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MESTRADO EM DIREITO
- SRGIO
BRAGATTE -
SO PAULO
2005
BANCA EXAMINADORA
1)_________________________________________
2)_________________________________________
3)_________________________________________
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
SUMRIO
AGRADECIMENTOS
DEDICATRIA
LISTA DE ABREVIATURAS
RESUMO
ABSTRACT
1. INTRODUO ................................................................................................15
2. MOTIVAO ....................................................................................................8
3. O DIREITO INFORMAO DIANTE DOS DIVERSOS INSTITUTOS
LEGAIS .............................................................................................................20
4. INTERVENO ESTATAL COM FINS DE DELIMITAES DE
DIREITOS E NO CENSURA ..................................................................... 27
5. LIBERDADE DE PENSAMENTO E EXPRESSO E DIREITO
INFORMAO X DIREITO DE IMAGEM, DIREITO PRIVACIDADE
E DIREITO HONRA ................................................................................. 31
5.1 Direito honra ................................................................................................ 36
5.2 Direito imagem ............................................................................................ 38
5.3 Direito privacidade (vida privada) e intimidade .................................... 45
6. POSITIVAO DA COMUNICAO DO DIREITO BRASILEIRO ..... 53
7. DOS RGOS DE CONTROLE.................................................................... 57
8. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MEIOS DE COMUNICAO ........ 59
8.1 Liberdade de expresso defesa dos direitos da personalidade atuao do
poder judicirio .............................................................................................. 63
ABREVIATURAS
A.
A.
autor (da ao judicial)
AA.
Autores (da ao judicial)
AA.VV.
autores vrios
ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas
a.C.
antes de Cristo
ac.
acrdo
aC
apelao cvel
ACOR ao cvel originria
ACP
ao civil pblica
ADC
ao direta de constitucionalidade
ADCT ato das disposies constitucionais transitrias
ADI
ao declaratria incidental
ADIn
ao direta de inconstitucionalidade
AI
ato institucional
Amp.
Ampliado (a)
Ap
apelao
APn
ao penal
Art.
Artigo
Aum.
Aumentado (a)
B.
BACEN
C.
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
Cm.
Cmara
Can.
Cnome (artigo do CDCan)
Cap.
Captulo
Cass.
Cassao
c/c
combinado com
CDC
Cdigo de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90)
CEI
Comisso Estadual de Inqurito (parlamentar)
CF
Constituio Federal (CF de 5-10-1988)
c.f.
conforme
cit.
Citado;citao
CTL
Consolidao das Leis do Trabalho (DL 5.542/43)
col.
Coluna
Coment.
Comentrios
Conf.
Confrontar
const.
Contituio; cosnstitucional
Coord
coordenador; coordenao
CP
Cdigo Penal (DL 2.848/40)
CPC
Cdigo de Processo Civil (L 5.869/73)
CPI
Comisso Parlamentar de Inqurito (federal ou municipal)
Crim.
Criminal
CVM
Comisso de valores Mobilirios
D.
D
d.C.
Decreto
depois de Cristo
Dep.
Des.
dir.
DJE
DJU
DL
Dleg
DOE
DOU
DPDC
Deputado
Desembargador
Diretor, direo
Dirio Oficial da Justia do Estado
Dirio Oficial da Justia da Unio
decreto-lei
decreto legislativo
Dirio Oficial do Estado (seguida da sigla do Estado-Membro)
Dirio Oficial da Unio
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor
E.
EC
ECA
ECR
ed.
e.g.
em.
est,
Exeg.
emenda constitucional
Estatuto da Criana e do Adolescente L 8.069/90)
emenda constitucional de reviso
Edio
exempli gratia
ementa; ementrio
estadual
Exegese
F.
fed.
Federal
H.
HC
HD
hbeas corpus
hbeas data
I.
INPI
IP
IPM
J
j. julgado em
L
L
LC
LCE
LD
LE
LM
loc.
LOM
pertence)
Lei Federal
Lei Complementar Federal
Lei Complementar Estadual (seguida da sigla do Estado-Membro)
Lei Delegada
Lei Estadual
Lei Municipal (seguida do nome do municpio e sigla do Estado a que pertence)
Local
Lei Orgnica do Municpio (seguida do nome do municpio respectivo e do Estado a que
M
MEC
Min.
MP
m.v.
N
n.
nmero
O
ob.
obs.
org.
org. jud.
Obra
Observao
organizador; organizao
Organizao judiciria
P
p.
pgina (s)
PA
processo administrativo
par. ou
pargrafo
par. n. Pargrafo nico
p. ex.
Por exemplo
princ.
Princpio; princpios
proc.
processo;processual
Prov.
Provimento
R
R.
Res.
resp.
ret.
rev.
RR.
ru
Resoluo
responsvel
retificao; retificado
revista
rus
S
s/
s.d.
s.e.
SE
Se.
Sen.
s.l.
s.n.
s/n
SNDC
SNDE
ss.
STF
STJ
STM
supl.
sobre
sem data
sem editor
sentena estrangeira
seo
Senador
sem local
sem nome
sem nmero
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
Secretaria Nacional de Direito Econmico
seguintes
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal de Justia
Superior Tribunal Militar
Suplemento
T
T.
t.
Turma
tomo
10
TA
Tribunal de Alada (seguida da matria de competncia e da sigla do Estado. p. ex., 2
TACivSP = Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo)
tb.
Tambm
TFR
Tribunal Federal de Recursos
Tt.
Ttulo
TJ
Tribunal de Justia (seguida da sigla do Estado; p.ex.,TJRJ = Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro)
trad.
Traduo; tradutor
Trat.
tratado
TRF
Tribunal Regional Federal (seguida da regio, p. ex.: TRF-2)
TRT
Tribunal Regional do Trabalho (seguida da regio, p. ex.: TRT-1)
ts. tomos
TSE
Tribunal Superior Eleitoral
TST
Tribunal Superior do Trabalho
U
Ult.
Un.
Ulterior; ulteriormente
Unnime; nico
V
v.
v.g.
vs.
v.u.
11
12
RESUMO
O presente trabalho objetivou reunir dois pontos importantes acerca da defesa dos direitos
da personalidade: (i) a responsabilidade dos meios de comunicao e (ii) a concesso da
tutela de urgncia nos casos de ofensa, quando verificada a conduta ilegal dos instrumentos
de mdia. Os direitos de personalidade ainda esto por conquistar seu espao no direito
brasileiro. O Poder Judicirio no se encontra aparelhado para, no tempo certo, coibir a
conduta lesiva aos direitos da personalidade, em especial, a imagem. Constatamos que o
direito, notadamente o direito brasileiro no que diz respeito responsabilidade civil,
caminha a passos lentos, sempre vislumbrando ao seu final a existncia de um dano, como
se a questo material fosse a mais importante a ser satisfeita. Constatamos que, por vezes, a
reparabilidade das agresses ao direito de personalidade deixada margem valorizandose a reparao pecuniria do dano, como se tudo se resolvesse com perdas e danos.
Nossos doutrinadores, que se atreveram a comentar os dispositivos sobre a CF, ao tratarem
dos direitos de personalidade, pouco, seno nada, falaram sobre ele. Faltou-nos, portanto, o
princpio, de modo que estamos partindo claudicante do meio para ao fim. O modelo
econmico, que protege o capital, pouco avana no sentido de atribuir a responsabilidade
do dano quele que lucra com o risco, sempre revertendo vtima a obrigao de apontar
onde reside a responsabilidade, em que proporo e qual o tamanho do dano. Quando
verificado conflito ao direito de expresso e de informao, h que ser aplicada a regra do
balancing of interest, ou o juzo da ponderao1, merecendo cada caso em concreto a sua
devida apreciao, considerando-se os valores sociais, histricos, polticos e culturais. No
juzo de ponderao h que se confrontar os valores em jogo para decidir, conforme
circunstncias, de modo a que qual deles e em que medida, poder ser sacrificado.
adequada defesa dos direitos de personalidade, notadamente quando violados pelos
instrumentos de mdia, seria conveniente que a lei condicionasse os instrumento de mdia
demonstrao de um interesse superior da comunidade, de modo a prevalecer sobre a
intimidade. H que ser observada a prevalncia dos direitos da personalidade, em
detrimento do direito informao e da liberdade de expresso, exceto em situaes em
que o interesse da coletividade seja superior.
. Terminologia citada por Claudio Luiz Bueno Godoy. In: A Liberdade de Imprensa e os Direitos da
Personalidade. So Paulo: Atlas, 2001, p. 117.
13
ABSTRACT
This work aimed at bringing together two seminal aspects regarding the defense of personal
rights: (i) the responsibility of the mass media and (ii) the adoption of speedy judicial
action when illegal behavior by the media has been verified. The effective defense of
personal rights has yet to conquer its rightful place in Brazilian law. The Brazilian Judiciary
is not up to par to within an adequate and acceptable timeframe rein in behavior that
may assault personal rights, especially those concerned with the image of the person. We
have ascertained that the development of new legal recourses in Brazil, notably those
regarding civil liability, progress at a snails pace, always seeking to determine the
occurrence of damage, as if material issues were the most vital at being redressed. We have
determined that the award of damages by the courts tend take precedence over redressing
the wrongful breach of personal rights, as if damages were the ultimate response to such
issues. Pundits and scholars who studied and commented on constitutional mechanisms that
deal with personal rights have by and large ignored the heart of the matter. We thus lack
legal principles to tackle these questions as they should be tackled, leading us to ignore the
generating factors and to sort of hobble through these suits, catching them midway and
clumsily laboring toward a final and nearly always vitiated resolution. The damages model,
centered on monetary compensation, does little to place the blame on those who violated
others rights and who profited from this, unfairly placing on the alleged victim the
responsibility of proving wrongdoing and of assessing the value of the damage he or she
suffered. When it is established that there is a conflict between the rights of expression and
of those who may suffer libel, the situation begs for the application of the rule of balancing
of interest, taking into account social, historical, cultural and political values to determine
the seriousness of the offense, if any, and if any of these values should be ignored for the
fair and just settlement of the issue. To adequately preserve personal rights, legal provisions
should hinge on placing on the media the need to show that community or societal interests
do require the violation of personal rights to privacy. Personal rights ought to be considered
of a higher order and thus take precedence to the rights of free expression and
information, except when the dissemination of information otherwise considered private
can be shown to be of greater societal importance than the personal right to privacy.
14
1 - INTRODUO
A comunicao tem sido, nos ltimos anos, se no o mais, um dos
meios mais eficientes para a propagao de idias e divulgao de produtos. Toda pea
comercial de publicidade e de propaganda2 tem como fim a persuaso do receptor da
mensagem, utilizando-se, por vezes, da imagem de pessoas.
Nos casos de publicidade com fim comercial, o objetivo do
anunciante a criao de uma realidade virtual, de forma a incluir o produto anunciado no
rol de necessidades do consumidor ainda que distante da realidade deste.
No plano das idias (polticas e/ou religiosas) a inteno no
diferente, os emissores investem na tarefa de ganhar adeses como um processo de
manipulao de palavras (retrica), sentimentos (ambiente) e experincias (eventos) de
forma a conseguir adeses de outros.3 Pretende, assim como em outros meios, levar o
receptor ao convencimento de que a idia veiculada , dentre outras, a melhor opo para a
vida dele.
No plano da imagem, a comunicao ultra-seletiva. Ao direcionar
a mensagem, lana mo de referncias locais, fatos e pessoas, com vista a reforar a opinio
Nunes, Luiz Antonio Rizzato escreve que no haveria distino na utilizao de ambos os termos, porque
tanto a Constituio como a legislao infra-constitucional tratam ambas as palavras como se fossem
sinnimos, portanto, no haveria razo para distino. No obstante ao posicionamento do Prof. Luiz Antonio,
acreditamos que a diferenciao vocabular se faa necessria em conseqncia da distino oriunda de
entendimentos doutrinrios, quando da promulgao do CDC, decorreu-se do rigorismo terminolgico,
baseando-se no uso que fazem alguns ao utilizarem a expresso publicidade, para se referir a atividade do
comrcio (anncio de produtos, preos, servios, etc.) e a expresso propaganda para divulgao de idias
poltica e religiosa. Afigura-nos, portanto, o mais correto tratar ambas as expresses com significados
distintos.
3
Kotler, Philip. Marketing. 3 ed. . So Paulo: Atlas, 1980, p.383.
15
de interesse deste ou daquele grupo poltico, econmico, etc., em outras palavras, associa a
mensagem ou o produto credibilidade da imagem utilizada o inverso verdadeiro.
Indiscutivelmente, tanto o plano das idias quanto o das imagens
nasce para o mundo emprico por meio dos instrumentos de mdia. Esta atividade, embora
utilizada sob a forma de concesso, tem seu carter privado, estando, na maior parte das
vezes, a servio deste ou daquele grupo de pessoas, conforme o momento histrico.
Assim, um dos mais graves efeitos dos meios de comunicao
social refere-se manipulao deliberada por aqueles que possuem o controle e o poder de
seleo. Da a necessidade de regulamentao, no sob a forma de censura ou com
restries de direitos, mas sob a forma de responsabilizao pelo abuso do direito ou por
divulgao de notcias inexatas ou falsas.
Nesse sentido, faz-se necessria a criao de mecanismos
processuais que cumpram, com eficcia, a preservao de pretenses de direito deste jaez,
justificando a criao de uma malha legislativa, bem como a discusso nos meios
acadmicos, com o fim de assegurar ao cidado o respeito s liberdades e garantias
individuais, consagradas na Constituio Federal e nas diversas Conveno Internacionais
de Direitos Humanos, de forma eficaz e clere.
So Toms de Aquino, j alardeava a necessidade da interveno
estatal, com o fim de se assegurar a paz na relao entre os administrados: com-efeito, um
navio, que se move para diversos lados pelo impulso dos ventos contrrios, no chegaria ao
fim de destino, se por indstria do piloto no fosse dirigido ao prto; mas tem o homem um
16
fim, para o qual se ordenam toda a sua vida e ao, porquanto age pelo intelecto, que opera
manifestamente em vista do fim.4
Assim, procuraremos evidenciar neste trabalho a necessidade de
interveno estatal, com o fim de regular a atividade da comunicao social, no na sua
origem, sob a forma de censura, mas considerando o seu resultado lesivo, de modo rpido e
efetivo, com o fim de coibir abusos de direitos na violao ao direito de imagem.
Procuraremos na argumentao abranger todos os instrumentos de
mdia, ainda que sob pena de tratarmos os assunto de forma incompleta ou superficial.
Ousaremos, em alguns momentos, emitir opinies que, sob nossa
tica, sero solucionadoras dos problemas, com o fim de provocar discusses e no esgotar
o assunto, sempre valendo-se da doutrina especializada no assunto, bem como na legislao
atinente espcie.
Aquino, So Toms de. Dos Prncipes ao Rei de Cipro. Rio de Janeiro: ABC, 1937, p. 13-14.
17
2 - MOTIVAO
A liberdade de informao (e consequentemente a disponibilizao
dos meios de comunicao) como fonte de obteno de informaes tem se configurado, no
decorrer da histria, fator importante para o desenvolvimento dos instrumentos de mdia
(TV, rdio, internet, jornais, etc.). No por outro motivo que est calcada em dois
princpios norteadores: i) o de informar e ii) o de ser informado.
