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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Tema I
Processo de execuo das penas. - Execuo das penas privativas de liberdade. - Regimes. Regresso de
regime. Reflexes sobre a denominada regresso cautelar de regime de cumprimento da pena privativa de
liberdade. - Das autorizaes de sada. - Da remio.

Notas de Aula1
1. Execuo penal
A Lei de Execues Penais, Lei 7.210/84 doravante LEP , aplicvel a partir de
que momento, no curso da persecuo penal? Alm da clara hiptese em que h o trnsito
em julgado da sentena condenatria, na forma do artigo 105 da LEP, h trs hipteses em
que aplicvel mesmo antes deste momento. Veja a regra geral normativa:
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de
liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a expedio de guia
de recolhimento para a execuo.

De plano, consigne-se que a execuo provisria da pena s possvel para


aplicarem-se as medidas despenalizadoras: s se antecipa a incidncia da LEP para aplicar
institutos benficos ao ru.
A primeira hiptese quando, para ocorrer o trnsito em julgado, falta apenas o
julgamento de recurso sem efeito suspensivo, como o extraordinrio ou o especial. Neste
caso, para beneficiar-se o ru, pode a LEP ser observada desde logo.
Segunda hiptese quando, diante da proibio da reformatio in pejus, h
condenao alvejada apenas por recurso da defesa, e j h, no nterim desde o incio do
processo at tal ponto, cumprimento de tempo de recluso suficiente a fundamentar
benefcios ao ru. Veja um exemplo concreto: ru condenado a seis anos de recluso, e
apenas a defesa apela. Considerando que o ru j cumpriu dois anos de priso, neste
momento, ele faz jus ao benefcio da progresso de regime, ou seja, possvel a execuo
provisria. Assim, diante da vedao da reformatio in pejus, o parmetro para a progresso
de regime ser o da pena fixada na sentena, e se o tempo de crcere for suficiente como
, no exemplo dado , ser considerado execuo provisria da pena, e concedido o
benefcio. Neste sentido, vige hoje a Resoluo 113 do CNJ, que trata do tema nos artigos 8
a 11:
DA GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISRIA
Art. 8 Tratando-se de ru preso por sentena condenatria recorrvel, ser
expedida guia de recolhimento provisria da pena privativa de liberdade, ainda que
pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juzo da execuo
definir o agendamento dos benefcios cabveis.
Art. 9 A guia de recolhimento provisria ser expedida ao Juzo da Execuo
Penal aps o recebimento do recurso, independentemente de quem o interps,
acompanhada, no que couber, das peas e informaes previstas no artigo 1.
1 A expedio da guia de recolhimento provisria ser certificada nos autos do
processo criminal.
1

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 28/4/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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2 Estando o processo em grau de recurso, sem expedio da guia de


recolhimento provisria, s Secretarias desses rgos cabero expedi-la e remet-la
ao juzo competente.
Art. 10 Sobrevindo deciso absolutria, o respectivo rgo prolator comunicar
imediatamente o fato ao juzo competente para a execuo, para anotao do
cancelamento da guia.
Art. 11 Sobrevindo condenao transitada em julgado, o juzo de conhecimento
encaminhar as peas complementares, nos termos do artigo 1, ao juzo
competente para a execuo, que se incumbir das providncias cabveis, tambm
informando as alteraes verificadas autoridade administrativa.

Terceira hiptese a seguinte: suponha-se que o ru tenha sido condenado a quatro


anos de recluso, por prtica de crime cuja pena mxima chega a oito anos. A acusao
apela, pedindo, entre outras coisas, aumento de pena. Neste caso, cabe a execuo
provisria, mas como a pena fixada na sentena poder ser majorada no recurso, o
parmetro para os benefcios deve ser o mximo da pena em abstrato. Nesta hiptese, no
se pode trabalhar com a pena fixada na sentena, em razo do recurso do MP; porm, se
considerando-se o mximo da pena privativa de liberdade prevista para o caso, o agente j
fizer jus a algum benefcio, cabe a execuo provisria.
No admissvel a execuo provisria de pena restritiva de direitos, por simples
razo: se a execuo provisria da pena s se presta a beneficiar o agente, se o ru tem
sentena que lhe impe apenas pena restritiva de direitos, no h porque antecipar a
execuo, porque o ru est em liberdade, e nenhuma benesse lhe pode acarretar esta
execuo provisria. Sendo assim, no concebvel tal antecipao: se est em liberdade,
no h qualquer vantagem em se antecipar a aplicao da LEP.
1.1. Soma e unificao de penas
Soma a reunio de diversas apenaes de um condenado, em vrios processos,
para servir de parmetros para os clculos da execuo. A soma automtica, no ato
jurisdicional, e no admite recurso algum (admitindo, porm, HC).
Unificao, por seu turno, a reunio de diversas apenaes de um condenado, em
vrios processos, em razo das normas de conexo ou continncia, ou para atender aos fins
do artigo 75 do CP. A unificao ato jurisdicional, tendo que ser fundamentado, e o
recurso em relao a esta o agravo em execuo.
Sobre o artigo 75 do CP, necessria a tessitura de alguns comentrios:
Limite das penas
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser
superior a 30 (trinta) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma
seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
mximo deste artigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena,
far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j
cumprido.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

Michell Nunes Midlej Maron

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Este artigo consolida o famigerado limite de trinta anos da pena privativa de


liberdade. Este prazo considerado limite de crcere, para a maior corrente, e no
parmetro de todos os clculos da execuo, como apregoa tese defensiva. Veja: a corrente
defensiva, de Delmanto e Luis Rgis Prado, entende que unificar significa, literalmente,
tornar uno, no fazendo sentido a existncia de duas penas uma para benefcios, e outra
para crcere. Sendo assim, os trinta anos deveriam ser considerados parmetro para todos
os clculos da execuo.
A corrente amplamente majoritria, porm, como dito, defende que o limite de trinta
anos s se presta para a pena privativa de liberdade, sendo que os demais clculos da
execuo para obter progresso de regime, ou o indulto, por exemplo , so feitos com
base na pena final, e no na pena unificada em trinta anos. Segundo esta corrente, se h
condenao em duzentos anos de priso, o crcere ser limitado a trinta anos, mas os
demais clculos sero feitos sobre a pena de duzentos anos ou seja, s far jus
progresso quando cumprir um sexto (se crimes comuns) dos duzentos anos. Neste sentido,
veja a smula 715 do STF:
Smula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada para a
concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou regimes mais
favorvel de execuo.

V-se, portanto, que os trinta anos so limite de crcere, para o STF, sob pena de se
assim no for se promover uma isonomia entre criminosos desiguais aquele condenado a
trezentos anos seria tratado, se adotada a corrente defensiva, da mesma forma que o
condenado a trinta.
Curiosamente, adotando a primeira corrente, minoritria, veja a sentena do
processo 2005.195.00004, do TJ/RJ:
SENTENA
Vistos, examinados etc.
WALDIR LEMOS DE ANDRADE, j devidamente qualificado nos autos
encimados, atravs de sua defesa tcnica (fls. 652/653), formula splica de
reconhecimento de Indulto, com espeque no art. 1, incisos II e III, do Decreto
Presidencial n. 6.706, de 22 de dezembro de 2008, que assim dispe:
Art. 1. concedido indulto:
(...)
II - ao condenado a pena privativa de liberdade superior a oito anos que, at 25 de
dezembro de 2008, tenha completado sessenta anos de idade e cumprido um tero
da pena, se no reincidente, ou metade, se reincidente;
III - ao condenado a pena privativa de liberdade que, at 25 de dezembro de 2008,
tenha cumprido, em regime fechado ou semi-aberto, ininterruptamente, quinze
anos da pena, se no reincidente, ou vinte anos, se reincidente;
(...).
Do exame dos elementos granjeados aos autos, apura-se que o somatrio das
penas privativas de liberdade, em obedincia ao sistema da unificao, resta
materializado em 36 (trinta e seis) anos e 04 (quatro) meses de recluso, dos
quais restava a cumprir, em 16 de julho do corrente ano, 20 (vinte) anos, 07
(sete) meses e 09 (nove) dias, consoante consta do clculo acostado s fls.
668/670.
Clculo da pena elaborado s fls. 668/670.
FAC do apenado acostada s fls. 675/680.

