Artculos de Enrique Gimbernat en el MUNDO

http://www.elmundo.es/elmundo/2010/12/04/espana/1291479009.html

SEDICIN S; DESOBEDIENCIA MILITAR, DUDOSO

ENRIQUE GIMBERNAT

Sbado 04/12/2010.
Para determinar cul es la situacin jurdica de los controladores que, a partir del pasado
viernes, han paralizado los aeropuertos espaoles, negndose a desempear sus
funciones de ordenacin del espacio areo, hay que distinguir entre el periodo previo a
la declaracin del estado de alarma y el que se extiende desde la publicacin del Real
Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en virtud del cual ha entrado en vigor en todo el
territorio nacional dicho estado.
Desde el momento en que los controladores han iniciado su huelga salvaje estn
incurriendo en un delito de sedicin previsto en el art. 20 de la Ley Penal y Procesal de
la Navegacin Area (LPPNA), que castiga a los "empleados de aeropuertos que, en
nmero suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones...
en el aeropuerto, precepto que debe ser puesto en relacin con el tipo agravado del
art. 21.1 de la misma Ley, que establece una pena de prisin de seis meses a ocho aos
cuando "el hecho se comete con la intencin de interrumpir la navegacin". Por lo
que se refiere a estos hechos concretos, la LPPNA tiene preferencia frente a los tipos
correspondientes del Cdigo Penal (CP) comn, ya que, al tratarse de hechos
punibles cometidos especficamente con ocasin de la navegacin area, aqulla
desplaza a ste en aplicacin del principio 'lex generalis derogat lex specialis'.
Como es difcil de creer que la prctica totalidad de los controladores hayan cado
enfermos precisamente en el mismo da y en las mismas horas, todo parece indicar que,
al menos algunos de los certificados mdicos a los que se estn acogiendo para
justificar su inasistencia al trabajo, son falsos, por lo que, independientemente de por
un delito de sedicin, tambin algunos de los controladores y de los mdicos que
suscribieron los certificados, podran haber incurrido en un ulterior delito de
libramiento de certificados falsos por facultativo del art. 397 CP.
Teniendo en cuenta que la sedicin es un delito permanente (es decir: un delito cuya
consumacin se extiende durante todo el periodo en el que permanece la situacin
sediciosa antijurdica), los controladores deberan haber sido detenidos y puestos a
disposicin de la autoridad judicial sobre la base del art. 492 en relacin con el art.

491.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "la autoridad o agentes de
la polica judicial tendrn la obligacin de detener... al delincuente in fraganti".
Dudosa aplicacin del Cdigo Penal Militar
Despus de la entrada en vigor del estado de alarma, si los controladores persisten en
su actitud, el tipo aplicable seguir siendo el de sedicin de la LPPNA y no el de los
arts. 91 ss. Cdigo Penal Militar (CPM), y ello porque la actual huelga de controladores,
teniendo en cuenta la letra y el espritu de la ley, difcilmente se puede encajar en los
preceptos penales militares, y porque, adems, la LPPNA sigue siendo 'lex specialis'
frente a la 'lex generalis' del CPM.
El Real Decreto por el que se declara el estado de alarma se remite tcitamente por lo
que se refiere a la movilizacin de los controladores- a la Ley 50/1969, de 26 de abril,
Bsica de Movilizacin Nacional, una remisin de la que hay que decir que su
aplicabilidad al presente caso es, cuando menos, discutible: en primer lugar, porque se
trata de una ley preconstitucional, y, en segundo lugar, porque, como se deduce del
Prembulo de dicha Ley, estamos ante una norma que est pensando primordialmente
en "la defensa de la Nacin" frente a conflictos armados, por lo que la aplicacin a los
controladores del delito de desobediencia militar del CPM y no del de
desobediencia comn del CP-, en el caso de que no acaten las rdenes que emanen de la
Jefatura Militar Area, debe considerarse dudosa.
Enrique Gimbernat, catedrtico de Derecho Penal y miembro del consejo editorial de
EL MUNDO.

http://www.elmundo.es/opinion/2014/01/06/52cb0e6eca4741c57b8b4577.html

LA REFORMA PENAL DEL ABORTO

ENRIQUE GIMBERNAT.
Actualizado: 06/01/2014.

EN SU conferencia de prensa del pasado 27 de diciembre, el presidente del Gobierno,

preguntado por un periodista, en relacin con el Anteproyecto de Ley Orgnica de
reforma del aborto, qu le parecan las voces crticas internas que se estn
produciendo dentro del Partido Popular?, contest: Tengo que decir que este es un
asunto que, a veces, produce el que haya posiciones diferentes en mi partido y tambin
en otras fuerzas polticas.
En lo que sigue voy a tratar de exponer cul es el fundamento de esas posiciones
diferentes que, en lo esencial, pueden reducirse a dos: la posicin de quienes estiman
que el aborto debe ser prohibido penalmente -admitiendo, como mucho, su
despenalizacin en casos extremos- y la de quienes consideran que la interrupcin del
embarazo provocada en las primeras semanas debe quedar al margen del Derecho penal.
La primera posicin (posicin A), que es la defendida por la Iglesia Catlica, ha sido
asumida ahora por el Gobierno. De acuerdo con ella, existe vida desde el instante
mismo de la concepcin, por lo que, en consecuencia, todo aborto debe ser considerado
poco menos que un asesinato. Por el mismo motivo, y coherentemente, deben ser
rechazados, no slo el aborto, sino, y en cuanto que ello supone tambin la eliminacin
de vulos fecundados, el dispositivo intrauterino, la pldora postcoital, la fecundacin in
vitro y la investigacin con clulas madre.
La segunda posicin (posicin B) simplemente niega la mayor de la posicin A, rechaza
equiparar -desde el momento de la fecundacin y hasta las primeras semanas del
embarazo- al cigoto y, posteriormente, al embrin y al feto en una etapa inicial con un
ser humano, mantiene que se trata de una entidad que tiene nicamente un potencial de
vida y que, por consiguiente, su eliminacin no slo es jurdicamente lcita, sino
moralmente inobjetable, puesto que, en un embarazo indeseado, se produce un conflicto
entre el ulterior desarrollo de aqul y los derechos constitucionales de la gestante a la
intimidad, al libre desarrollo de su personalidad y a la libertad ideolgica, conflicto en el
que, por la mayor entidad de stos frente a una mera potencialidad de vida, deben
prevalecer los derechos de la mujer, quien, por lo dems, y si se le obligara a proseguir
el embarazo en contra de su voluntad, sera la que tendra que asumir en solitario la
3

mayor responsabilidad que imaginarse pueda de una persona: la de cuidar, educar y

proteger mientras viva a un hijo (que no quera tener).
No me voy a detener aqu en cul es mi opinin personal sobre esta materia, que
coincide con esta ltima posicin (al que quiera conocer cmo la fundamento, le remito
a mi artculo: La secularizacin del Derecho y el aborto, publicado en este mismo diario
el 6 de octubre de 2008), porque ello no es necesario para argumentar por qu la vigente
ley de plazos no debe ser derogada: porque mientras que quienes mantenemos la
posicin B no nos inmiscuimos para nada en la conducta que, de acuerdo con sus
principios, quieran adoptar los defensores de la posicin A, los partidarios de sta se
proponen resolver lo que no debera pasar de ser una discrepancia de opiniones
metindonos en la crcel a quienes no pensamos como ellos, utilizando as al medio ms
radical del que dispone el Estado -al Derecho penal- para imponer por la fuerza una
discutida y discutible ideologa. Ciertamente que el Anteproyecto establece que en
ningn caso ser punible la conducta de la mujer embarazada, pero con ello slo se
establece una excepcin para esta ltima, que no alcanza a las restantes personas que, al
practicar un aborto, no estiman que estn realizando ninguna conducta moralmente
reprobable, sin que, por otra parte, el Anteproyecto se moleste en explicar qu clase de
eximente concurre en la gestante -y alguna tiene que concurrir para justificar esa
impunidad- para excluir su responsabilidad criminal por su coautora en un hecho
delictivo: acaso, como ya ha sido sugerido recientemente, la de minora de edad penal?
Por lo dems, y aunque a ella se le exima de pena, la punibilidad de las restantes
personas que intervienen en el aborto condicionar que, si el Anteproyecto se convierte
en ley, la mujer preferir interrumpir su embarazo en una clnica legal extranjera,
atendida por personal sanitario tenido por respetado y respetable, antes que en una
clandestina espaola, donde en cualquier momento puede irrumpir la polica para
efectuar una redada de los mdicos y enfermeros a los que, de pronto, se les ha
convertido en unos delincuentes de la peor calaa.
La prevista nueva regulacin se contiene en el Anteproyecto de Ley Orgnica para la
proteccin de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada; pero ni
siquiera esa rbrica se corresponde con la realidad, ya que la proyectada penalizacin
del aborto, y porque es una ley simplemente impracticable, para nada va a proteger la
vida del concebido. A diferencia de lo que suceda en los aos 70 y hasta mediados de
los 80 del pasado siglo, en los que las espaolas que queran interrumpir su embarazo
tenan que desplazarse a Londres con su pasaporte en regla -asumiendo los entonces
todava elevados costes de un billete de avin que les conduca al ambiente de un pas
extrao e inhspito, porque muchas de ellas era la primera vez que salan al extranjero-,
Espaa pertenece ahora a la Unin Europea, y son millones de nacionales los que, en
viajes al alcance de prcticamente cualquier bolsillo, visitan cada ao otros pases
europeos en los que, para cruzar la frontera, basta con mostrar el DNI. Ni siquiera ahora
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har falta desplazarse tan lejos para interrumpir un embarazo indeseado, porque
nuestros dos pases vecinos -Francia y, desde 2007, Portugal- se rigen por una
legislacin que ha despenalizado el aborto practicado en las primeras semanas de
gestacin, legislacin que, por lo dems, y con la excepcin de los cuasiconfesionales
Estados de Irlanda y Polonia, es la vigente en la prctica totalidad de los Estados
Miembro -tanto si gusta como si no, y objetivamente, las leyes de plazos son ya una
sea de identidad de los pases europeos ms avanzados en contraposicin a las leyes
penales antiabortistas caractersticas de Latinoamrica, frica y Asia-, por lo que las
decenas de miles de espaolas que hasta ahora abortaban legalmente en Espaa cada
ao seguirn hacindolo -bien es cierto que con una incomodidad adicional- fuera de
nuestras fronteras -no se pueden poner puertas al campo!-, desplegando sus efectos esa
pretendida proteccin de la vida del concebido slo para el cada vez menor nmero
de mujeres compatriotas poco informadas que tendrn que recurrir a los -para su vida y
su salud- tan peligrosos abortos clandestinos. Es decir, y en la prctica: no se
provocarn menos abortos (no se proteger, por consiguiente, la vida del concebido),
sino que nicamente se desplazarn de Espaa a otros pases europeos las interrupciones
de embarazos indeseados.
Aunque la despenalizacin parcial del aborto introducida en el Cdigo Penal en 1985
formalmente era una ley de supuestos, de hecho oper como una de plazos, a
consecuencia de las dos siguientes circunstancias: en primer lugar, a que el 98% de las
interrupciones del embarazo (el 63% de ellas llevadas a cabo antes de las ocho primeras
semanas de gestacin) fueron practicadas por la sanidad privada en clnicas concertadas;
y, en segundo lugar, a que el 97% de esas interrupciones se acogieron, sobre la base de
dos dictmenes emitidos por psiquiatras vinculados a esas clnicas privadas, al
concepto jurdico indeterminado de grave peligro para ...la salud ... psquica de la
embarazada. En 2010 el legislador decidi derogar la regulacin de 1985 y sustituirla
por la vigente Ley Orgnica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin
voluntaria del embarazo, que ya no slo formal, sino tambin materialmente es una ley
de plazos que permite el aborto libre si se lleva a cabo en las primeras 14 semanas de
gestacin, Ley Orgnica que es la que ahora se quiere sustituir con el Anteproyecto del
actual Gobierno.
PERO CASI 30 aos de aborto libre en Espaa no pasan en balde. La mujer que ahora,
por el motivo que sea, decide abortar, ya no est pisando caminos nuevos, sino que tiene
por referencia a la generacin de su madre, e incluso a la de su abuela, que han vivido
en un pas en el que durante dcadas ha sido un prctica legal que, por ello, y para un
amplio sector de la poblacin, ha pasado a formar parte del sistema colectivo de valores
como uno de los derechos que corresponde a la mujer. Y si el legislador estatal (y el
legislador estatal es nico, gobierne el PSOE o gobierne el PP), y nada menos que el
legislador penal, se dedica, como se pretende, a enviar mensajes contradictorios a los
5

