terror ejercido en su favor
por su Estado. Asimismo, puede darnos un conoc
miento muy til de un proceso de legitimacin del
principio de autoridad en otras sociedades "depen
dientes" 88
Sin embargo, hoy el pueblo argentino puede estar

86
87

Tal vez la Junta equivoc totalmente su estrate

gia. Quizs la pretensin de legalidad que tan vehementemente ha cultivado en todos estos aos se las ha inge
niado de alguna manera para generar una demanda
de que la verdadera justicia, que todos podernos en
tender, retire ese falso rostro y exponga su ficcin de
"Derecho", tal cual es en verdad.

89

Acta fijando el propsito, supra, nota 23.

Para una descripcin de los hechos que determinaron la asuncin al poder de la Junta en 1976 y del entorno poltico argentino en general, vase J. Corradi, "Argentina: Un relato detrs de la Guerra", en "Democracia y Dictaduras en Amrica Latina", 31 (1. Howe ed., 1982); B. Keen y M. Wasserman, supra, nota 1, 3, 20, 25; P.G. Snow, "Argentina, La poltica en una
sociedad conflictiva", en "Poltica y Desarrollo Latinoamericano;' 98 (H. J. Wiarda y H.F. Kline, eds. 1979).
La continua tendencia a la militarizacin de la vida poltica en Amrica Latina y en otros pases del Tercer Mundo, ha sido
descrita por l. L. Horowitz, "Ms all del imperio y la revolucin: Militarizacin y consolidacin en el Tercer Mundo" ( 1982);
A. Stepan "Los militares en poltica: transformando modelos en Brasil" (1971); E.B. Burns, "Amrica Latina: Una breve
historia interpretativa", (tercera edicin, 1982).
Schumacher "La milicia argentina es acusada del asesinato de dos peronistas", N. Y. Times, 19 de mayo de 1983, A 1.

9 0.

"Los argentinos protestan por el informe del gobierno sobre la guerra de los setenta", Boston Globe, 21 de mayo de 1983, 3.

88

THEMIS

26

A propsito de la promulgacin del

Cdigo Civil Peruano

Ignacio Izquierdo Alcolea

Profesor de la Universidad Central de Madrid

En virtud del Decreto legislativo No. 295 de 24

de julio de 1984 se promulga el Cdigo Civil de Per,
cuyo proyecto fue aprobado por la Comisin Revisora creada por la Ley No. 23.403. El texto as promulgado consta de 2.132 artculos distribuidos como
se seala en el referido Decreto. Consta de un Ttulo
preliminar, integrado por los artculos i al X, diez
libros y un ttulo final -artculos 2.112 al 2.122que contiene dos disposiciones finales y nueve transitorias. La primera de las finales ofrece la particular
dad de declarar regulados por los preceptos del Cdigo Civil "los contratos de compra-venta, permuta,
mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil".
Se consigue as una regulacin unitaria, declarando
aplicables a dichos contratos las mismas "disposiciones" del Cdigo.

tos, segn su naturaleza, estructura, finalidad y funcin propias; y se compone de "disposiciones genera
les", -artculos 1.484 a 1.490- el "Saneamiento
por eviccin" -artculos 1.491 a 1.502-, el "Saneamiento por vicios ocultos" -artculos 1.503 a 1.523Y el "Saneamiento por hecho propio del transferente" --artculos 1.524 a 1.528-; en esta ltima modalidad se declara "obligado al saneamiento" al transferente que "por hecho propio" "disminuye el valor
del bien, los hace intil para la finalidad de su adquisicin, o reduce sus cualidades para ese efecto" -ar
tculo 1.524-. Esta obiiQacin de saneamiento "por
hecho propio" del transmitente est concebida en
forma tal de rigor que se declara "nulo el pacto" de
exoneracin o de limitacin de responsabilidad por
este motivo.

Se advierten tambin en ~ste novedades muy

destacables que suponen la introduccin en un texto
legal ordenado y sistemtico de figuras y mtodos de
clasificacin que llegan desde la tcnica, desde la cien
cia jurdica y desde la experiencia de la vida a que las
leyes sirven y de que las leyes se han de servir. Recordamos la separacin de los contratos "nominados"
"stricto sensu" de las otras fuentes de las obligaciones
que regula en las secciones tercera -gestin de nego
cios-, cuarta -enriquecimiento sin causa-, quinta
-promesa unilateral- y sexta -responsabilidad ex
tracontractual-, que forman parte del libro VIl, que
.se ocupa de las "Fuentes de las obligaciones". En la
Seccin primera, bajo el epgrafe de "Contratos en
general", es decir, de normas relativas a toda especie
de contratos, encontramos materias tan interesantes
desde el punto de vista dogmtico como son la "cesin de posicin contractual" -ttulo VIl-, la "excesiva onerosidad de la prestacin" -ttulo VIII-,
la "promesa de la obligacin o del hecho de un tercero" -ttulo XI-, el "contrato por persona a nombrar" -ttulo XII- y las "arras confirmatorias" y
"arras de retractacin" -ttulos XIII y XI V-. Las
"obligaciones de saneamiento" se recogen tambin
en esta Seccin prime m, aplicable a todos los contra

Tiene enorme inters y valor para el jurista el

estudio y anlisis, "por extenso" e "in concreto",
de este Cdigo moderno y progresista, cuya edicin
oficial acabo de recibir.
Pero hemos de sealar ahora, sin perJUICIO de
volver en otras ocasiones esperadas sobre materias
concretas, el relieve de una serie de valiosos, y algunos
muy penet;antes y completos trabajos monogrficos,
que se renen en dos volmenes publicados, en 1984
y en 1985, por la Pontificia Universidad Catlica del
Per; los dos tomos recogen un total de dieciseis tra
bajos "de profesores... que fueron miemros de las
comisiones que han elaborado el Cdodigo Civil en
1984 o que colaboraron con ellas", segn se lee en
las 1neas de "presentacin" y referencia, "sobre
determinados puntos fundamentales de los diversos
libros del Cdigo, que por su importancia, transfor
maciones, novedad o complejidad, merecen un estudio especial de parte de los profesionales del Derecho .. , y "recorren todo el Cdigo Civil, contribuyen
do a su comprensin integral".
La sola exposir.in de su contenido pone de ma
nifiesto su alcance cientfico, tcnico y prctico. Ex-

27

THEMIS

voluntad liberatoria diferente, lo que puede tener lugar con la condonacin o remisin de la deuda y con
la novacin de las obligaciones, formas ambas reconocidas como idneas para la extincin de stas, por
el consentimiento del titular del crdito, aunque con
una muy importante diferencia: que en el segundo
supuesto la obligacin nueva sustituye a la primitiva
novada, por lo que en rigor hasta que no se extingue la segunda no se cumple ni se satisface el inters
del acreedor de que antes hablbamos.

cede con mucho a la modestia de su ttulo, que se

concibe simplemente como "Para leer el Cdigo Ci
vil". Constituye ms bien un instrumento para la
enseanza del Derecho Civil.
En cada uno de los volmenes mencionados se
contienen sendos trabajos del joven profesor don Car
los Crdenas Quirs. Comentaremos el trabajo del doo
tor Crdenas Quirs que se recoge en el tomo prime
ro, bajo el ttulo de "El Pago con ttulos valores (A
propsito del artculo 1.233 del nuevo Cdigo Ci
vil)". Queremos dejar constancia de su mtodo ana
ltico y de su sistema en la exposicin, que lo hacen
sumamente expresivo.

La novacin supone el cambio de una relacin

obligatoria por otra, con nimo de extinguir o modificar la anterior de modo esencial, crendose esta ltima dispar de la anterior, con "animus novandi"
(Sentencias de 9 de abril de 1957, de 20 de enero de
1961 y de 17 de junio de 1966, entre otras). Las
sentencias de 11 de junio de 1947 y la de 31 de
octubre de 1962 declararon en este sentido que la
novacin, comprendida por el Cdigo Civil entre los
modos extintivos de las obligaciones, ofrece la singu
laridad, que le caracteriza y distingue de las dems,
de que slo de una manera relativa cabe decir que ex
tingue la obligacin a que afecta, porque en realidad
su propio efecto es el de variarla, modificarla o sustituirla por otra ...

Empieza el autor aludiendo, muy oportuna y

felizmente, al origen y antecedente legislativos de
que proceden los preceptos que integran el artculo
1.233 a que se contrae; se refiere a su alcance para
la aplicacin de ste, que es tanto como decir los su
puestos econmicos que contempla, la llamada
"quaestio facti", las previsiones del legislador, las
condiciones de hecho que han de darse al intrprete
y al juez, para desentraar el sentido y significado de
la norma a efectos de su aplicabilidad; a las consecuen
cias del comportamiento negligente o simplemente
omisivo del acreedor a quien se entregan los ttulos
"animus solvendi obligationum"; a la variedad de
"ttulos valores" que comprende el artculo 1.233;
a la entrega de los mismos a terceros con respecto a
la relacin jurdica de que dimana la obligacin a cu
yo cumplimiento se aplica -"poenitus stranei"-; a
las consecuencias del pago o efectividad de los ttu
los valores recibidos por el acreedor, esto es, a su rea
lizacin; a los efectos del "perjuicio del ttulo valor",
y a la suspensin de las acciones derivadas del contra
to o negocio jurdico de que naci la obligacin cuya
prestacin se pretende realizar mediante el pago.

Mientras que la remisin entraa una renuncia

al derecho mismo y, por tanto, a las acciones dirigidas a su actuacin, procesal o extraprocesal.
Pues bien, lo importante es tener en cuenta aho
ra esa nota diferenciadora y caracterstica del pago
como forma extintiva de la obligacin: la de su
integridad en el cumplimiento, la identidad de la
prestacin con lo convenido y la indivisivilidad.
As se desprende de los artculos 1.157, prrafos
primero del 1.166 y del 1.169 del Cdigo Civil espa
ol; y de los artculos 1.220, 1132 y 1.221 del perua
no.

Se trata de un estudio detenido, inteligente y

muy bien documentado, de conclusiones muy segu
ras, como corresponde al adecuado planteamiento de
la cuestin que hace de l el profesor Carlos Crde
nas Quirs. Podemos decir que le ha dotado de bue
nas apoyaturas doctrinales.

Esto influye de manera decisiva en la cuestin

que nos ocupa, puesto que la entrega de los ttulos
valores a que se refiere el artculo 1.170 de nuestro
Cdigo Civil y el 1.233 del peruano no implica por
s sola la satisfaccin del inters del acreedor ni, en
consecuencia, el cumplimiento de la obligacin corre
lativa que produzca su extincin.
En este hecho reside la finalidad del precepto, que es,
a nuestro juicio, lo que ha de buscar el jurista en su
tarea de interpretacin y anlisis, por cuanto que la
finalidad que cumplen y la funcin que desempea
su establecimiento es lo que verdaderamente dota de
fundamento sociolgico a las instituciones.

Partiendo de l y con intento que nos parece

legtimo de anlisis dogmtico formal, podramos de
cir:
1. Que si el pago se caracteriza por la realizacin
completa de la prestacin que constituye el obje
to de la obligacin que a travs de l se pretende ex
tinguir como medio ms normal y ms completo de
las dinerarias, debe procurarse que el inters que re
side en el derecho de crdito correlativo se satisfaga
por completo, nica forma de que el deudor quede
liberado de la responsabilidad que impone toda obJi
yacin; y esto slo se consigue con la prestacin so
lutoria prevista, salvo que el acreedor manifieste una
THEMIS

2. Es tambin preciso sealar en la tarea de la cons

truccin jurdica un dato que funciona como requisito previo, presupuesto o, si se quiere, como una
"condictio legis" para que entre en juego la previsin
legislativa; cual es la preexistencia de la obligacin
que se pretende cumplir con la entrega de los ttu

28

cumplimiento de la obligacin originaria pueden convenir que la simple entrega de los ttulos y documentos suponga el cumplimiento de la obligacin, porque
atribuyan a dichos documentos y ttulos el mismo valor liberatorio que al dinero mismo objeto de las
obligaciones a que se contrae, que han de ser, por
hiptesis, dinerarias. De esta forma, la entrega de los
documentos libera al deudor, no porque se satisfaga
ntegramente el inters del acreedor ni porque se rea
lice la prestacin convenida -identidad del pago,
como hemos visto antes- sino porque, de comn
acuerdo, asignar a la entrega de los documentos funcin de pago, abstraccin hecha de que alcancen o
no el fin econmico que comportan. En definitiva,
y a efectos de la construccin conceptual, puede de
cirse que se produce una "vera datio in soluto",
"ratione voluntatis", al amparo de la libertad de pactos cuyo principio proclaman los artculos 1.255 del
Cdigo Civil espaol y 1.354, en relacin con el
1.361, prrafo primero, del peruano. Y hay que
sealar que la entrega de los ttulos y documentos se
efecta en virtud de contrato, independientemente
de la naturaleza jurdica que se asigne al pago como
realizacin de la prestacin debida.

los o dc.;umentos a que se refieren los art{culos que

nos ocupan; esto es, el llamado tcnicamente "nomen verum", o realidad de la deuda y del crdito a
que se refiere. Pero esto es, como parece lgico, una
autntica exigencia conceptual.
Existencia de la deuda y su efectiva y definitiva
satisfaccin o cumplimiento constituyen, pues, los
polos del eje alrededor del cual gira todo lo concerniente al pago, y, por ende, tarrbin cuando se trata
de la modalidad que nos ocupa de la entrega de ttu
los sean cuales sean su condicin y carcter, que sta
es cuestin distinta.

Es particularmente completo e interesante el

estudio que realiza el doctor Crdenas Quirs de la
cuestin relativa al "perjuicio del ttulo valor" por
las hiptesis que prev y desenvuelve de conformidad
con las circunstancias en que pueden producirse ta
les consecuencias de prdida de valor jurdico de los
documentos y de las acciones, cambiaras y ejecuti
vas, inherentes a la condicin de cada uno de ellos.
Nos permitiramos, esto no obstante, sealar
que la sancin que se prev en tal supuesto de que "se
hubiesen perjudicado" los ttulos o documentos
"por culpa del acreedor", responde a un fundamento
distinto del que el autor seala, pues no se busca, en
nuestra opinin, tanto "proteger al acreedor diligen
te", cuanto hacer responsable al descuidado o negli
gente por su conducta al no presentar los ttulos en
la oportunidad prevista para el pago de su importe o
al no procurar la prctica de aquellas diligencias o
formalidades habilitantes para que conserven, o para
que no pierdan, segn los casos, su valor y fuerza pro
pios de su carcter documental acreditativo del crdito que representan.

Estas reflexiones, al menos en el propsito de

quien las hace, suponen un homenaje de respeto
y esperanza para el nuevo Cdigo Civil peruano y al
joven profesor Crdenas Quiros. El primero inicia
apenas su andadura; el doctor Crdenas Ouirs tiene
ya acreditada una fecunda y admirable vida intelec
tual y doctrinal; es una realidad plena, y una esperanza todava mejor.

El artculo 1.233 del Cdigo Civil peruano intro

duce una innovacin con respecto a sus precedentes
histricos, al referirse al "pacto en contrario" que
cabe celebrarse entre el acreedor que recibe los docu
mentos y el deudor que los entrega "animus solven
di", aunque con las limitaciones propias de la fina
lidad propuesta de pago, es decir, de que los ttulos
objeto de la entrega fueran efectivamente pagados
o cuando se perjudiquen por culpa del acreedor.

El Cdigo Civil constituye un buen instrumento

de convivencia en paz del nocle y generoso pueblo
hermano; y una insuperable herramienta de trabajo
para la formacin de los juristas. Como escribi Ci
cern en su Dilogo "De legibus", las leyes son los
magistrados silentes -lex, magistratus mutus-, los
magistrados, las leyes que hablan -"magistratus,
lex loquens"-. Que hablen los magistrados desde las
leyes para su aplicacin en la vida colectiva; que las
leyes nuevas inspiren a los jueces en su delicada y
difcil tarea de dictar sentencias justas, garanta de
la paz social, suprema finalidad del Derecho en su
realizacin concreta.

Creemos, en efecto, que los interesados en el

Madrid, octubre de 1985

29

THEMIS

El abogado ( )
(Primera Parte)

Manuel P. Olaechea
Abogado. Socio del Estudio Olaechea
"Lo primero que debi&ramos hacer
es matar a todos los abogados".

Shakespeare, King Henry VI, Acto IV.

sino motivo de responsabilidad y preocupacin por

los dems. El jefe de la gens ejerce su funcin de de
tensor a favor de sus familiares y clientes. "El orador
forense -dice Tcito- fue en Grecia y Roma la ms
alta expresin de la ciudadana"; y agrega en el
Libro XI de Los Anales que "Los antiguos oradores
consideraron la fama ante la posteridad como la me
jor recompensa a su elocuencia".

La funcin del abogado es tan necesaria en la vi

da de la sociedad como la del juez, de quien el aboga
do es colaborador.
Desde que los hombres disputan, y ello comenz
con Can y Abel, alguien que dirima sus derechos
tiene que existir.
La defensa de los mismos requiere elocuencia y
conocimientos, estos ltimos ms complejos y abun
dantes a medida que progresa la sociedad. Recurrir
al defensor es acto de elemental prudencia. Son los
abogados quienes presentan con lgica y tcnica a los
jueces los hechos del caso y las leyes aplicables, simplificando as la labor del juzgador. De ah que se diga
que son colaboradores de la justicia.

La orden estaba reservada a personas ilustres y

slo la multiplicacin de las necesidades de la de
tensa obligaron a ampliarla ms tarde a otras personas
que por su vocacin y capacidad oratoria solicitaban
su inscripcin en la tabla de los defensores carere
foro. La matrcula en los Colegios de Abogado es un
vestigio de esta inscripcin.

Entendindolo as, los abogados de todos los

tiempos y de todas las naciones han puesto especial
empeo en relievar lo que de prestigio y funcin so
cial tiene su profesin.

La abogaca, como todas las profesiones en una

u otra poca, ha sido objeto de burlas y crticas. Ya
veremqs ms adelante cmo estos juicios obedecen a
la ignorancia sobre la complejidad de la funcin que
desempea el abogado en la sociedad y de la distor
sin de que es objeto por algunos de los propios
miembros de esta profesin.

La orden, desde que as la bautiz el Empera

dor de Oriente Justino en el siglo VI de nuestra era,
para distinguirla de los gremios y de los comercian
tes, que incluan labores materiales, ha procurado
siempre que la conducta de sus miembros se cia a
las reglas del honor y la verdad.

"Si se pregunta -dice Calamamdrei- a cualquier

persona de buen sentido, profana en los misterios del
arte forense, cul es en la sociedad humana la funcin
del abogado, nos responder - iY hay que agradecer
a la suerte Si la respuesta es tan benvola!- que el
oficio del abogado consiste en hacer triunfar las pre
tensiones del cliente" 1 .

En su origen la profesin era nicamente ejerci

da por personas ilustres, que llevaban a cabo sus de
tensas en forma gratuita, como un honroso deber que
surga como contrapartida de ser jefe de la familia,
de la gens . Era una obligacin correlativa del privi
.egio del dirigente. En otras palabras, el verdadero y
nico sentido de la aristocracia: no ocasin de ocio,

La versin popular es mucho ms dura y sera

atrevido sostener que el abogado goza de simpata

()

Este artculo fue publicado originalmente a manera de Apndice en la obra titulada "Estudio Olaechea 1878-1978". Se reproduce con la autorizacin del autor.

1.

Piero Calamandrei, Demuilldo1 Abogadot, Librera General del Victoriano SUrez, Madrid, 1929, pg. 1.

THEMIS

30

en la opinin pblica. "El espritu popular ve en el

abogado el genio malfico del mundo judicial; y
todava hoy, cuando quiere compadecer a alguno que
est a punto de arruinarse en pleitos, dice simplemen
te que el pobrecito ha acabado en manos de los abogados, con la misma entonacin fnebre con que hablara de un nufrago cado en manos de los antropfagos"2.

de la paradoja y siempre deseoso de escandalizar, se

pregunta lqu cosa es un Tribunal? y contesta:
un lugar en el que Jesucristo y Judas 1scariote tienen
las mismas posibilidades, inclinndose ligeramente la
balanza a favor del segundo.
Para el novelista y autor teatral francs Jean
Girandoux, ningn poeta ha logrado interpretar la
naturaleza con tanta libertad como los abogados lo
han hecho con la verdad.

Reiteradas y terribles son las advertencias del

Antiguo y Nuevo Testamento a los abogados y jueces
prevaricadores o injustos. " En el juicio -dice el Deuteronomio- no hagis acepcin de
personas, oiris al pequeo lo mismo que al
grande. No temis a nadie, porque el juicio es de
Dios ms la causa demasiado difcil para vosotros,
.raed la a m y yo la oir" ( 1, 17); y nos habla luego
el Libro 1 de los Reyes sobre los malos abogados "que
apartndose siguieron su propio inters, aceptando
regalos y torciendo el derecho" (8,3).

Pero quien se extiende en sagaces e irnicas apreciaciones sobre la profesin del abogado es Jonathan
Swift en sus Viajes de Guilliver (1700).
Al hablar de los honorarios de los abogados hemos contado de la llegada de Gulliver a la isla de los
Houyhnhnms.
En los dilogos que tiene con el re-caballo, sobre los abogados y la justicia se refleja verdaderamen
te el pensamiento del hombre comn de aquellos
tiempos sobre el abogado. El concepto de la mentira,
es "decir la cosa que no era", produjo en el rey gran
confusin.

lsaas condena el materialismo de los abogados

y jueces cuando dice "todos aman el soborno y van
tras los presentes, no hacen justicia al hurfano ni
llega a ellos el caso de la viuda" ( 1,23). Jeremas califica en trminos similares a los abogados. "Armar
trampas para cazar hombres. Como jaulas llenas de
pjaros, as estn sus casas llenas de fraude; as se
han engrandecido y enriquecido. Engordaron y briUan de gordura; sobresalen en maldad; no hacen justicia al hurfano - y sin embargo - no hacen justicia
a los pobres" (2,26). Tambin Miqueas amenaza a
Sion con su ruina "por abominar de la justicia y pervertir lo recto, juzgar por ddivas y proceder con injusticia" (3,9-12).
El Nuevo Testamento no es menos imprecatorio.
En el Evangelio de San Lucas Jess menciona a aquelos "que dejis de lado la justicia". "Ay de vosotros
hombres de la ley porque agobiis a los dems con
cargas abrumadoras, en tanto que por dentro estis
llenos de rapia y de iniquidad !Insensatos! (11,37 a
38). Y para terminar, San Pablo en su primera Carta
a los Corintios advierte, a quienes litigan, con estas
palabras: "Pero sois vosotros los que hacis injusticia
y despojis, y eso a hermanos. lNo saflei$ que los inicuos no heredarn el Reino de Dios? No os hagais
ilusiones" (6,8).

Pero su sorpresa lleg al lmite cuando relata

Gulliver: "yo le dije que algunos miembros de mi tripulacin haban dejado su pas al ser arruinados por
la ley, cuyo sentido yo, ya le haba explicado; no poda comprender cmo la ley, cuyo propsito era proteger a cada hombre, poda ser la ruina de algunos.
En consecuencia, deseaba que le explicara ms satisfactoriamente qu era la ley y quienes la administraban, de acuerdo con las prcticas en mi pas, puesto
que a su juicio, la naturaleza y la razn eran guas
suficientes para que cualquier animal racional, como
los hombres pretendan serlo, pudiera saber qu
deba hacer y qu deba evitar".
Y contina Gulliver, "yo le asegur a Su Alteza
que la ley era una ciencia en la que yo no estaba muy
familiarizado y de la que slo tena un pequeo conocimiento que haba obtenido por el empleo de abogados, vanamente, en el deseo de corregir algunas injusticias de que haba sido vctima, as como por las
conversaciones con algunos otros que por el mismo...
mtodo haban perdido su fortuna y luego tenido
que dejar su pas".

No obstante los esfuerzos de la orden por vincularse con una idea del honor casi aristocrtica y
de un alto sentido de la moral, la imaginacin popular, la literatura y la .filosofa cuestionan lgica y
moralmente, con irona y hasta con burla a nuestra
profesin. Los filsofos rechazan su posibilidad lgica y conceptual.

Para mejor explicar al rey la mentalidad de los:

abogados, Gulliver le expone un caso: "Mi vecino,
por ejemplo, tiene en mente apoderarse de mi vaca.
Contrata a un abogado para que pruebe que mi vecino debe tener mi vaca. Yo entonces debo tomar otro
abogado para que defienda mi derecho, porque es
contra las reglas legales que cualquier hombre pueda

L. H. Mencken, el escritor y periodista norteamericano de la primera mitad del siglo XX, amante

2.

Piero Calamandrei, obra citado, pg. 10.

31

THEMIS

defenderse solo. Ahora en este caso yo, que soy el

verdadero propietario, me encuentro frente a dos
desventajas. Primero, mi abogado que, como ya lo
dije antes, practica casi desde la cuna la defensa de
la mentira, se encuentra fuera de su elemento cuan
do tiene que defender la verdad, lo que por no ser natural a su oficio, lo hace con gran torpeza, si no con
mala voluntad. La segunda desventaja es que mi abogado debe proceder con gran cuidado, porque si el
mantenimiento de tantos depende de prorrogar los
litigios y l procede en forma sumaria, si no incurre
en el desagrado de sus superiores, sufrir seguramente
la mala voluntad y el odio de su~ hermanos, por
consdierarlo como uno que reduce la prctica de la
ley".

Narracin similar sobre cmo la justicia y la ley

pueden destruir a los hombres encontramos en Crainquebille, el inmortal personaje de Anatole France.
Un vendedor ambulante de verduras es detenido y
acusado de un delito que no haba cometido, se le
culpa sin razn de haber insultado a un guardia.
Cogido por las pinzas de la pompa y la rutina de los
procedimientos judiciales, es condenado y luego liberado. Pero ya es un expresidiario. El vaco lo rodea,
llega a la pobreza, se dedica a beber. Viene la miseria
y recuerda que en la crcel se estaba bien, resguardado del fro y del hambre, sabe lo que precisa hacer
para ir ah. Entonces insulta realmente a un guardia.
En medio de su sorpresa y vergenza, el cuidador del
orden le censura su conducta, hacindole ver que un
anciano no debe agraviar a quien pasa la noche sacrificado por el orden pblico. Crainquebille trata de
explicarse avergonzado. El guardia, sin aceptar sus
justificaciones, le ordena seguir su camino y se pierde
en la niebla del amanecer de un da de invierno en
Pars. Esta historia es una de las ms cidas que se han
escrito sobre la justicia humana. Sus reflexiones sobre
lo que pasa por la mente del juez, del abogado, del
reo, de los habituados a las audiencias judiciales y
de alguien que concurre por primera vez a un proceso
y le choca la rutina judicial, son sumamente interesarites4.
La literatura peruana tampoco es ajena a la diatriba contra los abogados.
Don Ricardo Palma en sus Tradiciones Peruanas
tiene una que se denomina El Abogado de los Abogados. Segn Palma, el Seor haba dado orden de que
no entrasen abogados al Cielo y que a todo abogado
que tocase a la puerta, si no tena en orden su pasa
porte se le prohibiera la entrada. Una maana, al alba,
lleg a la portera un viejito acompaado de un gato.
Al preguntarle San Pedro quin era, le contest lbo
y le entreg en un canuto de hojalata su pasaporte.
La comisin de santos encargada del examen de pasaportes lo hallaron correcto, por lo que autorizaron la
entrada del viejecito seguido del gato. Sentados al
calor del fuego de la portera, el vejezuelo pregunt a
San Pedro si estaba contento con su cargo y si no te
ma perderlo, alegndole que era importante saber si
tena ttulo formal, en papel timbrado, con derechos
pagados y tomas de razn. San Pedro confes carecer
de ese documento, y entonces el abogado le expres
"Felictese de mi venida. Deme papel sellado del sello
de pobre de solemnidad, pluma y tintero y en tres
suspiros le emborron un recursito reclamando la
expedicin del ttulo, y en un otros pediremos tam
bin -le dijo- que se le declare la antigedad en el
empleo para cuando le venga en antojo jubilarse".
San Pedro llev el recurso al Omnipotente, quien
despus de destruir el papel, le dijo: "De seguro que
te descuidaste con la puerta y tenemos ya abogado
en casa".

"Frente a esta situacin -contina Gulliverslo me quedan dos mtodos para salvar mi vaca. El
primero es comprar al abogado de mi adversario por
el doble de su honorario. Dado sus antecedentes de
educacin, ser fcil que deje a su cliente y que la
balanza se incline a mi favor. La otra forma en que
puede proceder mi abogado es no insistir en la justi
cia de mi causil, sino admitir que la vaca pertenece a
mi adversario y esto, si es hecho con habilidad y des
treza, facilitar grandemente que obtenga un veredic
to favorable, pues ha sido comprobado, despus de
cuidadosa observacin de casos y eventos, que la
parte que no tiene la razn, bajo la direccin de tales
expertos tiene mejores posibilidades de xito .. ".
Y termina Gulliver, "es mxima entre los aboga
dos que lo que antes se hizo pueda hacerse legalmen
te otra vez y por ello registran cuidadosamente todas
las decisiones que se han dictado anteriormente
contra la justicia, la razn y el gnero humano y lue
go, bajo el nombre de precedentes, presentan estas
decisiones ante las autoridades para justificar las opiniones ms inicuas".
Aqu el rey repuso que "era una lstima que cria
turas dotadas de tan prodigiosas habilidades menta
les como deberan ser ciertamente aquellos abogados
cuya descripcin yo haca, no se sintieran inclinadas
a ser instructores de otros en sabidura y conocimien
to".
A lo que respondi Gulliver: "Que el estudio de
sus negocios, que ellos llamaban profesin, absorba
todos sus pensamientos y tomaba todo su tiempo sin
que nadie ms les preocupara y por consiguiente
todo lo que no se relacionaba con su propio negocio.
Muchos de ellos eran de tanta ignorancia y estupidez
que era difcil encontrar en cualquier otra profesin
una generacin de hombres ms viles en una conver
sacin comn, o un grupo que se viese como enemigo
de todo conocimiento o estudio, igualmente dispues
to a pervertir la razn general de la humanidad en
cualquier tema, tal como lo hacan con el de su ofi
cio" 3
3

4.

