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PRESENTACIN
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SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 47. Tambin en CGR. cit. ant., p. 13.
LETELIER MADARIAGA, Valentn, La Ciencia del Derecho Administrativo.
Leccin de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile. Anales
de la Universidad de Chile, tomo LxxxV, 1893-1894, p. 845.
26
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 5.
25
21
Lo comn en su poca era la enseanza mediante el anlisis exegtico de las normas. LETELIER se mostraba contrario a esta tendencia,
pues Para los estudiantes, esta enseanza trunca i emprica, les daba
a conocer la lei, pero no el derecho; el hecho concreto, pero no el
hecho general; el fenmeno, pero no la esplicacion.27 Con la lucidez
que lo caracterizaba, ejemplificaba el equvoco de utilizar esta forma
de ensear el Derecho, suponiendo que Si un profesor de fsica manifestara a sus alumnos cmo caen en el aire las hojas de los rboles, la
piedra arrojada por la honda, el agua condensada de las nubes, el polvo
del camino, sin darles idea de la lei de la pesantez, procedera exactamente como el publicista que, para ensear el derecho administrativo,
espone las leyes de la administracin de tales o cuales Estados. Con tan
absurda enseanza, el educando no puede juzgar si la administracion
cuyas bases ha estudiado es buena o mala, si en su ser actual puede
o no cumplir sus fines peculiares, si su reforma en tal o cual sentido
agravaria o disminuiria los males que se trata de remediar, etc..28 Esta
crtica buscaba contrarrestarla mediante la entrega de elementos de
juicio a sus alumnos, ms que normas vacas de contenido.
Para LETELIER el estudio de la norma no era suficiente, ya que en
su concepto, la enseanza emprica no habilita para desempear con
acierto las altas funciones de lejislador i gobernante, ni sirve como
sirve toda enseanza terica, para formar el criterio del educando.29
De ah que el estudio del Derecho Administrativo debe estar siempre
relacionado con el estudio de la Ciencia Administrativa. Ambos son
importantes para la formacin de los futuros abogados y juristas.
2.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO
A DMINISTRATIVO
Muchas eran las razones que haban motivado a LETELIER para justificar la necesidad de incorporar la ctedra de Derecho Administrativo
en el plan de la carrera. En primer lugar, simplemente El desarrollo
extraordinario que en todos los pueblos cultos han adquirido los
estudios de Derecho Administrativo justificara por s solo la creacin en nuestra Universidad de una ctedra destinada a darles en
27
LETELIER MADARIAGA, Valentn, La Ciencia del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 848.
28
Ibd.
29
Ibd.
22
23
Ibd.
Ibd., p. 9.
Ibd.
Ibd.
Ibd.
Ibd.
24
Ibd, p. 10.
Ibd.
Ibd.
25
Ibd.
Ibd.
Ibd., p. 11.
Ibd.
26
Ibd., p. 12.
Ibd., p. 16.
Ibd, p. 18.
Ibd.
27
Ibd.
Ibd., pp. 18 y 19.
Ibd., p. 19.
Ibd.
Ibd., p. 23.
28
Ibd, p. 25.
Ibd.
58
Ibd., p. 25.
59
Ibd., p. 28.
60
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica,
Anales de la Universidad de Chile, tomo xCIV, vol. 2, 1896 (julio a diciembre), p. 547.
61
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 30.
57
29
30
Ibd., p. 29.
Ibd., p. 30.
GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 139 y 140.
31
65
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 51. Tambin en CGR, op. cit., p. 18.
AYLwIN AzCAR, Arturo, Discurso en Homenaje a Don Valentn Letelier,
Revista de la Agrupacin de Abogados, Contralora General de la Repblica, Santiago,
Ao I, N 1 (abril/junio 2000), p. 45. Tambin en CGR, Homenaje de la Contralora
General de la Repblica a don Valentn Letelier, 1999, p. 26.
67
Ibd.
68
GONzLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 8.
66
32
AYLwIN AzCAR, Arturo, op. cit., p. 45. Tambin en CGR, op. cit., p. 26.
Ibd.
71
RIVERA R., Alfonso, Don Valentn Letelier y su filosofa jurdica, Memoria de
Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Santiago, Editorial Universitaria, 1965, p. 92.
72
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica, op. cit., p. 553.
73
Ibd.
70
33
Ibd., p. 557.
Ibd., pp. 557 y 558.
76
Ibd., p. 561.
77
Ibd.
78
As como distingue la funcin poltica de la funcin administrativa, tambin
distingue el Derecho Administrativo del Derecho Poltico. Sostiene Letelier que el
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34
Por otra parte, para LETELIER la Administracion no ejerce autoridad, i por consiguiente, no es poder. Es simple jestion de intereses,
guarda de institutos, prestacin de servicios.79 Es el brazo ejecutor
del poder poltico, se caracteriza por su accionar, y no comparte
con los poderes pblicos el ejercicio de la soberana.80
El vnculo entre el Gobierno y la Administracin consiste en que
el primero manda y la segunda ejecuta. La potestad no interviene en
la Administracion sino en el carcter de una fuerza estraa que da o
suspende el impulso, que organiza o suprime el servicio, que provee
de recursos i garantiza el desempeo de la tarea.81 La funcin poltica es la fuente originaria de la funcin administrativa. De hecho,
toda tarea administrativa empieza por un acto que la autoriza, que
la decreta, que la reglamenta; esto es, por un acto poltico. Es tarea
administrativa la construccin de un hospital; pero es acto poltico su
fundacin. Es tarea administrativa la gestin de una empresa ferroviaria;
pero el Estado ejecuta un acto poltico cuando se resuelve construir
ferrocarriles. Es tarea administrativa el cuidado de las cajas de ahorro;
pero el Estado ejecuta un acto poltico cuando las instituye.82
En definitiva, despus de estas precisiones conceptuales, cuya base
son las funciones que se realizan al amparo de una u otra actividad,
no es posible confundir el gobernar del administrar, aun cuando
ambas funciones estn radicadas en un nico rgano. Cuando se ha
aprendido a distinguir las funciones administrativas de las polticas,
no hai peligro alguno de que la trabazn orgnica entre los miembros del Estado induzca en el error de confundir la Administracion
con el Gobierno.83
derecho administrativo no es ms que el conjunto de disposiciones que instituyen
los servicios pblicos, que fijan sus atribuciones, que limitan el campo de sus tareas,
y no cabe confundirlo con el derecho poltico, que es el conjunto de disposiciones
que instituyen los Poderes Pblicos, que fijan sus facultades, que reglamentan su
ejercicio, que limitan el campo de sus jurisdicciones. Vid. LETELIER MADARIAGA,
Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, Buenos Aires, Cabaut
y Compaa Editores, 1917, pp. 65 y 66.
79
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica, op. cit., p. 561.
80
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, op. cit., p. 669.
81
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica, op. cit., pp. 561 y 562.
82
Ibd., p. 562.
83
Ibd.
35
36
por el Congreso, sabr como desenredarse de los conflictos que sobrevengan.86 De esta forma, es la funcin que corresponde a cada
uno lo que marca la diferencia: al funcionario pblico le corresponde
administrar la aplicacin de los aranceles aduaneros de internacin
de mercaderas de acuerdo con las normas vigentes, y al Gobierno,
dirigir la poltica exterior. Si la ley de aduanas genera conflictos con
otros pases, este ltimo debe solicitar al Congreso la modificacin
legal y no al funcionario pblico una actuacin ilegal.
3.2. ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS qUE RIGEN
A LA A DMINISTRACIN DEL ESTADO
La Administracin del Estado, para LETELIER, exiga una regulacin
independiente de las normas del Derecho Privado, exiga un Derecho que recogiera sus particularidades y la concibiera como una
actividad regida por el Derecho Pblico.
Sin embargo, como reconoce SILVA CIMMA, El maestro LETELIER
tena clara conciencia de la dificultad que entraaba independizar
el tratamiento del derecho administrativo del de otras disciplinas,
sobre todo el derecho civil, en una poca en que el mundo jurdico
era justamente el ius civile y en que el iure pblico era asimilado
ms bien al ius politiae de que hablaban los antiguos doctores de la
poca de la monarqua que a una rama propiamente jurdica.87
En sus dictmenes difundi la necesaria separacin del mundo
privado del mundo pblico, para resolver bajo este ltimo prisma
las materias administrativas que se sometan a su conocimiento. Los
dictmenes son testimonio de los esfuerzos que realiz por dar
adecuadas soluciones jurdicas a los problemas ius administrativos,
liberando el anlisis de la Administracin del Estado de las visiones
privatistas desde las cuales se la examinaba por aquel entonces, para
rescatar la necesidad de examinar las situaciones y relaciones jurdicas que se producen con motivo del actuar de la Administracin,
conforme a las normas y principios del Derecho Administrativo,
compatibilizando as el rgimen jurdico con el rgimen poltico
que rega el pas.88
86
Ibd., p. 80.
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 52. Tambin en CGR, op. cit., p. 19.
88
PANTOJA BAUz, Rolando, La aparicin del Derecho Pblico Administrativo
en la escena jurdica, op. cit., p. 341.
87
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amoldarlo al desarrollo social, conformarlo con las ms varias situaciones es esta facultad inherente a todo gobierno, la de atender ms
al espritu que a la letra de la ley. Si bajo el imperio de una misma
legislacin no es indiferente que gobiernen radicales o conservadores,
es justamente porque unos la interpretan de una manera y los otros
de otra. filosficamente aun esta facultad de atender al espritu de
las leyes es lo que da lugar a la poltica que es la parte discrecional
o prudencial del gobierno de los Estados.95
En igual sentido se pronunci en el Dictamen de 10 de enero
de 1918, pues para LETELIER en el derecho pblico, donde los ms
opuestos partidos tienen cuando llegan al gobierno que aplicar unas
mismas leyes atribuyndoles diferentes sentidos, no cabe aplicar tal
regla de interpretacin. Si en el orden privado hay que atenerse a
la letra de la ley, en el orden pblico es perfectamente lcito, y a
menudo indispensable, consultar sobre todo su espritu, esto es, la
intencin presunta del legislador.96
3.3. L A A DMINISTRACIN Y SU fUNCIN fINALISTA
El Estado y, en especial, la Administracin estn llamados a desempear una actividad finalista. Esta afirmacin que se efecta en
nuestra poca sin vacilaciones, la estableca LETELIER hace ms de
un siglo. Tanto el desarrollo de la Administracin como su funcionamiento estn definidos en razn de las necesidades sociales
de cada comunidad. Las necesidades sociales la desarrollan, y las
necesidades sociales la impulsan a obrar y gradan la eficacia de
su accin.97
Para LETELIER, La administracin de cada Estado es un rgano
de la sociedad que para desarrollarse tiene que emplear elementos
sociales y que crece o decrece, se complica o simplifica a la medida
de las necesidades sociales. formada de un mecanismo simplicsimo
en los pueblos ms atrasados, donde se sienten menos necesidades,
va desarrollando nuevos rganos para desempear nuevas funciones
conforme adelanta la cultura nacional.98 Cada Estado tendr una
95
Ibd.
Ibd., p. 537.
97
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, op. cit., p. 676.
98
Ibd.
96
39
40
Ibd., p. 322.
Ibd., p. 293.
107
LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., p. 102.
108
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo..., op. cit., p. 296.
106
41
42
Ibd., p. 105.
Ibd., p. 106.
43
En la poca de LETELIER, el jurista deba ser cauto en sus afirmaciones, reconocer abiertamente y en forma absoluta la responsabilidad del Estado despus de siglos en los que prim el principio
contrario, no era una posibilidad, pero s se poda comenzar a sentar
las bases en las que este principio se cimentara. Hoy en da, la responsabilidad del Estado por los actos de sus funcionarios no est en
discusin, sin perjuicio de existir un sinfn de aspectos en los cuales
la doctrina administrativa, an, no es pacfica.
Nos resta por analizar la responsabilidad del funcionario pblico
con motivo del incumplimiento de las obligaciones y deberes funcionarios. Sostena LETELIER, como principio rector en esta materia,
que se debe establecer que en Chile, bajo del regimen republicano
que impera, no hay funcionarios irresponsables. Desde el inspector
de distrito hasta el Magistrado Supremo, todos son responsables
de sus actos. Puede suceder que para hacer efectiva la responsabilidad haya ms o menos trmites, pero ninguno goza de privilegio
monrquico o antirrepublicano de la irresponsabilidad.114 Agrega
que Desde que se adopta la Repblica, se entiende, a menos de
excepcin expresa, que ellos son responsables ante las autoridades
respectivas sin que puedan ampararse en la altura de su categora.
Al contrario, cuanto mayor es la autoridad de que estn armados,
mayor es en el sistema republicano la responsabilidad de que quedan amenazados.115
En concreto, podemos citar dos ejemplos, en los que determina
la responsabilidad que cabe a un funcionario por el cumplimiento
de rdenes ilegales. En el primer caso, el funcionario represent la
ilegalidad y en el segundo el funcionario no lo hizo.
1. En el primer caso que comentamos, se le solicit al tesorero
de un liceo efectuar el pago de 3 sueldos ntegros a una misma persona, el que represent ello a su superior jerrquico y slo efectu
el pago una vez que se le transcribi un decreto que as lo dispona.
LETELIER, con el sentido de justicia que lo caracterizaba, estableci
que Responsabilizar al tesorero pagador es suponer, o bien que l
no hizo todo lo que la ley manda para evitar la ilegalidad, y ya queda
de manifestado que lo hizo, o bien que no puede eximirse nunca de
responsabilidad an ajustando sus procedimientos estrictamente a
la suma legal, y esto es completamente absurdo.116 Contina argu114
115
116
Ibd., p. 35.
Ibd., p. 37.
Ibd., p. 36.
44
Ibd.
Ibd., p. 78.
Ibd., p. 79.
Ibd.
45
vigente hasta nuestros das. As, el artculo 61, letra f), del Estatuto
Administrativo, dispone que es obligacin de cada funcionario obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico y el artculo 62
seala el procedimiento para representar una orden ilegal.121
3.5. L A fUNCIN PBLICA
LETELIER fue siempre un defensor de la funcin pblica. Para l,
Uno de los factores principales para tener una buena administracion, es el tener un buen personal administrativo.122
En primer lugar, para tener un buen personal administrativo es
necesario remunerar convenientemente sus servicios.123 Era certero
en su diagnstico: Si la remuneracin no es conveniente hai peligro
de no tener buenos empleados, lo que sucedi con el antiguo cuerpo
de injenieros civiles que no contaba en su seno a casi ninguno de los
buenos injenieros de aquel tiempo, a causa de la exigidad de los
sueldos.124 Y es ms, no tan slo no se tienen buenos empleados,
sino que stos estn ms propensos a obrar indebidamente. Causa
mucha estraeza afirmaba los inmunerables desfalcos habidos en las
tesorerias i demas oficinas con manejo de fondos, i la razon es fcil de
encontrar, pues se debe a la psima remuneracin de tales empleados,
que ahora, con el cambio mucho ms bajo, son mui inferiores.125
En segundo lugar, para tener un buen personal es necesario que
rija para la funcin pblica el principio de inmovilidad. Esto no quiere
decir que los puestos sean vitalicios, sino que mintras un empleado
desempea bien su puesto no debe ser removido.126 Distingua entre
funcionarios polticos y empleados pblicos. Por ejemplo, los inten121
El art. 62 del Estatuto Administrativo dispone que En el caso a que se
refiere la letra f) del artculo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden
deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul
deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por
entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que
representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarn copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco
das siguientes contados desde la fecha de la ltima de estas comunicaciones.
122
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo..., op. cit., p. 297.
123
Ibd.
124
Ibd.
125
Ibd., p. 298.
126
Ibd.
46
Ibd.
Ibd., p. 299.
129
zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, op. cit., p. 162.
130
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo..., op. cit., p. 299.
131
Ibd.
128
47
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 54. Tambin en CGR, op. cit., p. 21.
LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz Len, Alberto, op. cit., p. 139.
Ibd., p. 138.
Ibd.
Ibd., p. 139
48
Ibd.
Ibd.
Ibd., p. 140.
Ibd.,
Ibd.
Ibd.
Ibd., p. 141.
49
Ibd.
Ibd.
146
Ibd.
147
Ibd., p. 142.
148
Ibd.
149
Vid. en LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., pp. 138
y ss., los diversos consejos que Letelier da al Director de Obras Pblicas en su
dictamen.
145
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EL CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Dr. Rolando Pantoja Bauz
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I
EL ESTADO CONSTITuCIONAL CHILENO
1. EL SISTEMA DE LAS DUAE SUNT POSITIONES
un gran jurista chileno e iberoamericano, don LuIS CLARO SOLAR,
en sus magistrales Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado deca
que El Derecho nacional puede ser pblico o privado. Es pblico,
el que organiza el poder pblico y reglamenta las relaciones de los
particulares con dicho poder. Es privado o derecho civil, el que
regla las relaciones de particular a particular o las relaciones de los
particulares con las personas pblicas en cuanto sean susceptibles
de tener simples relaciones de inters privado.2
As, se remita el seor CLARO SOLAR a la clave de bveda de la
institucionalidad constitucional clsica del Estado constitucional
de primera generacin, segn la cual el sistema modelado por el
Estado moderno nacido de las Revoluciones Libertarias de 1776 y
1789 se levanta sobre los dos hemisferios con que el racionalismo
individualista conceptu a la realidad circundante dentro del novum
ordo que surgi por aquella poca en occidente: el hemisferio pblico y el hemisferio privado, aplicaciones de la armona universal
explicada por NEwTON (1643-1727) al mundo de las relaciones
humanas, deducindose de ella, por el pensamiento ilustrado, para
cada uno de esos hemisferios, un contenido propio, unos propios
principios y reglas, unas propias formas de actuacin y especficas
finalidades de accin, correspondientes a la armona derivada de
la naturaleza de las cosas.
En el campo econmico, esta perspectiva extraera la ley de la
naturaleza econmica: la ley de la oferta y de la demanda.3
En el sociopoltico, el concepto de los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles del hombre, consagrados como tales el
26 de agosto de 1789, en la Declaracin de los Derechos del Hom2
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. I,
Las Personas, tomo primero, Editorial Jurdica de Chile, 1978, pp. 6 y 7.
3
Son aleccionadores los casos en que la intervencin de los poderes pblicos
ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones
han producido los efectos ms desastrosos. El comercio, la industria, el cambio
encuentran su nivel espontneamente y slo pueden ser trastornados por medidas
artificiales que al turbar su operacin natural, impedirn sus felices efectos, hizo
ver william Pitt a los Comunes en 1796. Vid.: MANTOux, Paul, La revolucin industrial
en el siglo XVIII, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1962, pp. 385 y 386.
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60
61
y 17.
62
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64
65
66
67
25
p. 40.
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31
DuGuIT, Len, vanse Las transformaciones del Derecho Privado desde el Cdigo
de Napolen, EDEVAL, Valparaso, Chile, 1987, pp. 22 a 24, 28, 31, 38, 39-54, 45 a
55. Las transformaciones del Derecho Pblico, bELTRN, francisco, Librera Espaola
y Extranjera, Madrid, 1915, pp. 89-90 y 113 a 117. Ambas obras estn publicadas
tambin por EDEVAL.
71
72
73
74
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77
Esta corriente doctrinal se hizo eco de dicha Declaracin, congratulndose de estar entonces y desde entonces frente a una perspectiva
en que el Derecho ha sido iluminado por una buena nueva, [por]
lo perenne de lo humano, pero vivificado por la luz de Cristo.41
La posicin sustantiva de construccin del Derecho administrativo
presenta dos grandes tendencias: la de los profesores EDuARDO SOTO
KLOSS y GuSTAVO fIAMMA OLIVARES, partiendo de una compartida
visin de los supuestos advertidos como crticos por los autores que
la postularon y propugnan.
Esta crtica alcanz a todos los actores del acontecer poltico
jurdico del pas.
Al constituyente se le reproch la equivocidad de sus planteamientos. Habra de ser se hizo ver la Constitucin de 1925, al
menos en la interpretacin que le dieron doctrinarios y jueces, [la
que] tronchara y gravemente este desarrollo de la juridicidad del
actuar del Estado/administrador que provena de 1833, rompiendo abruptamente esa tradicin de respeto a la ley de autoridades y
funcionarios, y desde entonces en adelante habra de ser la ceguera
de gobernantes y polticos [la que] condujo a la destruccin de una
estructura que en sus bases estableciera precisamente 140 aos antes
la inteligencia visionaria de Portales.42
A los legisladores se les enrostr su falta de seriedad jurdica.
No suele ser infrecuente se dijo, [que] apresurados, por no decir
frvolos, traten de insertar en nuestro ordenamiento instituciones o
mecanismos jurdico-polticos extranjeros que poco o nada se avienen
con nuestro sistema, tradiciones o idiosincrasia.43
A los jueces, el tronchar y gravemente este desarrollo de la juridicidad del actuar del Estado/administrador que vena de 1833,
rompiendo abruptamente esa tradicin de respeto a la ley de autoridades y funcionarios, inconsecuencia que habra de desembocar
en la destruccin de una estructura que en sus bases estableciera
41
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad extracontractual del Estado Administracin, un principio general del Derecho chileno, Revista de Derecho Pblico,
Nos 21-22, 1977, pp. 149 a 156. La responsabilidad pblica: enfoque poltico (un
retorno a la idea clsica de institucin), en Responsabilidad del Estado, Ediciones
uNSTA, Tucumn, Argentina, 1982; pp. 28, 18-19, 25, 25 nota 15, y 19.
42
SOTO KLOSS, Eduardo, Administracin y Derecho en Chile, Revista de
Derecho Pblico, facultad de Derecho, universidad de Chile, Nos 33-34, enero-diciembre,1983, pp. 53 y ss.
43
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, 1996, p. 130.
78
y ss.
45
CALDERA DELGADO, Hugo, Los tribunales ordinarios de justicia y el control
de constitucionalidad del acto administrativo, Revista de Derecho Pblico, facultad de
Derecho, universidad de Chile, Nos 39-40, enero-diciembre, 1986, pp. 191 y ss.
46
SOTO KLOSS, Eduardo, Administracin y Derecho en Chile, art. cit.,
pp. 53 y ss.
47
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales, tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 24 y 22.
48
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., tomo II, cit., p. 130.
79
propugnadores o adalides de las doctrinas pro fines colectivizantes que tenan in mente, confesadamente o in pctore; sin que
faltaran los que sin advertir las consecuencias a que conduca, con
no poca frivolidad intelectual tambin adhirieran con total inconsecuencia a los postulados de base que decan sostener.49 Ellos eran
los protagonistas del contexto de extrema ligereza intelectual que
caracterizaba la enseanza de esos aos en las ctedras de Derecho
administrativo.50
En puridad de verdad, se expres, aquella doctrina administrativa
anterior a 1973 padeci de un grave error de enfoque. El Derecho
administrativo, ms que estar configurado por un conjunto de normas
reguladoras de las potestades administrativas y en donde todas sus
instituciones giran en torno al Estado, [debe ser entendido] como
el derecho de la libertad del ciudadano frente a la autoridad.