Na primeira situao, temos a condio de possibilitar o direito de
expressar o pensamento5 e informar, na segunda situao, verificamos o direito de assimilar
e receber as notcias e as opinies expressas por algum6.
A cadeia de instrumentos de mdia tornou-se complexa, ocupando
espao crescente na sociedade e influenciando, cada vez mais, nas relaes entre as
pessoas, de forma que, por esta razo, tem sido objeto constante de positivao atravs de
leis infra-constitucionais e dispositivos insertos nas constituies de diferentes pases.
No Brasil, o legislador constitucional criou um captulo especial no
que se refere Comunicao Social, Capitulo V, artigos de 220 a 224, dispondo o artigo
220:
Essa situao encontra-se traduzida no inciso IV, do artigo 5 da CRFB, assegurando a todo o cidado o
direito livre manifestao de pensamento, entretanto, o legislador constitucional delimitou este direito
identificao da pessoa que se manifesta e no inciso IX, do mesmo artigo, que trata da liberdade de atividade
intelectual, independentemente de censura ou licena.
6
Diversos so os incisos do artigo 5 da CRFB que se referem ao direito de ser informado e ao acesso
notcia, dentre eles, selecionamos trs, a ttulo de exemplo : VIII privao de direitos por crena religiosa,
XIV assegurado o acesso informao, X inviolabilidade do domicilio, vida privada, a honra e a imagem
da pessoa, etc .
18
Os
dispositivos
contidos
na
Constituio
Federal,
Consideram, no entanto, que devam ser includos como direitos da personalidade apenas os reconhecidos
pelo Estado, que lhes d fora jurdica. No aceitam, pois, a existncia de meros direitos inatos, que
constituram exigncias de ordem moral, quando situado o observador no plano do direito positivo. Em
concluso, acentuam que todos os direitos subjetivos derivam do ordenamento positivo: da sua delimitao
no direito positivo em cada caso. J os naturalistas, como Limongi Frana, salientam que os direitos da
personalidade correspondem s faculdades exercitadas normalmente pelo homem. So direitos que se
relacionam com atributos inerentes condio da pessoa humana. Acentuam que, mesmo a concepo de
direitos da personalidade adquiridos de De Cupis e outros, como o direito moral do autor no os
desnatura, porque h sempre o pressuposto da personalidade natural, da qual, neste caso, a obra
prolongamento ou reflexo. (Azevedo, Filadelfo. In: Bittar, Carlos Aberto. Os Direitos da Personalidade. 6.
ed. So Paulo: Forense, 2003, p.7). Idntico posicionamento tem Edson Ferreira da Silva ao afirmar que
trata-se, pois, de direito inato, bastando o nascimento com vida para que se reconhea pessoa humana essa
aptido. No entanto, lembra Daniel Coelho que de nada nos valeria o reconhecimento da condio de pessoas
sem a outorga de um mnimo de direito, como o de preservao da vida, que um pr-direito, uma prcondio para ao exerccio de todos os direitos. Destarte, os assim chamados direitos personalssimos ou
direitos de personalidade so esses direitos que integram a prpria noo de pessoa, como a vida, a honra, a
19
integridade fsica, a imagem, a privacidade, etc. Menciona ser a ordem jurdica que confere aos entes a
qualidade de pessoa, dotando-os de personalidade jurdica, ou seja, da virtualidade de ser sujeito de direitos e
de obrigaes, e que isto de nada valeria se ao mesmo tempo no lhes assegurasse um mnimo de direito
como condio indispensvel aquisio de todos os demais direitos; que o sistema atribui juntamente com a
personalidade jurdica, que constitui a categoria dos direitos de personalidade, quais seja, o direito vida,
integridade fsica e psquica, liberdade, honra. Silva, Edson Ferreira da. Direito Intimidade, 2 ed. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.88.
20
Grifo meu.
21
Paz, Jose Carlos Laguna de. Regimen Jurdico de la television privada. Madrid: Marical Pons, 1994, p. 121.
Nessa orientao foram promulgadas as Constituies da Itlia, em 1947, e a Lei Fundamental da
Repblica Federal da Alemanha, de 1949. A primeira estabelece, dentre seus princpios fundamentais, que a
Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, seja como indivduo, seja nas formaes
sociais onde desenvolver a sua personalidade (art. 2). A segunda prescreve, logo no seu primeiro artigo
(1.1), que a dignidade do homem intangvel e proteg-la obrigao de todo poder publico. A Constituio
Portuguesa, de 1976, dispe o seguinte: a todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal,
capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da
vida privada e familiar (art. 26, 1). A Constituio Espanhola, por seu turno, no art. 18.1, prescreve que
garante-se o direito honra, intimidade pessoal e familiar e prpria imagem.
10
22
1 Emenda: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise therof; or abrdging the freedon of speech, or of press; or the right of the people peacebly to
assemble, and to petition the Government for a redress of grivances.
12
Seo 1 da 14 Emenda: All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction
therof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No state shall make or enforce
any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State
23
13
pblico.
deprive any person of life, liberty or propetu, without due process of law; nor deny to anu person within its
jurisdiction the equal protection of the laws.
13
Grandinetti, Luis Gustavo. Manual de Direito Constitucional. Apud Direito de Informao e Liberdade de
Expresso. So Paulo: Renovar, 1998, p.252.
14
Defamation a difamao: a afirmao mentirosa que viola o bom nome da pessoa. Sua base a
dignidade da pessoa. Inclui as noes de libel e slander. Libel a defamation feita por escrito ou qualquer
outra forma no efmera. Slander a defamation irrogada de modo efmero, oralmente. Adotando um
conceito mais sinttico, depois de examinar vrias definies, Kenneth P. Norwick e Jerry Simon Chasen
definiram-na como uma afirmao tendente a injuriar a reputao alheia. Intrusion a intromisso fsica ou
por qualquer outro meio, intencional, na solido ou isolamento de outrem, ou em seus assuntos privados, de
maneira altamente ofensiva para uma pessoa razovel (homem mdio). Private-facts invasion of privacy
consiste na divulgao de informao privada, que no seja do legtimo interesse do pblico, de maneira
altamente ofensiva. False light invasion of privacy consiste na divulgao de uma falsa impresso de outrem
de maneira altamente ofensiva, de acordo com a definio de Ellen Alderman e Caroline Kennedy. J
Norwick e Chasen adotam o conceito: submeter publicamente algum a um falsa impresso de maneira
altamente ofensiva para uma pessoa razovel ou para uma pessoa de sensibilidade normal. Appropriation
invasion of privacy o uso no autorizado do nome, da forma ou da imagem de outrem com o fim de obter
uma vantagem. Norwick e Chasen aludem a um benefcio comercial. Grandinetti, Luis Gustavo. Op.cit., p.
263-264.
15
Ibidem. p. 264.
24
experincias alheias.
16
Um caso que envolve essa questo e que tornou-se bastante popular, tanto nos EUA quanto no Brasil, foi o
da charge, publicada em uma das revistas de Lary Flint (Hustler Magazine), que mostrava o reverendo
Falwell mantendo relaes sexuais com a sua me. O episdio transformou-se, inclusive em filme, divulgado
no Brasil com o ttulo O Estado contra Lary Flint.
Tal como demonstra o filme, a Suprema Corte norte americana entendeu pela inexistncia da defamation,
posto que o desenho no constitua uma atribuio de fato (could not reasonably have been interpreted as
stating acatual facts about the public figure involved), mas assegurou o direito indenizao, caso assim
pretendesse o Reverendo, em razo do sofrimento emocional intencionalmente provocado.
17
Silva, Edson Ferreira da. Op. cit., p. 88.
25
26
certo
que
na
televiso
os
ndices
de
audincia
e,
27
horrio que no aquele da informao original, ainda que propagada em tempo igual da
ofensa, no ter fora de reparao18.
Em
conseqncia
disso,
defendemos
necessidade
da
18
O conceito de reparao, indenizabilidade e ressarcimento ser objeto de nossos comentrios mais adiante,
especificamente no captulo 10.
19
Casado, Alfredo. Os Meios de Comunicao Social e sua influncia sobre o indivduo e a sociedade. So
Paulo: Cidade Nova, 1987, p. 19-20.
28
20
Ibidem.
29
apenas na liberdade, mas nos seus valores fundamentais de igualdade e dignidade da pessoa
humana.21
Hoje, para lanar uma idia ao debate pblico preciso mais do que a
simples liberdade de no ser impedido de manifestar de manifestar a
opinio, sendo necessrio o suporte de algum meio de comunicao
social, nem sempre disposto a divulgar idias eventualmente contrrias
s de seu prprio grupo22.
21
Fontes Jr., Joo Bosco Arajo. Liberdade e Limites na Atividade de Rdio e Televiso. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 43.
22
Ibidem. p. 42
30
Ibidem, p. 44.
31
24
Ibidem.
Na fixao do valor da condenao por dano moral, deve o julgador atender a certos critrios, tais como
nvel cultural do causador do dano; condio scio-econmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo
ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as
repercusses do fato na comunidade em que vive a vtima. Ademais, a reparao deve ter fim tambm
pedaggico, de modo a desestimular a prtica de outros ilcitos similares, sem que sirva, entretanto, a
condenao de contributo a enriquecimentos injustificveis. Verificada condenao anterior, de outro rgo
de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos anlogos, lcito ao STJ conhecer do recurso pela alnea c do
permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a ttulo de reparao. Recurso conhecido e, por maioria,
provido. STJ Recurso Especial n 355392/RJ 3 Turma J. 26/03/2002 Rel. Min. Nancy Adrighi Dano
moral. Reparao. Critrios para fixao do valor. Condenao anterior, em quantia menor. Por outro lado,
a proibio de publicao de notcias contraria a Lei de Imprensa na deciso que probe o semanrio de
publicar quaisquer notcias envolvendo o nome da empresa autora, referida em anterior edio como sendo
partcipe de negcios bancrios fraudulentos. Art. 1 da Lei de Imprensa. Recurso conhecido e provido. STJ
Recurso Especial n 316333/SE 4 Turma J. 18/09/2001 rel. Min. Ruy Rosado - IMPRENSA.
Esse impasse seria solucionado com a promulgao de um lei especfica, regulando a responsabilidade civil,
em caso de violao de direito, no exerccio da liberdade de expresso. Essa lei, mais especfica, haveria de
ser aplicada em detrimento da norma genrica do artigo 159 do Cdigo Civil, dando possibilidade ao ofendido
de obter reparao de quem fez as declaraes ao jornal ou concedeu a entrevista, no estando adstrito a
busc-la exclusivamente junto a quem as divulgou. Smula 221. STJ Recurso Especial n 172100/DF 3
Turma J. 01/06/2000 Rel. Min. Eduardo Ribeiro - Danos morais. Lei de imprensa. Direito comum.
Legitimidade passiva. Existindo STJ - Habeas Corpus n 15155/RS 5 Turma J. 18/12/2001 Rel. Min.
Gilson Dipp - CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PRTICA DE RACISMO. EDIO E VENDA DE
LIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDIAS PRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATRIAS. PEDIDO
DE AFASTAMENTO Habeas Corpus DA IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO. CONSIDERAES
ACERCA DE SE TRATAR DE PRTICA DE RACISMO, OU NO. ARGUMENTO DE QUE OS
JUDEUS NO SERIAM RAA. SENTIDO DO TERMO E DAS AFIRMAES FEITAS NO ACRDO.
IMPROPRIEDADE DO WRIT. LEGALIDADE DA CONDENAO POR CRIME CONTRA A
COMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE NO PODE SER ABSTRADO. PRTICA, INCITAO E
INDUZIMENTO QUE NO DEVEM SER DIFERENCIADOS PARA FINS DE CARACTERIZAO DO
DELITO DE RACISMO. CRIME FORMAL. IMPRESCRITIBILIDADE QUE NO PODE SER
AFASTADA. ORDEM DENEGADA. I. O meio imprprio para o reexame dos termos da condenao do
paciente, atravs da anlise do delito - se o mesmo configuraria prtica de racismo ou caracterizaria outro tipo
de prtica discriminatria, com base em argumentos levantados a respeito do judeus - se os mesmos seriam
raa, ou no - tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo acrdo condenatrio, pois
25
32
seria necessria controvertida e imprpria anlise dos significados do vocbulo, alm de amplas
consideraes acerca da eventual inteno do legislador e inconcebvel avaliao do que o julgador da
instncia ordinria efetivamente "quis dizer" nesta ou naquela afirmao feita no decisum II. No h
ilegalidade na deciso que ressalta a condenao do paciente por delito contra a comunidade judaica, no se
podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois no h que se fazer diferenciao entre as figuras da
prtica, da incitao ou do induzimento, para fins de configurao do racismo, eis que todo aquele que pratica
uma destas condutas discriminatrias ou preconceituosas, autor do delito de racismo, inserindo-se, em
princpio, no mbito da tipicidade direta. III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta, no
se exigindo a realizao do resultado material para a sua configurao. IV. Inexistindo ilegalidade na
individualizao da conduta imputada ao paciente, no h porque ser afastada a imprescritibilidade do crime
pelo qual foi condenado. V. Ordem denegada.
STJ Habeas Corpus n 15226/SP 6 Turma J. 04/10/2001 Rel. Min. Hamilton Carvalhido - HABEAS
CORPUS. CRIME DE DIFAMAO. IDENTIDADE DE FATO. DECISES CONFLITANTES.
IMUNIDADE PARLAMENTAR. CARACTERIZAO. 1. A continncia, de que expresso o concurso
formal de delitos, fato processual que determina a unidade de processo ou pelo menos de julgamento,
obrigatoriamente, salvo quando a unidade se faa impossvel. 2. A possibilidade da unificao das penas em
sede de execuo, prevista no artigo 82 do Cdigo de Processo Penal, no pode e no deve ser invocada como
razo jurdica a autorizar a inobservncia do mandamento legal da unidade do processo e julgamento, nos
casos de continncia (artigo 79 do Cdigo de Processo Penal), mormente quando conseqencializa [sic], luz
de deciso antagnica, irremedivel prejuzo ao ru. 3. Certamente, tal unidade de processo no se oferece ao
talante da Acusao Pblica, que tem o dever de oferecer denncia obediente ao efeito processual da
continncia. 4. Resultando irrecupervel prejuzo ao paciente, deve prevalecer, em obsquio dos direitos da
pessoa humana, sobretudo do direito liberdade, o decisum absolutrio, na fora da manifesta nulidade que
grava o decreto condenatrio, pela violao das regras insculpidas nos artigos 77, inciso II e 79 do Cdigo de
Processo Penal, que obrigam a unidade do processo. 5. Ordem concedida.
26
O significado de falso (datado do sc. XIII -cf. FichIVPM) caracteriza o que : 1 contrrio realidade ou
verdade; inexato, sem fundamento; algo 2 em que h mentira, fingimento, dolo; 3 que no verdadeiro;
fictcio, enganoso; aquele 3.1 impostor; aquilo 4 que feito semelhana ou imitao do verdadeiro;
falsificado; o que 5 aparente, enganoso; 6 aquilo que falso. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. 1
ed. Rio de Janeiro: 2001, p. 156. Portanto, aquilo que falso pode ser compreendido como uma distoro da
realidade, algo infundado, inexato, em que h mentira, mesmo se valendo do relato de um fato, em parte,
verdadeiro. Inclumos esse procedimento no rol de fatos falsos, juntamente, apesar de diferenciada, daquele
fato totalmente falso, ou seja, que nunca existiu.