Jonathan Swift, Viajet de Gulliver.

Anatole France, Crainqueble, Aguilar, Madrid, 1946, To~ 11, pg. 223.

THEMIS

32

"Y desde ese da los abogados de la tierra tuvie

ron en el cielo uno de la profesin; esto es, un velador
y patrn en San 1bo, el santo que la Iglesia nos pinta
con un gato a los pies, como dicindonos que al que
en pleitos se mete lo menos malo que puede sucederle
es salir araado".

El propio Ciceron, paradigma del abogado, en

una oportunidad en que un tal Numancio, a quien ha
ba defendido y hecho absolver, se preciaba de su
absolucin, se enfad tanto que le dijo: "Te figuras
que debes la absolucin a tu inocencia y no a la elo
cuencia con que fascin a tus jueces". Y otro da
que censur a Craso despus de haberlo elogiado p
blicamente, cuando aqul le reprob su conducta,
le replic Cicern: "S, quise probar mi elocuencia
en la defensa de un ingrato" 11 .
Algunos filsofos descartan que moral y lgica
mente se puedan defender con honestidad dos cosas
distintas. Otros ahondando un poco ms en el proble
ma, slo han llegado a explicarse la existencia de los
abogados por los vacos de las leyes y la defectuosa
administracin de justicia. "Si la ley fuera tan clara e
inteligible -dice Stuart Mili- que no pudiese equivo
carse su significado; si la administracin de justicia
fuese tan clara y expeditiva que a nadie beneficiase
contestar una demanda justa, los abogados morirlan
de hambre".
Pero si para los literatos, los filsofos y la opi
nin pblica la abogaca no ha merecido un juicio
favorable, los dictadores y los revolucionarios tam
bin se han opuesto a ella, pero no por razones toricas sino de hecho.
Los dictadores, porque el derecho individual les
estorba para realizar sus propsitos. Nada de resistir
su voluntad.
El abogado que asiste al enemigo del dictador, le
impide sus propsitos, invoca constituciones, leyes,
derechos, que complican la ejecucin de sus aeseos.
Hay que reprimirlos, limitarlos. Prohibirles su nter
vencin en determinados casos; mediatizar a los jueces para esterilizar su accin. Sus deseos, razones de
hcho, los impulsan a combatir al abogado.
Distinto es el caso de los revolucionarios. Salvo
el caso del abogado o jurisconsulto que acta como
legislador, que crea derecho, que impulsa en su lento
decantar la ciencia jurdica, el abogado es, por formacin, conservador. Su misin es velar por la aplicacin de la legislacin vigente. Su cambio le mortifica,
lo aproxima a lo desconocido. "Si yo juzgara contra
la fuerza -hace Anatole France decir al juez Bourriche- mis sentencias no serian ejecutadas. Observad
que las leyes slo son obedecidas mientras la fuerza
reside en ellas". No en vano a continuacin define la
justicia "como la sancin de las injusticias establecidas"1 2
Dentro de este plano, el revolucionario, que por
definicin cambia la situacin, crea y suprime derechos, encuentra tambin en el abogado un opositor

"Ello es que hasta el pueblo romano, al saber que

al fin haba conseguido un abogado entrar en la corte
celestial, no dej de escandalizarse, pues en las fies
tas de la canonizacin de San lbo cantaron los granu
jas: Advocatus et sanctus? Res miranda ppulo'15
En lea sola decirse: "Eramos cinco; tres cristia
nos y dos abogados.
La figura del picapleitos que busca y enciende
conflictos en su propio beneficio, que vende su alma
para nutrir el cuerpo 6 , aparece repetidas veces en las
obras <;le los grandes escritores y puede sintetizarse
en la cita de Shakespeare que inicia este texto.,
El abogado es el "incubador de pleitos" para
Aristfanes. 7
El problema de que la verdad es slo una y que
dos abogados no pueden defender lo contrario, ha
intrigado a los pensadores, llevndolos a la conclu
sin que uno de los dos acta de mala fe. Para un ora
dor forense, "no existen la razn ni la sinrazn; no
hay ms causa que la propia, el negocio mo y la cau
sa ajena. Nada ms" 8 .
Ei teatro francs nos presenta el caso de un abo
gado que puede hacer negro lo blanco y blanco lo
negro 9 .
Muchas seran las citas que podramos acumular
sobre los abogados, su moralidad y sus mtodos.
Concluyamos contraponiendo dos conceptos.
En tanto que para Tcito "es para atender a las
ne.cesidades y a los negocios de la vida que se paga por
la elocuencia, gracias a la cual, nadie por falta de un
abogado est a la merced de los poderosos", el gran
banquero norteamericano J. Pierpont Morgan seala:
"Yo no necesito un abogado para que me diga lo que
puedo hacer. Lo contrato para que me diga cmo ha
cer lo que quiero hacer".
En su inmortal obra La Declinacin y Cada del
Imperio Romano, Edward Gibbon dice: "El honor
de una profesin liberal, ilustrada por abogados, anti
guos y modernos, que actuaron con integridad y sabi
dura, pudo despus cooperar a la decadencia de Ro
ma. Ese noble arte fue ejercido con malicia, encono y
sordidez, sin importar fama ni justicia. Los abogados
rapaces esquilmaban a sus clientes hasta que eran des
pedidos cuando su fortuna y paciencia estaba ex
hausta" 1 0 .

Ricardo Palma TradicionesPentanas, Calpe, Madrid, Tomo IV, pg. 402.

Ouintiliano Saldaa, obra citada, pg. 86.
7. Aristfanes, Los Pjaros.
Ouintiliano Saldaa, obra citada, pg. 60.
9.
Verneuil, Maitre Bolvec et son mari.
10. Edward Gibbon, La Declinacin y Cada dellmperio Romano, The Great Books, Tomo 1, pg. 245.
11. Plutarco, Vidas de Varones flustres, Casa Editorial Garnier Hnos., 1921, pg. 433.
12. Anatole France, ibid.
5.
6.

33

THEMIS

para tranquilidad nuestra, de nuestros leguleyos y

de lo,; leguleyos de nuestros leguleyos.

que impide, objeta y retarda los cambios.

La Revolucin Francesa por decreto de 2 de setiembre de 1790 puso fin a la orden as como a las
funciones y uniformes de estos profesionales. Un ao
ms tarde de tan inconsulto decreto, el 29 de enero
de 1791, fue preciso permitir a los litigantes emplear
un defensor. Durante esos seis meses, un grupo de
ancianos abogados mantuvo la antorcha de la orden
bajo el nombre de los Avocats du Marais, defendiendo
honorable y gratuitamente a los que lo necesitaban.

Por espacio de muchos siglos y an en algunos

pases, el abogado que litiga y el abogado que asesora
al cliente han tenido funciones y tl'tulos distintos. La
labor de comparecer ante los trijjunales en defensa del
cliente ha sido siempre estimada corno la funcin por
excelencia, la ms alta y la ms noble. En este sentido
se le ha considerado como auxiliar de la justicia.
Cuando el abogado asesora al cliente en asuntos comerciales, en el manejo de sus negocios, se le ha denominado procurador.

Bajo el Consulado y el Imperio, la naturaleza de

las cosas y las exigencias del buen gobierno hacen renacer la orden 1 3 .

"Nadie puede negar que, histricamente, la abogaca ha surgido en servicio del inters privado ... , el
proceso fue concebido como un duelo legalizado entre dos intereses individuales, en medio de los cuales
el Estado se colocaba como espectador pasivo .. con
tal que quedare garantizado que los combatientes
luchaban con armas iguales se desinteresaba del resultado de la contienda ... La funcin del abogado aparece por el contrario cambiada y elevada cuando en el
Estado constitucional, que reivindica para s la fun
cin jurisdiccional como complemento indispensable
de la legislativa, se comienza a sentir que el resultado
del proceso no es extrao al inters pblico, ya que
en todo proceso se encuentra en juego la aplicacin
de la ley, es decir, el respeto a la voluntad colecti
va"14.

Mucho ms graves, aunque tambin infundados,

son los ataques de los socialistas a los abogados. Sus
tericos los califican corno instrumentos improductivos de la economa capitalista, destinados a ser suprimidos el da en que sean abolidas las desigualdades
econmicas del actual rgimen social. Las leyes sern
tan claras y tan pocas en el Estado comunista que
todos las conocern. No existir el derecho de propiedad ni muchos otros, todo ser sencillo.
Reissner, profesor de la Universidad de Mosc,
escriba en una revista italiana: "Se puede decir, sin
temor a exagerar, que en la sociedad burguesa la corporacin de juristas es la salvaguarda ms fiel del capital".

La profesin implica pues una funcin de carcter pblico.

"Los abogados, animales parsitos, portavoces

de los burgueses -dice un autor italiano annimocmplices de todos los delitos y de todas las infamias de la burguesa, fraguadores de leyes que intencionadamente hacen oscuras y retorcidas para
poder especular con el equvoco y hacerse indispensables ... "

"Mientras en el proceso -agrega Calamandreise vea slo un conflicto entre dos intereses privados,
fcilmente el abogado, con tal que su cliente triunfa
se, se transformaba en picapleitos; pero hoy, cuando
se piensa que el proceso sirve para reafirmar con la
sentencia la autoridad del Estado, la existencia de los
profesionales del Foro no se justifica sino cuando se
les ve como colaboradores y no burladores del
juez" 1.s.

Y bien, deteniendo tanta crtica, tanto ataque,

preguntmonos: Es verdad todo lo que se dice de
los abogados? lEs verdad que no hay nada bueno
en ellos? Es posible suprimirlos?

Y seguiremos citando al mismo autor que con

tanto brillo trata el tema : "No hablemos de la fina
distincin inglesa del solicita que trata con la clientela y el barrister que despus de examinar el caso con
el solicitor se dirige a los tribunales 1 6

La respuesta fluye clara, fcil, irrebatible. Las

i-!umorsticas referencias del vulgo y de la literatura
universal; las reflexiones de algunos pensadores; las
crticas de los dictadores y de los revolucionarios no
han penetrado al fondo del problema, a la esencia del
abogado y de su funcin.

Tampoco lleguemos al Gobernador Sancho Pan

za a quien don Quijote da sabios y prudentes consejos
para tratar con los litigantes directamente: "Hallen
en t -le dice- ms compasin las lgrimas del pobre,
pero no ms justicia, que las informaciones del rico ...
Procura descubrir la verdad por entre las promesas y
ddivas del rico como entre los sollozos e importuni

El abogado es necesario en la sociedad y so presencia es ms indispensable en la medida en que la

sociedad es cada vez ms compleja, en que las relaciones entre los hombres son ms numerosas e intensas.
Los abogados no van a desaparecer. Decimos esto
14. Piero Calamandrei, oora citada, pg. 2.
15. Piero Calamandrei, obra citada, pg. 4.
16. Jean Appleto n, obra citada, pg. 83.

THEMIS

34

dades del pobre ... Si acaso doblares la vara de la justicia que no sea con el peso de la ddiva, sino con el
de la misericordia .. Si alguna mujer hermosa viniera
a pedirte justicia quita los ojos de sus lgrimas y tus
odos de sus gemidos y considera despacio la sustancia de lo que te pide" 1 7 .

no la tiene y sostener una opinin cuando en realidad

uno tiene otra, constituye una falsla que afecta la
honradez". Johnson: "No. Todos saben que usted es
pagado para afectar fe en el derecho de su cliente y
por consiguiente no hay falsa en el momento en que
usted va al Tribunal" 18
No es aceptable la confusin en que, a los 29
aos, incurre el doctor Manuel P. Olaechea Guerrero
cuando no distingue entre el abogado de mala fe y
el abogado que defiende un punto contrari< 1 suyo
y fulmina al segundo, en estos trminos: "La aboga
ca es un verdadero sacerdocio, y el abogado que se
encarga de una causa mala, claramente mala, notoria
mente injusta, es digno de lstima, porque prostituye
una profesin sagrada. Ese abogado podr ser, no hay
duda, un buen comerciante, pero no por eso dejar
de ser un renegado, un apstata, por aposta~a indisculpable, un trnsfuga de la verdad reconocida, muy
ms digno de anatema que los apstatas en la reli
gin, materia de eternas disputas, y en las que el esp
ritu ms alto y ms recto puede vacilar y abandonar
la buena fe, como mentira, lo que antes crey como
verdad indiscutible" 1 9 .

Observemos que si bien nuestro ilustre don Mi

guel es exacto en calificar algunos de los peligros a
que se exponen los jueces, olvid en el tintero recomendar a Sancho que sus litigantes se presentaran
asistidos de abogado.
La obscuridad de los planteamientos de los liti
gantes y la falta de referencias a las disposiciones le
gales aplicables, dificultaran y an haran imposible
la funcin judicial.
La intervencin de los abogados en el proceso se
inspira precisamente en el propsito de ayudar al
juez, en dar serenidad y agilidad al proceso. El abogado acumula los materiales del litigio y los arma. Su
presentacin es clara y tcnica. No est destinada a
engaar al juez, quien tambin es un tcnico, un jurisperito y debe saber discernir la verdad entre losargumentos y razones de los abogados. El juez despus
de estudiar lo alegado por ambas partes, debe ver casi
instantneamente el punto vital de la controversia
y la disposicin aplicable. Su sentencia es una expre
sin del Estado, de uno de sus atributos, la jurisdic
ti o.

lPuede preguntar el autor, el nieto, al abuelo

joven, escapndonos del transcurso del tiempo, si en
su vida de abogado vio alguna vez un caso tan claro
como el que describe? Puede agregar el nieto esta
pregunta al abuelo ilustre:--al ayudar el abogado al
cliente a exponer las disposiciones legales que cree
aplicables a su caso, tiene acaso poder de fallo? lNo
es el juez, con ms propiedad, todos los magistrados,
los que decidirn? No excluyo la injusticia. Est con
nosotros desde los albores de la humanidad y la vere
mos en vspera del Juicio Final, pero no por ello nos
perdamos confundiendo conceptos.

James Boswell en su libro Vida de Johnson tra

ta tambin de este tema en un dilogo con el persona
je de su biografla y dice as: "Le pregunt si, como
moralista, la prctica de la abogaca hasta cierto punto no daaba el bello sentimiento de la honradez".
Johnson le responde: "No, si usted acta debidamen
te. Usted no debe engaar a sus el ientes con falsas
afirmaciones sobre su opinin; usted no debe mentir
al juez". Boswell: "Pero qu piensa usted de una causa que usted sabe es mala". Johnson: "Usted no sabe
si es mala o es buena hasta que el juez lo determina.
El abogado debe limitarse a expresar los hechos justamente, de modo tal que lo que usted piensa o usted
llama saber que una causa es mala 1csuite de su pro
pio razonamiento, de que usted supone que sus ar
gumentos son dbiles o inconsistentes pero no, ello
no es suficiente. Un argumento que a usted puede no
convencerlo, puede convencer al juez a quien usted se
dirige. Y si lo convence, entonces usted es el equivocado y l el que est en razn. Juzgar es negocio del
juez y usted no debe confiarse en creeer que la causa
es mala sino por el contrario debe decir todo lo que
pueda sobre su cliente y entonces oir la opinin del
juez"; Boswel:: "Pero seror, afectar fe cuando uno

Aos ms tarde, en 1899, el doctor Manuel Pablo Olaechea haba rectificado ya sus ideas a este res
pecto como abogado antiguo, ya serenado su espri
tu, lleno de experiencia. Profesaba la buena doctrina.
En la polmica que sostuviera con el doctor Luis
Felipe Villarn sobre el usufructo de los bienes de
los hijos en el caso de la mujer que contrae nuevo
matrimonio, dice: "Por eso debemos concretar este
asunto y presentarlo tal cual es: slo en conformidad
con nuestras leyes, investigando su espritu, su mente
jurdica". No har fortuna nuestra doctrina? "En
hora buena". Nosotros no estamos animados de ese
propsito. Buscamos sinceramente la verdad y he
aqu todo por nuestra parte. Lo dems est destinado
a los tribuna! es de justicia.2
Demostrado, pues, que el abogado es un elemento necesario en los pases capitalistas, pasemos a de-

17. Miguel de Cervantes Saavedra,Don Quijote (11 Parte), Aguilar, 1965, Captulo XLII, pg. 1416.
1a James Boswell, Life of Samuel Johnson, Britnica, Tomo 4, pg. 157.
19. Injusticia Clamorosa!! Dossentencias Escandalosas, imprenta El Nacional, Lima, 1873, pg. 35.
20. Verdadero sentido y alcance del artculo 293 del Cdigo Civil, 1899, pg. 35.

35

THEMIS

ro en una crecida, que ms se enturbia cuando ms

se hincha, es la causa desventurada de todos los ma
les de nuestra profesin" 21

mostrar que tambin es indispensable en los paises

socialistas.
No es verdad que los abogados y los jueces hagan
justicia de clase favorable a los estratos dominantes y
hostil a los trabajadores. Ya hemos dicho que jueces
y abogados aplican el derecho tal cual es hoy y no
anticipan lo que podr y deber ser maana. Su fun
cin e intervencin surgen de las complicaciones del
derecho y de la inhabilidad de la mayorla para invo
cario debida y claramente. Y ambas cosas existen
tambin en los Estados socialistas. La afirmacin que
las leyes disminuirn y sern muy claras es una afir
macin para intonsos. Las complicadsimas leyes
leninistas y las de toda economla planificada elimi
nan toda duda a este respecto. Abolidos en Rusia
los abogados y considerados corno personas "sin pro
fesin determinada", declarada 1ibre la defensa,
esto es, sin abogado, poco despus debieron crearse
los "colegios de defensores". Simplemente se hab1'a
perdido el derecho de escoger abogado. El Estado lo
da. Esta reforma no es original. Tambin existi en
Prusia en 1781, cuando se reprimi toda actividad
individual y la burocracia devino omnipotente. La
reforma tuvo que ser suprimida en 1793.

Anlogos son los conceptos de Edward Gibbon,

quien despus de elogiar la calidad y altura que los
ilustres abogados antiguos dieron a la profesin en
Roma, agrega: "pero en la decadencia del derecho
romano la corriente promocin de abogados est
llena de maldad y desgracia. El noble arte, que una
vez estuvo preservado como la sagrada herencia de los
patricios, cay en manos de plebeyos y libertos,
quienes con ms malicia que habilidad ejercieron un
srdido y pernicioso comercio. Algunos buscaron in
gresar a las familias para fomentar diferencias y alen
tar litigios, preparando as( las cosechas de sus benefi
cios para ellos y para sus hermanos. Otros, reclu(dos
en sus cmaras, mantenan la gravedad de profeso
res de la ley para proporcionar a ricos clientes las
sutilezas destinadas a confundir la ms simple verdad ...
sin importarles fama ni justicia ... se les describa co
mo guas rapaces que conduc(an a sus clientes entre
gastos, tardanzas y desilusiones.. " 22
Guilliver, en su viaje a la isla de los Houyhnbnms a que ya hemos hecho referencia, cuenta al
rey que quienes hacen profesin de la ley "se han
multiplicado excesivamente, siendo su nmero casi
igual al de los gusanos; habindolos de distintos gra
dos, distinciones y nombres. El nmero de los que se
dedican a esta profesin es tal que no pueden lograr
una justa y adecuada renta para un decente y cmodo
sustento._ De aqu result necesario obtener por ar
tificio o malicia lo que no poda lograrse por mto
dos justos y honrados; lo que trajo consigo que mu
chos hombres entre nosotros fueran educados desde
jvenes en el arte de probar, mediante la multiplica
cin de las palabras, que lo blanco es negro y lo ne
gro, blanco, segn les paguen. La gran audacia y seguridad de estos hombres para sostener sus afirmaciones prevaleci sobre el vulgo, a quien en cierta for
ma esclavizaron .. .'' 2 3

La abogaca libre es el modelo romano adoptado

por la civilizacin occidental. Su defecto, la prolife
racin de abogados, es atribuible quiz a la circunstancia de que los estudios que se exigen para ejercer
la carrera son los ms fciles y sencillos. El excesivo
nmero de abogados sin pleito los pone en la dura
necesidad de escoger entre el honor profesional y la
subsistencia. Por lo general deben sacrificar el prime
ro en aras del segundo. En cualquier profesin el ex
ceso de profesionales, ingenieros, por ejemplo, impli
ca una elevacin en el coeficiente tecnolgico del
pas. No sucede igual con los abogados. El exceso
produce decadencia cual ita ti va. De colaboradores de
la justicia deviene,, en cmplices de la mala fe judi
cial. "El desenfrenado aumento del nmero de aboga
dos los ha dividido poco a poco, en dos categoras
arriba estn ~aquellos pocos que han llegado a ser fa
mosos por su habilidad y su doctrina, los cuales trabajan mucho y ganan mucho; abajo estn los muchsi
rnos que no habiendo logrado salir de la mediocridad
se encuentran obligados a aparearse por ganar el pan
da por da y a trabajar a la desesperada con uas y
dientes para acallar el hambre que no admite razo
nes. La existencia de este proletariado forense, que
cada ao empeora al aumentar de nmero como un

Se observa, pues, que en la Inglaterra del siglo

XVII y en la vida de nuestros das ha sido de igual ac
tualidad el mismo problema: densiados abogados.
Tema magistralmente tratado por Piero Calamandrei,
en su libro de ese nombre y al cual se ha recurrido
ya repetidas veces en este trabajo.

21. Plero Calamandrei, obra citada, pg. 71.

22. Edward Gibbon. obra citada, tomo 1, Captulo XVII, pg. 245.
23. Jonathan Swift, obra citada, pg. 152.
THEMIS

36

El problema areo con Estados Unidos:

La Quintas Libertades

Alfredo G iiCemeister M.
Catedrtico de la Universidad del Pacfico.
Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Aeronutico.

Por disposicin del Civil Aereonautics Board

(CAB), se suspendieron las operaciones aerocorner
ciales entre Estados Unidos y Per el 21 de mayo de
1984. Dichas operaciones se haban basado en un
convenio bilateral, firmado por ambas naciones en
1946, modificado en los aos 1958 y 1986. El Per,
haciendo uso de una facultad que el convenio otorga
ba a las partes lo denunci en noviembre de 1982,
por estimarlo lesivo a sus intereses ya que la compa
f'la de bandera norteamericana que volaba a nuestro
pas, haciendo uso de quintas libertades que la bene
ficiaban y sin compensaciones para el Per, competa
ventajosamente con las lneas areas nacionales que
por diversos motivos de orden interno, no podan
usufructuar debidamente el trfico que les corres
penda.

piaron las consecuencias de esta decisin desde el

punto de vista integral del turismo, del cual la avia
cin comercial es una parte, corno tambin son los
hoteles, restaurantes, turismo receptivo, artesana
folklrica, etc.? En la legtima preocupacin por la
defensa de nuestro trfico, lno se pens que, al me
nos durante algn tiempo, parte de ste iba a ser usu
fructuado no por la 1nea norteamericana sino por
otras 1neas extranjeras, ya que en ese momento nues
tras transportadoras no estaban preparadas para tal
eventualidad, es decir que se entregaba a otros parte
del trfico que se quera recuperar? y por qu no
se actu del mismo modo contra otras lneas ex
tranjeras que, sin otorgar compensaciones, se aprove
chaban de la quinta libertad?
Para empezar a contestarnos esto tehdramos que
decir algo sobre lo que ha sido, lo que es y lo que de
bera ser la poltica aeronutica nacional.

Nos preguntamos;. lPer qu se discuti la pre

determinacin, esto es, la limitacin referente a fre
cuencias, capacidad y destinos, prescindiendo del
Convenio? o mejor dicho lpor qu no se intent
formalmente modificar el Convenio invocando las
clusulas del mismo que por lo menos permitan pro
poner y discutir a las partes cualquier tipo de enmien
:cla como ya se haba hecho anteriormente?; en conse
, tuencia lpor qu slo se tuvo presente del Convenio
.la clusula correspondiente al denuncio? lSe contem

La poi tica aeronutica peruana, si mereci

llamrsele as, ha sido inconsistente; dispersa en va
riadas normas legales que no la han dotado de una
finalidad concreta, liberal en demasa para con la
competencia extranjera y sin cifrar como deba ha
ber sido, sus miras al mbito regional latinoamerica
no. con el objeto de conformar o liderar, con fines de

37

THEMIS

integracin, un slido frente ante la competencia extraregional. En la dcada del 60 hubo algn intento
de las naciones americanas en reuniones de la Conferencia Regional de Aviacin Civil (CRAC) del que
nos queda, como recuerdo dir!'amos, el art!'culo 76
de la Ley de Aeronutica 15720, que conviene remozarla por su obsoletismo, sin sustituirla por otra
ley o por un Cdigo Aeronutico, lo que sera mejor.

se hacen a firmas extranjeras para explotar parte de

nuestra miner!'a, por ejemplo. Necesitamos de los beneficios del intercambio. Rechazar de plano la aplicacin de la Quinta Libertad, en los momentos actuales, sera un <!rror. La naturaleza del transporte areo,
mxima expresin del mundo moderno, y no se diga
nada de la navegacin espacial, ha revolucionado el
viejo concepto de la soberana. El internacionalista
Carlos Rousseau, dijo: "La soberana absoluta slo
puede existir si se acepta el derecho al aislamiento".
Debemos tener en cuenta que la tecnolog!'a ha incrementado la autonoma de vuelo de las aeronaves y
que la estratgica ubicacin de Lima como centro
importante del trfico areo latinoamericano del
Pacfico Sur, ha venido a menos. Hemos dejado de ser
punto de paso y parada obligada para las transportadoras areas cuya tendencia a sobrevolamos o a buscar nuevas rutas, prescindiendo de nosotros, se hace
evidente da a da en vista de nuestra limitativa pol(tica area.

Tenemos tambin el D.S. 028-84-T.C., que pese

a ser de reciente data y que invoca el principio de
la reciprocidad real y efectiva, limita en demas!'a, por
ejemplo, las posibilidades para negociar, por lo que se
debe contar con un nuevo instrumento jurdico que
facilite a nuestros representantes y por lo tanto no
obstaculice seriamente, como ocurre, su labor negociadora. En otras palabra~es imprescindible modificar
las normas jur!'dicas actualmente vigentes. Esto es importantsimo.
Bien, hablemos del presente y de nuestra propuesta para el futuro.

Ahora bien, lqu se debe negociar?. Entre otros

puntos y adems de conversar sobre las terceras, cuartas, quintas y quintas libertades intermedias, atender
todo lo relacionado con frecuencias, capacidades,
equipos, rutas, escalas, servicios no regulares y regulares, ajustndonos a la predeterminacin pero teniendo en cuenta una pol!'tica vinculada a la teora
de la reciprocidad y compensacin efectiva como hemos dicho. Algo ms: creemos que un celo excesivo,
que sobreproteja a nuestra aviacin comercial, no slo
le hara dao a la misma, sino que "distraera" la debida atencin hacia una solucin parcial y no integral.

El Per tiene que dar a entender clara y firmememente, que el acceso de lneas areas extranjeras
a la Quinta Libertad, est sujeto a condiciones de necesidad, conveniencia y temporalidad, fundamentalmente.
Decimos necesidad y conveniencia, teniendo en
cuenta a quienes necesitan de los servicios areos
-el pblico-, servicios que no pueden ser cumplidos en su totalidad por. el insuficiente desarrollo
de las lneas areas nacionales, que sufren las consecuencias de una crisis econmica nacional e internacional.
Necesidad y conveniencia, en funcin del
beneficio del turismo receptivo.

Muchas compalas areas de pases de potencialidad aeronutica comercial relativa, como Ecuatoriana de Aviacin, Lloyd Areo Boliviano, Air Panam,
Lneas Areas Paraguayas, etc., se desarrollan muy
bien y con xito pese a que la "proteccin" que reci
ben del Estado es nula o casi nula.

Decimos temporalidad, porque indudablemente

las concesiones sobre la Quinta Libertad deben ir
disminuyendo a medida que el desarrollo de nuestras
transportadoras areas se acerquen ms y ms a la paridad con la competencia extranjera. Adems, el principio de la reciprocidad real y compensacin efectiva deber tenerse en cuenta antes de otorgarse concesiones sobre la Quinta Libertad. Ya sabemos que
las compensaciones no tienen que revertir necesariamente en el campo de la aviacin comercial. El D.S.
006 de 1974, por ejemplo, hace depender la renovacin de los permisos de operacin a la vigencia de
una verdadera reciprocidad o de algn tipo de compensacin econmica o de asistencia tcnica, e1c.

No contamos con estadsticas a mano, pero creo

que ser(a suficiente considerar el clamor de los hoteleros, agentes de viajes, artesanos, etc., y me refiero
a propietarios y trabajadores, obreros y empleados,
como lo hemos podido comprobar personalmente en
Lima y en el Cusco. Un ejemplo: el pas ya no percibe
el ingreso que dejaban cuarenta mil turistas norteamericanos, que anualmente nos visitaban.