Hoy se afirm tenemos que habrnosla con un Derecho administrativo que no coloca el acento en el Estado y sus atribuciones,
sino en el ciudadano y sus libertades.51
La corriente terica sustancial, as, habr de congratularse de ser
la matriz de una obra validadora del papel eminentemente tutelar o
protector del derecho administrativo respecto de los administrados,
y de eliminar de su campo de estudio los aspectos organizacionales, cuyo tratamiento no beneficia en modo alguno [al] propsito
rector [de la disciplina, que es el de] mostrar a los particulares la
forma en que pueden amparar sus derechos por medio del conocimiento de los requisitos indispensables que tiene que respetar la
autoridad en el ejercicio de sus poderes jurdicos exorbitantes del
derecho privado comn y de la forma en que pueden impugnarse
las resoluciones administrativas cuando ellas son arbitrarias,52 ms
an encontrndose el pas ante un notable repunte del derecho
pblico chileno.53
49
SOTO KLOSS, Eduardo, Los derechos adquiridos en el Derecho Pblico
chileno, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 81, N 1, 1984,
primera parte, pp. 13, 19 y 23.
50
SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario a un fallo de proteccin, vase Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, N 2, 1991, segunda parte,
seccin quinta, p. 192.
51
ARSTICA MALDONADO, Ivn, qu queda de la presuncin de legalidad?,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 88, primera parte, p. 1.
52
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica
de Chile, 1979, pp. 7-8.
53
SOTO KLOSS, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Introduccin, Editorial
Jurdica de Chile, 1980, p. 7.
80
81
EDuARDO SOTO por restituir una visin del Derecho Pblico que
sea propiamente chilena, anclada en sus propias tradiciones, la
evolucin de su propia vida social y poltica y tambin intelectual y
religiosa espiritual.59
En sus palabras, frente a los excesos de la visin estatista del
Derecho pblico, estatismo [que cubri los perodos 1930-1970 y
desde 1990 en adelante,60 y] que supone e implica un desprecio por
el ser humano y sus libertades, he reaccionado desde hace bastante
tiempo, no pocas veces con vehemencia, que a algunos puede haber sacudido, planteando una visin neta y claramente personalista,
esto es Derecho pblico centrado en la persona, en su primaca
esencial (ontolgica y teleolgica) y en su consecuencia, que es la
servicialidad del Estado.
Siendo el Derecho en su ms honda esencia, un medio para
que las personas convivan de modo ordenado y pacfico [...] es
necesario que impere el Derecho, a saber esa armnica relacin de
igualdad en el intercambio de bienes (res exteriores) entre los sujetos de una comunidad y existan los medios procesales para que
ello rija en la prctica.
Esta perspectiva personalista tanto en lo constitucional como en
lo administrativo centra estos Derechos (ramos o disciplinas) en la
persona y los constituye o configura sobre su fundamento, siendo
ellos la regulacin jurdica que rige la relacin entre la persona ya
en su aspecto individual, ya en su aspecto societario y los rganos
del Estado en sus distintas funciones [...], [el Estado] no es un ente
sustancial, sino accidental; que es posterior a la persona y no anterior
a ella; que es de entidad puramente natural, al paso que la persona
posee un destino trascendente, como lo reconoci expresamente,
en 1974, la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile el
ao 1974, al realzar la concepcin cristiana sobre el hombre y la
sociedad [...] la que dio forma a la civilizacin occidental de la cual
formamos parte.61
Las tesis de Derecho positivo carecen, a su juicio, de toda validez
cientfica. Ellas predican y practican como mxima y nica expresin de lo jurdico [a] la ley, fruto del parlamento, que expresaba
a su travs la voluntad general, en la perspectiva iluminista que
asumiran los revolucionarios de 1789, y que por su honda (sic)
59
60
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82
expansiva contaminara toda la visin del Derecho occidental (salvo la familia angloamericana), incluida la doctrina y la enseanza
jurdica chilenas.
Los horrores que produciran entre 1933 y 1945 los errores
del legalismo positivista en Europa, y luego la realidad monstruosa
en la destruccin del hombre en el totalitarismo marxista en Rusia
y sus colonias del este europeo, hicieron abrir los ojos a quienes,
obnubilados por el estatismo, advirtieron que el Derecho era algo
ms que la ley, y que frente al absolutismo parlamentario y a las
oligarquas partidistas ha de primar la Constitucin y la salvaguarda
de los derechos fundamentales de las personas, puesto que son stas
la razn de ser de aqulla y del Estado mismo y de toda autoridad
pblica; es ms, hasta del mismsimo Derecho.62
De aqu que el verdadero sentido del Derecho slo pueda llegar a reinstalarse en la comunidad humana desde una perspectiva
iusnaturalista catlica.
Esta dimensin de lo jurdico, por otra parte, es de suyo gravitante
en la sociedad chilena, ya que Lo que interesa a la comunidad no
[es] tanto la voluntad del legislador, sino que haya unidad, justicia y
paz, para lo cual puede ser necesario prescindir de la ley para realizar
la justicia: ello ya lo adverta el mismo Aristteles.63
Por eso, justamente, el Derecho no ser un puro conjunto
de normas que haya que mirar como un texto sagrado, haciendo
meramente su exgesis y su refinado comentario, reducindose a
ello el papel del jurista. Tampoco ser un mero producto social,
por interesante y provechoso que pueda ser [...] Nada de eso, en
verdad, ser Derecho. La misin [del jurista debe ser] mucho
ms honda, mucho ms profunda, y mucho ms esencial para la
comunidad: concretar lo justo, realizar justicia, es decir, buscar ese
justo equilibrio entre los intereses discordantes, esa regla y medida
de los actos humanos [dentro de] lo que es justo, sin caer en el
renuncio de aplicar la injusticia de una ley [...] sin advertir que en
tal caso dicha norma ms que ley es corrupcin de ella.64
quin sabe exclama si este tiempo chileno sea precisamente
hoy tiempo para meditar sobre lo grande que fuera Chile y sobre la
abyeccin a la que lo sometieron vanas ideologas, espejismos cavernarios de falsa redencin, mitos polticos y sociales probadamente
62
63
64
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86
En su iter doctrinal, el Derecho administrativo ha tenido, por consiguiente, dos grandes y definidas expresiones en Chile: desde el
decenio 1940 en adelante se le consider como el ordenamiento de
Derecho pblico regulador de los servicios pblicos; desde 1973 en
adelante, habra de primar en la doctrina un concepto de Derecho
pblico garantizador de los derechos del administrado, de la
libertad del ciudadano frente a la autoridad.
El tema del concepto de las disciplinas jurdicas comienza ab
initio con el nombre que la ciencia jurdica asigna a sus diversas disciplinas. Cindose a la regla lgica segn la cual una definicin ha
de constar de un gnero prximo, en cuanto sustantivo que sita lo
definido, y de una diferencia especfica, como adjetivo que localiza
singularmente el objeto de que se trata dentro del gnero a que
pertenece, diferencindolo as de las otras especies que tambin lo
integran, la ciencia jurdica denomina Derecho a todas sus ramas,
para consignar enseguida el nombre del objeto especfico regulado
por la disciplina de que se trata, identificando as al sujeto miembro de esa familia del Derecho, dentro de su mbito del saber y del
hacer: Derecho civil, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho
constitucional, Derecho administrativo, etc.
Por definicin, por lo tanto, el campo de estudio de las disciplinas
jurdicas se identifica exteriormente por un nombre propio formado
por la conjuncin de ambos elementos lgicos, correspondiendo
al jurista fijar el sentido y alcance de los trminos que conforman
cada denominacin.
La sntesis de las corrientes administrativas de pensamiento que
se ha expuesto precedentemente, revela que en la doctrina de la
disciplina, hasta 1973, predomin el criterio de acotar el concepto
de Derecho administrativo por su diferencia especfica, centrando
87
unidad de resultados con pleno respeto a las convicciones inspiradoras de la sociedad y centrar la accin estatal en la realizacin de
directrices consensuadas, contenidas en la ley, de reconocida autora
representantiva de la nacin soberana.
La historia del Derecho comparado ofrece tres grandes ejemplos de la efectiva contribucin del Derecho positivo as gestado a
la estabilidad del cuadro poltico y jurdico de Europa.
Son los de Alemania, Italia y francia, en la Tercera Repblica.
a. El caso de Alemania
La intelectualidad alemana capt claramente la importancia del
Estado constitucional como formador de un Estado nacional, al
advenir el Imperio en 1871, dentro de un fragmentado territorio
que albergaba cuatrocientos principados soberanos. La escuela dogmtica o pandectstica impuls y logr esta finalidad, al imponer el
cumplimiento del Derecho imperial por sobre los Derechos territoriales, mediante la exigencia de postular el respeto irrestricto a la
ley, en calidad de dogma apriorstico no factible de ser cuestionado
o desconocido, y al modelar a la ciencia jurdica como un saber de
naturaleza normativa, accesible mediante la lgica.
La dogmtica jurdica, dir al respecto PAuL LAbAND, implica el
conocimiento profundo y una completa comprensin del ordenamiento jurdico, para luego, en un trabajo puramente lgico del
espritu, analizar las formas jurdicas, reconducir los conceptos
particulares a los principios ms generales y en deducir de estos
principios las consecuencias que implican. Para cumplir esta tarea no existe otro medio que la lgica; nada puede reemplazarla;
todas las consideraciones histricas, polticas y filosficas no tienen
importancia para la dogmtica de un derecho concreto.71 Efectivamente, corroborar GEORG JELLINEK, La ciencia del Derecho es una
ciencia, no de leyes del ser, sino de normas, tiene como materia
propia aquellas normas del deber ser.72
71
LAbAND, Paul, Le Droit Public de lEmpire Allemand, tomo I, Girad et brire,
Paris, 1900, Prlogo.
72
JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, Editorial Albatros, buenos Aires,
1954, p. 15.
89
b. El caso de Italia
La unificacin jurdica alemana, as encauzada por la escuela dogmtica, superar los particularismos locales para hacer Derecho
propiamente alemn. Tendr su equivalente en la unificacin jurdica
italiana, en la obra de ORLANDO, quien, invocando el valor de los que
haban dado su sangre por ella en los campos de batalla, llam a los
juristas a construir con la misma valenta el nuevo Derecho pblico
italiano, bajo las banderas, ahora, de la dogmtica jurdica.
Nosotros escriba ORLANDO en 1889 no debemos ocuparnos
de un Estado ptimo, sino de un Estado existente, no slo de la soberana de una idea, sino de la soberana de los poderes constituidos
[...] Y a nosotros, a quienes la maravillosa historia del Resurgimiento
nos proporcion la existencia de un Estado nacional y libre, si no
nos cupo en suerte poder cooperar a aquella historia, sin embargo
nos ha sido asignada otra tarea delicadsima y solemne, que exige
todo el fervor de nuestra actividad y la inspiracin de motivos todava ms ideales que los meramente cientficos. La sangre de los
mrtires y la prudencia de los estadistas nos dio el Estado italiano,
la escuela jurdica debe dar ahora la ciencia del Derecho pblico
italiano. Es preciso que el soplo del Derecho anime aquellas instituciones para cuya consecucin ha combatido y sufrido una serie
larga de generaciones, esta unidad del Estado [...] es preciso que
viva la vida del Derecho, de un Derecho nuestro, de un Derecho
nacional.73
De esta manera, el Derecho positivo demostr ser un eficaz constructor de los Estados nacionales europeos y no slo una herramienta
gubernativa de opresin para los pueblos, como busca mostrarlo la
escuela administrativista sustancial chilena.
c. La evolucin del Derecho administrativo en Francia
El Derecho francs tambin adquiri un destacado desarrollo como
consecuencia del novum ordo jurdico, ya que si bien haba surgido
desde una monarqua absoluta, que reconoca al rey como fuente
de todo derecho y de toda justicia, y por tal motivo conformado por
disposiciones sujetas a la variabilidad de la voluntas regis, dentro de
73
ORLANDO, V. E., Principios de Derecho pblico, 1892, Instituto Nacional de
Administracin Pblica, primera traduccin espaola, Madrid, 1978, p. xVIII.
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74
MERKL, Adolfo, Teora general del Derecho administrativo, Editora Nacional,
Mxico, 1980, p. 470.
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93
p. 202.
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99
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87
EDwARDS, Alberto, Organizacin poltica de Chile, Editorial del Pacfico S.A.,
1972, pp. 128-129.
88
fELI CRuz, Guillermo, Durante la Repblica, en La Constitucin de 1925 y la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica de Chile, 1951, p. 112.
101
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103
Mientras la jurisprudencia administrativa entenda a la Administracin Pblica como un trmino genrico que comprende a
todos los servicios mediante los cuales el Presidente de la Repblica
cumple con su funcin de administrar el Estado que la Constitucin
le encomienda: dentro de este concepto quedan comprendidos
los servicios fiscales, semifiscales y empresas del Estado (dictamen
N 50.423, de 1969), la reforma constitucional de 1991 la concibi
ms bien desde un punto de vista sustancial, material u objetivo,
modelndola como una funcin del Estado que supone un conjunto de atribuciones que se orientan ms bien a la aplicacin de
las normas legales y decretales para la consecucin de los objetivos
de poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los
servicios pblicos.
O, como especifica con mayor claridad el artculo 3, inciso 1,
de la Ley Orgnica Constitucional de bases Generales de la Administracin del Estado, que compatibiliz en su texto los mandatos
constitucionales relativos a esta materia, La Administracin est
al servicio de la persona humana, su finalidad es promover el bien
comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de
la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal.
De este modo, vista la Administracin desde la nueva perspectiva 1991, aparece diseada en la Ley fundamental desde una
doble faz.
En su significado de funcin deber en y para el Estado y su
funcionamiento, la Administracin Pblica ha de orientarse a promover una finalidad de bien comn, a travs de servicios pblicos y
por medio de polticas pblicas orientadas a fomentar el desarrollo
social, cultural y econmico de la nacin, al que hemos concebido
adems como sustentable, dentro de una hermenutica constitucional armnica con el sentido y alcance de las disposiciones del
Cdigo Poltico.93
Analizada como funcin deber para con la sociedad, la Administracin del Estado se halla referida adems a servir a la persona
humana y a promover la realizacin espiritual y material de to93
Vanse nuestro Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, Editorial
Jurdica de Chile, 1994, pp. 179 a 187; y Derecho Administrativo chileno, actuando
como Coordinador, op. cit., Libro Primero, Segunda Parte.
104
94
Ello, sin perjuicio de la profundizacin que requieren las ideas de Derecho
pblico, por la transformacin que ha sufrido y est experimentando nacional e
internacionalmente el concepto y significacin actuales de la soberana; la determinacin del rgimen jurdico, unitario o plural, a que est sujeta la Administracin del Estado, y los contenidos, caractersticas y formas que asume el desarrollo
nacional y el desarrollo humano como finalidades de la funcin administrativa,
aspectos que no estn estudiados en la doctrina nacional.
106
I. INTRODUCCIN
Lo que nosotros llamamos Derecho Administrativo Sancionador,
otros autores lo llaman Derecho Penal Administrativo. Pues bien,
entre ambas denominaciones existen sustanciales diferencias. En
efecto, mientras la primera denota una rama del Derecho autnoma y, por tanto, que se rige por sus propios principios, la segunda,
una rama del Derecho Penal, en la que, por cierto, seran aplicables
los principios que informan ste. De ah que la correcta resolucin
del dilema: Derecho Administrativo Sancionador: Ser o no ser?,
cuestin a la que nos abocaremos en este estudio, tiene, como se
aprecia, una trascendental importancia.
Pues bien, a la luz de lo antes sealado, el ttulo del presente
trabajo da cuenta de nuestra opinin sobre el particular. En efecto,
estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador es Derecho
Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata, en consecuencia, de una rama autnoma del Derecho Pblico y especficamente del Derecho Administrativo, que no slo tiene por finalidad
dotar de garantas al perseguido, como el Derecho Penal, sino que
tambin, en tanto Administrativo, proteger el inters general y colectivo. Y, por ello mismo, el Derecho Administrativo Sancionador se
107
Don Santiago Prado, profesor y Rector del Instituto Nacional, autor de Principios
elementales de Derecho Administrativo Chileno, Editorial Nacional, 1859, primera obra
nacional y sudamericana de Derecho Administrativo.
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16
MENDOzA zIGA, Ramiro, Sancin administrativa: Anlisis a la luz de las garantas constitucionales, en La Semana Jurdica del 1 al 7 de noviembre de 2004.
114
115
modo, la ausencia de principios claros en el Derecho Administrativo Sancionador permite que entre quien es objeto de persecucin
penal, el cual est amparado por garantas claramente delineadas,
y quien lo es de persecucin administrativa, respecto del cual no
existe la misma claridad en cuanto a sus garantas, existan diferencias constitucionalmente inaceptables.20 Y ello queda an ms en
evidencia si se reconoce la existencia de una zona de interseccin
en donde el ilcito puede ser penal o administrativo, dependiendo
exclusivamente de una decisin legislativa. 6) Finalmente, el Derecho Administrativo Sancionador, como todo Derecho elaborado en
torno al instituto de la responsabilidad, tiene por finalidad central
no castigar infracciones sino, muy por el contrario, prevenir la
ocurrencia de stas. Esta llamada prevencin general se consigue
slo cuando los principios de este Derecho estn claramente delineados, ya que la indeterminacin de stos permite no slo los
temidos excesos por parte de la Administracin sino que tambin,
a los infractores liberar fcilmente su responsabilidad infraccional,
lo que, finalmente, desincentiva el cumplimiento, por stos, de sus
deberes administrativos.
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121
Acogiendo esta tesis el Tribunal Supremo de Espaa ha planteado que si bien es cierto que existe la posibilidad de aplicar y de no
subsumir principio de Derecho Penal en el mbito de las infracciones administrativas, es necesario destacar que son distintas en razn
de su naturaleza, es decir, con carcter sustancial o cualitativo, las
infracciones administrativas y las penales, diferencia que se puede
establecer en una conjuncin de elementos, y as se pueden distinguir: 1) en razn al distinto ordenamiento infringido; 2) junto a la
vulneracin del ordenamiento administrativo, la infraccin se manifiesta o contiene una lesin de inters, cuyo cuidado se atribuye y
compete a la Administracin, en la infraccin penal se lesionan los
derechos subjetivos del individuo, de la colectividad, del Estado; 3) la
diferencia en cuanto a la imputabilidad, slo las personas fsicas para
las infracciones penales, y para las administrativas tanto pueden ser
personas fsicas como jurdicas.33
b) Tesis cuantitativa. Para la tesis cuantitativa el delito y la infraccin difieren slo en la gravedad del ilcito, mas no existen
entre ambas diferencias sustanciales, y por ello seran aplicables los
principios y reglas penales a la infraccin administrativa. Esta tesis
es seguida por autores como MAYER,34 zANObINI,35 MERKL,36 MARIENHOFF,37 SAYAGUS LASO,38 GONzLEz PREz,39 MARTN-RETORTILLO,40
entre otros. En este sentido, CEREzO MIR ha planteado que desde
el ncleo central del Derecho Penal hasta las ltimas faltas penales
o infracciones administrativas discurre una lnea continua de un
ilcito, materia que se va atenuando, pero que no llega a desaparecer nunca del todo.41 Igualmente, AFTALIN ha expresado que Si
a un contraventor a quien se hace purgar una pena de treinta das
de arresto, se le dice que no se preocupe, que la sancin que sufre
no es penal, sino administrativa, es probable que no sienta por ello
33
122
p. 237.
AFTALIN. E., Derecho Penal Administrativo, Ed. Aray, bs. As. (1955),
43
En efecto, sta pareciera ser la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, del Consejo de Europa, conforme se desprende en la sentencia de
21-2-1984, recada en el caso Oztrk, en el cual se sostuvo que el Convenio no
impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial)
y la sancionadora (administrativa), sin que la calificacin del ilcito como delito o
infraccin sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opcin puedan
eludirse las garantas penales. El concepto de materia penal segn el Tribunal est dotado de autonoma y en su virtud hay que atender con preferencia a
la verdadera naturaleza de la contravencin conectada por supuesto a la sancin
que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en ese aspecto, no son
compartimentos y, por ello, la despenalizacin de conductas para tipificarlas como
infracciones, cuya naturaleza intrnseca es la misma, no puede menoscabar los
derechos fundamentales o humanos del imputado acusado (en este caso, el de la
asistencia gratuita por un intrprete con ocasin de una falta de trfico cometida
en Alemania por un ciudadano turco). Cfr. RUbIO DE CASAS, Potestad sancionadora
de la Administracin y garantas del administrado. Comentario a la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984; el caso Otztrk,
Revista Administracin Pblica N 104, (1984), pp. 375 y ss.
123
primero, aunque algunos precisan que esa aplicacin slo puede ser
de forma matizada. Han utilizado este argumento para aplicar los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, la jurisprudencia judicial y constitucional espaola, y buena parte de nuestra
doctrina y jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional.
2. DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
A. Refutacin a los argumentos para sostener
el Derecho Penal Administrativo
a) El carcter ontolgico de la sancin respecto de la pena. Al respecto
se ha dicho que:
a. Se trata de una discusin que intenta determinar la ontologa
de las cosas, en circunstancias que el trabajo del jurista consiste en
determinar las normas aplicables a un instituto. Y nada obsta para
que el Derecho frente a dos realidades ontolgicamente iguales,
opte por normativas jurdicas distintas. Nieto, en este sentido, ha
planteado que decir que dos fenmenos son iguales en la realidad
no significa necesariamente que hayan de tener el mismo rgimen
jurdico; de la misma forma que el legislador puede dotar del mismo
rgimen jurdico figuras que en el mundo real son, sin duda alguna,
ontolgicamente diferentes.44
b. Se sostiene que la discusin relativa a la ontologa de la sancin
es inoficiosa. Al respecto seala Nieto que ella importa una muestra
de la erudicin mordiendo su propia cola, y en trminos anlogos
zANObINI ha sealado que esta discusin es la ms ardua y estril
que jams haya ocupado al Derecho Pblico.45
c. Finalmente, si bien durante mucho tiempo se crey que la
respuesta a esta cuestin la ontologa de la sancin es o no pena?
determinaba, a su vez, el estatuto normativo aplicable al Derecho
Administrativo Sancionador, hoy buena parte de la doctrina reconoce
que ambas cuestiones son independientes, tanto que la construccin
dogmtica del Derecho Administrativo Sancionador bien puede prescindir de la discusin sobre la ontologa de la sancin. Y en este sentido
ha planteado PEMAN GAVN que gran parte de la doctrina ha otorgado
a cuestiones como la propia identidad sustantiva entre el delito y la
44
45
124
infraccin administrativa un carcter secundario dentro de los problemas del Derecho Sancionador, pues (...) lo esencial es determinar
el concreto rgimen jurdico aplicable al Derecho Sancionador.46
b) El mtico ius puniendi estatal. Plantean algunos autores que
si en verdad el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal fueran manifestacin de un nico ius puniendi estatal, lo lgico es que ambos se encuentren informados por los principios del
Derecho Pblico Punitivo del Estado. Y, en consecuencia, a falta
de principios precisos en el Derecho Administrativo Sancionador,
debieran aplicrsele los principios del Derecho Pblico Punitivo del
Estado y no los del Derecho Penal. Pero como ellos an no tienen
una elaboracin dogmtica precisa, deben aplicarse los principios
penales, aunque, atendidas las particularidades del Derecho Administrativo Sancionador, que impiden reducirlo a puro garantismo,
slo de manera matizada sino con desviaciones.47
b. La autonoma del Derecho Administrativo Sancionador
Estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador constituye
una rama autnoma del Derecho Penal al menos por dos razones:
a) El Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia del
Derecho Penal, no tiene exclusivamente una finalidad garantista
del perseguido, sino que, en primer lugar, en tanto Administrativo,
proteger los intereses generales y colectivos.48
46
125
b) Las garantas del perseguido administrativamente no provienen del Derecho Penal sino que del mismsimo Derecho Pblico
y del Derecho Administrativo, garantas que han de ser menos intensas que las del Derecho Penal, dado que ste protege, por regla
general, el derecho de la libertad personal, en tanto que el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, por regla general,
el derecho a la libertad de empresa.49
el Derecho Pblico estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Administrativo Sancionador. El Derecho Penal, desde la perspectiva en que aqu se le
contempla, es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a
los derechos del inculpado; mientras que en el Derecho Pblico estatal, sin menosprecio de las garantas individuales, pasa a primer plano la proteccin y fomento
de los intereses generales y colectivos. En otras palabras, si de veras se creyera en
el dogma bsico del que verbalmente tanto se alardea, habra que rectificar los
planteamientos al uso y trasladar el Derecho Administrativo Sancionador desde los
campos del Derecho Penal donde ahora se encuentra o, al menos, quiere instalrsele a los del Derecho Pblico estatal. Con lo cual terminara recuperando la
potestad sancionadora de la Administracin la fibra administrativa que ahora se le
est negando. En definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho
Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre lo indica, Derecho Administrativo engarzado directamente en el Derecho Pblico estatal y no un Derecho
Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora
es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administracin para la gestin
de los intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo
Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace aos por el ms
propio de Derecho Administrativo Sancionador. Por su parte De Palma del Teso
ha sostenido que mientras el Derecho Penal es un mbito exclusivamente punitivo, cuya nica referencia es el Derecho Pblico estatal, el Derecho Sancionador
Administrativo no slo debe mirar hacia el Ordenamiendo Pblico estatal, sino
tambin hacia el propio Derecho Administrativo en el que est inserto, razn por
la cual los mismos principios no tienen un contenido homogneo en uno y otro
mbito. (...) Razones todas las vistas que justifican y exigen el recurso al Derecho
Penal, por tener en l su asiento los principios aplicables a todo el Ordenamiento
Punitivo, y ser referencia obligada en el proceso de elaboracin de una dogmtica
propia del Derecho Sancionador Administrativo, teniendo en cuenta, claro est,
la diferencias existentes entre los dos mbitos y que entre ellos no existe relacin
de jerarqua. DE PALMA DEL TESO, NGELES, op. cit., pp. 39 y 40.
49
Plantea Nieto en este sentido que Las garantas del inculpado son ciertamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del
Derecho Penal, puesto que el Derecho Pblico estatal y el Derecho Administrativo
estn perfectamente capacitados para crear un sistema idneo propio. Otra cosa
es que hasta ahora no lo hayan hecho y que, en consecuencia, para remediar esta
ausencia, haya habido, de forma provisional y urgente, que tomar a prstamo las
tcnicas garantistas del Derecho Penal, pero a conciencia de que no son siempre
adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador. NIETO, Alejandro, op. cit.,
pp. 22 y 23.
126
EN EL
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2. CONSTITUCIN DE 1980
La Constitucin de 1980, a diferencia de la Constitucin espaola
de 1978, no se refiri de modo expreso a la sancin o infraccin, o
bien, a los principios conforme a los cuales la Administracin debe
ejercer sus potestades sancionadoras. No obstante ello, algunos autores a partir de las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios han
llegado a concluir que conforme a la Constitucin todos los principios
penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador. Y por
ello, preciso es determinar cul fue la discusin que en el seno de
dicha Comisin hubo al respecto y qu consecuencia prctica tiene
a efectos de interpretar el texto constitucional en esta materia.
En dos sesiones de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin hubo alguna discusin sobre las sanciones administrativas y
ellas fueron la 113 y la 399, y como en esta ltima ms bien hubo
una remisin a lo resuelto en la 113,58 preciso es determinar cul
fue el verdadero tenor de la discusin suscitada en esa sesin a propsito de las sanciones administrativas. Al respecto existen al menos
tres posiciones doctrinarias:
a) Se discuti aplicar los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador, pero no se plasm en norma constitucional alguna. Algunos
autores sostienen que si bien en la Sesin 113 se discuti aplicar
los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, ello
finalmente no se plasm en norma constitucional alguna.59
58
Actas Oficiales de la Comisin Constituyente. Sesin 113, celebrada en jueves
10 de abril de 1975, pp. 7 y ss.
59
Y en este sentido, Evans de la Cuadra sostiene que Todo el contenido de
los tres ltimos incisos del N 3 que estamos relatando fue estudiado, en especial,
en la Sesin 113, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente advertir que
all se plante, por los seores Ortzar (p. 5), Silva (pp. 5 y 6) y Evans (p. 7), el que
los principios que estn en los tres incisos que veremos deban aplicarse no slo a
las sanciones penales sino a toda sancin de otra naturaleza, aplicada por los tribunales o la Administracin. Si bien esta tesis no se concret en los preceptos finales
que veremos, ella confirma la tesis del Constituyente de exigir el sometimiento del
rgano que ejerce, permanente o accidentalmente, jurisdiccin, a las reglas de un
racional y justo procedimiento, como ya lo indicamos previamente. EVANS DE LA
CUADRA, Enrique, Los Derechos Fundamentales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
2002. EVANS ESPIEIRA, Eugenio, Derecho Elctrico, Editorial LexisNexis, 1 edicin,
Santiago 2003. Tambin en Los tipos penales administrativos en la Ley N 38.410,
orgnica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en Revista de Derecho Administrativo Econmico de Recursos Naturales, vol. III/N 3, octubre-diciembre
2001, pp. 637-858.
132
133
134
4. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
La jurisprudencia judicial ha sido bastante mutable al respecto. Algunos fallos han asimilado la voz condenado con la voz sancionado,
y de esa manera han aplicado los principios de la persecucin penal
a la persecucin administrativa. En otros fallos se ha planteado que
los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, pero slo de una manera matizada. Finalmente, en algunas
oportunidades se ha sealado que los principios penales no son
aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, pues ellos estn
referidos a los delitos, entendiendo por tales slo aquellos ilcitos
que tienen aparejadas penas.
5. JURISPRUDENCIA A DMINISTRATIVA
La Contralora General de la Repblica, a travs del Dictamen N 14.571,
de 22 de marzo de 2005, sostuvo que los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, sin poner nfasis en
los matices, resolviendo, finalmente, aplicar no un principio sino
una regla precisa la prescripcin de las faltas penales al Derecho
Administrativo Sancionador.62
62
135
6. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia N 244, de 1996,
sostuvo que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo
Sancionador son manifestaciones del ius puniendi nico del Estado,
y por ello, los principios del primero son aplicables al segundo,
aunque, y ello es preciso destacarlo, por regla general, esto es, de
forma matizada, aunque tambin permitira desviaciones del esquema penal. Con ello, el Tribunal Constitucional implcitamente ha
reconocido la autonoma del Derecho Administrativo Sancionador,
y por ello lo ha bautizado de esa manera, y no ha empleado la expresin Derecho Penal Administrativo. En efecto, esta sentencia en
lo medular sostuvo: 9. que, los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado.
Recientemente, a travs de los fallos 479 y 480, del 2006, dicha
Magistratura seal que a pesar de existir algunas diferencias entre
la pena y sancin, ambas son manifestacin del nico ius puniendi
El administrativo no es sino un injusto de significacin tico social reducida, que
por tal razn slo debe estar sometido a sanciones cuya imposicin no requiere
garantas tan severas como las que rodean a la sancin penal. Respecto del ilcito
disciplinario, este tratadista seala que, dada su integracin dentro del gnero del
ilcito administrativo, son aplicables las mismas razones dadas recin para afirmar
que entre aqul y el penal no existe sino una diferencia de grado (Enrique CURY
URzA, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1982, p. 78).
En el mismo sentido se han manifestado Ramiro Mendoza ziga y blanca
Oddo beas, quienes, despus de sealar que tanto la potestad punitiva penal
como la sancionadora administrativa son manifestaciones del ius puniendi general
del Estado Mendoza ziga y blanca Oddo beas Del recurso de reposicin
administrativo y su aplicacin ante la ley especial (el caso de la legislacin de telecomunicaciones), en Revista Actualidad Jurdica N 8, julio 2003, p. 286, agregan que
la identidad material o sustantiva entre las sanciones penales y las administrativas
(es) la va racional y justa para establecer las reglas bsicas a la cual debe sujetarse
tanto el establecimiento legal como el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administracin (p. 288).
El criterio antes reseado ha sido igualmente recogido por el Tribunal Constitucional en el fallo de 27 de diciembre de 1996 rol N 244, sobre proyecto de ley que
modifica la Ley de Caza, el que sostuvo en su considerando 9 que los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo Sancionador,
puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi del Estado
136
bIbLIOGRAFA
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una ciencia del derecho administrativo y para su objeto: la administracin, slo concurrieran al establecerse el Estado de derecho
burgus. La divisin de poderes y el principio de la administracin
segn la ley, no slo delimitaron a sta del poder legislativo y del
poder judicial, sino que establecieron lmites fijos a su actividad
en relacin con los derechos individuales. Las funciones estatales
legislacin, administracin, jurisdiccin quedaron as situadas
en una conexin sistemtico-jurdica dentro de la cual la Administracin tuvo un lugar preciso.3
Dentro de este orden de ideas, la evolucin de los tiempos polticos y jurdicos muestra la existencia de una Administracin liberal,
de una Administracin social y de una Administracin conformadora
social, las etapas estatales reconocidas por el administrativismo doctrinal en el iter del Estado y que son, asimismo, las que han permitido
a su teora construir las correspondientes cosmovisiones jurdicas
instrumentalizadoras de esas filosofas polticas, labor que cumplieron
claramente los clsicos del constitucionalismo liberal individualista,
y en forma brillante, por lo dems, tiempo despus, LEN DUGUIT,
a comienzos del 1900, en el mundo posindustrial, para abrir paso
enseguida, a mediados del siglo XX, a ERNST FORSTHOFF, en su
referencia a la Alemania de posguerra, restando an por modelar
la Administracin contempornea, respecto de la cual no se ha
logrado alcanzar una cosmovisin que la de los ejes fundamentales
en que descansa el modelo nacional de Estado que le dio origen,
constituyendo incluso, para algn autor, una terra ignota, o tal vez,
decimos nosotros, hacia una nueva tierra.
Conforme a esta conviccin de ser la Administracin Pblica
una actividad instrumental del Estado constitucional para alcanzar
en cada poca histrica los fines que le son propios, se estudiar
enseguida la funcin administrativa en el Estado de la pace et iustitia,
en el Estado social y en el Estado conformador social, para hacerlo
a continuacin en el Estado de Chile del siglo XXI.
3
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1958, p. 73.
145
I
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
LEGISLADOR DE LA PACE ET IUSTITIA,
ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO
DE DERECHO: LA EJECUCIN DE LA LEY
Para el Estado constitucional de primera generacin, de
raz liberal individualista, el Estado es un producto de la
voluntad humana creado para conservar el orden pblico
interno y la seguridad externa, y asegurar el pleno y pacfico
ejercicio de los derechos naturales del hombre y del ciudadano,
funcin garantstica que radica en la Administracin Pblica
la titularidad exclusiva del ejercicio de la fuerza pblica y
de la fuerza armada, para cumplir su funcin privativa
de ejecutar la ley.
Jurdicamente, el Estado constitucional de primera generacin
incorpor a la cultura occidental la concepcin de un
mundo articulado en las duae sunt positiones, las
que institucionaliz, perfeccionndolo en dos hemisferios
independientes el uno del otro: el hemisferio potestativo de
la atribucin y el hemisferio libertario del orden natural.
147
148
149
pace et iustitia o Estado gendarme: de la paz, porque para el ciudadano su institucionalizacin significaba asegurarle la tranquilidad de
espritu que provena de un entorno garantizado de orden interno
y seguridad exterior; de la justicia, porque sus conflictos de derecho
haban de ser llevados ante jueces letrados e independientes del
poder poltico bajo el signo de la igualdad ante la ley, prohibiendo
la justicia por mano propia; gendarme, en cuanto era custodio, guardador del orden, de las personas y de los bienes de los particulares,
en un sistema represivo de mando y prohibicin.
A su vez, la posicin preeminente atribuida a la representacin
popular radicada en la Asamblea Legislativa, hizo de la ley la nica manifestacin estatal creadora de derechos, desplazando a los dos rdenes
institucionales que resolvan casos singulares, los poderes ejecutivo y
judicial, a un plano subordinado de simple aplicacin de los mandatos
del legislador, meramente ejecutores de la voluntad soberana, segn
lo manifestado expresamente por MONTESqUIEU, al referirse a un
poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y a
un poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.
La funcin de juzgar y la funcin de administrar corrobora
BERTHLEMY concurren al mismo fin, que es la ejecucin de las
leyes. Todos aquellos diversos servicios, a excepcin del servicio
judicial, que concurren a la ejecucin de las leyes, son servicios
administrativos.7
3. L A A DMINISTRACIN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIN
DE LEY EN CHILE
En Chile, desde el siglo XIX, la doctrina asimil el pensar de aquel
tiempo, lo que hizo afirmar a don SANTIAGO PRADO en 1859, que
En el Presidente de la Repblica se resume, segn nuestra Constitucin, la plenitud de la autoridad encargada de ejecutar las leyes.
Por consiguiente, los decretos, reglamentos e instrucciones que
dicte para la ejecucin de las leyes, no pueden versar sino sobre los
detalles de stas, ni pueden tener otro objeto que el de desarrollarlas
en la aplicacin de sus preceptos.8
7
150
151
11
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad pblica (un retorno a la idea
clsica de restitucin), en Revista de Derecho Pblico, N 27, Departamento de Derecho
Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, enero-junio, 1980, pp. 135
y 133; La frmula y en su contra no proceder recurso alguno y el Estado de
Derecho, Gaceta Jurdica, N 27, agosto de 1979, p. 14.
152
12
Actas Oficiales de la CENC, sesin 332, celebrada en martes 13 de diciembre de 1977, p. 1866.
13
CARR DE MALBERG, R., op. cit., p. 430.
154
II
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
ADMINISTRADOR, SOCIAL O PRESTACIONAL
DE DERECHO: EL SERVICIO PBLICO
Como producto del industrialismo, aparece la ciudad fbrica
planteando una nueva fenomenologa socioeconmica dentro
del taller social de que habl LEN DUGUIT.
Esta nueva sociedad habra de caracterizarse por una economa
ahora nacional, en que unos tienen la capacidad de ofrecer
bienes y servicios y otros la necesidad de adquirirlos, crendose
en ella una interdependencia social otrora desconocida.
Lo que ocurre entre particulares en el campo privado,
corresponde hacerlo al Estado en el mbito pblico: satisfacer
las necesidades generales de la sociedad, rol que origina a
los servicios pblicos.
En el nuevo Estado, dir DUGUIT, ste no es ms que un
conjunto de servicios pblicos.
GASTN JZE y MAURICE HAURIOU, con matices, restringirn
este amplio concepto de servicio pblico para validarlo slo
dentro del campo de la Administracin del Estado, en una
teora del servicio pblico administrativo.
han llegado a ser ms dependientes los unos de los otros, y esto aun
para las necesidades ms elementales, para las necesidades de cada
momento. Antes, el grupo familiar se bastaba a s mismo, al menos
para las necesidades cotidianas. Para ello, hoy es preciso que se dirija
con ese propsito a otros grupos, para que se le proporcionen los
bienes y servicios que requiere.
Ms que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un mundo de la solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia
social. Es un gran taller social basado en la divisin del trabajo.
La divisin del trabajo social: he ah el gran hecho moderno, he ah
el eje central sobre el cual evoluciona el Derecho. Cada hombre,
cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el
ms modesto de sus sbditos; ya sea un gobierno, un parlamento
omnipotente o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea que
cumplir en el vasto taller que forma el grupo social. Esta funcin est
determinada por la situacin que de hecho ocupa en la colectividad
y constituye, en s misma, la obligacin de hecho de cumplir una
cierta funcin social, atendida la semejanza de las necesidades de
los hombres que pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo.
Desde la perspectiva social, el hombre no tiene el derecho de
ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su misin social.14
El nuevo orden socioeconmico del siglo XX, agrega el maestro
francs, afect tambin, y profundamente, a la esfera del campo
pblico modelada hasta entonces sobre la base del mismo patrn
subjetivo de la esfera privada: titularidad de un poder jurdico, haciendo del Estado una persona titular del poder pblico, de la prerrogativa de mando del Estado, en tanto depositario del ejercicio
de la soberana nacional.
Se explica que esta construccin jurdica poltica mantuviera
inclume su arquitectura mientras el Estado se ocup solamente de
la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad
exterior de la Repblica, rechazando la posibilidad de intervenir en
las actividades privadas, pero no se entiende que siga justificndosela
cuando han variado las exigencias ciudadanas y en momentos en
que se pide al Estado asumir una actitud diferente, requirindole
el cumplimiento de deberes para con la sociedad a travs de la sa14
DUGUIT, Len, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo
de Napolen, EDEVAL, 1987, pp. 24 y ss., 36 y ss., 139 y ss., 19, 107 a 117.
156
117.
DUGUIT, Len, Las transformaciones del Derecho Pblico, op. cit., pp. 116 y
158
159
En doctrina, la escuela del servicio pblico tom el nombre de realista, por su mtodo sociolgico de anlisis; o de Burdeos, por tener
su origen en LEN DUGUIT, Decano de la Facultad de Derecho de
esa ciudad.
Presentar tres variantes: las tendencias duguitiana, jezeana y
hauriouana.
Numerosos fueron los autores que suscribieron ntegramente
la tesis de LEN DUGUIT, de ser el Estado un conjunto de servicios
pblicos, pero no fue esta teora la nica llamada a destacar el rol
del servicio pblico. Tambin lo hicieron, aunque refirindola a la
Administracin, otros dos destacados publicistas franceses, GASTN
JzE y MAURICE HAURIOU, conformando as las tres grandes concepciones de servicio pblico que habran de dominar la escena
administrativa posmoderna.
El profesor GASTN JzE, en sus Principios generales de Derecho
Administrativo, de 1914, en una explicacin prontamente asimilada
por el administrativismo occidental, y en nuestro pas desde luego
por don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, afirmar que no era el Estado, sino la Administracin del Estado la que estaba constituida por
un conjunto de servicios pblicos, y que stos eran organizaciones
permanentes del Estado que actan en forma regular y continua en
la satisfaccin de las necesidades pblicas, conforme a normas de
Derecho Pblico Administrativo.
Por su parte, para el Decano de Tolouse, MAURICE HAURIOU, el
servicio pblico no es sinnimo de Estado, ni abarca tampoco a toda
la Administracin Pblica; es una parte de sta. Se puede definir el
servicio pblico dice en su Prcis como un servicio tcnico que
atiende al pblico de una manera regular y continua para satisfacer
una necesidad pblica por una organizacin no lucrativa, siendo
esta caracterstica de la tecnicidad la nota distintiva que permite
categorizar a una institucin pblica como administrativa, pues
de no ser as, y si predomina la actividad jurdica, no se estara en
presencia de una actividad administrativa-servicio pblico: tratarase
de una actividad de gobierno. All donde la actividad jurdica no
est al servicio de una actividad tcnica, all donde est solamente
al servicio del derecho, como en la legislacin o en la jurisdiccin,
no se est en presencia de una actividad administrativa, sino de una
actividad puramente poltica y gubernamental.
160
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162
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p. 14.
19
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20
165
III
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE LA JUSTICIA: LA CONFORMACIN SOCIAL
Una gran fuerza est transformando la faz poltica del
siglo XX: la revolucin social. Se caracteriza esencialmente
por la transicin del Estado gendarme al Estado de
proteccin social: el nuevo Estado al que exigimos implantar
condiciones cvicas igualitarias, superiores a cualquier
poca, oportunidades iguales para todos; al que exigimos
planificar y dirigir la economa nacional para liquidar esas
crisis peridicas inherentes a todos los sistemas que se rigen
por la ideologa del laisser faire; al que exigimos garantizar
la estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los
ciudadanos capaces y destinar los recursos naturales del
pas y la fuerza laboral a la produccin de aquellos bienes
que mejor contribuirn a satisfacer las necesidades, aunque
no sean del gnero que rinda las mximas utilidades; al que
exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos
bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos,
a cambio de ellos, las materias primas que ms falta nos
hacen y en las ms ventajosas condiciones.
EDwARD CARR
8. A NTECEDENTES
Al trmino de la primera gran guerra, una sensacin de alivio y
esperanza recorri los cuatro puntos cardinales, elevando mensajes
de paz, alegra y progreso hacia un horizonte que se crea de indefinida tranquilidad.
Pero no fue as. En 1939 estallaran nuevamente los fuegos del infierno en la tierra con el despliegue de las tropas alemanas hacia Polonia,
iniciando la segunda gran conflagracin planetaria del siglo XX.
El mundo de la evolucin se volc en el mundo de la destruccin y todas las grandes ideas, todos los generosos proyectos de un
mundo mejor dejaron de ocupar las mentes de los gobernantes para
liberar espacio al nuevo escenario dominado por los ejrcitos y los
mapas de la estrategia, la tctica y la logstica.
