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Crticas a
una decisin jurdicamente inaceptable
SUMARIO:
I. Introduccin
1
Expediente n 11835/15, Ministerio Pblico Fiscala de Cmara Sur de la CABA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC, sentencia del 23
de diciembre de 2015 [disponible en http://www.tsjbaires.gov.ar/images/stories/11835.pdf].
1
a raz de diferentes reclamos realizados por una empresa ferroviaria y por los
usuarios respecto del consumo de estupefacientes y de la presunta comisin de
distintos hechos delictivos en la zona. De acuerdo a las declaraciones de los policas
que intervinieron, una de las personas que circulaba por el lugar, luego de ser
interceptada para que exhiba sus documentos, comenz a demostrar cierto
nerviosismo y manifest, de forma espontnea, que tena un arma de fuego en la
cintura.
El juez que intervino en la causa resolvi disponer la nulidad de todo lo actuado
por entender que la polica no se encuentra autorizada a impedir la libre circulacin,
aunque fuese por un tiempo mnimo, ni a exigir la exhibicin de documentacin si
no cuenta con un motivo vlido para hacerlo, e idntico temperamento tuvo la sala
II de la cmara de apelaciones al confirmar dicho pronunciamiento sosteniendo que
la exigencia de exhibir la documentacin constituye una privacin de la libertad
ambulatoria, aunque sea breve y que, por esa misma razn, slo podra realizarse
cuando mediara un supuesto de sospecha (algo que, en el caso analizado, no se
cumpli por tratarse de un procedimiento realizado al azar).
La decisin del TSJ, por mayora2, se inclin por revocar la sentencia de la cmara y
entender que las mencionadas facultades policiales son compatibles con las
disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico.
A continuacin nos proponemos analizar los argumentos que fueron utilizados por
los integrantes del TSJ para respaldar esa decisin y demostrar por qu motivos ellos
se encuentran en una insalvable contradiccin con la Constitucin Nacional y los
Instrumentos Internacionales de Proteccin de Derechos Humanos incorporados a
ella3, as como tambin respecto de los estndares que tanto la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
4
establecido en la materia . Trataremos de brindar, adems, algunas reflexiones en
torno a lo alarmante que resulta que este tipo de prcticas sean convalidadas por los
tribunales superiores ms an si entendemos que stos deberan ser, en el marco de
un sistema que privilegia el control judicial de constitucionalidad, los ltimos
5
guardianes de los derechos fundamentales , as como tambin respecto a las graves
2
Compuesta por las juezas WEINBERG y CONDE, y los jueces LOZANO y CASS. La jueza RUIZ vot en
disidencia, pero limitndose a desestimar el recurso por razones formales.
3
En tanto incluyen en sus textos una fuerte proteccin del derecho a la libertad personal, tal como
se ve en los artculos 14 y 18 de la CN y, por va de su artculo 75, inc. 22, en la CADH (art. 7), la
DUDH (arts. 9 y 13.1), la DADH (art. 25) y el PIDCP (art. 9).
4
Al respecto, cabe recordar que los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte IDH
poseen carcter vinculante tanto desde su propia perspectiva como desde la adoptada por la CSJN,
en tanto interpretan el articulado de la CADH. Una muestra de esta postura puede verse en la
sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, del 26 de septiembre de
2006, prr. 124; y en el fallo de la CSJN en Giroldi, Horacio D. y otro del 7/4/1995, considerandos
11 y 12. Tambin es necesario destacar que en reiteradas ocasiones el mismo TSJ de CABA ha
fundamentado sus decisiones en los estndares del sistema interamericano de proteccin de
derechos humanos, tal como sucedi, por ejemplo, en los casos Newbery Greve, Guillermo
Eduardo, expte. n 8796/12 y Taranco, Juan Jos, expte. n 9510/13, entre otros.
5
De no ser as, perdera legitimidad uno de los principales argumentos que histricamente se han
esgrimido al momento de realizar la difcil tarea de justificar por qu el control de
constitucionalidad debe quedar en manos del menos democrtico de los tres poderes de una
2
consecuencias que ello puede proyectar hacia la vida cotidiana de una gran parte de
la poblacin.
Repblica. Sobre ello, ver GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del Poder Judicial, Ariel, 1996, pp. 228-265.
3
GARCA, Luis M., Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las
facultades de la polica para la identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, en
La Ley, t. 2003- A, p. 470.