destinatarios de la norma: ahora es legal, ahora ya no lo es: ahora es delito, entonces

no puede sorprenderse de que se le pierda el respeto ni de que las mujeres le hagan el
poco caso que se merece, y acudan al patio de vecindad en el que se ha convertido la
Unin Europea, para all interrumpir el embarazo que ahora la ley espaola habra
tenido el capricho de prohibir.
Recientemente, en una entrevista publicada en Der Spiegel (nm. 22/2013), el periodista
le preguntaba al ministro alemn de Finanzas Wolfgang Schuble, cmo era posible que
siendo de ideologa cristiana, y perteneciendo al Partido Cristianodemcrata (CDU),
estuviera a favor del reconocimiento legal del matrimonio homosexual -probablemente,
Schuble habra contestado lo mismo, si se le hubiera preguntado por el aborto, ya que
la CDU nunca ha mostrado intencin alguna de derogar la ley de plazos vigente en
Alemania-. La respuesta de Schuble fue sta: Sabe usted cul es la diferencia entre
un idelogo y un poltico cristianodemcrata? El poltico cristianodemcrata no hace
poltica para las personas tal como deberan ser segn su voluntad, sino para las
personas tal como son. Sabias palabras en la boca de un poltico de derechas.
Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Complutense de
Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

http://www.elmundo.es/espana/2014/06/24/53a9358822601db0718b4572.html

NO EN EL SIGLO XXI
ENRIQUE GIMBERNAT
Actualizado: 24/06/2014
De los argumentos alegados para justificar por qu, a partir de ahora, tanto el Rey Juan
Carlos como la Reina Sofa deben estar aforados ninguno de ellos puede convencer.
Se dice, en primer lugar, que si en Espaa existen ms de 10.000 personas aforadas,
bien en el Supremo, bien en los tribunales superiores de Justicia, lo razonable es que ese
privilegio se extienda tambin a los anteriores Reyes. Pero es que los aforamientos
actualmente existentes rigen nicamente para los distintos cargos pblicos mientras se
encuentran en el ejercicio de sus funciones, de tal manera que, cuando cesan, acaba
tambin su aforamiento, por lo que, a partir de ese momento, de una querella interpuesta
contra, por ejemplo, los ex presidentes del Gobierno entendern los tribunales inferiores
que sean competentes para instruirlas y, en su caso, enjuiciarlas, recibiendo esos ex altos
cargos el mismo tratamiento procesal que cualquier ciudadano de a pie. Por qu debe
regir otra cosa para el Rey Juan Carlos, que no deja de ser un cargo pblico -por muy
alto que haya sido- que ha cesado en sus funciones requiere una explicacin.
Esa explicacin se da, efectivamente, en la justificacin de la enmienda con la que el PP,
UPN y Foro pretenden aforar a los anteriores Reyes, aforamiento que se propone
teniendo en cuenta tanto la dignidad de la figura de quienes han sido Reyes de Espaa
como el tratamiento dispensado a los titulares de otras magistraturas y poderes del
Estado. Pero esa justificacin es tan inexacta como peligrosa. Es inexacta porque,
como acabo de sealar, ningn titular de otras magistraturas y poderes del Estado est
aforado una vez que ha cesado en sus funciones. Y es peligrosa porque, frente al criterio
que hasta ahora rega para los aforamientos -el del ejercicio de un cargo pblico- se
aade ahora un ulterior criterio -el de la dignidad de la persona, aunque no ostente
cargo alguno-, con lo que, en un momento en el que se ha tomado conciencia del
escandaloso nmero de personas aforadas reconocidas por el Derecho espaol
-inexistente o prcticamente inexistente en el resto de las democracias occidentales-,
este nuevo fundamento de la dignidad puede extenderse como una mancha de aceite,
con la consecuencia de que podra justificarse la ampliacin -en lugar de la necesaria
limitacin o extincin- del aforamiento a muchas otras personas dignas -empezando por
los ex titulares de las ms altas instituciones del Estado- que viven en este pas.
7

Soy discpulo de un catedrtico y tambin magistrado del Tribunal Supremo, Antonio

Quintano Ripolls, y he tenido siempre el mayor de los respetos por ese Tribunal,
muchas de cuyas resoluciones -aunque, naturalmente, no todas- constituyen lecciones
magistrales de Derecho. Pero el hecho es que, desde el asesinato de Montesquieu en
1985, todos sus integrantes son designados indirectamente por los partidos polticos, por
lo general con el mayor de los merecimientos -aunque de todo hay en la via del Seor-,
por lo que obviamente dichos partidos tienen ms accesibilidad a sus miembros que no a
los jueces y magistrados de los tribunales inferiores, nombrados de acuerdo con el
criterio neutral de su puesto en el escalafn. En cualquier caso, el aforamiento civil y
penal de los Reyes despus de la abdicacin de su titular es una novedad en nuestro
Derecho que no estaba prevista ni siquiera en la Monarqua espaola no parlamentaria,
cuando no dictatorial, de los siglos XIX y XX. El otorgamiento ahora de ese privilegio,
en el siglo XXI, no me parece que sea lo ms apropiado para el comienzo de una
monarqua renovada en un tiempo nuevo.
Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial
de EL MUNDO.