Por ltimo, estimamos ms conveniente que

un Convenio Bilateral, un Acuerdo de Autoridades,
por ser ste ms funcional en cuanto a los reajustes
que convendra hacer segn lo que la prctica y
experiencia nos sealarn a medida que se fuera
aplicando el citado Acuerdo: despus podra hablarse del Convenio Bilateral; que requiere de ms
formulismos.

Se ha amedrentado a la opinin pblica afirmn

dose que negociar la Quinta Libertad es atentar contra el inters nacional y por lo tanto contra la patria.
Nada ms falso. Los derechos de trfico pueden
cederse dentro de ciertas condiciones.
Esta es una figura similar a las concesiones que
THEMIS

38

Teniendo presente todo lo expuesto citaremos

al Dr. Bauz Arauja, uruguayo, experto de Derecho Areo conocido internacionalmente, que en
su trabajo "Problemtica actual del Transporte
Areo en Amrica Latina", dice lo siguiente:
" ... El desinters de algunas empresas extraconti
nentales de sus operaciones en ciertos pases latinoamericanos, agregado a limitaciones constantemente impuestas en el trfico de Quinta Libertad del Aire, han privado a ciertas regiones latinoamericanas de medios de comunicacin con otras
naciones, del aporte turstico efectuado por dichas
empresas, de las facilidades que proporcionan para
la exportacin de producots nacionales, etc.".

ses, puede resultar inoperante e inaplicable en

otros, en razn de no poder ser aprovechada dicha
reciprocidad, por carecerse de empresas potencialmente capaces de utilizar los derechos de trfico
adquiridos en esa forrm"
"Por ello estimarnos prctico y conveniente'
el criterio adoptado al respecto en el Uruguay,
por el artculo 1O de las Normas de Poi tica Aeronutica, aprobadas por decreto de fecha 20 de
abril de 1974, al expresarse que "el principio de
reciprocidad efectiva deber aplicarse fundamental
y prioritariamente en materia estrictamente aeronutica, pero caundo ello no sea posible, se podr
admitir la obtencin de contrapartidas en otros
sectores de las relaciones internacionales de la
Repblica". Este criterio, rm nejado con pruderr
cia, puede constituir para los pases de escaso
desarrollo de sus empresas nacionales aerotransportadoras, el modo de obtener ventajas legtimas y
razonables a carrb io de los derechos de trfico
que se otorgue ... "

"Ello obliga a estudiar concienzudamente, por

cada nacin, la posicin a seguir respecto de los derechos de las empresas extranjeras, tratando de
buscar un justo equilibrio entre los intereses en
juego. Se puede lgicamente afirmar que no cabe
una solucin nica, valedera para todas las naciones. A ttulo de ejemplo, digarno s que el criterio
de la reciprocidad en el transporte areo, en un
plano estrictamente aeronutico, bajo el cual se
otorgan los perrni sos de operacin en ciertos pa-

Lima, 12 de junio de 1986

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39

THEMIS

El Tribunal de Garant~s Constitucionales

ante el dilema de ser o no ser

Anbal Ouiroga Len

Secretario Acadmico y Profesor de la Facultad de
Derecho de la PUC.

"El tema del Tribunal Constitucio

na/ es posiblemente el tema central
de nuestra Constitucin; me atrevo
a decir (... ) que es aquel en que esta
Constitucin se juega, sus posibi
lidades y su futuro". La posibili
dad jurdica del Tribunal Consti
tucional. Eduardo Garca de Enterria.
apologa del delito de terrorismo.

An a riesgo de volver sobre agua pasada, por la

importancia del tema en funcin de nuestro futuro
constitucional, el anlisis de la novsima justicia constitucional a partir de la real vigencia del Tribunal de
Garantas Constitucionales y su efecto dentro de la
dinmica de la estructura constitucional que la Cons
titucin de 1979 ha diseado para nuestro pas,
quisiera referirme en esta oportunidad a uno de los
fallos del Tribunal de Garantas Constitucionales con
un sui-gneris resultado similar :;; otros posteriormente expedidos: el pronunciamiento de una Sentencia
que, en puridad, no es Sentencia y que por ello ha
merecido severas y fundada5 cn"ticas pese a la defensa,
endeble en mi concepto, que se ha querido hacer
respecto de ello, llegndose al extremo de otorgarles
la curiosa denominacin de "declaracin" 1 en vez
de Resolucin.

La inicial perplejidad que se caus ante esta deci

sin de no decidir por parte del Tribunal de Garantas
Constitucionales, en un primer momento fue trocada
por el subsecuente estupor y el final resignamiento,
pues tal proceder ha sido lamentablemente reiterado
por el Tribunal de Garantas Constitucionales en mo
mentes cruciales para la vida democrtica de la Na
cin como cuando se interpuso la Accin de lnconsti
tucionalidad contra la ley interpretativa del Art.
203 de la Constitucin contenida en el Art. 6o. de
la Ley 23903, en lo referente a lo que deba entender
se por votos vlidamente emitidos para el proceso
electoral de 1985.
Y no es del caso rasgarse las vestiduras por esta
situacin, como tampoco lo es el rehuir las responsabilidades del caso ante una situacin como la plan
teada, asunto este ltimo que pretende hacer, sin
conseguir su objetivo, el Magistrado Aguirre Ro-

Es en este sentido que quisiera comentar una de

dichas Sentencias -que, repito, no es una Sentencia
stricto sensu- cual es la de fecha 23 de agosto de
1984, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
21 de setiembre, pronunciada en la Accin de lnconstitucionalidao contra el Art. 2o. de la Lev 23321
-modificatoria en adicin del Art. 328 del Cdigo
Penal- que incluye dentro del tipo legal del delito
de Desacato la accin cometida mediante un rgano
de comunicacin social y contra el Art. 6o. del Decreto Legislativo No. 46,que dispone la represin por
delito de terrorismo de los actos cometidos mediante la imprenta, la radio, la televisin u otro medio
de comunicacin social que constituyan incitacin o

ca2.

He de dejar de lado, en el caso bajo comento,

el innegable transfondo poltico del tema objeto de
la accin de inconstitucionalidad, no por desconocer
su capital importancia (1 ibertad de expresin y repre
sin penal en los delitos de Desacato y Terrorismo).
sino por centrar el debate en el aspecto jurdico de
la decisin del Tribunal de Garantas Constituciona
les, antecedente por lo dems obligado para cualquier
valoracin poltica, y para no fatigar al lector que de

Ver, con respecto a tal defensa y la anotada denominacin, en esta misma tribuna el artculo "Los Fallos del Tribunal de
Garantas Con$titucionales ante la Crtica" del Magistrado del Tribunal de Garantas Constitucionales don Manuel Aguirre
Roca en: THEMIS- Revista de Derecho-, Segunda Epoca; Ao 1 No.3;AsociacinJurdicaTHEMIS, Lirr:a, Julio de 1985;
pp. 20-21.
Op. Cit.

THEMIS

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Jurisdiccional quien revisara la constitucionalidad de

las leyes y dems normas legales inaplicndolas para
el caso concreto, como ya se haba legislado en el
Art. XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1936 -ahora derogado-, en el Art. 8 de la Ley Org
nica del Poder Judicial y en el Art. 236 de la propia
Constitucin como garanta del rango normativo que
su numeral 87 proclama.
Y se afirma que nuestro sistema es mixto o dual,
por cuanto permite que sean los jueces los que, en la
solucin de las controversias sometidas a su conoc
miento, puedan inaplicar por inconstitucional una
norma legal, con una inaplicabilidad slo vigente
nter-partes; y por el otro faculta a un rgano ad-hoc
a la revisin de la constitucionalidad con la posibili
dad que el efecto jurdico de dicha inaplicabilidad se
extienda erga onmes, con efectos derogatorios, de la
ley en cuestin. Esto ltimo es lo que se denomina la
justicia constitucional que en el Per tiene vigencia, o
debiera tenerla al menos, desde la creacin del Tribu
nal de Garantras Constitucionales mediante la Ley
23385 (LOTGC), y que supone una jurisdiccin in
dependiente de todos los dems rganos del Estado
capaz de velar por el cumplimiento de la Constitu
cin por parte de los dems rganos del propio Es
tado y de los ciudadanos en general. Paralelamente,
y a partir de ello,como apunta Fix Zamudio 4 ,
gran procesal-constitucionalista mexicano, se ha dado
nacimiento a la disciplina ms joven del procesalismo
cientfico que define como el derecho procesal cons
titucional y cuya paternidad atribuye, precisamente,
al jurista viens Hans Kelsen, y que ha de estudiar
los instrumentos que garantizan el cumplimiento de
las normas constitucionales de carcter justicia! for
mal en la mejor expresin de James Goldschmidt.
Es dentro de esta ptica cientfico-jurdica que e
Tribunal de Garantas Constitucionales debe proceder en todas sus actuaciones. Pero lOu ha sucedido
en el caso que es materia de este comentario? Para
responder ello, glosaremos la pretendida parte reso
lutiva de la Sentencia -que no es Sentencia- bajo
anlisis:

suyo tiene su propia opcin poi tica en ese asunto.

Tampoco estas lneas se han de referir al fondo de
la cuestin controvertida, a si la accin mereca ser
amparada en su fundamento o no, dado que el Tri
bunal de Garantas Constitucionales renunci en su
oportunidad a ello.
Me he de referir, pues, nicamente a esa renuncia
del Tribunal de Garantas Constitucionales a emitir
una verdadera sentencia, al aspecto circunscrito a su
modo de proceder en la controversia constitucional
suscitada, aspecto de procedimiento que no por ser
algo primario es menos importante pues, descubr
mosto ya, es en su merced que se ha impedido la re
. solucin del fondo de la cuestin constitucional en
litigio.
Fue del caso que, en su momento, veinte Sena
dores interpusieron Accin de lnconstitucionalidad
ante el Tribunal de Garantas Constitucionales con
tra las normas legales anteriormente reseadas -que,
por cierto, se encuentran vigentes hasta la fecha- al
amparo del lnc. 5o. del Art. 299 de la Constitucin
Poltica del Estado, repetido en el lnc. 2o. de la Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales
(LOTGC). y que concede legitimidad en dicha accin
a tal nmero de representantes ante el Senado de la
Repblica.
Admitida y tramitada la demanda de inconstitu
cionalidad, el Senado Yashimura, uno de sus suscrip
t9res, decide retirar su firma sin expresar causa alguna
que lo sustentara pretendiendo con ello enervar la
accin ya iniciada. El Tribunal de Garantas Constitu
cionales expide la Resolucin que es materia de este
anlisis decidiendo dos cuestiones: primero, declara
por mayora que el retiro de la firma de uno de los
Senadores suscriptores de la demanda de inconstitu
cionalidad no extingue la accin debiendo contifluar
se el procedimiento hasta su culminacin; y, segundo,
que pese a lo anterior y por contradictorio que pa
relea, le es imposible arribar a tal conclusin por
no haberse alcanzado los votos conformes necesarios
para que se produzca sentencia.

...

Nuestra Constitucin de 1979 a diferencia de la

anterior de 1933, estableci un sistema mixto de con
trol de la constitucionalidad, tanto en lo referido al
control concentrado, ad hoc, de la constitucionalidad,
de justicia constitucional o sistema europeo como lo
califica FixZamudio 3 , con la creacin, precisamente,
del Tribunal de Garantas Constitucionales y con
facultades de declarar erga omnes la inconstituciona
lidad total o parcial de leyes, decretos legislativos,
normas regionales de crcter general y ordenanzas
municipales; cuanto en lo referido al control difuso
de la constitucionalidad, de judicial review o sistema
americano con la posibilidad que sea el propio Organo

"( )

RESUELVE: en mayora, con el voto en

contra de los seores Silva Salgado y Basom
bro Porras, en cuanto al procedimiento,
que, admitida una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por veinte Senadores
de la Repblica, (... ) el retiro de la firma de
uno de ellos, no produce la extincin de la
accin, sino que sta sigue en vigencia, debiendo continuar el trmite segn su estado;
y que,
En cuanto al fondo de las acciones de inconstitucionalidad, no habindose alcanzado

Fix-Zamudio, Hctor.- Veinticinco aos de Evolucin de la Justicia Constitucional, 1940-1968; lnst. de Investigaciones
Jurdicas. UNAM, Mxico, 1968; pp. 17-18.

Fix-Zamudio. Hctr.- 111 La Jurisdiccin como [uncin esencial del Estado Moderno; en: Funcin del Poder Judicial en
los Sistemas Constitucionales Latinoamericano:J; lnst. de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1977; p. 13.

41

THEMIS

cin, y ello ya no es lo mismo. Y es que paralela

mente a la legitimatio ad-causam (titularidad del
derecho) de que habla el voto del Magistrado Silva
Salgado, existe en el derechq procesal la legitimatio
ad-procesum (titularidad del impulso del proceso).
Slo las autoridades, o el nmero de ciudadanos,
all indicados pueden poner en marcha la Accin de
lnconstitucionalidad, pero una vez iniciada su anda
dura sta no puede detenerse en ningn caso por
posterior voluntad de quienes fueron sus impulsores
porque stos no poseen la legitimatio adcausam.
Constituiran un absurdo jurdico pretender que la
Accin de lnconstitucionalidad pertenece a quienes
la inician o que su carcter es similar en modo alguno
a la naturaleza de las acciones civiles. Su naturaleza
-v esto es omitido por el Tribunal- es de ORDEN
PUBLICO CONSTITUCIONAL, peculiarsima, donde
ni el Tribunal puede iniciarla de oficio ni los legitimados a hacerlo pueden, posteriormente, disponer de
la misma.
No es con argumentacin de ndole procesal ci
vil, como lo hace con profusin uno de los Magistra
dos discrepantes, como sto tena que resolverse. Si
lo aqu apuntado fuese incierto, si los legitimados al
proceso lo fuesen tambin de la sustantividad de la
accin, cabra, como en el derecho procesal civil no
solo el desistimiento -lo que pretendi hacer el Senador Yashimura- es decir, el retiro voluntario, in
motivado y unilateral de la accin; sino el allanamiento, lVerdad?; iah!, y la transaccin, no nos olvide
mos de ella. Puede acaso imaginarse, no sin poca re
pulsin, que la Accin de lnconstitucionalidad fue
se objeto de negociaciones por parte de las autorida
des involucradas. Felizmente -hasta ahora al menosesto no es posible, como tampoco lo es el allanamien
to -sometimiento expreso del demandado a los
trminos de la demanda-- por expresa indicacin del
Art. 31 de la LOTGC que obliga a la defensa al r
gano afectado, es decir, a la contradiccin.
Es evidente que la Accin de lnconstitucionali
dad no es propiedad de los llamados a ejercerla, sea
por su cargo o su r~presentacin numrica. Si no
comprendiramos esto as, carecera de sentido nues
tra retoa justicia constitucional. No slo se reitera
ran los arrepentimientos tardos de los parlamenta
rios, sino que se personalizaran estas acciones, desna
turalizndolas. Si as fuese, se puede fcilmente ima-ginar qu pasara cuando interpuesta una accin hay
nuevas elecciones y los parlamentarios suscribientes
no son reelectos. O cuando hay relevo presidencial, o
cambio en la Corte Suprema o en la Fiscala de la
Nacin. La situacin sera francamente absurda; pero
rayara en la esquizofrenia en el supuesto de los cin
cuenta rril ciudadanos. Si lo anterior fuese vlido para
las autoridades, tambin lo sera para los ciudadanos
legitimados para iniciar la accin. En un nmero tan
significativo los "arrepentidos" seran inevitables y,
no solo eso; personalizada que sea la accin en los
suscribientes, por sus caractersticas y duracin del
proceso, sera inevitable que antes de la sentencia

el nmero legal de votos, el Tribunal considera que no existe posibilidad de dictar sentencia.

r... r

En primer lugar, la decisin en mayora del Tribunal de Garantas Constitucionales es acertada

cuando niega dar por concluida la accin o acciones
de inconstitucionalidad por el repentino arrepenti
miento de uno de los Senadores firmantes y el subse
cuente retiro de su firma, careciendo por completo
de sustento la argumentacin de los votos discrepan
tes en ese particular de los Magistados Silva Salgado
y Basombro Porras.
Y ello, aunque la Resolucin lo omita y los votos
favorables no lo precisen -excepcin hecha con el
del Magistrado Aguirre Roca que es el ms cercano en
su argumentacin- porque dicho resultado es acorde
con la ms esencial doctrina constitucional. En efec
to, cuando la Constitucin establece la posibilidad de
declarar insconstitucional una ley, reconoce la exis
tenc1a de la Accin de lnconstitucionalidad. Ahora
bien, resulta obvio que dicha accin en modo alguno
puede ser asimilable al comn de las acciones civiles
-personales, patrimoniales-, ni a las penales, o las
contencioso-administrativas, o a las polticas. Su na
turaleza es propia y particular: lOuin es titular de
esta accin? Sera obvio decir que pertenece a la sobe
rana popuiar, puesto que en un Estado democrtico
y constitucional, toda institucin consagrada por la
Constitucin tiene corno referente bsico la soberana
popular. Pero, en concreto, lOuin es el directo titu
lar de dicha accin? l Lo ser el Presidente de la Repblica?, lLa Corte Suprema quizs?, W el Fiscal
de la Nacin?, lLos sesenta Diputados o los veinte
Senadores? lTodos ellos en conjunto o cada uno en
particular? y los cincuenta mil ciudadanos? lAcaso
lo sern todos los llamados por el Art. 299 de la Cons
titucin? Pues no, no debernos confundir, en ningn
caso, io que es la capacidad de ejercicio con la titulari
dad del derecho; o, como se denomina en derecho
procesal, la legitimacin-postulacin con la relacin
j urdico-sustanti va.
El titular de .la Accin de lnconstitucionalidad
de ley es el propio Tribunal a quien la Constitucin le
reserva la potestad de dejar sin efecto una ley sancio
nada por el Parlamento, promulgada por el Presidente
de la Repblica y que es de aplicacin por el Poder
Judicial. Quienes sean los llamados a plantearla en
ningn modo sern en todo o en parte, los titulares
de la accin, como s lo seran en el caso de una ac
cin ante la justicia ordinaria ..
Entonces, se dir, si el Tribunal es el titular de la
accin, porqu no puede iniciarse ex-officio, de motu
propio. La respuesta es simple: en ningn caso el
Tribunal puede empezar esta accin porque la Consti
tucin (siguiendo los modelos de justicia constitu
cional) ha desdoblado la titularidad en la legitimaTHEMIS

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alguno falleciese.lOu sucederfa? Continan la accin

sus herederos, nuevos titulares mortis-causas, o se
extinguira irremesiblemente su alcuota en lla por
ser intuito-personae, esto es, personal sima y, por en
de, intransmisible.

de 1984 (Art. VIII de su Ttulo Preliminar), que repiten, casi textualmente, la mismsima frmula consagrada como suprema garanta de la administracin de
justicia. en la propia Constitucin (1 nc. 6o. de su Art.
233), que regula idntica obligacin para todo juez (y
el Magistrado constitucional lo es), como garantia de
que siempre se deber extender una adecuada tutela
judicial a toda pretensin vlidamente deducida.

11
Dentro de los 1imites expuestos, toca ahora referirme a la segunda parte de la decisin del Tribunal,
aquella en la que decide no decidir ante la imposibi
lidad de obtener los votos conformes que la ley pre
cisa. El Art. 8vo. de la Ley Orgnica del Tribuna!
(LOTGC) exige que sus Magistrados coincidan, cuan
do menos, en seis votos -de sus nueve mienilrospara resolver los casos de inconstitucionalidad.
En el caso materia de este comentario, el Tribu
nal considera (en vez de resolver) que la situacin
planteada en la votacin (cinco votos en contra y tres
a favor) le lleva a un irremisible entrampamiento del
que no puede salir, quedndose alli, ya que de otro
modo incurrira en violacin de la ley y !a Constitu
cin. Pero un muy antiguo principio general del de
recho nos dice que no se puede lograr por via indirecta lo que la ley reprueba directamente. Es decir,
que no puede invocarse la ley, o el respeto a la Constitucin para, precisamente, violentar la propia ley o
la misma Constitucin.
En primer trmino, la Constitucin crea el Tribunal y determina la existencia de la Accin de Inconstitucionalidad de ley. lOu significa eso?, pues
que hay una jurisdiccin constitucional positiva
-en ningn caso negativa- facultada a dejar sin efecto una ley, en principio constitucional por ser posteriormente considerada inconstitucional.
En segundo lugar, la propia LOTGC precisa un
solo supuesto -solo uno- de jurisdiccin negativa
(inhibicin en el Art. 37) cuando la norma impugna
da ha perdido vigencia durante la tramitacin del
proceso.
En tercer lugar, el Art. 57 de la LOTGC refiere
expresamente que en el procedimiento de inconsti
tucionalidad debe aplicarse, en lo no expresamente
legislado, tanto el Cdigo de Procedimientos Civiles
como la Ley Orgnica del Poder Judicial. Ni uno ni
otro texto legal facultan la inhibicin de los jueces
por defecto en el acto de la votacin de las sentencias.
Si el Cdigo de Procedimientos Civiles est directa
mente orientado a que todo proceso culmine con una
sentencia que defina el litigio, la Ley Orgnica del
Poder Judicial obliga, expresamente, a que los jueces
y tribunales acten de modo opuesto al realizado por
el Tribunal de Garantas Constitucionales.
En efecto, el inc. a) del Art. 2.$ de la LOPJ precisa textualmente que en ningn caso se puede dejar
de administrar justicia por defecto de las leyes, debindose recurrir, en tales casos, a los principios del
derecho. Norma similar hallamos tanto en el -ahora
derogado- Cdigo Civil de 1936 (Art. XXIII de su
Ttulo Preliminar) como en el actual r.digo Civil
5

Resulta, pues, que el Tribunal ha incurrido,

cuando menos, en flagrante omisin y, cuanto
poco, en responsabilidad funcional. Si la Constitucin
precisa que son nueve los M0gistrados del Tribunal y
ello impide, por ejemplo, un rgimen de suplencia/
dirimencia ante la discordia como la operante en el
Poder Judicial, los principios generales del derecho,
tanto los que inspiran nuestro derecho como los que
no, contienen soluciones para sal ir de este impase,
pero nunca adoptar una solucin como la que ahora
se critica, en donde una accin vlidamente deducida
y admitida a trmite se queda sin resolucin por la
alegacin de un defecto en el sistema de votacin
por una pretendida imprevisin legal.
Haciendo un somero anlisis de la norma que pre
cisa el nmero legal para la votacin de una inconsti
tucionalidad, veremos que tanto la inadmisibilidad
como la inconstitucionalidad requieren de un nmero
especial; seis votos; en tanto que de ordinario solo
rige la mayoria absoluta de cinco votos. Esto tiene
una evidente racionalidad, pues tanto para negacin
de una accin como para dejar sin efecto una ley
-con todo lo que eso conlleva- exige de una mayora
calificada de Magistrados acordes. Y no miremos
cuntos votos se requiere para que el Tribunal contradiga su propia doctrina: ocho votos, casi unanimidad.
Pero, nos preguntamos: lCabe lo mismo para lo contrario?; es decir, si la inconstitucionalidad requiere
de seis votos, Es exigible lo mismo para la constitucionalidad? Acaso, si la inadmisin requieren seis
votos, La admisin tambin? Evidentemente en este
segundo caso eilo no funciona as y de ese modo
ha estado procediendo el Tribunal. Porque; entonces,
en el presente caso se ha obrado as en contravencin
con claros postulados constitucionales y legales.
Saque el ilustrado lector su propia conclusin. Nada
ms reiteraremos que en este proceder es posible en
centrar responsabilidad funcional, aquella a la que se
refiere el Art. 17, in c. 5, de 1a propia LOTGC y que
resulta exigible ante el Parlamento.
Se hubiese podido optar por una solucin como
la anotada lneas arriba, es decir, ante la imposibili
dad de declar<Jr la inconstitucionalidad, poner a vota
cir. la declaracin de constitucionalidad, coincidien
do ello con lo que ha acontecido en la realidad:
que las normas impugnadas se hallan vigentes. Y ello
no es una gratuita invencin. Ya as lo haba plantea
do hace tiempo el Maestro Niceto Alcala-Zamora y
Casti!lo 5 cuando concluye enfticamente que nin
gn tribunal colegiado puede abstenerse de fallar ni
dejar de alcanzar la mayoria. Por otro lado, sin nece-

Alcal-2.amora y Castillo, Niceto.- Sentencia aparente y Mayon'a ficticia; en: Derecho Procesal en Serio y en Broma; Edicin de la Escuela Libre de Derecho; Mxico, D. F., 1978; pp. 111-119.

43

imprescindible para el fortalecimiento del sistema

democratice diseado en la Constitucin. Pero todo
ello no ser operativa realidad constitucional si
quienes llamados al cumplimiento de sus tareas tras
cendentes renuncian a su funcin, si es que todos,
cada uno desde su ubicacin, no damos escrupuloso
cumplimiento al texto constitucional y a lo que im
pone el mnimo deber. Por ello, ya no con perpleji
dad o estupor, sino con verdadera preocupacill. ve
mos como instituciones llamadas a ser las primeras
en la defensa de la Constitucin claudican en su ta
rea, demostrando quienes la integran carencia de la
necesaria perspectiva histrica, contribuyendo, de pa
so, muy poco a nuestra tradicin democrtica y a for
jar el respeto que tales instituciones merecen.

sidad de renunciar a su fuero, el Tribunal (que en ese

momento careca de uno de sus miembros por va
cancia) ha podido reservar la votacin e impulsar el
nombramiento del Magistrado faltante, para someter
con este, una vez incorporado, nuevamente la cues
tin a votacin, o comunic~ el impase al Parla
mento (como lo dispone el Art. X del Ttulo Pre
liminar del Codigo Civil de 1984, promulgado con anterioridad y vigente con posterioridad) para subsanar
legislativamente el defecto. Pero, en ningn caso, esto
es evidente, proceder en la forma abstensiva como se
hizo en el presente caso.
Es innegable la importancia del Tribunal dentro
de nuestra estructura del Estado, pero, adems, es

CIA. NACIONAL DE CERVEZA S. A.

FABRICANTE DE

LA CERVEZA MAS CERVEZA!

THEMIS

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Sancin penal y patrimonio cultural

(Primera Parte)

Luis Lamas Puccio

Profesor de Derecho Penal de
la Facultad de Derecho d la PUC.

bin, para desgracia de nosotros, debido a la inercia,

el abandono, la insensibilidad, la desidia, la falta de
recursos econmicos y la carencia de una legisla
cin adecuada que satisfaga los requerimientos, se
est viendo notablemente disminul'do de una manera
cada vez ms alarmante y dramtica, por el paulatino
y metdico proceso de depredacin y destruccin de
que est siendo vctima. Situacin que es propiciada
por la intervencin de irresponsables connacionales,
que no dudan en satisfacer los requerimientos de organizaciones internacional~- por la ingente canti
dad de dinero que les proporciona el trfico interna
cional de obras de arte, en los mercados de las ms
importantes ciudades del mundo entero. En este sen
tido, es importante resaltar, que por la manera como
actan se tratara de verdaderas organizaciones
internacionales, que ven posibilitadas y facilitadas sus
actividades depredatorias, por la colaboracin que les
brindan personas de escasos recursos econmicos que
habitan los lugares aledaos en donde se encuentran
los complejos arqueolgicos, los que por su lejana ca
si siempre carecen de una proteccin policial efi
caz3 .

l. INTRO IJUCCION
El presente trabajo tiene por finalidad fundamen
tal el realizar un anlisis de carcter jurdicohistri
ce-punitivo, sobre la problemtica de la depreda
cin del patrimonio cultural en el Per 1 , bsicamente
con el objetivo de hacer resaltar los elementos necesa
rios y la magnitud de los daos que se estn generan
do, anlisis que tendr de manifiesto la necesiaa
dad que la gran mayora de estos actos tengan que
ser tipificados como "delitos" en nuestro ordena
miento penal y, no como sucede hasta la fecha, que
slo conllevan a que sean entendidos como simples
trasgresiones de normas administrativas con sanciones
irrelevantes. Al hablar de delitos contra el patrimonio
cultural ..y no de delitos arqueolgicos como errnea
mente se les puede concebir- lo hacemos con la fina
lidad de poder abarcar todas las etapas histricas del
pasado nacional y, de esa manera, tener una idea ms
amplia y clara sobre la magnitud de los daos que se
estn generando 2 . Patrimonio que con el devenir del
tiempo, no solamente se ha visto incrementado con
el aporte que nuestros antepasados hicieron en cada
poca de la historia que les toc vivir, sino que ta(lr

Patrimonio Cultural: "Conjunto de oL;~ de arte, de monumentos histricos o lite(arios que contiene una naci,, y que sv 1
objeto de proteccin legal por parte del Estado, no slo para los efectos de su conservacin y restauracin, sino tambin con
la finalidad de que no sean ilegalmente sacados del pas. Frecuentemente esta proteccin no slo alcanza a los bienes cuya
clase de dominio alcanza al Estado en particular, sino tarrb in a los que se encuentran dentro del mbito privado. Ese patrimonio pues, constituye el patrimonio artstico de una nacin". Osario Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas
y Sociales. Editorial Heliasta, Buenos Aires. Argentina.
Arqueolgico: Periodo de la historia peruana que abarca aproximadamente cerca de 10,000 aflos y, est comprendido desde
la aparicin de primitivos pescadores en la costa peruana (9,000 a. de C.), hasta la llegada de la escritura con los conquistadores espafloles en el afio de 1531. Se subdivide en dos etapas: la preincaica en la que aparecieron diferentes culturas en las
regiones de la costa y la sierra; y la del Imperio del Tahuantinsuyo o del perodo inca, que existi hasta la llegada de los etpafloles.
Jo Ann Lewis: "Tesoros de Contrabandistas"; artculo periodstico aparecido en la seccin editoriales del diario El Comercio
que entre otras cosas expone lo siguient: "Tesoros robados- Eslabones Perdidos", una dramtica exhibicin acerca del
pillaje y contrabando de obras de arte pre-colombino, convencer a todos -menos a los ms voraces traficantes de obras de
arte- que la violacin y despojo de sitios arqueolgicos de Am-erice Latina debe detenerse. El objeto de la exposicin es
poner a la vista (Sala de Exploradores de la Sociedad Nacional Geogrfica. National Geographic.), por primera vez, 500 piezas de un filn de 800 obras maestras de la antigedad peruana avalua;las en ms de un milln y medio de dlares, recuperadas junto con otros valiosos instrumentos y obras de arte, por funcionarios de aduana ... La incautacin mencionada no solamente ha conducido a un reforzamiento ms exigente por parte de los funcionarios de aduana, sino tambin a la firma de un
acuerdo bilateral que permite que las aduanas de los Estados Unidos, requicen y devuelvan tales objetos y enjuicen a los in
tractores.. El flujo no se ha detenido, pero ha sido contenido por las nuneroses incautaciones subsiguientes por perta de las
aduanas, segn informan funcionarios peruanos. Reproducido de "The Washington Post", 13 de junio de 1983.