Michell Nunes Midlej Maron

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Transcrio da Ficha Disciplinar s fls. 662, atestando o seu comportamento


carcerrio, logo aps a publicao do Decreto Presidencial, com sendo
excepcional.
Certido de casamento s fls. 706.
O pedido foi contemplado com os pareceres favorveis do Egrgio Conselho
Penitencirio do Estado (fls. 681/682) e do ilustre representante do Ministrio
Pblico (fls. 693/695).
Eis, em sntese, o relatrio.
O indulto, outrora conhecido como clemncia soberana indulgencia
principis, traz em substncia ato da atribuio do Presidente da Repblica
informado pelo juzo de convenincia e oportunidade, como tpica medida de
poltica criminal.
Sob tal perspectiva, o permetro de sua incidncia no territrio jurisdicional,
neste caso concreto, fica limitado ao exame dos denominados pressupostos
objetivos: a natureza das condenaes, a idade do apenado, o somatrio
materializado das penas privativas da liberdade e o hiato temporal de pena j
cumprido.
Cotejando as informaes que aliceram a splica, observa-se que o apenado,
em 25 de dezembro de 2008 j contabilizava idade superior a sessenta anos
e havia cumprido superior a 1/3 (um tero) das penas unificadas.
Vale sublinhar que, no obstante a pluralidade de condenaes, o apenado
preserva a condio de primrio.
Por tais fundamentos, e acolhendo os pareceres favorveis do Egrgio
Conselho Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro e do ilustre representante
do Ministrio Pblico, declaro EXTINTA A PUNBILIDADE, pelo
reconhecimento do INDULTO do apenado WALDIR LEMOS DE ANDRADE,
ex vi do art. 1, inciso II e art. 4, ambos do Decreto Presidencial n.
6.706, de 22 de dezembro de 2008, o que fao com base no art. 107, inciso II
do Cdigo Penal.
Expea-se alvar de soltura, a ser cumprido, se, por outro motivo, no estiver
preso.
Dou por publicada em mos da secretria do rgo Especial deste Tribunal
de Justia, que lavrar nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro
especialmente destinado a esse fim, devendo observar as disposies do artigo
390 e seguintes do Cdigo dos Ritos.

No momento da unificao de penas, pode o juiz da Vara de Execues Penais


reconhecer crime continuado? Sim, possvel, desde que esta matria no tenha sido
discutida na fase de condenao, pois do contrrio se estar incorrendo em ofensa a coisa
julgada. Se no houve enfrentamento do tema na cognio, no tendo sido l refutada a
continuidade, nada impede que o juzo da VEP a reconhea, tendo tal circunstncia surgido
apenas no curso da execuo. Nesse sentido, veja o informativo 520 do STF:
Reconhecimento da Continuidade Delitiva e Fase de Execuo - 3
A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se pretendia o
reconhecimento da continuidade delitiva entre os diversos crimes de estupro,
atentado violento ao pudor e roubo praticados pelo paciente v. Informativo 514.
Inicialmente, em questo de ordem, o Min. Carlos Britto, relator, apreciou matria
nova suscitada, na assentada anterior, pelo Min. Marco Aurlio, relativa
possibilidade ou no de o juzo da execuo criminal alterar o ttulo condenatrio
definitivo para reconhecer a continuidade delitiva. Manifestou-se afirmativamente,
realando que ao juiz da execuo compete decidir sobre soma ou unificao de
penas; progresso ou regresso de regimes; detrao e remio da pena e
suspenso condicional da pena (LEP, art. 66, III). Asseverou que o voto que

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proferira, no sentido do indeferimento do habeas corpus, no prejudicaria o manejo


de eventual ao de reviso criminal (CPP, art. 621), uma vez que no avanou no
exame da existncia ou no dos requisitos da continuidade delitiva. Reiterou, dessa
forma, o entendimento de que a anlise da impetrao exigiria o revolvimento de
todo o quadro emprico dos delitos praticados, incabvel na via eleita, no que foi
acompanhado pelos Ministros Menezes Direito, Crmen Lcia e Ricardo
Lewandowski. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio que julgava cabvel a
concesso, de ofcio, do writ para assentar a impropriedade do exame procedido
em execuo de ttulos condenatrios, como se pudessem ser modificados em tal
via, abrindo-se margem, com isso, a que as matrias versadas pudessem ser
apreciadas mediante o instrumental prprio. Em seguida, tendo em conta que as
condenaes estabeleceram a obrigatoriedade do regime integralmente fechado
para o cumprimento das penas, a Turma, por unanimidade, deferiu a ordem, de
ofcio, para viabilizar a progresso no regime de cumprimento de pena. HC
93536/SP, rel. Min. Carlos Britto, 16.9.2008. (HC-93536).

O que o STF entende que a coisa julgada em matria penal apresenta algumas
fissuras, que permitem ao juiz da execuo individualizar a pena. Desta forma, desde que
a questo no tenha sido enfrentada em primeiro grau, o juiz da VEP pode reconhecer
continuidade, eis que inserida nestas fissuras, quando a circunstncia s vem tona aps
a condenao, j no curso da execuo. Outro exemplo destas ditas fissuras quando o
juiz da execuo altera o regime de cumprimento inicial, fixado na sentena, porque na
unificao se percebeu que regime diverso era devido se fixado o semi-aberto, por
exemplo, a unificao demonstrar que o fechado era legalmente necessrio.
A unificao pode apresentar algumas questes de difcil anlise. Imagine-se a
seguinte casustica: agente condenado a quatrocentos anos de priso tem a pena unificada
em trinta, e inicia o cumprimento. Cumpridos vinte anos, comete um massacre no presdio,
e condenado a mais setenta anos. Como se unificar esta pena, agora?
A unificao ser feita da seguinte forma: soma-se todo o perodo de cumprimento
de pena que resta para aquela pessoa no caso, dez anos da primeira condenao, e setenta
da segunda e se reunifica, alcanando, portanto, novo patamar de trinta anos. Esta sua
pena unificada, dali em diante. E, diga-se, esta unificao, neste molde, ocorre
independentemente de quando foi cometido o crime ensejador da nova condenao:
medida que forem surgindo novas condenaes para aquele preso, nova unificao ser
feita, sempre nesta dinmica soma-se o que lhe resta de pena por ser cumprida com o
novo prazo de pena, e se unifica, gerando novo patamar nunca superior a trinta anos2.
Mas veja que, neste caso, como em qualquer outro, seguindo-se a corrente
majoritria, da smula 715 do STF, os benefcios sero calculados com base na pena total
real: no exemplo dado, os clculos dos benefcios sero feitos com base em quatrocentos e
setenta anos.

1.2. Progresso de regime


2

Veja que ocorre, de fato, um desconto na pena da primeira condenao, nesta unificao, porque os dez
anos restantes, que ele cumpriria pelo primeiro crime, sero faticamente desconsiderados, quando da
unificao: se os trinta anos seriam alcanados pela unificao dos setenta, sem a necessidade de se computar
os dez anos que restavam de cumprimento, este ru, que a rigor deveria cumprir os dez anos restantes, mais os
trinta da nova condenao unificada, acabar cumprindo apenas os trinta anos da unificao global. Parece
injusto, mas a dinmica a ser observada, e matria incontroversa na jurisprudncia.