De esta manera, el Estado social que haba comenzado a perfilarse desde fines del siglo XIX qued bruscamente convertido en un
proyecto poltico inconcluso a raz de la primera guerra mundial y
cuando recin estaba retomando los planos de su construccin social
166
167
Con todo, de ese perodo intermedio entre ambas conflagraciones, ha de rescatarse sin embargo una nueva teora econmica
que armonizara y encauzara las nuevas ideas que en definitiva
dominaran el escenario occidental y que se forj como producto
de las crisis econmicas de 1930. Fue la tesis keynesiana, segn la
cual la orientacin y control de la economa por parte del Estado no
tena por qu afectar el modelo econmico capitalista y el respeto a
la propiedad privada que lo caracterizaba. Recogida en el Beveridge
Report de 1942, pasara a ser reconocida como la Carta Fundacional
del Welfare State de nuestro tiempo.22
De este modo, si a fines del 1700 exista la ciencia y la conciencia de estar en un mundo sujeto a la armona de la naturaleza,
integrando a ella al hombre con derechos de por s inalienables e
imprescriptibles; si a fines del 1800 la ciudad industrial haba abierto las puertas del taller social a todos los miembros de la sociedad,
convocndolos a asumir los deberes de la solidaridad que imponan
los nuevos tiempos, el siglo XX, en las percepciones de la segunda
pos gran guerra, adquirir la certeza de hallarse ante una nueva y
gran revolucin, la revolucin social de occidente, caracterizada
por el paso al Estado de proteccin social, nacida de un comn
acuerdo de recurrir a la maquinaria estatal para superar los estrangulamientos de una sociedad azotada por su incapacidad para
impulsar por s sola un crecimiento superador del desastre heredado
de aquella conflagracin.
9. TRADICIONALISMO Y MODERNIDAD A MEDIADOS
DEL SIGLO XX
El administrativismo no fue ajeno a esta sensibilidad ambiental.
As como DUGUIT, el Decano de Burdeos, haba sistematizado
jurdicamente el Estado social que apuntaba con caracteres prestacionales en el umbral del siglo XX, el profesor ERNST FORSTHOFF,
de Heilderberg, tambin desde un ngulo sociolgico de observacin, habra de hacerlo respecto de lo que era el sentir y el pensar
posterior de mediados del siglo veinte, comenzando la formulacin
de sus observaciones en una Alemania que criticaba acerbamente al
Estado liberal y burgus, y que con la sentencia de CARL SCHMITT,
22
GARCA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, 3 edicin,
Alianza Editorial S.A., Madrid, 1982, p. 20.
168
no puede guiarse slo por criterios formales, sino que tiene que
orientarse por cnones superiores, so pena de dejar de reconocer
que el orden social no es tan slo una estructura funcional, sino un
complejo dirigido a la realizacin de la justicia.
Entendemos por conformacin toda modificacin dirigida a
la totalidad o a una parte considerable del orden social, es decir,
toda modificacin que traspasa por su intencin el mbito de la
intervencin concreta.
La ciencia del Derecho administrativo tiene, pues, todo motivo
para desentenderse de aquella concepcin tcnica del Estado de
derecho, para la cual la garanta del derecho se hallaba suficientemente asegurada en la estructura especfica de este Estado: divisin
de poderes, derechos fundamentales y principio de la Administracin
segn la ley. Sin menospreciar estos dispositivos tcnico-jurdicos, la
ciencia del derecho habr de reconocer, adems, como cometido
del Estado, la realizacin del derecho en el sentido de una relacin
de los principios bsicos de la justicia, los cuales no es necesario
que se hallen vinculados al texto de la ley. Y ello, no slo como una
exigencia poltico-jurdica, ya que sin tal vinculacin a principios
superiores, una conformacin tan amplia como la que ha de llevar
a cabo el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente
en la arbitrariedad. Si ello es as, toda la Administracin se halla
penetrada por el derecho y no es legtimo concebirla vinculada jurdicamente tan slo en los medios y en los lmites, como ocurra
en el Estado burgus.
El Estado Administracin de hoy, por eso, en concepto de FORSTHOFF, ha de realizar la justicia y orientarse hacia una Daseinvorsorge,
hacia una preocupacin por la existencia vital de la persona humana,
caracterizada por el signo de la participacin y concretada en una
Leistende Verwaltung, esto es, en una Administracin prestadora
de servicios y bienes.23
23
Vid. FORSTHOFF, Ernst, op. cit., pp. 6, 8, 102, 112 a 119, 15 y 16; 1967,
pp. 48 y 71.
172
IV
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE CHILE
Hasta el ao 1991 predominaron en Chile las caracterizaciones
tradicionales de lo administrativo basadas en el reconocimiento
de la potestad pblica de las autoridades del Estado, sea en
su forma de ejecucin de la ley, sea como servicio pblico.
Desde ese ao, a raz de las modificaciones incorporadas a la
Constitucin Poltica de la Repblica por la Ley N 19.097,
se alter esa perspectiva, pues el constituyente no slo defini
de una manera nueva al gobierno y a la administracin del
Estado, sino que como consecuencia de este planteamiento
indujo una readecuacin orgnica del campo de accin
de la Administracin del Estado nacin en tres grandes
planos territoriales: el nacional, el regional y el comunal,
independientes entre s, aunque de actuar simultneo, lo
que funcionalmente implic priorizar el principio de la
coordinacin administrativa por sobre el clsico principio
jerrquico hasta entonces dominante en la Administracin
chilena.
La funcin administrativa se transform, as, por directo
mandato constitucional, en una actividad de servicio
pblico y de promocin del desarrollo nacional, regional y
local, en un sistema interconectado por el principio de la
coordinacin administrativa.
que se caracteriza por ver al Estado ms bien como un bloque organizacional, un complejo de autoridades y organismos depositarios
del ejercicio de las funciones pblicas, antes que como un conjunto
de actividades de determinadas caractersticas.
Es propio de este criterio, en consecuencia, derivar la naturaleza
de las acciones y de los elementos humanos, materiales, financieros y
tecnolgicos del Estado, del carcter que inviste el rgano que acte
en cada caso o al cual esos elementos pertenecen.
Para citar slo una de las opiniones que reflejan esta tendencia, pueden citarse las palabras del profesor ARTURO AYLwIN AzCAR, quien constata, en efecto, que comnmente, cuando en la
legislacin o en el lenguaje diario se habla de administracin o de
administracin del Estado, se est refiriendo precisamente a ese
trmino en sentido orgnico. En consecuencia, la Administracin
del Estado, denominada en muchas ocasiones como Administracin
Pblica o en otras con la sola palabra Administracin, comprende
a todos los rganos e instituciones del Estado que realizan funcin
administrativa.24
En la legislacin, as tambin lo hizo la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE)
desde su texto original del ao 1986, al consignar las normas bsicas
de organizacin de la Administracin Pblica ordenadas dictar por el
inciso 1 del artculo 38 de la Constitucin, como lo revela ya desde
el primero de sus artculos.
174
pueden ser de tres rdenes diversos: activa, deliberante y jurisdiccional, segn tenga por objeto ejecutar los actos administrativos, o
resolver, dirigir y controlar la accin administrativa, o finalmente,
declarar derechos y sancionar ciertos actos administrativos irregularmente ejecutados.25
Pero adems, en lo que interesa, la perspectiva orgnica import
e implica la aceptacin a priori de un Estado articulado geomtricamente en formas preestablecidas, criterio que induce y conduce
a sostener, precisamente, que todo cuanto hagan los organismos
componentes de esa organizacin es caracterstico, distinto y peculiar, de lo que hagan aquellas otras organizaciones diferentes de
las que lo integran, lo que equivale a potenciar la visin dual de la
sociedad y del Derecho que sent el liberalismo decimonnico en
aquel mundo de las duae sunt positiones.26
Por eso, todo cuanto haga el Jefe de Estado, a excepcin de lo que
sea gobierno, y todo lo que hagan los rganos que colaboran con l
en el ejercicio de la funcin administrativa, constituye, en los trminos
del artculo 1 de la LOCBGAE, una actuacin administrativa.
Identificado el rgano, segn esta tesis, est identificada la funcin. Es esta una relacin automtica que no requiere precisar los
contenidos que hacen de esa actividad una funcin propiamente
administrativa, por encontrarse determinada su naturaleza a priori, por
derivacin del carcter de la autoridad u rgano que la realiza.
La doctrina administrativa y la constitucional han hecho suya
esta perspectiva orgnica de lo administrativo.27 En efecto, el importante Tratado de Derecho Constitucional del profesor ALEJANDRO SILVA
BASCUN, la obra ms importante de la especialidad publicada
en el pas durante el siglo XX, as lo testimonia, al manifestar que
la Administracin Pblica est encabezada por el Presidente de la
25
Vase PANTOJA BAUz, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad
en Jerarqua a la Administracin para el Desarrollo en Coordinacin Participativa,
en La Administracin del Estado de Chile, decenio 1990-2000, coordinada por el autor,
Editorial Jurdica ConoSur Ltda., noviembre, 2000, p. 35.
26
Por ejemplo, esta LOCBGAE dispuso que los servicios pblicos slo podan
organizarse internamente en Divisiones, Departamentos, Subdepartamentos, Secciones y Oficinas, de acuerdo con los parmetros que fija en su texto.
27
AYLwIN AzCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 86 y 127 y ss., AYLwIN AzCAR,
Arturo, op. cit., pp. 39 a 41 y 48; DANIEL ARGANDOA, Manuel, La organizacin
administrativa en Chile, Editorial Jurdica de Chile,1982, pp. 27 y 143; SOTO KLOSS,
Eduardo, La organizacin de la Administracin del Estado: un complejo de personas
jurdicas, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Pblico, Universidad
de Chile, 1986.
176
177
178
Los profesores de Derecho Administrativo seores Manuel Daniel Argandoa, Enrique Silva Cimma y Patricio Aylwin Azcar, los
dos ltimos, Profesores Emritos de la Universidad de Chile.
179
D.L. N 1.289, artculo 1, primera parte. Las Municipalidades son instituciones de Derecho Pblico, funcional y territorialmente descentralizadas, cuyo objeto
es administrar la comuna para satisfacer las necesidades
locales y promover el desarrollo comunal. Forman parte
del sistema de administracin interior del Estado.
Artculo 10, inciso 1. La autoridad superior representativa de la Municipalidad es el Alcalde. Su designacin
se har por el Presidente de la Repblica, oyendo al
Intendente Regional. Permanecer en el cargo mientras
cuente con la confianza de aqul, sin perjuicio de las
causales de cesacin que establecen el Estatuto Administrativo y esta ley.
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Ms all de su importancia especfica, estas innovaciones importaron en verdad transformar el Estado Administrador de base
prestacional histricamente aceptado en Chile en el pasado lejano
y al Estado subsidiario impuesto en el pas en el pasado cercano por
el Gobierno Militar de 1973-1990, en un Estado Realizador de Fines
Humanistas y Solidarios, incorporndolo comprometidamente en
los problemas reales de la vida societal concreta, a travs de polticas,
planes y acciones de desarrollo cultural y socioeconmico enderezados a la solucin de los problemas generales del pas, impulsndolo
a la promocin de mejores condiciones de vida individual para todos
los miembros de la nacin.
14. EL EJE FUNCIONAL DE LO ADMINISTRATIVO EN EL TEXTO
VIGENTE DE LA CONSTITUCIN POLTICA: LA REDEFINICIN
DE LAS FUNCIONES DE G OBIERNO Y DE A DMINISTRACIN
DEL ESTADO FORMULADA POR LA LEY N 19.097, DE 1991
Desde luego, el panorama administrativo construido primordialmente
hasta 1990 desde el punto de vista orgnico o estructural, habra de
verse drsticamente modificado el ao 1991 con la dictacin de la ley
de reforma constitucional N 19.097, de ese ao, que reestructur el
Captulo XIII de la Carta Poltica sobre Gobierno y Administracin
Interior del Estado.
En efecto, junto con democratizar las instituciones territoriales,
incorporando la eleccin de sus principales autoridades, esta reforma constitucional incorpor al organigrama pblico a un nuevo
organismo administrativo: el Gobierno Regional, persona jurdica
de Derecho Pblico, a la cual confi la administracin superior de
cada regin y precisando que en tal carcter a ellos correspondera
realizar la promocin del desarrollo social, cultural y econmico de
la regin, como lo dispone actualmente el inciso 2 del artculo 111
del Cdigo Poltico vigente.
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Artculo 118, inciso 4. Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y
cultural de la comuna.
Acatando las normas constitucionales, el artculo 7, inciso 1, de
la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades dispone que El
plan comunal de desarrollo [es] el instrumento rector del desarrollo
de la comuna, imponiendo al alcalde la obligacin de proponerlo
al concejo en la primera semana del mes de octubre de cada ao
calendario (arts. 59, inciso penltimo, y 71, letra a)), y atribuyendo
a este rgano colegiado la facultad de aprobar dicho plan antes
del 15 de diciembre (art. 71, letra a)). Agrega el artculo 9 de la
misma ley que las municipalidades debern actuar, en todo caso,
dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen
la respectiva actividad.
196
de los aspectos en que descansa la matriz teleolgica del administrativismo democrtico: el desarrollo sustentable, que ana impulso
y equilibrio, desarrollo y medio ambiente.
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que ella es una ley social en la vida del Estado [que] ha dado origen
a los sentimientos de sociabilidad, a la nocin de inters general y
a la de Derecho de la Interdependencia Social; interdependencia
que ha limitado, asimismo, los derechos que se denominan fundamentales de los Estados, especialmente el de soberana. A virtud de la
interdependencia, el Estado tiene no slo derechos, sino deberes con
respecto a los otros Estados y a la comunidad internacional, elevando
incluso al mismo individuo [a la categora de] sujeto del Derecho
Internacional con independencia del pas a que pertenece.41
La interdependencia nacional e internacional, constata don
ALEJANDRO LVAREz, aparece limitando fuertemente, a mediados
del siglo XX, los derechos fundamentales de los Estados, especialmente el de soberana, y exaltando la persona a la calidad de
sujeto de derecho internacional, con independencia del pas a que
pertenece.
D. La apreciacin de Edward Carr al ao 1951: el Estado
de proteccin social
Un ilustrado testigo de ese mismo tiempo, EDwARD CARR, constataba
una fenomenologa anloga desde la Inglaterra de 1951, refirindola a
la poltica interna de los pases europeos, como se record supra.
Para l, la poltica liberal de libre mercado, del laisser faire, laisser
passer, y de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos,
ya no puede exportarse sin provocar inquietud en el desolado clima de Europa anot, donde aos de privacin y desempleo han
sembrado en la conciencia de muchsimas personas un sentimiento
muy vivo de las desigualdades socioeconmicas existentes, de los
extremos opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma
sociedad, de los recursos que se desperdician en la produccin de
artculos de lujo cuando hay otras necesidades bsicas que satisfacer
y donde se ha tomado el comn acuerdo de recurrir a la maquinaria
estatal para que detenga los males de una economa desbocada y
sin planeacin.
Una gran fuerza agregaba CARR est transformando la faz poltica del siglo XX: la revolucin social, caracterizada esencialmente
41
LVAREz, Alejandro, La reconstruccin del Derecho de Gentes. El nuevo orden y la
renovacin social, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1944, pp. 140-141, 234, 237-238,
239-240.
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213
El anlisis de los antecedentes que ilustran el Estado chileno contemporneo demuestra, al tenor de las reflexiones anteriores, que
los ejes sustentatorios del Estado de la pace et iustitia, del Estado
gendarme del siglo XIX, del Estado potestativo de cimientos filosficos liberales e individualistas que han llevado a calificarlo
como Estado de Derecho por excelencia, no tienen al da de hoy
la fuerza de persuasin que le llevaron a sustentar con entereza ese
gran modelo jurdico poltico que fue el Estado constitucional de
primera generacin.
La Constitucin Poltica de la Repblica de 2005, y sus antecedentes, la Carta de 1980 y las modificaciones pos 1990 que se
incorporaron a su texto por el Gobierno democrtico y las fuerzas
polticas con representacin parlamentaria, as lo han reconocido
en diversas disposiciones, como al haber aceptado que por sobre
217
221
INTERVENCIONISMO ECONMICO,
AL COMPS DEL VAIVN
Dra. () Sandra lvarez Torres
De un tiempo a esta parte es persuasin comn de los buenos
ciudadanos que el Estado no atiende como quisiera y como
debera a sus muchos cargos y deberes ... Hay quien cree
que al Estado se le deben asignar pocos [cargos y deberes]
(liberales, radicales) o ninguno (anarquistas), y hay otros
que, en cambio, consideran que la mala marcha del Estado
se debe a no haberlos asumido todos (demcratas, socialistas,
etc.). Para los primeros, el Estado no tiene xito porque
quiere hacer demasiadas cosas; para los segundos, porque
no puede hacerlo todo. Y puede ser que tengan razn ambas
partes y que el Gobierno slo sea perfecto cuando no existe,
o cuando no existe sino l.
GIOVANNI PAPINI,
Crticas y Apologas, Editorial Aguilar, 1965, p. 55.
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227
7. Estatizacin de empresas varias. A junio de 1972, existan alrededor de 73 empresas estatizadas, de los ms diversos sectores, entre las
que se pueden mencionar: Editorial Quimant, antes Zig-Zag; Cemento
Meln y Polpaico; Empresas Du Pont, proveedora de explosivos para
la minera; Compaa Martima Interocenica, entre otras.
8. Creacin de compaas estatales de distribucin de mercaderas como por ejemplo: DINAC (comestibles, abarrotes, etc.),
ENAVI (aves), ENADI (combustibles) y la distribucin de carroceras
y vehculos en general a travs de la compra por parte del Estado
de las empresas Gildemeister, Williamson balfour, Duncan fox,
Agencia Graham y Gibbs.
9. formacin de empresas mixtas, con participacin estatal
del 51% como mnimo y un 49% de inversiones privadas, se tradujo en ejemplos prcticos tales como: Mina La Disputada de Las
Condes (con participacin francesa), Empresa textil Hilos Cadena
S.A. (con participacin escocesa) y la filial chilena de RCA Victor
Corp. (EE.uu.) que bajo la nueva denominacin de IRT (Industria
Nacional de Radio y Televisin), se aboc a la produccin en masa
de los televisores Ant.
10. Lista de 91 empresas. Estas empresas reunan el 55% del total
de la produccin industrial nacional. Agregando a este porcentaje el
25% que ya se produca por empresas estatales. As, el mbito estatal
totalizara el 80% de la produccin industrial en su conjunto.
Mencin aparte de los datos proporcionados en los prrafos
anteriores, tienen algunas medidas impulsadas y aplicadas por el
Gobierno de Salvador Allende y que se enmarcan dentro de un intervencionismo econmico. Se trata de medidas adoptadas a nivel
administrativo, como son, por mencionar algunas de ellas:
1. La designacin de un interventor estatal. En caso de surgir
conflictos laborales en empresas que revistiesen importancia para
el abastecimiento de la poblacin, el Estado poda nombrar un interventor civil o militar que procurase la reanudacin de las faenas
(en caso de tratarse de una huelga) y la consecuente normalizacin
de la produccin.
2. La requisicin. Herramienta jurdica usada por el Gobierno
para ir en contra de la industria monoplica, en tanto medida transitoria para eliminar irregularidades en el proceso de produccin y
distribucin. Estas requisiciones se llevaban adelante en virtud del
Decreto Ley N 520, decreto que exista desde la poca del llamado
Gobierno Socialista de los 100 das de Carlos Dvila en 1932, gobierno
228
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2. EL ESTADO NEOLIbERALISTA
una de las cuestiones ms discutidas en el perodo actual tanto
en la ciencia poltica como en el arte prctico de gobernar, es la
de los lmites que deben fijarse a las funciones y a la accin de los
gobiernos. En otras pocas ha sido objeto de controversia, cmo
deban constituirse los gobiernos y con arreglo a qu principios y
a qu reglas deban ejercer su autoridad y cundo se produce una
corriente tan fuerte a favor de cambios en la manera de gobernar y
legislar, como un medio de mejorar la situacin de la humanidad,
lo ms probable es que la discusin aumente de inters ms bien
que disminuir. Por un lado, los reformadores impacientes, creyendo
que es ms fcil y ms rpido tomar posesin del Gobierno que de la
inteligencia y las disposiciones del pblico, sienten constantemente
la tentacin de extender las atribuciones del Gobierno ms all de
los lmites debidos, mientras, por otro lado, los gobernantes han
acostumbrado a los hombres a intervenir con fines distintos de los
del bien pblico o con una concepcin errnea de lo que exige ese
bien, y tambin las personas que tienen un inters sincero por las
mejoras, hacen tantas proposiciones temerarias para alcanzar por va
de intervencin objetivos que slo se pueden lograr con eficiencia
y utilidad mediante la discusin pblica, que se ha desarrollado
una resistencia a la injerencia del gobierno como tal y una cierta
disposicin a restringir dentro de los ms estrechos lmites su esfera
de accin.15
Las palabras anteriores corresponden a afirmaciones de JOHN
STuART MILL, economista de la escuela clsica que compendia varias
razones que muestran cmo comienza a gestarse la sensacin de que
se debe restringir al mximo la intervencin del Estado, bandera de
lucha precisamente de la tendencia neoliberalista.
STuART MILL pone el nfasis en los lmites que han de fijarse
a las funciones y acciones de Gobierno y precisamente hacia el
final de dcada de los setenta se ver a nivel mundial, y por cierto
tambin nacional, cmo la gestin gubernamental culmina en una
intervencin cada vez mayor y aparentemente menos justificada
del Estado en los mercados. A grosso modo, esta intervencin injustificada se denota en lo financiero, en cuanto el Estado tiene un
inters insaciable por captar recursos, existen fallas en la asignacin
15
STuART MILL, John, Principios de Economa Poltica, fondo de Cultura Econmica, p. 81.
231
233
una poltica cambiaria, una poltica monetaria, fij aranceles, intervino precios, determin bandas de precios, principalmente para
productos agrcolas, y en definitiva hizo uso de trminos y figuras ya
mencionados en este trabajo y que parecan propios de un sistema
socialista. Como para observar que los vaivenes y fluctuaciones de
la economa son, por decir lo menos, veleidosos.
En este nuevo escenario, el Estado, y por ende todo el aparataje
estatal, abandon el rol pasivo que vena jugando. A modo ejemplar,
a partir de 1983 es el Estado de Chile quien inicia negociaciones
con la banca acreedora internacional, alcanzando acuerdos con el
fondo Monetario Internacional para el cumplimiento de los pagos
que significar la renegociacin de la llamada deuda externa. El
ao 1984, la CORfO otorg prstamos por ms de ciento sesenta y
cinco millones de dlares en prstamos a los sectores productivos.
Hasta este mismo ao, en materia habitacional existe el denominado subsidio para la marginalidad destinado a la erradicacin de
campamentos; luego, tambin dentro de 1984, surge el Sistema de
Ahorro y financiamiento, en virtud del cual obtiene el subsidio habitacional todo aquel que tiene sesenta y cinco unidades de fomento
(uf) ahorradas. En 1985, aparte de la reduccin de aranceles a un
veinte por ciento, se aplican otras medidas como la eliminacin
del impuesto de timbres y estampillas respecto de operaciones de
crdito para exportaciones. No cabe adems olvidar los incentivos
que impuls el gobierno para todo el sector exportador nacional,
como por ejemplo el reintegro del diez por ciento del valor de retorno de aquellas operaciones que superaban los dos coma cinco
millones de dlares.