45

THEMIS

Por otro lado, lo que se trata nicamente de

resumir en el presente trabajo son los aspectos del
plano artstico y del proceso depredatorio de que
est siendo objeto, por cuanto hacerlo desde otras
perspectivas implicara el tener que abarcar sobre
otras materias de mayor amplitud (identidad nacional, folklore, proceso de aculturacin, depredacin
racial, etc.). Sin que esto signifique que todas estas
reas no se encuentren ntimamente vinculadas,
por motivos de espacio slo nos 1imitaremos a
dar nfasis a los aspectos jurdicos y en especial los
de naturaleza penal.
2.

de condiciones- son las nicas que universalmente son reconocidas por carecer de vinculacin
filial con otra clase de antecedentes culturales y
artsticos. Por consiguiente, son totalmente falsas
las varias hiptesis que tratan de hacer derivar a la
antigua cultura peruana de la influencia cultural
de otros pueblos ajenos a la realidad hemisfrico-latinoamericana6. Ce lo que se afirma que actualmente hay una verdadera revalorizacin a nivel mundial,
sobre todo en lo que se refiere al "Antiguo Per", ya
que recin a partir de principios de siglo, como resultado de los adelantos tecnolgicos 7 , se ha empezado
a dar un nuevo valor histrico a su pasado y, por ende a todos los objetos y bienes que se generaron durante los perodos antiguos. Sin embargo, a pesar de
esta nueva "revalorizacin de nuestro pasado", an
se sigue creyendo a nivel internacional, solamente en
la existencia de un solo perodo antes de la llegada de
los espaoles, que es conocido como la etapa inca,
con desconocimiento de variadas culturas que aparecieron y se desarrollaron mucho antes de la existencia del imperio incaico y, que recin hoy da, en base
a las investigaciones que se vienen real izando en las
ltimas dcadas, es que se empieza a reconocer
.lll verdadero valor cultural y artstico que alcanzaron
estas civilizaciones que, en el plano decorativo superara todo lo conocido hasta la fecha.
Por el ao 2,300 a. de C. tiene sus orgenes el
mal llamado perodo "pre-inca", o tambin conocido como "pre-colombino", el que se caracteriza por
la aparicin de renombradas culturas con caractersticas peculiares, que generaron una diferenciacin
muy propia entre cada una de ellas. Como es el caso
de las culturas del T iahuanaco, Chavn, Nazca,
Paracas, Mochica, Chim, Virs, Vics, Chancay;
habiendo logrado adelantos sorprendentes cada
una de stas, fundamentalmente en los planos artstico; organizativo, tcnico y cultural, que hoy da son
la admiracin de estudiosos y coleccionistas en el
mundo entero, conforme se van desarrollando los
trabajos de investigacin y de estudio, por investigadores, arquelogos y cientficos de diferentes nacionalidades. Es importante hacer mencin, entre otros
aspectos, a los mundialmente famosos mantos textiles de la cultura de Paracas, algunos de los cuales
datan de 900 a. de c8 ., que fueron descubiertos por
el clebre arquelogo peruano Julio C. Tello en el
ao de 1926. Estos famosos mantos, muchos de

VALOR, IMPORTANCIA Y TRASCEN IJENCIA

DEL PATRIMONIO CULTURAL

El Per es uno de los pocos pases americanos y

en especial de Amrica del Sur, que puede darse el
lujo de exhibir cerca de 5,000 aos continuos de
historias, mhos y expresiones artstico-culturales 4 .
Saturado de leyendas y tradiciones de todo gnero
por donde se vaya a lo largo y ancho de sus tres regiones naturales, siempre el pasado parecer que est
presente. As tenemos tejidos de vivos colores que el
paso de los aos no ha hecho posible que se destian; cntaros fitomrficos 5 , la gran mayora de ellos
decorados y adornados con finsimas estilizaciones
con formas simblicas, o con cabezas de fieros felinos mitolgicos; comadreja1s con dentaduras de plata
y ojo de finas piedras turquezas; mscaras de oro de
valor incalculable con orejas de jaguar; tazas de arcilla decoradas con animales fantsticos; pecheras caladas con figuras geomtricas, que parecieran que hablaran de la existencia de misteriosas culturas que
florecieron en el suelo patrio, muchos siglos antes
que los romanos mandaran sus legiones a la Galia o
la Germana. De otro lado, fortalezas con formas ciclpeas construidas con piedras gigantes que las hacen inexpugnables, perdidas en los picos de los Andes
y en las selvas impenetrables, que dan plena fe sobre
sorprendentes y avanzadas civilizaciones que surgieron muchos aos antes que llegaran los espaoles.
Por ltimo, iglesias, conventos, lienzos de pinturas e
imgenes casi msticas, que denotan la presencia caracterstica de la Espaa del Siglo de Oro.
Por lo que se puede decir que, la antigua
civilizacin peruana en todo su conjunto y la
egipcia -las cuales se desarrollaron en similituli

5
6
7
8

"Restos arqueolgicos de nueve mil aos hallaron en lea". Noticia aparecida en el Diario El Comercio, el 11 de mayo de
1982, segn la cual en la pampa de Santo Domingo en la baha de Paracas, se habran encontrado los restos arqueolgicos ms
ant1guos de la costa peruana (tienen una fecha radiocarbnica de ocho mil ochocientos treinta aos), ha afirmado el arquelogo Alejandro Pezzia Aseretto.
Fitomrfico: Piezas del perodo arqueolgico que se caracterizan por la representacin genrica de figuras de plantas de todo
gnero.
Ricketts Patricio: El Legado Aborigen. Ediciones Peruanas. Simiente Lima, 1960, pg. 26.
lbid, pg. 81.
"Huaqueros atentan contra tejidos de cultura peruana sostiene experto": Nota aparecida en el diario El Comercio el da
26 de agosto de 1983 en este sentido: "Gran parte de nuestro pasado histrico, representado por tejidos de culturas peruanas
de hace dos mil aos, se est perdiendo por accin de los "hauqueros" y, los coleccionistas particulares que no saben cmo se
deben conservar estos tejidos. Asimismo, la falta de recursos humanos y materiales, conspira contra una mejor conservacin

THEMIS

46

los cuales se encuentran en las vitrinas de los museos del mundo o en poder de los coleccionistas
privados, son de una original expresin cromtica,
siendo valorizados por la gran delicadeza que se
utiliz en su ejecucin y considerados 'omo los
ejemplos ms perfectos en el mbito de la textilera
mundial. Lo que demostrara que los artistas que
los produjeron tuvieron necesiamente que dominar
todas las tcnicas posibles relativas a la confeccin
manual de tejidos, desde tapices hasta finas gasas y
algodones9 , emplendose hasta 190 tonalidades en
sus teidos. Estos tejidos aventajan en tcnica, arte
y finura a los que hoy producen las mquinas ms
modernas, que trabajan las mismas fibras.

Otro pueblo que tambin sobresali en la tcnica

de la cermica fue el llamado Vics, que recin empez a ser revalorizado en el ao de 1960 como resultado de los trabajos de investigacin que se han
realizado en la zona del Bajo Piura. Al parecer este
pueblo supera en este aspecto a culturas similares,
principalmente por la depuracin de su estilo artstico
y plasticidad; pero irnicamente por desconocimiento
e ignorancia de sus propios valores, primero lleg a
manos de los traficantes de obras de arte que al ,. Jnocimiento de los propios peruanos; todava no conocamos sus expresiones ceramsticas cuando cientos
de estas obras haban sido sacadas clandestinamente
al extranjero. Por tal razn, cuando se constituyeron
las primeras misiones arqueolgicas en las zonas en
donde se haba desarrollado esta cultura (Batn
Grande). aquello pareca ms que todo una zona
duramente bombardeada, por cuanto para la extraccin clandestina se haba utilizado hasta tractores y excavadoras mecnicas, con la ayuda de cuadrillas de trabajadores. Muchos campesinos que habitan los lugares aledaos a estos sitios, haban dejado definitivamente las actividades agrcolas y estaban
abocados totalmente a lo que se denomina "huaquera". De esta manera algunos se atrevieron a afirmar
que, gracias a estas actividades de extraccin clandestina se haba logrado descubrir una nueva cultura
muy importante. Lamentablemente esto fue as.
pero los huaqueros y sus compradores tenan ya en
su poder muchas de las mejores obras de valor incalculable y las informaciones h;stricas y cientficas
estaban definitivamente perdidas 12

En el terreno de la cermica es tambin admirable el grado de pefeccionamiento que obtuvieron los

antiguos peruanos, sobre todo en la confeccin de
los mundialmente conocidos "huacos", entre los que
sobresalen los de las culturas Mochica y Nazca,
sobresaliendo las piezas llamadadas "retratos"1 O,
que son la ms alta expresin ceramstica empleada por pueblo alguno, por la elegancia de
las formas empleadas, inspiradas en un contorno
de calabazas de hermoso color marfil u ocre pur, en
una superficie pulida, como si los artistas que los
confeccionaron se hubieran deleitado con el logro de
las ondulaciones y del color inalterado. Este tipo de
cermica podra ser considerada corno autntica
escultura de tipo fisionomista, sino fuera porque stas
tienen asas y aberturas. En una oportunidad expuso
l famoso artista peruano Felipe Cosso del Pomar:
"jams en ninguna parte, la cermica lleg a tan alto
grado de perfeccionamiento universalmente reconocido, como en el caso de la peruana y, aunque se le
prive del elemento pintado o modelado, siempre el
smbolo dejar trasparente su visin naturalista 11

En resumidas cuentas, tarde o temprano las evidencias siempre se impondrn y las pruebas objetivas
pueden ser verificadas en muchos museos del mundo

de estos tejidos. Incluso en los diversos 'museos nacionales, no existen las condiciones apropiadas para la adecuada conservacin de estos vestigios" (Conceptos vertidos por el experto belga Edouard Vesteylen, Jefe de Conservacin del Museo de Arqueologa y Antropologa de Lima). Adems expone: "La mayor parte de los tejidos que llegan al museo, provienen de los
decomisos que la polica hace a los huaqueros. Y si bien es cierto que stos vendr(an a ser los principales proveedores del museo, sin embargo, constituyen a la vez los ms eficaces depredadores de estos legados culturales, ya que las mejores piezas
van a dar al extranjero". Indica asimismo que, "muchas de las mejores telas van a dar a los coleccionistas privados, que por
no poseer los medios y tcnicas ms adecuadas, promueven su irremediable prdida".
9
Stastny Francisco. Breve Historia del Arte en el Per, pg. 11.
10 Huacos "retratos"; piezas de cermica en las que se modelaron rostros humanos con tal realismo, que en la prctica son un
libro abierto para cualquier persona que con un poco de imaginacin puede comprenderlos. El huaco-retrato desde el punto
de vista iconogrfico, pertenece a la cermica escultural. Tanto la escultrica como la pictrica son variantes de la alfarera
altamente desarrollada, con representaciones que comportan verdaderos documentos de la vida cotidiana del pueblo Machica. Esta nacin pertnece al Intermedio Temprano del Estadio de agricultura desarrollada (200 a 800 aos a. de C.). Con los
Chim los une el haber habitado en los valles de la costa norte del Per. Famoso por sus sacrificios humanos, por sus dotes de
guerreros impulsado por la explosin demogrfica. De otra parte, esta clase de cermica refleja los rasgos antropomrficos
de su raza. Por lo que su habilidad retratstica los prsenta ante la historia corno eximios siclogos. Mochica, la sola palabra,
evoca conquistas, guerras, violencia, sangre, realismo y audacia, pero tambin honda sensibilidad artlstica y profunda inspiracin religiosa; verdaderos hacedores, trabajaron la arcilla con asombrosa plasticidad. El Comercio: 3 de noviembre de 1982.
11 Op. cit., pg. 92.
12. Hay que tener en cuenta para una verdadera valorizacin de los irreparables daos que se generan en las actividades de extraccin clandestina de huacos, que el dao no slo se concibe en el mbito de la sustraccin y prdida del objeto arqueolgico, sino que tambin el perjuicio es cientfico y tcnico arqueolgicamente hablando, por cuanto de lo que se trata al final de
cuentas es el estudio "in situ" de las piezas artsticas que se descubren, ya que el valor histrico radica en el anlisis y estudio
de todo su conjunto, es decir, en la interrelacin que existe entre el objeto descubierto y todo lo que se encuentra en su contorno.

47

THEMIS

entero: un tejido de Paracas, un muro del templo de

Coricancha; una escultura retrato Mochica; un vaso
,Jolcromo de Nazca; una pieza de oro de Batn Grande y un huaco ertico de Vics o silbador 13 son de
un valor artstico e histrico incalculable. Son por estas razones y muchas ms que, el acervo arqueolgico
del Per no slo es de valor nacional, sino patrimonio
de la humanidad.
Con el inicio de los tiempos del tutelaje espaol
en el ao de 1531, comienza una nueva poca en la
l<listoria del Per, en la que se darn propias caracte
r{sticas en todas las facetas de la vida humana. En el
aspecto artstico tambin surgirn nuevas concepcio
nes que trasmitirn los momentos que se vivieron y
los objetos artsticos e histricos hablarn a travs
de los estilos en que fueron concebidos y creados,
quizs tal vez de una manera ms dramtica, sobre
todo por los perl'odos que se vivieron de grandes
cambios histricos y sociales. Todo lo cual se ver
traducido en las expresiones artsticas, con una susti
tucin radical de las tcnicas empleadas, sus formas,
temas, creencias, hbitos y preferencias estticas,
por otras nuevas venidas de Europa 15

1531, cuando los primeros conquistadores llegaron

al pas, motivados por la bsqueda de riquezas y del
famoso "El Dorado" 16 , por cuanto se tena conoci
miento de la existencia de un imperio similar al de
los Mayas y Aztecas, del que se deca que las paredes
de sus templos y palacios estaban cubiertos de lmi
nas de oro y plata. Es de esta manera y en base a estos
antecedentes que, durante la etapa de los "descubri
mientas", los monumentos prehispnicos que eran
hallados, no tenan otro significado para los recin
llegados que, "cosa de indios y gentiles" 17 , a los que
haba que sustraerles todo metal preciado que se
pudiera encontrar en ellos, no siendo apreciados, ni
por su valor artstico arquitectnico ni por su signifi
cacin histrica 18 . Adems, paralelamente al proceso
de destruccin de bienes artsticos y cultura
les, exiti un propsito por parte de los con
quistadores espaoles de hacer desaparecer to,
do vestigio cultural y religioso inherente a la pobla
cin que estaba siendo conquistada, habindose pro
ducido un metdico quebrantamiento de toda activi
dad que estuviera vinculada con expresiones cultura
les, corno el arte, la ms1ca 19 , la organizacin social,
su milenario pasado, procedindose a "extirpar ido
latras". Lo cual ms adelante sera de suma trascen
dencia, ya que a partir de la abolicin cultural de la
poblacin indgena, paralelamente se generara una
nueva concepcin de la vida. Adems de las reper
cuciones en todas las facetas de la vida del hombre
andino, cuyos efectos se pueden percibir hasta la actualidad.

Existen obras de arte de esta poca que, eviden

cian la presencia de la tradicin cultural inca unida
con la extranjera en curioso mestizaje, como se puede ver en los vasos de madera denominados "queros", o en el caso de las renombradas pinturas de la
escuela cusquea. De todas maneras se considera la
afloracin artstica en toda la extensin de la Amrica Hispana durante el perodo virreynal, como un
apasionante fenmeno artstico y cultural.

Durante el transcurso de la etapa virreynal, las

expresiones artstico-culturales fueron el resultado
de la imaginacin indigenista del hombre autctono,
que todava mantena una concepcin de la vida de
acuerdo a los patrones culturales y religiosos que haban existido hasta antes de que fuera conqLusta
do, y del poderoso influjo de la violenta domina

EL PROCESO I:EPRE ~TORIO [El PATRIMONIO CULTURAL

Podemos decir que el proceso depredatorio ar
tstico cultural tiene sus inicios all por el ao de
3.

13.

"Huacos Sulbadores": Peculiaridad de algunas piezas arqueolgicas que representan figuras de animales, cuya caractersti
ca fundamental radica en la introduccin de lquido en su interior y aire, hasta producir un sonido muy similar al <.n:ma. que
representa.

Bergalli. Criminologa en Amrica Latina. Ediciones Pannedelli., pg. 26: "La finalidad econmica es el argumento principal
del movimiento conquistador espaol y aparece en cierta medida encubierto por la finalidad evangelizadora. Las Indias son
la tierra de la realizacin de una nueva utopa que se traduce, en el plano individual, por el ideal de riqueza, de potencia Y
de dominio de los conquistadores; y en el colectivo, por una accin depredadora de las civilizaciones autctonas y de sus valores culturales, slo aminorada por las tentativas de realizacin de orden moral cristiano y de una educacin humanista
que, es justo reconocer, fue realizada por los jesuitas principalmente".
16 lbid, pg. 30. "Es cierto que el proceso diminutivo de la poblacin indgena tiene un marcado acento hasta el ao de 1825,
influenciado por diferentes razones de todo tipo: la destruccin de ella provocada por el choque de la Conquista; las epidemias desvastadoras a consecuencia ms que nada del contacto con el blanco; las nefastas causas de la reagrupacin de las poblaciones en vista del trabajo forzado (minas y encomiendas).
17. Referencia en forma peyorativa, con que la Corona Espaola denominaba las edificaciones que fueron construidas por los
incas o los habitantes de las culturas anteriores.
15

18.

Actualmente los monumentos histricos que se encuentran en el Per, son la admiracin del mundo entero, no habindose
podido descubrir en algunos casos las tcnicas que emplearon para construirlos. En el caso de Machu Picchu ha sido reconoc
do como patrimonio universal y existen diferentes proyectos, para considerar otros conjuntos arquitectnicos histricos
para la obtencin de una catalogacin similar (Chan Chan).
19. "Conquistadores no se interesaron por la msica y la danza de los incas". Noticia aparecida en el diario El Comercio el 30
de mayo de 1982, en el sentido de que durante la conquista del imperio incaico, los espaoles dificil mente pudieron recoger
y asimilar los diversos tipos de msica y danzas incaicas existentes, razn por la cual en la actualidad se hace muy difcil la
recomposicin del pasado musical.

THEMIS

48

cin espaola, que estaba guiado por dogmas de la

iglesia catlica 20 , que vea en los monumentos arquitectnicos o en cualquier expresin artstica, una
demostracin de paganismo o hereja. En este aspecto
es importante resaltar que el desarrollo de las disciplinas artsticas haba prosperado mucho ms en
Europa que en Amrica, y por consiguiente no
se dio mayor importancia a las expresiones estti
cas que producan los artesanos criollos, siendo comprensible que el arte europeo avasallara sobre manera
en muchos aspectos al autctono. Pero todo esto de
ninguna manera signific que la habilidad y la tcnica de millones de indgenas desapareciera sino,por
el contrario, se ciment con el paso de los aos, generndose una nueva etapa en el desarrollo de las
artes en el Per, con sus propias inquietudes, motivaciones y peculiaridades, bsicamente vinculadas a
una nueva concepcin del mundo que empezaba a
despertar en aquellos aos. Es a partir de estos momentos que nace la actualmente famosa escuela virreynal de pintura, dndose mayor importancia a los
temas de carcter religioso por vivirse una etapa de
catequizacin de las masas indgenas por parte de la
Iglesia Catlica, lo que ms tarde originara que se
pintaran miles de estos cuadros, que han cubierto
casi la totalidad de las paredes de las iglesias colonia
les en todo el territorio nacional.
En la actualidad son los templos los que ms son
vctimas de sustracciones de obras virreynales pictri
cas. Segn las estadsticas sumaran cerca de setenta
entre iglesias, parroquias, capillas, arzobispados, ba
slicas y conventos los que han sido objeto de toda
clase de saqueos y, de los que se ha sustrado no slo
cuadros de pinturas, sino tambin objetos de oro,
plata, columnas de estilo rococ, puertas, ornamentaciones, imgenes religiosas, manuscritos y hasta campanas, como ha sido el caso de la iglesia de Sur imana,
lugar en donde se gest la revolucin de Tupac Amaru.

a). Siendo el caso ms notorio hasta la fecha,

los remates que realiza la conocida casa de remates de obras de arte "Sotheby Parke Bernet lnc., que
tiene una de sus sedes ms importantes en la ciudad
de New York y que hasta se ha dado el lujo de im
primir folletos a todo r.olor en los que continuamente
aparecen cientos de estas pinturas que han sido
sustradas de los templos en el pa(s, valorizadas, como
precio base, en la cantidad de 800,000 mil dlares. Por gestiones que realiz el gobierno peruano, en algunos casos se suspendieron los remates,
con la finalidad de gestionar en los Estados Unidos los
trmites judiciales necesarios para su recuperacin,
por cuanto se pudo probar que haban sido
sacadas del pas de manera il(cit<1 y sin el permiso
de las respectivas autoridades. Habiendo trascendido
que el "modus operandi" de estos robos sacrlegos,
era el siguiente: turista vena del extranjero
con la nica finalidad de ubicar este tipo de cu.adros
para fotografiarlos y postei'iormente, regresaban a sus
pases de origen donde encargaban a personas de dudosa reputacin que vinieran al Per para contactarse
con miembros de la mafia criolla. Estos se encargaban
de sustraerlos de los templos en donde se encontra
ban, y de sacarlos posteriormente de manera clandestina por las fronteras menos vigiladas, en algunos casos en complicidad con las mismas autoridades 21 .
Tambin se ha podido comprobar el caso de co
leccionistas privados: que tienen en su poder este tipo
de leos, que son sacados al extranjero de manera
sistemtica (o por lo menos lo hacan) y sin ningn ti
po de autorizacin, ya que la ley peruana establece
que cualquiera que genera una actividad traslativa de
dominio sobre estos bienes, no slo se requiere' que
estn previamente registradas e inventariadas, sino
tambin que se disponga de la respectiva autorizacin
del Instituto Nacional de Cultura 22 . De otro lado,
este tipo de remates en los Estados Unidos y en Europa, se han hecho muy conocidos y cotizados, encontrndose las autoridades peruanas con el problema de
que hasta la actualidad no se dispone de un archivo
inventariado sobre bienes artstico-culturales 2 3
En cuanto a la depredacin del arte pre-colombino los hechos demuestran que no se han producido
relevantes variaciones en la actualidad, puesto que de

El motivo que ha propiciado esta clase de sustracciones, sobre todo de leos virreynales, es el he
cho de que en estos ltimos aos a nivel internacional, ha empezado a darse el debido valor por partes
de tcnicos, expertos y coleccionistas a las pinturas
coloniales peruanas (Escuela Limea y Cuzque

20. Op. cit., pg. 26. "Siempre se ha dicho que el objetivo principal de la colonizacin fue la evangelizacin de las Indias y la realizacin de una nueva cristiandad al otro lado del Atlntico. La misin de los Reyes en virtud de la Bula de Donacin de Alejandro VI en 1493, es extender el campo de la cristiandad y, como lo indica Felipe 11 en las "Ordenanzas de las Poblaciones
de 1573", el objetivo principal que nos incita hacer nuevos descubrimientos es la predicacin y la difusin de la fe catlica,
a fin de que los indios sean enseados a vivir en paz y orden".
21. Noticia publcada en el diario La Prensa el da 30de abril de 1981.
22. Ley No. 6634 del 13 de junio de 1929, que en su artculo 11o. estipula: Las antigedades pre-<:olombinas de propiedad particular, se inscribirn en un registro particular".
Artculo 4o. de la Resolucin Suprema 94o. que aprueba el reglamento de la ley mencionada y que dice lo siguiente: "El
Patronato abrir un registro de antigedades, en el que habr dos secciones: una para la inscripcin de ruinas y antigedades
clasificados geogrficamente y otro para los objetos menores de propiedad particular, especificados segn su naturaleza,
importancia cientfica, artstica y el nombre y domicilio del propietario.
23. "Por falta de pruebas no se pueden recuperar lienzos cusqueos en los Estados Unidos". El Comercio 12 de febrero de 1982.
De 150 pinturas, slo se ha podido impedir el remate de ocho. "Ante tal situacin la Procuradura General del Ministerio de
Educacin, denuncia a cinco peruanos y una panamea, ante el 20o. Juzgado de Instruccin en vinculacin con el contrabando del caso Berntein, a fin de que el Poder Judicial. pueda detectar algunas pruebas para acreditar la preexistencia peruana

49

THEMIS

las noticias que salen casi todos los daspublicadas en

los diferentes diarios, as como de las incautaciones
que se producen en las aduanas del extranjero, sobre
todo en los Estados Unidos, se desprende que se siguen cometiendo todo tipo de saqueos y robos
carecindose de total vigilancia policial y adminis
trativa. Se ha llegado a saber que se utilizan todo ti
po de implementos para la comisin de estas ilcitas
actividades, sin tenerse en cuenta los daos irrepara
bies que se cometen 24 .
Una muestra de la magnitud que est calzando es
te tipo de delitos25 es el robo que se ha estado come
tiendo en perjuicio del Museo Nacional de Arqueolo
ga y Antropologa, del que se han sustrado sistemticamente durante aos, cerca de 4,000 piezas de oro
y plata en complicidad con el personal que trabajaba
all. Hasta la fecha no se ha podido recuperar nada
de lo sustrado y se desconoce su paradero, sospe
chndose que su gran mayora ya debe estar en el
extranjero 26 .
Resulta as sorprendente y vergonzoso para
nuestro pas que, en muchos museos del mundo, se
estn exhibiendo piezas de este tipo de valor histrico y monetario incalculable y que, en algunos ca
sos los ejemplares sustrados sean nicos con total
desconocimientos de los canales por los que fueron
sustrados. Por su parte, la polica hasta la fecha ha
logrado recuperar muchos de los lienzos de pintura
que fueron robados en el interior del pas, as como
de objetos arqueolgicos que se encontraban en po-

..

der de particulares o en casa de venta de antigeda

des.
Como dato estadstico cabe resaltar que, en la
actualidad en el plano judicial existen ms de dos
cientos cincuenta procesos penales en los .diferentes
Juzgados de Instruccin y Tribunales Correccionales
de Lima, relacionados directamente con excavaciones
arqueolgicas clandestinas, trfico ilcito de obras de
arte de diferentes perodos (huacos, tejidos, pintu
ras, estatuas, etc.); aparte de los procesos iniciados
por sustracciones en iglesias. Tambin la Polica Fiscal
se encarga de las averiguaciones en estos casos y ya
ha informado a la opinin pblica que se han
hecho ms de doscientos cincuenta atestados policiales relacionados a sustracciones y robos de este gnero, los mismos que una vez terminados pasarn a co
nacimiento de las autoridades judiciales.
Y para finalizar, es conveniente exponer que el
grado de depredacin artstico-cultural a que se ha
llegado en el Per, hace temer a las personas entendi
das y a las autoridades culturales vinculadas a estos
aspectos que, si el trfico ilcito y las actividades depredatorias se sigue manteniendo a similar ritmo, no
tendrn que pasar muchos aos, para que por lo menos una gran parte de toda esta riqueza se encuentre
ya fuera del pas y, tengamos nosotros que viajar al
extranjero para poder admirarlas debido al desinte
rs, indiferencie y descuido de algunos peruanos.

de los 1ienzos".
"Per iniciar acciones para recuperar obras de arte en los Estados Unidos". El Comercio, 20 de noviembre de 1982. "El
Gobierno peruano iniciar la semana prxima las acciones legales tendentes a la recuperacin de los cincuenta objetos precolombinos y siete pinturas coloniales, que ilcitamente pretende subastar la galera neoyorkina de Sotheby's".
"No se puede permitir el saqueo del patrimonio cultural del Per". Dice el abogado norteamericano Frederic Truslow. "El
prestigio y orgullo del Per tiene que defenderse y no se puede permitir que negociantes se burlen de las leyes y saquen del
pas objetos que forman parte del patrimonio cultural de una nacin. El Comercio "An no se sabe cmo salieron del pas
obras que rematan en Nueva York". El Comercio.
24. "Huaqueros saquen tumbas descubiertas en Moquegua". Este Departar;nento se est convirtiendo en una importante rea arqueolgica, con los descubrimientos de valiosos yacimientos, unos derivados de minuciosos estudios y otros simplemente
productos de la casualidad. Lamentablemente, al propagarse la voz sobre los hallazgos, practicamente se ha desatado un saqueo generalizado, pues medio mundo carg con lo que pudo, festn que a poco se complet con la presencia de huaqueros
profesionales, que lampa en mano ampliaron las excavaciones hasta forrmr profundos socavones, en busca de tesoros histricos". El Comercio 28 de mayo de 1984.
"Irresponsables destruyen las pictografas de cuevas de Sumbay". "Elementos irresponsables vienen destruyendo estas pictografas con una antigedad de cautro mil a seis mil aos, poniendo en peligro este extraordinario legado de arte rupestre".
El Comercio 24 de octubre de 1982.
25 Segn el ndice de estadsticas de procesos penales instaurados por la Procuradura del Sector de Educacin, que es el organismo del Estado que se encarga de representarlo en los juicios contra los autores de hechos cometidos contra el patrimonio
cultural, sobrepasaran hasta el mes de noviembre de 1984, cerca de 20,000 los objetos artstico-histricos que por diferentes razones han motivado instructivas pQnales. Entre los que se encuentran no slo la sustraccin y robo de huacos de.todo
gnero y de variadas culturas, sino tambiri cermicas, textiles, metles, lienzos, objetos sagrados, daos materiales a diferentes
centros arqueolgicos, campans, efigies religiosas, ocupacin de predios con valor histrico, robos importantes en iglesias,
excavaciones dandestinas, coronas de oro y plata, joyas en templos, objetos litrgicos, rmntos incas, rejas de palacio, lienzos
por identificar, etc. Los cuales han conllevado a la aperturacin de ms de doscientos procesos penales en todos los departamentos del pas, en contra de ciudadanos peruanos y extranjeros, por los delitos contra el patrimonio, contrabando, usurpacin, multa coactiva, daos materiales, nulidad de remate, indemnizacin en la va civil, etc. Situacin que ha conllevado a
la necesidad de recurrir a la tipificacin de otros ilcitos penales, por cuanto todava en nuestro ordenamiento penal no se
encuentran tipificados de manera especfica los "Delitos Contra el Patrimonio Cultural".
26. "Robo en el Museo de Pueblo Libre correra el riesgo de quedar impune". Noticia aparecida en el diario El Comercio en el
ao de 1982. en el sentido de que, "la multimillonaria sustraccin de reliquias arqueolgicas trabajadas en oro del Museo Antropolgico del Museo de Pueblo Libre, corre el riesgo de convertirse en un robo perfecto. Segn informaron fuentes generalmente bien informadas..."