Michell Nunes Midlej Maron

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O sistema prisional ptrio progressivo com possibilidade de regresso. Neste, o


condenado inicia o cumprimento em determinado regime, e se cumpre os requisitos, passa a
regime mais brando, sendo possvel a regresso ao regime anterior se descumpridos alguns
quesitos.
De plano surge uma questo muito debatida: possvel a exigncia de exame
criminolgico para fins de progresso? Este exame criminolgico estava previsto na antiga
redao do artigo 112 da LEP, tendo sido retirado pela demora que impunha para a
obteno de benefcios na execuo. Por conta disso, sua exigncia caracteriza
constrangimento ilegal. Esta a tese defensiva por excelncia, mas minoritria, eis que h
outra orientao prevalente. Veja o dispositivo antes e depois da reforma:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu
mrito indicar a progresso.
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso
Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio.
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

A corrente predominante, porm, que prevalece no STF e no STJ, a de que o


exame criminolgico deixou de ser exigido no artigo supra, mas persiste no artigo 34 do
CP, pois providncia ideal para a individualizao das penas podendo o juzo determinar
sua realizao, se convier. Veja:
Regras do regime fechado
Art. 34 - O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame
criminolgico de classificao para individualizao da execuo. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - O condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante
o repouso noturno. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das
aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a
execuo da pena.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3 - O trabalho externo admissvel, no regime fechado, em servios ou obras
pblicas. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

H caso em que, mesmo seguindo a corrente majoritria, a jurisprudncia entende


que a realizao do exame criminolgico consiste em constrangimento ilegal: quando a

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demora na realizao do exame levar ao cumprimento completo da pena antes mesmo que o
exame seja efetivado, a jurisprudncia j entendeu que se trata de constrangimento ilegal.
A smula vinculante 263, ainda que no dedicada ao tema, refora a corrente
majoritria, como se v na parte final de seu texto:
Smula Vinculante 26: Para efeito de progresso de regime no cumprimento de
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado,
a realizao de exame criminolgico.

1.2.1. Requisitos para a progresso de regime


O primeiro requisito o temporal: para fazer jus progresso, preciso que tenha
sido cumprido um sexto da pena imposta, nos crimes comuns, ou dois quintos, nos crimes
hediondos.
Segundo requisito o bom comportamento carcerrio, requisito que
objetivamente verificado: basta que no cometa faltas no curso do crcere para ser
considerado detento de bom comportamento. Cometida falta, no h bom comportamento.
Aqui vale uma cogitao: suponha-se que o agente cumpria a pena em regime
fechado, e, pouco tempo antes de preencher o requisito temporal, comete falta grave. O
tempo que, antes desta falta, comportou-se bem, ser desprezado, tendo que reiniciar a
contagem de novo perodo de um sexto (ou dois quintos) desde a falta?
A jurisprudncia tem entendido que sim: se cometeu a falta, desnaturou o bom
comportamento; mais do que isso, a falta grave enseja regresso de regime, e como no caso
no h regime mais severo do que o que j se encontra, fechado, se o tempo de boa conduta
no for desprezado, a falta grave permanecer impune, pois nenhum efeito ter sobre a
execuo. Para Renato Marco, autor sobre o tema, portanto, o agente dever comear do
zero um novo perodo para a progresso, pois caso contrrio nada representaria aquela falta
grave.
Imagine-se que o indivduo, que est em regime fechado, preenche os requisitos
para a progresso para o semi-aberto, e requer este benefcio. Ocorre que o juiz da VEP
demora tanto a apreciar o pedido, que quando o faz j h preenchimento dos requisitos para
que a progresso para o regime aberto seja concedida. possvel esta progresso por saltos,
per saltum?
H duas orientaes. A primeira, pacfica no STJ, entende que o sistema penal no
permite que o condenado pule um regime de pena, pois a lei exige o cumprimento de
requisitos objetivos e subjetivos, em cada regime. Por isso, deve aguardar a concesso bem
como, se j concedido mas no h vaga no regime pretendido, o surgimento de tal vaga.
Negando a progresso por saltos, veja o HC 140.054 e o HC 81.203, do STJ:
3

A leitura mais coerente desta smula a que apenas extrai a posio que foi amplamente adotada pelo STF,
antes da Lei 11.464/07 (que positivou a progresso do regime em crimes hediondos): na primeira parte,
assevera que o regime integralmente fechado era inconstitucional, e que o juiz observar esta deciso, no
podendo mais questionar se era ou no constitucional o regime integralmente fechado; em seguida, entrega ao
juiz a apreciao, no caso concreto, do preenchimento dos requisitos para a obteno da progresso (que
poca seguia, como se sabe, o requisito temporal de um sexto da pena, e no os atuais dois quintos).

Michell Nunes Midlej Maron

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HC 140054 / SP. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. rgo


Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 17/11/2009. Data da
Publicao/Fonte: DJe 14/12/2009.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. ESTUPRO. PROGRESSO
DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. ART. 112 DA LEI DE EXECUO
PENAL. LEI N. 11.464/07. APLICAO RETROATIVA. LEI PENAL MAIS
GRAVOSA. PROGRESSO POR SALTO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO
SUBJETIVO.
REALIZAO
DE
EXAME
CRIMINOLGICO.
POSSIBILIDADE QUANDO AS PECULIARIDADES DA CAUSA ASSIM O
RECOMENDAREM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O requisito objetivo necessrio para a progresso de regime prisional dos crimes
hediondos e equiparados, praticados antes da entrada em vigor da Lei n.
11.464/07, aquele previsto no art. 112 da Lei de Execuo Penal. A exigncia do
cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou de 3/5 (trs quintos) da pena imposta, como
requisito objetivo para a progresso de regime aos condenados por crimes
hediondos, trazida pela Lei n. 11.464/07, por ser evidentemente mais gravosa, no
pode retroagir para prejudicar o ru.
2. O entendimento desta Corte no sentido de que devem ser respeitados os
perodos cumpridos em cada regime prisional. Nem mesmo o fato de o apenado ter
cumprido tempo suficiente para os dois estgios no regime fechado autoriza a
progresso direta para o aberto.
3. A realizao de exame criminolgico, para aferio do requisito subjetivo, pode
ser indicada pelas instncias ordinrias, quando as peculiaridades da causa assim o
recomendarem, atendendo-se ao princpio da individualizao da pena, previsto no
art. 5., inciso XLVI, da Constituio Federal. Precedentes.
4. Ordem parcialmente concedida para reformar o acrdo impugnado, a fim de
que seja adotado como requisito objetivo para a progresso de regime prisional o
previsto no art. 112 da Lei de Execuo Penal, contado a partir da data da ltima
progresso, permanecendo a necessidade de realizao de exame criminolgico.
HC 81203 / SC. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG). rgo Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento: 14/08/2007. Data da Publicao/Fonte: DJ
24/09/2007 p. 343.
Ementa: HABEAS CORPUS PROGRESSO PARA REGIME ABERTO
PROGRESSO AOS SALTOS IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE
COMPROVAO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
1- O artigo 112, da Lei 7.210/84 determina que a progresso de regime no se dar
aos saltos, sendo necessrio o cumprimento de perodo pr-determinado no regime
anterior.
2- Para a retirada do bice progresso, necessrio o cumprimento de requisitos
objetivo e subjetivos, devendo estes estarem comprovados nos autos.
3- Ordem denegada.

A segunda corrente, do TJ/RJ, defende que o preso no pode ser prejudicado pela
mora estatal em apreciar seu pedido, pelo que se poca da efetiva apreciao os requisitos
para o regime ainda mais brando estiverem preenchidos, direito do condenado obter esta
progresso por saltos.
Quando a progresso a que faz jus do semi-aberto para o aberto, e no h vaga
neste regime mais brando, a jurisprudncia se divide, mas sempre em prol do condenado:
no TJ/RJ, h decises que dizem que o condenado dever passar ao regime domiciliar; no
STF, porm, h decises opostas, que reputam o regime domiciliar excepcionalssimo,
previsto unicamente nas hipteses do artigo 117 da LEP, e por isso incabvel, sendo

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necessrio, portanto, que o preso seja posto em liberdade, at que surja a vaga no regime
aberto.
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto
em residncia particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doena grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV - condenada gestante.

