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Otra vez sobre facultades policiales amplias y Estado de Derecho.

Crticas a
una decisin jurdicamente inaceptable

Por PABLO LARSEN y ADRIN N. MARTN

La Ley, en su magnfica ecuanimidad, prohbe,


tanto al rico como al pobre, dormir bajo los puentes,
mendigar por las calles y robar pan. (Anatole France)

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN. II. ES LA EXIGENCIA DE IDENTIFICARSE UNA


PRIVACIN DE LIBERTAD?III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LAS FACULTADES
IMPLCITAS DE LA POLICA. IV. SU INCONSTITUCIONALIDAD AN CUANDO SE
ENCUENTRE EXPRESAMENTE PREVISTA EN UNA LEY. V. CONTROLES POBLACIONALES Y
POSITIVISMO CRIMINOLGICO. VI. ALGO MS SOBRE SEGURIDAD CIUDADANA Y
DERECHOS FUNDAMENTALES. VII. DE LO NOVEDOSO DEL AZAR Y LAS FACULTADES
IMPLCITAS, A LOS CONOCIDOS NERVIOSISMO Y DECLARACIONES ESPONTNEAS.
VIII. LAS IMPLICANCIAS DEL FALLO EN LA NUEVA SITUACIN DE LA AGENCIA POLICIAL
EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. IX. CONCLUSIONES Y UN LLAMADO DE ATENCIN A
LA CSJN.

I. Introduccin
1

En una sentencia reciente, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma


de Buenos Aires de aqu en adelante, TSJ tuvo la oportunidad de analizar si la
conocida prctica de la polica de exigir a las personas que exhiban su
documentacin sin que existan motivos que lo justifiquen se ajusta a las previsiones
de nuestra Constitucin Nacional.
El caso que motiv dicho pronunciamiento se origin en el marco de un
procedimiento de identificacin de personas al azar llevado adelante por la polica
en una estacin de ferrocarriles, generado segn sostuvieron quienes lo realizaron

Abogado egresado de la Universidad Nacional de La Plata (2015). Asistente de la comisin III de


Derecho Penal I de dicha casa de estudios. Integrante de Asociacin Pensamiento Penal (APP).
Contacto: pablolarsen93@gmail.com

Presidente de la Asociacin Pensamiento Penal (APP). Juez de Tribunal Oral en la Capital


Federal. Docente e Investigador (Universidad Nacional de Jos C. Paz - Universidad de Buenos
Aires Universidad Abierta Interamericana). Docente de la Escuela del Servicio de Justicia (MPFMPD-UNLaM) y de la Maestra en Criminologa y Periodismo (Universidad Nacional de La Plata).
Contacto: amartin@pensamientopenal.org.ar
1

Expediente n 11835/15, Ministerio Pblico Fiscala de Cmara Sur de la CABA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC, sentencia del 23
de diciembre de 2015 [disponible en http://www.tsjbaires.gov.ar/images/stories/11835.pdf].
1

a raz de diferentes reclamos realizados por una empresa ferroviaria y por los
usuarios respecto del consumo de estupefacientes y de la presunta comisin de
distintos hechos delictivos en la zona. De acuerdo a las declaraciones de los policas
que intervinieron, una de las personas que circulaba por el lugar, luego de ser
interceptada para que exhiba sus documentos, comenz a demostrar cierto
nerviosismo y manifest, de forma espontnea, que tena un arma de fuego en la
cintura.
El juez que intervino en la causa resolvi disponer la nulidad de todo lo actuado
por entender que la polica no se encuentra autorizada a impedir la libre circulacin,
aunque fuese por un tiempo mnimo, ni a exigir la exhibicin de documentacin si
no cuenta con un motivo vlido para hacerlo, e idntico temperamento tuvo la sala
II de la cmara de apelaciones al confirmar dicho pronunciamiento sosteniendo que
la exigencia de exhibir la documentacin constituye una privacin de la libertad
ambulatoria, aunque sea breve y que, por esa misma razn, slo podra realizarse
cuando mediara un supuesto de sospecha (algo que, en el caso analizado, no se
cumpli por tratarse de un procedimiento realizado al azar).
La decisin del TSJ, por mayora2, se inclin por revocar la sentencia de la cmara y
entender que las mencionadas facultades policiales son compatibles con las
disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico.
A continuacin nos proponemos analizar los argumentos que fueron utilizados por
los integrantes del TSJ para respaldar esa decisin y demostrar por qu motivos ellos
se encuentran en una insalvable contradiccin con la Constitucin Nacional y los
Instrumentos Internacionales de Proteccin de Derechos Humanos incorporados a
ella3, as como tambin respecto de los estndares que tanto la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
4
establecido en la materia . Trataremos de brindar, adems, algunas reflexiones en
torno a lo alarmante que resulta que este tipo de prcticas sean convalidadas por los
tribunales superiores ms an si entendemos que stos deberan ser, en el marco de
un sistema que privilegia el control judicial de constitucionalidad, los ltimos
5
guardianes de los derechos fundamentales , as como tambin respecto a las graves
2

Compuesta por las juezas WEINBERG y CONDE, y los jueces LOZANO y CASS. La jueza RUIZ vot en
disidencia, pero limitndose a desestimar el recurso por razones formales.
3

En tanto incluyen en sus textos una fuerte proteccin del derecho a la libertad personal, tal como
se ve en los artculos 14 y 18 de la CN y, por va de su artculo 75, inc. 22, en la CADH (art. 7), la
DUDH (arts. 9 y 13.1), la DADH (art. 25) y el PIDCP (art. 9).
4

Al respecto, cabe recordar que los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte IDH
poseen carcter vinculante tanto desde su propia perspectiva como desde la adoptada por la CSJN,
en tanto interpretan el articulado de la CADH. Una muestra de esta postura puede verse en la
sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, del 26 de septiembre de
2006, prr. 124; y en el fallo de la CSJN en Giroldi, Horacio D. y otro del 7/4/1995, considerandos
11 y 12. Tambin es necesario destacar que en reiteradas ocasiones el mismo TSJ de CABA ha
fundamentado sus decisiones en los estndares del sistema interamericano de proteccin de
derechos humanos, tal como sucedi, por ejemplo, en los casos Newbery Greve, Guillermo
Eduardo, expte. n 8796/12 y Taranco, Juan Jos, expte. n 9510/13, entre otros.
5

De no ser as, perdera legitimidad uno de los principales argumentos que histricamente se han
esgrimido al momento de realizar la difcil tarea de justificar por qu el control de
constitucionalidad debe quedar en manos del menos democrtico de los tres poderes de una
2

consecuencias que ello puede proyectar hacia la vida cotidiana de una gran parte de
la poblacin.