THEMIS

50

El carcter contractual de la prenda y la posibilidad

de ser un contrato de prestaciones recprocas

Miguel Torres Mndez

Alumno del 8o. Ciclo de la
Facultad de Derecho de la PUC.

Ha constituido siempre materia de diferentes

posiciones, tanto en la doctrina corno en la legisla
cin comparada, el atribuirle a la prenda carcter con
tractuaL Tal es la finalidad del presente trabajo, in
vestigar si en el nuevo Cdigo Civil de 19841a institu
cin jurdica de la prenda es un contrato, y si de ser
lo, pueda ser tambin un contrato de prestaciones
recprocas.

el actual Cdigo Civil la prenda no figure legislada

en ninguna de las dos primeras secciones del Libro
VIl -que versa sobre las Fuentes de las Obligacionesya sea en la Seccin Primera (que versa sobre los con
tratos en general) o en la Seccin Segunda (que versa
sobre los Contratos Nominados), sea razn suficiente
para afirmar que la prenda no es un contrato, y que
como la prenda se encuentra legislada en el Libro de
los Derechos Reales, sta sea slo un derecho real.
Hiptesis que restara total fundamento a este traba
jo.

Considero que es importante investigar sobre esta

doble posibilidad que pudiera encontrarse en el nuevo
cdigo Civil, ya que de hallarse, nos permitira obte
ner interesantes e importantes consecuencias jurdi
cas sobre todo si se llega a concluir que la prenda pue.da ser un contrato de prestaciones recprocas.

Al repecto, debo indicar que tal razonamiento no

es exacto. Y esto se demuestra o explica mejor con
algunos ejemplos ms que con una explicacin teri
ca. Situndonos en el actual Cdigo Civil, la anticresis
por ejemplo, es tratada expresamente corno un con
trato (art. 1092) y sin embargo, no se encuentra ubi
cada en ninguna de las Secciones Contractuales ante
riormente citadas. Igualmente, y situndonos ahora
en el Cdigo Civil de 1936, la prenda tambin es tra
tada expresamente como un contrato (Art. 895).
y sin embargo tampoco se encontraba legislada en la
respectiva seccin contractual del Cdigo Civil ya
derogado. Por lo tanto, cabe afirmar que por el he
cho que una institucin jurdica se encuentre legis
lada en una determinada seccin, esta ubicacin no

Pero para poder saber si la prenda es un contrato

de prestaciones recprocas, primero que nada hay que
averiguar si la prenda 'es en realidad un contrato, al
menos en nuestro ordenamiento civil. Por lo cual,
empezar este trabajo analizando primero si la prenda
es un contrato, para luego, en caso hallar una conclu
sin positiva, analizar si puede ser tambin un contra:
to de prestaciones recprocas.
Antes de dar inicio considero que es necesario
sealar que no debe pensarse que por el hecho que en
51

THEMIS

necesariamente

comprender tanto si se usa dicha acepcin en forma

explcita o en forma implcita. Es decir, si en forma
expresa se menciona a la prenda como contrato o, sin
mencionarse en forma expresa, de los textos de los
artculos se puede inferir que se est usando tal acepcin.

determina su naturaleza jurdica.

Hecha ya esta necesaria aclaracin, dar ahora s

inicio al presente trabajo.
La investigacin sobre el carcter contractual de
la prenda debo iniciarla con el estudio de las acepcio
nes que comnmente se le asignan a la prenda. Como
se sabe, y como bien lo seala el Dr. Jorge Avendao
Valdez, se le asignan tres acepciones a la palabra
prenda. La primera acepcin es precisamente la de
prenda como "el contrato en virtud del cual el deudor de una obligacin o un tercero, entrega una cosa
mueble de su propiedad a un tercero, entrega una co
sa mueble de su propiedad al acreedor o a un terce
r1)" 1 Este mismo autor, comentando esta acepcin,
dice: "Este contrato de prenda es paralelamente al
contrato o vnculo obligacional que se garantiza. Por
consiguiente, supone un acuerdo de voluntades dis
tinto del que da lugar a la obligacin garantizada; si
bien ambos se producen generalmente en el mismo
momento y estn vinculados" 2 .

Hecha esta indicacin, debo afirmar ahora que

el Cogido Civil de 1984 no atribuye a la prenda carcter contractual, pues no hay ningn artfculo en el
Ttulo 1 (Htulo de la "Prenda") de la Seccin Cuarta
del Libro V (Libro de los "Derechos Reales") de este
Cdigo que mencione en forma expresa al "Contrato
de prenda"; o que aluda de alguna manera a consi
derar a la prenda como un contrato. Cosa que s s~;
ceda en los derogados Cdigos Civiles de 1852 y
1936. En el primero se le legisl en el Libro de los
Contratos como un contrato nominado; y en el segundo, si bien ya no se legisl como un contrato nominado, contena por lo menos un artculo en el que se
refera a la prenda como contrato (Art. 985).
Esta conclusin se ve reforzada adems con el
importante fundamento de la Exposicin de Motivos
del Cdigo Civil. Tal fundamento se encuentra concretamente en la exposicin de motivos del Art.
1055 del Cdigo Civil.

La segunda acepcin es la de prenda como "la

cosa que se entrega en garanta de la obligacin" 3 . Esta acepcin, como se puede apreciar, se explica por
s sola.
Y finalmente, la tercera acepcin es la de prenda
como el "derecho real de garanta" que, surge en el
acreedor respecto de la cosa como consecuencia de
la obligacin contrada que se quiere garantizar.

En la exposicin de motivos de este

conceptualizacin se consagran las notas constituOd~

de la prenda: la de ser un derecho real de garanta, ya
que est dentro de esta seccin; su condicin de de
recho mobiliario, su carcter real, que slo se perfec
ciona con la traditio sea Hsica o jurdica, y por l
timo el garantizar el cumplimiento de cualquier
obligacin" 4 .

Expuestas ya las tres acepciones que se le asig

nan comnmente a la prenda, toca ahora averiguar,
slo para efectos metodolgicos, cal de estas tres
acepciones utiliza el actual Codigo Civil para el trata
miento o regulacin de la prenda. Porque es menester
sealar, que el dar con esta averiguacin no quiere
decir que para el Cdigo Civil la prenda sea nicamente lo que significa la acepcin que ste utiliza para
referirse a aqulla. Dicho en otras palabras, si tal pa
rece, el Codigo Civil de 1984 para referirse a la prenda
no utiliza la acepcin de "contrato" sino la acepcin
de "derecho real de garantl'a"; esto no quiere decir
que la prenda no pueda ser un contrato y que slo
sea un derecho real de garanta.

Es la tercera acepcin pues, la que utiliza el Cc:li

go Civil de 1984 para regular la prenda, la acepcin
de prenda como derecho real de garanta.
Por lo tanto, ante este anlisis legal, se podra
concluir inicialmente que como el Codigo Civil de
1984 no legisla o regula la prenda como contrato,
sta no podr(a obviamente ser considerada como un
contrato de prestaciones recprocas. Con tal funda
mento, esta conclusin aparece evidente.

Para averiguar qu acepcin utiliza el Codigo Ci

vil para referirse a la prenda, resulta obvio observar
que tal averiguacin se ha de hacer en el anlisis de
los Jrtlculos pertinentes del Cdigo. Vale decir, en
el anlisis de los artculos del Codigo Civil en los que
se regula o legisla a la prenda. Este anlisis deber

1
2
3

"tfc

1055, el legislador manifiesta lo siguiente: "En

A pesar de ello, en realidad esto no es evidente.

Esta conclusin, es correcta en realidad, no por este
fundamento recientemente utilizado, sino por otro
que posteriormente analizar. En otras palabras,
considero que tampoco es suficiente el argumento

Avendao Vldez, Jorge" La Prenda" en Derechos Reales, Materiales de Enseanza P.U.C.P. Lima, 1981, pg. 309.
lbid, pg. 309
lb id, pg. 31 o
Maisch Von Humbolt, Lucrecia. Exposicin de Motivos en Revoredo de Debakey. Delia "Cdigo Civil Exposicin de Moti
vos y Comentarios" Tomo V, Lima 1985, pg. 240.

THEMIS

52

por el cual por el hecho de que la prenda no sea re

guiada legalmente como un contrato, sta no pueda
ser naturalmente, tampoco un contrato de presta
ciones recprocas.

la forma en que el ya mencionado artculo 1055o.

lo prescribe) es necesario que esta constitucin S
d por acuerdo de voluntades.
Tal afirmacin, creo que es por dems, total
mente evidente y por lo tanto indiscutible. Porque
no se concibe que se pueda constituir una prenda,
en la forma en que lo prescribe el artculo 1055o.,
sin que medie un acuerdo de voluntades. Es inconce
bible que sin un acuerdo de voluntades el deudor de
una obligacin principal, o un tercero, entregue (f
sica o jurdicamente) al acreedor o a un tercero tam
bin, un bien mueble de su propiedad que ha consti
tudo en favor del acreedor .de esa obligacin princi
pal. Por lo tanto, tal constitucin de prenda necesa
riamente debe darse a travs de un acuerdo de volun
tades.

Tal aseveracin no significa que se est afirmando

que la prenda sin ser un contrato pueda ser un con
trato de prestaciones recprocas, lo cual seria un con
trasentido. Lo que en realidad afirmo, es que no por
que la ley (el Cdigo Civil) omita regular la prenda
como un contrato, sta por sus propios caractereses
jurdicos no sea en realidad un contrato. Por supues
to, tal hiptesis precisa de una demostracin que
pasar a desarrollar en seguida.

Para poder demostrar esta hiptesis recurrir

de nuevo a otro ejemplo prctico, pero esta vez auna
do con un fundamento terico. Empezando primero
con el fundamento terico, confrontar el concepto
que nuestro Cdigo Civil tiene sobre el contrato, con
lo regulado en ~ste mismo Codigo sobre la prenda;
ya que, a diferencia del contrato, en el que el Cdigo
Civil s lo define expresamente, ste no hace lo mis
mo respecto a la prenda.

Resulta entonces, que como este acuerdo de vo

luntades est referido a una relacin jurdica patri
monial, pues est "creando" un derecho real de ga
ranta, que es uno de los supuestos contemplados
en el artculo 1351 o. -artculo definitorio del con
trato-; tal acuerdo de voluntades es un contrato.
Demostrar que s se trata de una relacin jurdi
ca "patrimonial" creo que es innecesario porque esto
salta a la vista.

"Contrato", nos dice el Cdigo Civil Peruano

de 1984, es "el acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial" (Art. 1351 ). Tal definicin es,
por dems totalmente clara y explcita. Con ella se
entiende perfectamsnte que todo acuerdo de volun
tades, baste que est referido a una relacin jurdica
patrimonial, ya sea para crearla, regularla, modificar
la o extinguirla, es un contrato.

Es, pues, mediante un contrato, que el deudor o

un tercero, entrega (fsica o jurdicamente) un bien
mueble de su propiedad al acreedor; y de esa manera
queda constituida la prenda. Por tal razn, 1a prenda
s resulta ser un contrato.
Para otQfg~ mayores visos de seguridad a esta
conclusin, proceder ahora a reforzarla con otro
fundamento terico. Tal fundamento es el de los ele
mentos del contrato. Especficamente, los elementos
"esenciales" para la existencia del contrato (*).
Manuel de la Puente y Lavalle, al referirse a esta clase
de elementos dice: "Los elementos esenciales comu
nes para la existencia del contrato son aquellos que
deben existir en todos los contratos y, segn la mayora de la doctrina, son: el consentimiento, la causa;
y el objeto" 5 .

Ahora, tal como vengo diciendo, no existe en es

te mismo Cdigo Civil un artculo definitorio de la
prenda. Simplemente, figura un artculo que descri
be las caractersticas esenciales de la prenda, el cual
mal que bien sera el artculo definitorio. Tal artlcu
lo es el 1055o. del Cdigo Civil, artculo que ya ha
sido anteriormente citado.
Este artculo prescribe que "La prend~ se cons
tituye sobre un bien mueble, mediante su entrega
fsica o jurdica, ... " Me detengo aqu, ell' esta parte
de esta supuesta definicin; porque hasta aqu el cita
do artculo nos est describiendo la rna nera como
nace, como se forma, o tal como dice el propio art
culo, como se constituye la prenda.

Corresponde ahora entonces, averiguar si este supuesto contrato de prenda rene, o cumple con con
tener, estos elementos esenciales comunes para la
existencia del contrato. De esta manera, si descubro
que no los rene, entonces tendr que concluir que
la prenda en realidad no es un contrato, o si por el
contrario, descubro que s los rene, con el ui r en
tonces que definitivamente la prenda s es un contra

Ahora bien, es importante darse cuenta que, ob

viamente, para que pueda operarse o verificarse la
prenda, vale decir, para que se pueda constituir (en

(*)

Para tener una buena nocin de lo que son elementos esenciales para la existencia y validez del contrato vase a De La
Puente y Lavalle, Manuel. Estudios del Contrato Privado, lima, 1983, pgs. 124 y ss.
De La Puente y Lavalle, Manuel. Estudios del Contrato Privado, lima, 1983, pg. 125.

53

THEMIS

es un contrato. Al respecto, slo Lle resta mencionar

un ejemplo prctico ms, que ofrec mencionar en
un comienzo; tal ejemplo es el de la transaccin. Como se sabe esta institucin jurdica se encuentra le
gislada en el Codigo Civil de 1984, en el Libro
de "Las Obligaciones" coiT'o un modo o forma de
extincin de las obligaciones. Pero como ya he mencionado, antes la ubicacin legislativa no es deter
minante para calificar la naturaleza jurdica de una
institucn. Si bien la transaccin es un modo de extincin de las obligaciones, por sus caracter'lsticas
tambin resulta ser un contrato.

to.
En pos de una buena metodologa en este trabajo
empezar esta averiguacin en orden inverso al que ha
utilizado Manuel de la Puente y Lavalle al hacer
mencin a estos elementos.
Debo empezar entonces, averiguando si se cumple con el objeto. Vale decir si al constituirse la prenda se cumple con el objeto del contrato que consiste
en "crear, regular, modificar o extinguir una reiacin
jurdica patrimonial" (artculo 1351o., Cdigo Civil
de 1984). Se puede apreciar bien entonces, que al
constituirse la prenda si se cumple con crear una re
lacin jurdica patrimonial. Pues, al constituirse la
prenda se est creando un derecho real de garanta.
Por lo tanto, el contrato de prenda s cumple con el
objeto de todo contrato.

Para una mejor comprensin de esta conclusin,

debo sealar que es slo para efectos de una buena
tcnica legislativa que el legislador ubica una deter
minada institucin jurdica en una sola seccin de un
cdigo o cuerpo de leyes. Porque de no hacerlo as,
en el caso de instituciones cuya naturaleza jurdica
no se agota en una sola esencia, como es el caso de la
prenda (que es un derecho real de garanta y tambin
es un contrato real de prenda) el tener que ubicar
legislativamente a esta institucin en dos secciones
(en la Seccin de los Derechos Reales y en la Seccin
de los Contratos) creara un amplio margen de con
fusin para los usuarios dei Codigo -que no necesa
riamente tienen que ser abogados- en el momento de
querer aplicar las normas. Por tal razn, el legislador
tiene que optar por una sola ubicacin. En el Codigo
Civi! vigente, al igual que en el derogado de 1936,
se ha optado por la ubicacin de Derechos Reales de
Garanta; a diferencia por ejemplo del tambin derogado Cdigo Civil de 1852 en el que el legislador
opt por ubicarlo como contrato nominado.

Respecto a la causa, como se sabe, el Codigo Civil Peruano de 1984, por una razn de tcnica legislativa no reconoce a la causa como elemento del acto
jurdico. El artculo 140o. no considera la causa entre los requisitos necesarios para la validez del acto
jurdico.
Oueda slo entonces averiguar si en este contrato
de prenda hay consentimiento contractual. El consentimiento contractual, como se sabe tambin, consiste
en la formacin del contrato. Formacin que se da
"en el momento en que la oferta y la aceptacin
coinciden absolutamente y. por lo tanto, se produce
el acuerdo de voluntades que constituye el consent
miento contractuat'' 6 .
Ahora, tal como lo sealaba 1neas atrs, la constitucin de la prenda (en la forma en que lo seal3 el
artculo 1055) slo puede darse a travs de un acuerdo de voluntades. Y para que pueda darse este acuer
do de voluntades tienen que coincidir absolutamente
una oferta y una aceptacin, que van a producir fi
nalmente este acuerdo de voluntades, que constituye
el consentimiento contractual.

Sabiendo ya muy bien que la prenda s es un contrato debemos analizar si puede a su vez ser un con
trato de prestaciones recprocas.

Tengo que ver entonces,. si en la constitucin de

la prenda coinciden una oferta y una aceptacin. Y
se puede apreciar que en efecto, s coinciden; pues,
para que se pueda constituir la prenda en la forma
en que el Art. 1055 prescribe; el deudor o el tercero
debe ofrecer entregarle un determinado bien mueble
de su propiedad al acreedor. Oferta sta que puede
o no ser aceptada por el acreedor; pero que de ser
aceptada y entregado el bien, concluye o genera ya
un contrato, contrato que viene a ser el contrato de
prenda.

Pues tal corno se ha venido sealando en el desarrollo

del presente trabajo (y tal como lo prescribe el artculo 1055o) la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica. Se aprecia
claramente pues, que para que se pueda constituir la
prenda se requiere de la entrega (fsica o jurdica).
Y por tal razn el contrato de prenda resulta ser real.

Para esto, debo concluir inicialmente, que pese

a que el actual Codigo Civil establece que "los contratos se Perfeccionan con el consentimiento de las partes" (Art. 1352), el contrato de prenda es "real".

Hay quienes niegan esta conclusin, sosteniendo

"que la entrega es ciertamente necesaria para que
pueda constituirse vlidamente el derecho real de
prenda, pero no el contrato fuente del mismo" 7
Con lo cual pretenden afirm~r que la prenda slo e~
real como derecho real de garanta; pero que es

Se vea por donde se vE<a entonces, o se analice

por donde se analice, la prenda definitivamente s
6
7

lbid, pg. 148.

Jordano Barea, Juan. La Categorfa de los Contratos Reales. Barcelona, 1985, pg. 142.

THEMIS

54

consensual como contrato.

tuye el bien en caso de ser ste ajeno, insuficiente, o

tener vicio, la garanta (lase "el contrato de prenda"), se tornara inexistente lo que indudablemente
perjudica al acreedor y contrara lo pactado, puesto
que ste slo acept la obligacin por la garanta
que la respaldaba, y por ello resulta justo que pueda
existir el cumplimiento anticipado de la obligacin"8.

Al respecto, debo sealar que tal fundamento

slo es vlido en ordenamientos civiles en los que se
reconoce validez a un acuerdo puramente consensual qU!: obliga a la creacin del mismo derecho real
de garanta. Dicho en otras palabras, este fundamento es vlido slo en los ordenamientos civiles en los
cuales existe norma expresa que ampare o d validez
al contrato -acuerdo- merante consensual, por el
cual una de las partes se obliga a la entrega (con lo
cual se constituye el derecho real de garanta) del
bien mueble afectado en prenda. Tal supuesto se da
por ejemplo en el Cdigo Civil Espaol (Art. 1862).

Por lo tanto, el mero acuerdo, sin entrega, por el

cual el deudor haya ofrecido dar un bien en prenda al
acreedor y sta haya aceptado, no tiene ninguna
validez.
Por eso es que el citado artculo 1071 o. faculta
al acreedor a exigir el cumplimiento de la obligacin
principal. Pues, si existiera o tuviera validez el mero
acuerdo sin entrega; habra contrato que hubiera generado una obligacin. Y habiendo obligacin, sta
como toda obligacin, s es incumplida, el acreedor
podra ejercitar la ejecucin forzada de la obligacin.
Ejecucin forzada que es uno de los efectos, de las
obligaciones, tal como lo dispone el inciso 1o.) del
artculo 1219o. del COdigo Civil de 1984. Pero como
no hay contrato de prenda -que haya generado una
obligacin- sin la entrega, el art. 1071o. no puede,
obiviarnente facultar la ejecucin forzada de una obligacin que no existe. Por tal razn, este artculo faculta al acreedor a exigir el cumplimiento de la obligacin principal aunque el plazo no est vencido.

Pero este supuesto no se da en el Codigo Civil

Peruano de 1984. Pues, como ya se ha dicho, este
Cdigo no regula a la prenda como contrato. No hay
ningn artculo en este Cdigo, que mencione en for
ma expresa a la prenda como contrato, o que en
forma implcita a considerar a la prenda como tal.
Muy por el contrario, el Codigo Civil Peruano
de 1984, contiene una norma en la que implcita
mente no da validez o no ampara, al acuerdo puramente consensual en el que el deudor ha ofrecido
entregar un bien mueble en prenda al acreedor y
sta ha aceptado recibirlo; pero que finalmente nunca
lleg a entregar.
Tal artculo, es el 1071 o., que a la letra dice lo
siguiente: "Si el deudor no entrega el bien ofrecido
en prenda, o el que debe sustituirlo conforme al artculo 1072o., el acreedat puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal aunque el plazo no
este vencido".

La ejecucin forzada s sera posible en el ordenamiento civil espaol, en el que s se d validez al

acuerdo puramente consensual que obliga a la entrega
de la prenda (artculo 1862o. Cdigo Civil espaol).
Queda pues, ampliamente demostrado que el
contrato de prenda, en e.l Codigo Civil Peruano de
1984, es de carcter real; y el ser de carcter real a
su vez, descubre otro carcter que es el de ser un contrato unilateral y no de prestaciones recprocas, pues,
todo contrato real e~ a su vez, unilateral.

Lo que quiere decir este artculo es que en el

supuesto de no entregarse el bien ofrecido en prenda,
tal prenda (lase "contrato de prenda") no existe. Y
por lo tanto, el cumplimiento de la obligacin prin
cipal se encuentra sin respaldo, es decir, se encuentra
desamparada y desprotegida. Por tal razn, este artcu
lo 1071o. faculta al acreedor, en este caso, a exigir
el cumplimiento anticipado de la obligacin princi
pal, ms no de la obligacin accesoria. Pues le es im
posible exigir el cumplimiento de la obligacin accesoria, ya que no ha nacido el contrato (de prenda)
que d origen a la obligacin.

Un contrato es unilateral si al momento de nacer el contrato, vale decir, al momento de celebrarse

ste, slo una de las partes celebrantes se encuentra
obligada, a diferencia de un contrato de prestaciones
recprocas o tradicionalmente llamado "bilateral",
en el que al momento de celebrarse el contrato se
generan varias obligaciones a cargo de ms de una
parte; y estas obligaciones se encuentran interrelacioandas recprocamente una(s) con otra(s).

Esta interpretacin del Art. 1071 o., est respal

dado por la exposicin de motivos del Codigo Civil.
En ella, el legislador manifiesta lo siguiente: "La fundamentacin de esta prescripcin es muy clara: la
prenda (lese el contrato de prenda) es una garanta
real, se afianza una obligacin mediante la entrega de
un bien y si sta h entrega) no se realiza o no substi8

Como en un contrato real slo una de las partes

se encuentra obligada, pues el ser real implica que se
necesite de la entrega o tradicin del bien para que
pueda producirse o celebrarse el contrato, es aprecia

Maisch Von Humbolt, Lucrecia. Exposicin de Motivos en Revoredo de Debakey, Delia "Cdigo Civil Exposicin de Motivos
y Comentarios" Tomo V, Lima, 1985, pg. 248.

55

THEMIS

ble que una vez producida esta entrega, y por lo tan

to celebrado el contrato, slo una de las partes se
encuentra obligada y esta obligacin a cargo de una
sola de las partes, es la obligacin de devolver el bien
que se le ha hecho entrega.
Por lo tanto, todo contrato real, es por esta ra
zn a su vez, unilateral. Queda pues descartada toda
posibilidad por la cual se pueda considerar al contrato
de prenda como un contrato de prestaciones recprocas.
CONCLUSIONES
a) La ubicacin legislativa de una institucin jur
dica no necesariamente determina su naturaleza
jurdica. Por tal motivo, el hecho de que la pren
da se encuentre legislada en la Seccin de los De
rechos Reales de Garanta no significa que sta
slo pueda ser un derecho real de garanta y no
un contrato.

b)

La acepcin que utiliza el Cdigo Civil Peruano

de 1984 para regular a la prenda es la acepcin
de prenda como el "derecho real de garanta"
que surge en el acreedor respecto de la cosa que
corno consecuencia de la obligacin contrada
que se quiere garantizar.

e)

Para que se pueda constituir la prenda en la for

ma en que el artculo 1055o. lo prescribe, es
necesario que esta constitucin se d por acuer
do de volintades.

d)

Al darse el acuerdo de voluntades, que con la

entrega del bien constituye la prenda, se ha con
figurado un contrato. Tal contrato, es el contrato de prenda.

e)

El contrato de prenda es de carcter real, pues

para su existencia o conclusin se requiere de la
entrega, sea fsica o jun'dica del bien afectado en
prenda.

f)

Por se~ el contrato de prenda real, es tambin de

carcter unilateral, pues al momento de celebrar
se slo una de las partes se encuentra obligada,
y esa obligacin es la de devolver el bien que se
le hizo entrega, entrega con la que qued perfec
cionado el-contrato de prenda.

g)

El Cdigo Civil Peruano, de 1984 no da validez

al acuerdo puramente consensual en el que el
deudor ha ofrecido entregar un bien en prenda
al acreedor y ste slo ha aceptado recibirlo
sin haberse producido efectivamente la entrega.

GLORIA S.A.

THEMIS

56

Seccin Comentarios al Cdigo Civil

THEMIS en su constante afn de contribur al desarrollo y difusin de las Ciencias Jurdicas
en nuestro medio se complace en presentar, a partir de esta edicin, una Seccin de Comentarios
al articulado del nuevo Cdigo Civil destinada a facilitar una mejor y cabal comprensin del referido cuerpo normativo, para la cual son desde ya bienvenidas las colaboraciones de catedrticos,
profesionales y estudiantes de Derecho.

La conocibilidad del error

Jos Daniel Amado V.

Alumno del 9o. Ciclo de la Facultad de Derecho
de la PUC y Miembro del Comit Directivo
de THEMIS

"Artculo 201: El error es causa de anulacin del acto

jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra
parte".