http://www.elmundo.es/opinion/2014/06/29/53b0642122601d8e478b457b.html

JAQUE A LA LIBERTAD DE INFORMACIN

ENRIQUE GIMBERNAT
Actualizado: 30/06/2014
LA SENTENCIA del Tribunal Constitucional (STC) 176/2013, de 21 de octubre, estima
que la publicacin de varias fotografas, en el programa de televisin Crnicas
Marcianas, de Francisco lvarez-Cascos cuando era ministro de Fomento, en 2004, en
compaa de su entonces pareja sentimental y posterior esposa, Mara Porto, tomadas
durante sus vacaciones y en lugares pblicos, como lo eran la terraza y la playa de un
hotel de Lanzarote, haban vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen de
ambas personas.
Lo primero que hay que decir contra esta sentencia es que, si, como reiteradamente ha
definido el TC, el derecho a la intimidad tiene por objeto garantizar al individuo un
mbito reservado de vida frente a la accin y el conocimiento de los dems, entonces
cmo se puede decir en serio que se est reservando ese mbito ntimo al conocimiento
de los dems, siendo as que lvarez-Cascos se haca acompaar de Mara Porto en
espacios pblicos, a la vista de cientos de clientes del hotel -huspedes y visitantes-, es
decir: cuando, por definicin, no estaba reservando al conocimiento de los dems su
presencia en ese espacio pblico junto a su pareja sentimental? La intimidad -o sea: la
sustraccin de un comportamiento al conocimiento de los dems- requiere que esa
voluntad de privacidad se haya manifestado en el mundo exterior poniendo obstculos a
la percepcin de otras personas, tal como sucede cuando la actividad en cuestin se
desarrolla dentro de un domicilio o en la habitacin de un hotel o en el interior de un
automvil o en cualquier otro lugar reservado o apartado, pero, por tautolgico, esa
voluntad carece de objetividad alguna cuando el supuesto agraviado ha sido el primero
en permitir que su actividad se desarrollara a ojos vista.
La prensa -la sesuda y la no sesuda- est amparada en su ejercicio por el artculo 20 de
la Constitucin
La sentencia estima que se ha vulnerado tambin el derecho de ambas personas a la
propia imagen. La Ley Orgnica de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LOPC) considera intromisin
ilegtima la captacin y publicacin de imgenes de personas privadas, en contra de su
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voluntad, aunque se hayan tomado en lugares pblicos (art. 7.5). Pero, por lo que se
refiere a personalidades notorias, el legislador espaol, despus de ponderar ese derecho
a la propia imagen con el de la libertad de expresin, ha establecido en el art. 8.2.a),
inequvocamente y sin restriccin alguna -y sin que desempee ya papel alguno la
voluntad de aquel cuya imagen se reproduce-, que: En particular, el derecho a la propia
imagen no impedir: a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio,
cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad
o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos
al pblico. Como, al tiempo de la publicacin de las fotografas tomadas en un lugar
abierto al pblico, lvarez-Cascos ejerca un cargo pblico, esta sentencia del TC, al
considerar ilcita la captacin de las imgenes tomadas en Lanzarote, entra en
irremediable contradiccin con el art. 8.2.a) LOPC, por lo que, antes de dictar
sentencia, y conforme al art. 52.2 de la Ley Orgnica del TC, la Sala del TC debera
haber planteado al Pleno una autocuestin de inconstitucionalidad, para examinar la
eventual inconstitucionalidad del art. 8.2.a) LOPC -porque vulnerara el derecho a la
propia imagen-, puesto que, dado su sentido literal, la nica interpretacin posible que
admite ese art. 8.2.a) es que esas fotografas constituan un ejercicio legtimo del
derecho a la libertad de informacin. El que, adems de lvarez- Cascos, apareciera en
las imgenes otra persona, no modifica en nada lo que acabo de afirmar: porque,
independientemente de que, a lo sumo, slo debera haberse otorgado el amparo a sta,
pero no a aqul, en cualquier caso, y como acertadamente establece la STS (Sala 1)
719/2009, de 16 de diciembre, bajo ponencia de Xiol, que haba estimado que la
publicacin de esas fotografas estaba amparada por la libertad de informacin,
sentencia del TS que ha sido anulada por esta STC 176/2013, la presencia de una
persona que apareca con el personaje pblico afectado tena carcter accesorio y
resultaba necesaria para transmitir la informacin.
Finalmente, incluso para la lamentable y restrictiva sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de Estrasburgo (STEDH) de 24 de junio de 2004 (Ernst von
Hannover contra Alemania), a la que nos referiremos ms tarde, en la captacin de las
imgenes de lvarez-Cascos habra prevalecido el derecho de informacin, porque el
motivo por el cual se consider ilegitima la publicacin en Alemania de fotografas de
Carolina de Mnaco -sola y acompaada-, en lugares pblicos haciendo deportes,
paseando o de vacaciones, fue el de que Estrasburgo estim que Carolina y sus
acompaantes eran solamente personas notorias, que no desempeaban funciones
polticas, afirmando el TEDH, sin embargo, que a otra conclusin habra llegado si las
fotografas hubieran reproducido imgenes de personas que ejercen funciones pblicas,
ya que existe un derecho del pblico a ser informado, derecho esencial en una sociedad
democrtica que puede incluso referirse a aspectos de la vida privada de personas
pblicas, concretamente cuando se trata de personalidades de la poltica. Es decir: que,
incluso para esta -hasta decir basta- restrictiva STEDH, en la captacin de las imgenes
10

de lvarez-Cascos habra prevalecido el derecho a la informacin, ya que en aquel

momento era ministro de Fomento y, consiguientemente, una personalidad de la
poltica.
LA TODAVA MS reciente STC 19/2014, de 10 de febrero -que ha pasado tan
desapercibida a la opinin pblica como la anterior-, anulando tambin otra sentencia de
la Sala 1 del TS (la 125/2011, tambin con ponencia de Xiol), que no haba apreciado
vulneracin de derecho fundamental alguno, otorga el amparo a la actriz Melani
Olivares, conocida especialmente por su intervencin en la serie televisiva Ada, de
quien la revista Intervi haba publicado varias fotografas en topless mientras se
encontraba en una concurrida playa de Ibiza. El TC estima que la difusin de esas
fotografas -en contradiccin nuevamente con la ponderacin efectuada por el art.
8.2.a) LOPC, que permite expresamente la publicacin de imgenes captadas en
lugares pblicos (aun sin su consentimiento) de personas que ejerzan... una profesin
de notoriedad- ha lesionado el derecho a la propia imagen de la actriz. En este caso,
aunque estamos ante el ejercicio de la libertad de expresin desarrollada por
profesionales de la informacin, el TC considera que esa libertad no puede prevalecer
sobre el derecho de la afectada a la propia imagen, ya que, con la publicacin de las
fotografas, no se contribuye a la formacin de la opinin pblica, porque se trata de
una informacin que no es estrictamente de carcter poltico, econmico, cultural o
cientfico, sino meramente de entretenimiento, y porque no cabe identificar
indiscriminadamente inters pblico con inters del pblico, o de sectores del mismo
vido de curiosidad.
Para fundamentar su fallo, esta sentencia del TC acude nuevamente a la STEDH
(Seccin 3) von Hannover contra Alemania, de 2004, a la que cita nada menos que en
cuatro ocasiones, y no quiere ver ni en pintura la posterior STEDH (Pleno) de 7 de
febrero de 2012 (Carolina de Mnaco contra Alemania) que, en gran medida, rectifica
los principios establecidos en su sentencia de 2004 (si el TC no conoce esta sentencia
del TEDH de 2012, malo, y si, conocindola, no la menciona porque no le vienen bien
ni sus Fundamentos Jurdicos ni su Fallo, mucho peor). Y es que, en efecto, la posterior
STEDH de 7 de febrero de 2012 estima que no han vulnerado ningn derecho de
Carolina de Mnaco ni de su entonces marido von Hannover -tampoco el de la propia
imagen- las revistas alemanas que publicaron tres fotografas de ambos cnyuges
durante sus vacaciones de esqu en las estaciones invernales de St. Moritz (en 2002 y en
2003) y de Zrs am Arlberg (en 2004), distinguiendo ahora la sentencia entre personas
privadas, por una parte, y pblicas, por otra, en las que incluye, no slo a los polticos,
sino tambin a aqullas que tienen una proyeccin notoria, afirmando la existencia de
un inters general, en lo que se refiere a fotografas o artculos de prensa no
solamente cuando la publicacin se refiere a cuestiones polticas o crmenes cometidos,
sino tambin cuando se refiere a cuestiones relativas al deporte o a actores, por lo que,
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tanto Carolina de Mnaco como su marido, habida cuenta de su grado de notoriedad

irrefutable... deben ser considerados personajes pblicos, equiparando esta STEDH de
2012 a las personas que actan en un mbito pblico, como personalidades de la
poltica o personajes pblicos, y asumiendo el criterio del TS alemn de que la
libertad de expresin tambin comprende los reportajes de entretenimiento.
EN EL DERECHO la seguridad jurdica se alcanza estableciendo, primero, principios
abstractos y subsumiendo en ellos, despus, los casos de la vida real, de tal manera que
la solucin que hay que dar a un supuesto de hecho concreto viene determinada en
funcin de si tal supuesto es abarcado o no por el principio previamente establecido.
Dada la composicin predominantemente conservadora de nuestro actual TC, me
inclino a pensar que lo determinante para otorgar el amparo a lvarez-Cascos y a
Melani Olivares ha sido la circunstancia de que quien se encontraba con el ex ministro
de Fomento -en aquel momento todava casado- era su entonces amante y la de que la
actriz Olivares apareca en las fotografas con el torso desnudo -una manera de tomar el
sol en playas y en piscinas ampliamente aceptada en Espaa, aunque no por todos los
sectores de la sociedad-. Pero para justificar por qu en ambos casos ha existido
vulneracin de los derechos fundamentales de esos dos concretos recurrentes, el TC ha
establecido el principio general de que la captacin de imgenes de personalidades
notorias -tanto de la poltica como de otras profesiones- en lugares abiertos al pblico
slo es constitucionalmente legtima si con ello se contribuye a la formacin de la
opinin pblica y se transmite as informacin de carcter poltico, econmico,
cultural o cientfico, de tal manera que, a partir de ahora -y si no se cuenta con su
consentimiento previo- no se podrn publicar, por ejemplo, imgenes de Rafael Nadal
yendo a comprar churros en Mahn para desayunar, ni de Imanol Arias facturando su
equipaje en el mostrador de Iberia del Aeropuerto Adolfo Surez, ni de Rajoy paseando
en verano por las calles de Sangenjo. La idea del espaol que transmiten esas dos
sentencias del TC es la de una persona sesuda que slo lee peridicos econmicos o,
cuando son generalistas, nicamente las secciones de Nacional y de Cultura, por lo que,
en consecuencia, deben ser anatemizados los periodistas de la prensa de entretenimiento
-y, de rechazo, sus lectores- porque lo que en ella se publica slo puede interesar a quien
est vido de curiosidad (al TC slo se le ha olvidado aadir el adjetivo malsana).
Frente a esto hay que decir que la prensa en general -la sesuda y la no sesuda- est
amparada en su ejercicio por las libertades de expresin y de informacin que les otorga
el art. 20 de la Constitucin espaola, siempre y cuando no ataquen el honor y la
intimidad de las personas.
Me temo, por lo que se refiere a la libertad de expresin, que, dada su composicin, este
Tribunal Constitucional todava nos va a dar unos cuantos disgustos.