Na falta de vagas, diga-se, a progresso por saltos, para quem a admite, sequer
demandar o preenchimento dos requisitos para o regime ainda mais brando: se o STF at
mesmo coloca em liberdade aquele que faz jus a regime aberto, que dir desconsiderar os
requisitos do regime mais brando: se est requerendo progresso para o semi-aberto, e
preenche os requisitos deste, mas no do aberto, mesmo assim ser posto no regime aberto,
ainda que no preencha os requisitos deste, se no h vaga no regime a que faz jus, semiaberto.
O salto de duas gradaes de regime do fechado para o domiciliar ou para a
liberdade, se no h vagas no semi-aberto nem no aberto, por exemplo no foi ainda
julgado na jurisprudncia, mas a discusso deve ser a mesma, se l chegar.
Veja outra questo: suponha-se que o condenado complete todos os requisitos para a
progresso de regime ou para outro benefcio executrio qualquer e requer este
benefcio, mas o pedido simplesmente no apreciado. Caberia HC?
A maioria da jurisprudncia entende que o HC, neste caso, cabvel, mas no para,
no seu pedido, obter a concesso do benefcio requerido, e sim para determinar que o juzo
da execuo aprecie aquele pedido do benefcio a que o condenado faz jus pois se
concedido no prprio HC o benefcio, h clara supresso de instncia. Assim, na hiptese
de demora para apreciao de pedido de progresso, livramento condicional ou qualquer
outro benefcio executrio, possvel HC para reclamar a apreciao da concesso, mas
no a prpria concesso em si, pois seria suprimida a instncia do juiz da execuo.
1.2.2. Regresso de regime
Regresso o retorno para qualquer regime mais rigoroso, e esta dinmica no
responde gradao escalada que a progresso tem por regra: pode haver regresso do
aberto para o fechado, a depender da causa que a enseja.
A regresso est no artigo 118 da LEP:
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma
regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido
previamente o condenado.

Michell Nunes Midlej Maron

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A prtica de crime doloso, do inciso I, deve ser lida como condenao por crime
doloso praticado posteriormente progresso. Contudo, o STJ, no informativo 427,
entendeu que a prtica de crime doloso falta grave, sendo motivo de revogao do
livramento condicional, e por isso, por si s, tambm justifica a regresso. Veja:
LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSO. FALTA GRAVE.
Noticiam os autos que o paciente obteve o benefcio do livramento condicional,
mas o juzo da execuo suspendeu cautelarmente todos os benefcios executrios
em razo da notcia de sua priso pela prtica de outro crime. Agora, no writ, o
impetrante alega que a suspenso dos benefcios executrios devido ao
cometimento de falta grave s poderia ocorrer quando a sentena condenatria
tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator no haver qualquer
ilegalidade na deciso atacada, porquanto a prtica de novo crime doloso pelo ru
configura falta grave, o que autoriza a suspenso cautelar do benefcio,
independentemente do trnsito em julgado de eventual sentena condenatria (arts.
52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus.
Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-RS, DJ
24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC
20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010.

A falta grave , ento, outro motivo de regresso da pena, e tais faltas esto nos
artigos 51 e 52 da LEP (sendo as faltas leves e mdias regulamentadas por leis estaduais):
Art. 51. Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que:
I - descumprir, injustificadamente, a restrio imposta;
II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta;
III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).

Terceiro motivo de regresso a condenao superveniente que, somando-se a sua


pena que resta cumprir pela condenao original, torne o regime atual incabvel. A

Michell Nunes Midlej Maron

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modificao do regime original, portanto, possvel, estando na esfera das fissuras da


coisa julgada condenatria, como se disse.
Um problema tremendo surge na previso do 2 do artigo 118 da LEP, que diz que
o ru dever ser ouvido, quando das hipteses de regresso por falta grave, por exemplo.
Ocorre que a oitiva, por vezes, impossvel quando o ru est evadido, por exemplo ,
pelo que surge a questo: possvel a regresso cautelar de regime?
H trs orientaes sobre o tema. Considerando que a fuga uma falta grave, e a
prvia oitiva seja uma falta grave, a primeira corrente entende que em nome do poder geral
de cautela, o juiz da VEP dever decretar a regresso cautelar, para, aps a localizao e
oitiva do condenado, a regresso cautelar ser ou no convertida em definitiva corrente
esta que tem adeso no TJ/RJ.
Segunda corrente defende, ao contrrio, que o poder geral de cautela autoriza o juiz
a criar medidas cautelares probatrias ou reais, mas em relao a cautelares pessoais, estas
se subordinam ao princpio da legalidade, de forma que o juiz no pode criar nenhuma
cautelar com esta natureza e assim, nada h a ser feito com o ru evadido, eis que ele no
pode ser ouvido antes da decretao de regresso.
A terceira corrente defende a desnecessidade de se recorrer regresso cautelar,
pois a ordem de captura ter como base a sentena condenatria transitada em julgado
esta corrente tambm encontra adeso no TJ/RJ.
2. Remio
Consiste no abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho, ou seja, a cada
trs dias de trabalho, o preso abate um dia de pena. A smula 341 do STJ ainda permite o
estudo para fins de remio, ao invs do trabalho:
Smula 341, STJ: A freqncia a curso de ensino formal causa de remio de
parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado ou semi-aberto.

Assim o porque o objetivo da remio a reintegrao do preso sociedade, e


nada melhor do que o estudo formal para atingir este objetivo.
Problema que surge o do preso que intenta trabalhar para remir a sua pena, mas
no encontra oportunidade de trabalho no sistema carcerrio. Para esta situao, h duas
teses divergentes: a tese defensiva apregoa que o preso no pode ser prejudicado pela
deficincia do sistema carcerrio, sem contar que o trabalho est catalogado entre os
direitos do preso, pelo que quando no o pode exercer por falha do sistema, ainda assim faz
jus remio. De outro lado, a corrente majoritria defende quer a remio pressupe
disciplina, senso de responsabilidade, e o cumprimento efetivo de carga horria; logo,
apenas os presos que trabalham de fato faro jus ao benefcio, pois, caso contrrio, presos
que trabalham sero tratados da mesma forma que os presos que trabalham, criando
injustia crassa.
O artigo 127 da LEP criou uma enorme controvrsia:
Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo
remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.

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Este artigo, para alguns, sequer teria sido recepcionado pela CRFB de 1988, pois
esta perda dos dias remidos consistiria em ofensa ao direito adquirido, pois a remio uma
contraprestao ao trabalho do preso. A smula vinculante 9, todavia, espancou qualquer
discusso: o dispositivo vlido. Veja:
Smula Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de
Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica
o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

O raciocnio construdo pelo STF que a remio est submetida a uma condio
resolutiva negativa, qual seja, a ausncia de falta grave pelo preso ao final da execuo da
pena: uma vez que ele descumpre sua boa conduta carcerria, cometendo falta grave, esta
representa o implemento de condio resolutiva, derrogando o direito em aquisio
remio que o trabalho vinha construindo. O STF sempre entendeu que a remio, assim
como o livramento constitucional, esto sujeitos a esta condio resolutiva, ou seja, so
institutos rebus sic stantibus findo o prazo, deve ter cumprido todos os requisitos, sob
pena de revogao do benefcio.
3. Autorizao de sada temporria
O artigo 122 da LEP trata do tema:
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto podero
obter autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta,
nos seguintes casos:
I - visita famlia;
II - freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2
grau ou superior, na Comarca do Juzo da Execuo;
III - participao em atividades que concorram para o retorno ao convvio social.