Actos Jurdicos, incluyendo por cierto a las convenciones y, dentro de ellas, a los contratos.
El artculo 1428 del Cdigo Italiano est redac
tado de manera casi idntica a la norma .:ue comentamos, aunque se refiere especficamente a la conocibilidad "por el otro contratante". en tanto que el
Cdigo Peruano hace referencia a "la otra parte". Es
as que, en principio, la frase que utiliza nuestro Cdigo extiende el mbito de aplicacin de la norma a
todos los actos jurdicos bilaterales.

El Cdigo de 1984 introduce una variacin importante en el tratamiento del error como vicio de la
declaracin de voluntad al agregar la conocibilidad
como un elemento que debe concurrir para que dicho
fenmeno alcance relevancia jurldica.
La conocibilidad del error, segn la define el artculo 203, se presenta "cuando en relacin al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las
partes, una persona de normal diligencia hubiese
pOdido advertirlo". El texto de este artculo es virtualmente una traduccin del articulo 1431 del Cdigo Civil Italiano y contiene una serie de criterios
que nos permiten establecer una conocibilidad "objetiva".

Sin embargo, el error antes que una institucin

jurdica es una realidad inherente a la naturaleza im
perfecta del horrbre, por lo que puede presentarse
por igual en un convenio que en un acto plurilateral
que no sea bilateral, as como en los actos unilaterales. Tal situacin nos obliga a preguntarnos si la inclusin de la conocibilidad como un requisito concurrente para la relevancia jurdica del error, signifi
ca que el error deba ser considerado un vicio privativo de los actos bilaterales. La respuesta esperada es
negativa, aunque el texto mismo de la disposicin
deja abierta la posibilidad de una interpretacin en
ese sentido.

El Cdigo Italiano no incluye disposiciones relativas a los Actos Jurdicos en general, por lo que trata el error como un vicio del consentimiento, dentro
del captulo referido a la anulabilidad del contrato.
Nuestro Cdigo Civil incluye el error entre los vicios
de la declaracin de voluntad, por lo que tales disposiciones estn supuestas a ser de aplicacin a todos los

En efecto, en cuanto a los actos unilaterales po

57

THEMIS

na. En ese caso parece posible hablar de dos "partes":

de un lado el o los celebrantes del acto que hayan in
currido en el error y, de otro lado, el o los contratantes que hayan recibido la declaracin sin reconocer
un error que cualquier persona diligente hubiese ad
vertido.

dra sostenerse que estn distantes del supuesto de la

norma, toda vez que sta supone dos requisitos concurrentes, unidos por una conjuncin, uno de los
cuales requiere de la existencia de "otra parte", si
tuacin que evidentemente no se presenta en un acto
unilateral. En cuanto a los actos plurilaterales, sera
igualmente posible argir la inaplicabilidad del requi
sito por razones similares a las expuestas, en tanto
que el trmino "la otra parte" est redactado en sin
guiar, pudiendo as entenderse que la norma se re
fiere unicamente a actos bilaterales y no a los dems
actos plurilaterales donde, en todo caso, podn'amos
hablar de "otras partes".

En cuanto a los actos unilaterales, es obvio que,

salvo el caso de las declaraciones recepticias, la cono
cibilidad por "la otra parte" no puede producirse,
toda vez que en ese caso no sera posible hablar de
"otra parte", ni siquiera forzando la expresin. En
efecto, es claro que sera admisible exigir la conoci
bilidad del receptor de una declaracin de voluntad
unilateral recepticia, a pesar que dicho sujeto no pue
de ser considerado "parte" en el acto. En cambio,
no podra hacerse la misma exigencia en el caso de
una declaracin de voluntad unilateral no recepticia
en la que no es posible identificar al receptor de la
declaracin. Entonces, en ese caso bastara con acre
ditar una conocibilidad "objetiva" basada en los crite
rios contenidos en al antes citado artculo 203, ade
ms del requisito del carcter esencial del error esta
blecido por la norma que se comenta. De esta manera,
el requisito de la conocibilidad del error resulta de
aplicacin a todos los actos jurdicos unilaterales.

Sin embargo, no creernos que sea sta la inter

pretacin correcta de la norma comentada. El motivo
de la inclusin de la conocibilidad del error no est
relacionado con una intencin de restringir el rrbito
de aplicacin de la institucin, sino que est obvia
mente vinculado con la necesidad de adoptar una
frmula ms coherente con las teoras de la responsabilidad y de la confianza, acogidas por el Codigo
en relacin a la declaracin de voluntad. Hay una
evidente intencin de proteger a quien de buena fe
ha depositado su confianza en la declaracin, la cual
no ser susceptible de anulacin por error sino cuando exista una falta in contrahendo del receptor de la
misma: el hecho de no haber advertido un error que
cualquier hombre prudente hubiese reconocido.

En conclusin, la disposicin contenida en el

artculo 201 del Cdigo Civil tiene una redaccin po
co acertada, que no debe conducirnos a interpretar la
misma en el sentido que la introduccin de la "co
nocibilidad por la otra parte" restringira la impugna
bilidad por error unicamente a los actos jurdicos bi
laterales. Por el contrario, es perfectamente posible
integrar la exigencia de ese requisito con las dems
disposiciones referidas al error, de lo que resultar
la aplicabilidad del requisito de la conocibilidad a
todos los Actos Jurdicos sin distincin.

En este orden de ideas, no resulta difcil hallar

una interpretacin ms idnea de la norma analizada,
no obstante la poco acertada redaccin de la misma.
En cuanto a los actos plurilaterales no-bilaterales, es
claro que el requisito de la conocibilidad puede entenderse corno referido a los celebrantes que no ha
yan incurrido en el error, teniendo en consideracin
las circunstancias particulares del acto que se impug-

THEMIS

58

La posesin ilegtima o precaria ( * )

Dr. Jorge Avendao V.

Ex Decano y Catedrtico Principal
de Derecho Civil de la PUC.

Art; 906.- "La posesin ilegitima es de buena fe

cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su titulo".

Habla que considerar entonces la buena y la mala

fe como una sub-clasificacin de la posesin ilegitima. As lo ha hecho el Cdigo de 1984. En consecuencia, ahora resulta claro que la buena o mala fe
del poseedor -esto es, su desconocimiento o conocimiento de su ilegitimidad- slo interesan al derecho
y producen efectos jurdicos cuando se trata de una
posesin ilegitima.

Antecedentes:
C.C. 1936: Art. 832
Proyecto Com. Ref.: Art. 946
Proyecto C;;m. Rev.: Art. 898

Esto nos lleva a hacer un previo y breve anl~

de la posesin legtima e ilegtima, que algunos autres denominan "justa" e "injusta" 1. El anlisis ser
bn:ve porque el tratamiento en detalle del tema se
har a propsito del articulo 911.

1.

POSESION '..EGITIMA E ILEGITIMA

El Cdigo Civil de 1936 decia que la posesin poda ser de buena y de mala fe. Omitia expresar que la
buena y la mala fe slo pueden darse en la posesin
ilegtima. En efecto, la posesin legitima no es de
buena n: de mala e; o, en todo caso, la creencia Jf
poseedor respecto de su presunta ilegitin ::uad no ti e
ne consecuencia jurdica alguna cuando el poseed"r
es lettimo.

l lna primera aproximacin sugiere que la posesin leg(tima es la que se conforma con el derecho,
mientras que la ilegitima es la contraria al derecho.
Sin embargo, el artculo materia de examen alude a la

{*)

El Dr. Avendt;o est? '}SCribiendo un libr~ sobre los Derecho' Fdales "n el Cdigo Civil de 1984. Como una primicia de
THEMIS, publicamos a continuacin una primera versin de sus (.'<'mentarios a los artculos 906 y 911 del Cdigo Civil,
referentes a la posesin ilegtima. El primero de el11os se ~cupa ar~ms de la posesin de buena fe.

(1)

Albaladeju, Manuel: Derecho Civ .i 111, Derecho de f3jenes. Volumen primero, 1977. Librera Bosch. Barcelona.

59

THEMIS

riente, sino tambin su falta de derecho a la posesin.

validez del ttulo. As, en su parte final la norma identifica la ilegitimidad de la posesin con la existencia
de un vicio que invalida el ttulo del poseedor. Parecera entonces que el poseedor ilegtimo es aquel
que tiene un ttulo viciado. Esto nos lleva al anlisis
de lo que es "ttulo" y de lo que es "vicio".

2.

BUENA Y MALA FE DEL POSEEDOR

Estando pues en presencia de un poseedor ilegtimo, interesa establecer si tiene buena o mala fe.
Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento
de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el contrario, el conocimiento pleno y cabal de su pocesin
injusta. La buena fe es, en consecuencia, una creencia equivocada. El poseedor se considera legtimo.
Estima que tiene derecho a la posesin que ejercita.
Ignora, por consiguiente, que su posesin es ileg(tima. Esto puede darse tanto en un propietario-posee-
dor corno en un poseedor no propietario. En el primer caso, imaginemos por ejemplo el caso de un comprador que contrata con un "non domino", situacin
sta que ignora. En el segundo caso, pensemos en el
arrendatario que alquila tambin de un no propietario.

La palabra ttulo tiene muy diversas acepciones

en derecho. As, ttulo es el instrumento que contiene un determinado derecho. Ttulo es tambin el
acto jur{dico en base al cual se invoca una determinada calidad. Ttulo es asimismo la posicin jurdi
ca que se invoca, y as se dice "a ttulo de propieta
rio". En este caso el concepto de "ttulo" es el de
acto jurdico. El Cdigo supone que el poseedor ha
entrado en posesin en mrito a un negocio jurdico,
a un contrato, el cual podra ser una compraventa,
un arrendamiento o un prstamo. En cualquier caso,
hay una relacin jurdica entre el enajenante y el
adquiriente de la posesin.

Se ha discutido en doctrina si la buena fe en la

posesin tiene una naturaleza tica o psicolgica 2
Creemos que en el Cdigo Civil peruano la buena fe
tienE~ un sustento psicolgico porque ella se basa en
la creencia equivocada del poseedor. No hay una acti
tud moral, sino tan solo la representacin mental
equivocada de una determinada situacin de hecho.
No hay que confundir, sin embargo, la buena fe con
el animus domini que ya hemos examinado anteriormente. Mientras que la buena fe es una creencia equivocada, el animus domini es una intencin, un acto
...volitivo del poseedor, consistente en no r~conocer
a otra persona como propietario del bien. El animus
domini es una actitud, un comportamiento, a pesar
de la plena conciencia que el poseedor pueda tener
respecto de su verdadera condicin. Se puede ser poseedor como dueo sin tener buena fe (porque uno
es un problema de intencin y el otro de creencia);
y tambin es posible ser poseedor de buena fe sin serlo corno dueo. Este ltimo caso sera el de un arrendatario que es ilegtimo pero con desconocimiento
de ello.

Ocurre, sin embargo, que este acto jurdico est

viciado, es decir, adolece de algn defecto que lo hace
invlido. El defecto puede consistir en una causal de
nulidad del acto jurdico (art. 219) o en una causal
de anulabilidad del mismo (art. 221).
Sin embargo, no est previsto en el Cdigo que
la deficiencia se refiera a una falta de legitimidad del
,transmitente o enajenante. Esto equivale a decir, en
definitiva, que el cedente de la posesin (y por consiguiente del ttulo) carece de derecho para trasmitirla. De ordinario quien transmite deber ser el propietario. Pero se admiten casos en que el enajenante
sea, por ejemplo, un usufructuario o un arrendatario. En todo caso, si el enajenante carece de derecho, es evidente que el adquiriente carece tambin.
El defecto no ser de la forma, pero s de fondo o
contenido.
Tenernos entonces que si bien la combinacin de
la buena fe y el ttulo es tradicional en la posesin
de buena fe, tanto el Cdigo alemn, como el Codigo
italiano han reaccionado contra esta tendencia y han
puesto el acento en la ausencia de derecho, dejando
de lado el aspecto formal del ttulo. As, el art. 932
del Cdigo alemn dice que el adquiriente no tendr
buena fe cuando sepa que la cosa no pertenece al
que enajena; y el art. 1147 del Cdigo italiano considera como poseedor de buena fe al que posee ignorando que lesiona el derecho de otro.

Se discute si la creencia equivocada del poseedor

de buena fe ha de ser slo inicial o si, por el contrario,
debe subsistir durante todo el tiempo de su posesin.
Si fuese lo primero, la buena fe quedara marcada o
sellada al inicio, de suerte que si el poseedor tuviese
despus conocimiento de su ilegitimidad, este hecho
no surtira efectos: la buena fe ya estara constituida
desde el comienzo de la posesin. Nuestro Cdigo
no hace referencia expresa a este punto. Creemos sin
embargo que la creencia equivocada del poseedor debe subsistir durante todo el plazo posesorio y que si
por algn motivo el poseedor llegase a tener conoci-

Estimamos que una correcta interpretacin del

artculo bajo comentario, nos conduce a admitir corno causal de ilegitimidad de la posesin no slo el
vicio formal que pudie.~ invalidar el ttulo del adqui2

Vase a este respecto: Hernndez Gil, Antonio: La Posesin. Editorial Civitas, Madrid, 1980.

THEMIS

60

que en la medida en que el poseedor vacile y se inte

rrogue acerca de su derecho, ha perdido la pureza de
la buena fe. La buena fe es, en trminos metafricos,
como una ceguera que cesa ante el ms leve rayo de

miento o conciencia de su ilegitimidad, su buena fe

cesara. Esta opinin se funda en lo siguiente:
a)

b)

En lo dispuesto en el art. 907, segn el cual la

buena fe dura mientras las circunstancias permi
tan al poseedor creer que posee legtimamente,
lo cual significa que si surgiesen circunstancias
que persuadan al poseedor de su ilegitimidad, su
buena fe habr concluido; y

luz 3 .
4. LA IGNORANCIA Y EL ERROR DE HECHO Y
DE DERECHO
Parecera por la redaccin del COdigo que sola
mente el error puede ser de hecho o de derecho. Cree
mos sin embargo que esta interpretacin no es corree
ta. Tambin la ignorancia puede ser de hecho o de
derecho.

En el texto mismo del art. 906, el cual no exige

que la buena fe est presente slo al momento de
la adquisicin de la posesin, como hacen otros
Cdigos, como por ejemplo el espaoL

La ignorancia y el error de hecho se presentan

cuando el poseedor desconoce o est equivocado res
pecto de determinados elementos fcticos que rodean
su posesin. As, por ejemplo, el poseedor puede
ignorar o desconcer que el verdadero titular de la po
sesin ha fallecido, o que el lote de terreno que est
comprando corresponde en realidad a una manzana
distinta. Se trata entonces de un error en los hechos.
Pero el poseedor puede tambin desconocer o estar
equivocado respecto del derecho. As ocurre cuando
ignora las normas legales existentes o cuando cree
que ellas regulan de manera distinta la situacin que
se presenta. Esto ltimo ocurre, por ejemplo, cuando
el poseedor se considera legtimo titular porque cree
equivocadamente que la ley lo llama a heredar cuando
legalmente el heredero es otro. Hay en este caso error
en cuanto a lo dispuesto por el derecho.

Su suscita un problema con respecto a la buena

fe en la posesin de las personas jurdicas. Cuando el
poseedor es una persona jurldica, es preciso deter
minar quin ha de tener la creencia equivocada. El
criterio a seguir se basa en la representacin y admi
nistracin de la persona jurdica y en particular en
la forma como haya actuado el representante de la
persona jurdica en el acto de adquisicin de la..po
sesin. Estimamos que la buena fe de la persona ju
rdica llega a identificarse con la buena fe de su re
presentante.
3.

LA IGNORANCIA Y EL ERROR
El Cdigo Civil de 1936 se refera nicamente al
error, que es la disconformidad entre la realidad y
la representacin mental que se hace de ella. El C
digo no mencionaba la ignorancia que es la ausencia
total de representacin mental. Es el desconocimien
to de una determinada realidad. En una interpreta
cin amplia del concepto de error, poda comprender
se tambin la ignorancia. Sin P.mbargo, con el fin
de evitar dudas, el Codigo de 1984 ha incluido ex
presamente la ignorancia.

El Cdigo Civil de 1936 fue precursor en cuanto

al error de derecho. An hoy, los Cdigos general
mente no amparan la ignorancia y el error de derecho
como causales eximentes y, por tanto, como justifi
catorios de la buena fe. Al contrario, la ley se presume siempre conocida y por esto el adagio dice que la
ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.
Sin embargo en este caso excepcional la ignorancia
y el error de derecho son eximentes. Nos parece justificada esta disposicin en un pas como el nuestro
de escasa, o en todo caso deficiente, informacin
jurdica.

cualquier clase de error es justificatorio de la

buena fe? Creemos que debe tratarse de un error
excusable, es decir, que tenga una determinada justi
ficacin. Hay que rechazar, por consiguiente, el
error inexcusable, imperdonable; el error atribuible a
la negligencia o imprudencia del poseedor. Es desde
luego tarea de los jueces analizar cada caso en parti
cular, pero podra sealarse como error inexcusable
aquel en que ha incurrido el poseedor que pudo y
debi conocer la situacin de. hecho o de derecho en
que se desenvuelve su posesin.

Art. 991.- "La posesin precaria es la que se ejerce

sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fe-.P.cido'~

Antecedentes:
c.c. 1936:
Proyecto Com. Ref.:
Proyecto Com. Rev.:

Se plantea el problema del estado de duda. lTie

ne buena fe el poseedor que duda sobre su legitimi
dad? Quien duda no est seguro de algo. Este estado,
sin embargo, no es asimilable a la ignorancia o al
error. Slo stos justifican la buena fe. Se sostiene
3

5.

INTRODUCCION AL TEMA
Esta norma no tiene antecedente en el Cdigo Ci
vil de 1936. Hay sin embargo una mencin muy es

Hernndez Gil, Antonio: obra citada.

61

THEMIS

cueta a la posesin precaria en el Cdigo de Proce

dimientos Civiles (Art. 970, segunda parte). All se
establece que hay accin de desahuicio para recuperar
bienes inmuebles que usa otra persona de modo pre
cario y sin pagar pensin. Esta disposicin ha dado
lugar a numerosos juicios de desahuicio por ocupa
cin precaria. En ellos, el demandante debe acreditar
que el demandado est poseyendo sin ttulo, esto es
sin contrato de alquiler extendido en su favor, y ade
ms que no paga pensin. El poseedor precario es un
invasor, es un detentador ilegtimo de la posesin que
en rigor corresponde a otro. Frecuentemente lo que
ocurre es que el arrendatario ha entregado la posesin
del inmueble a un tercero, el cual no tiene relacin
jurdica con el propietario del bien. Es muy probable
que pague merced conductiva, pero como los recibos
correspondientes estn extendidos a nombre del
arrendatario, el poseedor precario no tiene forma de
acreditar que en efecto paga !a renta.
.

es verdadero poseedor porque carece de a ni mus do

mini. Es la persona a quien se ha dado temporal
mente una cosa para que la use y eventualmente dis
frute, pero que debe devolverla al primer requeri
miento del poseedor legtimo. La precariedad est
constituida, en consecuencia, por dos elementos:
en primer trmino, la transitoriedad; en segundo lu
gar la ilegitimidad en cuanto que no es verdadera posesin y adems, en cuanto que la tenencia depende
de la voluntad del poseed9r legtimo.

A !a !z del Cdigo de Procedimientos Civiles,

la posesin precaria ha venido siendo entonces una
posesin ilegtima, sin ttulo, sin contrato.

El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a

la posesin temporal del inmediato porque en este
ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita
de hecho algn poder inherente a la propiedad,
mientras que en el art. 911 hay referencia expresa a
la falta de ttulo o en todo caso a su extincin. Ocu
rre, sin embargo, que el Cdigo ha utilizado una ca
tegora inaplicable a su propio sistema posesorio.
Por esto el Cdigo de 1936 -seguido tambin de
lhering- no hizo mencin alguna a la posesin preca
ria. Y por esto s la hizo el Cdigo de Procedimientos.
expedido en momento en que, al amparo del Cbdigo
Civil de 1852, el concepto posesorio vigente era el de
Savigny.

El concepto de poseedor precario no tiene cabi

da sin embargo en los regmenes posesorios inspira
dos por lhering. En efecto, el poseedor inmediato,
a pesar de su temporalidad y an cuando reconoce un
propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de
hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay en
tcnces precariedad sino posesiro legtima.

El Cdigo Civil actual tiene esta nica referencia

a la posesin precaria en el artculo materia de estos
comentarios. En ei resto del articulado relativo a la
posesin, hay tambin una mencin a la posesin ile
gtima (que, como veremos ms adelante, es en reali
dad una posesin precaria) en el art. 906 al definir
al poseedor de buena fe.
6.

EL CONCEPTO DE POSEEDOR PRECARIO

E01 el derecho romano, se entenda por "pre

carium" un contrato innominado realizado entre
dos personas, una de las cuales, decidida por los rue
gos de la otra, conceda a s~a el disfrute y la pose
sin gratuita de una cosa por un tiempo cuya dura
cin deba terminar con la primera reclamacin del
concedente.

Si el propsito fue introducir una norma defin

toria de la posesin ilegtima, ello pudo hacerse en la
terminologa adecuada y en el lugar acertado, que sin
duda habrfa sido inmediatamente antes del art. 906.
7.

Se trataba entonces de la cesin temporal de una

cosa, de modo que el poseedor precario quedaba obli
gado a la devolucin con la primera reclamacin del
concedente. La doctrina mod~rrna dice que todo el
que posee sin derecho est expuesto a que le reclame
la poesin aquella persona a quien legtimamente le
corresponde, la cual, en su momento, obtendr el
correspondiente fallo judicial que obligue a la resti
tucin. En este sentido se dice que la posesin que
tiene el primero es precaria, es decir, transitoria v
expuesta a concluir en el momento que el conceden
te lo decida. La posesin precaria es entonces la que
se concede a otro con reserva del derecho de revocar
la a voluntad.

Para establecer adecuadamente los alcances del

artculo bajo comentario, me permitir hacer un~.bre
ve referencia al art.. 2355 del Cdigo Civil argeJltinb,
que define la posesin ilegtima cuando se tiene sin
ttulo, o por un ttulo nulo, o cuando haya sido ad
quirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere del que no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla.

En este orden de ideas, la posesin precaria pa

recera ser la posesin inmediata. Lo que ocurre es
que en aquellos sistemas posesionaras inspirados por
la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no
THEMIS

LA POSESION ILEGITIMA

Sin perjuicio de lo expresado een el prrafo anterior, es necesario preguntarse si el concepto de po

sesin ilegtima coincide plenamente con lo dispuesto en el art. 911. Poseedor ilegtimo es quien no tiene
derecho a poseer. Contrariamente, poseedor legti
mo es el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras
palabras, la posesin es legtima cuando se ajusta a
derecho.

62

cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene

en la posesin del bien. Sera un poseedor ilegtimo
porque su t{tulo ha fenecido. Se ha omitido, sin embargo, toda referencia a la cuestin de fondo, esto es,
a la adquisicin he1cha de quien no tena derecho a
enajenar. El Cdigo se ha centrado exclusivamente en
el aspecto del t!'tulo, omitiendo la indicacin de la
falta de derecho. Se puede ser poseedor ilegtimo, a
pesar de contar con un ttulo vlido, si la posesin se
ha adquirido de quien no tena derecho.

La palabra ttulo est empleada en trminos del

acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, es
decir, la causa de la posesin. Por tanto, la posesin
es ilegtima cuando falta el ttulo, cuando hay ausen
cia del acto jurdico que da lugar a la posesin legti
ma. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el poseedor
ejercita su derecho como consecuencia de una usurpacin o despojo: no ha habido acto jur{dico alguno.
Se equipara a este caso el del ttulo nulo. Se sabe que
los actos jurdicos pueden ser nulos o anulables. Los
primeros son inexistentes, mientras que los segundos
tienen vigencia hasta que judicialmente se los declare
invlidos. El Cdigo argentino se refiere al acto jur
dico nulo y no menciona el anulable porque ste tiene
valor mientras no se lo declare nulo. Se refiere tambin el Cdigo argentino al caso en que la posesin
haya sido adquirida por un modo insuficiente para ad
quirir derechos reales. Digamos que se trata de la
posesin de un mueble registrado y no ha mediado
la formalidad legal exigida. El acto adquisitivo de la
posesin es insuficiente, carece de un elemento esen
cial.

8.

TEMAS ADICIONALES
Es preciso preguntar si la legitimidad se presume.
En presencia de un poseedor, ldebemos suponer o
asumir que es un poseedor leg{timo? Las presunciones
establecidas en favor del poseedor estn en los arts.
912 al 915 y en ninguna de ellas se establece la de legitimidad. Sin embargo, el art. 912 dice que el poseedor es reputado propietario, lo cual significa que todo
poseedor debe ser considerado propietario del bien
mientras no se pruebe lo contrario. La prueba en
contrario es del todo posible cuando se trata de la
posesin de inmuebles, pero virtualmente imposible
cuando se trata de la posesin de muebles no identificables. Por esto la presuncin de legitimidad opera de
modo ms contundente y definitivo tratndose de los
bienes muebles no registrados. A ello debe agregarse
lo dispuesto en el art. 948, segn el cual el adquiriente de buena fe y como propietario de la posesin de
una cosa mueble, adquiere el dominio aunque el enajenante carezca de facultad para transmitirlo.

Puede ocurrir tarrbin que habiendo un ttulo

perfectamente vlido, dicho ttulo haya sido extend
do u otorgado por persona carente de derecho. Sera
el caso de un contrato de arrendamiento extendido
por un no propietario. A pesar de la existencia del
ttulo vlido (el contrato de arrendamiento), el arrendatario sera un poseedor ileg{timo porque estara
derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo. Si tiene buena o mala fe el
poseedor, es problema distinto. Lo importante es que
su posesin ser{ a ilegtima.

Estimo, en consecuencia, que el art. 912 permite

presumir la legitimidad del poseedor. La legitimidad
resJitar de la presuncin de propiedad. No hay presuncin de legitimidad propiamente dicha, pero en
todo caso ella es consecuencia de la presuncin de
propiedad.

Es evidente que en el artculo 911 no se han pre

visto todas las posibilidades de iiegitimidad consignadas en el numeral 2355 del Cdigo Civil argentino.
El Cdigo Civil peruano se refiere tan slo a la falta
de ttulo y a la extincin del mismo. Dentro del pri
mer concepto (falta de ttulo) puede comprenderse
no slo la ausencia total del mismo sino tambin la
existencia de un tulo nulo. Se trata evidentemente
de casos que dan origen a una posesin ilegtima.
Dentro del segundo extremo (extincin del ttulo),
habra que considerar el supuesto de un arrendatario

Otra interrogante es si el art. 911 tena justificacin. En mi opinin la respuesta es negativa. Ya hemos visto que la norma es incompleta para los efectos
de definir la posesin ileg{tima o precaria. Pero aun
que ella fuese completa, no tiene sentido definir en
la ley la posesin ilegtima. La doctrina y el sentido
comn se encargan de precisar que ella ocurre cada
vez que no se conforma con el derecho.

63

THEMIS

DXY

PETROLEO
PARA EL
DESARROLLO DEL
PERU

OCODENTAL PETROLEUM CORPORATION OF PERU

SUCURSAL

THEMIS

~EL

64

PERU

La Tradicin: elemento necesario y suficiente

para la transferencia de los bienes no registrables

Beatriz Boza Dibs

Alumna del 7o. Ciclo de la Facultad de Derecho
de la PUC, y miembro del Comit de Redaccin de
THEMIS

El artculo 947 del Cdigo Civil de 1984 estable

ce novedosamente en la legislacin peruana que la
tradicin transfiere el dominio de los bienes muebles,
salvo disposicin legal diferente. Esta salvedadi debe
entenderse referida a cierto tipo de bienes de fcil
identificacin que estn anotados en un Registro Pblico en el que se indica quin es su propietario, de
tal suerte que para su transmisin requieren de un
hecho distinto: la inscripcin 1 . Es el caso de los bie
nes muebles registados, tales como las acciones, los
vehculos, las armas, determinada maquinaria, etc.

Es importante destacar que el princtp1o inspira

dor de esta novedosa reglamentacin ensea que en
materia de bienes no-registrables "la posesin vale
ttulo". De all pues, que este tipo de bienes se trans
fieran por tradicin, mientras que los bienes identifi
cables ameriten inscripcin. En perfecta armona con
lo expuesto, el artculo 912 estatuye que "el posee
dor es reputado propietario, mientras no se pruebe
lo contrario. Esta presuncin no puede oponerla
el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco
puede oponerse al propietario con derecho inscrito".

As pues, la regla general es que los bienes no

registrables (tambin denominados "bienes no identi
ficables") se transfieren por tradicin 2 .

En sntesis, la entrega (ya sea material o ficta) de

un bien no registrable convierte al adquiriente en pro
pietario, sin necesidad de inscripcin ni de otro re
quisito adicional. Esto se justifica, toda vez que los
terceros mediante la publicidad generada por la en
trega podrn percatarse del cambio de titular.

A su turno el artculo 901 del mismo cuerpo de

leyes explica en qu consiste la tradicin, sealando
que "se realiza mediante la entrega del bien a quien
deba recibirlo o a la persona designada por l o por la
ley y con las formalidades que sta establece".

Ahora bien, el artculo 1136 ubicado en el Libro

de Obligaciones legisla el caso de concurrencia de

As A ven dao Valdez, Jorge: "Transferencia de la Propiedad Mueble en el nuevo Cdigo Civil", en TH EM IS, Revista de Derecho, segunda poca, ao 1, No. 2, pg. 6.
Rothlisberger, Andreas seala en su obra "Traditionsprinzip und Konsensprinzin bei der Mobiliarbereignunq_. Eine vergleichende Untersuchung zu den iberischen und lateinamerikanischen Kodifikationen", Schulthess Polygraphisdler Verlag AG,
Zurich 1982, que todos los Cdigos latinoamericanos deliren las cosas muebles como aquellos bienes cuya transferencia de
propiedad se efecta sin ningn tipo de registro.