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Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de

EL MUNDO.

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http://www.elmundo.es/opinion/2014/10/05/5431a2a8ca47410a278b457a.html

ESTADO DE DERECHO VS. DEMOCRACIA?

ENRIQUE GIMBERNAT
Actualizado: 05/10/2014
LOS ARGUMENTOS a los que acuden los nacionalistas catalanes, para justificar por
qu estn legitimados los ciudadanos de esa comunidad autnoma para alcanzar la
independencia de Espaa en virtud de un referndum, son dos: porque con ello no
haran otra cosa sino ejercitar su derecho a decidir y porque quien se opone a ello, a
lo que se estara oponiendo, en realidad, es a la democracia.
Pero, por lo que se refiere al primer argumento, hay que decir que no existen derechos
subjetivos (individuales o colectivos) si no existe una norma jurdica que los reconozca,
y hasta ahora los nacionalistas catalanes no han sido capaces de designar cul es en
concreto la norma en cuestin que les otorga ese supuesto derecho a decidir. Como ya
expuso en este mismo peridico, en un artculo publicado el 10 de octubre de 2007, con
motivo del Plan Ibarretxe, con mucha mayor autoridad que la ma, la catedrtica de
Derecho internacional Araceli Mangas, en las dos resoluciones (la 1514 y la 2625) de la
ONU, de la que Espaa es Estado miembro, en las que se ha ocupado del derecho a la
libre determinacin de los pueblos (del derecho a decidir), este derecho slo est
reconocido en casos de dominacin colonial y extranjera o cuando, fuera de los
supuestos de colonialismo, existe en el pueblo que aspira a la autodeterminacin bien
una dominacin racial, bien una discriminacin de sus ciudadanos en su vida pblica o
en sus relaciones econmico-sociales de carcter privado. Como Catalua no se
encuentra obviamente en ninguna de esas situaciones, de ah que no pueda apelar al
Derecho internacional para hacer valer ese supuesto derecho a decidir. Y mucho
menos an al Derecho interno, porque la Constitucin Espaola (CE), que es la norma
suprema del ordenamiento jurdico, no slo no reconoce el derecho de
autodeterminacin de las comunidades autnomas, sino que niega expresamente la
existencia de tal derecho en su art. 2 CE: La Constitucin se fundamenta en la
indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn indivisible de todos los
espaoles.

14

A la vista de esa falta de apoyo, tanto en el Derecho internacional como en el nacional,

que pudiera reconocer ese derecho a decidir, el Parlamento cataln ha aprobado hace
unos pocos das una ley ad hoc de consultas populares. Pero esa ley ni est en vigor
-porque, como consecuencia del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra ella
por el Gobierno, ha sido suspendida, como era preceptivo, por el TC, como tambin lo
ha sido, y por el mismo motivo, el Decreto de convocatoria de referndum en Cataluani lo va a estar nunca, porque es, simplemente, de libro que la Ley catalana de consultas
est en contradiccin no slo con el ya mencionado art. 2 CE, sino tambin con el art.
1.2 (La soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes
del Estado) y con el art. 149.1.32 que atribuye al Estado la competencia exclusiva
para autoriza[r] la convocatoria de consultas populares por va de referndum.
Ante la ausencia de una norma de Derecho objetivo internacional o nacional que
reconozca ese derecho a decidir, los nacionalistas catalanes se han dedicado a
picotear en los distintos ordenamientos jurdicos del mundo hasta que han encontrado
uno, el del Reino Unido -descartando a la multitud de los que no reconocen el derecho
de autodeterminacin de sus regiones, nacionalidades o Estados federados-, cuyo
Derecho interno, previo acuerdo entre el primer ministro britnico, David Cameron, y el
ministro principal de Escocia, Alex Salmond, s que permita la celebracin de un
referndum de independencia, consulta que ya se ha celebrado y en la que los escoceses
se han manifestado en contra de la separacin del Reino Unido.
Es Catalua menos que Escocia?, se preguntaba hace poco tiempo Artur Mas. Pero,
independientemente de que, despus de proclamar este eslogan, Mas no se ha molestado
en aclarar dnde residen las analogas entre Catalua y Escocia que justifiquen un
tratamiento unitario de ambas regiones, teniendo en cuenta las circunstancias tan
diversas que han rodeado las relaciones histricas entre Escocia y el Reino Unido, por
una parte, y entre Catalua y el resto de Espaa, por otra, es que se quiere decir, con
ello, que en Espaa hay que aplicar la legislacin democrtica britnica, en la que los
espaoles (incluyendo a los catalanes) no hemos tenido arte ni parte, frente al Derecho
espaol realmente existente, elaborado por los representantes polticos elegidos
democrticamente por los espaoles, tambin, naturalmente, por los catalanes,
ciudadanos catalanes que, adems, y en su da, aprobaron la Constitucin Espaola en el
referndum del 6 de diciembre de 1978, con un porcentaje de, nada menos, el 90,46%
de votos s sobre una participacin de, nada menos tambin, que el 67,9% del censo
electoral de Catalua?
Una vez expuesto por qu ese derecho a decidir no es tal derecho, sino un mero
invento, ya que no existe norma alguna de Derecho objetivo (ni internacional ni
nacional) que lo reconozca, paso a ocuparme del segundo argumento de los

15

nacionalistas catalanes: la posibilidad de separarse de Espaa mediante un referndum

es una exigencia de la democracia.
Si no se celebrara el referndum soberanista, ello pondra de manifiesto la mala calidad
democrtica de Espaa (Mas). Van a suspender la democracia en Catalua (Homs).
En democracia debemos resolver los retos que nos depara el futuro con ms
democracia. A nadie puede asustar que alguien exprese su opinin con un voto en una
urna (Mas). Que no tengan miedo a la democracia y que se avengan a que el pueblo
de Catalua se exprese libre y pacficamente (Turull). En democracia no debe ser
pecado votar, ms bien debe ser virtud (Junqueras). Con estas frases, y otras similares,
los nacionalistas catalanes apelan a la democracia para justificar por qu debe celebrarse
el referndum, negando la condicin de demcratas a todo aquel que se oponga a la
consulta.
Pero la democracia (gobierno del pueblo), en contraposicin a la autocracia
(gobierno de uno) y a la oligocracia (gobierno de unos pocos), si bien es un concepto
lleno de contenido, carece de contornos precisos como para constituir, por s solo, una
forma de Estado. La culminacin del principio democrtico, la gran aportacin poltica,
social y jurdica de la civilizacin occidental a la humanidad, que se inicia con la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787, y que se ha ido depurando y
perfeccionando a lo largo de los siglos posteriores, es el Estado democrtico de
Derecho, que es precisamente la forma de Estado de Espaa (art. 1.1 CE: Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de Derecho). El Estado de Derecho,
como lo es el espaol es un Estado democrtico en cuanto que todas sus leyes
(nacionales o autonmicas) son elaboradas por representantes polticos elegidos
democrticamente por los ciudadanos y en cuanto que las restantes disposiciones
jurdicas son dictadas por gobiernos (el Gobierno central y los autonmicos)
democrticos, cuyos presidentes han sido elegidos democrticamente por parlamentos
integrados por miembros elegidos tambin democrticamente. Pero el Estado de
Derecho no es slo democrtico, es eso y mucho ms: es un Estado que tiene, como
caractersticas esenciales e imprescindibles, y entre otras, el reconocimiento de los
derechos humanos (por ejemplo, de la libertad de expresin, de la presuncin de
inocencia, de la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones o de
los de manifestacin y de reunin), la divisin de poderes, la sujecin de los ciudadanos
y de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (el
imperio de la Ley, Prembulo de la CE), y el sometimiento de todos los actos
estatales al control de tribunales independientes.
Por ello, cuando Oriol Junqueras dice que ha llegado la hora de saltarse la legalidad
espaola, o cuando Mas advierte de que no se use la Constitucin para silenciar al
pueblo cataln, todos ellos estn despreciando el imperio de la ley, como si ste fuera
16