II. Es la exigencia de identificarse una privacin de libertad?


Al acercarse al anlisis de la facultad policial de interceptar a una persona en la va
pblica y exigirle que se identifique, existe una cuestin que debe ser atendida en
primer lugar y cuya respuesta en uno u otro sentido condiciona el tratamiento que
pueda realizarse del tema. Ella se vincula, especficamente, con uno de los
principales argumentos que emple el TSJ para respaldar su decisin, el cual
consisti en entender que la afectacin a la libertad ambulatoria de las personas que
puede representar esta prctica es tan nimia o insignificante que no configurara
una privacin de libertad y, por ende, quedara fuera de la proteccin que tanto la
Constitucin Nacional como los Tratados Internacionales prevn para estos casos.
Siguiendo esa lnea, los integrantes del TSJ sostuvieron que:
Esa breve interrupcin en la libertad de circulacin no configura una privacin de
libertad en los trminos del artculo 18 de la Constitucin Nacional -en cuanto
refiere al arresto-. (consid. 6 del voto de la jueza WEINBERG);
La injerencia estatal en el mbito de libertad de una persona que importa su
arresto resulta significativamente mayor a la que se deriva de la sola interrupcin
de su marcha a los efectos de solicitar su identificacin. En definitiva, lo decidido
por la Cmara import equiparar, sin razones suficientes, estndares de
motivacin aplicables a situaciones desiguales (consid. 3 del voto del juez CASS).
Se ha dicho, con un criterio que suscribo, que constituye un exceso contrario a la
buena fe del lenguaje decir que una persona interceptada en la va pblica por la
autoridad [policial] para que acredite su identidad ha sido arrestada o privada de
su libertad pues ninguna persona interpretara que, en esas condiciones, ha sido
arrestada o detenida; del mismo modo () que cuando [el art. 18 de] la
Constitucin Nacional declara que nadie puede ser () arrestado sino en virtud de
orden escrita (), no est diciendo que tal orden sea necesaria para que la polica
pueda preguntar a una persona por las seas que permitan determinar su
identidad. () En todo caso, sern las circunstancias que rodean a la indagacin
misma, en particular, los medios y el modo elegido () de llevarla a cabo, los que
permitirn resolver sobre su calificacin como privacin de libertad. Ello es as,
toda vez que una mera interceptacin fugaz en la va pblica no constituye un
arresto o detencin, en los trminos de los arts. 18 C.N., o una privacin de la
libertad en los de los arts. 7 C.A.D.H. y 9 P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: de que
no pase de una simple interrupcin momentnea de la circulacin y [tambin] de
que la persona requerida para identificarse tenga la libertad [de] irse una vez que lo
haya hecho (Luis M. GARCA, Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas.
Sobre los lmites de las facultades de la polica para la identificacin de personas.
Los claroscuros del caso Tumbeiro, publicado en LL, t. 2003- A, pgs. 470 y
siguientes)(prr. 7 del voto de la jueza CONDE).

Repblica. Sobre ello, ver GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del Poder Judicial, Ariel, 1996, pp. 228-265.
3

Frente a ello, es conveniente comenzar el anlisis determinando la naturaleza


misma de este tipo de medidas, con independencia de la denominacin que los
jueces o los autores puedan otorgarles.
Materialmente, la proteccin de la libertad ambulatoria presupone la posibilidad
de que una persona posea plena autodeterminacin para permanecer en un
determinado lugar o retirarse de l, algo que se vera afectado si otras personas le
imponen restricciones que vayan ms all de su voluntad. Tal como lo destaca
incluso el autor citado por una de las integrantes del TSJ para fundar su decisin, no
necesariamente se requiere el uso de la fuerza fsica como condicin necesaria para
determinar si existe o no una privacin de la libertad: basta con que se verifique una
cierta coercin psicolgica que haga generar en la persona la impresin de que no se
puede ir, pues si lo intenta ser retenida por la fuerza6.
Basta imaginar una situacin de la vida cotidiana para demostrar las
consecuencias prcticas de este tipo de medidas: si una persona que es interceptada
en la va pblica por un polica con el objetivo de ser identificada tuviera la
posibilidad de negarse a ello sin mayores dificultades, resulta claro que la medida no
podra ser llevada a cabo prcticamente en ninguna ocasin. Este dato permite
advertir que se trata de una prctica que implica en s misma un grado de coercin
que disminuye la autodeterminacin de la persona que la sufre.
De acuerdo con lo anterior, si entendemos a la proteccin de la libertad
ambulatoria en un sentido robusto, resulta indudable que nos encontramos frente a
una privacin de libertad, y el hecho de que ella no revista una determinada gravedad
7
o seriedad lo cual no es necesariamente cierto en gran parte de los casos no posee
ningn tipo de influencia en la discusin.
En suma, no queda ms que coincidir con la jurisprudencia internacional y con la
opinin de autores que sealan que soslayar la aplicacin de garantas por la
pretendida nimiedad de su afectacin es evitar la aplicabilidad plena de las
disposiciones protectoras de derechos humanos, en especial a los sectores ms
vulnerables de la poblacin. En un recordado comentario al tristemente clebre fallo
8
de la CSJN en Fernndez Prieto , Mario MAGARIOS, luego de repasar la gran
cantidad de disposiciones constitucionales y convencionales que protegen la libertad
ambulatoria, concluy con contundencia en que:
A la luz de la normativa constitucional en juego, es claro que no resulta relevante
ni el tiempo de duracin, ni la denominacin que se pretenda otorgar a la
6

GARCA, Luis M., Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las
facultades de la polica para la identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, en
La Ley, t. 2003- A, p. 470.
7

Al respecto, es demostrativo el hecho de que exista un alarmante nmero de procedimientos


penales fraguados que se iniciaron, precisamente, con este tipo de prcticas. Sobre ello, ver
MARTN, Adrin N., Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara
Nacional de Casacin Penal 1994-2007. Sobre las improntas del Estado de polica en la agencia
judicial, Del Puerto, 2010, p. 385.
8

CSJN, Fernndez Prieto, F. 140. XXXIII (1998). Sobre ello volveremos al final de este comentario,
al sealar que la composicin actual de la CSJN ha demostrado su rechazo a los criterios que se
desprendan de dicho fallo.
4

privacin de libertad a la que un habitante de la Nacin sea sometido, para que el


principio constitucional arriba mencionado adquiera operatividad, pues lo que las
reglas fundamentales consagran es que toda privacin de libertad dispuesta en
relacin con la investigacin de un delito, no importa su duracin, debe estar
9
precedida por orden judicial .

Resulta llamativo, adems, que el TSJ se haya apartado sin dar fundamentos para
hacerlo de la postura que en el tema ha sentado la Corte IDH en un caso donde se
conden al Estado Argentino y, en la misma sintona que lo dicho por el autor citado
en el prrafo anterior, se sostuvo que:
El artculo 7 de la Convencin Americana protege contra toda interferencia ilegal o
arbitraria de la libertad fsica. En tal sentido, para los efectos del artculo 7 de la
Convencin, una demora, as sea con meros fines de identificacin de la
persona, constituye una privacin a la libertad fsica de la persona y, por lo
tanto, toda limitacin a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la
Convencin Americana y la legislacin interna establezcan al efecto, siempre y
10
cuando sta sea compatible con la Convencin .

Por otro lado, frente a argumentaciones como la ensayada por el TSJ, resulta
necesario advertir acerca de los peligros que en materia penal entraan las
construcciones que, por va de la manipulacin de definiciones o etiquetas,
pretenden ocultar la verdadera naturaleza de algunos institutos o situaciones con la
intencin de dotarlos de un menor mbito de garantas del que debera
corresponderles algo que ya ha merecido serias objeciones por parte de la CSJN11.
La misma crtica vale respecto de las citas de autores realizadas por los jueces tal
como se desprende del extracto del voto de la jueza CONDE citado con anterioridad y
de las consecuencias que en la solucin de los casos suele tener la prctica de acudir
a las opiniones de los autores al solo efecto de encontrar un respaldo para justificar
una restriccin de derechos que ya fue decidida de antemano, sin siquiera dar cuenta
de la existencia de otras posturas o de por qu stas son dejadas de lado. En otros
trminos, resulta preocupante que la jurisprudencia seleccione, dentro de
innumerables variantes como si se tratara de una tienda de mercaderas variadas el
esbozo que casualmente se ajuste al resultado deseado12.
De acuerdo a lo anterior, queda establecido que indudablemente nos encontramos
frente a una privacin de la libertad ambulatoria que debe ajustarse a todas las
garantas que tanto la normativa nacional como internacional le brindan, mxime

MAGARIOS, Hctor M., La detencin de personas sin orden judicial escrita de autoridad
competente y la Constitucin Nacional en La Ley, t. 1999-D, p. 662.
10

Corte IDH, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011, prr.
76 [el destacado nos pertenece].
11

Tal como sucedi en Gramajo, G. 560. XL (2006), especialmente en los considerandos 8 y 9, al


descalificar las posturas que, por esta va, consideraban que la reclusin por tiempo indeterminado
del artculo 52 del CP era una medida de seguridad y no una pena.
12

SCHNEMANN, Bernd, El propio sistema de la teora del delito en InDret, seccin penal, N
1/2008, p. 10. Una crtica de este modo de proceder puede verse en LARSEN, Pablo, Entre la esttica
intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurdica: reflexiones crticas sobre la funcin de la
dogmtica penal a partir del caso argentino en InDret, seccin penal, N 3/2015.
5

cuando la injerencia de la que hablamos posee una serie de implicancias cotidianas


en los derechos de las personas que los jueces no pueden desconocer.