7
CSJN, Fernndez Prieto, F. 140. XXXIII (1998). Sobre ello volveremos al final de este comentario,
al sealar que la composicin actual de la CSJN ha demostrado su rechazo a los criterios que se
desprendan de dicho fallo.
4
Resulta llamativo, adems, que el TSJ se haya apartado sin dar fundamentos para
hacerlo de la postura que en el tema ha sentado la Corte IDH en un caso donde se
conden al Estado Argentino y, en la misma sintona que lo dicho por el autor citado
en el prrafo anterior, se sostuvo que:
El artculo 7 de la Convencin Americana protege contra toda interferencia ilegal o
arbitraria de la libertad fsica. En tal sentido, para los efectos del artculo 7 de la
Convencin, una demora, as sea con meros fines de identificacin de la
persona, constituye una privacin a la libertad fsica de la persona y, por lo
tanto, toda limitacin a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la
Convencin Americana y la legislacin interna establezcan al efecto, siempre y
10
cuando sta sea compatible con la Convencin .
Por otro lado, frente a argumentaciones como la ensayada por el TSJ, resulta
necesario advertir acerca de los peligros que en materia penal entraan las
construcciones que, por va de la manipulacin de definiciones o etiquetas,
pretenden ocultar la verdadera naturaleza de algunos institutos o situaciones con la
intencin de dotarlos de un menor mbito de garantas del que debera
corresponderles algo que ya ha merecido serias objeciones por parte de la CSJN11.
La misma crtica vale respecto de las citas de autores realizadas por los jueces tal
como se desprende del extracto del voto de la jueza CONDE citado con anterioridad y
de las consecuencias que en la solucin de los casos suele tener la prctica de acudir
a las opiniones de los autores al solo efecto de encontrar un respaldo para justificar
una restriccin de derechos que ya fue decidida de antemano, sin siquiera dar cuenta
de la existencia de otras posturas o de por qu stas son dejadas de lado. En otros
trminos, resulta preocupante que la jurisprudencia seleccione, dentro de
innumerables variantes como si se tratara de una tienda de mercaderas variadas el
esbozo que casualmente se ajuste al resultado deseado12.
De acuerdo a lo anterior, queda establecido que indudablemente nos encontramos
frente a una privacin de la libertad ambulatoria que debe ajustarse a todas las
garantas que tanto la normativa nacional como internacional le brindan, mxime
MAGARIOS, Hctor M., La detencin de personas sin orden judicial escrita de autoridad
competente y la Constitucin Nacional en La Ley, t. 1999-D, p. 662.
10
Corte IDH, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011, prr.
76 [el destacado nos pertenece].
11
SCHNEMANN, Bernd, El propio sistema de la teora del delito en InDret, seccin penal, N
1/2008, p. 10. Una crtica de este modo de proceder puede verse en LARSEN, Pablo, Entre la esttica
intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurdica: reflexiones crticas sobre la funcin de la
dogmtica penal a partir del caso argentino en InDret, seccin penal, N 3/2015.
5
13
Es necesario recordar que, tal como ser analizado en el apartado siguiente, existe actualmente
una normativa que otorga a la polica dicha facultad, pero la condiciona a que se verifiquen
determinados motivos los cuales, tal como se ver, tampoco alcanzan para defender la
adecuacin de estas prcticas a los estndares internacionales vigentes. Lo que se analiza en este
punto es la existencia de la facultad policial de exigirle a una persona que se identifique sin que
exista ningn motivo previo que lo justifique.
14
El decreto ley n 333/58 que las organiza emplea un lenguaje amplio que debe ser
interpretado conforme esta voluntad de brindar un grado de discrecionalidad
acorde con el cumplimiento de los fines para los que el cuerpo fue creado, y
teniendo permanentemente presentes el lmite que imponen las garantas
constitucionales que resguardan a las personas, particularmente su libertad e
intimidad; La competencia para requerir el documento de identidad est
implcitamente reconocida a la PF en la ley siempre que su ejercicio constituya una
actividad de seguridad -de prevencin del delito-(consid. 7 del voto del juez
LOZANO).
Cabe advertir que pese a la inexistencia de una consagracin legal expresa de la
posibilidad de requerir la identificacin de un transente, el carcter nimio de esa
injerencia estatal permite razonar vlidamente que aqulla puede ser derivada de
las funciones y competencias asignadas por la legislacin aplicable a la Polica
Federal Argentina (consid. 3 del voto del juez CASS).