algo de quita y pon, del que se puede prescindir mediante un acto voluntarista, y no lo
que realmente es: una de las bases fundamentales del Estado democrtico de Derecho.
Y cuando Junqueras afirma que ninguna sentencia del Tribunal Constitucional que
suspenda el Decreto que convoca el 9-N acabar con el proceso soberanista, y que
diga lo que diga el Tribunal Constitucional, la consulta debe mantenerse porque
nosotros estamos para servir la voluntad del pueblo cataln, con ello est afirmando
que dos de las partes personadas en el recurso de inconstitucionalidad promovido por el
Gobierno central -el Parlamento cataln, que aprob la Ley de consultas, y la
Generalidad de Catalua, que dict el Decreto de convocatoria- no admiten que nadie
por encima de ellos dictamine en contra de la constitucionalidad de ambas
disposiciones, con otras palabras: est afirmando que el Parlamento y el Gobierno
catalanes se consideran juez y parte, y que no quieren saber nada de la divisin de
poderes, con lo que, al rechazar la divisin de poderes estn rechazando, con ello, un
principio sin el cual el Estado democrtico de Derecho es simplemente inconcebible, es
decir: inexistente.
y cuando Junqueras y otros independentistas estiman, como lo estiman, que el TC es un
tribunal politizado, porque ha sido elegido polticamente, ignoran que,
independientemente de si se podran haber elegido o no otros miembros jurdicamente
ms cualificados, han sido designados conforme al procedimiento previsto en el art. 159
de la democrtica Constitucin Espaola, y que, si se considera que alguno o algunos de
ellos no son imparciales, la ley otorga a las partes la facultad de recusarles, facultad de
la que ya ha hecho uso el Parlamento cataln proponiendo la recusacin del presidente
del TC, Francisco Prez de los Cobos, y de su magistrado Pedro Gonzlez-Trevijano. Y
todava ms: si esas dos o ulteriores y eventuales recusaciones se inadmiten por el TC, y
ste dicta una sentencia favorable al Gobierno central, las organizaciones no
gubernamentales o grupos de particulares independentistas podrn demandar a Espaa
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambin un tribunal politizado?),
solicitando que se declare que dicha sentencia del TC, estimatoria del recurso del
Gobierno, no ha sido dictada por un tribunal independiente e imparcial.
Los independentistas catalanes, al acogerse a un jurdicamente inexistente derecho a
decidir, al considerar, por s y ante s, que no estn vinculados por la Constitucin ni
por las leyes vigentes en Espaa, y al rechazar la divisin de poderes, pretendiendo
sustraer las normas emanadas del Parlamento y del Gobierno catalanes del control de
los tribunales, estn dirigiendo un ataque masivo contra la democracia: porque en las
naciones democrticas -en todas- no existe ms democracia que la democracia del
Estado democrtico de Derecho.
Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Complutense y
miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.
17

http://www.elmundo.es/espana/2014/11/07/545d47db268e3eb96f8b457b.html

LA INFANTA Y LA 'DOCTRINA BOTN'

ENRIQUE GIMBERNAT
Actualizado: 08/11/2014

El auto de ayer de la Audiencia Provincial de Mallorca, confirmando la inculpacin de

la Infanta Cristina por cooperacin necesaria en dos delitos contra la Hacienda Pblica
presuntamente cometidos por su marido, Iaki Urdangarin, ha vuelto a poner de
actualidad la 'doctrina Botn'.
Dicha doctrina -creada por la sentencia del Tribunal Supremo (STS) 1045/2007, de 17
de diciembre- establece, 'como principio general, que no admite excepcin alguna', que
en el procedimiento abreviado -es decir, en aquellos procedimientos por delitos
sancionados con penas de hasta nueve aos-, y tanto si los bienes jurdicos lesionados
son de carcter individual como colectivo, si el Ministerio Fiscal solicita el
sobreseimiento y, en el caso de que el bien jurdico vulnerado sea individual, tambin lo
solicita el acusador particular, no se podr abrir juicio oral aunque lo inste la acusacin
popular.
La 'doctrina Botn', tal como fue formulada en esa extensin por la sentencia 1045/2007,
'debe considerarse derogada por las posteriores 59/2008 (caso Atutxa)' y 2/2010, que
nicamente niegan la legitimacin de la acusacin popular para instar, por s sola, la
apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado en aquellos supuestos en los que
el delito que se persigue ha vulnerado 'bienes jurdicos estrictamente individuales'. Para
decirlo con un ejemplo: si lo que se juzga es un delito de detencin ilegal, y tanto el
Ministerio Fiscal como la acusacin particular -es decir, la persona que fue privada de
su libertad- solicitan el sobreseimiento, ste deber ser decretado si slo acusa una
acusacin popular personada en el procedimiento.
Existen delitos que slo lesionan intereses individuales, como las lesiones, que
nicamente vulneran la integridad fsica del agredido, y otros que exclusivamente lo
hacen de bienes jurdicos colectivos o metaindividuales, como la desobediencia, que
consiste en un ataque al principio de jerarqua o autoridad. Pero tambin figuran en el
18

Cdigo Penal delitos pluriofensivos, que lesionan simultneamente dos o ms bienes

jurdicos colectivos y/o privados. Ello es lo que sucede con el atentado a la autoridad
que, al mismo tiempo que vulnera la dignidad de los poderes pblicos (bien colectivo),
lo hace tambin de la integridad corporal del agente de la autoridad atacado fsicamente
(bien individual), o con la prevaricacin judicial, que supone un ataque a la
Administracin de Justicia (bien colectivo), al tiempo que lesiona el inters particular de
la persona perjudicada por la resolucin injusta.
Dentro de este grupo de delitos que ofenden simultneamente bienes jurdicos
colectivos y particulares figuran tambin los delitos fiscales que se le imputan a la
Infanta Cristina, con los que, adems del patrimonio de la Hacienda Pblica -que es un
mero depositario de los tributos que se le ingresan-, se vulnera tambin el inters
colectivo y metaindividual de los ciudadanos en que se combata el fraude y se recauden
los tributos debidos para que sean empleados en beneficio de todos: el fraude
tributario, se puede leer, por ejemplo, en la STS 643/2995, supone un grave atentado
contra los principios constitucionales que imponen la real y leal contribucin al
sostenimiento de los servicios sociales y las cargas pblicas.

Por consiguiente, y resumiendo: como la originaria 'doctrina Botn' de la STS

1045/2007, despus de su derogacin parcial por posteriores sentencias del Tribunal
Supremo, slo es aplicable a delitos que vulneran bienes jurdicos estrictamente
individuales, y como est fuera de discusin que ste no es el caso en los delitos
fiscales, con los que se lesionan tambin intereses supraindividuales (Hacienda somos
todos, Lo que defraudas t, lo pagamos todos), de ah que en el 'caso Nos' bastara
con que la acusacin popular instase la apertura de juicio oral para que sta pudiera
decretarse, independientemente de si el Ministerio Fiscal y la Abogaca del Estado se
empean en no querer ver los indicios que incriminan a la Infanta Cristina y que han
estimado concurrentes nada menos que cuatro magistrados: el juez Castro y los tres
integrantes de la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Mallorca.
Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Complutense y
miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

19

http://www.elmundo.es/opinion/2015/04/23/5539383be2704ed1158b4582.html

LA REFORMA DEL CDIGO PENAL

Enrique Gimbernat*
Actualizado: 24/04/2015
Frente al Derecho penal del Antiguo Rgimen, la filosofa penal de la Ilustracin -que
no agota el Derecho penal democrtico, pero s que constituye, o debera constituir, el
lmite mnimo de ste- distingue entre Derecho, por una parte, y moral y religin, por
otra, y niega que sea legtimo atribuir la condicin de delito a lo que no pasa de ser un
mero pecado. Y as puede leerse en el Tratado, publicado en 1764, de ese gigante,
universalmente reconocido, que fue Cesare Beccaria, lo siguiente: Hablo slo de los
delitos que provienen de la naturaleza humana y del pacto social, no de los
pecados, cuyas penas, aun las temporales, deben arreglarse con otros principios que los
de una filosofa limitada.
A pesar de la oposicin de la doctrina cientfica mayoritaria y, en un primer momento,
tambin de partidos polticos de izquierda, que, comparndolo con la tenencia de drogas
para el propio consumo, se oponan a la tipificacin de la conducta de quien, para su
propio uso, poseyera material pornogrfico infantil, esta tenencia pas a constituir delito
con la reforma del Cdigo Penal de 2003. Y con razn. Porque mientras que quien
consume drogas no daa a otra persona, sino slo a su propia salud, de la que puede
disponer libremente, el adquirente de esa pornografa lesiona bienes jurdicos
ajenos, en cuanto que, cada vez que pasa en el ordenador las imgenes captadas -a
veces de menores de cinco o de seis aos o, incluso, de bebs-, perpeta el ataque a la
libertad, a la dignidad y a la propia imagen de los nios que han sido grabados previa y
delictivamente. Pero con la actual reforma del Cdigo Penal la persecucin de la
pedofilia ha traspasado todos los lmites de un Derecho penal orientado a la
proteccin de bienes jurdicos, lo que se ha puesto de manifiesto con la introduccin
de dos nuevos delitos. En primer lugar, en la nueva redaccin del art. 189 se tipifica la
tenencia de pornografa infantil virtual, en la que lo que se reproducen no son imgenes
de personas reales, sino de simples monigotes que representan a menores, como los que
pueden aparecer dibujados en un cmic. Pero esta conducta no debera constituir delito:
porque, si la razn de la punicin de la tenencia de pornografa infantil para el propio
20

consumo es el ataque a la libertad y a la dignidad que se produce con el visionado de las