III. El principio de legalidad penal y las facultades implcitas de la polica


Si se toma como punto de partida el hecho de que estas prcticas constituyen una
afectacin a la libertad ambulatoria de las personas, se desprende como
consecuencia de ello la necesidad de que exista una ley que las habilite.
En este aspecto residi una de las grandes dificultades con las que se encontr el
TSJ para fundar su decisin: la ausencia de una norma legal que expresamente
consagre la facultad de los miembros de las fuerzas policiales para solicitar a las
personas, sin motivos previos que lo justifiquen, la exhibicin de sus documentos13. El
intento por superarla consisti, en primer lugar, en acudir a la letra del cuerpo
normativo que regula las facultades de la polica federal (decreto-ley N 333/1958 y su
decreto reglamentario N 6580), tomando como base al artculo 3.1 del mencionado
decreto-ley (en tanto establece que es funcin de la polica federal prevenir los
delitos) y a los artculos 94 a 96 de su decreto reglamentario (en tanto mencionan
determinadas facultades implcitas que tendra la polica federal para llevar
14
adelante sus funciones) . Es as como los integrantes del TSJ pudieron sostener
afirmaciones como las siguientes:
La solicitud de documentos en la va pblica a las personas en ejercicio de
controles generales por parte de la polica, constituye una de las facultades
implcitas a que se refiere la norma precitada, en tanto puede considerrsela como
emanada del poder de polica del Estado y lcita mientras se la ejercite
razonablemente -art. 96, incisos 3 y 5 del decreto reglamentario- (consid. 5 del
voto de la jueza WEINBERG).

13

Es necesario recordar que, tal como ser analizado en el apartado siguiente, existe actualmente
una normativa que otorga a la polica dicha facultad, pero la condiciona a que se verifiquen
determinados motivos los cuales, tal como se ver, tampoco alcanzan para defender la
adecuacin de estas prcticas a los estndares internacionales vigentes. Lo que se analiza en este
punto es la existencia de la facultad policial de exigirle a una persona que se identifique sin que
exista ningn motivo previo que lo justifique.
14

Estos artculos establecen, especficamente, lo siguiente: Las facultades expresamente


enunciadas en la Ley Orgnica de la Polica Federal no excluyen otras que, en materia no prevista,
sean imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de inters general relacionados con el orden y
seguridad pblicos y la prevencin del delito (art. 94); En el ejercicio de las facultades no
enunciadas expresamente, se ajustar a los principios establecidos por la jurisprudencia y la
doctrina sobre el poder de polica en lo que sea pertinente a la polica de seguridad, sin perjuicio del
derecho que corresponda a los particulares, segn las leyes, para recurrir ante la autoridad judicial o
administrativa cuando consideren injusta o innecesariamente restringidos sus derechos o
desconocidas sus garantas, y de la responsabilidad de los funcionarios por cualquier exceso o abuso
delictuoso (art. 95); y Adems de la observancia de las limitaciones precedentes, el ejercicio del
poder de polica anteriormente mencionado, se sujetar en especial a las siguientes condiciones: 1.
Basarse en edictos, disposiciones y rdenes dadas por escrito con las formalidades reglamentarias; 2.
No violar ninguna disposicin de la Constitucin Nacional, de un tratado o de una ley nacional; 3.
No ser irrazonablemente ejercido; 4. No invadir innecesariamente los derechos privados de libertad y
propiedad; y 5. Tener una relacin actual con el objeto para cuya preservacin se ejerce y ser
adecuado y conveniente para lograr sus fines (art. 96).
6

El decreto ley n 333/58 que las organiza emplea un lenguaje amplio que debe ser
interpretado conforme esta voluntad de brindar un grado de discrecionalidad
acorde con el cumplimiento de los fines para los que el cuerpo fue creado, y
teniendo permanentemente presentes el lmite que imponen las garantas
constitucionales que resguardan a las personas, particularmente su libertad e
intimidad; La competencia para requerir el documento de identidad est
implcitamente reconocida a la PF en la ley siempre que su ejercicio constituya una
actividad de seguridad -de prevencin del delito-(consid. 7 del voto del juez
LOZANO).
Cabe advertir que pese a la inexistencia de una consagracin legal expresa de la
posibilidad de requerir la identificacin de un transente, el carcter nimio de esa
injerencia estatal permite razonar vlidamente que aqulla puede ser derivada de
las funciones y competencias asignadas por la legislacin aplicable a la Polica
Federal Argentina (consid. 3 del voto del juez CASS).

Este argumento presenta una serie de defectos que rpidamente terminan por
descalificarlo.
Tal manera de intentar justificar la ampliacin de las facultades policiales por fuera
de los lmites legales resulta contraria al principio de legalidad que rige en todas las
interferencias del Estado en la vida de los particulares (art. 19, CN; art. 9, CADH), y
que cobra el mayor de sus sentidos en el rea penal. De acuerdo con dicho principio
fundamental, toda manifestacin del poder punitivo del Estado del cual la polica es,
quizs, la ms cotidiana de todas15debe encontrarse habilitada por una ley que debe
cumplir con los requisitos de ser previa al hecho y de determinar de manera clara y
precisa los motivos que puedan tornarla procedente. En los trminos de la Corte IDH:
En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la
actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias,
particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se
manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del
16
Estado frente a los seres humanos: la represin ;
Cualquier limitacin o restriccin debe estar prevista en la ley, tanto en sentido
formal como material. Ahora bien, si la restriccin o limitacin proviene del
derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la
tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe
17
brindar seguridad jurdica al ciudadano .

Reconocer la existencia de facultades implcitas en cabeza de las fuerzas


policiales desconoce palmariamente los estndares citados, e implica una
15

Tal como explican ALAGIA, SLOKAR y ZAFFARONI, el sistema penal opera ejerciendo un poder
punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es
la formalizacin penal de una conducta en una ley, y criminalizacin secundaria es la accin
punitiva ejercida sobre personas concretas (ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro y ZAFFARONI,
Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Ediar, 2012, pp. 11-12). De esto
ltimo se ocupan las agencias ejecutivas, siendo la policial la ms importante de ellas.
16

Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 107.

17

Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, prr. 63.
7

reformulacin del principio de legalidad penal que rpidamente acaba por


desnaturalizarlo: el Estado puede hacer lo que la ley le permite, y algo ms. De este
modo, la contencin a la manifestacin del poder represivo del Estado se torna
ilusoria.
Adems de lo expresado, el principio de legalidad cobra especial relevancia en el
rea de las detenciones, ya que la misma CADH, a travs de su artculo 7, prev un
rgimen especfico y concreto para estos casos. De acuerdo con ello:
La reserva de ley debe forzosamente ir acompaada del principio de tipicidad, que
obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y de
antemano, las causas y condiciones de la privacin de la libertad fsica. De este
modo, el artculo 7.2 de la Convencin remite automticamente a la normativa
interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea
cumplido al privar a una persona de su libertad, generar que tal privacin sea
18
ilegal y contraria a la Convencin Americana .

La decisin del TSJ no slo contraria, mediante una ilegtima construccin


discursiva, las disposiciones convencionales relativas al principio de legalidad, sino
que adems se desentienden de las especficas razones histricas que llevaron a la
limitacin legal establecida en la ley 23.950.
El citado decreto-ley 333/58 estableca que era facultad de la agencia policial
detener con fines de identificacin, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso
no mayor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer
sus antecedentes. Esta disposicin justific la detencin de Walter Bulacio y otras
decenas de personas en inmediaciones de un recital de rock19. Como se recordar, la
muerte de Bulacio abri un intenso debate sobre las facultades policiales para
averiguar antecedentes que epilog en la denominada ley Lzara. La ley 23.950
introdujo una modificacin a esa facultad prevista en el decreto-ley 333/58, y el
inciso 3 de su artculo 5 qued redactado de la siguiente manera:
Fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal,
no podr detener a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si

existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que


alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o
contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser
conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con
competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mnimo
necesario para establecer su identidad, el que en ningn caso podr exceder de diez
horas. Se le permitir comunicarse en forma inmediata con un familiar o persona
de su confianza a fin de informarle su situacin. Las personas demoradas para su
identificacin no podrn ser alojadas junto ni en los lugares destinados a los
detenidos por delitos o contravenciones [el destacado nos pertenece].