65

THEMIS

acreedores establecinedo un orden de prelacin, se

gn el cual se preferir al acreedor de buena fe a
quien el deudor hubiese hecho tradicin del bien,
en defecto suyo, al acreedor de ttulo que conste
de documentos de fecha cierta ms antigua, y por l
timo al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.

mir las distintas versiones doctrinarias entendiendo

por derecho real la relacin jurdica inmediata y
directa entre una persona y un bien determinado susceptible de hacerse valer contra todos 3 . Esta efica
cia hacia el exterior constituye la caracterstica esen
cial del derecho real, que se denomina carcter abso
luto, en virtud del cual todos los miembros de la co
munidad deben respetar la relacin jurdica creada.
De all( que algunos tratadistas consideren que el de
recho real impone una obligacin general de absten
cin 4 con sujeto pasivo 'universal 5 , partiendo "de la
idea que el hombre no tiene derecho sobre las cosas,
sino frente a los dems hombres, y que el titular del
llamado derecho real, para lo nico que est faculta
do es para exigir de todos los individuos sometidos
a la regla de Derecho (... ) una abstencin" 6 .

La lectura del precepto induce a pensar que se

trata de un error del legislador, ya que si de canfor
midad con lo dispuesto por el artculo 947 el acree
dor que recepciona el bien adquiere propiedad, a
razn de qu debera ser preferido si l ya es propie
tario. Por otro lado, habra una aparente contradic
cin entre los artculos 1136 y 947 ya que el primero
exige tradicin ms buena fe mientras que el segundo
slo tradicin.
Es ms, segn lo prescrito por el artculo 1136
slo se requiere buena fe en la hiptesis de haberse
efectuado la tradicin, ms no en los dems casos
all( contemplados. Dicho en otros trminos, si el
acreedor cuyo ttulo consta de documento de fecha
cierta se hubiese coludido con el deudor para perju
d icar a un acreedor cuyo ttulo careciese de certeza
acerca de su antigedad, la redaccin del artculo
inducira a pensar que el Derecho amparara a ese
acreedor malicioso. Esta interpretacin no parece
equitativa; lqu fundamento habra para limitar la
exigencia de la buena fe al primer caso?. Por otro la
do lde haber querido el legislador consagrar la ne
cesidad de la buena fe para la transmisin de los
bienes muebles, por qu no lo estableci expresa
mente al sancionar el artculo 947?

Dado que el derecho real impone a la colectivi

dad la obligacin de respetar a su titular, "es necesa
rio no slo que se acomode a lo que la colectividad
entiende por derecho real, (. .. y ... ) que (... ) haya algo
que lo exteriorice o proclame" 7 , sino que adems,
su transferencia no debe vulnerar los derechos de
terceros. En efecto, la transmisin de un derecho real
no slo atae a las partes (enajenante y adquiriente)
sino que afecta tambin a la colectividad, que en ade
lante tendr que respetar al nuevo titular. El Derecho,
en consecuencia, debe supervigilar y regular las modi
ficaciones en la titularidad de los derechos reales en
aras de garantizar su absolutividad tutelando en esa
medida los intereses de la sociedad.
Es as, que el legislador dependiendo del rol que
le atribuya a la voluntad particular y las exigencias
que le imponga a los terceros, se ver en la disyuntiva
de "optar por tutelar los intereses de la colectividad,
especialmente aquellos de la economa crediticia,
amparando la publicitacin de la transferencia de do
minio por medio de la tradicin, o por proteger los
intereses del individuo" 8 exigiendo buena fe en el
adquiriente. El legislador deber pues decidir entre
reconocer a la voluntad particular un campo restrin
gido de accin, imponiendo a los terceros la obliga
cin de tomar noticias a travs de actos publicitarios,
o admitir la omnipotencia del consentimiento exi
giendo en tutela de los terceros la mxima buena fe,
especialmente del adquiriente. El punto que debe ser
esclarecido, es, si la propiedad se transfiere nicarnen
te como consecuencia de un contrato obligacional, o
si requiere adems de la tradicin. 9

Con el objeto de evitar estas contradicciones e

interpretaciones absurdas analizaremos suscntamen
te en qu consiste la transferencia de propiedad mue
ble para concluir en esa medida con u na interpreta
cin armnica de los preceptos en cuestin.

1.

Sistemas de transferencia de propiedad

Como es sabido, la exigencia de la tradicin, de
la buena fe o de ambos elementos en conjunto no es
una invencin del legislador peruano sino que res
ponde a la naturaleza misma de los derechos reales,
especialmente a su mximo exponente: la propiedad.
Se han dado diversas definiciones acerca del
concr.pto "derecho real" cuyo 1istado y anlisis es
capa al tema en estudio, sin embargo podramos resu

3
4
5
6
7
8
9

En igual sentido Cosso Corral, Alfonso de: "Instituciones de Derecho Civil", Alianza Editorial, Madrid 1975, pg. 498.
Martnez-Rado, Antonio de la Esperanza: "La tradicin en la transmisin de los derechos reales", en Revista de Derecho
Espaol y Americano, Madrid, Oct.-Dic. 1964, No. 2, pg. 43.
Cosso, op. cit., pg, 497 y siguiente.
Cosso, op. cit., pg. 497 y siguientes.
Martnez'7"Rado, op. cit., pg. 43.
Schmid Hansjakob: "Das Traditionsprinzip im neuerem schweizerischem Sachenrecht", Tesis doctoral, Universidad de Zurich
Siegfried & Co., Zurich 1945, pg. 11 y siguiente.
Caemmerer, Ernst von: "Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisbereignung", en Rabels-Zeitschrift fr Ausliindisches
und lnternationales Privatrecht, 1938/39, pg. 676.

THEMIS

66

a)

Sistema publicista
Algunos ordenamientos jurdicos consideran que
el consentimiento slo es capaz de vincular a dos sujetvs dando lugar a una obligacin en virtud de la
cual uno de ellos (llamados acreedor) puede exigir
del otro (denominado deudor) la ejecucin de una
prestacin; es decir que la voluntad particular es todopoderosa para generar consecuencias jurdicas relativas o de efectos nter partes, ms no absolutas oponi
bies a terceros.

jurdico limite la autc .ma de la voluntad determinando por un i;_.-:!,;, t'i con ter. ido de los derechos reales, y por otro, los requisitos que deben concurrir
para su transferencia 16 .

En este orden de ideas la transferencia de dominio, que por naturaleza tambin atae a la colectividad1 supondr adems del consentimiento un elemento externo, perceptible y material que pubiclite 11 la nueva titularidad del dominio 1 2 , que facilite
not1c1a a cualquier interesado de forma suficiente
acerca de la existencia o inexistencia del derecho 13 .

b)

La autonoma de la voluntad es restringida, toda

vez que los efectos jurdicos no se generan en el
momento determinado por ias partes sino en el momento de la tradicin 1 7

Sistema consensualista
Otras legislaciones de corte liberal inspiradas en
las enseanzas de la doctrir.& francesa atribuyen a la
voluntad particular un mbito de pode~ ilimitado.
Consideran que el consentimiento es omnipotente,
capaz no slo de obligar a :os sujetos sino de generar
consecuencias jurdicas oponibles tambin a los ter
ceros, como por ejemplo: transferir el dominio.

De all que estas legislaciones inspiradas en el

sistema alemn exijan corno hecho externo reconocible para los terceros, la tradicin, toda vez que en
materia de bienes no registrables la posesin "en
cuanto supone una situacin perfectamente perceptible para cualquiera, es en principio suficiente para
asegurar esa publicldad" 14 . Es importante aclarar
que la posesin corno estado, y no el simple acto de
entrega, que muchas veces permanece oculto a la colectividad, es quien cumple esta funcin publicitaria
inherente a todo derecho real.

A fin de tutelar los intereses de la colectividad

estos ordenamientos de inspiracin napolenica exigen que el adquiriente tenga buena fe, esto es, que ignore la existencia de una obiigacin de entrega anterior 18 , y que, en consecuencia, crea que el vendedor
es propietario 1 9 .
Como en Derecho francs la sola obligacin de
dar transfiere el dominio, el segundo comprador no
contrata ya con el dueo, de a!l que para adquirir
propiedad deba desconocer la venta hecha con anterioridad, es decir, deba creer en la propiedad del vendedor. "El requisito de la buena fe resulta de suma
importancia, pues se estar(a adquiriendo un derecho
ajeno, lo cual es posible nicamente si quien adquiere

Veamos pues, como el legislador opta por proteger los intereses de la colectividad pudiendo incurrir
en injusticia frente a las partes 1 5 . El carcter absoluto de los derechos reales obliga a que el ordenamiento

1O Pautassc, Toms Humberto: "La tradicin en materia inmobiliaria y mobiliaria", en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Santa Fe Argentina 1953, No. 76 y 77, pg. 67 y siguientes.
11. Moiinario, Alberto D. seala en su obra "De las relaciones reales", La Ley, Buenos Aires 1965, pg. 179, como elemento de
todo derecho real "la realizacin de un acto que imparta publicidad, o sea que haga posible el conoc.imiento en el tiempo y
en el espacio la constitucin del derecho real".
12 As Sss, Theodor: "Das Traditionsprinzip. - Ein Atavismus des Sachenrechts", en Festschrift fr Martn Wolff, 1952,
Mohr, Tbingen, pg. 144.
13. Cosso, op. cit., pg. 565.
14 Cosso, op. cit., pg. 565. A su turno, segn Bauer, Marianne: "Zur Publizitiitsfunktion des Resitzes bei Ubereignung von
Fahrnis", en Festschrift fr F .W. Bosch, Gieseking Verlag, RFA 1976, pg. 1, la casi totalidad de la doctrina alemana concibe
la posesin como el smbolo externo de los derechos reales sobre bienes muebles, asocindole dos funciones esenciales: la de
publicitar la transferencia (denominado "Traditionsprinzip") y tutelar la adquisicin de buena fe (llamado "Principio de apariencia jurdica"). As Westermann, Wolf-Raiser, Lent-Schwab, Eicheler, Palp...,dt-Degenhardt, Erm'ln-Westermann, Staudinger-Seufert y numerosa jurisprudencia del mximo tribunal alemn.
15. Howald, Martn: "Der dingliche Vertrag", Tesis doctoral, Universidad de Zurich, Akeret 1946, pg. 87.
16 Howald, op. cit., pg. 49.
17 Howald, op. cit., pg. 50.
18 Avendao, op. cit., pg. 7.
19 Pescio V., Victoria: "Manual de Derecho Civil", tomo IV, Editorial Jurdica de Olile, Santiago 1958, pg. 196 y siguientes,
desarrolla el concepto de la buena te. Explica que Pothier defini la buena fe diciendo que es la justa opinin que tiene el
poseedor de haber adquirido el dominio o propiedad de la cosa que posee. Asimismo anota que para De Ruggiero yMaroi la
buena fe es la conviccin de ejercitar un derecho propio, es decir la ignorancia, al poseer, de perjudicar un derecho ajeno. En
tal virtud agrega, la buena fe reposa sobre le base de un error. Por otro lado ei referido tratadista afirma que el Cdigo Brasilero parece haberse inspirado en la definicin de Planiol y Ripert al establecer que la buena te es la ignorancia del vicio u
obstculo que se opone a la adquisicin. Ms adelante, en la pg. 329 Pescio expone la nocin consagrada por el Cdigo Chileno en su artculo 706,que dispone, que la buena te es la persuacin de haber recibido la oosa de quien tena la facultad de
enajenarla.

67

THEMIS

tiene buena fe" 20 . Podemos, pues, definir la buena

fe en este caso como la conviccin de ser propietario,
a esta creencia "corresponde evidentemente, la ignorancia de que quien transfiere la propiedad no es el
verdadero propietario. Vista desde sus dos ngulos,
la buena fe consiste, pues, a la vez en una creencia de
ser titular del derecho y en una ignorancia de que
adquiri mal" 21 .

La discusin doctrinaria acerca de la transferencia de propiedad mueble surgida a raz del Cdigo
de 1936 y tan minuciosamente estudiada y anali
zada por Zusman ha sido inequvocamente zanjada
en el nuevo Cdigo que en su artculo 947 dispone
que la transferencia de los bienes no registrables
opera por tradicin.
Escapa a los alcances de este trabajo enumerar
minuciosamente todos los dems casos contemplados por el legislador del '84 en que se evidencia nuestra afirmacin; sin embargo cabe remarcar de manera
ilustrativa, que el Cdigo de 1984 permite expresa
mente en su artculo 1409 inciso segundo la venta de
bien ajeno -de haber consagrado la transferencia "solo consenso" no habra permitido semejante estipu
lacin 24 .

A lo ya expuesto sumaremos que en esta 1nea

de pensamiento la buena fe debe existir en todo momento y en cualquier hiptesis, ya que slo as se
garantiza la proteccin del primer adquiriente y de los
dems interesados. En tal virtud la buena fe ser
imperiosa no slo en el caso de haberse realizado la
tradicin, sino tambin en la adquisicin por parte del
acreedor con documento de fecha cierta.

As pues el legislador peruano opt por la seguri

dad reconociendole un mbito restringido a la volun
tad particular y depositando en los terceros interesa
dos su propia proteccin, es decir imponindoles la
obligacin de informarse acerca de la nueva titulari
dad del bien.

Por el contrario en un sistema basado en la tradi

cin "el conocimiento que de la primera venta haya
tenido el comprador no estorba para reconocer que
contrat con el verdadero propietario, y, por consiguiente, no puede tachrsele de mala fe en el sentido
jurdico de la palabra; la mala fe se funda en el supuesto de que saba que trataba con un no-propieta
rio. Pudo indudablemente tener noticia de que el ven
dedor faltaba a otra obligacin, pero stas son exclusivamente personales, y no afectan a terceros, los
cuales jurdicamente no estn obligados a respetar
las" 22 .

2.

Como consecuencia de lo expuesto se desprende

que la tradicin es el elemento necesario y suficiente
para la transferencia de los bienes no-registrables, sin
que se requiera buena fe.
Cabe destacar que el hecho de prescindirse de la
buena fe del adquirente no significa que el ordena
miento jurdico peruano ampare al acreedor mali
cioso. Como ya se ha expresado, la mala fe supone
saber que se trata con el no-propietario. Dentro del
sistema adoptado por el legislador del '84 el conoci
miento de la primera venta no perjudica en nada el
hecho de estar contratando con el verdadero propie
tario, toda vez que la transferencia opera nicamente
por medio de la tradicin 25 y mientras el enajenante
no haya entregado el bien seguir siendo propietario
y como tal podr vlidamente obligarse e incluso
transferir el bien.

Sistema de transferencia consagrado por el

legislador peruano de 1984

Por su parte el artculo 947 del Cdigo Civil de

1984, norma sin precedente en nuestra legislacin,
estatuye novedosamente que la tradicin del bien
no-registrable transfiere el dominio. "No queda nin
guna duda que la tradicin de la cosa es ahora un elemento esencial de la transferencia de la propiedad de
los muebles (... ). de tal manera que el solo consenti
miento no es capaz de producir la enajenacin" 23

20. Zusman de Bigio, Shoschana: "La transferencia de la propiedad mueble y la Teora del Riesgo en el Cdigo Civil Peruan~",
Tesis PUC, Lima 1975, pg. 78 y siguiente.
,
21 Zusman, op. cit., pg. 46 y siguiente. Pescio V., cip. cit., pg. 198 y siguientes, seala a su turno que "la buena fe no constitu
ye una simple impresin del espritu sino una conviccin o persuacin (. .. ) que es producto de los hechos o circunstancias
que rodean la adquisicin de la posesin (... ). As, si el poseedor hurt la cosa(...) sera inadmisible su pretensin de ser poseedor de buena fe". Invocando la autoridad de Trabucchi agrega que "la buena fe( ... ) no es un factor puramente psicolgico, en el sentido que baste para constituirla la simple ignorancia de que se est lesionando el derecho ajeno; es menester que
esa ignorancia no implique negligencia grave (... ). El fundamento tico de la proteccin de la buena fe se revela en esa excus&
bilidad".
22 Zusman, op. cit., pg. 79 y siguiente.
23 Avendao, op. cit., pg. 6.
24 Boza Dibs, Beatriz: "La Tradicin del bien mueble no identificable: un contrato real", en Revista del Foro, C.A. L.; No. 2,
1985.
25 Avendao, op. cit., pg. 7, observa que "el conocimiento o ignorancia de la enajenacin anterior es absolutamente irrelevante porque la compraventa slo queda perfeccionada por virtud de la entrega o tradicin conforme al artculo 947. El convenio anterior ha sido absolutamente ineficaz para la transferencia de la propiedad, de donde resulta irrelevante que se conozca
o desconozca la existencia de ese acto jurdico sin efecto alguno en el mbito de los Derechos Reales".

THEMIS

68

Si por el con u a.:-:: ;d malicia del acreedor no slo

se limita al conocimiento de la venta anterior sino
que recepciona el bien con el nimo de burlar a los
acreedores del insolvente, estaremos frente a un caso
de fraude en que por aplicacin del artculo 195 ei
acto de disposicin quedar sin efecto. Es slo en ei
marco restringido de la figura del fraude y siempre
que la adquisicin fuese a t!'tu!o onerso, que la buena
fe del adquiriente desempear!'a un papel determinante; en los dems casos es irrelevante.

c1on lpara qu exige el artculo 1136 buena fe?

"Parecera ser que no se est adquiriendo del verdadero propietario (... ) Si es que la tradicin es el nico modo de adquirir la propiedad, la ignorancia de
anteriores transferencias es irrelevante" 28 . Resulta,
pues, imperioso entender que el precepto en cuestin legisla la adquisicin a "non dominio" o adquisicin derivada del no-propietario. Creemos que sta
es la nica interpretacin posible que salvara la incongruencia referida; ms an cuando "uno de los
efectos de la buena fe es hacer adquirir instantneamente la propiedad de los bienes muebles" transferidos por quien no es propietario 29 .

Por ltimo es menester aclarar cmo debe entenderse el art!'culo 1136 ya que su lectura contradice
todo lo expuesto anteriormente, evocando una
incongruencia 26 en relacin al artculo 947 "La exigencia de la buena fe del tercero adquirente tiene
justificacin cuando fa transferencia de la propiedad
no queda perfeccionada con la entrega sino con el
consentimiento. Conforme al nuevo Cdigo esto no es
as: la tradicin es un elemento esencial y constitutivo. Ella sola basta para transmitir la propiedad, la
buena fe del adquiriente es entonces intrascendente."27. Es ms, de exigirse para la adquisicin del dominio de los bienes no-registrables tradicin de buena fe la dnde quedara la prescripcin corta? Dicho en otros trminos, la adquisicin de buena fe
por prescripcin regulada en el artculo 95'1 carecerfa de sentido.

Sin embargo, en esta lnea de pensamiento la

norma resultara redundante y por tanto obsoleta,
toda vez que el artculo 948 prevee expresamente el
caso de la adquisicin de los bienes no-registrables de
manos del no-propietario. Cabe anotar, empero, que
este precepto excluye los bienes robados y perdidos
mientras que el artl'culo 1136 omite hacer tal distincin. Partiendo de la premisa que en un mismo cuerpo de leyes la misma hiptesis no puede estar legislada de manera: diferente, y considerando que tanto el
artculo 947 como el 1136 regulan la transferencia
de propiedad mueble, debemos entender que el ltimo se refiere a los bienes registrables, tales como fas
acciones, los automviles, etc.; mientras que el primero hace lo propio respecto de los bienes no-registrables. Siendo los bienes registrables de fcil identificacin, su posesin no desempea la funcin de ttulo, de tal suerte que no es necesario distinguir entre
bienes robados o perdidos y bienes no robados ni
perdidos. Siguiendo este orden de ideas, en uno u
otro caso, el artculo 1136 no se aplicara a la adquisicin derivada del propietario .

Entonces, respecto del problema que nos ocupa

caben las soluciones siguientes -que por cierto, en
mayor o menor grado implican en ltima instancia
desaciertos legislativos.
Por un lado, puede sostenerse que se trata
. realmente de un gazapo de legislador, ya que losartfculos 947 y 1136 regulan la transferencia de propie'dad mueble imponiendo requisitos y consecuencias
, distintas. Esta interpretacin resulta pragmtica pero
no aporta elementos nuevos para compatibilizar ambos artculos.

En resumen, sea cual fuere la solucin adoptada

para zanjar esta inconcordancia, fa tradicin derivada
del propietario en materia de bienes no-registrables
transfiere el dominio con absoluta prescindencia de
la buena o mala fe del adquiriente. Podemos, pues,
concluir acertadamente afirmando que en el ordenamiento civil peruano la propiedad no-registrable se
transfiere por tradicin.

Debemos pues preguntarnos, si la adquisicin

est siendo derivada de quien sigue siendo propietario, ya que ella opera nicamente mediante la tradi-

26 Avendao, op. cit., pg. 7, concluye que "hay pues una falta de concordancia entre los artculos 947 y 1136. El contenido de
este ltimo se justificaba plenamente en el Cdigo anterior y, en efecto, !a regla estaba inclu da en el artculo 1173. Pero la
exigencia de la buena fe no tiene justificacin a la luz del actual artculo 947 porque la tradicin es elemento indispensable
y suficiente" para transferir el dominio.
27 Avendao,op.cit.,pg. 7.
28 Zusman, op. cit., pg. 75 y siguientes.
29 Mazeaud, Henri, Len y Jean, citados por Zusman, op. cit., pg. 48.

69

THEMIS

EN VENTA LA TERCERA EDICION.

THEMIS

70

Es el acreedor prendario poseedor?

Alfredo Bullard G.
Alumno del 5o. iclo de la
Facultad de Derecho de la PUC.

Se ha sostenido que el acreedor prendario, en el

sistema peruano, es, adems de titular del derecho
real de garantfa, un poseedor del bien prendado.
los argumentos que sustentan esta posicin son bsi
camente tres:

de guardar el bien. Esto se debe a que el inters del

acreeedor no radica en realidad en tener el bien,
sino en que no sea el propietario el que lo tenga. Por
ello en nada afecta al acreedor que lo guarde un tercero, y por lo contrario, si el acreedor guarda el bien
ser adems depositario (Art. 1064).

1)

En conclusin, al hablar de acreedor prendario y

de guardador del bien estamos ante do~ supuestos dis
tintos, que pudiendo estar reunidos en una sola persa
na, pueden ser ejercidos por dos personas distintas.

Exigiendo el artculo 896 del 1Cdig01 Civil ser

poseedor, y concediendo el artculo 1069 la fa
cultad de vender el bien prendado al vencimien
to del plazo si se produce el incumplimiento de
la obligacin principal, el acreedor prendario
goza del poder de disposicin, lo que configura
su situacin de poseedor.

2)

El artculo 1070 seala que el acreedor que pier

de irfvoluntariamente el bien. ouede ejercer las
acciones de defensa posesoria, e incluso la accin
reinvidicatoria.

3)

Finalmente, existiendo una relacin directa entre el acreedor prendario y el bien prendado, y
resultando claro que esta relacin de hecho no se
deriva ni del derecho de propiedad, ni se trata de
un servidor de la posesin por no existir relacin
de dependencia, la nica opcin coherente ven
dra a ser la .de considerarlo poseedor. Empecemos analizando este ltimo punto.

Si hablamos de relacin directa entre el acree

dor prendario y el bien se pueden entender dos cosas
distintas: o nos referimos a la relacin derivada del
derecho real de garanta, lo que es completamente
distinto a la posesin, o nos referimos a su calidad de
depositario, que como hemos visto es eventual y dis
tinta a la calidad de acreedor.
Ahora, el que guarde el bien tampoco es posee
dor. pues no ejerce de hecho ninguno de los poderes
inherentes a la propiedad: ni usa, ni disfruta, ni pue
de disponer. Distinto es el supuesto de que abusando
de la confianza del depositante, el guardador ejerza
de hecho alguno de estos poderes, convirtindose en
un poseedor precario que careciendo de ttulo, lleva
a cabo actos posesorios.

Una primera disquisicin importante es sealar

la existencia de dos situaciones jurdicas distintas generadas con la entrega de la prenda, y que as como
ambas pueden coincidir n la persona del acreedor
sto podra no suceder. Estas situaciones son:

Sera el mismo tiempo difcii considerarlo un

servidor de la posesin en los trminos del artculo
897 que parece en su redaccin referirse ms a una
relacin laboral. Sera ms claro, aunque nuestro :;digo no recoge la figura, hablar de tenedor del bien, al
igual como podra llamarse tenedor a cualquier otro
gnero de depositario, a un transportista o a un re
presentante.

a)

la facultad de disponer del bien si es que se produce el incumplimiento de la obligacin.

b) El hecho de guardar el bien en su poder.

Con referencia al argumento basado en el artculo 1070 con respecto a las acciones de defensa poseso
ria concedida al acreedor, resulta difcil pensar que
al sealar que "El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesin .. " el trmino "posesin" est
referido al derecho real, sino ms bien en el sentido
que tiene en el uso comn del idioma, a la relacin

Si bien lo sealado en el rubro "a" siempre corresponde al acreedor, lo sealado en el rubro "b"
podra corresponderle a un tercero.

la facultad de disposicin, como se desprende

del artculo 1069, es inherente a la calidad de acree
dor prendario, pero no sucede lo mismo con el hecho
71

THEMIS

directa de guardar el bien.

nera derechos como consecuencia de la apariencia

o comportamiento como propietario. Estos derechos
se encuentran dentro de la esfera jurdica del patri
monio del poseedor. Por los actos de disposicin estos
derechos se desplazan fuera de su patrimonio afectan
do su esfera jurdica. Si de este acto se generan dere
chos de propiedad (muebles), ste se desprende de la
buena fe del adquiriente, no se desprende del patri
monio del que "dispone". Cuando el acreedor prenda
rio hace cobro de su crdito del producto de la venta
del bien, l no est disponiendo de los derechos que
tiene sobre el bien prendado, los est ejerciendo. A
diferencia del poseedor que vende comportndose
cmo propietario, el acreedor lo hace como acreedor
prendario. Si se comporta de manera distinta sin que
el ropietario le haya dado estas facultades, abusando
de la confianza se convierte en poseedor precario,
pero deriva esta condicin de su actuar, no de su na
turaleza de titular de un derecho de garantl'a.

Adems se puede advertir una falta de concor

dancia entre el artculo 1070 y el artculo 1064, en
el sentido de que quien tenga el bien no es necesaria
mente el acreedor, sino que puede ser un tercero.
Esto se puede explicar sealando que lo que se prote
ge con estas acciones concedidas al acreedor (poseso
rias y reinvindicatoria) es antes que la posesin, el
derecho de garanta en s mismo, pues de perder el
bien el acreedor podra ver frustradas las posibilida
des de satisfacer su crdito ante el incumplimiento del
deudor. Adems se puede justificar que tambin se
protege del derecho que tiene el propietario a exigir
en su oportunidad que se le devuelva la prenda bajo
la exigencia de responsabilidad civil y penal. El hecho
de que se le concedan las acciones posesorias sin embargo no lo convierte en poseedor, como el hecho de
que se le conceda la accin reinvindicatoria no lo
convierte en propietario. Si realmente la naturaleza
de acreedor prendario se identificase con la de posee
dor, no habra necesidad de la existencia del artculo
1070, pues estas acciones ya estar(an concedidas por
los artculos 920 y 921.

Su facultad de vender nace, como es obvio, de

lo que expresamente seala el artculo 1069. Pero de
bemos ver qu institucin est recogida en esta norma
que justifique esta venta de cosa ajena.
El acreedor est facultado para celebrar un acto
jur(dico, que como vimos, afecta una esfera distinta
a la suya. Su actuar encuadra en la figura contempla
da por el artculo 145: al vender el acreedor est
actuando corno representante, y siendo que su facul
tad se deriva de la ley, estarnos ante un representante
legal, con un poder especial para vender el bien, co
brar su crdito y devolver el saldo del valor de venta
al propietario. Esta facultad, como seala el art(culo
1 069, slo corresponde al acreedor y no a un tercero,
pues en l est la decisin de ejecutar la prenda e in
cluso condonar la deuda. Sin embargo, una vez toma
da la decisin, podra a su vez nombrar un represen
tante, pero cuyo poder se derive del suyo. En este
sentido, el 1069 al hablar de la venta en la forma pac
tada no se estara refiriendo a la persona del vende
dor.