S faz jus sada temporria presos que cumprem pena em regime semi-aberto, e
para uma de trs finalidades: visita famlia; freqncia a curso profissionalizante; ou
participao em atividade ressocializante.
Cada autorizao de sada originalmente de sete dias, podendo ser renovada por
quatro vezes por ano. Quando para estudo, a autorizao ser pelo tempo necessrio
realizao da atividade, na forma do artigo 124, pargrafo nico, da LEP:
Art. 124. A autorizao ser concedida por prazo no superior a 7 (sete) dias,
podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
Pargrafo nico. Quando se tratar de freqncia a curso profissionalizante, de
instruo de 2 grau ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para o
cumprimento das atividades discentes.

Os requisitos para obter sada temporria esto no artigo 123 da LEP:


Art. 123. A autorizao ser concedida por ato motivado do Juiz da execuo,
ouvidos o Ministrio Pblico e a administrao penitenciria e depender da
satisfao dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;

Michell Nunes Midlej Maron

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II - cumprimento mnimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primrio,


e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III - compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena.

O requisito objetivo da pena computado sobre o montante original, e no o


unificado (seguindo-se a corrente majoritria).
O comportamento adequado requisito subjetivo, como visto, consistindo no no
cometimento de falta grave. Se o preso cometeu falta grave, o perodo que esta continua
sendo relevante, para concesso de qualquer benefcio, ressalte-se, de um ano desde seu
cometimento, caducando seus efeitos nefastos aps tal perodo.
4. Trabalho extramuros
O artigo 36 da LEP a sede deste tema:
Art. 36. O trabalho externo ser admissvel para os presos em regime fechado
somente em servio ou obras pblicas realizadas por rgos da Administrao
Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a
fuga e em favor da disciplina.
1 O limite mximo do nmero de presos ser de 10% (dez por cento) do total de
empregados na obra.
2 Caber ao rgo da administrao, entidade ou empresa empreiteira a
remunerao desse trabalho.
3 A prestao de trabalho entidade privada depende do consentimento
expresso do preso.

Para os presos em regime fechado, o trabalho externo, em regra, s possvel em


obras pblicas, podendo o preso consentir em trabalhar em entidade privada, na forma do
3 do artigo supra.
Os requisitos do trabalho extramuros so a aptido, disciplina, responsabilidade, e o
cumprimento de ao menos um sexto da pena. A smula 40 do STJ importante:
Smula 40, STJ: Para obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho
externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

Assim, cumprido um sexto da pena, tanto o trabalho externo quanto a progresso ao


regime semi-aberto so facultados ao preso.

Michell Nunes Midlej Maron

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Casos Concretos
Questo 1
PEDRO foi condenado a 6 anos de recluso no regime inicial fechado e apelou da
sentena, pretendendo ser absolvido. Mas, como durante o processo permaneceu preso,
situao em que se encontra h mais um ano, provando que se fez coisa julgada para o
Ministrio Pblico, que seu recurso ainda no fora julgado, que primrio, que tem bom
comportamento no crcere e promessa segura de emprego, requereu, no juzo da execuo,
a progresso para o regime semi-aberto, e argumentou que preenche os requisitos legais
para tanto, pois primrio. Indaga-se se, nas circunstncias, tendo em vista o princpio
constitucional da presuno de inocnciae o disposto no art. 105 da Lei n. 7.210/84, o
pedido de progresso juridicamente possvel. Fundamente.
Resposta Questo 1
De acordo com a Resoluo 113 do CNJ, recm editada, j transcrita, bem como a
smula 116 do STF, a execuo provisria possvel, para beneficiar o ru. Veja a smula:
Smula 716, STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou
a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria.

Veja o informativo 490 do STF:


INFORMATIVO N 490
Progresso de Regime e Trnsito em Julgado. RHC 92872.
A progresso no regime de cumprimento de pena independe do trnsito em julgado
da condenao. Com base nessa jurisprudncia, a Turma proveu recurso ordinrio
em habeas corpus para que o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
providencie a expedio da Guia de Recolhimento Provisrio e a remeta
imediatamente ao Juzo da Execuo Criminal competente, a fim de que este
decida, como entender de direito, se o recorrente preenche os requisitos objetivos e
subjetivos para a concesso do benefcio. Ressaltou-se, de incio, que o recorrente
no se limitara a solicitar ao STJ a progresso de regime.Formulara, tambm,
pedido subsidirio que, no examinado, resultara no presente recurso para que
fossem providenciadas as medidas administrativas necessrias execuo
provisria da pena.Invocara, no ponto, a Resoluo 19/2006 do Conselho Nacional
de Justia - CNJ. Entendeu-se que, embora o STJ no tivesse se manifestado sobre
a matria, inexistiria empecilho para que o Supremo o fizesse, uma vez que a
omisso sobre um fundamento posto seria, em si mesmo, uma coao, e o tribunal
superior, reputando evidenciado o constrangimento ilegal, poderia cess-lo de
imediato e no devolver o tema ao tribunal omisso. Assim, considerou-se que o TJMG, ao afastar o bice progresso, deveria ter tomado, de ofcio, as providncias
para que a execuo fosse processada, permitindo ao recorrente a formulao das
benesses eventualmente cabveis. Aduziu-se que, admitida a execuo provisria,
no se poderia impedir, por questes administrativas, que o recorrente obtivesse
benefcios a que teria direito, se fosse o caso de execuo definitiva. Ademais,
afirmou-se ser a Lei de Execuo Penal - LEP aplicvel ao preso provisrio (art.
2, pargrafo nico). Alguns precedentes citados: HC 85237/DF (DJU de

Michell Nunes Midlej Maron

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29.4.2005); HC 90893/SP (DJU de 23.11.2007); HC 87801/SP (DJU de


12.5.2006). RHC 92872/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 27.11.2007. (RHC-92872)

Questo 2
Cristfaro foi condenado pela Justia do Estado do Rio de Janeiro a 6 anos de
recluso, pela prtica do crime tipificado no art. 33 da Lei n 11.343/06, estando
atualmente recolhido na Superintendncia da Polcia Federal do Distrito Federal, por
motivos de segurana. Ocorre que, tendo suas razes familiares no Rio de Janeiro, o
condenado requereu ao Juiz da Vara de Execues Penais daquele Estado a sua
transferncia para algum estabelecimento prisional carioca. Argumentou que, nos termos
do art. 1 da Lei n 7.210/84, o objetivo da execuo penal a reintegrao social do
condenado. Aduziu que o art. 86 do mesmo diploma, ao dispor que "as penas aplicadas
podem ser executadas em estabelecimento local", concedeu ao apenado o direito subjetivo
de cumprir a pena em seu Estado de origem. Se fosse voc o Juiz daquela VEP, como
decidiria? (Fundamente)
Resposta Questo 2
No h direito subjetivo ao cumprimento da pena no local. O artigo 86 em questo
deve ser interpretado da seguinte forma: cumprida a pena no interesse da execuo.
Veja o informativo 579 do STF:
INFORMATIVO N 579
Cumprimento de Pena e Remoo para Presdio de Outra Unidade da Federao.
HC 100087
A Turma deferiu habeas corpus para autorizar a remoo de condenado para
estabelecimento penal localizado em outra unidade da federao. No caso,
sustentava a impetrao que o paciente encarcerado em presdio paulista
teria o direito de ver cumprida sua pena corporal em municpio localizado no
Estado da Bahia, na medida em que nesse residiriam os seus familiares. Alegava,
ainda, que o prprio Diretor do Conjunto Penal baiano informara haver
disponibilidade de vaga e que a unidadeprisional comportaria presos em regime
fechado. Entendeu-se que, pelo que se poderia constatar dos autos, as
penitencirias seriam congneres, haja vista que ambas seriam aptas a receber
presoscondenados no regime fechado, no havendo preponderncia do
estabelecimento atual em relao quele para o qual se pretenderia a transferncia,
sobretudo no concernente ao quesito segurana mxima. Asseverou-se, ademais,
que, ao adotar tal posicionamento, ter-se-ia que o direito assistncia familiar e
seu respectivo exerccio ficariam sobremaneira facilitados, assim como deflagrado
o processo de ressocializao, mitigando a distncia e a dificuldade do contato do
preso com a famlia. HC 100087/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010. (HC100087).