Este argumento presenta una serie de defectos que rpidamente terminan por
descalificarlo.
Tal manera de intentar justificar la ampliacin de las facultades policiales por fuera
de los lmites legales resulta contraria al principio de legalidad que rige en todas las
interferencias del Estado en la vida de los particulares (art. 19, CN; art. 9, CADH), y
que cobra el mayor de sus sentidos en el rea penal. De acuerdo con dicho principio
fundamental, toda manifestacin del poder punitivo del Estado del cual la polica es,
quizs, la ms cotidiana de todas15debe encontrarse habilitada por una ley que debe
cumplir con los requisitos de ser previa al hecho y de determinar de manera clara y
precisa los motivos que puedan tornarla procedente. En los trminos de la Corte IDH:
En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la
actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias,
particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se
manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del
16
Estado frente a los seres humanos: la represin ;
Cualquier limitacin o restriccin debe estar prevista en la ley, tanto en sentido
formal como material. Ahora bien, si la restriccin o limitacin proviene del
derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la
tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe
17
brindar seguridad jurdica al ciudadano .
Tal como explican ALAGIA, SLOKAR y ZAFFARONI, el sistema penal opera ejerciendo un poder
punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es
la formalizacin penal de una conducta en una ley, y criminalizacin secundaria es la accin
punitiva ejercida sobre personas concretas (ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro y ZAFFARONI,
Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Ediar, 2012, pp. 11-12). De esto
ltimo se ocupan las agencias ejecutivas, siendo la policial la ms importante de ellas.
16
Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 107.
17
Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, prr. 63.
7
18
Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de
2007, prr. 57.
19
El caso, finalmente, deriv en que el Estado argentino sea condenado por la Corte IDH (caso
Bulacio Vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003).
8
Es decir, la cuestin que ahora se analiza ya fue objeto de profundo estudio a raz
de un grave suceso y ello determin una limitacin a las facultades policiales; y an
cuando ese lmite fuera objetable e insuficiente aspecto sobre el que volveremos en
el apartado siguiente, no es posible retroceder, tal como lo hace el TSJ al ampliar las
facultades policiales ms all de los mrgenes legales, en lo que se refiere a los
resguardos institucionales para la proteccin de derechos.
Lo sealado hasta este punto nos permite adelantar otra conclusin provisoria: las
detenciones por averiguacin de identidad sin motivos previos que lo justifiquen son
privaciones de la libertad que, al no encontrarse expresamente permitidas por una
ley, incumplen principio de legalidad y son, por ello, ilegales y contrarias a la CADH.
20
Corte IDH, caso Gangaram Panday vs. Suriname, sentencia del 21 de enero de 1994, prr. 47 [el
destacado nos pertenece].
21
MARTN, Adrin N., Responsabilidad Internacional del Estado por detenciones policiales
arbitrarias, en Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Abierta
Interamericana, Cthedra Jurdica, 2008, p. 9.
9
22
En ello coinciden gran parte de los autores nacionales, sealando que la agencia policial puede
excepcionalmente prescindir de la una orden judicial previa para realizar una detencin, pero
nunca de las razones debidamente fundadas. Ver CARRI, Alejandro, Garantas constitucionales en
el proceso penal, 3 ed., Hammurabi, 1994, p. 135; MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal:
Fundamentos, 2 ed., Del Puerto, 1996, pp. 521-522; y SAGUES, Nstor, Libertad personal, seguridad
individual y debido proceso, en Ius et Praxis. Derecho en la regin, ao 5, n 1, Universidad de
Talca, 1997, p. 211.
23
25
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2 ed., Trotta, 1997, p. 767.
26
Comisin IDH, informe n 66/2001 (caso 11.992, Levoyer Jimnez, Dayra Mara vs. Ecuador),
prr. 37.
27
Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de
2007, prr. 103.
28
MARTN, Responsabilidad Internacional del Estado por detenciones policiales arbitrarias, ob.
cit., p. 15.
11
Estos pretendidos lmites, por ms loables que pudieran parecer sus intenciones
en el plano discursivo, no brindan una contencin suficiente que permita ajustar
estas facultades con nuestro ordenamiento jurdico.