Los ejemplos son variados y en su gran mayora relativos a poltica
econmico-financiera, tiles a la hora de querer mostrar cmo todos
los sectores econmicos nuevamente estaban ligados a la suerte de
la decisin pblico-estatal. En otras palabras, que la variabilidad del
sistema econmico dependiera del quehacer estatal (ineficiente,
lento, burocrtico, no competitivo, anquilosado, segn la crtica progresista), probablemente fue una idea que jams pas por la mente
de quienes disearon el nuevo programa de gobierno neoliberal.
Pero as es: nadie ni nada escapa a los vaivenes y vueltas de la vida.
Nos queda por examinar si el Estado/Administracin que vemos
resurgir de entre las cenizas es el mismo que se encontraba relegado a un segundo plano, o si muy por el contrario, saca fuerzas de
flaquezas y se reinventa.
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236
237
21
Hoover asumi en 1929 como Presidente de los Estados unidos, y sera
Roosevelt quien demostrara que era posible que efectivamente el Gobierno corrigiese abusos sin necesidad de constituirse en empresario.
239
bIbLIOGRAfA
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246
1988.
247
248
frente a esta tendencia, la suplantacin o identificacin del principio de juridicidad por el de legalidad, que supone la vinculacin
no necesariamente a una ley formal sino a una norma jurdica con
independencia del lugar que sta ocupa en la pirmide normativa,
podra llevar a incurrir en un absurdo:11 con la equiparacin de
legalidad y juridicidad la creacin del Derecho queda desvinculada
de la participacin popular y tan Estado de Derecho resultara ser
aqul en el que existan leyes como aqul otro en el que la Administracin actuase simplemente de conformidad con los Reglamentos, tan
generales y abstractos como se quiera, dictados por ella misma.12
El acentuado presidencialismo que marca la historia constitucional
chilena ha hecho que la interpretacin del principio de legalidad se
haya tradicionalmente acercado ms al modelo germnico,13 rechazando la tesis formal del principio de legalidad que exige para toda
actuacin administrativa una habilitacin legal previa.14
11
De este modo alerta que entendido como principio de juridicidad, [la]
sumisin al bloque de la legalidad, el principio de legalidad no ofrece informacin alguna acerca de la posicin de la ley en el ordenamiento jurdico, porque el
principio de juridicidad exige vinculacin positiva a las normas jurdicas sin hacer
distincin alguna en el rango de stas, en RUBIO LLORENTE, R., El principio de
legalidad, Revista Espaola de Derecho Constitucional N 39, 1993, p. 15.
12
Ibdem, p. 18.
13
La vinculacin entre la Administracin y la ley ha sido tradicionalmente
planteada a travs de dos modelos que se contraponen y que tienen su expresin
en los brocardos quae non sunt permissae prohibita intelliguntur (o de vinculacin
positiva) y quae non sunt prohibita permissae intelliguntur (o de vinculacin negativa).
Francia, por ser la cuna del liberalismo y del dogma de la supremaca de la ley,
fue la formuladora de la tesis de la necesaria habilitacin previa de la Administracin (vinculacin positiva) como tcnica para asegurar el respeto a las posiciones
jurdicas de los administrados. La configuracin del monarca y la Administracin
como Poder Ejecutivo (de la ley) hacen necesario que toda accin de ambos deba
justificarse en una ley aprobada por el Parlamento (vinculacin positiva). La ley
previa, en el modelo francs, se converta en una condicin sine qua non para la
actuacin de la Administracin. Por su parte, en Alemania que permaneci ms
tiempo bajo un rgimen de monarqua limitada se reconocan ciertas facultades
propias a favor del monarca denominadas materias administrativas, en las que
ste no requera de intervencin del legislativo para actuar, sino que ellas constituan su mbito de competencia natural (por ejemplo, en materia organizatoria).
En este contexto, el modelo germnico tomaba a la ley como un marco para su
actuacin (vinculacin negativa), dentro del cual el Monarca, poseedor de ciertos
poderes originarios, estaba habilitado para intervenir. Como contrapartida, el soberano estaba limitado slo en casos puntuales por la Constitucin, requiriendo
la intervencin del Parlamento cuando sus decisiones podan afectar la libertad o
la propiedad de los sbditos.
14
Vid. PANTOJA BAUz, R., en El Principio de Legalidad, apuntes de Ctedra de
Derecho Administrativo, Universidad de Chile. En este estudio el autor resalta la
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254
255
que viene a ser la mxima intrprete de las disposiciones constitucionales y es la encargada de velar por el principio de supremaca
constitucional. Esta magistratura es la que ha ido esclareciendo el
contenido de la institucin de la reserva de ley precisando cules
son las exigencias que se derivan de la misma, estableciendo que no
siempre el principio de reserva de ley conlleva el agotamiento de la
regulacin por parte del legislador sobre una materia excluyendo
en todos los casos la colaboracin de la potestad reglamentaria sino
que por el contrario, la exigencia de mayor densidad regulatoria por
parte de la ley depender de cmo el constituyente haya configurado
dicha reserva.22
materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto
de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado (art. 64, inciso 2 CPR).
Tampoco podr autorizarse a legislar sobre materias que afecten a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica
(art. 64, inciso 3 CPR).
22
El Tribunal Constitucional en sus diversos pronunciamientos no se ha
referido a la existencia de poderes implcitos a la Administracin sino que ha
analizado el principio de legalidad a la luz del mayor o menor mbito de discrecionalidad que la Constitucin faculta. As, en algunos casos el mximo tribunal
ha aceptado una interpretacin constitucional flexible del principio de legalidad como es en el caso de la ley presupuestaria. Conforme observa el Tribunal
Constitucional: La Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin
de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva
legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso, incumbe un
mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio
de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitucin emplea
expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin
a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley, v. gr.
en los artculos 10, N 4; 24 inciso segundo; 32, N 22; 87(98) y 94 (10%) de la
Constitucin en vigor. En otros casos, el Tribunal Constitucional ha sealado
que la ley que afecte los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin
debe cumplir con los requisitos de determinacin y especificidad, afirmando que
El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de
manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, pero aun, en
algunos casos ha flexibilizado estas exigencias porque ello podra generar una
vulneracin de mayor entidad de la Carta Constitucional e incluso ha aceptado
que La diversidad de situaciones que pueden presentarse en la ejecucin de la
Ley de Presupuestos imposibilitan una previsin total por parte del legislador
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259
su materializacin. Fuera del bien comn stos no tienen justificacin de ser, en suma, de existir. El bien comn es definido de forma
abstracta en la Constitucin como aquellas condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. A la luz
de lo sealado anteriormente podemos colegir que el bien comn
tampoco es el resultado de la sumatoria de los intereses individuales ni tampoco supone intereses colectivos opuestos a los intereses
individuales. Desde las deliberaciones en la CENC se hizo notar que
sta era una nocin compleja que se orienta a la comunidad entera,
pero al mismo tiempo no desconoce y deja a salvo el bien personal
de cada uno de sus integrantes.26 As configurado el bien comn,
para su materializacin requiere no slo de la accin del Estado sino
tambin de sus integrantes generndose la necesidad de una mutua
colaboracin entre individuos y Estado. De este modo, aquellas condiciones sociales a las que se atribuyen la posibilidad de propender al
perfeccionamiento y desarrollo integral de la persona se constituyen
en valores que deben ser promovidos, protegidos y perfeccionados
permanentemente en una accin compartida entre las personas y
el Estado. Estos valores que tambin emanan de la Carta Poltica
son: libertad, igualdad, justicia, familia, participacin, integracin
armnica, seguridad nacional, orden, consignados en el Captulo I
de las Bases de la Institucionalidad, pero que se complementan con
otros valores referidos en diversos preceptos de la Constitucin como
son: salud, educacin, trabajo, medio ambiente, etc. De este modo,
el Ordenamiento constitucional proporciona variadas pautas de alcance general que animan la accin del Estado in totum, pero que en
especial se traducen en tareas pblicas de la Administracin a cuya
realizacin deber ajustarse la organizacin administrativa.27
26
Comisionado Guzmn citado por SALAzAR SNCHEz, M., Gnesis de la frase
El Estado est al servicio de la persona en las Actas de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin, en Revista de Derecho Pblico N 57-58, 1995, p. 60.
27
Algunas de estas tareas consignadas en la Constitucin son:
Defensa y asesoramiento jurdico gratuito (art. 19 N 3, inciso 3).
Medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8).
Proteccin a la salud (art. 19 N 9).
Educacin bsica y media obligatorias (art. 19 N 10).
Medios de comunicacin social libres de monopolio oficial (art. 19 N 12,
inciso 2).
Pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso 6).
Proteccin a la libertad de trabajo (art. 19 N 18, inciso 3).
Principio de libre actividad econmica (art. 19 N 21).
Funcin social del dominio (art. 19 N 24, inciso 3).
262
265
268
una vez que los actos administrativos que contienen estas decisiones
han sido emitidos pueden configurarse como ttulos habilitadores
de la actuacin-ejecucin administrativa (art. 50 LBPA). Por ello, la
expresin de las razones de las decisiones administrativas es lo que
permite el control efectivo de las mismas. No basta slo invocar la
norma atributiva de la competencia o de la potestad que se ejerce
como la jurisprudencia administrativa haba venido propugnando
al reservar, en exclusiva, la exigencia de motivacin slo para los
casos en que la ley ordenara la dictacin de decretos fundados. El
legislador bsico ha quitado sustento a esta interpretacin jurisprudencial, pues, al estatuir el principio de imparcialidad el artculo 11
LBPA exige que los hechos y fundamentos de derecho debern
siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos
de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que
resuelvan recursos administrativos. Esta medida se complementa
con la previsin general del artculo 42, inciso 4 LBPA en virtud de
la cual se dispone que las resoluciones finales, es decir, aquellas que
ponen fin al procedimiento administrativo debern contener, entre
otras prescripciones, la decisin, que ser fundada, prescripcin
que slo se cumple, evidentemente, con la expresin de los antecedentes de hecho y las razones jurdicas que tuvo en consideracin
la Administracin para adoptar tal decisin.
10. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad est vinculado intrnsecamente
al principio de razonabilidad que se ha explicado en el prrafo
precedente. Su mbito de aplicacin es extenso; sin embargo, su
funcionalidad destaca especialmente en el control de las actuaciones
administrativas de naturaleza interventora y sancionadora.
El Diccionario de la Real Academia (1992) define proporcionalidad, palabra derivada del latn proporcionalitas, como conformidad
o proporcin de unas partes con el todo o de cosas relacionadas
entre s, lo que nos permite relacionar la nocin con la idea de
adecuacin, concordancia, equilibrio y justeza. As, el principio de
proporcionalidad alude a la adecuacin cuantitativa entre la satisfaccin de la finalidad pblica perseguida y el contenido y el alcance de
la decisin administrativa adoptada para tal efecto. La adecuacin se
logra a travs de una idnea ponderacin de los medios a emplear,
269
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
270
271
que genera la transparencia, cuyos efectos son directamente proporcionales a la incomodidad de las autoridades que se pretende
examinar.32
b) Respeto a los Derechos Humanos. La Constitucin Poltica de
la Repblica se disea desde una ptica garantista de los derechos
ciudadanos afectando el poder del Estado a la consecucin del inters general. En tal sentido, cobran vital importancia la publicidad y
transparencia, pues ellas son presupuestos para el ejercicio y defensa
de otros derechos fundamentales.
c) Estabilidad de los mercados econmicos y justicia socio-econmica.
El sistema econmico vigente definido como una economa social
de mercado busca en primer lugar la eficiencia de los mercados
y corregir sus imperfecciones. En la procura de estos objetivos la
transparencia es la cualidad que permite conocer, comparar y tomar decisiones consecuentes a los agentes econmicos, lo que hace
ms eficientes tanto la oferta como la demanda. Igualmente, ellas
permiten que los ciudadanos conozcan los objetivos del Estado, los
fundamentos de sus acciones y los costos sociales que ello implica,
propiciando un tratamiento ms justo y armnico en beneficio de
quienes menos poder tienen. Todo lo cual coadyuva a construir una
sociedad ms cohesionada.
d) La profesionalizacin de la Administracin. La Constitucin Poltica en su artculo 38, inciso 1 tiene una clara opcin por constituir
una Administracin Pblica profesional que acte sobre la base de
criterios tcnicos, lo cual supone que las decisiones que adopten
las autoridades adems de otras valoraciones que el Ordenamiento
condicione debern ser tcnicamente correctas y examinables objetivamente con arreglo a las reglas propias de la tcnica, ciencia o
arte que se les aplique.
Por su parte, los objetivos que persiguen los principios de publicidad y transparencia estn orientados principalmente a terminar con
el secretismo tradicional; favorecer el control sobre las autoridades
32
Vid. FERREIRO, A., Razones para promover la Transparencia Pblica y Privada,
presentacin power point en el Seminario Internacional sobre Acceso a la Informacin, Santiago, 3 y 4 de octubre de 2005, en www.proacceso.cl (consulta 24 de
octubre de 2005).
273
274
38
Vid. Efectividad en Diccionario Ejemplificado de Chilenismos de la Academia
Superior de Ciencias Pedaggicas de Valparaso, 1985.
275
276
1. PROLEGMENO
Nos interesa estudiar el sentido y alcance del art. 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (CPR), por las siguientes razones: en una
277
278
279
dem.
V. gr., CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1979, p. 430.
6
280
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282
283
estatal, a travs de poner acento en la necesidad de que se determinare con precisin la competencia de los rganos constitucionales y
pblicos para que su accin fuere eficaz y coordinada. Algo similar
sostiene el profesor EDUARDO SOTO KLOSS: Incierto es su origen,
aunque puede presumirse su finalidad: sta pudiera ser el poner
coto al igual que el art. 159 precedente ... destinado a reprimir el
caudillismo a una peligrosa situacin de conflicto entre autoridades
(entre parlamento y ejecutivo, entre ejecutivo y judicial, y al interior
del mismo poder ejecutivo entre funcionarios ya del orden poltico,
ya del orden puramente administrativo).14
B. La omisin de la doctrina de analizar en profundidad
el art. 160
Tambin llama la atencin que nuestros tratadistas del siglo XIX no
analizaron en profundidad el art. 160, sea porque esa disposicin no
fue entendida como la fuente del principio de juridicidad o, por el
contrario, porque se la tuvo como una norma inservible. Por de pronto,
para Lastarria, los artculos 159 y 160 eran ... intiles en la Constitucin i pertenecen al cdigo penal, porque solo en ste puede hallarse
la clasificacin exacta i precisa de todos los casos comprendidos en
ellas i la determinacin de las penas.15 Es singular, adems, que en el
libro Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, del profesor
SANTIAGO PRADO, de 1859, no se hiciera en sus 318 pginas ninguna
referencia expresa al art. 160. Ahora bien, PRADO reconoca que la
Administracin del Estado se encontraba sujeta a unos principios que
l denomin inamovibles; pero no mencion explcitamente dentro
de ellos a la juridicidad, la legalidad, ni la separacin de funciones.
Los principios a que haca referencia el autor eran:
i) la Administracin debe ser anloga a las instituciones polticas
de cada nacin,
ii) la Administracin debe ser esencialmente activa,
iii) la Administracin debe estar centralizada,
iv) la Administracin debe ser independiente del Poder Legislativo, y
14
SOTO KLOSS, Eduardo (1), El Estado en la Constitucin de 1833, en
Revista de Derecho Pblico, N 33-34, facultad de Derecho, Universidad de Chile,
1983, p. 59.
15
Ibdem, (2), p. 213.
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289
atribuciones del Jefe del Ejecutivo, tanto mas en naciones rejidas por
el sistema unitario de gobierno. [...] Pero como he indicado, no
hai que ampliar demasiado el sentido de este artculo. Es claro que
la facultad omnmoda i absoluta que se d al Presidente es solo en
la administracin. As escedera sus atribuciones, si invadiera cualquiera de los otros poderes independientes establecidos, como el
poder judicial, el poder legislativo, el poder municipal, aun cuando
peligrara el rden i se atacara la seguridad del Estado. Por lo dems
para estos casos estremos hai disposiciones especiales que ms adelante veremos.32 La otra limitacin es el respeto de las leyes existentes,
guardando y haciendo guardar la Constitucin i las leyes.33
La Constitucin de 1833 no erigi al Presidente de la Repblica
en un poder absoluto y general, precisamente porque supo limitar
sus atribuciones dentro del marco normativo que entregaba la Carta
fundamental y las leyes. Con ello, sent las bases para entender la
ley como la fuente creadora de la competencia y el escudo protector
de los derechos de las personas. En este sentido, ROLDN aseveraba
que por extensa que sea la autoridad del Presidente, no llega sino
hasta donde empieza la rbita en que se mueven las otras autoridades del Estado y se encuentra detenida por el conjunto de derechos
que el estatuto fundamental reconoce a todos los habitantes de la
Repblica.34 Lo propio explicaba HUNEEUS de la siguiente forma:
Y como el artculo 81 (72) le impone la limitacin de guardar y
hacer guardar la Constitucin y las leyes, es claro que, aun cuando
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad exterior de la
Repblica, no puede en caso alguno arrogarse atribuciones propias
de los otros Poderes Pblicos, ni invadir atribuciones correspondientes a otras autoridades, ni limitar las garantas individuales, ni
ofender derechos fuera de los casos expresamente previstos en la
misma Constitucin o en las Leyes.35
Considerando el nivel de desarrollo organizacional del Estado de
Chile a mediados del siglo XIX, el art. 81 era ttulo normativo ms
que suficiente para someter toda la actividad del Poder Ejecutivo y
de la Administracin del Estado al principio de legalidad. En efecto,
32
290
291
portancia capital ya que por su virtud se hizo intransferible o indelegable al Poder Ejecutivo la facultad de regular ciertas materias que
cedan en defensa de las personas. Considrese que la ley como
expresin normativa parlamentaria fue tenida por mucho tiempo
como el mejor instrumento de defensa de los particulares contra
la arbitrariedad administrativa; [porque] ella encuadra o limita los
poderes de la Administracin y de este modo protege los derechos
de los administrados.39
En la Constitucin de 1833, el art. 37 fijaba un grupo de materias que solamente podan ser reguladas por ley, estableciendo
formalmente en sta, la norma de clausura del ordenamiento jurdico. De entre esas materias, se destacan las que histricamente
han conformado el ncleo de contencin de las actividades administrativas clsicas: 1. Imponer contribuciones de cualesquiera clase
o naturaleza, suprimir las existentes y determinar en caso necesario su
repartimiento entre las provincias o departamentos; 2. Fijar anualmente
los gastos de la administracin pblica; 4. Contraer deudas, reconocer las
contradas hasta el da y designar fondos para cubrirlas; 10. Crear o suprimir empleos pblicos; determinar o modificar sus atribuciones; aumentar
o disminuir sus dotaciones; dar pensiones, y decretar honores pblicos a los
grandes servicios. El anlisis de la reserva de ley, en los trminos que
se plasm en la Constitucin de 1833, y que se reformul con la
CPE y la CPR, evidencia que en su origen el principio de legalidad
pretenda contener la actuacin de la Administracin bsicamente
a travs de la legalidad presupuestaria, el control peridico del
Parlamento sobre la envergadura y posicionamiento de las fuerzas
Armadas, la legalidad tributaria, la igualdad en la distribucin de
las cargas pblicas que gravaban a los ciudadanos y, en trminos
generales, el respeto a las competencias conferidas al Poder Legislativo en relacin con las materias que deban ser objeto de ley
parlamentaria. PRADO lo explic de un modo sencillo; as: la lei
ordena i establece reglas, determina los derechos civiles i polticos
conforme a la Constitucin, decreta las cargas de los ciudadanos,
autoriza los gastos, constituye la fuerza pblica i mueve con su mano
suprema todos los intereses sociales, morales o materiales, esteriores
o domsticos, individuales o colectivos.40
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66
PANTOJA BAUz, Rolando, La relacin entre ley y reglamento en el Derecho Chileno
Un gobierno de actuacin jurdica o de polticas pblicas? (3), en Memorias VI foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia,
2007, p. 526.
67
En este sentido, CAzOR ALISTE, Kamel, La sumisin a derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la Repblica, facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p. 60.
302
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306
307
Ibdem, p. 88.
Las palabras de Patricio Aylwin son ms elocuentes. En 1959 dir: Hemos
visto a lo largo de nuestro estudio, que en Chile se busca una proteccin a la
legalidad de los actos administrativos a travs del Poder Contralor. En Derecho Administrativo (2), tomo II, Ed. Universitaria S.A., Santiago, Chile, 1959, p. 144. Tres
aos ms tarde dir: Lo nico que protege de su ilegalidad a los particulares, es
su toma de razn. Op. cit. (1), p. 62. Para Ramn DOMNGUEz GUILA, el tema era
sencillo: la nulidad de derecho pblico nunca era invocada, ni menos recogida
por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. DOMNGUEz A., Ramn, La
Constitucionalizacin del Derecho, en 20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2000,
Editor Enrique Navarro Beltrn, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 2001, p. 40.
85
JARA MIRANDA, op. cit., p. 103.
84
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310
311
312
el Presidente de la Repblica se halla establecido en el Captulo IV de la CPR; su funcin es ejecutiva y de gobierno, su finalidad es
el gobierno y la administracin del Estado, y sus cometidos son, entre
otros, la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica;
la Cmara de Diputados se encuentra establecida en el Captulo V
de la CPR, su funcin bsica es la legislativa, su finalidad primera es
concurrir a la formacin de las leyes y sus cometidos son participar en
conjunto con los dems rganos co-legisladores en la dictacin de
leyes, e, independientemente, en la fiscalizacin de los actos del gobierno y en la investigacin de casos en que se impute a las ms altas
autoridades nacionales la comisin de ilcitos constitucionales;
el Poder Judicial est consagrado en el Captulo VI de la CPR;
su funcin es jurisdiccional, su finalidad resolver conflictos de relevancia jurdica, su cometido conocer de las causas civiles y criminales
y hacer ejecutar lo juzgado.
la Contralora General de la Repblica tiene su origen en la
CPR (Captulo X), su funcin es de orden contralora (art. 98), su
finalidad es fiscalizar primordialmente a los rganos administrativos
y sus cometidos son ejercer control de legalidad de los actos de la
Administracin; fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del
fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios
que determinen las leyes; el examen y juzgamiento de las cuentas de
las personas que tienen a su cargo bienes de esas entidades; llevar
la contabilidad general de la Nacin y ejercer otros cometidos que
encomiende su ley orgnica;
el Consejo de Seguridad Nacional tiene su origen en la CPR
(Captulo XII), ejerce una funcin consultiva, su finalidad es la defensa nacional y su cometido principal es asesorar al Presidente de la
Repblica en dicha especial materia;
las municipalidades estn establecidas en el prrafo Administracin
Comunal del Captulo XIV de la CPR. Su funcin es administrativa, su
finalidad es la administracin local de cada comuna o agrupacin de
comunas, y sus cometidos son satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico,
social y cultural de la comuna;
En el caso de los dems rganos pblicos, esto es, aquellos que
tienen su origen en la ley, se reproduce idntica tetraloga origenfuncin-finalidad-cometidos:
la Defensora Penal Pblica es un servicio creado por la Ley
N 19.718; su funcin es administrativa, su finalidad es la defensa pe313
316
317
318
prcticas administrativas que se manifiestan en todo orden en la Administracin Pblica,104 especialmente, en materia de sustanciacin
de procedimientos. Tambin en otras ocasiones ha sido la potestad
reglamentaria del Presidente la que ha regulado actividades de la
Administracin frente a vacos legales.105 Estimamos, en consecuencia, que la abstencin del Legislador de expresar las atribuciones
del rgano pblico podra ser superada mediante la potestad reglamentaria ejercida convenientemente para dar ejecucin a la ley de
que se trate, teniendo como supuesto que dicha omisin legislativa
no puede ser tenida como una negacin del parlamento de conferir
esas atribuciones; y reconocindose como lmite a su regulacin por
va decretal la prohibicin de infringir la Constitucin y las normas
dictadas conforme a ella; de apartarse de las funciones, finalidades y
cometidos del rgano de que se trate; de invadir atribuciones de otros
rganos del Estado; y de afectar o gravar los derechos de las personas
ms all de lo que el ordenamiento jurdico general autoriza.