Michell Nunes Midlej Maron

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Tema II
Processo de execuo das penas (continuao). - Do livramento condicional. - Das penas restritivas de
direito. - Da suspenso condicional.

Notas de Aula4
1. Regime Disciplinar Diferenciado RDD
O artigo 52 da LEP comina o RDD. Reveja:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).

Este regime diferenciado teve origem em uma portaria da Secretaria de


Administrao Penitenciria da Comarca de Presidente Prudentes, So Paulo. A partir dessa
portaria, foi elaborado um projeto de lei, o qual, em razo da morte de dois juizes que
trabalhavam na execuo penal, foi alterado e votado, passando a integrar a LEP.
A natureza jurdica do RDD de sano disciplinar, apresentando as seguintes
caractersticas: isolamento em cela individual; visitas semanais de no mximo duas pessoas,
com durao de duas horas cada; e sada da cela por no mximo duas horas, para banho de
sol, por dia. Outra caracterstica fundamental o prazo: na primeira aplicao, o RDD dura
at trezentos e sessenta dias, podendo ser renovado quantas vezes necessrio, at o patamar
de um sexto da pena no unificada (para a maior corrente, pois como visto h quem entenda
que os parmetros da execuo so tirados pela pena unificada, em teto de trinta anos).
As crticas ao RDD so severas, especialmente do ponto de vista defensivo. A
primeira de que o isolamento prolongado impede a ressocializao, e a prpria
individualizao da pena. Tambm se alega que fere a dignidade da pessoa humana, pois
que o preso estaria em posio de submisso ao Estado-administrador, na figura do diretor
do estabelecimento prisional.
4

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 29/4/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

As hipteses de cabimento do RDD so: prtica de crime doloso, pelo preso, que
ocasione tumulto carcerrio, na forma do caput do artigo 52 da LEP; presos que apresentem
alto risco para o estabelecimento prisional ou para a sociedade, na forma do 1 do mesmo
artigo hiptese esta que criticvel, ante a extrema fluidez da expresso alto risco,
margeando subjetividade muito grande na sua definio; e a suspeita de participao em
quadrilha ou organizao criminosa.
A incluso do preso em RDD depende de deciso judicial, tendo legitimidade para
requerer esta sano disciplinar o diretor do estabelecimento prisional, ou outra autoridade
administrativa, qualquer outra que tenha interesse na execuo penal. Veja o artigo 54 da
LEP:
Art. 54. As sanes dos incisos I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado
do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prvio e fundamentado despacho
do juiz competente. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de
requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra
autoridade administrativa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 A deciso judicial sobre incluso de preso em regime disciplinar ser
precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo
mximo de quinze dias. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).

Aqui h duas crticas a serem impostas: o MP no recebeu legitimidade expressa


para requerer esta sano mas claramente legitimado, por anlise sistemtica do
instituto; e a expresso outra autoridade administrativa determina uma amplitude
demasiada na legitimao.
Em tema correlato, h que se abordar a transferncia de presos a prises federais.
Vejamos.
1.1. Cumprimento de pena em presdios federais de segurana mxima
A Lei 11.671/08 estabelece todos os parmetros para a transferncia de presos para
cumprimento de pena em presdios federais.
A legitimidade para formular o pedido de transferncia incumbe a qualquer
autoridade administrativa, ao MP, e ao prprio preso. O pedido feito, em primeiro
momento, ao juiz estadual, para juzo de prelibao; aps a admisso, no Estado, ser o
pedido encaminhado ao juiz federal do local do estabelecimento de destino, que quem
decidir sobre a transferncia ou no. Veja o artigo 2 da lei em comento:
Art. 2 A atividade jurisdicional de execuo penal nos estabelecimentos penais
federais ser desenvolvida pelo juzo federal da seo ou subseo judiciria em
que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurana mxima ao
qual for recolhido o preso.

O fundamento desta transferncia est no artigo 3 da mencionada lei, que


lacnico:
Art. 3 Sero recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurana
mxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurana pblica ou do
prprio preso, condenado ou provisrio.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Na hiptese de condenao transitada em julgado, a execuo da pena ficar a cargo


do juiz federal, conforme o artigo 4 da lei em tela:
Art. 4 A admisso do preso, condenado ou provisrio, depender de deciso
prvia e fundamentada do juzo federal competente, aps receber os autos de
transferncia enviados pelo juzo responsvel pela execuo penal ou pela priso
provisria.
1 A execuo penal da pena privativa de liberdade, no perodo em que durar a
transferncia, ficar a cargo do juzo federal competente.
2 Apenas a fiscalizao da priso provisria ser deprecada, mediante carta
precatria, pelo juzo de origem ao juzo federal competente, mantendo aquele
juzo a competncia para o processo e para os respectivos incidentes.

Se se tratar de preso cautelar, apenas a fiscalizao da priso provisria ser


deprecada ao juiz federal; de resto, toda a execuo ficar a cargo do juiz estadual, na
forma do 2 do artigo supra.
Se o juiz federal no acolher o pedido de transferncia, veja o que diz o artigo 9
desta Lei 11.671/08:
Art. 9 Rejeitada a transferncia, o juzo de origem poder suscitar o conflito de
competncia perante o tribunal competente, que o apreciar em carter prioritrio.

A lei reputa, portanto, que h conflito de competncia, neste caso o que no


exatamente o que ocorre. De acordo com o artigo 9, supra, se o juiz federal indeferir a
transferncia, cabe ao juiz de origem suscitar conflito de competncia perante o tribunal
competente, que em via de regra ser o STJ.
O prazo de durao deste cumprimento de pena em presdio federal de segurana
mxima determinado, e pode ser fixado no mximo em trezentos e sessenta dias, podendo
ser renovado o pedido, desde que presentes os motivos da transferncia renovao que, se
negada, acarreta o mesmo conflito de competncia que o pedido original negado.
2. Execuo da pena restritiva de direitos
Tais penas esto no artigo 43 do CP:
Penas restritivas de direitos
Art. 43. As penas restritivas de direitos so: (Redao dada pela Lei n 9.714, de
1998)
I - prestao pecuniria; (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
II - perda de bens e valores; (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
III - (VETADO) (Includo e vetado pela Lei n 9.714, de 1998)
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; (Includo pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alterao pela Lei n 9.714, de
25.11.1998)
V - interdio temporria de direitos; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alterao pela Lei n 9.714, de 25.11.1998)
VI - limitao de fim de semana. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alterao pela Lei n 9.714, de 25.11.1998).

Michell Nunes Midlej Maron

18

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Nas comarcas do interior, as penas restritivas de direito so executadas pelo prprio


juiz sentenciante. Na capital, a interdio de direitos e a prestao de servios so
executadas pela VEP o restante tambm executado pelo sentenciante.
Em regra, a pena restritiva de direitos aplicada pelo juiz sentenciante, e executada
por ele ou pelo juiz da execuo, portanto. Mas h possibilidade de o juiz da execuo
aplicar, ele prprio, a pena restritiva de direitos, na forma do artigo 180 da LEP:
Art. 180. A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso
recomendvel.

de difcil ocorrncia, esta hiptese, mas possvel.


A pena restritiva de direitos, hoje, tambm admissvel no trfico de drogas. O
artigo 33, 4, e o artigo 44 da Lei 11.343/, que vedavam esta possibilidade, foram
recentemente encontrados inconstitucionais pelo STF. Veja os dispositivos:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento
condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao
reincidente especfico.