33
27
Resoluo sobre a liberdade jornalstica e os Direitos do Homem, adotada em 1994 pela 4 Conferncia
Ministerial Europia sobre a poltica das comunicaes de massa: 1) o respeito do direito do pblico a ser
informado de maneira exata sobre os fatos e os acontecimentos; 2) a lealdade na obteno das informaes,
3) a apresentao leal das informaes, comentrios e crticas de modo a evitar particularmente os atentados
injustificado vida privada, a difamao e as acusaes infundadas, 4) a retificao da informao publicada
ou difundida que se revelar gravemente inexata e o segredo das fontes. In: Semirnrio: Justia e Comunicao
Social. Ministrio da Justia.: Lisboa, 1996, p. 87.
28
Aquino, So Toms de. Op. cit.
29
STJ Habeas Corpus n 20189/SP 5 Turma J. 10/12/2002 Rel. Min. Gilson Dipp - CRIMINAL. HC.
DIFAMAO. IMPRENSA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUDA POR PRESTAO
DE SERVIOS COMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SANO INFERIOR A SEIS MESES. ORDEM
CONCEDIDA. No se pode substituir pena privativa de liberdade, fixada em 03 (trs) meses de deteno, por
prestao de servios comunidade, tendo em vista que esta somente aplicvel s condenaes superiores a
6 (seis) meses de privao da liberdade. Deve ser anulada a sentena de primeiro grau somente no que tange
substituio da pena privativa de liberdade, a fim de que outra deciso seja proferida, mantendo-se a
condenao. Ordem concedida, nos termos do voto do relator.
34
STJ Habeas Corpus n 12667/SP 5 Turma J. 13/02/2001 Rel. Min. Jose Arnaldo da Fonseca - A
queixa-crime, em razo de ofensas honra veiculada em programa radiofnico, no precisa vir acompanhada
da fita magntica. Hiptese em que no se exige sequer a notificao, dado ao fato de a fita j se encontrar em
poder da autoridade policial. cabvel a aplicao do princpio da fungibilidade para permitir o conhecimento
de recurso erroneamente interposto da deciso que tranca o inqurito policial relativo a crime de imprensa. A
impossibilidade de formao do litisconsrcio determinado pelo acrdo no fato impeditivo de trmite da
ao penal privada. No constitui crime contra a honra a crtica dirigida a um Vereador, por seu adversrio,
em programa radiofnico que tinha como nico tema a atuao poltica daquele." Ordem concedida para
determinar o trancamento da ao penal.
STJ Recurso Especial n 439584/SP 3 Turma J. 15/10/2002 Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Liberdade de informao e direito honra, dignidade, intimidade, vida privada: artigos 5, X, e 220 da
Constituio Federal. Plano constitucional. Art. 1 da Lei n 5.250/67. Valor do dano moral. 1. Est no plano
constitucional decidir sobre o balanceamento entre o direito honra, dignidade, intimidade, vida privada,
e liberdade de informao, com a interpretao dos artigos 5, X, e 220 da Constituio Federal. Tal
questo, sem dvida, relevante neste trnsito da vida republicana e compete ao Supremo Tribunal Federal
decidi-la. 2. No se rev nesta Corte o valor do dano moral quando a fixao no configura exorbitncia,
exagero, despropsito, falta de razoabilidade ou insignificncia, o que no existe no presente feito. 3. Para os
efeitos do art. 1 da Lei de Imprensa, o abuso, no plano infraconstitucional, est na falta de veracidade das
afirmaes veiculadas, capazes de gerar indignao, manchando a honra do ofendido. Neste feito, o Acrdo
recorrido afastou as acusaes formuladas do contexto do tema tratado nos artigos escritos pelo ru e
identificou a ausncia de veracidade das afirmaes. O interesse pblico, em nenhum momento, nos casos
como o dos autos, pode autorizar a ofensa ao direito honra, dignidade, vida privada, intimidade da
pessoa humana. 4. Recursos especiais no conhecidos.
30
Finalmente, com o Iluminismo e o Liberalismo dos sculos XVIII e XIX, os direitos da personalidade se
firmaram, considerando o homem como ser dotado de razo e de dignidade, que a autodetermina. Essa
autodeterminao passou a ser corolrio de um ento absoluto poder de sua vontade individual, ou de
deliberao sobre os destinos da prpria existncia (ius in se ipsum), resultado da crtica iluminista s
limitaes do indivduo, sobretudo ditadas pelos valores religiosos da Idade Mdia,. Solidifica-se ainda o
entendimento de que o homem o centro da ordenao social, ao mesmo tempo em que seus direitos da
personalidade vo sendo levados s legislaes ento ditadas, garantido-se sua tutela mesmo diante do
Estado. Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 20-21.
31
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, p. 81, V.1.
35
sendo tratados como direitos absolutos32, cujo objetivo resguardar a dignidade da pessoa,
preservando-a de ofensas advindas de outros, notadamente, quando o meio o instrumento
de mdia33.
Em resumo, os direitos da personalidade so aqueles essenciais
pessoa, inerentes ao homem e, em princpio, extra-patrimoniais, cuja defesa
imprescindvel ao respeito personalidade.
Gomes, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.168, V.1.
Larticle 378 bis du Code pnal prohibe la publication et la diffusion par tous mdias de tous textes,
dessins, photographies ou images de nature rvler lidentit des victimes dattentats la pudeur et de viol,
sauf accord des dites victimes ou demande du magistrat charg de linstruction. Aucun autre type de victimes
ne bneficie actuellement, de garanties spcifiques similaires, quand bien mme le besoin sen sentir eu gard
33
36
aux excs de sensationnalisme de certains mdias. (Jongen, Franois. Artigo: Mdias et Justice em Belgique.
In: Seminrio: Justia e Comunicao Social. Ministrio da Justia: Lisboa, 1996, p. 73
34
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op.cit., p. 38.
35
Bittar, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 133.
36
Ibidem, p. 134.
37
37
Os direitos da personalidade no se transmitem sequer mortis causa, embora gozem de proteo depois da
mortes de seu titular. So legitimados a requer-los o cnjuge sobrevivente ou qualquer parente prximo, aos
quais simplesmente se comunicam, e no os herdeiros chamados sucesso Alves, Moreira. A parte geral do
Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 72.
38
Moraes, Walter. Direito Prpria Imagem. So Paulo: RT, p. 64-65. Apud Edilsom Pereira de Farias.
Coliso de Direitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p.148.
38
STJ Recurso Especial n 58.101-SP 4Turma J. 16/09/1997 rel.: Min. Cesar Asfor Rocha: A imagem
a projeo dos elementos visveis que integram a personalidade humana, a emanao da prpria pessoa,
o eflvio dos caracteres fsicos que a individualizam.
STJ Agravo de Instrumento n 141.987-SP 3 Turma J. 15/12/1997 Rel. Min. Eduardo Ribeiro: I O
direito de arena uma exceo ao direito de imagem, e deve ser interpretado restritivamente. A utilizao
com intuito comercial da imagem do atleta fora do contexto do evento esportivo no est por ele autorizado.
Dever de indenizar que se impe.
STJ Recurso Especial n 45.305-SP 4 Turma J. 02/09/1999- rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira: I
O direito imagem constitui um direito de personalidade, de carter personalssimo, protegendo do
interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em proteo sua vida privada. II Na
vertente patrimonial o direito imagem ope-se explorao econmica, regendo-se pelos princpios
aplicveis aos demais direitos patrimoniais. III A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos ,
sem sua devida autorizao, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenizao. IV Em se tratando
de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no
havendo que se cogitar prova da existncia de prejuzo ou dano. Em outras palavras, o dano a prpria
utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material
ou moral.
STJ Recurso Especial n 74.473-RJ 4 Turma J. 25/02/1999 rel. Salvio de Figueiredo Teixeira: I O
direito imagem reveste-se de duplo contedo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque
assentado no princpio segundo o qual a ningum lcito locupletar-se custa alheia. II O direito imagem
constitui um direito de personalidade, extra-patrimonial e de carter personalssimo, protegendo o interesse
que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada.
III Na vertente patrimonial o direito imagem protege o interesse material na explorao econmica,
regendo-se pelos princpios aplicveis aos demais direitos patrimoniais. IV A utilizao da imagem de atleta
mundialmente conhecido, com fins econmicos, sem a devida autorizao do titular, constitui locupletamento
indevido ensejando a indenizao, sendo legtima a pretenso dos seus sucessores.
40
Todavia, no Brasil, comum observar-se o lamentvel espetculo de pessoas apontadas como autoras de
infraes lei procurando desesperadamente fugir das cmeras de televiso ou detentos coagidos para ser
filmados nas celas das delegacias de polcia. Verifica-se semelhante procedimento vexatrio na imprensa
escrita, principalmente em jornais que estampam em suas pginas policiais fotografias de criminosos s
vezes seminus. Porm, fotografar ou filmar pessoas detidas ou suspeitas de perpetrarem infraes lei, sem o
consentimento das mesmas, alm de constituir violao do direito imagem daquelas pessoas, expe ainda
execrao pblica cidados que geralmente no foram julgadas e condenados por sentena transitada em
julgada, sendo, pois, presumivelmente inocentes (CF, art. 5, LVII). Farias, Edmilsom Pereira de. Op.cit., p.
155.
41
STJ Recurso Especial n RESP 330933/RS 3 Turma J. 23/04/2002 Rel.: Min. Carlos Alberto
Menezes - Direito imagem. No incidncia da Lei de Imprensa. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte
que o direito imagem, que pode ensejar reparao autnoma, no se configura como delito de imprensa,
estando fora do alcance da Lei n 5.250/67. 2. Recurso especial conhecido e provido.
STJ Recurso Especial n 230268/SP 3Turma J. 13/03/2001 Rel.: Min.: Antonio de Padua Ribeiro Dano moral. Direito imagem. Fotografias usadas em publicao comercial no autorizada. I - O uso de
imagem para fins publicitrios, sem autorizao, pode caracterizar dano moral se a exposio feita de forma
vexatria, ridcula ou ofensiva ao decoro da pessoa retratada. A publicao das fotografias depois do prazo
39
40
violao a direito de imagem, no se confunde com o delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo,
por tal razo, tambm inaplicvel o prazo decadencial nela previsto. II. Recurso especial no conhecido.
STJ Recurso Especial n 182977/PR 4 Turma J. 23/05/2000 Rel.: Min. Salvio de Figueiredo Teixeira
- I - O direito imagem constitui direito personalssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se
divulgao de sua imagem, em proteo sua vida privada. A legitimidade ativa, portanto, da prpria
pessoa que teve sua imagem indevidamente veiculada, que em juzo pode ser representada ou assistida por
quem de direito. II - No obstante a deficincia tcnica na redao da petio inicial, depreende-se dos autos
que o autor da ao indenizatria o menor, estando o pai apenas como assistente, no se justificando, assim,
a extino do processo por ilegitimidade ativa, em obsquio ao formalismo que o processo contemporneo
repudia. III - O processo contemporneo h muito que repudia o formalismo exacerbado, recomendando o
aproveitamento dos atos sanveis, adotando a regra retratada no brocardo pas de nullit sans grief. E j
pertence ao anedotrio da histria processual a nulidade declarada to s pelo uso da palavra vitis (videira) em
vez da palavra arbor (rvore).
STJ Recurso Especial n 230306/RJ 4 Turma J. 18/05/2000 Rel.: min. Salvio de Figueiredo Teixeira I - O direito imagem objetiva proteger o interesse da pessoa de opor-se divulgao de sua imagem, em
circunstncias concernentes sua vida privada. II - Assentado pelo acrdo impugnado, diante da anlise do
acervo ftico-probatrio dos autos e da interpretao do contrato de 'licena para uso de imagem' firmado
pelas partes, que no houve o uso indevido da imagem da autora, uma vez que ela livremente e de forma
expressa concordou com a publicao das suas fotos, e no tendo sido provado qualquer vcio no mencionado
contrato, a pretenso recursal a sustentar o contrrio encontra bice nos enunciados 5 e 7 da smula/STJ. II Ajuizada a ao de indenizao com base no uso indevido da imagem, e no no inadimplemento contratual,
desnecessrio perquirir-se a respeito da existncia da quitao.
STF RExt n 91.328-9-SP 2 Turma J. 02/10/1981 Rel. Djaci Falco: no H restrio, se de que
espcie for, a defesa do direito de imagem, considerando-o inato, assegurando tutela autnoma a sua defesa.
42
Bittar, Carlos Alberto. Op. cit., p.94.
43
STJ Recurso Especial n RESP 315908/SP 4 Turma J. 28/08/2001 Rel.: Aldir Passarinho Junior CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. VEICULAO DE IMAGEM NO
AUTORIZADA. USO INDEVIDO DE IMAGEM. DANOS MORAIS. PREVISO CONSTITUCIONAL
NOVA. LEI DE IMPRENSA, ARTS. 12 E 56. INAPLICABILIDADE. DECADNCIA AFASTADA. I. O
pedido de indenizao por danos morais, em face de violao a direito de imagem, no se confunde com o
delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo, por tal razo, tambm inaplicvel o prazo decadencial
nela previsto. II. Recurso conhecido, mas improvido.
STJ Recurso Especial RESP 86109/SP 4 Turma J. 28/06/2001 Rel.: Min. Barros Monteiro - A
utilizao da imagem da pessoa, com fins econmicos, sem a sua autorizao ou do sucessor, constitui
locupletamento indevido, a ensejar a devida reparao. - No demonstrao pelo recorrente de que a foto caiu
no domnio pblico, de acordo com as regras insertas no art. 42 e seus pargrafos da Lei n 5.988, de
14.12.73. - Improcedncia da denunciao da lide falta do direito de regresso contra a litisdenunciada.
Recurso especial no conhecido.
41
STJ Recurso Especial n 230268/SP 3 Turma J. 13/03/2001 Rel.: Min. Antonio de Padua Ribeiro Dano moral. Direito imagem. Fotografias usadas em publicao comercial no autorizada. I - O uso de
imagem para fins publicitrios, sem autorizao, pode caracterizar dano moral se a exposio feita de forma
vexatria, ridcula ou ofensiva ao decoro da pessoa retratada. A publicao das fotografias depois do prazo
contratado e a vinculao em encartes publicitrios e em revistas estrangeiras sem autorizao no enseja
danos morais, mas danos materiais. II - Recurso especial conhecido, mas desprovido.
44
Bittar, Carlos Alberto. Op. cit. p.94-95.
45
O direito preservao de imagem alcana no s a face da pessoa, mas tambm, qualquer parte do corpo.
Embora o art. 5 , inciso X da Constituio Federal de 1988 ampare a incolumidade da imagem fsica das
pessoas como um direito subjetivo autnomo da personalidade, contudo, a proteo constitucional no se
limita ao semblante ou a rosto, estende-se a qualquer parte do corpo humano, como a reproduo de um p, de
um brao, de uma mo, de um busto. Em suma, o direito imagem abrange no s a face da pessoa humana,
alcana tambm qualquer parte distinta de seu corpo. Faria, Edilsom Ferreira de. Op. cit., p. 148.