18

Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de
2007, prr. 57.
19

El caso, finalmente, deriv en que el Estado argentino sea condenado por la Corte IDH (caso
Bulacio Vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003).
8

Es decir, la cuestin que ahora se analiza ya fue objeto de profundo estudio a raz
de un grave suceso y ello determin una limitacin a las facultades policiales; y an
cuando ese lmite fuera objetable e insuficiente aspecto sobre el que volveremos en
el apartado siguiente, no es posible retroceder, tal como lo hace el TSJ al ampliar las
facultades policiales ms all de los mrgenes legales, en lo que se refiere a los
resguardos institucionales para la proteccin de derechos.
Lo sealado hasta este punto nos permite adelantar otra conclusin provisoria: las
detenciones por averiguacin de identidad sin motivos previos que lo justifiquen son
privaciones de la libertad que, al no encontrarse expresamente permitidas por una
ley, incumplen principio de legalidad y son, por ello, ilegales y contrarias a la CADH.

IV. Su inconstitucionalidad an cuando se encuentre expresamente prevista en


una ley
Los estndares que regulan las condiciones que deben ser satisfechas para poder
privar de su libertad a una persona siendo la exigencia de identificarse una de las
distintas formas en las que puede materializarse no se ven cumplidos slo con
establecer en una ley de manera previa y expresa las condiciones que deben reunirse
para habilitarla. Existe otro requisito que hace ya no a la forma, sino a la sustancia: la
detencin no slo no debe ser ilegal, sino que tampoco debe ser arbitraria:
Esta disposicin [el art. 7 de la CADH] contiene como garantas especficas,
descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o
arbitrarios, respectivamente. Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie
puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems,
con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma
(aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin
segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por

causas y mtodos que -an calificados de legales- puedan reputarse como


incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por
ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad20.
De acuerdo con este estndar, las leyes que autorizan detenciones no slo deben
establecer expresamente las causas, casos o circunstancias que permiten una
privacin de libertad sino que, adicionalmente, deben otorgar precisiones que
permitan establecer a cualquier persona bajo qu supuestos puede un sujeto ser
legtimamente detenido, sin que tales resoluciones queden a exclusiva
discrecionalidad del funcionario21.

20

Corte IDH, caso Gangaram Panday vs. Suriname, sentencia del 21 de enero de 1994, prr. 47 [el
destacado nos pertenece].
21

MARTN, Adrin N., Responsabilidad Internacional del Estado por detenciones policiales
arbitrarias, en Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Abierta
Interamericana, Cthedra Jurdica, 2008, p. 9.
9

Lo dicho hasta este punto basta para descalificar an ms la argumentacin


llevada adelante por el TSJ: si una detencin puede ser arbitraria y, por ello, contraria
al artculo 7 de la CADH an cuando la ley que la habilite prevea determinados
motivos por ser estos irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad,
queda fuera de discusin que ella siempre ser arbitraria si, pese a encontrarse en
22
una ley, no se encuentra atada a estndar o parmetro previo alguno , teniendo su
razn de ser en la pura discrecionalidad policial, tal como entiende el TSJ al permitir
que estas detenciones sean llevadas adelante sin que concurran motivos o sospechas
que la justifiquen. El voto de la jueza CONDE es explcito al afirmar que:
La facultad de requerir la identificacin de las personas, en lugares pblicos o de
acceso pblico, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia de
circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipottica comisin de un
ilcito que deba ser conjurado, sino que dicha facultad razonablemente se justifica
en la propia funcin de prevencin y disuasin que les concierne como funcionarios
pblicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una convivencia
pacfica de todas las personas que transitan libremente por estos lugares (prr. 6
del voto de la jueza CONDE).

No obstante, tambin es posible explorar otra va que es comnmente usada en


este tipo de casos. Se trata de analizar si uno de los permisos legales que actualmente
existen satisface los estndares citados con anterioridad. De ser as, se encontrara
satisfecho el requisito de legalidad, pero no necesariamente el de no arbitrariedad.
En este sentido, la ley 23.950, ya referida en el apartado anterior, prev como
estndar para habilitar una detencin sin orden judicial el que existan circunstancias
debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere
cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su
identidad.
Esta disposicin legal, si bien cumple parcialmente con los requisitos necesarios
para habilitar una detencin por parte de la polica, difcilmente pueda satisfacer el
requisito de la no arbitrariedad. La frmula que incluye que recuerda a frmulas
vacas tales como actitud sospechosa, marcado nerviosismo, olfato policial,
andar raro, etc., usualmente utilizadas por parte de la jurisprudencia para justificar
detenciones, como si se tratara de palabras mgicas que tienen por efecto sanear lo
arbitrario y validarlo23, merece fuertes crticas por otorgarle a las fuerzas policiales
un elevado grado de discrecionalidad difcilmente compatible con el Estado de
derecho. Tal como advierte CARRI, la expresin pudiere cometer algn hecho

22

En ello coinciden gran parte de los autores nacionales, sealando que la agencia policial puede
excepcionalmente prescindir de la una orden judicial previa para realizar una detencin, pero
nunca de las razones debidamente fundadas. Ver CARRI, Alejandro, Garantas constitucionales en
el proceso penal, 3 ed., Hammurabi, 1994, p. 135; MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal:
Fundamentos, 2 ed., Del Puerto, 1996, pp. 521-522; y SAGUES, Nstor, Libertad personal, seguridad
individual y debido proceso, en Ius et Praxis. Derecho en la regin, ao 5, n 1, Universidad de
Talca, 1997, p. 211.
23

MARTN, Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de


Casacin Penal, ob. cit., pp. 390 y 395.
10

delictivo o contravencional ofrece algunas dudas, ya que, en abstracto, es claro que


todos los habitantes estamos en esa situacin24.
Adicionalmente, siguiendo a FERRAJOLI, es posible criticar la indeterminacin que
tienen estos parmetros: peligrosidad y sospecha son, por naturaleza, incompatibles
con las exigencias de la legalidad estricta, dado que escapan a una clara
predeterminacin legal y dejan espacio a medidas en blanco, basadas en valoraciones
tan opinables como incontrolables25.
Frente a ello, nuevamente, los rganos del sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos han sido sumamente claros:
Una detencin no debe depender de la apreciacin subjetiva del agente de polica
que la ejecuta. El requisito de tipicidad contenido en la obligacin de fijar de
antemano las condiciones de detencin, requiere que la ley defina las causas y
condiciones en que una detencin puede llevarse a cabo, en forma pormenorizada y
precisa. Ello no se satisface con una prescripcin genrica e indefinida como graves
26
presunciones de responsabilidad ;
La sospecha tiene que estar fundada en hechos especficos y articulados con
palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De all se deduce
que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, slo est
autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento
27
suficiente para poder llevarla a juicio .

A la luz de las consecuencias que prcticas que se desprenden de permisos tan


vagos y abiertos como los propuestos por el TSJ que se apartan incluso de ley
23.950, es tarea de todos los operadores criticarlos y poner de relevancia los serios
defectos jurdicos que tienen. Aceptar pasivamente estas reglas difusas, ambiguas y
flexibles que poseen por efecto reafirmar la validez de discrecionales
interceptaciones de personas en el espacio pblico implica consentirlas, permitir su
reproduccin y profundizacin y, an ms, hacer un aporte invalorable a favor de
que ellas se constituyan como condiciones de posibilidad para consumar gravsimas
28
y sistemticas afectaciones de derechos humanos.
Finalmente, resta analizar en este apartado otro de los argumentos defendidos por
el TSJ al momento de entender que las fuerzas policiales gozan de un elevado grado
de discrecionalidad al poder llevar adelante estas prcticas. A partir de l, sus
integrantes buscaron otorgarle legitimidad a su decisin afirmando que las facultades
policiales deben sujetarse a determinadas pautas que se supone contrarrestaran la
amplsima libertad con la que pueden ser ejercidas. As, se sostuvo lo siguiente:
24

CARRI, Garantas constitucionales en el proceso penal, ob. cit., p. 135.