O STF, e o STJ o acompanhou, entendeu que esta vedao violao inadmissvel


individualizao da pena, tolhendo o julgador na sua anlise casustica da reprovabilidade.
A vedao de benefcios na execuo, pelo legislador, viola a individualizao da pena.
Veja o HC 102.678 do STF, e o informativo 427 do STJ:
HC 102678 / MG - MINAS GERAIS. HABEAS CORPUS. Relator Min. EROS
GRAU. Julgamento: 09/03/2010. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: 2304-2010.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRFICO DE
ENTORPECENTES. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudncia
desta Corte est alinhada no sentido do cabimento da substituio da pena privativa
de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de trfico de entorpecentes.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de


que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida.
TRFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIO. PENA.
O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O
Tribunal a quo, vista do 4, reduziu-as em seu grau mximo, ficando
estabelecido um ano e oito meses de recluso em regime inicialmente fechado para
o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma
deste Superior Tribunal vem admitindo a substituio da pena mais gravosa desde
o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, tambm, que o STF, no
julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que conflita com a garantia de
individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/1988) a imposio, mediante
norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova
inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial,
assentada a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu
que, como a progresso tem a ver com a garantia da individualizao, de igual
modo, a substituio da pena mais gravosa. E concluiu pela concesso da ordem,
substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestao
de servios comunidade e limitao de fim de semana, deixando a cargo do juiz
da execuo estabelecer o que for necessrio para a implementao das penas. A
Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, at
agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a
deciso da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedao. Mas,
diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a deciso da Corte Especial
sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da
converso da pena, aplicvel nas hipteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de
trfico, respeitadas as circunstncias fticas. Ento, votaram tambm no sentido da
concesso da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, tambm o fez.
Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe
3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC
118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.

O artigo 44, 4, do CP, estabelece a restaurao da pena privativa de liberdade


quando a restritiva de direitos for descumprida. Veja:
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no
for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
II - o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 9.714, de
1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
1 (VETADO) (Includo e vetado pela Lei n 9.714, de 1998)
2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa
de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
3 Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que,
em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a
reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando


ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena
privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou
recluso. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Includo pela Lei n
9.714, de 1998).

Se a pena alternativa for de natureza pecuniria, na forma do artigo 43, I, do CP, o


4 do artigo supra aplicvel, ou seja, o seu descumprimento enseja converso em privativa
de liberdade?
H duas orientaes: a corrente de Damsio e Nucci apregoa que, de acordo com o
artigo 51, II, da LEP, j transcrito, o descumprimento de uma obrigao caracteriza falta
grave, o que por si s justificaria esta converso. Para Bitencourt e Rgis Prado, esta pena
tem natureza pecuniria igual a da pena de multa, sem contar que o artigo 44, 4, do CP,
fala em descumprimento da restrio imposta, e neste caso no h restrio alguma pelo
que deve ser tratada como dvida de valor, inconversvel em priso.
Acatando, em efeitos, a primeira corrente, veja a posio do STJ:
HABEAS CORPUS N 22.668 - MG (2002/0063841-0). RELATOR MINISTRO
FERNANDO GONALVES.
EMENTA: PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIO
POR
RESTRITIVA DE
DIREITOS.
PRESTAO
PECUNIRIA.
DESCUMPRIMENTO. CONVERSO PARA A ORIGINRIA REPRIMENDA.
TRANSFORMAO EM DVIDA DE VALOR. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A pena restritiva de direito de prestao pecuniria tem natureza jurdica
diversa da pena de multa. Esta, se no cumprida, transforma-se em dvida de valor,
enquanto aquela, se no atendida, d lugar execuo da originria pena privativa
de liberdade, conforme previso do art. 44, 4 do Cdigo Penal. Precedentes
desta Corte.
2 - Ordem denegada.

Pelo ensejo, a condenao ao pagamento de cestas-bsicas uma espcie de pena


restritiva de direitos?
Art. 45. Na aplicao da substituio prevista no artigo anterior, proceder-se- na
forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
1 A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de
importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a
360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do
montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os
beneficirios. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
2 No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao
pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. (Includo pela Lei n
9.714, de 1998)
3 A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a
legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter
como teto - o que for maior - o montante do prejuzo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

4 (VETADO) (Includo e vetado Lei n 9.714, de 1998).

Para Ada Pellegrini, o 2 supra permite a cesta-bsica, quando menciona


prestao de outra natureza, mas a grande maioria da doutrina reputa este 2
inconstitucional, por ofensa taxatividade das penas. Assim, a doutrina penal afirma que
no possvel que a lei ordinria faa cominao de pena de forma to vaga, ou seja, este
dispositivo fere o princpio da legalidade.
Sendo assim, no correto que o objeto da transao penal seja a cesta-bsica, para
Damsio e Bitencourt, que dizem que, mesmo sendo uma medida socialmente relevante, a
cesta-bsica no se equipara nem a multa, nem a pena restritiva de direitos a transao
penal que a comina sendo violadora da legalidade.
Em prol da cesta-bsica, h uma corrente que defende que o objeto da transao
penal no uma pena; logo, no h incidncia do princpio da legalidade. Ademais, ainda
que fosse uma pena, o artigo 5, XLVI, d, da CRFB, menciona a prestao social
alternativa como admissvel, na qual se encaixaria a cesta-bsica:
(...)
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
(...)
d) prestao social alternativa;
(...)

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

Casos Concretos
Questo 1
Em 16/04/2006, Cristobal foi condenado a 6 anos, 2 meses e 20 dias de recluso
em regime semi-aberto, por incurso no art. 157, 2, II, n/f dos arts. 14, II, e 71, todos do
Cdigo Penal. Na Vara de Execues Penais, foi-lhe informado que o trmino de sua pena
seria no dia 08/07/2012 e que, ocorrendo a frao de 1/3, lhe seria concedido livramento
condicional em 14/05/2008. A defesa de Cristobal, em 17/05/2008, requereu ao juzo de
execues a concesso do livramento condicional. Conclusos os autos em 24/07/2008, o
juiz, com o intuito de aferio do mrito carcerrio, determinou a requisio do exame
criminolgico e da transcrio da ficha disciplinar do apenado. Em 20/09/2008, a defesa
impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal, uma vez que seu pleito de
livramento condicional at a presente data no havia sido apreciado. O juiz da VEP, ao
prestar informaes, esclareceu que est aguardando os documentos requisitados
Coordenao Tcnico-Social do estabelecimento carcerrio em que se encontra o
apenado, para que possa se manifestar acerca da concesso ou no do benefcio.Perguntase: deve ou no ser concedida a ordem de habeas corpus.
Resposta Questo 1
O juiz pode exigir exame criminolgico para fins de livramento condicional, na
forma do artigo 112, 2, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).

Veja os julgados abaixo:


Processo - HC 151724 / SP - HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA
VAZ. rgo Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 16/03/2010. Data
da Publicao/Fonte: DJe 12/04/2010.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. ESTUPRO, HOMICDIO E
ROUBOS
CIRCUNSTANCIADOS.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
CONCESSO DO BENEFCIO PELO JUZO DAS EXECUES. CASSAO
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO SUBJETIVO. FALTA GRAVE
COMETIDA H QUASE SETE ANOS. FUNDAMENTAO INIDNEA.
PRECEDENTES.
1. Consoante a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o cometimento de
falta grave, embora interrompa o prazo para obteno do benefcio da progresso