46
STJ Recurso Especial n 67.292-RJ 4 Turma J. 03/12/1998 Rel. Min. Barros Monteiro: A
explorao indevida da imagem de jogadores de futebol em lbum de figurinhas, com o intuito de lucro, sem
o consentimento dos atletas, constitui prtica ilcita a ensejar a cabal reparao do dano. O direito de arena,
que a lei atribui s entidades desportivas, limita-se fixao, transmisso, retransmisso de espetculo
esportivo, no alcanando o uso da imagem havida por meio de edio de lbum de figurinhas.
STJ Recurso Especial n 138.883-PE 3 Turma J. 04/08/1998 Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito: 1. O decreto de revelia no se compadece com a apreciao de prova em sentido contrrio aos fatos
narrados na inicial, ainda mais quando o Acrdo recorrido afirma que apelada usou indevidamente a imagem
da apelante como fartamente documentado nos autos. Se os efeitos da revelia, como todos sabemos, no
incidem sobre o direito da parte, mas, apenas sobre a matria ftica, no possvel destru-los com apoio em
presuno de autorizao implcita com base, exatamente, nas circunstncias de fato. 2. Cuidando-se de
direito imagem, o ressarcimento se impe pela s constatao de ter havido a utilizao sem a devida
autorizao. O dano est na utilizao indevida para fins lucrativos, no cabendo a demonstrao do prejuzo
42
material ou moral. O dano, neste caso, a prpria utilizao para que a parte aufira lucro com a imagem no
autorizada de outra pessoa. J o Colendo STF indicou que a divulgao da imagem de pessoa, sem o seu
consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilcito a custa de outrem, que
impe a reparao do dano.
STJ Agravo de Instrumento n460284- RJ 3 Turma J. 11/02/2003 rel. Min. Nancy Andrighi : - A ao
de indenizao pelo uso indevido da imagem no regida pela Lei de Imprensa. Precedentes. - Impede a
admissibilidade do recurso especial a no realizao do cotejo analtico entre o acrdo recorrido e os arestos
paradigmas.
47
STJ Agravo de Instrumento n 334134-RJ 3 Turma - J. 11/12/2001 - rel. Min. Ari Pargendler - A
publicao, em jornal, de fotografia, sem a autorizao exigida pelas circunstncias, constitui ofensa ao
direito de imagem, no se confundindo com o direito de informao.
STJ Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 162918/DF - 4 Turma J. 06/06/2000 rel. Min.
Barros Monteiro - 1. Evidenciada a violao do direito imagem, resulta da o dever de indenizar os danos
morais sofridos, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo. 2. A pretenso de exame de clusula
contratual e de aspectos fticos-probatrios invivel em sede de recurso especial (smulas n s 05 e 07-STJ).
STJ Conflito de Competncia n CC 29075/RJ 2 Seo J. 09/09/2000 rel.: Ari Pargendler Barros
Monteiro - Conflito de competncia. Direito imagem. Competncia da Justia estadual. 1. Pedindo o autor o
pagamento de importncia em decorrncia da utilizao indevida de sua imagem, a competncia da Justia
estadual, no havendo nenhuma vinculao, no caso, ao contrato de trabalho. 2. Conflito de competncia
conhecido para declarar competente a Justia estadual.
STJ Conflito de Competncia n. CC 29075/RJ 2 Seo Rel.: Min. Ari Pargendler - Conflito de
competncia. Direito imagem. Competncia da Justia estadual. 1. Pedindo o autor o pagamento de
importncia em decorrncia da utilizao indevida de sua imagem, a competncia da Justia estadual, no
havendo nenhuma vinculao, no caso, ao contrato de trabalho. 2. Conflito de competncia conhecido para
declarar competente a Justia estadual.
STJ Habeas Corpus n HC 16580/RJ 5 Turma Rel.: Gilson Dipp - CRIMINAL. RHC.
TRANSFERNCIA PARA HOSPITAL PSIQUITRICO. "ENFERMIDADE PSIQUITRICA".
SUPRESSO DE INSTNCIA. NO-CONHECIMENTO. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO
VLIDA DA CUSTDIA. RU FORAGIDO. GARANTIA APLICAO DA LEI PENAL. NEGATIVA
DE AUTORIA. CONOTAO PARCIAL PELO PROGRAMA "LINHA DIRETA". IMPROPRIEDADE
DO WRIT. CONDIES PESSOAIS DO RU. IRRELEVNCIA DIANTE DA NECESSIDADE DA
CUSTDIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. No se conhece de alegaes
referentes "enfermidade psiquitrica" do paciente, sob pena de indevida supresso de instncia, se o tema
no foi objeto de debate e deciso por parte do e. Tribunal a quo, uma vez que ainda no havia, poca,
qualquer concluso sobre a percia mdica. Mostra-se legal a decretao da priso preventiva pela sentena de
pronncia, se evidenciado que o ru encontrava-se foragido, circunstncia que pode ser suficiente a fim de
motivar a segregao provisria para garantir a aplicao da lei penal. No h ilegalidade na deciso que
entendeu subsistentes os motivos que ensejam da custdia cautelar, ainda que o ru tenha se apresentado
autoridade policial, se ressalvado que a apresentao se deu em decorrncia de programa televisivo de grande
repercusso, que veiculou a imagem de foragido do paciente - o que no ilidiu a condio de ru que criou
bice normal instruo do feito. Alegaes sobre fatos controvertidos - como a de que o ru no teria
cometido o delito ou a de que o programa Linha Direta teria dado conotao parcial ao caso - no podem ser
examinadas na via eleita, pois reclamariam inconcebvel exame de fatos e provas. Eventuais condies
pessoais favorveis no so garantidoras do direito subjetivo liberdade provisria, se outros elementos dos
autos recomendam a custdia preventiva. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
STJ - Recurso especial n RESP 459857/SP 4 Turma - J. 19/11/2002 rel.: Min. Aldir Passarinho Junior I. A televiso constitui servio de radiodifuso, achando-se, portanto, em princpio, sujeita disciplina da Lei
de Imprensa. II. Programa cmico que se enquadra nas hipteses do art. 27, incisos VI e VIII, da Lei no.
43
44
49
Mas , exatamente, essa representao capaz de identificar a pessoa ou esse sinal de distino
consubstanciado pela imagem que lhe d a condio de atributo direito da personalidade, ensejando direito,
que deve ser considerado como um dos direitos da personalidade. E, mais, cuja preservao, na lio de
Perlingieri, serve mesmo ao livre desenvolvimento do indivduo, garantindo sua autodeterminao, a no
exato conceito unitrio, j visto, do direito geral de personalidade. Tem-se enfim, autnomo e independente
direito da personalidade, cuja tutela, por conseguinte, se faz igualmente de forma autnoma e independente.
Alis, tanto autnomo se mostra o direito imagem que, com relao caracterstica da disponibilidade, ele
se distancia de outros direitos da personalidade. Com efeito, sabe-se que a imagem de uma pessoa pode ter
seu uso cedido, para fins econmicos, por meio de contratos prprios, to comuns nos meios publicitrios.
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 46.
50
claro que o bom nome, a reputao, o direito de imagem, a vida ntima do cidado tero que ser
preservados. Tratando-se de personalidade, o prprio Cdigo Civil prev no artigo 79 a divulgao do seu
retrato, mesmo sem o seu consentimento, mas logo adverte para a obrigao de serem preservadas a reputao
e o decoro, como natural. Mas quem protege da voracidade de certo media os suspeitos inocentes (os tais
presumveis delinqentes) e as vtimas indefesas de crimes indecorosos, sobretudo crianas e pessoas
simples ? Claro que temos a letra do artigo 192 do Cdigo Penal contra a devassa da vida privada e tambm
o artigo 88 do Cdigo de Processo Penal. Mas quem faz cumprir a lei quando esses abusos passam fora da
sala do tribunal ? E quem chama pedra dos media que recorrem espionagem de imagens e gravaes
ilcitas, a que o Cdigo Penal atribui a pena de uma ano de priso ?. (Rodrigues, Avelino. Magistratura e
Jornalismo Zonas de Fronteiras, In: Seminrio: Justia e Comunicao Social. Ministrio da Justia.:
Lisboa, 1996, p. 145. Neste trecho o conferencista chama ateno a morosidade dos rgos responsveis em
45
de informao acerca do
indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo
a quem, quando, onde e em que condies 53.
A defesa do direito privacidade e intimidade decorre de
situaes em que o cidado quer viver em paz consigo, de modo a evitar a indiscrio
punir o instrumento de mdia transgressor da norma e violador do direito de imagem. Trata-se, pois, de mera
evocao do debate.
51
Um dos novos direitos surgidos com o advento das sociedades industriais modernas, a intimidade pode ser
definida como o modo de ser da pessoa que consiste na excluso do conhecimento pelos outros daquilo que
se refere a ela s. Farias, Edmilsom Pereira de. Op. cit., p. 137.
52
Jose Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 5 ed. So Paulo: RT, p. 183.
53
STJ Recurso Especial n 439584/SP 3 Turma J. 15/10/2002 Rel.: Min. Carlos Alberto Menezes Liberdade de informao e direito honra, dignidade, intimidade, vida privada: artigos 5, X, e 220 da
Constituio Federal. Plano Constitucional. Art. 1 da Lei n 5.250/67. Valor do dano moral. 1. Est no plano
constitucional decidir sobre o balanceamento entre o direito honra, dignidade, intimidade, vida privada,
e liberdade de informao, com a interpretao dos artigos 5, X, e 220 da Constituio Federal. Tal
questo, sem dvida, relevante neste trnsito da vida republicana e compete ao Supremo Tribunal Federal
decidi-la. 2. No se rev nesta Corte o valor do dano moral quando a fixao no configura exorbitncia,
exagero, despropsito, falta de razoabilidade ou insignificncia, o que no existe no presente feito. 3. Para os
efeitos do art. 1 da Lei de Imprensa, o abuso, no plano infraconstitucional, est na falta de veracidade das
afirmaes veiculadas, capazes de gerar indignao, manchando a honra do ofendido. Neste feito, o Acrdo
recorrido afastou as acusaes formuladas do contexto do tema tratado nos artigos escritos pelo ru e
identificou a ausncia de veracidade das afirmaes. O interesse pblico, em nenhum momento, nos casos
como o dos autos, pode autorizar a ofensa ao direito honra, dignidade, vida privada, intimidade da
pessoa humana.
4. Recursos especiais no conhecidos.
46
alheia em matria que somente a ele interessa. Esse princpio, visando amparar a pessoa
dos riscos oriundos da presso social niveladora e da fora do poder poltico, comporta
essencialmente trs exigncias: a solido (donde o desejo de estar s), o segredo (donde a
exigncia de sigilo) e a autonomia (donde a liberdade de decidir sobre si mesmo como
centro emanador de informaes).54
Sob nossa tica, o direito intimidade e vida privada se conduzem
em caminhos paralelos, chegando-se, em determinadas situaes, a manter relao de
gnero e espcie, como no dizer de Claudio Luiz Bueno de Godoy, reportando-se lio de
Vidal Serrano, a intimidade seria um ncleo da vida privada.55
De outro lado, h aqueles que optam por distinguir a vida privada
da intimidade: Por ora, e ainda a respeito da distino entre vida privada e intimidade,
insiste-se em que esta se contenha naquela. Para Jean Carbonnier, enquanto a privacidade ,
de maneira mais ampla, o prprio modo de vida da pessoa, sua intimidade encerra uma
esfera reservada a impor que os outros a deixem tranqila.56. Ou, na lio de Trcio
Sampaio Ferraz, a intimidade o mbito do exclusivo que algum reserva para si, sem
nenhuma repercusso social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais
isolada que seja, sempre um viver entre os outros (na famlia, no trabalho, no lazer em
comum). Mais adiante, complementa que j a vida privada envolve a proteo de formas
exclusivas de convivncia. Trata-se de situaes em que a comunicao inevitvel (em
54
47
termos de relao de algum com algum, entre si, trocam mensagens), das quais, em
princpio, so excludos terceiros.57
De igual sorte, o direito de personalidade referente privacidade e
vida privada, no pode ser confundido com o direito honra: com a proteo da
intimidade pretende-se assegurar uma parcela da personalidade que se reserva indiscrio
alheia para satisfazer exigncias de isolamento moral do sujeito. Ao revs, com o direito
honra, procura-se preservar a personalidade de ofensas que a depreciem ou ataque a sua
reputao. Vale dizer: a violao da intimidade no exige nem supe de quem a executa
formule um juzo adverso ou se proponha a um rebaixamento moral de sua vtima, ou, o
que dar no mesmo, o atentando honra pode ocorrer independentemente de intromisses na
esfera da intimidade do ofendido. 58
Parece-nos que a principal caracterstica deste direito a
necessidade que o cidado tem do isolamento mental, natural ao psiquismo humano, de
modo a tornar o desejo de que no cheguem ao conhecimento de terceiros, certas
caractersticas ou condutas.59
57
Ibidem.
Farias, Edmilsom Ferreira de. Op. cit., p. 145.
59
STJ Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 14270/PB 5 Turma J. 17/08/2002 Rel. Min.
Jose Arnaldo da Fonseca - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR CONDENADO NA ESFERA PENAL. INSTAURAO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DEVER DO SERVIDOR: "PROCEDER NA VIDA PBLICA E
PRIVADA, DE FORMA QUE DIGNIFIQUE A FUNO PBLICA". LIMITE DE ATUAO DO
PODER JUDICIRIO. FALTA DE INDICAO DE MCULA NO REFERIDO PROCEDIMENTO.
INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. O impetrante no aponta
qualquer vcio na instaurao do procedimento administrativo disciplinar, limitando-se a argumentar sobre
sua impossibilidade por cuidar-se de "repetio da ao penal". Limitao de apreciao do Poder Judicirio.
A independncia entre as esferas penal e administrativa fartamente consagrada (doutrina e jurisprudncia).
No procedimento administrativo, o impetrante responde por transgresso ao dispositivo que determina ser
dever do servidor proceder na vida pblica e privada de forma que dignifique a funo pblica. Recurso
desprovido.
STJ Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 9880/PR 6 Turma J. 15/04/2000 Rel. Min.
Vicente Leal - Mandado de segurana. Quebra de sigilo bancrio. Autorizao judicial. Crime contra o
sistema financeiro nacional. Legalidade. - O ordenamento jurdico constitucional, a despeito de elevar
58
48
49
no caso Gertz vs. Robert Welch Inc., a Suprema Corte teve de enfrentar a
questo de no ser funcionrio pblico ofendido. Decidiu que pessoa
privada (ou tendo deixado de ser agente pblico) no se aplica a doutrina
da actual malice, bastando, to somente, provar a negligncia, pelo
menos. Portanto, a exigncia mnima imposta pela Corte foi a prova de
negligncia, embora permitindo que os Estados dispusessem sobre
outros requisitos. Ao fundamentar a proteo concedida ao particular
ofendido, a Corte estatuiu que as pessoas privadas no so somente
mais vulnerveis que agentes pblicos ou pessoas pblicas; elas so
tambm mais merecedoras de ressarcimento.62
62
Grandinetti, Luis Gustavo. Op. cit., p. 266, citando CHASEN, Jerry Simon; NORWICK, Kenneth, The
Rights of Authors, Aertist, and Others Peop0le, 2 edio, 1992, Southern Illinois University Press., p. 169170
50
64
Em 1975, O.W. Siple evitou a morte do Presidente Geraldo Ford ao desviar a mo de seu
atirador, tornando-se um heri nacional. O jornal San Francisco Chronicle no s publicou
uma reportagem sobre o assunto, como revelou que Siple era gay. Siple acionou o jornal
63
Ibidem,, p. 270-271. citando CHASEN, Jerry Simon; NORWICK, Kenneth, The Rights of Authors, Aertist,
and Others People, 2 ed., Illinois: Southern Illinois University Press, 1992, p. 189.