25

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2 ed., Trotta, 1997, p. 767.

26

Comisin IDH, informe n 66/2001 (caso 11.992, Levoyer Jimnez, Dayra Mara vs. Ecuador),
prr. 37.
27

Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de
2007, prr. 103.
28

MARTN, Responsabilidad Internacional del Estado por detenciones policiales arbitrarias, ob.
cit., p. 15.
11

La medida adoptada no puede violar una garanta constitucional. Tpicamente,


no debe discriminar, no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas
de las personas que haran odiosa una distincin vrg. color de la tez, nivel
econmico revelado por la indumentaria, juventud, gnero, etc.. No debe ser
injustificadamente invasiva. Esto puede estar medido en relacin a la mayor o
menor capacidad de control y al nivel de riesgo (consid. 9 del voto del juez
LOZANO).
El reconocimiento de la facultad antes mencionada en cabeza de las fuerzas de
seguridad en modo alguno importa habilitar que sus agentes se encuentren
autorizados, en cualquier caso, a indagar la identidad de los habitantes. Muy por el
contrario, la propia reglamentacin aplicable ofrece pautas que sugieren que dicha
potestad, lejos de ser ejercida discrecionalmente, debe sujetarse a determinadas
limitaciones que garanticen su ejercicio razonable () Corresponder identificar,
en primer lugar, el fin perseguido con la intervencin policial y su legitimidad. Por
hiptesis, en el caso que nos ocupa, se impondra indagar si, de acuerdo con las
circunstancias que rodearon la actuacin policial, la identificacin del imputado se
encuadr adecuadamente en la funcin de prevencin del delito y mantenimiento
del orden pblico, antes mencionada arts. 3, inc. 1 y 4, inc. 1, del decreto-ley n
333/1958. A su vez, se impondr determinar si la invasin en la esfera de
proteccin del derecho fundamental de libertad ha sido proporcional con el
objetivo perseguido o si, por el contrario, ha resultado excesiva. Finalmente, ser
preciso asegurar que la injerencia estatal no haya redundado en la afectacin de
otra garanta constitucional. Sobre este punto, tal como lo seala mi colega
preopinante, doctor Luis Francisco Lozano, resultar necesario descartar que la
actuacin policial haya sido guiada por parmetros discriminatorios, en
contradiccin con el principio constitucional de igualdad (consid. 4 del voto del
juez CASS).

Estos pretendidos lmites, por ms loables que pudieran parecer sus intenciones
en el plano discursivo, no brindan una contencin suficiente que permita ajustar
estas facultades con nuestro ordenamiento jurdico.
En efecto, pautas como no violar garantas constitucionales, no ser
discriminatorias, no ser invasivas y ser razonables y proporcionales, constituyen
criterios de evaluacin que estn destinados a realizar un control una vez que la
detencin fue llevada a cabo y son, por su propia naturaleza, estndares negativos
es decir, estn destinados a convalidar una detencin siempre que no se presenten
los motivos que la descalificaranmientras que lo que se necesita en un rea donde
la arbitrariedad y la discrecionalidad es lo corriente son controles previos y
estndares positivos es decir, que estn destinados a poner lmites a la polica de
manera previa a la detencin y que, en un anlisis posterior, slo la convaliden si la
autoridad que la realiz demuestra acabadamente que se verificaron los supuestos
que la ley prev para habilitarla.
Por otro lado, merece especial atencin el criterio que sostiene que la medida no
debe discriminar, no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas de las
personas que haran odiosa una distincin, tales como el color de la tez, nivel
econmico revelado por la indumentaria, juventud, gnero, etc.. Si bien ello resulta a
todas luces deseable, brindarle a la polica un poder discrecional tan amplio resulta
extremadamente contraproducente respecto del objetivo de impedir que estas
12

medidas se encuentren guiadas por parmetros discriminatorios, ya que desconoce


que el sistema penal y, dentro de l, las agencias policiales actan de manera
extremadamente selectiva y en base a la mayor vulnerabilidad que presentan las
personas que son criminalizadas al final del da.
Especficos y numerosos estudios sobre la actividad policial dan cuenta de que
asignarle a la propia agencia el control de sus actos de intromisin en los derechos es
no slo equivocado desde el punto constitucional, sino que adems brinda una
poderosa arma de autonomizacin policial. Entre muchos otros, REINER haba
destacado que la escasa visibilidad del trabajo cotidiano y rutinario de la agencia
policial brinda de por s a los funcionarios policiales un amplio margen para
construir informes post hoc de las detenciones que, evidentemente, y para
tranquilidad judicial, son expresados en trminos legalmente aceptables aun
cuando guarden poca relacin con las verdaderas razones de sus decisiones29.
En efecto, diversos estudios policiales han establecido tres conjuntos de reglas. Por
un lado, las reglas operativas que son las que apuntalan el trabajo policial,
derivadas de la cultura informal y generalmente reidas con las disposiciones legales;
en segundo lugar, las reglas inhibitorias, que son los lineamientos oficiales que
pueden ser sancionados; y en tercer trmino, las reglas de presentacin, que son las
reglas oficiales que no ejercen ninguna influencia sobre los procedimientos policiales
pero que establecen los trminos en los que deben presentrselos a las autoridades
judiciales con posterioridad.
Considerar, como lo hacen los votos que conforman la mayora del caso que se
comenta, que sin exigir motivos previos que deban ser justificados con claridad para
un adecuado control judicial va a resultar posible establecer en qu casos ha habido
una motivacin policial abiertamente discriminatoria, implica un notable
desconocimiento de las prcticas cotidianas de la agencia policial.
A fin de cuentas, pretender que estas medidas no violen garantas
constitucionales es completamente ilusorio cuando se generan todas las condiciones
para que as sea.

V. Controles poblacionales y positivismo criminolgico


Existe otro prisma desde el cual este tipo de facultades puede ser analizado y,
finalmente, descalificado. Se trata del anlisis conocido como saneamiento
genealgico, consistente en rastrear los orgenes histricos de determinados
institutos para determinar efectivamente cual fue la finalidad a la que respondieron
en sus orgenes y cual es aquella a la que, posiblemente, respondan en la actualidad30.

29

REINER, Robert, La polica y la actividad policaca, en MAGUIRE, M., MORGAN, R. y REINER, R.,
Manual de Criminologa, Oxford, 1999, pp. 483-484.
30

ALAGIA/SLOKAR/ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 119. Este mtodo
fue aplicado por la CSJN para considerar inconstitucional a la pena de reclusin accesoria por
tiempo indeterminado del art. 52 del CP en Gramajo, G. 560. XL (2006), considerando 15.
13

En este sentido, un anlisis detenido de la implicancia de la exigencia de


identificarse permite advertir que se trata de un instituto que hunde sus races en el
positivismo criminolgico, especialmente a travs de los denominados controles
poblacionales. Ello no slo puede advertirse estudiando los orgenes histricos de
este tipo de medidas, sino que fue, adems, explcitamente sostenido por el TSJ al
decir que:
La circunstancia de que una autoridad de prevencin lleve adelante
procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares pblicos o de acceso
pblico tambin denominados usualmente controles poblacionales no es, per
se, violatorio de ninguna garanta constitucional, siempre que esa identificacin
encuentre apoyatura en la consecucin de las funciones que le resultan inherentes
para el mantenimiento del orden pblico () En mi concepto, esta mnima y
razonable restriccin, encuentra justificacin en la proteccin que corresponde
dispensar a la sociedad en funcin del bien comn y en lo que constituye el ms
elemental y legtimo ejercicio del poder de polica que debe reconocerse a esa
autoridad en resguardo de la tranquilidad y el orden pblicos por los que tambin
debe velar -cf. dictamen de la PGN, in re, Tumbeiro, Fallos 325:2485-(prr. 5 del
voto de la jueza CONDE).