Sin embargo, el argumento que aparece como el

ms convincente seda el que se basa en la facultad
de disposicin concedida por el artculo 1069: si el
acreedor prendario tiene derecho a disponer, y de he
cho ejerce este derecho, es un poseedor.
En el supuesto que aceptramos esta hiptesis
tendramos que admitir que el acreedor recin es po
seedor desde el momento de vencimiento del plazo
sin que se haya cumplido la obligacin, es decir,
desde que puede disponer del bien.
Pero cabe preguntarse si esta venta es o no un
acto de disposicin. La Enciclopedia Jur(dica Omeba
define los actos de disposicin como los que " ... pro
vocan una modificacin sustancial de la composicin
del patrimonio mediante un egreso anormal de bie
nes seguido o no de una contraprestacin". El acto de
disposicin implica en consecuencia la afectacin de
la esfera jur(dicopatrimonial de quien est disponien
do. Pero la venta llevada a cabo por el acreedor pren
dario no implica el egreso de bienes de su patrimonio,
sino por lo contrario la afectacin de una esfera ju
rdica distinta: la del propietario. Es este ltimo el
que dispuso al constituir la garanHa, y es l el que su
fre una disminucin patrimonial a cambio de dos
contraprestaciones: la extincin de la deuda y el sal
do que quede del precio de venta luego de haberse
hecho cobro todos los acreedores. Podra oponerse a
esta afirmacin el hecho de que un poseedor precario
pueda disponer vlidamente sin ser titular del derecho
de propiedad, es decir, sin que sta est dentro de su
patrimonio. Esta afirmacin no es totalmente cierta.
La posesin es la relacin jur dicomaterial entre el
bien y el poseedor, es un hecho que en s mismo ge
THEMIS

Los fines prcticos que se derivan de la calidad de

representante legal que le atribuimos al acreedor pren
dario son claros: establecer !as relaciones contractua
les y quines son partes en el contrato de compraven
ta del bien prendado, determinar los lmites de facul
tades del acreedor y su responsabilidad en la venta
extrajudicial de la prenda, (siendo importante sealar
en este punto que a pesar de tratarse de un caso de
representacin legal la ley deja un campo de accin
a la voluntad para la mejor determinacin de sus fa
cultades), y finalmente para determinar que salvo
que el propietario le conceda algn ttulo para poseer
distinto a los derechos que se derivan del derecho de
prenda (el uso del bien por ejemplo), la posesin dE
hecho que pueda ejercer el acreedor prendario o el
guardador del bien ser precaria e ilegtima, y salvo
error de hecho o de derecho, de mala fe.

72

Venta de los bienes prendados *

Fernando Cantuarias S.
Alumno del 5to. Ciclo de la
Facultad de Derecho de la PUC.

El Cdigo Civil establece entre los diversos

derechos reconocidos al acreedor prendario, la facultad que, al incumplimiento de las obligaciones a cargo
del deudor, ste pueda proceder a la realizacin de
la prenda y con el producto, cobrarse la integridad
del capital e intereses adeudados.

1.

ANTECEDENTES DEL ARTICULO 1069 DEL

. CODIGO CIVIL DE 1984

Art. 1069 del C.C. vigente, analizando las formas de

El artculo 996. del C.C. derogado prescribla

"vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin,
el acreedor puede pedir la venta judicial de la prenda". Es decir, el acreedor pignoraticio tenia obligatoriamente que seguir un largo procedimiento de pago
de soles, el cual poda llegar hasta la Instancia Suprema, y luego, en ejecucin de sentencia, debla cumplir
con todos los trmites necesarios para la venta judicial, es decir, la tasacin por peritos de los bienes
prendados, publicaciones del remate, venta por mar
tillero pblico, etc. Todo ello implicaba no slo una
grave prdida de tiempo, sino que se podla llegar al
absurdo, que el acreedor tena que desembolsar, du
rante la secuela del juicio, sumas superiores al valor
de su crdito.

liquidacin de la prenda que la ley permite, sus funda

tnentos, procedimientos y crtica al sistema, para fi
llllzar con la revisin de dos temas que se vinculan
directamente con dicho artculo, corno son, el caso
del depositario de la prenda que se niega a devolverla
11 acreedor prendario y el de la venta de la prenda en
el supuesto que existan prendas sucesivas.

Remitindonos a la legislacin nacional, podemos advertir que el Cdigo de Comercio de 1902 en

los artculos 317 y 318 establece un mecanismo de
venta de la prenda mercantil mucho ms expeditivo
que el recogido por el Cdigo Civil de 1936; en pri
merolugar puede venderse la prenda en la forma pac

Empero, la forma de proceder a la liquidacin de

los bienes prendados en conformidad con las disposi
ciones del Cdigo Civil de 1984, ha sufrido una gran
transformacin con respecto a su antecedente del
C.C. derogado, por lo que es importante, en primer
lugar, tratar de dilucidar la razn que impuls a los
legisladores a optar por un sistema completamente
diferente al que rigi hasta noviembre de 1984.
En segundo trmino, entraremos al estudio del

11 Dedicado a la Memoria del Dr. Elmer Nilez Abanto, Mae.stro y Amigo.

73

THEMIS

tada por las partes, en segundo trmino a falta de pac

to y si los bienes son cotizables en bolsa, el acreed o"
previa autorizacin del juez, procede a la venta a
travs de un corredor de Bolsa, y por ltimo, si no
son cotizables, la venta la har el Juez en remate.

2.

a)

En la forma pactada al constituirse la obligacin.

La primera parte del arhculo en examen, faculta
al deudor y al acreedor prendario, a establecer la for
ma de venta del bien prendado en la eve.1tualidad que
el deudor incumpliese coro el pago de la obligacin
garantizada por la prenda, pero este pacto deber
acordarse al momento de constituirse la obli\jacin
prendaria. Se entiende que dicho pacto no podr
estipular la posibilidad de que en caso dt incumpl
miento del deudor, el acreedor pueda hacerse pago
apropindose de la prenda, po~ cuanto el art. 1066
del C. C. sanc~r>na con nulidad dicho pacto (llamado
desdto el Derecho Romano Pacto Comisario); est
claro que la nulidad sera del pacto y no del contrato
de prenda, el cual no perder su eficacia.

Otro antecedente lo encontramos en la Ley de

Bancos No. 7159 promulgada en el ao 1931. En su
artculo 170 permite a las instituciones financieras
comprendidas dentro de su mbito, la posibilidad de
vender los bienes prendados mediante la sola interven
cin judicial para la notificacin y transcurridos siete
das de sta, poder proceder a la venta, en la forma
establecida en dicha Ley, sin sujetarse a las normas de
los Cdigos Civil y de Procedimientos Civiles.
Por ltimo, revisando la legislacin cornparada,
encontramos que entre los Cdigos que obligan !a
intervencin del Juez para proceder a la venta del
bien prendado estn el C.C. francs, art. 2078, el
C. C. italiano, art. 2797, el C.C. argentino, : t. 753;
en cambio, los Cdigos que permiten la ver .J d!:' la
prenda con intervencin del Poder Judicia nica
mente para intimar al deudor son !JI C.C. alemn,
art. 1228, el C. de C. francs, art. 93, el C. de C. ita
liana, artculos 363 y 458, entre otros.

.L...hora bien, si

p~rtimos

de la premisa que ordina

r iamente ei deudor prendario se encuentra en estado

de necesidad (por algo rcqu1erc del prstamo. por ej.),

el 3Creedor que se hall"! en situacin de supremaca
trente al deudor, podra obli~~ar a ste a que pactara
con l una forma de vema que fuera verdadr;ramente
lesiva a sus intereses (como condicin esencial para el
otorgamiento del prstamo), sin embargo, no encon
tramos justificacin par:J que una vez que el deudor
haya recibido la prestacin del acreedor, las partes
no puedan fijar las normas aplicables a ia venta del
bien. Como dice el tratadista Csar Vivante:
"Verdaderamente es en el momento dei contra
to cuando el deudor puede sufrir las presiones del
acreedor v perder en los apremios de In necesi
dad su libertad de contratar. Una vez que el deu
dor ha obtenido el prstamo, no hay ya posibi
lidad de presiones morales por parte de! acr<.:e
dor; despus del prstamo, el deudor ha pa~ado
a ser el ms fuerte." 1 _

Todas estas consideraciones debieron ser anal i

zadas en las reuniones de las Comisiones Reformado
ra y Revisora del Codigo Civil de 1936, a fin de tomar
posicin entre dos sistemas: O bien defender la postu
ra del Cdigo derogado (amparando al deudor me
diante un trmite poco expeditivo y por lo general
injusto para el acreedor que vea retardada la satis
faccin de su crdito). o por el contrario, plasmar un
sistema (ya recogido por la legislacin nacional y
parte de la extranjera) que llevase a una rpida reali
zacin de los bienes con la consiguiente economa
en el gasto y tiempo a favor del acreedor y facilitan
do con ello el trfico de los bienes.

Si nos remitimos a la legislacin comparada, ad

vertimos que los artculos 2797 del C.C. italiano y
1245 del B.G.B. alenjn, permiten a las partes esta
blecer en cualquier momento la forma de proceder
a la realizacin de la prenda. Ms an, el art. 3223 del
C.C. argentino permite a las partes convenir en que
la prenda pertenecer al creedor por el valor que
ella tenga al momento del vencimiento de la deu
da 2 .

Los artculos 1109 y 1060, proyectos de lasco

misiones Reformadora y Revisora del C.C. 36, respec
tivamente, se agrupan en favor de la segunda solucin,
como una tajante reaccin al pretrito sistema. El
art. 1069 del C.C. vigente recoge el proyecto de la
Comisin Revisora, el cual tena como nica diferen
cia con el proyecto de la Reformadora la ltima par
te del artculo, por cuanto, mientras sta ordenaba se
ordinarice la causa en el supuesto que el deudor se
opusiere a la venta, sustentndose en prueba instru
mental, aquella ordenaba seguir la causa por las re
glas del juicio de menor cuanta; tal y como qued
incorporado en la disposicin vigente.
1
2

ANALISIS DEL ARTICULO 1069 DEL CODI

GO CIVIL VIGENTE: (de la venta de la prenda)

Dado que ia segunda parte del Art. 1069 del

C.C. estab!ece que a fa!ta de pacto el acreedor podr
satisfacer su acreencia V'l venta extrajudicial de la
prenda, lo cual podra resultar peligroso para el deu

Bolaffio-Rocco-Vivante: "Derecho Comercial". Ediar S.A. Editores, Bs.As., 1952, T. XV, p. 258.
"En el D. Argentino el deudor puede sin embargo, convenir con el acreedm en que la prenda le pertenecer por la estimacin
que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no ai tiempo del contrato. Los autores justifican esta convencin diciendo que la misma no tiene los peligros del pacta comisario, y fll deudor es muy dueflo de vender la prenda al mismo
acreedor en cualquier tiempo". En, Pu ig Pena, Federico "Tratado de Derecho Civil Espaflol", Er1 Revista de Derecho Priva- .
do, Madrid, 1974, T. 111, Vol. 11, p. 429.

THEMIS

74

dor; permitirse el posterior acuerdo a la constitucin

de la obligacin podra ser en general ms equitativo
para ambas partes.

Es decir, que el deudor podr oponerse siempre y

cuando acompae con la misma algn documento
(principio de prueba escrita); que sea pre-existente al
proceso, por ej. un recibo; en este caso la causa se
regir por las normas del juicio de Menor Cuanta,
por cuanto ser necesario merituar los documentos
presentados con la oposicin; si por ej. se trata de un
documento privado habr que reconocerlo.

En resumen, las partes pueden pactar al momen

to de constituirse la obligacin, la forma de venta de
la prenda; pero se debi considerar en primer lugar,
que es en ese momento cuando el deudor se encuen
traen estado de necesidad, y por lo tanto vulnerable
a las presiones del prestamista, lo que lo podn'a llevar
a aceptar pactos lesivos a sus intereses; y, en segundo
lugar, que no existe justificacin para que las partes
no puedan pactar la forma de venta posteriormente
a la constitucin de la obligacin, lo cual es ms be
neficioso para la parte dbil del contrato, mxime si
se tiene en consideracin que a falta de pacto se proceder a la venta extrajudicial de los bienes prendados.

Por ltimo: lDebi establecerse, como lo estipula el Art.318 del C. de C., que en caso que los bienes
prendados sean contizables en bolsa, y no habiendo
pacto, la venta de la prenda se realizar por intermedio del corredor de bolsa? Si bien el artculo 318
del Cdigo de Comercio no ha sido derogado por el
artculo 2112 del C.C., los contratos de compra-venta, mutuo, permuta, depsito y fianza de naturaleza
mercantil han sido incorporados a las normas del
Cdigo Civil, por tanto, si se prendare bienes en garanta de obligaciones de naturaleza mercantil, este
contrato y la forma de venta de los bienes prendados,
se sujetarn a las normas del Cdigo Civil y no a las
del Cdigo de Comercio. Presumimos que la norma
no consider necesario esta estipulacin en razn de
la existencia de la norma relacionada con In negociacin de valores cotizados en Bolsa, la que, de conformidad con el artculo 9 del Decreto Legislativo 211,
establece que solamente puede realizarse dicha venta
con la intermediacin de Agentes y en Rueda de Bolsa, lo que elimina la posibilidad de venta directa de
tales efectos.

b) Venta Extrajudicial (segunda parte del Art.

1069 C.C.).- El extremo en estudio establece
que a falta de pacto, se proceder a la venta de la
prenda por el acreedor, sealando un procedimiento
que ser el tema de este acpite.

En primer lugar, la ley establece el requisito de

notificacin judicial previa a la venta, pero no indica
quines deben ser notificados; es decir, lser necesario notificar nicamente al deudor, al constituyente
de.la prenda (es decir, al tercero ajeno a la obligaci6n, pero que garantiza la deuda del obligado con un
bien de su propiedad), o a ambos? Para contestar esta
interrogante nos remitimos al eminente tratadista
Csar Vivante que seala:
"Si el pignorante es persona distinta del deudor,
la intimacion y la advertencia deber hacerse a
ambos, aunque la ley no lo diga expresamente.
Al pignorante, porque no es lcito disponer de
la cosa de otro sin que el propietario lo sepa, y
para que pueda l, rescatndola a tiempo, evitar
una prdida; al deudor, para que amenazado como est con la venta, pueda evitar con el pago
el dao de ella" 3 .

a) lQu sucede si el depositario se niega a entregar

el bien al acreedor prendario que busca ejercer su
derecho de venta ante el incumplimiento del deudor?
El Art. 1064 establece que el acreedor o el tercero
que recibe la prenda tiene la calidad de depositario,
por lo que ser necesario remitirse a las normas del
contrato de depsito para establecer sus obligaciones
y responsabilidades.
El Art. 1814 estipula que por el depsito el depositante se obliga, entre otras, a devolver el bien (la
prenda), en el momento en que el depositante (el
acreedor prendario). se lo solicite. Concordndolo
con los Arts. 1830 y 1847, el depositario que se negare a devolver el bien sin justa causa responder por
los daos y perjuicios irrogados.

Notificado el deudor, tendr el derecho de opoDII'Se dentro de los ocho das, a la venta, siempre y
cuando su solicitud se apoye en prueba instrumental,
en cuyo caso se segUJra la causa por las reglas del
juicio de Menor Cuanta (Art. 935 y ss. del C.P.C.).
La prueba instrumental a la que hace mencin
ti COdigo, es sinnimo de. prueba documental, tal como lo acota el tratadista Guillermo Cabanellas:
"La que se realiza por medio de documentos privados, documentos pblicos, libros de comerciantes, correspondencia o cualquier otro escrito" 4 .

3;
4.

3 1 TEMAS AFINES AL ARTICULO 1069 DEL C.C

Pero el C.C. no establece ningn procedimiento

a favor del acreedor a fin de tomar posesin del bien,
con el fin de proceder a la venta; slo sanciona al
depositario con el pago de daos y perjuicios (lo que
implica de por s un procedimiento judicial ordina-

Bolaffio-Rocco-Vivante, Op. cit., p. 266.

Cabanellas, Guillermo "Diccionario de Derecho Usual". Edici6n Heriasta S.R.L. Bs.As., pp. 425-427.

75

THEMIS

dor ordenndole que pague bajo apercibimiento que

el acreedor proceda a la venta del bien. Enterado B,
se apersona ante el Juez y seala que l es acreedor
preferente (Art. 1060) y que por tanto tiene derecho
a que le sea pagada la totalidad del capital e intereses,
antes que se cobre C. Se le indica que como su crdito no ha vencido todava, se consignar el dinero a
su nombre en el juzgado y con la diferencia se har
cobro C.

rio). El Art. 1621 del derogado C.C. estableca que

si el depositario se negaba a entregar el bien, no slo
estaba obligado al pago de daos y perjuicios, sino
que adems era condenado a devolver la cosa, remi-tiendo de esa forma el art. 240 del Codigo Penal
(Apropiaciones 11 citas) 5.
La Ejecutora Suprema del 12/11/76 estableci
respecto a este tema que "El delito de apropiacin
ilcita se consuma en el momento en que la persona
que tiene una cosa en depsito u otro ttulo que produzca obligacin de entregarlo no cumple con la devolucin cuando resulta exigible dicha entrega y se le
requiere para el efecto"6.

Pero lCmo establecer cul ser la totalidad de

la acreencia hasta el 01.01.90? lCmo saber cul
ser el inters que primar hasta el vencimiento de la.
obligacin? lOu pasa si el Dlar se dispara? Se
podra hacer un estimado del total de la obligacin,
pero nunca establecer con certeza la totalidad de la
acreencia a la cual tiene derecho a cobrar en forma
preferente B.

Si bien el Art. 1847 del vigente C.C. guarda silencio en este extremo, se entiende que el acreedor
prendario podr denunciar penal mente al deudor que
se niegue a entregarle el bien prendado. Pero: lAnte
el vaco del C.C. podramos encontrar alguna norma
en el C.P.C. que subsane esta omisin? El cdigo procesal no contiene norma expresa, sin embargo, el
Art. 621 contempla el caso del embargo en forma de
depsito, indicando en el Art. 627 que el depositario
de bienes muebles embargados, adems de las obligaciones impuestas por el C.P.C. est sujeto a las normas que el C.C. impone a los depositarios y termina
con el Art. 644 que ordena al depositario a entregar
los bienes embargados al d{a siguiente de notificado
bajo apercibimiento de detencin. lPodramos aplicar esta figura al caso del depositario de la prenda,
evitando as el proceso penal? Ambas figuras tienden
a cautelar el derecho del acreedor a fin de que el deudor no distraiga sus bienes, si bien pueden tener diferencias de fondo, nos topamos con una dificultad
que nos obliga a desechar esta posibilidad y mayor
explicacin; por cuanto el art{culo 184 del C.P.C.
establece que el apremio de detencin se impondr
slo en los casos expresamente indicados en la ley.
Por tanto. llegamos a concluir que el acreedor tendr
que acudir a la va penal para cautelar sus derechos.

El Art. 1069 slo establece las normas a seguirse

en el caso de quien quiera hacer uso del derecho, sea
el primer acreedor, pero guarda silencio para la posibilidad que existan prendas sucesivas y quien quiera
vender no sea el primer acreedor sino uno posterior.
Consi<;leramos que en esta hiptesis el primer acreedor podr al amparo del art{culo 181 inciso 3 del C.C.
dar por vencidos los plazos y exigir el cumplimiento
de la obligacin, cobrando en consecuencia en forma
preferente las sumas debidas, por cuanto si no tuviera
dicho derecho, habra perdido el bien que garantizaba su acreencia, recibiendo a cambio una cantidad de
dinero (depositada ante el Juzgado) que posiblemente.
no cubrir{a ni la mitad de los intereses a que tuviera
derecho y en cambio un acreedor posterior podra
cobrar la totalidad de su acreencia, como si fuera preferente.
Por otro lado: lPodra considerarse 1cito el pacto por el cual el acreedor preferencial impone al deudor la pohibicin de constituir prendas posteriores sobre el mismo bien cuando las obligaciones que ste
garantice vencieren en forma anterior a la suya y
con ello evitar una posibilidad similar a la tratada en
los prrafos anteriores?

Venta del bien prendado en caso de existir

prendas sucesivas.- Imaginemos la posiblidad de
que un bien haya sido gravado con prenda en garanta de dos obligaciones a favor de persona distinta
(Art. 1060), A prenda en favor de B una joya que vale
1/. 10,000 en garanta de una obligacin ascendente a
US/. 6,500 con vencimiento al 01.01.90; posteriormente, A vuelve a prendar el mismo bien a favor de
e para garantizar un prstamo de 1/. 2,000, el cual
vence el 01.01.87. Vencido el plazo A no cumple con
devolver el prstamo a e, ante esta situacin, e se
apersona ante el Juez solicitando se notifique al deub)

5.

6.

Si bien parecer{a factible dicho pacto, el Art.

882 del C.C. contempla que salvo que la ley lo permita, no se puede establecer contractualmente la prohibicin de gravar un bien. Consideramos que esta
norma de carcter imperativo, llevar{a a considerar
nulo dicho pacto. Adems, el acreedor prendario goza del derecho de persecucin y de cobro preferente
de su crdito, por lo que no tendr{a mayor implicancia el hecho que el deudor gravara el bien con prendas

El artculo 240 del Cdigo Penal establece: "El que en provecho propio o de un tercero se apropiare indebidamente de una
cosa mueble, una suma .de dinero o un valor que se le hubiese dado en depsito, comisin, adminitracin u otro t(tulo que
produzca obligacin de entregar o devolver, ser reprimido con prisin no mayor de seis aos ni menor de un mes .. ".
Citado en: Espino Prez, Julio "Cdigo Penal" Ed. Importadora Sevillano, Lima-Per, 1982. p. 311.

THEMIS

76

posteriores y, por ltimo, esta norma tutela la capaci

dad de crdito del deudor, la cual podra verse vul
nerada si se concediera al acreedor el derecho a opo
nerse a la constitucin de prendas sucesivas.

posicin similar al del Art. 318 del C. de C., por

la cual a falta de pacto y si los bienes son cotiza
bies en Bolsa se deber proceder a la venta por
corredor, esto no debe entenderse como un vaco
por la existencia del artculo 9 del Decreto Le
gislativo 211 que establece la obligatoriedad de
la venta en rueda de Bolsa a travs de agente co
rredor de todos los valores que se encuentran co
tizados.

IV. OONCLUSIONES.
La necesidad de establecer un sistema ms expe
ditivo para la venta de la prenda civil, dejando de
lado la opcin consignada por el C.C. derogado,
que con sus mltiples inconvenientes no haca
sino demorar el derecho del acreedor de hacerse
pago mediante la venta del bien, ha llevado al
Legislador del C.C. de 1984 a optar por un siste
ma mucho ms expeditivo que garantice de esa
manera el verdadero rol que juega la garanta
prendaria en la contratacin.

d) Para la eventualidad que el depositario de un bien

prendado se negare a entregarlo al acreedor, ste
si bien podr iniciar accin de daos y perjuicios,
tendr que recurrir a la va penal para obligar a
la devolucin del bien ante el vaco de los Cdl
gos Civil y de Procedimientos Civiles.
e) Por ltimo, el Cdigo Civil debi regular la forma
de proceder a la venta del bien prendado cuando
existieren prendas sucesivas, estableciendo el pro
cedimiento y los derechos que tendra el acree
dor preferente para salvaguardar sus intereses an
te la posibilidad de que el titular de una prenda
posterior la realizare. Sin embargo, el titular de
primera prenda podra, acogindose a lo dispues
to por el inc. 3 del Art. 181 del C.C., dar por ven
cidos los plazos, y cobrarse el ntegro de su
credito en forma preferente.

b). La exigencia que las partes tengan que pactar la

forma de venta de la prenda al constituirse la
obligacin, no tiene justificacin por considerar
que es en ese momento cuando el deudor puede
aceptar condiciones lesivas a sus intereses y, por
otro lado, el pacto posterior establecido en igual
dad de posibilidades, podra ser ms beneficioso
para ambas partes que el hecho que a falta de
acuerdo el acreedor prendario procesa por s y
ante s a vender la prenda por la va extrajudicial.

e) Si bien el Art. 1069 del C. C. no establece una dis

TrEnEr
77

THEMIS

Las hipotecas ocultas

Vctor Carlos Schwartzmann Larco

Alumno del 5o. Ciclo de la Faeultad de
Derecho de la PUC.

rentes mtodos de interpretacin, pero siempre

desde un criterio estrictamente tecnicista.

PRESENTACION DEL PROBLEMA

Los artculos 1118 y 1119, que contienen las
disposiciones relativas a las hipotecas legales, estn
inspirados en los artculos 1026 y 1027 del Cdigo
Civil de 1936.

ANA LISIS
El artculo 1119 establece que "Las hipotecas
legales (... ) se constituyen de pleno derecho",
lo que es, en realidad, la esencia misma de esta
institucin, ya que no requiere del consentimiento
del propietario del bien (se trata de una excepcin
al principio .contenido en el inciso 1 del artculo
1099 sobre los requisitos de la hipoteca).

La figura de la hipoteca legal consiste en la

existencia del gravamen sobre un bien inmueble
sin que sea necesario el consentimiento del pro
pietario de dicho bien, bastando con que se cum
pla en la realidad cualquiera de los supuestos pre
vistos en el artculo 1118 y en otras leyes especiales.
Durante la vigencia del Cdigo anterior, a las
hipotecas legales previstas en los incisos 1 y 3 del
artculo 1026 se les denominaba tambin hipote
cas ocultas, ya que no requeran inscripcin ex
presa en el registro para su validez, debiendo ins
cribirse nicamente Jos contratos de los cuales
stas emanaban.

Acto seguido, el artculo introduce una modi

ficacin al artculo 1027 del Cdigo del '36 al
establecer que las hipotecas legales "se inscriben
de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales
emanan". Debemos determinar los alcances rea
les de esta dispos_icin para poder solucionar el
problema planteado lneas arriba.

El fin que se persigue con el presente trabajo

consiste en determinar si con el rgimen establec
do en el Cdigo Civil de 1984, ha desaparecido la
figura de la hipoteca oculta o si sta se mantiene.
A efectos de encontrar solucin a este problema
ser til enfocarlo desde la perspectiva de los dife

En efecto, podra llegar a parecer que esta

modificacin al texto del.art{culo 1027 del cdigo
derogado determina la desaparicin de las hipote
cas ocultas. E~ artculo derogado deca que estas
hipotecas legales no requeran para su validez de
. inscripcin expresa en el registro; bastaba la ins

THEMIS

78

logr alcanzar el objetivo buscado.

cripcin de los contratos de los cuales emanaban.

Comparando ambas normas, queda claro que con
el nuevo sistema se establece que el registrador, en
el supuesto de que se inscriba un contrato en el
cuai aparezca cualquiera de los tres supuestos contenidos en el artculo 1118, tendr la obligacin
de inscribir "de oficio" y "bajo su responsabilidad" las hipotecas legales que emanen de dichos
contratos.

En efecto, si nos detenemos en el segundo prrafo del artculo 1119, veremos que en los dems
casos de hipotecas legales, es decir, en aqullos
establecidos en otras leyes, el derecho del acreedor surge de la inscripcin en el registro. Argumentando a contrario, en los casos previstos en el
artculo 1118, el derecho del acreedor no surge de
la inscripcin de la hipoteca legal sino de la inscripcin del contrato del cual sta emana, ya sea de
compraventa, contrato de obra o divisin y particin.

Sin embargo, el problema no queda resuelto;

debemos determinar cules seran las consecuencias en el supuesto de que el registrador incumpl iere la obligacin a su cargo introducida por el
Codigo vigente.

En consecuencia, el incumplimiento de la
obligacin impuesta al registrador en la primera
parte del artculo 1119 no acarrea la invalidez de
la hipoteca, con lo que se mantiene la existencia
de las hipotecas ocultas.

La primera consecuencia obvia es la responsabilidad en que incurre el registrador, en lo que

no me detengo por no ser materia del presente trabajo.

CONCLUSION
En mi opinin, el error del legislador fue introducir la modificacin manteniendo el resto del
artculo tal como estaba redactado en el Cdigo
derogado. La solucin, si lo que se busca es eliminar las hipotecas ocultas, ser establecer legislativamente que en todos los supuestos de hipotecas
legales, el derecho del acreedor surgs de la inscripcin del gravamen en el registro, modificando, para
tal efecto, la primera parte del segundo prrafo del
artculo 1119.

Una segunda consecuencia, sta s fundamental para la solucin de nuestro problema, se refiere a la validez o no de estas hipotecas frente a
terceros. Si conclumos que no tendrn validez en
los casos en que no estn debidamente inscritas,
estaremos ante la desaparicin de las hipotecas
ocultas. Es evidente que sta fue la intencin del
legislador al introducir la modificacin al texto
derogado; sin embargo, de la redaccin final del
artculo bajo comentario se desprende que no se

, ()

Lo dispuesto para las hipotecas legales rige tambin para las prendas legales respecto de bienes muebles susceptibles de inscripcin, en virtud del artculo 1065 del Cdigo Civil.

79

THEMIS

THEMIS agradece a todas aquellas personas que de una manera u otra

han hecho posible la publicacin de este nmero, en especial a:
Manuel Alayza, Nelly de Amado, Jos Amado Galvn, Javier Arias Stella, Jos Arispe, Francisco Avendafto, Csar Campos Rodrguez, Timmy Cardich de Chappuis,
Vera Czichowsky, Manuel de la Puente de Lavalle, Lily S. de Rivero, Fernando de
Trazegnies, Guillermo Gmes Giulfo, Werner Haeberle, Armando Lazarte, Rosa de
Lpez-Ameri, Rogelio Llerena, Dante Nieri, Arturo Macheri, Michelle Montauban,
Juan de Dios Olaechea, Alfonso Orbegozo, Fernando Orbegozo, Luis Jos Orbegozo, Gabriel Ortiz de Zevallos, Roberto Palacios, Sonia de Perea, Vitto Rodrguez,
Jacques Saint-George, Carola Sansibiero, Filiberto Tarazona, Martn Tayro, Jaime
Thorne Len, Jos Tola Pasquel, Francisco Tudela, Alberto Varillas, Francisco Velasco Gallo, Milagros Villacorta, Marco Zileri, Amelia Echeverra de Caycho.

THEMIS

80