51
com base em private facts e perdeu. O jornal conseguiu provar que Siple era um figura
pblica na comunidade gay, tendo inclusive dado entrevista anteriormente sobre o
movimento e tendo sido retratado em revistas gays. A Suprema Corte entendeu que ele era
realmente proeminente na comunidade e que sua homossexualidade no era assunto
privado. J quanto a um transexual que legalmente submeteu-se a operao de sexo e
recebeu nova identidade, a Corte entendeu que tinha direito a opor-se publicao de sua
antiga identidade e condenou o jornal Oakland Tribune.65
V-se, portanto, a delimitao do direito intimidade, observandose que h que ser dirimido de acordo com cada caso, e resguardando-se fatos inerentes a
cada indivduo, tendo o princpio da defesa do cidado comum (homem mdio) a
preservao daquilo que no quer que terceiros tenham conhecimento.
64
65
Ibidem,
Ibidem, p . 273.
52
6 - POSITIVAO DA COMUNICAO NO
DIREITO BRASILEIRO
66
O art. 5, IV/CRFB trata da liberdade de manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. O art. 5,
XIV/CRFB assegura a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional.
67
Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma,
processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma
lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer
veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e
qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Mais a frente trataremos da aparente
contradio do 1 e o caput do artigo 220/CRFB.
53
artigo 221 CF, bem como propaganda de produtos, prtica e servios que possam ser
nocivos sade e ao meio ambiente.
O artigo 221, na nossa compreenso, o mais importante do Captulo
V, estabelece os limites dos instrumentos de mdia, verbis, tal como transcritos abaixo:
54
obstante,
aos
resumidos
comentrios
acima
citados,
68
Ferreira Filho, Manuel Gonalves. Comentrios a Constituio Federal. So Paulo: Saraiva, 1995.
Ibidem..
70
Grandra, Ives. Idem.
71
SILVA, Jose Afonso ,Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Freitas Bastos , 1997.
72
Cretela Jr., Jose. Comentrios a Constituio Federal. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
69
55
verdade, eles se traduzem em valores ticos73 e sociais74, que devem seguidos pelos
instrumentos de mdia, sob pena de, se no observados, ao infrator restar a responsabilidade
pelo ato abusivo.
Assim, pois, seria o desrespeito a estes valores que ensejaria na
responsabilizao dos instrumentos de mdia75, de modo a indenizar, reparar ou ressarcir o
dano sofrido por aquele que for ofendido ou restar lesado, por conta do fato, notcia ou
opinio veiculado pelos instrumentos de mdia..
73
Valores ticos, sinnimo de moral (dignidade da pessoa humana): valores sociais, de direito ao trabalho,
terra, livre iniciativa; pluralismo poltico, promoo do bem de todos, sem preconceito de raa cor, credo,
sexo e outras forma de discriminao.
74
Valores sociais com maior abrangncia: todos os valores da sociedade previstos no Ttulo VIII Ordem
Social da CRFB (seguridade social, educao, cultura e desporto, cincia e tecnologia, meio ambiente, etc).
75
Silva, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas Constitucionais, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 76.
56
57
76
No obstante a atuao do CONAR, que em determinadas situaes mostra-se vlida, mas sempre no
interesse da interna corporis, no se exclui os mecanismo prprios existentes na legislao, em especial a lei
n 9610/98, que disciplina os direitos autorais, somando-se a essa, complementarmente, a Legislao Civil e a
Penal, que permitem, entre outras providncias, uma vez demandada judicialmente, a suspenso ou interdio
de espetculos, adjudicao ou apreenso de exemplares fraudulentos, indenizao por danos morais e
patrimoniais. Prev-se, ainda, a compensao especfica, mediante a cominao de divulgao do nome do
titular da obra, no mesmo veculo, na mesma proporo, sem que, no uso pblico, for omitido. No mbito
penal destaca-se o artigo 185 e 185 do CP, que tipificam a violao do direito autorial e de usurpao de nome
ou de pseudnimo.
58
faz-se
As referncia ao Cdigo de 1916, embora ainda em vigora, foram feitas no pretrito, para atender a um fim
meramente redacional, haja vista o processo de transio. A vigncia do Cdigo de 1916 cessar apenas em
11/01/2003.
59
agiu com dolo ou culpa. Inexistindo a culpa, a vtima deveria arcar com o prejuzo como se
o ato fosse conseqncia adversa do destino que se abateu sobre ela.
Esta concepo, demonstrava, com a devida vnia, que o Estado
est mais preocupado com o indivduo do que com a segurana jurdica.
Tal mentalidade, oriunda na revoluo industrial, vem sendo
confirmada, ainda que de forma peculiar, pela poltica de globalizao, que a seu modo
tambm fortalece a sociedades de massas, possibilitando a distino de dois grupos: i) o dos
poderosos e detentores dos meios de produo e ii) o dos excludos, homem-massa.
Por outro lado, o individualismo exacerbado advindo da revoluo
industrial, promoveu o surgimento de teorias no final do sculo XIX, com vistas a
promover o equilbrio da desigualdade provocada pela poltica liberal da economia. Dentre
essas teorias, ex vi, destacamos a da responsabilidade objetiva .
O surgimento dessas teorias evidenciam, indiscutivelmente, a
preocupao do profissional de direito em promover o justo equilbrio. Nesse sentido que
procuraremos direcionar nossos argumentos e, ao final, concluir pela responsabilidade civil
dos instrumentos de mdia78.
78
60
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
61
Constituio vigente, que determina sem cogitar de culpa, a indenizabilidade por dano material ou moral
decorrente da violao da intimidade e da vida privada. Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op.cit. p.115-116.
79
Trataremos sobre o juzo de ponderao que haver que ser verificado quando da apreciao de algum
abuso nos Captulos 12 e 13.
80
Luiz Bueno de Godoy, reproduzindo lio de Pedro Frederico Caldas, escreve: se a norma prev a hiptese
de dano, mas no descreve a conduta do agente, lcito se concluir que estamos frente a um hiptese de
responsabilidade objetiva, pois, se de responsabilidade subjetiva se tratasse, a norma poderia ser tida como
um demasia, eis que a conduta tipo da responsabilidade fundada na culpa j est prevista como verdadeiro
standard jurdico no artigo 159. Op. cit. p. 116.
81
Sobre esse argumento h que se inserir um importante raciocnio: tradio do direito brasileiro, exigir,
para que haja a responsabilizao, a verificao da culpa subjetiva, ou seja, alguns diplomas legais
construdos sob este dogma, haja vista as leis que se seguem; Lei de Imprensa, Cdigo Brasileiro do Ar Decreto-Lei n. 318; Lei das Estradas de Ferro - Lei n. 2681, que estabelecem a necessidade da descrio da
conduta do agente. Entretanto tal situao, em nosso entender, no se afigura na responsabilizao do agente,
quando verificada a ofensa aos direitos de personalidade. certo que, via de regra, aqueles critrios que
norteiam o juzo de ponderao envolvem a apreciao de algum abuso, portanto a idia de culpa, dos rgos
de imprensa. Entretanto, nem sempre, visto que este juzo eqitativo no obedece a uma frmula previamente
tipificada pela lei. Importa que, na hiptese ftica, resultando da ponderao a prevalncia do direito
honra, privacidade e imagem, por isso se impondo sua tutela, sendo a reparao uma de suas espcies, a
62
63
Edilson Pereira de Farias reproduzindo lio de Eduardo Zannoni e Beatris Biscaro, afirma que:
compreende a faculdade que toda pessoa tem para dispor de sua aparncia, autorizando ou no a captao e
difuso dela. Ibidem, p. 148.
87
Edilson Pereira de Farias reportando-se doutrina espanhola e italiana, conceitua o direito de
personalidade como aqueles essenciais pessoa, inerentes mesa e em princpio extrapatrimonial. Na
verdade, os direitos honra, intimidade, vida privada e imagem foram paulatinamente sendo perfilados
primeiramente como direitos subjetivos da personalidade, como eficcia prevalente no mbito inter privato
para s mais tarde alcanar a estatura constitucional. Nessa ordem de idias, cumpre mencionar a observao
judiciosa realizada por Durig de que os direitos da personalidade constituem o mais audaz e o melhor
impulso do direito privado nos ltimos anos. A classe dos direitos da personalidade composta por aqueles
direitos que constituem o minimum necessrio e imprescindvel ao contedo da personalidade, sendo prprios
da pessoa em si, como ente humano, existentes desde o seu nascimento. Em suma, os direitos da
personalidade concedem um poder s pessoas para proteger a essncia de sua personalidade e suas mais
importantes qualidades. Entretanto, cumpre lembrar que conquanto o objeto dos sobreditos direitos no seja
exterior ao sujeito, ao revs dos outros bens que podem ser objeto do direito, aquele no se confunde com o
sujeito, no sentido da vetusta teoria dos direitos da personalidade como direitos sobre a prpria pessoa (jus in
se ipsum). O objeto dos direitos da personalidade na realidade o modo de ser fsico ou moral da pessoa,
noutras palavras, os bens mais essenciais do ser humano. Pondo de relevo a summa divisio do direito, isto , a
diviso entre direito pblico e direito privado, verificaremos que os direitos da personalidade se encontram
subsumidos ao mbito do direito privado. A diviso mencionada pe claramente de manifesto que, embora a
categoria dos direitos fundamentais mantenha uma estreita relao com a categoria dos direitos da
personalidade, ambas pertencem a planos distintos do direito. dizer: os direitos da personalidade reportamse ao mbito especfico do direito civil , que implica tenso entre particulares. Sua esfera de operatividade se
estende to s s relaes inter privatos. S quando esses direitos da personalidade so recepcionados pela
Lex Superior, como direitos fundamentais, que a primeira conseqncia de sua constitucionalizao como
direitos fundamentais radica, pois, em sua exigibilidade frente aos poderes pblicos. Bittar, Calos Alberto
Bittar, em Os Direitos da Personalidade, aumenta o campo de atuao dos direitos de personalidade: Direito
Vida, Direito Integridade Fsica, Direito ao Corpo, Direito s Partes Separadas do Corpo, Direito ao
Cadver, Direito Voz Direito ao Segredo, etc., que no entanto no sero abordadas neste trabalho, posto que
especfico sobre a responsabilidade dos instrumento de mdia.
88
Gomes, Pavn, appud Edilson Pereira de Farias. Op .cit., p. 136.
64
qual for o instrumento de mdia, observando os limites do artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV.
Em outras palavras, o direito informao e expresso esto limitados defesa dos direitos
da personalidade89.
A sociedade democrtica pressupe a liberdade de expresso e
opinio, inclusive, atravs dos instrumentos de mdia, o que, em outras palavras, nada mais
do que a liberdade de pensamento. A bem da verdade, atravs do grau de liberdade do
pensamento, que se afere ao regime democrtico.
A liberdade de pensamento90 est assegurada na CF nos inciso IV,
XIV do artigo 5, com a limitao, como j explicado, no artigo 220, 1 da CF91, verbis:
Edilson Pereira de Farias cita que tal disposio encontra-se tambm nas Constituies Alem e Espanhola.
Op. cit., p. 158.
90
A expresso liberdade de pensamento abriga tanto liberdade de expresso, quanto liberdade de informao.
responsabilidade social e poltica dos media na sociedade democrtica decorre da sua prpria finalidade,
como veculos de expresso do pensamento livre. Raciocinando a contrrio, decorreria da Lei de Imprensa a
concluso de que as empresas jornalsticas meramente comerciais perdem o fundamento essencial de
legitimidade, porque facilmente esqueceriam o seu objetivo essencial na estruturadas liberdades, direitos e
garantias e nada coibiriam de abusar da boa f das audincia, encobrindo ou deturpando a informao
(como acautela o artigo 3) se desta forma puderem obter aumentos os lucros. Bom tema de reflexo este: o de
saber se as notcias so mercadoria que se possa vender, como outro produto qualquer. Numa perspectiva
mais radical, dir-se-ia que as notcias so produto direito da integrao social, no cabendo a ningum o
direito de apropriar-se delas para seu lucro pessoal. Esta evidncia no resiste porm a mais simples anlise
moderna da sociologia de informao ou, se quisermos, da antropologia social. Rodrigues, Avelino. Op. cit.,
p. 137-138.
91
A Inglaterra foi o primeiro pas a travar a luta em prol da liberdade de expresso do pensamento e da
opinio, especialmente quando o Parlamento, em 1695, resolveu no reiterar o Licensing Act, que
estabelecia a censura prvia. Os Estados Unidos e a Frana destacam-se, tambm, no pioneirismo em
reconhecer a liberdade de manifestao do pensamento e da opinio. J o Bill of Rights, do Estado de
Virgnia, no seu art. 12, proclamava que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade e
no pode ser restringida jamais, a no ser por governos despticos. E a primeira emenda, aprovada em 1791,
ao texto original da Constituio Americana de 1787, consagrava: O Congresso no legislar no sentido de
estabelecer um religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos, ou cerceando a liberdade de palavra, ou de
65
imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e dirigir ao Governo peties para a reparao de
seus agravos. Farias, Edilson Pereira de Farias. Op. cit., p. 160-161.
66
92
A liberdade de expresso e informao, que atinge o nvel mximo de sua proteo quando exercida por
profissionais dos meios de comunicao social, como qualquer outro direito fundamental, no absoluta, tem
limites. Assim, alm do limite interno referido da veracidade da informao, a liberdade de expresso e
informao deve compatibilizar-se com os direitos fundamentais dos cidados afetados pelas opinies e
informaes, bem como ainda com outros bens constitucionalmente protegidos, tais como a moralidade
pblica, sade pblica, segurana pblica, integridade territorial, etc. Contudo, pelo fato de a liberdade de
expresso e informao desfrutar de status de direito fundamental o Poder Pblico, ao pretender restringir o
mbito de proteo constitucional dessa liberdade para atender os limites supracitados, ter que justificar a
necessidade da interveno e s poder efetivar a restrio por lei (reserva de lei explcita ou implcita,
autorizada pela constituio). Esta dever ainda satisfazer a mxima da proporcionalidade, a fim de que
resulte intacto o ncleo essencial da liberdade de expresso e informao. Assim, os direitos da personalidade
honra, intimidade, vida privada e imagem constituem limites externos da liberdade de expresso e
informao. Entretanto, como esses direitos no esto apenas consagrados pela Constituio Federal como
limites daquela liberdade (art. 220, 1), mas esto tutelados tambm como direitos fundamentais em si
mesmo (art. 5, X), quando esses direitos entram em frico com a liberdade de expresso e informao,
estamos perante coliso entre os prprios direitos fundamentais, cuja soluo do confronto se revela um dos
67
legislao ordinria.
problemas nucleares a desafiar a hodierna dogmtica sobre os direitos fundamentais. Farias, Edilson Pereira,
Op. cit., p. 169-170.