En lo que hace a las vinculaciones histricas de las prcticas policiales analizadas


en este trabajo, por un lado, es destacable que, ms all de las particularidades
temporales propias de cada momento y, por supuesto, del contexto cultural, las
prcticas de control poblacional por parte de la agencia policial no son innovaciones
del ltimo siglo. Ellas, en su aspecto ms nuclear, responden a las necesidades de las
antiguas formas estatales autoritarias. La misma idea del control es consustancial a la
forma estatal misma, y la bsqueda de asignar una identidad y marcar para
reconocer fcilmente a algunos sujetos, luego extendida a la totalidad de la
poblacin, reconoce antecedentes incluso anteriores a las primeras formas estatales
en la poca inquisitorial31.
Sin embargo, nuestra historia da cuenta an ms acabada de la importancia que
exige contener esas manifestaciones irracionales de poder punitivo. Desde fines del
siglo XIX se ha instalado fuertemente en el discurso jurdico (acadmico, legal y
judicial) una concepcin del delito sustancialista que, de la mano del positivismo
criminolgico, ha tenido en nuestro pas una fuerte impronta. A travs de tales ideas
ajenas a las contenidas en la constitucin poltica y por ello contrarias a una
concepcin del estado de derecho, se plasmaron en la legislacin y en las prcticas
tanto de la agencia policial como judicial. Las lites morales que hegemonizaron el
debate sobre la cuestin del orden urbano y la cuestin del castigo y, por lo tanto, de
la actividad policial quedaron vinculadas a la eliminacin de grupos catalogados
como peligrosos y con alto grado de temibilidad. En ese contexto, el control

31

MARTN, Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de


Casacin Penal, ob. cit., p. 393. En el mismo sentido MAIER, Julio B. J., Entre la inquisicin y la
composicin en No Hay Derecho, N 6, 1991; FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo
penal, ob. cit., p. 766; y ANITUA, Gabriel Ignacio, Identifquese! Apuntes para una historia del
control de las poblaciones en BAIGN, David et al., Estudios sobre la justicia penal. Homenaje al
profesor Julio B. J. Maier, Del Puerto, 2005, p. 515.

14

poblacional y la tctica de la sospecha surgieron como instrumentos eficaces32. En


efecto, la polica ha contado desde inicios del siglo XX con facultades legales de
detener a quienes se los conoca como profesionales del delito o bien a quienes
pudieran, a su criterio, eventual o habitualmente alterar la tranquilidad y el orden
33
social .
El caso analizado no muestra sino esa misma cara. Advirtase que la pretendida
explicacin que el agente policial dio a la interceptacin de la persona imputada fue
su intencin de prevenir el consumo de estupefacientes y la comisin de delitos en la
zona. En primer lugar, cabe sealarse que el consumo de estupefacientes no est ni
estuvo prohibido en el pas. Slo ha estado descripta como ilcita su tenencia y, en
particular, la cuestin relacionada a los casos de consumo que no afecten derechos
de terceros ha sido tratada nuevamente por la CSJN, al entenderla inconstitucional
en el caso Arriola34. Hacer caso omiso a esta pretendida explicacin, tambin es
censurable.
Por otra parte, la intencin de prevenir delitos, aspecto que pareciera propio de la
agencia policial, halla un gravsimo obstculo en tanto se advierta de qu manera ello
pretende llevarse a cabo es decir, interceptando personas al azar para verificar si
poseen consigo un documento de identidad. De qu manera esta acreditacin de
identidad o su imposibilidad permiten al personal policial prevenir delitos y, en su
caso, qu clase de delitos? La respuesta est ntimamente vinculada a los delitos de
tenencia. Lo que se pretende es hallar en posesin de la persona estupefacientes u
objetos cuya tenencia se encuentre prohibida, tal como ocurri en este caso.
Ms all de lo censurable que resulta que esa sea la forma de prevencin del delito,
cabe sealarse aqu que para que ese hallazgo aconteciera, la agencia policial no
intercepta cualquier persona al azar, sino a los que su cultura arraigada en las
tradiciones del positivismo criminolgico le indica. En particular, a los miembros de
los sectores ms vulnerables de la poblacin puesto que, luego de la interceptacin,
es imprescindible encontrar excusas para interrogarlos y revisarlos.
Recuperar esas facultades tan afines a la peor tradicin positivista, partiendo de
vagas y aisladas disposiciones legales propias de aquella ideologa, y construir una
suerte de facultades implcitas, merece un duro cuestionamiento tambin desde esta
perspectiva de anlisis. En particular, resulta llamativa la referencia que utiliza la
jueza CONDE cuando entiende razonable que la agencia policial realice un registro de
32

SOZZO, Mximo Hacia la superacin de la tctica de la sospecha? Notas sobre prevencin del
delito e institucin policial en FRUHLING, Hugo (ed.), Control democrtico en el mantenimiento de
la seguridad interior, CED, Santiago de Chile, 1998 p. 229; TISCORNIA, Sofa, Seguridad y cultura de
la violencia. El teatro de la furia en Revista Encruicijadas, UBA, ao 1, N 1, 2000.
33

SALESSI, Jorge, Mdicos, maleantes y maricas. Higiene, criminologa y homosexualidad en la


construccin de la nacin Argentina (Buenos Aires: 1871 - 1914), 2 ed., Beatriz Viterbo Editora,
2000, pp. 150-154; MARTN, Adrin N, La impronta de la ideologa positivista del peligrosismo y la
defensa social como construccin imaginaria que sigue atravesndonos como sociedad (pasado y
presente de una lgica filial), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 3, Ad Hoc, 2005,
pp. 298-299.
34

CSJN, Arriola, A. 891. XLIV (2009). Para un acabado desarrollo del tema, basta remitirse al
clsico artculo de NINO, Carlos, Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de
las acciones privadas de los hombres? en La Ley, t. 1979-D, p. 743.
15

vecindad, y an ms alarmante es que considere idneo y racional que el personal


policial pretenda desarrollar esa tarea identificando a algunos de los millones de
personas que transitan la estacin Constitucin del Ferrocarril Roca.
Es por ello que esta forma de control poblacional, sea como fuere que se la
denomine y cualesquiera sean sus presupuestos objetivos legalmente exigidos, no
han tenido otra finalidad que controlar, vigilar y hostigar a ciertas personas
indeterminadas pero integrantes de grupos particularmente vulnerables al sistema
penal que evidencien signos a los que el saber policial, legalmente inconfesado pero
por todos conocido, los catalogue como sntoma de peligrosidad35.
Esto permite reforzar la incompatibilidad de este tipo de medidas con los
presupuestos valorativos del ordenamiento jurdico argentino, ms an si se tiene en
cuenta que la peligrosidad, como presupuesto de las construcciones jurdicopenales, ha sido rechazada tanto por la Corte IDH como por la CSJN con slidos
fundamentos36.