E. Indefinicin legislativa previa del objeto del poder decisorio
del rgano pblico
Las autoridades y rganos administrativos estn dotados por va constitucional o legal de poder de decisin en ejercicio de sus competencias.
Por largo tiempo nuestros antiguos comentaristas sostuvieron que
todas las potestades administrativas eran regladas, con lo que queran
expresar que ellas estaban reconocidas en el ordenamiento jurdico.106 Por lo mismo, solamente cuando faltare una ley que pudiera
servir de apoyo a la decisin administrativa, se hablaba de potestad
discrecional; entendindose ella como el ejercicio de un poder no
reconocido expresamente de forma implcita o explcita por el
ordenamiento jurdico: Nosotros podramos decir que la facultad
discrecional es aquella que se ejerce, sin necesidad de reglamentacin
previa, para proveer a una necesidad pblica, teniendo siempre en
vista el fin que a la funcin se le atribuye, y para cumplirlo.107
104
Para consultar, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Introduccin y Fuentes (2), 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1996, pp. 279 y s.
105
Consultar HUNEEUS, op. cit., pp. 8 y s.
106
V. gr., IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, Santiago, 1936, p. 34.
107
Ibdem, pp. 31 y 34.
319
dicho que la actividad material tambin puede representar el cumplimiento directo de un deber o de una funcin establecida en la ley
o la Constitucin. Por ejemplo, la actividad de funcionarios pblicos,
tales como un profesor universitario o un facultativo mdico, tiende
al cumplimiento de un cometido administrativo, conforme a unas
reglas que no son jurdicas, sino que tcnicas, en el sentido que se
acta segn unas normas propias del arte o ciencia que profesa. En
estos casos, la Administracin hace en realidad todo aquello que
no est expresamente prohibido, si aquella actividad sirve para el
cumplimiento de la funcin administrativa. Es decir, se debe centrar
la atencin en la circunstancia de que la actuacin de la Administracin enfoque directa y principalmente el deber establecido en el
art. 1 de la CPR (en conciliacin con el art. 5, inc. 2).
15. EJERCICIO PERSONAL DE REORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL
La doctrina nacional ha ejercido por muchos aos un papel bastante aciago: frente a unas histricas normas constitucionales de
contornos gramaticales generales y, a veces, vagos y oscuros, ha
puesto todo de su parte para obscurecer y dificultar an ms la
inteligencia de esas disposiciones. El art. 7, antes 4 y antes 160, se
lo ha tenido como la consagracin de la supremaca constitucional, la divisin de poderes, la distribucin de competencias, el
principio de legalidad y el principio de juridicidad. En efecto, en
su origen el art. 160 fue tenido como una norma de proteccin del
principio de divisin de funciones. Solamente en el transcurso del
siglo XX, la doctrina nacional comenz a dejar de lado esta manera
clsica de entender el art. 160 de la Constitucin de 1833, y 4 de la
Constitucin de 1925. Lo curioso de este proceso es que el cambio
interpretativo ocurri sin que se modificara significativamente el
propio texto de esas normas, lo que evidencia que la doctrina vino
a modificar materialmente la Constitucin conforme a un sentido
poltico-ideolgico presente en la realidad social, antes que en el
propio ordenamiento jurdico positivo.
Si se pasa revista a autores nacionales que se han referido a los
principios esenciales del Derecho Pblico (legalidad, supremaca
constitucional, Estado de Derecho) es posible constatar que la forma
de interpretar y entender el orden constitucional y administrativo
en lo que respecta a esos principios se encuentra fuertemente in321
322
Principio de Juridicidad:
Art. ___: Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La infraccin de estas normas generar las responsabilidades
y sanciones que determinen las leyes y, en ausencia de stas, se sancionarn con la nulidad.
Principio de Supremaca Constitucional:
Art. ___: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
Los rganos del Estado deben garantizar el orden institucional
de la Repblica.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determinen la Constitucin y las leyes.
Principio de separacin de funciones o de distribucin de competencias:
Art. ___: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar
las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
323
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
Dr. Luis Cordero Vega
1. INTRODUCCIN
El procedimiento administrativo se ha transformado en una de las
materias sobre las cuales ha recado la responsabilidad para resolver
buena parte de la conflictividad de la Administracin.
Tras l se asumen diversos roles tales como la calidad de las
decisiones administrativas, las definiciones del inters pblico, as
como la reforma y eficiencia de la actividad estatal.
Sin embargo, todos y cada uno de estos roles no resultan pacficos, sobre todo cuando la teora del procedimiento tiene tras de s
una larga tradicin de accesoriedad.
En el presente trabajo trataremos de sintetizar los argumentos
que explican por qu las Administraciones pblicas deben preocuparse del contenido y calidad de las regulaciones contenidas en las
leyes de procedimiento administrativo.
325
326
objetivo del sistema contencioso, un puro artificio pragmtico utilizado para la delimitacin competencial de un mbito jurisdiccional
especializado.5
En Chile, a finales del siglo XIX, el procedimiento administrativo no form parte de los anlisis ni explicaciones del Derecho
Administrativo, ya que ste se encontraba focalizado en explicar
la organizacin estatal y el conjunto de cometidos pblicos que
complejizaban la intervencin estatal, caracterizando a la disciplina
como una basada en principios, dado que la principal regulacin
los decretos eran esencialmente revocables.6
Por su parte, la doctrina posterior a la Constitucin de 1925,
fuertemente influida por el positivismo procedimental, entendi al
procedimiento administrativo como una mera formalidad externa
del acto vinculado a las solemnidades del mismo.7
As, la influencia de la figura del acto administrativo terminal,
como institucin central de la formacin histrica del Derecho
Administrativo, ha provocado que el procedimiento administrativo sea mirado a travs de sus lentes (perspectiva esttica). El
enfoque tradicional basado en la impugnacin del acto definitivo
o resolucin ha provocado que el procedimiento sea considerado
como un elemento formal de ste y, al ser mera forma, de escasa
trascendencia.8
Desde esta perspectiva la actividad jurdica administrativa, precisamente porque tiene inmediata relevancia para el Derecho,
declarando, confirmando, alterando o constituyendo situaciones
jurdicas, es siempre una actividad formalizada, en el sentido de
que es preceptivo su desarrollo conforme a una lgica y por unos
cauces o procedimientos normativamente determinados. A travs
del cauce formal o procedimiento correspondiente, la actividad
5
Ob. cit., p. 126. En el mismo sentido, SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. El control pblico. Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 185-186.
6
LETELIER, V., Derecho Administrativo, 1910, Imp. De R. zorrilla; AMUNTEGUI,
R, Derecho Administrativo, S.E.
7
JARA CRISTI, M., Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1936, pp. 100
a 103; VARAS CONTRERAS, G., Derecho Administrativo, Edit. Nascimento, 1948; AYLwIN,
p. Apuntes de Derecho Administrativo, t. II, Edit. Universitaria, 1959, pp. 58 y ss.; del
mismo autor, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1952,
p. 154; SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurdica de Chile, 1962, pp. 201 y ss.; RUBIO GODOY, I., Proceso de formacin de un acto
administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1960.
8
PONCE SOL, J., Deber de Buena Administracin y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido, Edit. Lex Nova, 2001, p. 31.
327
328
13
As, SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 251 y ss.; SOTO KLOSS, E., Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. Principio de juridicidad, t. II, Editorial Jurdica
de Chile, 1996, pp. 63 a 67; CALDERA DELGADO, H., Tratado de Derecho Adminitrativo,
t. II, Edit. Parlamento, 2001, pp. 9 y ss.; COMADIRA, J., Derecho Administrativo. Acto
administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, Edit. LexisNexis (Abeledo
Perrot), 2003, pp. 123 y ss.; SANTOFIMIO GAMBOA, J., Tratado de Derecho Administrativo.
Acto administrativo, t. II, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 173 y ss.;
COSCULLULEA MONTANER, L., Manual de Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1995,
p. 333; ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Edit. Tecnos,
1994, pp. 184 y ss.; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Tecnos, 1994, pp. 472 y ss.; GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEz, T. R., Curso de Derecho
Administrativo, t. I, 2002, pp. 441 y ss.; PARADA VSQUEz, R., Derecho Administrativo,
t. I, Edit. Marcial Pons, 1995, pp. 138 y ss.
14
Para la mayora de la doctrina se ha afianzado una colonizacin del procedimiento administrativo por el concepto de acto administrativo. Se ha consolidado,
como se dijo, como un mero apndice del acto definitivo, a la vez que el propio
procedimiento no es, en esencia, otra cosa que un conglomerado de actos ordenados temporalmente, que se articulan en torno a la resolucin, la cual es la que
otorga una mnima coherencia. Por esta razn GARCA DE ENTERRA afirma que el
procedimiento administrativo [...] es ms bien un complejo de actos, todos ellos
instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin mengua de
sustantividad jurdica independiente, ob. cit., pp. 442 y 443.
329
americano y el modelo espaol.15 Estos tres modelos se han estructurado sobre bases en principio diversas, pero no incompatibles
sustantivamente. En efecto, se establecen como criterios un gran
movimiento inicial de asemejar el procedimiento administrativo al
procedimiento civil vinculado a cuestiones precontenciosas, o bien
por la intensidad de regulacin de la instruccin, la amplitud de
la actitud inquisitoria de la administracin, o la integracin o no
de cuestiones conexas o materias, y la propia concepcin global de
ley, vista desde una perspectiva de opcin por una reglamentacin
potencialmente exhaustiva del procedimiento o por una disciplina
escasa, potencialmente ms flexible, construida sobre grandes principios generales.
El modelo austriaco, construido a partir de la ley de 1925,16
influido por el positivismo jurdico, se caracteriz: por la extensin
de la reglamentacin procedimental, por la no incorporacin de
derecho material, por la hiperformalizacin del procedimiento,
elaborado a partir de un modelo jurisdiccional y, de algn modo,
por una concepcin disminuida de la publicidad procedimental.17
Con una estructura interna completamente diferente, pero con
una capacidad de proyeccin de influencia significativa, la ley federal de procedimiento administrativo norteamericana (Federal
Administrative Procedure Act), de 1946, representa un segundo
modelo.18 Este arquetipo de conformacin jurdica de procedimiento
se caracteriza porque no incorpora derecho administrativo material,
pues ste subsiste en su fuente tradicional, que son los Stare decisis
de la jurisprudencia, no intensifica los momentos procedimentales
previos a la decisin, lo que se denota en la relacin que establece
entre participacin procedimental y los mecanismos de informacin
de acceso a los documentos. En fin, como caracterstica estructural,
la Federal Administrative Procedure Act es una ley poco extensa,
15
DUARTE, D., Procedimentalizaao partipaao e fundamentaao: para uma concretizaao do princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio, Edit. Almedina, Coimbra, 1996, p. 56; BATTINI, MATTARELLA, SANDULLI, Il Procedimento,
Diritto Administrativo Comparato (coord. Giulio Napolitano), Giuffr Editore, 2007,
pp. 107 y ss.
16
Esta ley slo sirvi de base para la dictacin de las leyes de procedimiento
de Polonia (1928), Checoslovaquia (1928) y Yugoslavia (1930).
17
HEINz SCHFFER, El procedimiento administrativo austriaco: Evolucin,
estado actual y perspectiva de futuro, en El procedimiento administrativo en el derecho
comparado, ob. cit., p. 424.
18
Esta ley sirvi de base para la dictacin de las leyes de procedimiento administrativo de Japn (1950), Italia (1990).
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334
335
procedimiento administrativo sustantiviza las decisiones de la Administracin, materializa el inters pblico y gestiona los intereses de los
ciudadanos, este sistema se transforma en uno de garanta de derechos
por lo que las aproximaciones hacia l as como sus contenidos deben
abandonar la mera argumentacin de contenido externo.
Actuar al margen de las formas constitucionalmente exigidas
implicara aceptar que son legtimas las vas de hecho, lo que violenta
no slo el sentido comn, sino las ms bsicas y elementales reglas del
Estado de Derecho. De manera que el operador jurdico debe, por
exigencia constitucional, reconducir la intervencin administrativa
a actos (previsto en el caso de las actuaciones materiales) ajustados
a un procedimiento exigido por la Constitucin.
5. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO
EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
De lo reseado fcil es concluir que la forma procedimiento es una
exigencia constitucional especficamente por el contenido y redaccin
del artculo 63, N 18, de la Constitucin. Esta norma concretamente
seala que es materia de ley Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la Administracin Pblica.
La manera de abordar el contenido y redaccin de esta norma
impacta inevitablemente en el modo de entender adecuadamente
la importancia constitucinal del procedimiento administrativo.
A. El rgimen jurdico comn que la Constitucin establece
para la Administracin
Como sabemos, la actuacin de la Administracin est sometida al
poderoso principio de legalidad, que supone el sometimiento completo
a la ley y el Derecho29 (arts. 6, 7 CPR y 2 LOCBGAE). De este modo,
la actuacin administrativa es una actividad tpica en el sentido que
ha de realizarse dentro de los lmites que las normas establecen.30
29
A esta visin tambin se le denomina constitucionalizacin de la legalidad,
MUOz MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico en General,
t. I, Civitas, Madrid, 2004, pp. 394 y ss.
30
ESCUIN PALOP, C., voz Principio de legalidad de la Administracin, en Nueva
Enciclopedia Jurdica, vol. XX, Edit. Seis, Barcelona, 1993, pp. 464 y ss. Sobre este
criterio hay consenso en las ms discrepantes visiones doctrinarias en la literatura
336
337
Pblica, lo que exige entenderlas como condiciones para los desarrollos legislativos posteriores, siguiendo a su vez una interpretacin
lgica y armnica en la Constitucin.
B. El artculo 63, N 18, como mandato de garanta comn
para las personas frente a la Administracin
La exigencia constitucional de que la ley fije las bases de los procedimientos administrativos es una garanta en beneficio de los
ciudadanos. Desde este punto de vista lo esencial del concepto de
bases es su contenido, es decir, el establecimiento de regulaciones
uniformes y de vigencia para todos los actos de la Administracin,
cualquiera sea su contenido, de manera de poseer un comn denominador normativo.40
En efecto, la Constitucin impone un mandato al legislador,
que si bien es abierto en los contenidos (libertad del legislador),
no es absolutamente discrecional. La Constitucin no est dispuesta
a cualquier contenido, sino que debe emplearse (por la ley) para
establecer una regulacin uniforme y general cualquiera sea el acto
administrativo, y, en consecuencia, el tipo de administracin que
intervenga. Pero lo relevante es considerar que tal regulacin no
tiene por qu agotar el tratamiento normativo de la materia que las
normas legales sectoriales podrn especificar; habr de limitarse,
por el contrario, a fijar las prescripciones ms generales porque
justamente ste es el significado que cabe extraer del concepto
bases.41
En consecuencia, por esta va, la Constitucin establece como
competencia de la ley (y garanta de los ciudadanos) el establecimiento de que los procedimientos administrativos en general y de
40
Convengamos que esta conclusin poco tiene de novedosa si se analiza la
contingencia del Derecho comparado, el cual ha dedicado mucho tiempo a tener
explicaciones razonables sobre este punto, como se ver.
Menos novedosa an, si se considera que ya en los aos 80 el profesor espaol GONzLEz NAVARRO expona en Chile sobre esta forma de comprender la ley
de Procedimiento Administrativo. Vid. sus trabajos: Experiencia internacional
en materia de leyes de procedimiento administrativo, en Seminario Nacional sobre
Procedimientos Administrativos, CONARA, Santiago de Chile, 1980; Procedimientos administrativos generales y especiales, formalizados y no formalizados, RDP
N 33/34, 1983, pp. 133 y ss.
41
MUOz MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General,
t. II, Iustel, Madrid, 2006, pp. 757 y 758.
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que decide la actuacin, lo que nos lleva a que todos ellos deben
ser debidamente conocidos y ponderados.71-72
D. El procedimiento administrativo como lugar
de deliberacin pblica
Si el modelo de legitimacin racional weberiano debe ser reestudiado, lo que sucede entonces es que la Administracin en numerosas
ocasiones ya no puede legitimarse slo en la ejecucin de la norma
que lo contempla, sino que debemos buscarlo en ella misma. En este
contexto, los ciudadanos demandan, cada vez ms, que se les tome
en consideracin en el desarrollo de la actividad administrativa y
que se les justifique las razones de sta.
HABERMAS ha enfatizado que si en nuestras sociedades es posible
una legitimidad por va de legalidad, la fe en la legalidad, que ya
no puede contar con las certezas colectivas que antao dimanaban
de la religin y la metafsica, tiene que apoyarse en los procedimientos que institucionalmente se plasman tanto en las exigencias
de fundamentacin como por las vas que esas exigencias pueden
argumentativamente desempearse.73
En consecuencia, el procedimiento administrativo puede ayudar
a robustecer tanto la racionalidad administrativa como la legitimidad
democrtica del actuar administrativo.74 El procedimiento administrativo permite el anlisis de los intereses envueltos en el caso concreto
y la elaboracin de razones que fundamentan la decisin final, lo que
justifica que sea precisamente la Administracin Pblica, no otros
poderes pblicos, quien decida la implementacin de las polticas
71
As se comprenden los principios tales como la publicidad, transparencia,
imparcialidad y abstencin, as como el derecho de las personas a conocer e individualizar a los funcionarios que tienen a cargo el procedimiento.
72
Vid. FOX JR., w., Understanding Administrative Law, LexisNexis, N.Y., 2000,
pp. 15-17, 163-270; HOwARD, P., The Death of Common Sense. How Law is Sofocating America,
Edit. Random House, N.Y., 1994; STRAUSS, P., An Introduction to Administrative Justice
in the United States, Carolina Academic Press, North Carolina, 1989, pp. 133-189.
73
HABERMAS, J., Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, en
Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidos, 1991, p. 160. Indicando en la p. 163 que
la legalidad slo puede engendrar legitimidad en la medida que el orden jurdico
reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentacin surgida con la positivizacin del Derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos
jurdicos de fundamentacin.
74
DE CABO MARTI, ob. cit., pp. 77 y 78.
348
pblicas.75 De esta manera y ampliando las condiciones de participacin de los ciudadanos76 se incrementa la legitimidad democrtica
de la Administracin y de sus decisiones, participando de un espacio
de deliberacin ausente en sistemas representativos.77
El procedimiento permite as la discusin pblica, mediante la
cual se pueden evitar errores al decidor, al suponer una fuente de
informacin que permite conocer otras alternativas y otros intereses,
ayudando a la reflexin de quien decide. El procedimiento administrativo, en definitiva, fomenta la existencia de una democracia
deliberativa, siguiendo en esto a HABERMAS,78 especialmente en
nuestras sociedades complejas, donde un rasgo caracterstico es, en
expresin de RAwLS, el fact of pluralism: un radical pluralismo en las
maneras de entender el mundo y una variedad de valores siempre
conciliables. Pluralismo que impide, en nuestra opinin, que la
Administracin pueda encontrar el inters general, en una instancia
ajena a la sociedad, slo a su pericia y conocimiento accesible como
un dspota benevolente que todo lo sabe, sino que debe encontrar
ste conociendo y ponderando los intereses privados y pblicos de
que est compuesto, para lo que el procedimiento administrativo
resulta fundamental.79 Como resultado de esta argumentacin, es
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91
Vid. OECD, Regulatory Policies in OECD Countries. From intervencionism to
regulatory governance, 2002.
355
I. INTRODUCCIN
Mi contribucin a esta obra colectiva, Derecho Administrativo. 120
Aos de Ctedra, inscrita en la conmemoracin de los 120 aos
transcurridos desde la instauracin de la Ctedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,1
consistir en una reflexin de la institucin contractual pblica, que
se ha constituido en un instrumento clave en la modernizacin de
la gestin y consecucin de los fines pblicos, razn por la cual su
estudio requiere especial atencin en el mbito jurdico, atendido el
sitial de importancia que ocupa entre las instituciones del Derecho
pblico chileno.
Particularmente concentrar mi anlisis en la nocin de contrato
administrativo y su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico
a la luz de las directrices constitucionales consignadas en materia
1
Con particular afecto participo en este libro. Es un buen motivo para festejar y convocar tanto a los que hoy integran la plana docente de esta desafiante
disciplina como a todos los que alguna vez fueron parte activa de su desarrollo
disciplinario desde la Casa de Bello. Particular reconocimiento en el marco de
esta conmemoracin merece Rolando Pantoja Bauz, Profesor Titular de Derecho
Administrativo, al que le ha correspondido hacerse cargo de garantizar la continuidad y la renovacin generacional de la Ctedra, labor que ha sabido cumplir con
la generosidad de un gran maestro.
357
econmica, y de las legales, reguladoras en particular de la problemtica del contrato de suministro, que ha reverdecido ltimamente
en nuestro medio con motivo de la aprobacin de la Ley N 19.886
de Bases de los Contratos Administrativos de Suministros y de Prestacin de Servicios.
Una de las cuestiones que ms destacan en esta nueva ley es,
precisamente, el establecimiento de un mercado electrnico de
compras pblicas, que se ha desarrollado y difundido ampliamente
con el impulso no slo de sus mandatos, sino por la contribucin que
ha hecho a la moderna organizacin de la Direccin de Compras y
Contratacin Pblica, as como al estmulo que ha dado a la activa
vigilancia del cumplimiento de esas normas bsicas por parte de la
Contralora General de la Repblica.