imgenes, sto slo puede predicarse cuando dicho ataque va dirigido contra nios
reales que han sido objeto de captaciones pornogrficas, pero no cuando ese consumo
consiste en la contemplacin de monigotes.
"No existen razones de prevencin general para la introduccin de la cadena perpetua
revisable"
El segundo nuevo delito de pornografa infantil que introduce la reforma es el de la
aparente, conforme a la cual se penaliza tambin todo material que represente de
forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta
sexualmente explcita, es decir: que se considera tambin punible la reproduccin de
imgenes pornogrficas de, por ejemplo, personas de 18, 19, 20 o ms aos siempre que
su aspecto sea el de un menor de edad. Pero si estas personas han participado libremente
como actores en la elaboracin del material pornogrfico, cmo se puede hablar, en
serio, de que estamos ante un caso de pornografa de menores si los protagonistas de esa
pornografa -aunque lo parezcan- no son menores?
Ciertamente que la pedofilia es una perversin sexual o, expresndolo en trminos
religiosos, un pecado, pero al Derecho penal ah no se le ha perdido nada, ni tiene
legitimacin alguna para actuar, cuando esa perversin no se ha canalizado en el ataque
a menores reales -sino virtuales- o a personas que s son reales, pero mayores de edad.
El lobby del partido animalista -y de otros lobbys me voy a ocupar ms adelante- ha
conseguido introducir en el Cdigo Penal, como nuevo delito, el de la zoofilia.
Ciertamente que no se puede decir de este delito que no pueda encontrar apoyos en la
tradicin histrica. Lo que sucede es que esa tradicin es de todo menos honorable,
porque en la Edad Media se quemaba en la hoguera tanto a la persona como al animal
con el que aqulla haba mantenido una relacin sexual. Y la misma pena del fuego en la
hoguera era la que se reservaba en aquellos tiempos a las brujas, precisamente porque el
delito que se les imputaba era el de haber copulado con el diablo que, supuestamente,
haba adoptado la forma de un animal. Si no hay maltrato animal la zoofilia es un
comportamiento que no produce dao alguno a la sociedad: se trata de una
perversin sexual que slo puede ser castigada por un Derecho penal moralizante que ha
olvidado que su misin no es la de castigar pecados cuya represin debe quedar
reservada para el Juicio Final -si es que ste va a tener lugar alguna vez-, pero que no
debe ser para nada un asunto del que tenga que ocuparse la justicia de este mundo.
La introduccin de la nueva pena de prisin permanente revisable obedece, en gran
medida, y por una parte, a las presiones ejercidas por las asociaciones de vctimas del
terrorismo. Todos mis respetos para tales asociaciones, a las que tal vez yo tambin
pertenecera si hubiera tenido el infortunio de sufrir en mis propias carnes, o en las de
21

algunos de mis seres queridos, la violencia terrorista. Pero lo que mueve a tales
asociaciones es, comprensiblemente, un deseo de venganza y de que los asesinos
terroristas, para emplear una de las expresiones que frecuentemente utilizan, se pudran
en las crceles, deseos que no deberan ser asumidos -como, desgraciadamente, s lo
han sido- por un Estado democrtico de Derecho, en el que las penas deben estar
orientadas a la resocializacin del delincuente e informadas, desapasionada y
exclusivamente, por criterios estrictos de lo que sea preciso para cumplir los objetivos
propios de la prevencin general y especial.
Y la pena de prisin permanente revisable obedece tambin, por otra parte, al enorme
eco que han logrado alcanzar en los medios de comunicacin, y tambin cerca de los
partidos polticos -tanto de los de Gobierno como de los de la oposicin-, padres de
menores asesinadas despus de haber sido objeto de delitos contra la libertad sexual.
Que no existen razones de prevencin general para la introduccin de esta pena se
pone de manifiesto en que, con el arsenal punitivo del que ya disponamos, Espaa era
el pas europeo con uno de los ndices ms bajos de criminalidad, no obstante lo cual
ocupamos el primer lugar en lo que se refiere a personas privadas de libertad
judicialmente por cada 100.000 habitantes, lo que es reconducible, naturalmente, a que
nuestro Cdigo ya era tal vez el de mayor severidad de la Unin Europea. Que ahora
sufra un endurecimiento an mayor no puede encontrar su explicacin, por
consiguiente, en ninguna razn plausible de poltica criminal.
Cuando se argumenta que en otros pases europeos tambin existe la cadena perpetua, se
oculta que en los Cdigos de dichos pases slo figura con un carcter simblico y que,
en la prctica, nunca se aplica. Y as, la ejecucin de la prisin perpetua puede ser
suspendida en Blgica y en Finlandia a partir de los 10 aos, en Dinamarca, de los 12, y
en Austria, Francia, Suiza y la Repblica Federal de Alemania, a partir de los 15, siendo
en este ltimo pas la media de cumplimiento efectivo de la prisin perpetua el de 18
aos. Que en Espaa, en los casos ms graves, esa pena slo pueda ser revisada cuando
el delincuente ha permanecido ya 35 aos en prisin, es decir: cuando probablemente es
ya un anciano, pone de manifiesto hasta qu punto nuestros gobernantes han decidido
convertir a nuestro Derecho penal en uno que, por su innecesaria crueldad, no encuentra
parangn en Europa.
"Por su innecesaria crueldad, nuestro Derecho penal no encuentra parangn en Europa"
Pero es que, adems, y como paso a examinar a continuacin, la suspensin de la
prisin perpetua revisable -es decir: la salida de prisin despus de 25 o de 35 aos,
en funcin de la gravedad del delito- se hace depender de unos criterios que estn en
contradiccin con postulados que deberan considerarse irrenunciables en un
Derecho penal democrtico.
22

Por lo que se refiere a los delincuentes que, despus de agredirla sexualmente, hayan
asesinado a su vctima, el autor seguir cumpliendo su cadena perpetua hasta el final de
sus das a no ser que acredite, una vez que han transcurrido 25 aos de cumplimiento
efectivo de su pena, y entre otros requisitos, que no existe peligro de reiteracin, con lo
que, si demuestra que ha dejado de ser peligroso, podr recobrar su libertad, al
considerarse que, con ello, ha purgado ya por el delito cometido. Pero como la pena
tiene un carcter aflictivo -por eso se cumple en un establecimiento penitenciario-, y se
impone para retribuir el mal hecho en el pasado, no se entiende por qu debe seguir en
prisin otro delincuente que ha cometido el mismo delito, pero en el que concurre un
riesgo de reiteracin; porque si el primer delincuente no peligroso ha saldado ya su
deuda con la sociedad, al cabo de 25 aos de privacin de libertad, por los mismos
motivos, y porque el delito ha sido el mismo, debera considerarse que el segundo
delincuente ha saldado tambin esa cuenta. Ciertamente que este ltimo sigue siendo
peligroso y que, potencialmente, puede incurrir en futuros delitos; pero ni es
responsable de su peligrosidad -porque no la puede evitar: qu ms querra l!- ni debe
pagar con la permanencia en prisin por delitos que slo hipotticamente pudiera
cometer, pero que, de hecho, no ha cometido. Ello no quiere decir que la sociedad no
pueda defenderse de delincuentes peligrosos -peligrosidad que concurre
predominantemente en los de carcter sexual-, pero esa peligrosidad no debe combatirse
con la aplicacin de una pena de prisin ya cumplida, que slo debe imponerse por los
hechos pasados: esa peligrosidad se combate, no con la prisin, sino con medidas de
seguridad de carcter no aflictivo como las de internamiento en un centro no
penitenciario o, en los casos en que ello sea suficiente, con otras de carcter
ambulatorio.
En el caso de los delitos terroristas, la pena de prisin permanente revisable puede
finalizar una vez transcurridos 35 aos si, entre otros requisitos, el autor expresa su
repudio de sus actividades delictivas y pide expresamente perdn a las vctimas de su
delito, es decir: si acredita que se ha convertido en una buena persona, lo que significa
que el gudari terrorista fantico permanecer en prisin por el resto de sus das.
Tal como est redactado el precepto, de l se deduce que se tiene que tratar de un
arrepentimiento sincero y de una peticin de perdn que tenga su origen en ese
arrepentimiento, por lo que esos requisitos no se cumplen si el supuesto
arrepentimiento y la peticin de perdn son una mera farsa que nicamente enmascaran
el deseo de poner fin a la ejecucin de la cadena perpetua. Pero, por lo que recuerdo de
mis libros de religin estudiados durante el bachillerato, en el sacramento de la
confesin, para ser absuelto de los pecados mortales cometidos, basta con la atricin,
esto es: con el arrepentimiento que no tiene su origen en el dolor por haber ofendido a
Dios, sino simplemente en el temor a la condenacin eterna con las penas del Infierno,
de donde se sigue que, para la religin catlica, el miedo al Infierno sirve para abrir las
23

puertas del Cielo, mientras que en nuestro Cdigo Penal el miedo a seguir en prisin no
es suficiente para abrir las puertas de la crcel.
Por otra parte, en Derecho penal rige el principio cogitationis poenam nemo patitur, es
decir: que nadie puede ser castigado por los meros pensamientos, y como el
arrepentimiento sincero es un mero pensamiento -que, por otra parte, el asesino
terrorista tampoco puede controlar si lo siente o no-, de ah que su concurrencia no
debera tener relevancia alguna para que se decretara la suspensin de la pena de prisin
perpetua.
Si se me permite expresar todo ello nuevamente con las ideas del Derecho penal de la
Ilustracin: la pena no persigue convertir al delincuente en una buena persona, sino que
basta y sobra con que esa persona -buena o mala- no vaya a causar ningn dao a la
sociedad mediante la lesin de bienes jurdicos.
Desde el Cdigo Penal de 1995 -que ya represent un notable endurecimiento frente al
Cdigo anterior-, y si no llevo mal la cuenta, estas ltimas reformas hacen el nmero 27.
Y todas ellas han tenido un elemento comn: el agravamiento de las penas y la creacin
de nuevos delitos, por lo que no hace falta ser un profeta para pronosticar que vendrn
nuevas reformas y que sern todava peores. Pero tambin profetizo: aunque tal vez sea
clamar en el desierto, muchos seguiremos intentando que los argumentos ganen a la
irracionalidad, que el Derecho penal est informado por el principio de ltima ratio y
que las penas no vayan nunca ms all de lo que sea estrictamente necesario para la
defensa de la sociedad.
*Enrique Gimbernat es catedrtico emrito de Derecho Penal en la Universidad
Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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http://www.elmundo.es/espana/2015/08/20/55d4e374ca474142718b458a.html