93
Godoy, Claudio Luis Bueno de. Op. cit. p.66.
94
Ibidem, p. 66.
95
Ibidem, p. 127.
96
Esses direitos, insista-se, esto todos na mesma Constituio, que deve ser entendida como um complexo
de normas coerente e de igual grau hierrquico. o princpio da unidade hierrquico-normativa, acentuado
por Pedro Frederico Caldas, como remisso a Canotilho, segundo o qual as normas contidas numa
constituio formal tm igual dignidade, impondo o princpio da unidade da constituio aos seus
aplicadores a obrigao de lerem e compreenderem as suas regras na medida do possvel, como se fossem
obras de um s autor, exprimindo uma concepo correta do direito e da justia. Na mesma senda, observa
68
Celso Bastos que a Constituio um conglomerado de normas e princpios que guardam entre si o mesmo
grau de importncia, apresentando, todos, o mesmo nvel hierrquico. Ibidem, p. 67. (Grifos nossos)
97
Freitas, Teixeira de. Vocabulrio Jurdico. Tomo I, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 12. Antinomia: em
matria de legislao, a contradio em duas passagens da mesma lei, ou de duas ou mais leis.
98
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 74. reportando-se aos ensinamentos de Karl Larenz, escreve que
o autor chama de ponderao de bens no caso concreto, quando muito a ocorrncia de casos semelhantes
pode servir de base a uma ponderao, que mesmo com a singularidade de cada caso concreto, cujas
circunstncia, em si, devem ser aferidas, no ser nunca suprflua, todavia sendo invivel a formao de
69
de informar.
70
cada dia, a cada hora e a cada minuto, aceitando-se a varivel de que a condio e a relao
humana evolutiva, entretanto, h que se partir de conceitos gerais e basilares, entre eles, o
de que o jornalista, mais do que qualquer outro homem, tem o dever de ser honesto, reto e
veraz, pois um dos fins da imprensa informar aos leitores to honesta e objetivamente
quanto possvel 100.
certo que a prevalncia de alguns direitos, em detrimento de
outros, no privilgio dos direitos de personalidade mas relao ao direito informao:
por vezes o direito de propriedade, por exemplo, cede ao interesse maior da coletividade
nos casos de desapropriao pelo Poder Pblico; em casos previstos em lei, o direito de ir e
vir, cede pena de privao de liberdade; at condutas tipificadas no Cdigo Penal como
crime, carecem de suas excees, ex vi, o furto, quando comprovado o estado de
necessidade, matar algum, quando verificada a legtima defesa.
Incontroversamente a aplicao do direito deve ceder a questes
histricas, produzindo-se e aplicando-se a norma, dentro de um contexto histrico,
cientfico e cultural.
Nesse direcionamento, Edson Ferreira da Silva escreve que a
aplicao do princpio da prevalncia do interesse pblico, geral ou coletivo, sobre o
interesse particular ou individual, deve ser baseada, concretamente, em critrios de
razoabilidade e de proporcionalidade. S se justifica o sacrifcio na exata medida da
necessidade e se o interesse superior no puder ser satisfeito por outra forma. 101
acontecimento.
99
Ibidem, p. 75.
100
Oliveira, Joo Gualberto de. A Liberdade de Imprensa no Brasil e na Sucia. So Paulo: Expanso
Comercial, 1956, p. 156.
101
Ibidem.
71
1. Que nos casos em que existe proteo penal daqueles direitos, tal
proteo ter carter preferente, por se, sem dvida, mais enrgica e de
maior efetividade (art. 12).
2. Que tais direitos so irrenunciveis, inalienveis e imprescritveis,
razo pela qual a renncia proteo prevista na lei ser nula. Porm,
ele entendido como carter genrico e no exclui que exista um
consentimento
legitimador,
prvio
expresso
para
concretas
102
Ibidem, p. 117.
Em A Liberdade de Imprensa no Brasil e na Sucia. (p. 173), o autor reproduz o posicionamento de
Candido Conde-Pumpido Ferreiro, que definiu os princpios norteadores da Lei Orgnica 1/1982.
103
72
73
Considerando-se,
ao
contrrio,
intromisses
ilegtimas
na
intimidade ou imagem de uma pessoa, sem que estejam amparadas pela liberdade de
expresso ou informao:
74
75
antijuridicidade
tem
natureza
objetiva,
que
deriva
da
104
Pizaro, Ramn Daniel. Responsabilidade Civil de los Medios Masivos de Comunicacin. 2 ed. Buenos
Aires: Hammurabi, 1999, p. 196.
105
Ibidem, p. 196-197.
106
Mrio, Caio. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 6 ed.,1995, p.29.
107
Varela, Joo de Matos Antunes. Das Obrigaes em Geral. vol. I, 10 ed., Coimbra: Almedina, 2000, p.
533.
76
108
Ibidem, p. 534.
77
109
78
110
Ibidem.
79
113
111
Ibidem, p. 544.
Varela, Antunes. Op. cit., p. 544.
113
Ibidem, p. 509.
112
80
114
81
115
115
Ibidem.
82
83
entre el derecho a la
116
Ibidem, p.220.
84
dos limites de liberdade de expresso, posto que o limite de bem informar constitucional,
da o dever dele instrumento de mdia zelar e provar sua conduta lcita.
9.2 - Culpa
Em regra, a responsabilidade dos meios de comunicao se
evidencia quando praticados com conduta culposa, ou seja, divulgao de fatos inverdicos
ou deturpados, bem como informaes inexatas.
O nosso Cdigo consagra a responsabilidade subjetiva, assegurando
a indenizao vtima daquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou
imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo, ou seja, ao descrever a conduta, determina
quele agente a responsabilidade de indenizar.
Nesse sentido, parece-nos incontroverso que o instrumento de mdia
que divulga notcias inexatas, deturpadas ou inverdicas, responderia pela sua conduta,
indenizando a vtima.
Mesma situao haveria na divulgao de idias e opinies,
calcadas em fatos inverdicos, inexatos e fantasiosos, ou seja, sem o devido respaldo de
razoabilidade de contedo.
Em razo de se considerar passvel de penalidade os noticirios que
se valem da deturpao das notcias que parece-nos necessrio distinguir uma notcia
inexata (errnea) de uma notcia falsa.
Em ambas, remanesceria a responsabilidade de indenizao,
fazendo distino, somente, no que se refere responsabilidade criminal havida,
85
compreendida por ns, exclusivamente, no caso da notcia falsa, em que haveria o dolo por
pretender-se lesar a pessoa.
Nesse sentido, Ramn Pizaro, reportando-se aos ensinamentos de
Bustamante Alsina, escreve:
86
117
87
crescente,
da
mquina
sua
interferncia
nas
relaes
econmicas.
119
Ramn Pizaro elenca alguns doutrinadores que sustentam uma posio intermediria, entre a
responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Para esses, segundo o autor, a exceo
responsabilidade subjetivo, conduzindo, portanto, responsabilidade objetiva, existira apenas quando i)
configurado o abuso de direito (quando veiculada notcias inexatas e lesivas ao direito da pessoa humana), ii)
pela conduta culposa de seus subordinados e iii) pela inexatido das notcias veiculadas. Ramn Pizaro cita
como defensores desta posio intermediria os seguintes autores: Kremelmajer de Carlucci Y Parellada e
Zanoni, entre outros. Pizaro, Ramn. Op. cit. p. 488-492.
88
121
120
89
90
la
extensin
del
resarcimiento,
mediante
un
rgimen
123
122
123
Ibidem, p. 617.
Op.cit., p. 484.
91
92
10 - FORMAS DE REPARAO
Como pressupostos de indenizao ou reparao por danos sofridos,
em razo da conduta dos meios massivos de comunicao, consideraremos os seguintes
pontos:
Postas
tais
consideraes,
que
93
patrimonial, consideramos que o quantum a ser pago vtima, afigura-nos mais adequado
como indenizao.
A indenizao, nestes casos da ofensa moral, imagem, honra,
etc., teria natureza compensatria pela dor e o vexame sofrido pela vtima. Sobre isso,
Antunes Varela pondera que:
124
Ibidem, p. 603.
94
125
126
95
forma que esta se sinta satisfeita e compensada e aquele se sinta inibido em reincidir na
prtica da conduta. O dano material implica no restabelecimento do patrimnio do lesado,
como se dano no houvesse, ou seja, na reconstituio das coisas, como se a conduta no
tivesse se verificado.
Antunes Varela, ao tratar desse assunto, exemplifica as seguintes
situaes:
internamentos,
etc.,
que
haja
lugar
at
ao
127
96
128
127
Ibidem, p. 905.
Ibidem, p. 907.
129
Ramn Pizaro, Op. cit. (p. 504) considera que: la reparacin em especie consiste en reponer las cosas al
estado anterior al que se hallaban antes de producirse el monoscabo, lo que presupone que existan
posibilidades materiales y jurdicas de hacerlo. La otra forma de reparacin, en cambio, se traduze en la
entrega a la vctima de un equivalente, por lo general pecuniario, y que tine entidad para restaurar los valores
afectados. Esta reparacin es mucho ms dctil, y aunque no resulta ideal, permite colocar al patrimonio de
la vctimaem situacin similaro paroximada a la que tinea antes. Parece-nos que esta conceio, definida por
Ramn Pizaro, no que se refere a responsabilidade dos meios de comunicao, em muito se assemelha
quelas discorridas por Antunes Varela,. Como condies gerais de reparao, o que se conclui por bvio,
posto que no se admitiria fosse diferente.
128
97
98
jurdico da camada
130
Neste captulo, baseamo-nos na sntese feita pelo Prof. Andr Franco Monto. Introduo Cincia do
Direito. 26 ed., So Paulo, Saraiva.
99
131
132
MONTORO,. Andr Franco. Op. cit. p. 25, citando lio de Montesquie. Lspirit ds Lois, L. I.
Cappelleti, Mauro; Bryant Garth. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988, p. 9.
100
133
101
12 - TUTELA DE URGNCIA
Nas questes sob exame, considerando-se os meios eficazes de
resposta do ofendido, quando violado seu direito de imagem pelos meios de comunicao
de massa, consideramos prioritariamente a tutela de urgncia satisfativa. Isso porque, a
tutela satisfativa (de cognio) sumria realiza o direito material afirmado pelo autor, ou,
em outras palavras, d satisfao ao direito material afirmado, obviamente incidindo (ainda
que, na angulao processual, de forma provisria) sobre o plano das relaes substanciais.
A realizao de um direito atravs da tutela antecipatria realizao de um direito que
preexiste sentena de cognio exauriente 134.
Tal tutela satisfativa existe no mbito das aes cominatrias,
consiste no reconhecimento de uma obrigao de fazer, ou no fazer, impedindo-se a
consumao de um dano a um bem da personalidade, cuja prtica do ilcito encontra-se em
curso. No dizer de Dinamarco a tutela especfica, com o fim de proporcionar a quem tem
o direito situao ftica final que constitui objeto de uma obrigao especfica,
precisamente aquela situao jurdica que ele tem o direito de obter. 135
Assim, pois, a tutela de urgncia, para o caso de defesa do direito de
imagem, empiricamente, produz o efeito que, no fosse a previso legal da tutela de
urgncia, somente produziria ao final, quando, certamente, o prejuzo j haveria se
consolidado e agravado o prejuzo ao ofendido.
No restam dvidas de que a tutela de urgncia a ser concedida
nessas situaes perfaz-se de uma dualidade de naturezas, posto que, ao mesmo tempo,
134
135
Ibidem, p. 40.
Dinamarco, Candido Rangel. A Reforma do Cdigo de processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 149.
102
exige uma tutela antecipatria dos efeitos da deciso a ser proferida ao final do processo, e,
tambm, uma tutela antecipatria, mas da espcie inibitria.136
certo, tambm, que dada a cognio sumria para concesso da
tutela de urgncia, sobre esta deciso, no recairia no manto da coisa julgada efeito que
se agrega s conseqncias das decises proferidas aps uma cognio exauriente
entretanto, ela produz conseqncias concretas dos efeitos que seriam obtidos com a
deciso final com cognio exauriente no mbito das relaes de direito material.
De qualquer forma, nossa sistemtica processual tem se mostrado
deficiente para a preservao do direito, quando posto apreciao do judicirio, quer sob o
aspecto preventivo, quer sob o aspecto ressarcitrio, quando evidenciado o dano.
Isso porque, a concepo do direito processual clssico, parte do
pressuposto do isolamento do direito material em relao ao direito processual. Tal
perspectiva espelha os valores do direito liberal, fundamentalmente a neutralidade do juiz,
a autonomia da vontade, a no ingerncia do Estado nas relaes dos particulares e a
incoercibilidade do facere 137.
Nas situaes de violao ao direito de imagem atravs dos
instrumentos de mdia h que se pensar numa nova sistemtica processual, donde a
136
Nestas hipteses indagamos, tal como, Claudio Luiz Bueno de Godoy, se no estaramos diante de uma
censura indevida atividade dos instrumentos de mdia, constitucionalmente garantida. A isto, Godoy conclui
que todavia, a resposta a essa indagao, com efeito, s pode ser negativa, a comear pela verificao, j
externada, de que a liberdade de expresso do pensamento, a liberdade de opinio ou a liberdade de imprensa
no so direitos absolutos, que no encontrem limites, por exemplo, ditados por sua ponderao diante de
outros direitos de igual dignidade. E mais, j se viu ainda que o exerccio da liberdade de imprensa no se faz,
por causa da natureza desse direito, escoimado de todo e qualquer dever jurdico, que justifique a
inviabilidade de se evitar que dele possam dimanar danos personalidade, dignidade alheia, tambm
garantida pela Constituio Federal. Isso no deve ser confundido com censura. No se trata de, previamente,
e de forma injustificada, obstar o exerccio da liberdade de imprensa. Cuida-se, antes, de garantir a prpria
funo institucional que lhe inerente. Godoy, Claudio Luiz Bueno. Op. cit.
137
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 29.
103
porque,
cognio
nos
diferentes
procedimentos
138
No se defende, com estes argumentos, a possibilidade de censura prvia do Poder Judicirio ao direito de
livre expresso, mas sim que aquele rgo esteja a servio, como deve ser, da tutela de direitos
fundamentais, to fundamentais quanto a liberdade de imprensa, ainda que de maneira preventiva, inibitria,
de resto na esteira do que, hoje, vem-se mostrando ser o caminho da evoluo da prestao jurisdicional.
Godoy, Claudio Luiz Bueno. Op. cit. p. 111.
104
105
106
sano; mas a finalidade da sano prevenir violao futura, de que a anterior prtica do
ilcito justifica o receio. 140
Luigi Bonaolont, doutrinador italiano, alude no direito italiano ao
provvedimenti drgenza, explicando-o nos seguintes termos:
c.p.c.
139
107
um direito.
Seu
escopo
no
o de prevenir,
assegurar um direito
143
J no plano corretivo dos denominados abusos da liberdade de imprensa, de novo cabe a remisso s
aes de obrigao de fazer e de no fazer, sempre tendentes satisfao in natura de um direito. Cuida-se da
chamada tutela especfica, to prestigiada, e com toda razo de ser, pela recente reforma processual. Por meio
de um fazer, ou de um no fazer, possvel a restituio, a seu estado anterior, de uma situao de maltrato a
direitos da personalidade. E isso com o apoio das chamadas medidas sub-rogatrias, prevista no 5 do art.