VI. Algo ms sobre seguridad ciudadana y derechos fundamentales


Otro de los aspectos que merece ser analizado y que, adems, parece ser que es el
que se encuentra detrs de todo posible tecnicismo que presenta la discusin se
vincula con la recurrente idea de apelar, ms con fines simblicos que con efectos
reales, al sistema penal con el pretexto de dar respuesta a los reclamos de seguridad
37
por parte de la poblacin .
Salvo notables excepciones, la jurisprudencia no suele escapar a estas
circunstancias y es frecuente ver cmo, a travs de la presentacin de la falsa
dicotoma de seguridad vs. garantas, los tribunales, en numerosos casos, adoptan
decisiones que van en contra de stas ltimas. El caso del TSJ que aqu comentamos
no parece haber sido ajeno a esto, tal como se desprende del siguiente extracto:
Consecuentemente, a diferencia de lo expresado por el tribunal a quo, la facultad
de requerir la identificacin de las personas, en lugares pblicos o de acceso
pblico, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia de
circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipottica comisin de un
ilcito que deba ser conjurado, sino que dicha facultad razonablemente se justifica
en la propia funcin de prevencin y disuasin que les concierne como funcionarios
pblicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una convivencia
pacfica de todas las personas que transitan libremente por estos lugares. El
genuino control que, en determinados lugares, ejerce la autoridad de prevencin

con fines disuasorios, a fin de resguardar en mayor medida las legtimas


35

MARTN, Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de


Casacin Penal, ob. cit., p. 394.
36

Ver Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, prrs. 9495; y CSJN, Gramajo, G. 560. XL (2006), considerandos 22 a 26.
37

Ver SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales, 2 ed., Civitas, 2001; y PASTOR, Daniel R., Recodificacin penal y
principio de reserva de cdigo, Ad-Hoc, 2005, especialmente pp. 22-82.
16

expectativas de seguridad que la poblacin deposita en ella, ciertamente no


puede ser tildado en abstracto de espurio e insostenible, bajo el argumento de que
aquel limitara de una manera poco significativa la circulacin de los ciudadanos o
su intimidad (prr. 6 del voto de la jueza CONDE. El destacado nos pertenece).

Frente a estos planteos, resulta imprescindible, una vez ms, recordar la vital
importancia que tienen las garantas fundamentales dentro del Estado de Derecho
en tanto ponen lmites al ejercicio de su poder represivo y resaltar un aspecto de la
inseguridad ciudadana que es usualmente soslayado en estos casos: la amenaza que
representa para los derechos fundamentales la existencia de un poder estatal sin
lmites38. Muchas veces, brindar un cheque en blanco a las autoridades policiales
creyendo que ello va a traer mayor seguridad es algo que termina produciendo los
efectos contrarios; algo que no cambiara si, como podra alguien sostener
analizando los hechos de este caso particular, que en alguna ocasin esas facultades
permitieron arribar a algn resultado positivo. Los riesgos que se busca evitar
limitando al poder represivo del Estado son un objetivo ms valioso que la llamada
lucha contra la criminalidad, y es por eso que no se pueden convalidar las prcticas
violatorias de derechos fundamentales con base en los resultados que en algn
momento puedan arrojar.
Las siguientes palabras de un clebre ex juez de la CSJN lo grafican de manera
sumamente clara:
Al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el
valor de la supervivencia de esta Nacin como tierra de hombres libres, segn el
propsito de sus creadores enunciado en el Prembulo de la Carta de 1853, que no
se lograra acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguacin y
persecucin de los delitos; ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas
normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa
va esprea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la
seguridad general que slo florece y medra si se procura el perfeccionamiento
profesional de los cuadros policiales, dotndolos de un nivel decoroso de existencia
y de los medios modernos de investigacin, y ms an, en el plano general, a travs
de la elevacin de las condiciones de vida y del pulimento de la organizacin social,
al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educacin cvica. La
aspiracin legtima a que se imponga el valor seguridad se frustra, segn lo
comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la va del autoritarismo, y se
39
vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad .

38

Algunos autores son grficos al sealar que La justicia penal, en ausencia de garantas, genera
para los ciudadanos peligros tal vez mayores que las pasiones de los culpables (FERRAJOLI, Derecho y
razn, ob. cit., p. 603, citando a Francesco Carrara); que Nada nos indica que debamos disminuir
la histrica sospecha ante el abuso del poder o bajar la guardia en la defensa de las libertades
pblicas, siempre frgiles ante el Estado Leviatn (BINDER, Alberto, Tensiones poltico criminales
en el proceso penal en Jueces para la Democracia, N 60, 2007, p. 21); y que El Estado,
ejemplificado en los agentes de la justicia penal, constituye una presencia tan potente que
representa, tal vez, la mayor amenaza al dominio individual de los ciudadanos (BRAITHWAITE, John,
y PETTIT, Philip, No slo su merecido. Por una justicia penal que vaya ms all del castigo, Siglo XXI,
2015, p. 95). Existe tambin una clebre frase atribuida a Benjamin Franklin: Quien est dispuesto
a renunciar a su libertad para ganar seguridad, va a perder ambas.
39

CSJN, Fiorentino, Fallos 306:1752 (1984), considerando 9 del voto concurrente del juez
PETRACCHI.
17

La Corte IDH ha seguido una lnea similar al sostener que:


Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar
su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las
infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y
por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que
el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de
cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la
moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
40
dignidad humana ;
Existe un amplio reconocimiento de la primaca de los derechos humanos, que el
41
Estado no puede desconocer ni violentar .

La brutalidad que puede ejercer el poder represivo del Estado cuando se encuentra
sin lmites o, a veces, an dentro de ellos, aconseja proceder con prudencia cada
vez que consideramos su uso para intentar solucionar conflictos, ms an cuando se
demuestra, cada vez con mayor fuerza, que no es tan efectivo en esa tarea. Ello
debera ser un motivo de alarma para que, en lugar de reclamar su aplicacin librada
de ciertos lmites, empecemos a considerar otras posibilidades y estrategias que
pueden ser ms eficaces para responder adecuadamente a los reclamos de seguridad
ciudadana la que, tal como se seal, corre mayores riesgos frente a un poder estatal
sin lmites que ante los posibles hechos delictivos cometidos por particulares.

VII. De lo novedoso del azar y las facultades implcitas, a los conocidos


nerviosismo y declaraciones espontneas
Sealamos ya que el nico autorizado a ordenar una detencin es el juez y que
slo en casos excepcionales y de urgencia las normas permiten delegarlo en la
polica. Es por ello que la nica forma de que luego el juez pueda supervisar la
legitimidad de la actuacin policial es que estos funcionarios funden
circunstanciadamente las razones del procedimiento. En el caso estudiado, la
persona detenida vio restringida su libertad desde el momento mismo en que el
oficial de polica decidi abordarlo al verlo en la estacin del ferrocarril ya que, desde
ese mismo instante, no pudo retirarse o desplazarse libremente. Para esa
intervencin no tena elemento alguno que justificara su actuacin, y la excusa de la
interceptacin al azar slo pudo tratar de justificarse con la otra no menos justificable
construccin de las facultades implcitas.
En este punto cabe destacar que la facultad de identificacin policial prevista en la
ley 23.950 y a pesar de su dudosa constitucionalidad a la luz del art. 7.3 CADH, tal
como fue sealado exige que alguien estuviera cometiendo o por cometer delito o
contravencin, lo que no puede de ninguna manera deducirse a partir de lo
informado por el agente policial.

40

Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 154.

41

Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, sentencia de 30 de mayo de 1999, prr. 204.
18

Sin perjuicio de lo sealado, no resulta menor que en el presente caso luego de la


ilegal injerencia acontecieran otros sucesos que devinieran en el hallazgo de un
arma. Para ello el agente policial adujo que la persona detenida se mostr nerviosa
y que inmediatamente decidi confesarle la posesin del arma.
Con relacin a referencias tales como el nerviosismo o las conductas evasivas,
cabe destacar que no slo son situaciones sumamente equvocas en s mismas, sino
que adems han operado como frmulas irrefutables utilizadas por la agencia policial
en reemplazo de la famosa actitud sospechosa habilitante de cualquier injerencia en
los derechos. Es as como, en este caso, la agencia policial justific su accionar en una
suerte de clichs que no permiten ningn control.
Las reglas as construidas devienen vlidas en tanto y en cuanto el personal
policial cumpla con la sola exigencia de que, para justificar esa intromisin, la
fundamente en frmulas vacas tales como actitud sospechosa, marcado
nerviosismo, andar raro, etc., ya que no permiten un mnimo control judicial y
dejan en consecuencia al arbitrio exclusivo de la agencia policial la decisin sobre la
procedencia o no de injerencia en los derechos de las personas.
La situacin de que la persona detenida, adems, hubiere indicado que posea un
arma entre sus ropas, es otro aspecto de gran relevancia en el anlisis del caso porque
nos remite ineludiblemente a la vieja prctica policial de las declaraciones
espontneas. De lo que se trata es que el agente policial dio cuenta de haber
interrogado al detenido, an en contra de lo previsto en el art. 184.9 CPPN, y del
resultado de lo dicho por ste decidi revisarlo.
La situacin nos obliga a releer viejas pero valiosas decisiones de la propia CSJN
aplicables a estas situaciones, como cuando en un caso se sostuvo que este tipo de
declaraciones:
No pueden tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectu autorizan
a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresin de la
voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situacin en que
se lo coloc a raz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que
42
llevaba el especfico propsito de reunir evidencias del delito .