DESPOLITIZAR S; SUPRIMIR NUNCA

ENRIQUE GIMBERNAT
Actualizado: 20/08/2015
A partir de la llegada al Poder del PSOE en 1982, este partido y, siguiendo su ejemplo,
tambin el PP cuando ha llegado a formar Gobierno, se han esforzado en penetrar en
todas las instituciones: desde el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) al Tribunal
Constitucional (TC), desde el Tribunal de Cuentas a la Fiscala General del Estado,
desde el Defensor del Pueblo a RTVE. De esta manera, el partido del Gobierno en cada
momento ha conseguido, en gran medida, extender sus tentculos a todas las instancias
que podan controlarle, convirtiendo as al Estado de Derecho en un Estado
predominantemente partitocrtico.
La inconstitucional reforma del sistema de eleccin de los vocales del CGPJ perpetrada
por el PSOE en 1985, privando a la magistratura de la eleccin de 12 de sus 20
miembros, pasando a ser seleccionados ahora, en su totalidad, y despus de las
correspondientes componendas entre los partidos, por los parlamentarios, slo se ha
visto superada en su sectarismo, y en el papel todava ms preponderante que ahora se
atribuye al partido del Gobierno, por la reforma de 2013 impulsada por el ministro Ruiz
Gallardn.
Ciudadanos tiene razn cuando propone la despolitizacin del CGPJ y de la Fiscala
General del Estado. Pero se equivoca cuando, al llegar al TC, en vez de buscar una
frmula para su asimismo deseable despolitizacin, no se le ocurre otra cosa que
proponer su supresin, como si el TC fuera una institucin inservible, lo que no puede
convencer ni desde el punto de vista del Derecho comparado continental ni tampoco por
razones de fondo.
Porque no slo es que existan tribunales constitucionales en pases tan inequvocamente
democrticos como Alemania, Austria o Italia, es que, tambin por lo que se refiere al
Derecho europeo, contamos con dos Tribunales bien diferenciados: el Tribunal de
Luxemburgo, que interpreta y aplica el Derecho de la Unin Europea, y el Tribunal de
Estrasburgo -una especie de TC supranacional- que, dentro de ese Derecho europeo, se
encarga, especfica y excluyentemente, de controlar si los Poderes del Estado Miembro
han vulnerado o no el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Los tribunales constitucionales tienen su origen en la teora del Derecho del austriaco
Hans Kelsen (el jurista del siglo XX), segn el cual el Derecho se asemeja a una
25

pirmide normativa, que forma un sistema cerrado, en cuanto que la legitimidad de cada
norma depende de su conformidad con la norma del escaln superior, en cuya cspide
est la Norma Fundamental, esto es: la Constitucin, que, para garantizar la coherencia
del sistema debe ser interpretada por un tribunal diferenciado; este Tribunal es el
Constitucional, cuyas caractersticas y competencias, tal como las conocemos hoy en
da, aparece en el mundo jurdico, por primera vez, y por impulso precisamente de
Kelsen, como el Verfassungsgerichtshof de Austria en 1919.
Desde el punto de vista competencial, el Tribunal Supremo conoce de las materias del
Derecho privado (Sala 1), del penal (Sala 2), del pblico (Sala 3), del laboral (Sala 4)
y del militar (Sala 5); pero, funcionalmente, carecera de sentido que en ese tribunal se
residenciara tambin lo que afecta a las garantas y a los derechos constitucionales,
porque el Derecho constitucional es uno transversal y est por encima del privado, del
penal, del pblico, del laboral y del militar, en cuanto que la interpretacin que las
diferentes salas hagan de cada una de esas distintas ramas del Derecho slo ser
legtima, de acuerdo con la pirmide normativa, si es conforme con el escaln superior y
ltimo, esto es: con la Constitucin. Todo esto por lo que se refiere a la justificacin del
TC desde el punto de vista del Derecho comparado y de la teora del Derecho.
Pero es que existen tambin razones de fondo que se oponen a la desaparicin del TC.
S, ya s que est politizado y que, en muchas ocasiones, sus resoluciones han dejado
mucho que desear. Pero, sin el TC, Espaa sera jurdicamente, y si todo hubiera
dependido de los tribunales ordinarios, un Estado mucho menos democrtico. Las
decisiones del TC, anulando sentencias del TS y de tribunales inferiores, sobre
presuncin de inocencia, prueba ilcitamente obtenida, libertad de informacin y de
expresin, garantas procesales, tutela judicial efectiva, derecho de defensa, principio de
legalidad, por slo mencionar algunas materias sobre las que se ha pronunciado, han
dado la vuelta como a un calcetn, y generalmente para bien, al Derecho que aplicaban
-y a veces siguen aplicando- los tribunales ordinarios, y en este sentido, como
ciudadano y como jurista, no puedo por menos de sentirme orgulloso de la
jurisprudencia del TC.
Ciudadanos menciona tambin, como argumento para la supresin del TC, los conflictos
que han surgido a menudo entre ste y el Supremo. No tengo espacio para argumentar
cul es mi opinin: en esos conflictos siempre ha llevado la razn el TC frente a la
frecuente arrogante actitud del Supremo.
Con pocas palabras y resumiendo: la propuesta de Ciudadanos de que debe suprimirse
el TC es slo una ocurrencia ms a las que nos tienen acostumbrados los partidos
polticos.

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Enrique Gimbernat es catedrtico emrito de Derecho Penal en la Universidad

Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

http://www.elmundo.es/espana/2015/11/09/563fb06946163f722e8b4
662.html
CON EL AGUA DE LA BAERA
ENRIQUE GIMBERNAT
ACTUALIZADO 09/11/201508:48
Independientemente de los magistrados que ascienden a los distintos cargos en funcin
estricta de su puesto en el escalafn, desde siempre aquellos que han de figurar en la
cspide del Poder Judicial -por ejemplo, pero no slo, en el Tribunal Supremo (TS)- han
sido y son elegidos en virtud de otros criterios distintos al de su antigedad. Durante la
dictadura franquista era el Poder Ejecutivo el que designaba a esos altos cargos
judiciales que recaan en magistrados que le eran afines.
Con la llegada a Espaa de la democracia en 1978 se despoj al Gobierno de su facultad
para realizar esos nombramientos discrecionales, encomendndose ahora la seleccin,
siguindose fundamentalmente los modelos constitucionales italiano y francs, a un
rgano en principio independiente del Poder Ejecutivo como lo sera el Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ) que resuelve, entre otros, los nombramientos del
presidente del Tribunal Supremo (TS) y de los magistrados y presidentes de Sala de ese
Tribunal, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, de las Audiencias
Provinciales o de la Audiencia Nacional.
De acuerdo con el espritu y con la letra del art. 123.3 de la Constitucin Espaola, el
primer CGPJ se constituy en 1980 con doce vocales elegidos por los propios jueces y
ocho designados por el Congreso y el Senado quienes, a su vez, nombraron al presidente
del CGPJ y del TS (al, por encima de toda sospecha, independiente Federico Carlos
Sainz de Robles). Con esa composicin, no recuerdo haber odo ninguna voz que dijera
que ese primer CGPJ (1980-1985) estuviera controlado por los partidos polticos.
Cuando en 1985, por haber agotado su mandato, se iba a proceder a sustituir a ese
primer CGPJ, el PSOE decidi cambiar el sistema de eleccin, con lo que el nuevo
CGPJ, al ser nombrados todos sus miembros por las Cmaras legislativas, pas a
reflejar exclusivamente la correlacin de las fuerzas polticas en el Parlamento, con
mayora absoluta del PSOE en 1985, repartindose el resto entre el PP y, en su caso, los
partidos nacionalistas o IU. Las sucesivas modificaciones del procedimiento para la
eleccin de los miembros del CGPJ -la ltima es de 2013- han seguido manteniendo la
eleccin de todos los miembros del CGPJ por las Cmaras legislativas e incrementando
an ms la influencia de los partidos polticos en la designacin de aqullos.
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Con el buen propsito de terminar con la indiscutida e indiscutible influencia de los

partidos polticos en la designacin -a travs de un obediente CGPJ- de los magistrados
de los altos tribunales, Ciudadanos propone ahora la supresin del CGPJ y que las
funciones de ste sean asumidas por un rgano unipersonal, por el presidente del TS,
que sera elegido por el Congreso de los Diputados por mayora de dos tercios y al que
asistiran dos Adjuntos sin facultades decisorias. Por consiguiente, y segn la propuesta
de Ciudadanos, ser el presidente del TS quien, en el futuro, por s y ante s, elija a
todos los magistrados cuya designacin corresponda hasta entonces al CGPJ, si bien
esa eleccin el presidente la llevar a cabo a travs de procedimientos reglados, sin
discrecionalidad alguna, ajustndose a baremos previamente establecidos, como los del
mrito, la capacidad o la especializacin.
Esta reforma constituye una ocurrencia que, por lo que alcanzo a ver, no encuentra
paralelo alguno en el Derecho comparado. Y, por lo que se refiere a Espaa, tampoco: el
acceso a la funcin pblica y los concursos de traslado entre funcionarios se resuelven
siempre por tribunales colegiados -integrados, por lo general, por 5 o 7 miembros-,
mientras que en los rganos jurisdiccionales, como el TC, el TS y los tribunales
inferiores, cuando la cuestin que hay que decidir tiene una cierta trascendencia, su
resolucin se encomienda -preceptiva o facultativamente-, no a los pocos magistrados
que conforman una Seccin o una Sala, sino, al ms numeroso en magistrados, Pleno
del Tribunal, lo que encierra una mayor garanta de objetividad. Porque, cuando la
decisin tiene que tomarse entre varios, es inevitable el intercambio de puntos de vista y
de esa confrontacin muchas veces puede salir la luz: Cuatro ojos ven ms que dos, y
mucho ms an cuando el nmero de esos ojos se multiplica.
Todava dos crticas ms a la propuesta de Ciudadanos:
Segn este partido poltico, aunque sea una sola persona la competente para atribuir las
plazas ms importantes de los rganos jurisdiccionales, aqulla no podr incurrir en
ninguna arbitrariedad, ya que la seleccin se llevar a cabo a travs de baremos
preestablecidos, y esto se afirma como si fuera incompatible la existencia de tales
baremos y la aplicacin de los mismos por un rgano colegiado. Pero es que, adems,
que la decisin tenga que ajustarse a determinados baremos preestablecidos tampoco
constituye una garanta de la objetividad de los nombramientos, ya que reside en la
naturaleza de las cosas que dichos baremos no pueden aplicarse con una, por as decirlo,
exactitud matemtica. Si de lo que se trata, por ejemplo, es de cubrir una plaza de
magistrado del TS a la que concurren varios aspirantes, cmo decidir quin, de entre
ellos, ha redactado las sentencias de mayor calidad, una valoracin, en la que, adems,
debern entrar en juego tambin ulteriores criterios, como, entre otros, la mayor o
menor dificultad de los casos sometidos a enjuiciamiento, la antigedad del aspirante o
la cantidad de resoluciones que ha dictado? Por otra parte, si alguno de los aspirantes ha
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compatibilizado su funcin jurisdiccional con tareas docentes e investigadoras, tampoco