461 do Cdigo de Processo Civil. Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 113-114.
144
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 79.
108
145
Ibidem, p. 37.
109
jurdico a ser protegido pelo Estado como se mercadoria fosse, no abrangendo a ofensa a
direitos patrimoniais ou as garantias individuais, estes protegidos na Constituio Federal.
Trata-se de uma viso materialista do direito, de modo a reduzir o
homem ao seu patrimnio, ignorando-se os seus bens sem valor atribudo, como a honra,
moral, imagem, etc., partindo do pressuposto da existncia do dano, para o fim de definir-se
a existncia, ou no, do ilcito. Tal regra, consagrada na doutrina brasileira146, por certo,
impede uma melhor viso e a eficcia do poder jurisdicional, em se tratando de ofensa a
imagem, posto que, por vezes no reflete no patrimnio do ofendido.
A tutela inibitria uma tutela especfica, diferenciada daquelas de
natureza ressarcitria pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo
importncia no apenas porque alguns direitos no podem ser reparados e outros no
podem ser adequadamente tutelados atravs da tcnica ressarcitria, mas tambm porque
melhor prevenir do que ressarcir, o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela
preventiva e a tutela ressarcitria deve-se dar preferncia a primeira. 147
No h que se entender que o ressarcimento ao direito de imagem
possa ser reduzido ao um valor em pecnia, arbitrando-se um quantum acreditando reparar
o dano, ao contrrio, nesse caso a fixao da pena pecuniria dever objetivar a prtica de
novos atos, sendo meramente punitiva e no de natureza reparatria estamos tratando de
um direito no patrimonial com vistas a impedir a repetio do ato deletrio.
146
Marinoni remete-nos a doutrina de Orlando Gomes e de autores italianos, demonstrando que a confuso
de ilcito e dano o reflexo de um rduo processo de evoluo histrica que culminou por fazer pensar
atravs da suposio de que o bem juridicamente protegido a mercadoria, isto , a res dotada de valor
econmico da leso. A identificao de ilcito e dano no deixa luz para a doutrina enxergar outras formas de
tutela contra o ilcito; no por outra razo, alis, que o grande exemplo de tutela inibitria no direito
brasileiro est no interdito proibitrio, a refletir valores liberais clssicos e privatsticos. Marinoni, Luiz
Guilherme. Ibidem..
147
Ibidem, p. 38.
110
Essa assertiva, por seu turno, tem seu fundamento legal no artigo 5,
inciso XXXV da CF, que estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de direito.
Francesco Carnelutti sobre a recepo das provas escreve: O conceito de recepo das provas funda-se na
distino entre provas constitudas e que devem constiuir-se (supra n 168); denomina-se recepo das
provas, precisamente, a inspeo das provas que devem constituir-se. J que tal inspeo no se pode fazer no
ato da deciso, compreende-se que constitui uma fase muito importante da instruo. A recepo das provas
pode referir-se ou prova direta ou, indireta, prova histrica ou crtica, prova pessoal ou real. Os
tipos de recepo que a lei construiu so fundamentalmente trs e concernem prova testemunhal, prova
documental e prova direta ou crtica, pessoal ou real.. Instituies do Processo Civil, Vol II, Editora
Servanda, 1999.
111
Ibidem, p. 39.
112
113
150
114
151
No por demais repetir que partimos do pressuposto que o ato ilcito, por, to somente, desrespeitar o
direito de imagem de outrem, podendo, inclusive, dar-se no exerccio do direito, hiptese em que, se
verificaria o abuso do direito. Nesta situao se asseguraria o direito do ofendido, ao menos, com o fim de se
evitar que em razo do tempo aquela ofensa se consolide na opinio publica.
152
No era incomum, de fato, antes da reforma do Cdigo de Processo Civil, o uso da ao cominatria
para obrigar algum a deixar de usar um nome ou uma marca comercial. Essa tutela, atualmente, pode ser
requerida a partir do art. 461 do CPC, em vista do art. 207 da nova Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279 de
14.05.1996), que afirma claramente que independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar
as aes que considerar cabveis, na forma do Cdigo de Processo Civil. (...) A ao cominatria tambm foi
utilizada em nome dos direitos da personalidade, como se demonstrou no item anterior. Lembre-se, ainda, que
o revogado art. 275, II/ do CPC, previa a ao cominatria para impedir o uso nocivo da propriedade,
podendo ser mencionado, por exemplo, deciso que afirmou que a cominatria o meio idneo para fazer
cessar a perturbao do sossego dos vizinhos provocada por ruidosos bailes em localidade residencial.
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p .50-51.
153
O artigo 932 do CPC afirma que o possuidor direito ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado
na posse, poder impetrar ao juiz que o segure na turbao ou esbulho, mediante mandado proibitrio, em
que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. A tutela nitidamente
preventiva, j que protege aquele que ainda no foi molestado na posse (tem justo receio de ser), ordenando,
sob pena de multa, que o ru no pratique ato de turbao ou de esbulho. A tutela tambm pode ser concedida
liminarmente, utilizando-se tambm a multa como forma de se garantir a integridade do direito. A lei
1.533/51, tratando do mandado de segurana, diz, no seu art. 1, que conceder-se- mandado de segurana
para proteger direito lquido e certo, no amparado por Habeas Corpus, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for ou sejam quais forem as funes que exera. O mandado de segurana, que sempre pode ser
deferido liminarmente, pode ser concedido ainda que nenhuma violao tenha sido praticada. A norma, ao
permitir que algum, sem ter sofrido qualquer violao (apenas tendo justo receio de sofr-la), possa conter
uma tutela genuinamente preventiva. Ibidem, p .55.
115
do ilcito, porm com o fim de coibir a sua continuidade, ou os efeitos do fato. Assim, a
ofensa ao direito de imagem, por persistir o efeito danoso, porquanto no retratado ou
desagravado o fato noticiado, ainda que tipificada na legislao posta, necessita de uma
tutela preventiva, mesmo que nenhum dano dela resulte ou que o ilcito j tenha sido
praticado, ou melhor, ainda que o ilcito j tenha se iniciado.
No direito de imagem, ainda que inexista previso infraconstitucional para concesso da tutela inibitria (antecipatria), a razo de seu
requerimento encontra supedneo. Como posto no artigo 5 inciso XXXV da CF. Alis,
nem poderia ser de outra forma, pois no teria sentido admitir a tutela inibitria para a
tutela da posse e da propriedade, ou apenas contra atos do poder pblico, deixando-se de
lado os direitos no patrimoniais, especialmente os direitos da personalidade.154
154
116
156
Seguindo inicialmente os passos de Windscheid, Wach se insurgiu contra os adeptos da teoria clssica ou
civilista, mostrando que o direito de ao tem existncia prpria, no se confundindo como o direito material
e de natureza pblica, uma vez que endereado contra o Estado, conquanto dirigido tambm contra o
adversrio. Ao Estado cabe conceder a proteo do direito, enquanto ao particular (adversrio) incumbe
suportar as consequncias da decorrentes. A autonomia do direito de ao defendida por Wach no significa,
porm, seja ele um direito abstrato, desvinculado do direito material. Ao revs, sustenta Wach que, exceo
feita hiptese da ao declaratria negativa, o direito de ao somente conferido ao titular de um interesse
real, isto , decorre necessariamente da existncia de um direito material. Desse modo, o direito subjetivo
precede necessariamente o direito de ao. (Joo Batista Lopes, Ob. cit., p. 19).
157
Buscando inspirao na doutrina de Wach, de quem se considera discpulo, sustenta Chiovenda que a
ao um direito autnomo, porque no se confunde com o direito material. Entretanto, ao contrrio do que
pensa Wach, a ao no endereada contra o Estado, mas traduz um poder frente ao adversrio consistente
em dar vida condio para a atuao da vontade da lei. Para ele, no se pode falar na existncia de m direito
de ao contra o Estado, mas de uma potestade jurdica, um poder ideal de obter efeitos jurdicos frente ao
adversrio e no contra ele. Desse modo, o titular do direito de ao tem o poder de fazer funcionar a mquina
judiciria para conseguir em relao ao adversrio, os efeitos jurdicos previstos em lei. A ao , portanto,
o poder jurdico de dar via condio para atuao da vontade da lei. (Ibidem)
158
Nesse dois estudos, procuraram esses processualistas [O hngaro Plsz e o alemo Degenkolb]
demonstrar a total independncia do direito de ao que, ao revs do que at ento se sustentava, era
inteiramente desvinculado do direito material. Para eles, o direito de ao deve ser considerado como direito
pblico subjetivo exercido contrato Estado, no se confundindo com o direito subjetivo material, que pode
existir, ou no, dependendo de cada caso concreto. Desse modo, independentemente da existncia do direito
material, pode qualquer cidado acionar a mquina judiciria, exercendo seu direito pblico subjetivo de ao
e, com isso, obrigando o Estado a prestar-lhe a tutela jurdica (favorvel ou desfavorvel). (Ibidem p. 21.)
159
Nas teorias eclticas, temos aquelas citadas por Joo Batista Lopes, as quais destacamos: 1. Pekelis (1937),
detectando um ponto em comum a todas as teorias a ao uma situao de vantagem do autor em relao
atividade jurisdicional do Estado ressalta que as divergncias entre elas decorrem, principalmente, de causas
histricas e polticas que no permitiram aos juristas chegar correta formulao do problema; 2.
Calamandreim escreve que o conceito de ao depende menos de estudos aprofundados dos processualistas
do que das concepes poltico-filosfias (individualismo, liberalismo, socialismo, etc.). Diante disso, no h
que se indagar sobre qual a teoria melhor ou tecnicamente mais perfeita, mas saber qual a que melhor
corresponde ao momento histrico vivido pelo pas. (Joo Batista Lopes. Op.. cit., p. 23).
160
Lopes, Joo Batista. Op.. cit., p. 24. .
117
161
Joo Batista Lopes esclarece que diversos so os doutrinadores de peso que discordam da assertiva
doutrinaria de Liebman, entre eles, Calmon de Passos, Celso Agrcola Barbi, Fabio Luiz Gomes, etc., mas
encerra a discusso escrevendo que nosso cdigo acolheu a essncia do conceito do direito de ao descrito
por Liebman e que, embora no se mostre inteiramente inexpugnvel, as solues alternativas propostas
igualmente no solucionam muitos problemas com que se defrontam os processualistas e os profissionais do
direito, de modo que todas as teorias existentes sobre o direito de ao apresentam pontos vulnerveis. E
conclui: sem embargos das crticas que possa merecer, a posio de Liebman, adotada no Cdigo vigente,
vem oferecendo resultados satisfatrios no dia-a-dia [sic] forense, sendo poucos os casos em que se verifica a
insuficincia das concepes do grande Mestre (Ibidem, p. 25-28))
162
Vimos anteriormente que a tutela cautelar uma forma de proteo jurisdicional que, em virtude da
situao de urgncia, determinada por circunstncias especiais, deve tutelar a simples aparncia do direito
posto em estado de risco de dano iminente. A tutela cautelar, portanto, protege o direito e no o processo,
como muitos entendem. Ento a primeira exigncia que se faz presente, quando se quer conceituar o que seja
a tutela cautelar, a de estabelecer, no caso concreto qual o interesse jurdico ameaada de dano iminente, a
carecer de proteo cautelar. (Silva, Ovdio A. Batista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1993, p. 27.)
163
Quando a doutrina associava o ato contrrio ao direito responsabilidade civil e, mais do que isto, partia
do pressuposto de que a leso ao direito sempre poderia ser reparada pelo seu equivalente em pecnia, o
processo civil era estruturado para conferir ressarcimento em dinheiro. Esse modelo de processo, de marca
nitidamente patrimonialista, estava preocupado com a repercusso danosa do ilcito. O ordenamento jurdico
que admite um processo civil voltado apenas reparao do dano, evidentemente no d importncia
violao da norma que no produz dano. 163 Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 63.
118
164
Os profissionais do direito, antes da nova redao do artigo 461/CPC, deparando-se com situaes de
violao ao direito de imagem, valiam-se de medidas cautelares, com o fim de impedir o prosseguimento do
ato tido como lesivo, mas que, dada a natureza do procedimento, a cognio nele realizada era sumria, no
permitindo, assim, o efeito de imutabilidade dos efeitos da deciso, exigindo da parte o ajuizamento de uma
ao cominatria, onde, atravs de uma cognio exauriente, se proferiria uma sentena, reconhecendo-se a
ilicitude do ato e a verba ressarcitria, por disposio do artigo 806/CPC.
165
Barbosa Moreira, assevera o carter instrumento do processo cautelar: O processo de conhecimento,
tendente formulao da norma jurdica concreta que deve reger determinada situao, e o processo de
execuo, por meio do qual se atua, praticamente, essa norma jurdica tm um denominador comum: visam
um e outro a tomada de providncia capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrar em termos
definitivos a ordem jurdica e o direito subjetivo ameaado ou lesado. Por isso se diz que constituem
modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa. A ambos se contrape, em tal perspectiva, o
processo cautelar, cuja finalidade consiste apenas, segundo a concepo clssica, em assegurar, na medida do
possvel, a eficcia prtica de providncias quer cognitivas, quer executivas. Tem ele, assim, funo
meramente instrumental em relao duas outras espcies de processo, e por seu intermdio exerce o Estado
uma tutela jurisdicional mediata. (Moreira, Jose Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro 19 ed..
Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 301.)
166
Silva, Ovdio A. Batista da.Op.. cit., p. 27.
167
O que existe de diferente quando o processo cautelar em comparao com o efeito do processo
definitivo o aspecto temporal da eficcia, a qual, se o processo cautelar e, portanto, no visa mais do que a
garantir o processo definitivo, no h razo para que se prolongue depois do momento em que se extingue ou
se encerra o processo definitivo; por isso a eficcia da cautela judicial est ligada pendncia do processo
definitivo, que constitui um pressuposto dela (Carnelutti, Francesco. Instituies de Processo CivilVol.1.
Campinas:Servanda, 1999, p. 206.) Este conceito instrumental do processo cautelar, em nosso pensar,
insuficiente a ensejar a defesa dos direitos personalidade, isso porque a salvaguarda do imperiu iudicis
(expresso utilizada Chiovenda, citada por Ovdio A. Batista da Silva,Op. cit., p.27-28) no suficiente a
impedir a continuidade do delito, aps a reproduo pelos instrumentos de mdia da exposio agressiva, ex
vi, da imagem da vtima. A tutela inibitria do artigo 461/CPC, vai alm, assegura a execuo daquilo que se
vai obter com a deciso final do processo.
119
dispensa o ajuizamento da ao principal (art. 806/CPC). Isso porque a tutela final a ser
proferida, o ser aps uma cognao exauriente, permitindo ao juiz o aprofundamento do
conhecimento sobre o ilcito imputado.
A ao inibitria do artigo 461/CPC, com cognio exauriente,
permite que seja proferida tutela jurisdicional sujeita aos efeitos da coisa julgada, obtida
atravs de um juzo-final
170
168
120
121
171
172
122
123
174
Dinamarco, Candido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. A reforma do Cdigo de Processo
Civil, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 139.
124
175
175
Ibidem.