II. EL ENTORNO DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
EN MATERIA DE SUMINISTROS
Desde una amplia perspectiva ha de situarse el estudio de los contratos
de suministro al da de hoy en el contexto del Gobierno Electrnico,
que es una exitosa poltica pblica impulsada desde el ao 2001
por el Gobierno de Chile y que ha conllevado distintas iniciativas y
proyectos orientados a concretarla.2
2
Si bien con fecha 11 de mayo de 2001 se dict un instructivo presidencial
sobre gobierno electrnico que lo configur como poltica de Estado orientada
a obtener importantes objetivos tanto desde la perspectiva de la gestin pblica
como de la participacin ciudadana, los antecedentes del gobierno electrnico, en
Chile, se remontan a 1991. En ese ao, durante el gobierno de Patricio Aylwin, se
cre el Grupo Informtico del Ministerio del Interior, que elabor un diagnstico de la
presencia de la tecnologa en el sector pblico. Seguidamente, en 1994, durante
la presidencia de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se cre el Comit Interministerial de Modernizacin de la Gestin Pblica del Estado, que se dedic a masificar la aplicacin de
la tecnologa en el sector pblico, confeccionando un Plan Informtico General.
En 1998, se cre la Comisin Nacional para las Nuevas Tecnologas de Informacin y
Comunicacin, cuya misin fue hacer anlisis prospectivos sobre el desarrollo de las
tecnologas de informacin en Chile, y a partir de ellos, elaborar una propuesta para
potenciar su difusin, lo que finalmente se plasm en: la regulacin del documento electrnico y la firma digital; la implementacin de una red que interconect
ministerios, servicios y organismos pblicos, y la puesta en marcha del sistema de
informacin de compras y contrataciones del Estado (ms conocido por el nombre
de ChileCompra). En la administracin de Ricardo Lagos, el avance fue significativo y en el 2001, a travs de los instructivos de la Presidencia de la Repblica
se establecieron tres mbitos de desarrollo en materia del gobierno electrnico:
atencin al ciudadano, buen gobierno y transparencia y participacin ciudadana.
358
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361
se produjo una importante participacin en l, de las micro y pequeas empresas, las que pudieron realizar negocios por un monto
superior a los US$ 1.500 millones, manteniendo la porcin del 35%
de participacin que ya haban alcanzado en el ao 2006.7
En este contexto, la nueva regulacin de los contratos pblicos
de suministro emerge como un instrumento clave y eficaz dentro
del conjunto regulatorio tendiente a configurar un marco tico de
la actividad de los funcionarios pblicos.
Al mismo tiempo, con el uso obligatorio de las nuevas tecnologas
se impulsa la modernizacin del Estado, en concordancia con los
lineamientos prioritarios del gobierno electrnico.8
Por otro lado, la incorporacin de medios electrnicos en los
procedimientos vinculados a la contratacin de suministro, comprende una serie de medidas muy distintas las unas de las otras, las
que se analizarn tomando como punto de partida la regulacin
establecida en la Ley N 19.886 y su Reglamento, aprobado por D.S.
N 250 de 2004, de Ministerio de Hacienda.
7
Ibdem, p. 5.
Al respecto, es bueno recordar los objetivos del gobierno electrnico en
materia de gestin pblica y de participacin consignados en el instructivo presidencial del 11 de mayo de 2001, que son plenamente aplicables a la contratacin
electrnica. De este modo, los objetivos del gobierno electrnico, en cuanto a
gestin pblica, son:
Aumentar niveles de eficiencia en la gestin pblica.
Disminucin significativa de costos de transaccin y coordinacin en la
interaccin entre entes pblicos.
Generacin de incentivos y prcticas que faciliten modalidades de gestin
innovadoras y creativas.
Agregacin de mayor valor pblico como horizonte permanente de las
actividades del sector.
Mantencin y constante superacin de los grados de transparencia de esas
actividades.
Sus objetivos desde el punto de vista de la ciudadana son:
Acelerar el trnsito hacia una administracin centrada en el ciudadano.
Mejorar calidad de los servicios que se proveen y las modalidades de provisin.
Facilitar cumplimiento de las obligaciones de los ciudadanos.
Disminuir significativamente los costos de transaccin entre ciudadanos y
agentes pblicos.
Suprimir paulatinamente barreras, ineficiencias e irracionalidad en la interaccin entre privados y sector pblico.
Facilitar el escrutinio ciudadano de la informacin, actividad y calidad de
la operacin presentes en el sector pblico.
Transformar al sector pblico en facilitador del crecimiento y de distribuciones ms equitativas de los niveles de bienestar social.
8
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suscrito entre el Gobierno y los seis partidos polticos con representacin parlamentaria, que consensuaron una Agenda para la
Modernizacin del Estado. Esta agenda inclua 49 medidas, algunas
de las cuales integraron la agenda corta y fueron en gran parte
aprobadas dentro de los plazos previstos en ese acuerdo, esto es,
antes del 21 de mayo de 2003.
Entre las medidas consultadas en esta agenda corta se encontraba
la relativa a la Ley de Compras Pblicas, orientada a unificar el sistema
de compras de bienes y servicios por parte del Estado, fortaleciendo
la licitacin pblica como el procedimiento general para las compras del Estado y desarrollando el uso de medios electrnicos para
informar y realizar adquisiciones. La nueva normativa de compras
pblicas integraba el captulo de la Agenda de Modernizacin del
Estado que se ocupaba de la gestin financiera.
Son tres los objetivos a los que sirve la Ley de Compras Pblicas:
lograr transparencia, eficiencia y aumentar la competitividad.
En materia de transparencia es indudable que resulta efectiva
la utilizacin de las nuevas tecnologas de la informacin y comunicaciones. Ellas permiten un acceso universal, sin limitaciones de
horario ni restricciones de volumen, a una rica y completa informacin, ya que por medio de Internet es posible poner a disposicin de los usuarios todos los datos relacionados con las compras
pblicas las 24 horas del da y los 7 das de la semana. Ahora bien,
al objetivo de la transparencia no slo sirve la opcin de digitalizar
que impone el legislador, sino que abarca todas las obligaciones
que adicionalmente se han precisado y que la Administracin debe
cumplir, referidas a las exigencias para calificar la aptitud para contratar con la Administracin del Estado (art. 4 de la ley) tendiente
a asegurar la idoneidad tcnica y financiera del proveedor, as como
la no existencia de conflictos de intereses entre proveedores y los
directivos funcionarios u otras autoridades. En esta lnea tambin se
encuentra la obligacin de elaborar un Manual de Procedimientos
de Adquisiciones (art. 4 del Reglamento), que deber contener a
lo menos la planificacin de compras, seleccin de procedimientos
de compra, formulacin de bases y trminos de referencia, criterios
y mecanismos de evaluacin, gestin de contratos y de proveedores,
entre otros.
Con relacin a los objetivos de eficiencia y competitividad, la
evidencia ha demostrado que la adopcin y uso de tecnologas de
la informacin redunda decisivamente en el crecimiento econmico, por su efecto en la productividad de los factores. En pases
374
375
376
377
como presupuesto lo dispuesto por la Ley N 19.799 de Firma Electrnica, que homologa la equivalencia en materia documental del
soporte electrnico al soporte papel, generando, en definitiva, el
marco adecuado para asegurar la competencia amplia y confiable
entre los proveedores de suministros, obras y servicios de la Administracin, preservando la contratacin administrativa de flancos
discriminadores.
Las caractersticas del sistema de informacin de compras pblicas
sealadas en el inciso 1 del artculo 18 in fine de la Ley N 19.886,
apuntan a garantizar su libre acceso a todo el pblico y su gratuita
utilizacin, de forma directa o intermediada a travs de redes abiertas o cerradas, operando en plataformas de comercio electrnico o
mercados digitales de transacciones, sea individualmente o acogindose a los beneficios de los contratos marco que celebre la sealada
Direccin (de Compras y Contratacin Pblica), neutralizando
cualquier efecto tendiente a restringir el acceso de los operadores
econmicos al procedimiento de licitacin.
El previsible aumento de la competencia, al crecer las posibilidades de acceso a la informacin publicada con relacin a los
procedimientos de licitacin, refuerza el principio de libertad de
concurrencia, pues se complementa con la necesaria publicidad que
la Administracin debe dar a todas las etapas de la contratacin, como
que el artculo 57 del Reglamento de la Ley de Compras Pblicas
exige la publicacin en Internet de: 1) el llamado a licitacin, 2)
de las bases o pliegos de condiciones, incluyendo todos los documentos que integren o deban integrar sus anexos; 3) las respuestas
a las preguntas efectuadas por los proveedores; 4) la recepcin y el
cuadro de las ofertas; 5) la resolucin de la entidad licitante; 6) el
texto del contrato definitivo, y 7) la orden de compra.23
travs del sitio web de la Direccin y ser de acceso pblico y gratuito, sin perjuicio
de las tarifas que por ley puede fijar la Direccin de Compras Pblicas.
23
A ello ha de sumarse, en el mbito de la Transparencia, el establecimiento de
la Plataforma Probidad Activa, que tiene por objeto contribuir a evitar y sancionar
eventuales irregularidades de los procesos de compra y contratacin efectuados
en el portal ChileCompra. Al servicio de este objetivo, se ha montado un sistema
de reclamos especializados, los que son derivados a los correspondientes servicios
pblicos y respondidos por stos a travs de la plataforma. En esta lnea tambin se
han fijado estndares, indicadores y metas para todo el sector pblico en materia
de transparencia, eficiencia, eficacia, promocin de proveedores y competencias
para el abastecimiento. Cada director de servicio puede disponer de un panel de
control de 17 indicadores que le permiten conocer, evaluar y analizar los resulta-
378
Complementariamente, para evitar la fragmentacin del mercado de la contratacin administrativa, derivada fundamentalmente
de los desequilibrios de desarrollo econmico a consecuencia de la
difusin ms lenta de las nuevas tecnologas en algunos segmentos
empresariales, especialmente en las micro y pequeas empresas,
o por consideraciones espaciales que se traducen en un diferente
desarrollo de ciertas ciudades, comunas o regiones, la Direccin de
Compras Pblicas ha impulsado una importante labor de formacin
y capacitacin a usuarios compradores y proveedores del mercado
pblico a nivel nacional. Asimismo, se ha impulsado la puesta en
marcha del Programa de Acceso, dirigido especialmente a las micro
y pequeas empresas (identificadas por la sigla Mipe), por el que
se busca promover que el segmento empresarial ms vulnerable
acceda al mercado pblico. Para ello se han instalado Centros de
Emprendimiento ChileCompra.24 Tambin se han realizado Ferias
en distintas regiones25 y se ha introducido la Plataforma de Asociatividad26 y la Liquidacin de Facturas.
dos concretos de su gestin de abastecimiento y realizar acciones oportunas para
mejorar su desempeo. Para el 2008 se prev que el panel de control est tambin
abierto a la ciudadana, lo que mejorar y permitir objetivar el control social
sobre el comportamiento de los organismos pblicos en esta materia. Incluso se
contempla la elaboracin de rankings de comportamiento de las ms de 900 instituciones pblicas que hoy participan en ChileCompra. Vid. Informe de Gestin
de ChileCompras de 2007, op. cit., p. 23.
24
De acuerdo con el Informe de Gestin de ChileCompras de 2007, op.
cit., p. 29, hasta diciembre de ese ao se han implementado 16 Centros de Emprendimiento a lo largo del pas, en las siguientes ciudades y comunas: Iquique,
Antofagasta, La Serena, Coquimbo, Rancagua, Talca, Chilln, Talcahuano, Angol,
Valdivia, Villarrica, Coyhaique, Punta Arenas y Santiago (Maip, Pealoln y Santiago Centro). Estos establecimientos estn totalmente equipados y permiten el
acceso gratuito a Internet, capacitacin, soporte y servicios compartidos para que
los emprendedores puedan mejorar significativamente sus posibilidades de realizar
negocios con instituciones estatales.
25
Durante 2007, se realizaron diversas Ferias ChileCompra para dar a conocer
la nueva forma de hacer negocios con el Estado, que tuvieron lugar en: Santiago,
con asistencia de 15 mil personas; en Tarapac, que convoc a ms de 6 mil visitantes, y en la Regin de los Ros, que fue visitada por ms de 3 mil pequeos y
microempresarios. Ibdem, pp. 29-30.
26
La Plataforma de Asociatividad est comprendida en el Proyecto Pas lanzado
en 2007 como parte del Compromiso Presidencial Chile Emprende Contigo. En este
caso, lo que se busca es que a partir del 2008 se permita a una empresa asociarse
con otras de rubros similares y postular en conjunto a las licitaciones publicadas por
los organismos del Estado en www.chilecompra.cl. De acuerdo con el Informe de
Gestin del 2007, el proyecto de asociatividad supone que ChileCompra proveer
379
380
DE OFICIO
A PETICIN
DE PARTE
CATLOGO
CHILECOMPRA
EXPRESS
HABILITA
EXCEPCIONES
A LA
OBLIGATORIEDAD
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APROXIMACIN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
EN EL MBITO MUNICIPAL
Dr. () Ramn Huidobro Salas
393
394
En este mismo sentido, agrega este autor que los artculos mencionados de la antigua ley orgnica de municipalidades contemplaban una forma de responsabilidad civil que afectaba solamente a
regidores y alcaldes por:
a) los actos o decretos ilegales en que intervinieren;
b) las omisiones graves en el cumplimiento (111), de los deberes
que les imponen las leyes (112).
El plazo para poder ejercitar estas acciones era sumamente breve: sesenta das a contar de la fecha del acuerdo o acto impugnado
(art. 112 cit.).7
Asimismo, HERNNDEz EMPARANzA nos comenta que los tribunales
de justicia, interpretando restrictivamente estas normas, estimaron que
la responsabilidad de los alcaldes en materia civil, cuando acordaren
una resolucin ilegal, no se transmita a la municipalidad, criterio
que tambin ocasionalmente habra sostenido la jurisprudencia
administrativa.8
Esta tesis pugnaba con principios bsicos ya contenidos en el
Cdigo Civil, respecto de las personas jurdicas como sujetos de
derecho, de cuya aplicacin no exclua a las municipalidades.
Aunque algunos fallos los menos, seala HERNNDEz EMPARANzA,
reconocieron la responsabilidad indirecta que a las municipalidades
poda caber en los daos causados por hecho de sus dependientes (art. 2320 del Cdigo Civil), rondando incluso planteamientos
cercanos a la doctrina de la falta de servicio.9
La situacin ya descrita prosigue hasta la entrada en vigencia
de la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, el DL N 1.289, de
14 de enero de 1976.10
La citada disposicin legal, en su artculo 62, establece que La
responsabilidad civil de la municipalidad podr ser contractual o
extracontractual.
La responsabilidad contractual se regir por las disposiciones
de esta ley, por las del Cdigo Civil y por los principios reguladores
de los contratos administrativos.
7
dem.
dem.
9
dem.
10
Seala Hernndez Emparanza que todas estas situaciones, que la doctrina
y jurisprudencia ms avanzadas incluyen bajo el concepto de la responsabilidad
sin falta u objetiva, han sido ampliamente recogidos en los artculos 61 a 63 de
la nueva ley orgnica de municipalidades. HERNNDEz EMPARANzA, Domingo,
ob. cit., p. 3.
8
395
396
397
398
LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO-ADMINISTRACIN ES OBJETIVA
(A propsito de Aillapn Seplveda,
Corte Suprema/2 Sala, 9.1.2007)
Eduardo Soto Kloss
399
400
401
Ello fue reiterado en 1986 con la Ley N 18.575, cuyo Ttulo I sobre
Normas Generales, que contiene los principios que regulan la Administracin del Estado, y que confirma en su artculo 4 lo ya expresado
en el artculo 38, inc. 2, de la Constitucin, al disponer que
El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Su artculo 44 (42 en su texto refundido) que forma parte del
Ttulo II Normas Especiales, De la organizacin y funcionamiento de la Administracin del Estado dispone, por su parte, en su
inciso 1, una norma que incluye tambin la responsabilidad del
Estado, pero especficamente por los daos que produce su inactividad, esto es, en que debiendo jurdicamente actuar alguno de
sus rganos no lo hace y su omisin (falta = ausencia de actuacin,
inactividad) origina daos en una o ms personas:
Los rganos del Estado sern responsables del dao que causen por falta
de servicio.
Su inciso 2 regula una relacin intraorgnica, es decir, aquella
que se produce entre el organismo de la Administracin del Estado
(sean fiscales, sean personificados no excluidos del Ttulo II, por lo
previsto en su artculo 18/21) y el funcionario que hubiere producido
el dao, cuando el Estado, con motivo de esa actuacin u omisin
daosa, ha sido condenado al pago de una determinada indemnizacin a la vctima, caso en el cual podr repetir en contra de l, pero
siempre que ste hubiere incurrido en falta personal.9
9
Falta personal, trmino que no se define, y que no se encuentra en nuestro
Derecho (un tpico injerto extranjerizante francs), y del cual no conocemos casos
en que hubiere sido tratado por la jurisprudencia nuestra. Por lo dems, resulta
difcil en la prctica esta repeticin si se consideran las bajas remuneraciones de
que gozan los funcionarios pblicos, salvo los jerarcas, los cuales normalmente siendo
de la confianza exclusiva presidencial o del jefe superior del servicio respectivo, a
lo sumo se les pedir la renuncia al cargo, y en ello quedar todo el asunto.
Esta disposicin del art. 44/42 originar hacia comienzos del segundo milenio
(2202), y por la pertinacia de la defensa fiscal, la pretensin de entender la expresin falta de servicio como culpa del servicio (traduccin textual del francs,
faute du service), y con ello exigir, ms encima, a la vctima del dao producido por
el Estado-Administracin la prueba de la culpa del servicio, a fin de poder pedir
la correspondiente indemnizacin, prueba verdaderamente diablica, dadas sus
dificultades prcticas ante el espritu de cuerpo del servicio implicado. Ello muestra
bien a las claras la visin fiscalista, estatista, ms propia de un rgimen absolutista
que no de una repblica y democrtica (art. 4 de la Constitucin), la cual gira sobre
402
3. Lo dicho fue muy bien comprendido por la Corte Suprema durante las dcadas de los aos 80 y 90 pasadas y hasta comienzos del
presente siglo XXI,10 en que por la persistente campaa de la defensa
fiscal, a fin de escabullir las condenas en responsabilidad del Estado
por los daos producidos por los rganos de su Administracin, se
fue introduciendo la idea falsa de punta a cabo de que el rgimen
chileno (copiando la frmula francesa de mediados del siglo XX y
abandonada hoy)11 estara basado en la llamada falta de servicio
(entendida como culpa del servicio, a la francesa: faute du service,
y no omisin de servicio como expresa textualmente el art. 44/42
de la Ley N 18.575, en su inc. 1), y no en la lesin sufrida por la
vctima, tal como lo establece de manera expresa, formal y explcita,
la Constitucin en su art. 38, inc. 2 (Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado...).
El caso Domic Bezic (2002) marca el lunar o mancha o punto oscuro dentro de la jurisprudencia en la materia,12 y si bien l recaa
en una materia ajena a los cuatro sectores ya referidos en que la
responsabilidad del Estado se ha desarrollado en el ltimo cuarto
de siglo,13 planteaba que la responsabilidad del Estado careca de
la primaca de la persona humana (arts.1 y 5 inc. 2) y la igualdad de todos ante la
ley, incluido el propio Estado y sus organismos (art. 19 N 2). Nos hemos referido
a esto variadas veces, y ltimamente en nuestros comentarios a Torres Velsquez y
Parada Toloza, en RDJ, t. 100/2003, 2.5, 170-180, y en Ius Publicum 16/2006, 241267, respectivamente. Sobre la pretensin de hacer de este injerto extranjerizante
el rgimen general de la responsabilidad del Estado, pasando por encima de la
propia Constitucin, y las incoherencias que tal pretensin contiene, vid. nuestro
Falta de servicio, rgimen general de la responsabilidad del Estado-Administracin en Chile?
en Gaceta Jurdica, 317/2006, 18-29, ms ampliamente en AA.VV., La responsabilidad
del Estado-Administracin, cit., 117-131.
10
Vid. toda la casustica del contencioso indemnizatorio originado por la
aplicacin del reglamento del DL N 77, de 1973 (una enunciacin resumida,
en nuestro comentario a Aedo Alarcn, en La Semana Jurdica N 7, semana del
25.12.2000 al 1.1.2001, p. 14; tambin en Falta de servicio, cit. nota 11. En materia
de responsabilidad de los Servicios de Salud vid. mi nota en Ius Publicum 12/2004
cit. con una resea de casos hasta dicho ao.
11
Vid. mi comentario a Parada Toloza, cit. (nota 9 precedente).
12
RDJ, t. 99/2002, 2.5, 126-152 (comentario nuestro en 152-154).
13
Casos de restos seos de desaparecidos, aparecidos hacia 1994/1996 en adelante. En el mismo sentido Pisani Burdiles, RJD, t. 100/2003, 2.5, 17-22 (comentario
nuestro en 22-30); Corts Barrera, dem, 2.1, 45-50, Concha Gutirrez, t. 101/2004, 2.1,
83-89, y Vergara Jofr, dem, 2.1, 201-205, casos en que para desechar las pretensiones
indemnizatorias de los herederos demandantes la Corte Suprema (4 Sala) acudi
a la aplicacin del Cdigo Civil (art. 2332) para declarar prescrita la accin, dado
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postura que se ha asentado ltimamente en esta materia de la responsabilidad de los Servicios de Salud, creemos, ya suficientemente
como lo demuestran ms de siete casos sealados en dicha nota.
el incumplimiento de sus propias normas reglamentarias previstas para la situacin
producida (normas sobre disposicin de restos por el hospital, que requiere la autorizacin escrita del paciente, y que seala el procedimiento para el caso de defunciones fetales y de recin nacido fallecido); se invoca la Ley N 18.575 (arts. 4 y 44) y
entiende que esa omisin configura una falta de servicio (art. 44, cit.: omisin).
Ese hecho daoso producido por la omisin del procedimiento que debe seguirse
en tal caso constituye una afectacin en la integridad squica de la paciente, a la
cual adems de haber perdido su criatura, no le fueron jams entregados sus restos,
hecho que significa, tambin, un acto ilegal, desde que la obligacin del hospital
es hacer entrega de ellos; se basa el tribunal de primer grado en que demostrada la
trasgresin del derecho de la vctima, debe tenerse por probada la existencia misma
del dao (es decir, establece la responsabilidad objetiva del demandado). La Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, al conocer de la apelacin, rebaja dicho monto a 5
millones de pesos, atendiendo a criterios que enuncia (reparacin que permita disipar
o atenuar efectos del dao, facultades econmicas de las partes, escasas en la vctima,
y el caso de la no entrega de los restos de su criatura) y elimina el pago de intereses
del fallo apelado por no haber sido pedido por la actora. La Corte Suprema rechaza
la casacin por errores en la formulacin del recurso, ya que no se invocan normas
legales infringidas, sino del orden reglamentario, lo que lleva a su desestimacin.