puede resolverse con criterios precisos la calidad de los trabajos doctrinales aportados.
Naturalmente que estoy a favor de establecer baremos previos y que toda adjudicacin
de una plaza sea motivada; pero se tiene que haber perdido un cierto sentido de la
realidad para suponer que, como piensa Ciudadanos, la existencia de esos baremos
previos basta y sobra para contrarrestar los peligros de que sea una sola persona la que
decida la resolucin de los concursos de mritos entre magistrados.
Uno tiene ya los suficientes aos, y ha asistido al desarrollo de muchas carreras
profesionales, para haber aprendido cmo el poder cambia a las personas. Por muy
independiente y objetivo que sea, al tiempo de su nombramiento, el magistrado
designado como presidente del TS, la concentracin en una sola persona de la
competencia de decidir, a lo largo de sus seis aos de mandato, la promocin de cientos
de sus compaeros, encierra el riesgo de que ese poder omnmodo se le suba a la cabeza
para terminar por creerse -como le confirmarn multitud de aduladores- que es el rey del
mambo, con lo que la, en un principio, sensata y prudente persona puede acabar por
convertirse en otra arbitraria e imprevisible.
En muchos idiomas -por lo menos en ingls, francs, alemn y espaol- se emplea el
dicho: Tirar al beb junto con el agua de la baera -en algn lugar he ledo que ya la
utilizaba Lutero-; con esa expresin se hace referencia a la madre que, sin darse cuenta,
arroja por la ventana, junto al agua sucia con la que acaba de baar a su hijo, tambin a
ste. Ciudadanos, con su propuesta, quiere prescindir, simultneamente, de lo negativo
del actual sistema (de la dependencia del CGPJ de los partidos polticos), pero a costa
de renunciar tambin al dato positivo y evidente de que un rgano colegiado ofrece
muchas ms garantas de objetividad que uno unipersonal.
Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de
EL MUNDO.

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http://www.elmundo.es/opinion/2016/01/11/56935369e2704ed7028b463f.html

LA ANTIGUALLA DE LA DOCTRINA BOTN

ENRIQUE GIMBERNAT
ACTUALIZADO 11/01/201608:39
Junto al Ministerio Fiscal (MF) y el acusador particular, que defiende los intereses del
perjudicado por el delito, nuestro Derecho faculta a cualquier ciudadano espaol, haya
sido o no ofendido por el delito, a mostrarse parte en el procedimiento penal (acusacin
popular).
La sentencia del TS (STS) 1045/2007, de 17 de diciembre, rompiendo con toda la
jurisprudencia anterior, establece, con carcter general y sin admitir excepcin alguna,
que si el MF, y, si est personado, el acusador particular, solicitan el sobreseimiento, y
aunque la acusacin popular inste la apertura de juicio oral, el juez, obligatoriamente,
acordar dicho sobreseimiento (doctrina Botn).
La doctrina Botn ha sido rectificada y, en parte dejada sin efecto, por la STS 54/2008,
de 8 de abril, as como por la STS 8/2010, de 20 de enero, que confirma la doctrina
establecida por aqulla.
En la STS 1045/2007 aparecan imputados por un delito continuado de falsedad en
documento oficial, tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil y 30
delitos contra la Hacienda Pblica, adems de Emilio Botn, tres personas ms. Tanto el
MF, como la acusacin particular, que era defendida por el abogado del Estado, que
ejerca la accin en nombre del Erario Pblico, solicitaban el sobreseimiento libre y
total de todos los inculpados por el Juzgado Central de Instruccin "porque los hechos
no constituyen delito". En el caso Nos, en cambio, y a diferencia del supuesto de hecho
de la STS 1045/2007, y en cuanto que afirman la existencia de dos delitos fiscales
cometidos por Iaki Urdangarn(negando nicamente la participacin, como
cooperadora necesaria, de la Infanta Cristina en los delitos cometidos por su marido), el
Ministerio Fiscal s que considera que ha sido vulnerado el inters social que defiende,
de la misma manera que la abogaca del Estado considera que ha sido perjudicada en su
inters particular, por lo que no se dan los presupuestos para aplicar la doctrina Botn,
ya que sta slo concede a las acusaciones pblica y particular la facultad de vetar la
apertura de juicio oral si no se consideran perjudicadas, pero, si se consideran
perjudicadas, en ningn lugar de la referida sentencia aparece que puedan decidir a su
antojo -vetando tambin la apertura de juicio oral contra ellos- quines, como autores,
inductores, cooperadores necesarios o cmplices, son aqullos que en concreto les han
perjudicado. Que el MF y la acusacin particular, una vez que han afirmado la
existencia de un delito, no tengan el poder de vetar a quin se juzga y a quin no como
autores y partcipes del mismo -es decir: el poder de vetar el total esclarecimiento de los
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hechos- es tambin lo que ha entendido la STS 54/2008, cuando afirma, como ejemplo
en los que la accin popular -independientemente de lo que estimen las restantes
acusaciones- puede promover la apertura de juicio oral -en este caso sera respecto de la
Infanta- "aquellos otros casos en los que la acusacin particular solicitara un
sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular, que podra
estar interesado en acusar a todos los imputados".
La STS 59/2008 afirma tambin que, aunque el MF pida el sobreseimiento, la acusacin
popular esta legitimada para instar la apertura del juicio oral, en aquellos delitos -como
el de desobediencia que se le imputaba a Juan Mara Atutxa- "que afectan a bienes de
titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carcter metaindividual" (doctrina
Atutxa). De esta manera, la doctrina Botn queda desautorizada por la doctrina Atutxa.
Para empezar, porque es unnime opinin jurisprudencial -y tambin doctrinal-, e
independientemente de que en el caso concreto puedan afectar al inters particular de
una persona perjudicada por el delito, que los delitos de falsedad vulneran el bien
jurdico metaindividual de la seguridad del trfico jurdico; as, por todas, y
ltimamente, la STS 508/2015, de 27 de julio (caso Operacin Malaya): "bien jurdico
protegido en funcin de la propia naturaleza y efectos que producen en el trfico
jurdico [los documentos falsificados]", "lesividad [de las falsedades] en el sentido de
que tambin cumplen una funcin en dicho trfico que consiste fundamentalmente en su
aptitud como instrumento probatorio". El sobreseimiento de Emilio Botn y de los otros
tres imputados por los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, decretado
por la STS 1045/2007, a pesar de que, por tratarse de hechos punibles que afectaban a
bienes de titularidad colectiva, bastaba, segn la posterior STS 54/2008 (y tambin
8/2010), con la acusacin efectivamente ejercida por la accin popular, pone de
manifiesto hasta qu punto la apelacin que con fervor casi religioso hacen el MF y la
defensa de la Infanta a la antigualla de la doctrina Botn carece de cualquier apoyo en la
ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Pero es que, en segundo y ltimo lugar, de acuerdo tambin con la doctrina Atutxa, la
STS 1045/2007 tampoco podra haber acordado el sobreseimiento por los 30 delitos
contra la Hacienda Pblica, dado que stos afectan, adems de al patrimonio de la
Hacienda Pblica, que es un mero depositario de los tributos que se le ingresan, tambin
al inters colectivo de los espaoles en tener una buena asistencia sanitaria o en que se
paguen puntualmente los subsidios de desempleo o las pensiones de jubilacin. As lo
reconoce tambin nuestra jurisprudencia, ltimamente, por ejemplo, en la STS
182/2014, de 11 de marzo en la que, apoyndose en otras sentencias anteriores del TS,
se puede leer: "Cualquier fraude tributario supone un grave atentado contra los
principios constitucionales que imponen la real y leal contribucin al sostenimiento de
los servicios sociales y las cargas pblicas. Frente a esta concepcin del bien jurdico
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protegido, algunos sectores doctrinales desvan la esencia de la lesin hacia un delito

semejante a los patrimoniales cuyo sujeto pasivo es la Hacienda Pblica. Es cierto que
al final el perjuicio es econmico, pero no puede olvidarse que la justificacin de la
pena especfica radica en la inadmisible vulneracin de los principios de solidaridad
tributaria inexcusables en una sociedad democrtica". De donde se sigue: como los
delitos fiscales vulneran intereses metaindividuales, en el caso Nos basta la acusacin
de la accin popular para que se abra juicio oral contra la Infanta Cristina.
La Agencia Tributaria mantiene en los procedimientos penales que el nico bien
jurdico lesionado por las infracciones tributarias es su propio patrimonio. A ver si tiene
agallas, en su prxima campaa institucional, para, consecuentemente, inundar Espaa,
no con el eslogan: "Hacienda somos todos", sino con el de "Hacienda soy yo".

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