En efecto, pautas como no violar garantas constitucionales, no ser
discriminatorias, no ser invasivas y ser razonables y proporcionales, constituyen
criterios de evaluacin que estn destinados a realizar un control una vez que la
detencin fue llevada a cabo y son, por su propia naturaleza, estndares negativos
es decir, estn destinados a convalidar una detencin siempre que no se presenten
los motivos que la descalificaranmientras que lo que se necesita en un rea donde
la arbitrariedad y la discrecionalidad es lo corriente son controles previos y
estndares positivos es decir, que estn destinados a poner lmites a la polica de
manera previa a la detencin y que, en un anlisis posterior, slo la convaliden si la
autoridad que la realiz demuestra acabadamente que se verificaron los supuestos
que la ley prev para habilitarla.
Por otro lado, merece especial atencin el criterio que sostiene que la medida no
debe discriminar, no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas de las
personas que haran odiosa una distincin, tales como el color de la tez, nivel
econmico revelado por la indumentaria, juventud, gnero, etc.. Si bien ello resulta a
todas luces deseable, brindarle a la polica un poder discrecional tan amplio resulta
extremadamente contraproducente respecto del objetivo de impedir que estas
12
29
REINER, Robert, La polica y la actividad policaca, en MAGUIRE, M., MORGAN, R. y REINER, R.,
Manual de Criminologa, Oxford, 1999, pp. 483-484.
30
ALAGIA/SLOKAR/ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 119. Este mtodo
fue aplicado por la CSJN para considerar inconstitucional a la pena de reclusin accesoria por
tiempo indeterminado del art. 52 del CP en Gramajo, G. 560. XL (2006), considerando 15.
13
31
14
SOZZO, Mximo Hacia la superacin de la tctica de la sospecha? Notas sobre prevencin del
delito e institucin policial en FRUHLING, Hugo (ed.), Control democrtico en el mantenimiento de
la seguridad interior, CED, Santiago de Chile, 1998 p. 229; TISCORNIA, Sofa, Seguridad y cultura de
la violencia. El teatro de la furia en Revista Encruicijadas, UBA, ao 1, N 1, 2000.
33
CSJN, Arriola, A. 891. XLIV (2009). Para un acabado desarrollo del tema, basta remitirse al
clsico artculo de NINO, Carlos, Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de
las acciones privadas de los hombres? en La Ley, t. 1979-D, p. 743.
15
Ver Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, prrs. 9495; y CSJN, Gramajo, G. 560. XL (2006), considerandos 22 a 26.
37
Ver SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales, 2 ed., Civitas, 2001; y PASTOR, Daniel R., Recodificacin penal y
principio de reserva de cdigo, Ad-Hoc, 2005, especialmente pp. 22-82.
16
Frente a estos planteos, resulta imprescindible, una vez ms, recordar la vital
importancia que tienen las garantas fundamentales dentro del Estado de Derecho
en tanto ponen lmites al ejercicio de su poder represivo y resaltar un aspecto de la
inseguridad ciudadana que es usualmente soslayado en estos casos: la amenaza que
representa para los derechos fundamentales la existencia de un poder estatal sin
lmites38. Muchas veces, brindar un cheque en blanco a las autoridades policiales
creyendo que ello va a traer mayor seguridad es algo que termina produciendo los
efectos contrarios; algo que no cambiara si, como podra alguien sostener
analizando los hechos de este caso particular, que en alguna ocasin esas facultades
permitieron arribar a algn resultado positivo. Los riesgos que se busca evitar
limitando al poder represivo del Estado son un objetivo ms valioso que la llamada
lucha contra la criminalidad, y es por eso que no se pueden convalidar las prcticas
violatorias de derechos fundamentales con base en los resultados que en algn
momento puedan arrojar.
Las siguientes palabras de un clebre ex juez de la CSJN lo grafican de manera
sumamente clara:
Al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el
valor de la supervivencia de esta Nacin como tierra de hombres libres, segn el
propsito de sus creadores enunciado en el Prembulo de la Carta de 1853, que no
se lograra acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguacin y
persecucin de los delitos; ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas
normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa
va esprea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la
seguridad general que slo florece y medra si se procura el perfeccionamiento
profesional de los cuadros policiales, dotndolos de un nivel decoroso de existencia
y de los medios modernos de investigacin, y ms an, en el plano general, a travs
de la elevacin de las condiciones de vida y del pulimento de la organizacin social,
al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educacin cvica. La
aspiracin legtima a que se imponga el valor seguridad se frustra, segn lo
comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la va del autoritarismo, y se
39
vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad .
38
Algunos autores son grficos al sealar que La justicia penal, en ausencia de garantas, genera
para los ciudadanos peligros tal vez mayores que las pasiones de los culpables (FERRAJOLI, Derecho y
razn, ob. cit., p. 603, citando a Francesco Carrara); que Nada nos indica que debamos disminuir
la histrica sospecha ante el abuso del poder o bajar la guardia en la defensa de las libertades
pblicas, siempre frgiles ante el Estado Leviatn (BINDER, Alberto, Tensiones poltico criminales
en el proceso penal en Jueces para la Democracia, N 60, 2007, p. 21); y que El Estado,
ejemplificado en los agentes de la justicia penal, constituye una presencia tan potente que
representa, tal vez, la mayor amenaza al dominio individual de los ciudadanos (BRAITHWAITE, John,
y PETTIT, Philip, No slo su merecido. Por una justicia penal que vaya ms all del castigo, Siglo XXI,
2015, p. 95). Existe tambin una clebre frase atribuida a Benjamin Franklin: Quien est dispuesto
a renunciar a su libertad para ganar seguridad, va a perder ambas.
39
CSJN, Fiorentino, Fallos 306:1752 (1984), considerando 9 del voto concurrente del juez
PETRACCHI.
17
La brutalidad que puede ejercer el poder represivo del Estado cuando se encuentra
sin lmites o, a veces, an dentro de ellos, aconseja proceder con prudencia cada
vez que consideramos su uso para intentar solucionar conflictos, ms an cuando se
demuestra, cada vez con mayor fuerza, que no es tan efectivo en esa tarea. Ello
debera ser un motivo de alarma para que, en lugar de reclamar su aplicacin librada
de ciertos lmites, empecemos a considerar otras posibilidades y estrategias que
pueden ser ms eficaces para responder adecuadamente a los reclamos de seguridad
ciudadana la que, tal como se seal, corre mayores riesgos frente a un poder estatal
sin lmites que ante los posibles hechos delictivos cometidos por particulares.
40
Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 154.
41
Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, sentencia de 30 de mayo de 1999, prr. 204.
18
casualmente en forma coetnea al dictado del fallo los gobiernos nacional y local
decidieron el traspaso de la Superintendencia de Seguridad Metropolitana de la
Polica Federal Argentina a la Polica Metropolitana.
Ello derivar en que los agentes de la Polica Federal Argentina que ahora se
desempeen para la Polica Metropolitana debern adecuar su accionar no ya al
decreto-ley 333/58 utilizado por el TSJ para afirmar la existencia de las llamadas
facultades implcitas , sino a la ley local de seguridad pblica n 2894. Dicha ley,
en lo que aqu interesa, dice expresamente en su artculo 32 que:
El personal policial no est facultado para privar a las personas de su libertad,
salvo que durante el desempeo de sus funciones deba proceder a la aprehensin de
aquella persona que fuera sorprendida cometiendo algn delito o perpetrando una
agresin o ataque contra la vida o integridad fsica de otra persona o existieren
indicios y hechos fehacientes y concurrentes que razonablemente pudieran
comprobar su vinculacin con la comisin de algn delito de accin pblica.
Este dato adicional, con las expresas razones que eximen al personal policial de la
prohibicin de privar de libertad a las personas, no admitira, ni por la absurda va
elptica ensayada por el TSJ, la habilitacin de ningn tipo de facultad implcita en tal
sentido.
43
Fallos 321:1385.
44
Fallos 321:2147.
45
Fallos 321:3663.
46
Fallos 325:2485.
47
Fallos 325:3322.
48
Fallos 326:41.
49
Fallos 327:3829.
50
Fallos 327:4458.
51
CSJN, Peralta Cano, P. 1666. XLI (2007), donde los jueces LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO,
y MAQUEDA, remitindose al dictamen de la procuracin, hicieron lugar a un recurso que
cuestionaba una detencin por encontrarse fundada en estndares sumamente imprecisos.
PETRACCHI
21
52
53
CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI,
considerando 9.
54
CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI,
considerando 19.
55
CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI,
considerandos 11 a 13.
22