Esto no hace ms que brindar un argumento adicional para respaldar la nulidad de


lo actuado en la causa analizada, y demuestra cmo, por una va adicional, lo
decidido por el TSJ se aparta del sendero protectorio de los derechos fundamentales.

VIII. Las implicancias del fallo en la nueva situacin de la agencia policial en la


Ciudad de Buenos Aires
Una cuestin derivada del fallo que se analiza es la utilizacin que, al menos en el
mbito de la justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es posible prever que
pretender hacerse de l. En tal sentido, vale recordar que existe una situacin
novedosa y que no debe ser pasada por alto. A fines del mes de diciembre de 2015
42

CSJN, Rayford, Fallos 308:733 (1986), considerando 6.


19

casualmente en forma coetnea al dictado del fallo los gobiernos nacional y local
decidieron el traspaso de la Superintendencia de Seguridad Metropolitana de la
Polica Federal Argentina a la Polica Metropolitana.
Ello derivar en que los agentes de la Polica Federal Argentina que ahora se
desempeen para la Polica Metropolitana debern adecuar su accionar no ya al
decreto-ley 333/58 utilizado por el TSJ para afirmar la existencia de las llamadas
facultades implcitas , sino a la ley local de seguridad pblica n 2894. Dicha ley,
en lo que aqu interesa, dice expresamente en su artculo 32 que:
El personal policial no est facultado para privar a las personas de su libertad,
salvo que durante el desempeo de sus funciones deba proceder a la aprehensin de
aquella persona que fuera sorprendida cometiendo algn delito o perpetrando una
agresin o ataque contra la vida o integridad fsica de otra persona o existieren
indicios y hechos fehacientes y concurrentes que razonablemente pudieran
comprobar su vinculacin con la comisin de algn delito de accin pblica.

Este dato adicional, con las expresas razones que eximen al personal policial de la
prohibicin de privar de libertad a las personas, no admitira, ni por la absurda va
elptica ensayada por el TSJ, la habilitacin de ningn tipo de facultad implcita en tal
sentido.

IX. Conclusiones y un llamado de atencin a la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin
Todo lo expuesto hasta este punto permite establecer, a modo de las pautas que
deben guiar el anlisis de la temtica, las siguientes conclusiones:
1. Cualquier detencin, por nimia que se pretenda, debe ser antecedida por
orden escrita de autoridad judicial competente.
2. En casos de urgencia, dichas interceptaciones en la va pblica por parte de
la polica, an de escasa duracin, constituyen privaciones de la libertad
ambulatoria que, por tal motivo, debe ajustarse a todas las garantas que tanto
la normativa nacional como internacional le brindan. En tal sentido, deben
tener una causa que las motive.
3. Las detenciones que, con el nico objetivo de exigir a una persona que se
identifique, sin otras razones vinculadas a la presunta comisin de ilcitos, al
no encontrarse expresamente permitidas por una ley, incumplen principio de
legalidad que rige las actuaciones del Estado y son, por ello, ilegales y
contrarias a la CADH.
4. Aquellas, an cuando estuvieran autorizadas por una ley, al no exigir la
concurrencia de ningn motivo previo, seran contrarias a la CADH por ser
arbitrarias. De igual modo deberan ser calificadas si mediara une estndar
legal vago o indefinido (tal como sucede con la disposicin de la ley 23.950).
5. La eximicin de una orden judicial previa en casos de urgencia no evita un
adecuado e inmediato control posterior, algo que slo podra cumplirse
20

disponiendo estndares legales precisos y exigentes para habilitar


detenciones, y no previendo o construyendo facultades implcitas que se
apliquen a presuntos controles al azar en el que, adems, las personas sin
asistencia tcnica ni testigos extraa y espontneamente declaran ser
autores de ilcitos.
El papel que puede desempear en esta temtica la CSJN, as como tambin en
todas aquellas en las que se encuentran en juego derechos fundamentales, es
especialmente relevante. De llegar el caso analizado a su conocimiento, teniendo en
cuenta los estndares jurisprudenciales que en materia penal ha sentado el ms alto
tribunal local, la decisin debera ser revocada.
La afirmacin anterior encuentra sustento no slo en la tendencia que a lo largo de
varios aos ha mostrado la CSJN al seguir los estndares jurisprudenciales de su par
interamericana los cuales fueron reseados a lo largo de todo este trabajo, y
muestran un fuerte rechazo a los argumentos utilizados por la sentencia del TSJ,
sino tambin en su propia jurisprudencia.
Es cierto que los fallos de la CSJN en Morales Agero43, Fernndez Prieto44,
Flores Nuez 45 , Tumbeiro 46 , Monzn 47 y Szmilowsky 48 han puesto en duda
aquellos lineamientos, an hasta lmites al menos rayanos con la
inconstitucionalidad y comprometiendo responsabilidad internacional, como lo
seala el juez MAQUEDA en los casos Waltta49 y Massa50.
No obstante, y al margen de la enumeracin de las cuestionables resoluciones
acaecidas despus del caso Daray, la actual composicin del Tribunal y la
importancia de las manifestaciones que la totalidad de sus actuales miembros
51
formularon en el caso Peralta Cano , as como tambin la claridad con la que dos
de ellos se manifestaron en su disidencia en el caso Ciraolo, dan cuenta del retorno
a la postura interpretativa que resguarda adecuadamente los derechos
fundamentales en este tipo de casos.

43

Fallos 321:1385.

44

Fallos 321:2147.

45

Fallos 321:3663.

46

Fallos 325:2485.

47

Fallos 325:3322.

48

Fallos 326:41.

49

Fallos 327:3829.

50

Fallos 327:4458.

51

CSJN, Peralta Cano, P. 1666. XLI (2007), donde los jueces LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO,
y MAQUEDA, remitindose al dictamen de la procuracin, hicieron lugar a un recurso que
cuestionaba una detencin por encontrarse fundada en estndares sumamente imprecisos.
PETRACCHI

21

En este sentido, la CSJN ha recordado la importancia de que exista un expreso


mandato legislativo que habilite las detenciones 52 ; que es necesario que las
53
autoridades policiales funden los motivos que las llevaron a detener a una persona ;
54
que las actos de la polica no pueden convalidarse por los resultados obtenidos ; y
que es necesario contar con estndares exigentes al momento de considerar vlida
una detencin, los cuales deben ser superiores a los convalidados en lamentables
55
precedentes como Tumbeiro, Monzn y Szmilowsky .
Por otro lado, de cara a un eventual pronunciamiento, la CSJN tambin debera
considerar la necesidad de evitar que el Estado argentino vuelva a incurrir en
responsabilidad internacional por las detenciones arbitrarias que, con base en
permisos como el aqu criticado, continan reiterndose a lo largo del tiempo. Las
condenas que la Corte IDH ha pronunciado contra el pas en los casos Bulacio y
Torres Millacura dan cuenta de ello.
Es de esperarse, por todos los motivos expuestos con anterioridad, que en una
eventual intervencin la CSJN decida revocar la sentencia del TSJ, ratifique su propia
jurisprudencia y siente, tal como lo ha hecho en numerosas ocasiones, criterios
vinculados al sistema penal que sean respetuosos de los derechos fundamentales.

52

CSJN, Daray, D. 380. XXIII (1994), considerando 10.

53

CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI,
considerando 9.
54

CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI,
considerando 19.
55

CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI,
considerandos 11 a 13.
22