En Bahamonde y otro con Servicio de Salud Llanquihue, Chilo y Palena (Primer Juzgado
Civil de Puerto Montt, Corte de Apelaciones de Puerto Montt y Corte Suprema/3 Sala,
29.4.2004, rol 4.212-02) se presenta igualmente el caso de desaparicin de un mortinato
de la morgue o de la unidad de anatoma patolgica del Hospital de Puerto Montt; se
invoca, entre otras, las normas del art. 4 de la Ley N 18.575, aplicada errneamente,
ya que no habra habido responsabilidad de funcionarios de ese hospital; la Corte
desecha el punto desde que el hecho generador del dao fue la prdida del sealado
mortinato, indiscutida por lo dems, hecho que permiti concluir a los jueces del
fondo que los demandantes sufrieron un dao moral, hecho que fluye del mrito
de autos, sin necesidad de mayor prueba (consid. 15 del fallo de la Corte Suprema),
desde que la responsabilidad reclamada debe entenderse que surge una vez que la
parturienta expuls el producto de la concepcin que en la especie result ser un
mortinato (consid. 16 dem), y cuyo cuerpo desapareci y no fue entregado a sus
padres que lo reclamaban. Aunque se habla de falta de servicio, si se advierte que
la responsabilidad surge de la lesin del derecho de los padres a que se entreguen los
restos de su hijo nacido muerto, entrega que no se produjo por el ofensor (Servicio
de Salud demandado), se entender que tal responsabilidad es objetiva, ya que atiende
al hecho daoso, el agravio/dao/lesin que l produce en la vctima que lo sufre
o padece y la relacin causal de autor y dao que ste produce; independiente todo
ello de un posible mal funcionamiento de la autoridad pblica involucrada.
Valga recalcar que esa idea de falta de servicio es simplemente omisin de
la actuacin debida jurdicamente exigida; basta probar, pues, que el Servicio de
Salud deba haber actuado, porque as se lo exige el ordenamiento jurdico que lo
rige, y que esa omisin (antijurdica) produjo el dao que la vctima ha sufrido, no
estando ella jurdicamente obligada a padecerlo (por cuanto no se trata de una
carga pblica igualitaria: art. 19 N 20 de la Constitucin).
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dicho Servicio; obviamente, dicho Servicio de Salud es un organismo integrante de la Administracin del Estado, sindole aplicable
el artculo 4 citado.
Resulta revelador que el fallo de alzada, no obstante que se
produjo una notoria negligencia mdica como queda comprobado
tanto en el sumario administrativo incoado en su oportunidad por
el Servicio demandado como en el proceso penal seguido en contra
del mdico, autor del cuasidelito de lesiones gravsimas, no hable
de falta de servicio, ni cite el artculo 44/42 de la Ley N 18.575,
siendo que esta norma no est excluida en su aplicacin para los
Servicios de Salud por su art. 18/21. Y es que entendiendo los sentenciadores que la responsabilidad del Estado gira sobre la base de
la lesin sufrida por la vctima, o sea, por el dao padecido por
ella, basta la causalidad material para darla por acreditada, como
bien lo seala su consid. 15 al expresar que
No merece duda que la intervencin quirrgica a que fue sometido [...]
fue la causa basal y necesaria que caus la infeccin y resultado de
lesin gravsima y que culmin con la amputacin del miembro genital
del paciente ya sealado.
Intervencin hecha por un mdico general, no por un especialista, sin que existiera ninguna situacin de riesgo vital para el
paciente, sin derivarlo a un mdico de la especialidad como era lo
prudente, y sin que se hubieran practicado los exmenes previos
de sangre, que habran revelado la diabetes que sufra el paciente
(consids. 7, 8, 10 y 12).
Hay aqu un hecho que revela una actuacin mdica inadecuada,
efectuada por quien no siendo especialista en la afeccin de que
padeca la vctima, lo interviene quirrgicamente en circunstancias
de que los propios especialistas (urlogos) sealan que esa afeccin
(fibrosis) ha de ser tratada con medicamentos y no mediante una
operacin. Una evidente mala praxis, una notoria infraccin a las
leyes del arte mdico, un acto de impericia con resultado gravsimo,
como es la amputacin del rgano viril a un hombre de 54 aos.16
16
Mutatis mutandis nos hace ello recordar los casos Hernndez Espinosa y Melo
Bustamante, ambos referidos a mamoplastas con resultados desastrosos para las
dos mujeres, la ltima de 19 aos, que por sendas negligencias mdicas se vieron
finalmente amputadas de sus mamas por infecciones sobrevivientes a dichas operaciones, casos ambos en que se demandara al Servicio de Salud de Concepcin y
en que la indemnizacin en el caso Melo Bustamante fuera tambin de cien millones
de pesos, en razn de la alteracin en las condiciones normales de vida, si bien hay
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CORTE SUPREMA
(9.1.2007)
RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD POR DAOS
PRODUCIDOS POR AUSENCIA DE LA DEBIDA PRESTACIN
Vistos:
Se ha instruido la presente causa Rol N 45.513-2 en el Juzgado del Crimen
de Castro, a fin de investigar el cuasidelito de lesiones gravsimas cometido el
veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho en el Hospital de
Castro, con motivo de la intervencin quirrgica practicada, en ese recinto, a
don Manuel Aillapn Seplveda y la participacin que pudiere corresponder
en el mismo al mdico-cirujano Alejandro Lpez Araneda.
La sentencia de primera instancia, de veintiocho de febrero de dos mil tres,
que rola a fojas 590 y siguientes del tomo II de autos, absolvi al encausado y,
por va de consecuencia, desestim la demanda civil seguida en su contra y,
solidariamente, contra el Servicio de Salud Llanquihue, Chilo y Palena.
Apelada esta resolucin, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, mediante sentencia de veintids de febrero de dos mil cinco, escrita a fojas 697
y siguientes, dispuso revocarla y, en su lugar, conden al procesado Lpez
Araneda al pago de una multa de veinte Unidades Tributarias Mensuales, en
su calidad de autor del cuasidelito previsto y sancionado en el artculo 491 del
Cdigo Penal, en perjuicio de Manuel Aillapn Seplveda, y, adems, acogi
la demanda civil interpuesta por ste, ordenando a los demandados Alejandro Alfredo Lpez Araneda y Servicio de Salud Llanquihue, Chilo y Palena,
pagar solidariamente al actor la cantidad de $ 342.450, por concepto de dao
emergente y la suma de cien millones de pesos a ttulo de dao moral, con
ms reajuste, intereses y costas.
Contra el fallo de alzada se dedujeron sendos recursos de casacin en la
forma y en el fondo, tanto por la defensa de Lpez Araneda a fojas 704 como
por la parte del tercero civilmente responsable, quien lo hizo a fojas 719 y
siguientes, recursos ambos que, concedidos por la respectiva Corte de Apelaciones, fueron trados en relacin a fojas 741.
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Considerando:
I. Sobre los recursos de casacin en la forma deducidos por las partes
A) En cuanto al recurso de casacin en la forma deducido por don Alejandro
Lpez Araneda
1. Que se funda el recurso en la causal 9 del artculo 541, en su relacin
con el numeral 4 del artculo 500, ambos del Cdigo de Procedimiento
Penal.
En concepto de la recurrente, la sentencia definitiva de segunda instancia da por acreditada la existencia del cuasidelito previsto y sancionado en
el artculo 491 del Cdigo Penal, as como la relacin de causalidad y determinacin entre la conducta y el resultado, sin hacer referencia a los hechos
argidos por la defensa en sus descargos, sea para desestimar su existencia o
su real importancia.
Entiende que el vicio se configur con ocasin de haber suprimido el
pronunciamiento de alzada las reflexiones 23 y 24 de la sentencia de primer
grado, que coincidiendo en lo esencial con el planteamiento sustentado
por la defensa evaluaron como irreversible el resultado producido al cabo
de la operacin en que intervino el procesado, atribuyndola a factores
externos a la actuacin profesional por la falta de cuidado del enfermo y
sus reiteradas desobediencias a las prescripciones que se le impartieron...?,
aspectos que, con la eliminacin de ambas ponderaciones, dejaron la resolucin sin consideraciones sobre este punto. Precisa, adicionalmente, que
los fundamentos 11 y 12 de la resolucin de segunda instancia que se
limitan a dar por cumplidos en la especie los requisitos del artculo 274 del
Cdigo de Procedimiento Penal respecto del recurrente y a atribuir el dao
experimentado por la vctima al desempeo profesional del encausado, carente de la experticia necesaria no suplen el defecto denunciado, en cuanto
no se seala el fundamento de la relacin de causalidad entre la conducta
cuestionada y su resultado.
Se sostiene, finalmente, que nada dice la sentencia acerca de lo declarado
por cuatro testigos hbiles, presenciales, contestes y que dan razn de sus dichos,
as como tampoco de los tres informes periciales, evidencias todas concordantes
respecto de la inexistencia del ilcito investigado en autos.
2. Que la sentencia definitiva que revoque la de otro tribunal, cuyo es el
caso de la que ha sido objeto de la casacin formal en anlisis, debe contener
las consideraciones en cuya virtud se da por probados o por no probados los
hechos atribuidos a los procesados; o los que stos alegan en sus descargos,
ya para negar su participacin, ya para eximirse de responsabilidad, ya para
atenuar sta?, tal como reza el ordinal 4 del artculo 500 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Tal objetivo se alcanza si el fallo consigna las motivaciones que indujeron
al sentenciador a adoptar su decisin, siendo suficiente que aqul contenga
esas reflexiones, que stas sean congruentes con la cuestin debatida y que no
se contradigan las unas con las otras.
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sistir en la transgresin de los artculos 108, 456 bis, 459, 472 y 477, todos del
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal.
9. Que para excluir la concurrencia de una eventual violacin al primero
de estos preceptos, baste sealar que el artculo 108 citado constituye una
norma ordenatorio-litis, cuya contravencin aun de producirse no incide
sustancialmente en lo decisorio del fallo, como lo ha resuelto reiteradamente
este Tribunal de Casacin, razonamiento que es suficiente para descartar su
procedencia.
10. Que, segn se ha fallado, la disposicin del artculo 456 bis, citada, tampoco
comporta la condicin de decisoria litis y, por lo tanto, su posible infraccin no
puede justificar un recurso de la naturaleza del que se analiza, toda vez que el
juez del fondo slo puede condenar cuando ha adquirido la conviccin de la
culpabilidad del procesado y de la existencia del hecho punible, disponiendo
de la libertad de criterio necesaria para hacer sus inducciones y deducciones.
Luego, para condenar necesita fundar su conviccin en alguno de los seis
medios probatorios que la ley le indica?, segn subraya el Mensaje del Cdigo
del ramo, de modo tal que, slo si esos medios no permiten tener por fehacientemente establecidos los presupuestos de la responsabilidad penal del
acusado, por infraccin especfica de alguno o algunos de ellos, corresponder
dar curso al arbitrio invalidatorio, siempre que esa conclusin se apoye en la
contravencin de una regla decisioria litis especfica y, en modo alguno, en la
del precepto invocado en esta oportunidad, inidneo para el fin propuesto,
por lo cual ser desestimada.
11. Que el recurso da tambin por infringidos los artculos 459 y 472 del Cdigo
de Procedimiento Penal, preceptos que facultan a los jueces del fondo a travs
de la expresin podr para apreciar, como prueba suficiente de los hechos
que se trata de acreditar, la declaracin de dos testigos hbiles y contestes y el
dictamen de dos peritos perfectamente acordes.
Empero, en ambos casos el legislador autoriza al tribunal de la causa
para evaluar las circunstancias concurrentes y, en definitiva, resolver sobre la
idoneidad de la evidencia en funcin del peso especfico asignado a cada una
de tales circunstancias, evaluacin que es privativa de los magistrados de la
instancia, sin que esa apreciacin sea revisable en va de casacin.
12. Que, finalmente, la recurrente entiende vulnerado el artculo 477 del
Cdigo del ramo, que asigna valor de prueba completa a todo instrumento
pblico, respecto de las circunstancias de haber sido otorgado, de su fecha
y de que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas?, transgresiones que vincula a las referencias que los considerandos 5 y 6 del fallo
referido hacen a las conclusiones del sumario administrativo seguido contra
el mdico Lpez Araneda en el Servicio de Salud Llanquihue, Chilo y Palena y a la ponderacin 10 del mismo fallo recurrido, que alude al informe
sobre auditora de fichas clnicas, corriente en fojas 210 a 212, antecedentes
ambos incriminatorios del recurrente, a los cuales el sentenciador habra
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atribuido eficacia de prueba completa respecto de la veracidad de su contenido, extremo que no puede tenerse por establecido con el solo mrito de
instrumentos pblicos, por desbordar ello los lmites de la norma reguladora
correspondiente.
Sin embargo, la mera lectura de la sentencia atacada es demostrativa que
los hechos tipificados como constitutivos del cuasidelito por el cual se condena al encausado, no se han tenido por establecidos con el solo mrito de los
documentos cuyo peso probatorio se dubita, sino que stos constituyen slo
algunas de las evidencias que, concatenadamente con el peritaje de fs. 99, ampliado a fs. 502 (citado en el considerando 7); las declaraciones de los testigos
mdicos de fojas 63, 64 y 190 (considerando 8) y de fojas 92 (considerando
9), amn de otros elementos reseados en el proceso?, a que se alude en
la reflexin 11 y que se contienen en los razonamientos reproducidos del
pronunciamiento de primer grado particularmente en su fundamento 10,
otorgan suficiente consistencia a los antecedentes probatorios que, en conjunto
con los instrumentos pblicos objetados en punto a su fuerza de conviccin
no obstante no haber sido impugnados por ninguna de las circunstancias que
enumera el artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Penal contribuyeron
a formar la conviccin de culpabilidad del juez, sin infraccin alguna de la
norma probatoria presuntamente quebrantada.
Este captulo de casacin ser, por consiguiente, desestimado.
13. Que, como segunda causal de casacin, se hace valer la del N 3 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, que se funda en que la sentencia
calificara como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.
Pero sucede que toda la argumentacin dirigida a establecer esta presunta aplicacin errnea de la ley penal se construye subordinndola a la causal
sptima del mismo artculo 546, la que, como se razon precedentemente, no
concurre en este caso.
Luego, la determinacin de los hechos por los jueces de fondo no es susceptible de revisin por este Tribunal de Casacin, siendo indiscutible que,
para esos jueces, qued definitivamente acreditada la existencia del hecho
cuasidelictual investigado... (considerando 11 de la decisin de segunda
instancia), evidencia que se asent en los autos sin infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba.
En consecuencia, la calificacin delictiva atribuida al hecho ilcito tipificado en autos, no ha importado aplicacin errnea de la ley penal y, en esa
perspectiva, no cabe tener por violentado el artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, en su causal 3.
C.2. En la parte civil
14. Impugna adems la recurrente lo relativo a aquella parte de la sentencia que revoca la de primer grado, que haba acogido la excepcin dilatoria
opuesta en contra de la demanda civil de indemnizacin de autos, acogiendo
en definitiva dicha demanda. Postula que el sentenciador ha infringido los
artculos 2 y 491 del Cdigo Penal, al estimar como tpico un comportamiento
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Con todo, cabe recordar que la reflexin 14 del fallo de segundo grado
refiere adems, en apoyo de su conclusin sobre procedencia de la accin civil
intentada contra el servicio pblico que en definitiva result condenado, la disposicin del artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional Sobre Bases Generales
de la Administracin del Estado, de 1986, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado se contiene actualmente en el DFL N 29 (Ministerio Secretara
General de la Presidencia), de diecisiete de noviembre de dos mil uno.
El sentenciador entendi que ese precepto configura una hiptesis general
de responsabilidad objetiva del Estado, para cuya concrecin es suficiente que
concurran los presupuestos propios de esa especie de responsabilidad, cuales son
la existencia de un hecho daoso, el perjuicio ocasionado y la relacin causal
entre ellos, elementos que tiene por concurrentes, en el considerando 15.
Desborda los lmites de competencia de este Tribunal Superior el anlisis
hermenutico relativo al alcance de la responsabilidad objetiva que el veredicto
elevado en casacin atribuye al artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional
N 18.575, en la medida que no se ha representado por el recurrente violacin
de la norma decisorio-litis del artculo 44 hoy 42 de esa misma ley , que consagra la falta de servicio como ttulo general de imputabilidad en el mbito de
la responsabilidad del Estado, como por lo dems lo ha venido estableciendo
reiterada jurisprudencia reciente. Si bien el recurso discurre, en otro de sus
acpites, respecto del alcance de este artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional N 18.575 como se ver en seguida no impugna especficamente su falsa
aplicacin al caso concreto, como debi hacerlo, por tratarse de una norma
decisorio litis, por lo cual la equivocada aplicacin que efectivamente formul
la sentencia en la ponderacin 14 , respecto de la responsabilidad asignada al
Servicio de Salud condenado, en base al artculo 2.314 del Cdigo Civil que,
por incidir en la responsabilidad directa de quien ha cometido un delito o
cuasidelito, no es extensible a quienes slo responden indirectamente de las
consecuencias patrimoniales del mismo, conforme al esquema que inspira a ese
Cdigo no influye de manera determinante en lo dispositivo de lo resuelto,
ya que a la misma conclusin condenatoria en lo civil, se ha podido arribar a
travs de la inclusin del hecho establecido, en la norma del artculo 4 de la
ley orgnica constitucional reseada.
17. Que, adicionalmente, la recurrente asume que se hace una falsa aplicacin del artculo 1.511 del Cdigo Civil, en su relacin con el artculo 4 de la
aludida Ley N 18.575, habida consideracin que el primero de esos mandatos
cita taxativamente las fuentes de las obligaciones solidarias, entre las cuales la
ley, en tanto el ltimo no establece, en ningn caso, que la responsabilidad
objetiva extracontractual del Estado que reconoce y que el recurso de casacin
no controvierte sea de carcter solidario.
Sin embargo, se abstiene el recurso de precisar cul sera la regla aplicable
para resolver la situacin de pluralidad pasiva producida, pues si la obligacin
no es solidaria, como se postula, podr ser simplemente conjunta o mancomunada o bien indivisible, segn lo sea la prestacin que se debe, nomenclatura
que hace forzosa la mencin de la norma que correspondera superponer, en
reemplazo de las falsamente aplicadas.
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dro Lpez Araneda y a fojas 719 por los abogados seores Claudio Colivoro
Vera y Csar Gonzlez Castillo, ambos como mandatarios del Servicio de Salud
Llanquihue, Chilo y Palena, en contra de la sentencia de veintids de febrero
de dos mil cinco, de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que, por
consiguiente, no es nula.
Regstrese y devulvase.
Redaccin del Abogado Integrante Sr. Hernndez E.
Rol N 1277-05.
Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Sres. ALBERTO
CHAIGNEAU del C., RUBN BALLESTEROS C., JULIO TORRES A. y los abogados
integrantes Sres. JOS FERNNDEz R. y DOMINGO HERNNDEz E.
425
Segundo: Que la parte querellada y demandada civil opone la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo, del N 4 del artculo 303, en relacin con los
artculos 3 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil y 450 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, esto es, la falta de indicacin de los nombres de los demandantes y la falta de enunciacin precisa y clara de las peticiones sometidas
al conocimiento del tribunal, por cuanto al referirse a los beneficiarios de lo
demandado se omite el nombre, profesin u oficio de ellos, refirindose slo
a su representado y familia.
Tercero: Que segn se lee del cuarto otros de la presentacin de fojas 236 y
siguientes, se indica claramente el nombre del demandante, su oficio y domicilio, a saber: Manuel Aillapn Seplveda, comerciante, domiciliado en Castro,
calle Galvarino Riveros N 869, por lo que es irrelevante que en el cuerpo del
escrito se le seale a ste como su representado y familia, ya que se entiende
perfectamente quin es el demandante civil. Por lo dems, la querella de
fojas 101 la interponen la cnyuge del ofendido y demandante civil, doa Bernardina Lillo Ramrez y las hijas de ste, Marcela Paola, Margarita Delia, Sandra
del Carmen y Mara Eugenia, todas Aillapn Lillo. En cuanto a las peticiones
formuladas en la demanda civil de indemnizacin de perjuicios contenida
en el cuarto otros del escrito de fojas 236, se seala en forma precisa y clara
que se demanda el pago de $ 34.000.000, por lucro cesante, $ 20.000.000, por
dao emergente y $ 500.000.000, por dao moral, dirigiendo la accin contra
el mdico Alejandro Alfredo Lpez Araneda y contra el Servicio de Salud
Llanquihue, Chilo y Palena, representado por doa Loreto Lorca Nez.
Por lo expuesto, necesariamente deber rechazarse la excepcin dilatoria de
ineptitud del libelo, planteada por la parte querellada y demandada civil. En
cuanto a la accin penal.
Cuarto: Que el artculo 491 del Cdigo Penal sanciona al mdico, cirujano,
farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin. Para el anlisis y fallo de
esta causa debemos tener presente lo expuesto por don Enrique Paills en su
obra Responsabilidad Mdica, en cuanto seala que el concepto de culpa penal
es difcil de caracterizar con palabras abstractas, puesto que el Cdigo Penal
no la ha definido, limitndose a llamarla negligencia culpable. Que la culpa
cuasidelictual penal en que puede incurrir un mdico, implica una ausencia
de dolo o intencin; simplemente hay una negligencia, un descuido, un dejar
de hacer algo que es inherente a la actividad que se est desempeando. Mas
an, algunos autores consideran que la culpa es un estado intermedio entre
el caso fortuito y el dolo.
Quinto: Que, segn se acredita con el Sumario Administrativo tenido a la vista,
seguido por Resolucin del Director del Servicio de Salud Llanquihue, Chilo
y Palena contra el mdico Alejandro Alfredo Lpez Araneda para investigar los
hechos denunciados a raz de la atencin mdica prestada al paciente Manuel
Aillapn Seplveda, y determinar las responsabilidades administrativas que
procedan, se le formularon los cargos de: a) Impericia por realizar una ciruga
que no era de su especialidad y sin conocimiento cabal de la patologa a tratar,
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Aillapn Seplveda la cantidad de $ 342.450 por concepto de dao emergente y la suma de cien millones de pesos, por concepto de dao moral. Ambas
cantidades, ms reajustes e intereses corrientes para operaciones reajustables
contados desde la fecha de dictacin de este fallo y la de su pago efectivo. Con
costas. Regstrese y devulvase. Redaccin de la Ministra doa Sylvia Aguayo
Vicencio.
Pronunciada por los Ministros, Presidente don JORGE EBENSPERGER BRITO, y
las Ministras doa TERESA INS MORA TORRES y doa SYLVIA AGUAYO VICENCIO.
Rol N 116.620-2003.
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