125
176
In ben poche fattispecie si resa necessriauna prnunica (18) e ladozione di ulteriori provvedimenti volti
ad una reintegrazione in forma specfica quali: lordine di eliminare aleune da un film (19) o di distrugere i
elichs dellefotografie(20). Ci dovuto sia alla particolare natura del diritto sia a qulla del mezzi atraverso i
quali viene violato, per cui al momento della prnuncia di merito ormai sono del tutto inutili. Monteleone,
Maria. Op.cit., p.245.
177
Esta tese, entretanto como anotam Rapisarda e Taruffo - no leva em conta o fato de que na lgica do
legislador, a inibitria no admitida em razo da natureza do direito, mas sim em virtude da necessidade de
preveno, derivada sobretudo da inadequao da tutela do tipo repressivo para alguma situaes do direito
material. Se esta necessidade tem lugar, freqentemente, no domnio dos direitos absolutos, isto no quer
dizer que ela no possa apresentar-se em outros setores; a tutela inibitria, por relacionar-se com a preveno,
diz respeito, em princpio, a todos os direitos e pode tornar-se necessria em todos os locais em que
apresentar como insuficiente a reintegrao ou a reparao do direito. Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., p.
72.
178
Ibidem, p. 78.
179
A tal fine, a tutela del diritto allimmagine fel ricorrente, quando lattivit illecita non stata ancora
compliuta ma sono stati messi in atto prepativi tali da far ritenere imminente la sua comissione, o quando vi
il pericolo della sua continuazioneo ripetizione, pu essere adottatoun provvedimento inibitorio. Monteleone,
Maria. Op. cit., p.245.
126
127
180
128
providncias
que
assegurem
resultado
prtico
184
Ibidem, p. 86-87.
Lorientamento giurisprudeniziale, in sede di art. 700, al fine diattuare una tutela pi immediata, ed in
ogni caso per assicurare gli effetti della successiva prnuncia nelmerito, quello di anticipare il provvedimento
definitivo. (...) Nella determinazione del contenuto da dare a provvedimenti lart. 700 lascia la pi ampla
discrezionalit al giudicante, ponendo solo il limite della sua idoneit ad assicurare provvisoriamente gli
effetti delladecisione sul merito. Monteleone, Maria. Op. cit., p. 244-245.
185
129
130
186
Mas preciso ter cautela, pois que, por vezes, mesmo fatos relativos vida estritamente pessoal do
poltico podem ostentar relevncia ou interesse ao conhecimento do pblico. Primeiro, pelo prprio processo
de escolha daqueles ocupantes de cargos que sejam eletivos, perfeitamente lcita a referncia pblica ao
passado, ao modo de se portar e de ser de algum que almeja ocupar cargo pblico, sem o que, afinal, o que
estar limitando a prpria formao da livre opo de escolha ou de fiscalizao do cidado. Godoy,
Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p.80.
131
notadamente se existem fatos que possam prejudicar ou desvirtuar a funo para a qual ele
est se propondo a exercer, mediante a outorga do mandato popular. 187
Tal notoriedade, que por vezes chega a restringir a vida privada,
todavia, h de ter limites. Ter restrio de liberdade em conseqncia de uma posio social
no significa reduzir a coisa nenhuma o direito da personalidade, notadamente, a
privacidade e a imagem. Deve-se preservar ainda uma rea nuclear inviolvel,
representada, antes de tudo, pela indevassabilidade [sic] de sua vida privada em seu
ambiente familiar. Mesmo quanto imagem dessas pessoas, tal qual lembra Notaroberto
Barbosa, reserva-se a necessidade preservao daquele ambiente privado. 188
Assim, no se mostra incorreto afirmar que a notoriedade de
pessoas famosas tem seus direitos de personalidade tutelveis de forma diferenciada em
relao a outras pessoas, de modo que sejam mais restritos em razo da publicidade que
esto expostas, e que por vezes lhe caem bem, com proveito econmico, inclusive, a
carecer de menor proteo. 189
187
H dados da vida pessoal do gestor pblico que, aparentemente reservados, concernentes a sua vida
privada e por vezes familiar, podem bem interessar ao conhecimento pblico, pela relevncia ao julgamento
da aptido para a funo pblica de que investiu ou de que se pretende investir. Costa Andrade, nessa esteira,
exemplifica com o Caso Profumo. O Ministro da Defesa britnico que mantinha relacionamento ntimo com
uma jovem que, de seu turno, alimentava idnticos contatos com adido militar sovitico. Ou o caso da prtica
agressiva, em relao aos filhos, de quem seja o responsvel por exemplo por alguma funo pblica
educativa ou de formao de jovens. evidente que, nessas hipteses, fatos em princpio reservados, de
natureza estritamente pessoal, passam a apresentar interesse pela condio de seu protagonista, pela
pertinncia que guardam com a funo pblica dessa pessoa pblica. A propsito, vale ainda a interessante
obtemperao que faz, forte na lio de Rodot, Gustavo Tepedino, quando lembra a situao do homem
pblico que tem a esfera de sues direitos da personalidade reduzida pela prpria conduta que ostenta, pelas
prprias idias que veemente propaga ou pelo iderio partidrio que adere. Exemplifica o autor com o poltico
que professa moralismo exacerbado e, depois, surpreendido, pela imprensa, em situao que contradiga sua
pregao. Autoriza-se a informao a bem, no caso, do interesse pblico. Godoy, Cludio Luiz. Op. cit., p.
81.
188
Ibidem, p. 82.
189
A sustentar o argumento de tratamento diverso ao direito de privacidade de pessoas notrias, Edson
Ferreira da Silva escreve: Argumenta-se que as pessoas que buscam a fama e a notoriedade, ou atividades
que os propiciam, conscientemente renunciam a uma vida mais reservada e annima. Todavia, almejar o
sucesso e a fama de forma alguma implica pretender a permanente ou mesmo episdica exposio da vida
132
133
sem vinculao ideolgica, quer aqueles que esto na oposio, que fazem sua posio oposicionista, como
moeda de troca nesta ou naquela votao de interesse do Governo.
192
Mais, ainda, e de outra parte, igualmente no se concebe que direitos da personalidade, mesmo de pessoas
pblicas e notrias, possam ser afrontadas para fins exclusivamente comerciais. E pelo simples fato de que,
afinal, nessas hipteses desvirtua-se qualquer interesse jornalstico para dar lugar ao interesse publicitrio, o
que no se justifica. No h, enfim, nesses casos, interesse pblico que permita a vulnerao de direitos da
personalidade, mesmo daquelas pessoas pblicas ou notrias. Isso inclusive quando o fato noticiado seja
verdadeiro. Godoy, Claudio Luiz. Op. cit., p. 82-83.
134
193
Soma-se a esse aspecto do interesse pblico, em ter conhecimento do patrimnio do Juiz acusado de
corrupo, o fato da notoriedade da pessoa, atingida em razo das acusaes que lhe foram feitas. Assim, as
pessoas clebres, ou no, como o caso do juiz, sofrem restrio proteo ao direito imagem. Em outras
palavras, algumas pessoas em razo de sua condio de celebridade, ou aquelas vtimas de sinistros naturais,
ou at aquelas envolvidas em escndalos pblicos, ainda que sem qualquer pretenso de se exibir,
notadamente nesta ltima situao, transformam-se em figuras pblicas e despertam o interesse geral no
conhecimento de sua imagem e de sua vida privada. Assim, providas ocasionalmente de notoriedade, tm a
prpria imagem e a prpria vida privada difundidas, de modo a satisfazer a necessidade de bem informar o
pblico em geral, independentemente da vontade pessoal.
194
Godoy, Claudio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 117.
135
195
Foi com a famosa sentena New York Times v. Sullivan, de 1964, que a Supreme Court iniciou o
assentamento de critrios que provocaram uma significativa mudana na forma de dirimir a coliso da
liberdade de expresso, de uma parte, os direitos da personalidade, de outra. A partir dessa sentena,
estabeleceu-se a doutrina de que as pessoas pblicas ou personalidades vinculadas a fato de interesse geral,
quando demandarem por difamao contra os meios de comunicao social, tero que comprovar que agiram
com actual malice, isto , com manifesto desprezo da verdade ou conscincia da falsidade da notcia
veiculada. Ao revs, os particulares tero apenas o nus de provar o dano sofrido, quando afetados por
notcias falsas que no tm relevncia pblica ou interesse geral. Noutras palavras: a liberdade de expresso e
informao preponderante sobre a proteo dos direitos da personalidade nas personalidade de vida
pblica, porm, a relao inverte-se quando estamos perante uma pessoa privada. Farias, Edmilsom Pereira
de. Op. cit., p. 177-178.
136
ltimo,
Tribunal
Constitucional
Alemo
condiciona
137
196
Ibidem, p. 178-179.
Dunem, Francisca Van. Justia e Comunicao Social. Lisboa: Ministrio da Justia, 1996, p. 186.
198
Assim, as regras estritamente deontolgicas, apenas aplicveis a quem faz parte de uma ordem
profissional tm de ser completadas com normas jurdicas, especialmente em casos limites, como quando se
verifica um risco de conflito entre o exerccio do direito informao e a presuno da inocncia e quando,
para a realizao dos objectivos do artigo 10, 2, da Conveno Europia dos Direitos do Homem ou do
artigo 19, 3, do Pacto Internacional relativo aos Direitos Reais e Polticos, se impe restries ao exerccio
daquele direito (2). Nota do autor: (2) Diz o primeiro: 1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de
expresso. Este direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou comunicar informaes
ou idias sem ingerncia de autoridades pblicas e sem consideraes de fronteira. O presente artigo no
impede os Estados de submeter as empresas de radiodifuso ou de televiso a regime de autorizaes. 2. A
regime destas liberdade, comportando deveres e responsabilidade, pode ser sujeito a certas formalidade,
condies, restries ou sanes previstas na lei, que constituam medidas necessrias, numa sociedade
197
138
139
199
Esse sistema de pndulo se aplica melhor aos pases com sistema de common law, onde o profissional do
direito dispe de maior discricionariedade na interpretao dos casos em concreto.
200
Importante se destacar que, sob nossa tica, no o numero de recursos que dificulta uma pronta e rpida
prestao jurisdicional, mas sim o atraso tecnolgico do Poder Judicirio, sendo certo que o nmero de
recursos e as instncias, entendemos, estarem adequadas ao sistema democrtico vigente em nosso pas.
140
13 - CONCLUSO
As concluses que ora discorremos, por vezes, podero repetir
questes discutidas anteriormente nesta dissertao. Entretanto, essa retomada se presta a
servir de fio condutor, sustentando os argumentos j apresentados e relembrando o leitor
das posies aqui defendidas.
Os direitos de personalidade ainda esto por conquistar seu espao
no direito brasileiro. Muito se escreve, entretanto, pouco se conclui e pouco se decide.
Ademais, o Poder Judicirio no est aparelhado para lhe dar a tutela devida, quer pela
inexistncia de produo doutrinria, e o pouco que h, muito controversa, quer pela falta
de logstica.
O direito brasileiro, notadamente no que diz respeito
responsabilidade civil, caminha a passos lentos, sempre vislumbrando ao seu final a
existncia de um dano, como se a questo material fosse a mais importante a ser satisfeita.
Talvez isso se justifique porque vivemos num pas de miserveis, onde inexiste uma
distribuio eqitativa das riquezas produzidas, de modo que a minoria mais rica
extremamente mais rica do que a maioria pobre.
Portanto, no Judicirio prevalece a idia de que a satisfao das
necessidades materiais se sobrepe reparabilidade das agresses ao direito de
personalidade, afinal, o que a imagem de um acusado exposta na TV, diante das possveis
atrocidades que cometeu e diante da precariedade investigativa de nossa polcia? Esse um
dos diversos argumentos utilizados por aqueles que se valem da violao do direito de
141
142
Carnelutti (Teoria Geral do Direito. So Paulo: Lejus, 1999, p.24-25.) escreve: O resultado integral das
nossas percepes o que se chama a nossa experincia. Ora, visto como os sentido so as parotas do
pensamento, mas no o pensamento mesmo, a experincia no fica em ns no estado bruto, antes vem a ser
elaborada. A nossa mente uma prodigiosa oficina, da qual os sentidos no so mais do que os municiadores.
O que se passa neta oficina muito parecido com aquilo que se passa fora de ns, nas oficinas materiais. Em
outro lugar, j tive ocasio de mostrar como se desenvolve este trabalho, ao qual, portanto, no dedico agora,
seno uma pequena referncia. A matria-prima fornecida pelos sentidos consiste numa enorme massa de
imagens, as quais entram promiscuamente e tm que ser ordenadas. O critrio para as por em ordem o das
semelhanas e diferenas formais, espaciais e temporais. No final deste trabalho, custa de aproximaes e
de afastamentos, de anlises e de sntese, de microscpio e de telescpio, acabamos por descobrir certas
uniformidades entre os objetos, que se traduzem em lies da experincia ou da realidade: da realidade se dizem
porque nela se encontra, da experincia porque atravs dela so determinadas.
202
Herbert L.A. Hat em sua obra O Conceito de Direito (3ed..Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2001,p. 36) escreve: Se compararmos a diversidade dos diferentes tipos de leis, que se encontram num
sistema moderno como o do Direito Ingls, com o modelo simples de ordens coercivas constitudo no capitulo
anterior, ocorre ao esprito uma grande quantidade de objees. Por certo que nem todas as leis impem s
pessoas que faam ou no faam algo. No ser enganador classificar assim leis que conferem poderes aos
particulares para outorgarem testamento, celebrarem contratos ou casamentos, e leis que do poderes aos
funcionrio, por exemplo a um juiz para julgar casos, a um ministro para fazer regulamentos ou a um
conselho municipal para fazer posturas ? Certamente que nem todo o direito legislado ou constitui a
expressa do desejo de algum, como nas ordens gerais do nosso modelo. Tal afigura-se falso no caso do
costume, que tem um lugar genuno, embora modesto, na maior parte dos sistemas jurdica. Certamente que
as leis, mesmo quando se trate de legislao deliberadamente elaborada, no so necessariamente ordens
143
dadas apenas a outros. No vinculam tantas vezes as lei os prprios legisladores ? Finalmente, tero as lei
promulgadas, para serem leis, de exprimir realmente os efectivos desejos, intenes ou aspiraes de um
qualquer legislador ? No seria lei uma li devidamente aprovada se (como deve ser o caso relativamente a
muitos artigos de uma lei oramental inglesa) os que votaram no soubessem o que significava ?
203
Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 3 ed. , 1991, p. 41.) escreve que a
segurana coletiva via a paz, pois a paz ausncia do emprego de fora fsica. Determinando os pressupostos
sob os quais deve recorrer-se ao emprego da fora e os indivduos pelos quais tal emprego deve ser efetivado,
instituindo um monoplio da coero por parte da comunidade, a ordem jurdica estabelece a paz nessa
comunidade por ela mesma constituda. A paz do Direito, porm, uma paz relativa e no uma paz absoluta,
pois o Direito no exclui o uso da fora, isto , a coao fsica exercida por um indivduo contra outro. No
constitui uma ordem isenta de coao, tal como exige um anarquismo utpico. O Direito uma ordem de
coero e, como rodem de coero, - conforme o seu grau de evoluo uma ordem de segurana, quer
dizer, uma ordem de paz.
144
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