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

de regime, no o faz para fins de concesso do livramento condicional, por


constituir requisito objetivo no contemplado no art. 83 do Cdigo Penal.
2. A Lei n. 10.792/2003, ao dar nova redao ao art. 112 da Lei de Execuo
Penal, afastou a exigncia do parecer da Comisso Tcnica de Classificao e da
submisso do condenado a exame criminolgico, para o deferimento de benefcios
como a progresso de regime e o livramento condicional. Contudo, cabe ao
magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos luz do caso
concreto, podendo, por isso, determinar a realizao de exame criminolgico, se
entender necessrio, e negar o benefcio, desde que o faa fundamentadamente,
quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se, assim, ao
princpio da individualizao da pena, prevista no art. 5., inciso XLVI, da
Constituio Federal.
3. Na hiptese, o Tribunal de origem, cassando a deciso concessiva do livramento
condicional proferida pelo Juzo das Execues, entendeu no satisfeito o requisito
subjetivo, em razo de ter o Paciente cometido falta grave h quase sete anos, o
que no constitui fundamento hbil a justificar a exigncia do exame
criminolgico.
4. Conforme j consignou este Superior Tribunal de Justia, "O mrito do apenado
no deve ser aferido to-somente com base em elementos pretritos, mas, tambm,
pela considerao de fatores contemporneos constantes do processo de execuo,
sob pena de se transformar em requisito de ordem objetiva aquele que seria
subjetivo, em total dissonncia ao propsito principal do sistema, que a
ressocializao do condenado." (HC 41.606/SP, 5. Turma, Rel. Min. GILSON
DIPP, DJ de 01/08/2005.)
5. Ordem concedida para, cassando o acrdo impugnado, restabelecer a deciso
do Juzo das Execues, concessiva do benefcio do livramento condicional.
HC 151770 / RS. HABEAS CORPUS. Relator Ministro OG FERNANDES.
rgo Julgador - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 23/03/2010. Data da
Publicao/Fonte: DJe 12/04/2010.
Ementa:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL.
EXECUO.
PROGRESSO DE REGIME. EXAME CRIMINOLGICO. NEGATIVA DO
BENEFCIO. POSSIBILIDADE. NO PREENCHIMENTO DO REQUISITO
SUBJETIVO.
1. De acordo com o art. 112 do Lei de Execues Penais, com a redao dada pela
Lei n 10.792/03, so requisitos que devem ser preenchidos para a concesso de
livramento condicional: cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena, se no
reincidente, e bom comportamento carcerrio, nada explicitando acerca da
necessidade do exame criminolgico, podendo o Magistrado, excepcionalmente,
levar em conta as concluses do exame criminolgico diante das peculiaridades da
causa, desde que o faa em deciso concretamente fundamentada.
2. Assim, para o fim de progresso de regime, o exame criminolgico , em tese,
dispensvel. Todavia, se realizado e com concluso desfavorvel ao paciente, deve
ser considerado.
3. Na hiptese, o pedido foi negado pelo Juzo das Execues Criminais e pelo
Tribunal a quo, ante a ausncia de atendimento do requisito subjetivo, com
fundamento no laudo tcnico e sua concluso desfavorvel.
4. Ordem denegada.

Questo 2
JOSELITO foi condenado a 4 anos e 2 meses de recluso e 100 dias-multa, por
incurso nas sanes do art. 171, 2, III, e 3, n/f do art. 71, caput, todos do Cdigo
Penal. Inconformado, apelou querendo a absolvio e, subsidiariamente, a reduo de sua
pena imposta. O Tribunal de Justia deu parcial provimento ao recurso, para ir a pena
Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

privativa de liberdade a 3 anos, 10 meses e 20 dias de recluso em regime aberto, mantida,


todavia, a multa. A pena privativa de liberdade restou substituda por duas restritivas de
direito, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria (60
salrios-mnimos). O Tribunal determinou o cumprimento das penas restritivas de direito a
partir da publicao do acrdo. Irresignada, a defesa de JOSELITO recorreu da deciso
do Tribunal, alegando ser inconstitucional a determinao de execuo provisria da pena
restritiva de direitos e que esta violaria o princpio da no-culpabilidade. Diante dos fatos,
decida, fundamentadamente, se cabvel ou no a execuo provisria da pena restritiva
de direitos.
Resposta Questo 2
A execuo provisria de pena restritiva de direitos inadmissvel, hoje, pois
cedio que a execuo provisria de pena s pode ser efetivada para trazer benesses ao ru,
e nunca para prejudic-lo e da execuo desta espcie de pena nenhum benefcio pode vir
ao ru.
Veja a jurisprudncia abaixo:
Informativo 229, STJ.
SUBSTITUIO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUO
PROVISRIA.
A pena privativa de liberdade foi substituda por pena restritiva de direito. Logo
sua execuo depende do trnsito em julgado da condenao, visto que o nico
efeito que a lei em vigor lhe atribui at que haja o trnsito em julgado a sujeio
do ru priso, tanto nas infraes inafianveis, quanto nas afianveis em que
ainda no prestada fiana (arts. 393, I, 669, ambos do CPP e 147 da LEP). HC
31.694-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18/11/2004.
Informativo 243, STJ.
EXECUO PROVISRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
possvel a execuo de pena restritiva de direitos antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria se esgotados os recursos com efeito suspensivo (ver Sm. n.
267-STJ). Precedentes citados do STF: HC 84.566-MG, DJ 12/11/2004; HC
83.978-RS, DJ 28/5/2004; HC 81.340-RO, DJ 22/3/2002; do STJ: HC 23.704-RS,
DJ 29/9/2003; REsp 503.974-SC, DJ 8/11/2004, e HC 32.772-SC, DJ 31/5/2004.
HC 41.575-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/4/2005.
HC 139465 / SP. HABEAS CORPUS. Relator Ministro NAPOLEO NUNES.
MAIA FILHO. rgo Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento:
05/11/2009. Data da Publicao/Fonte: DJe 15/12/2009.
Ementa: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DISPENSA ILEGAL DE
LICITAO (ART. 89 DA LEI 8.666/93). PACIENTE QUE RESPONDEU AO
PROCESSO EM LIBERDADE. SENTENA CONDENATRIA CONFIRMADA
EM SEGUNDO GRAU. PENA: 3 ANOS E 6 MESES DE DETENO,
SUBSTITUDA POR RESTRITIVA DE DIREITO. EXPEDIO DE GUIA DE
RECOLHIMENTO
PROVISRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
INADMISSIBILIDADE DA EXECUO DA PENA ANTES DO TRNSITO
EM JULGADO DA CONDENAO. ART. 147 DA LEP. PARECER
MINISTERIAL PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO
ENTANTO, COM A RESSALVA DO ENTENDIMENTO EM CONTRRIO DO
RELATOR, PARA DETERMINAR A SUSPENSO DE EVENTUAL

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

EXECUO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, AT QUE TRANSITE


EM JULGADO A DECISO CONDENATRIA.
1. O art. 27, 2o. da Lei 8.038/90, que estipula haver apenas o efeito devolutivo
nos Recursos Especial e Extraordinrio, posterior Lei de Execuo Penal (Lei
7.210/84), devendo-se, pois, diante do aparente conflito de normas, entender pela
derrogao, neste ponto, da lei mais antiga, inclusive em apreo Smula 267/STJ.
2. Entretanto, este Tribunal e o Pretrio Excelso j firmaram o entendimento de
ser expressamente vedada a execuo provisria de pena restritiva de direitos, o
que deve ocorrer apenas aps o trnsito em julgado da deciso condenatria, nos
termos do art. 147 da Lei 7.210/84 (LEP). (STJ - HC 89.504/SP, Rel. Min. JANE
SILVA, DJU 18.12.07 e STF - HC 88.413/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJU
23.05.06), orientao a ser seguida com a ressalva do ponto de vista do Relator.
3. Parecer do MPF pela denegao da ordem.
4. Ordem concedida, com a ressalva do entendimento em contrrio do Relator,
para determinar a suspenso de eventual execuo da pena restritiva de direitos
imposta ao paciente, at que transite em julgado a deciso condenatria.
HC 98807 / RS. HABEAS CORPUS. Relator Ministro NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO. rgo Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento:
15/09/2009. Data da Publicao/Fonte: DJe 13/10/2009.
Ementa: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PACIENTE CONDENADO A 1
ANO E 6 MESES DE RECLUSO, PELA PRTICA DE LESO CORPORAL
DE NATUREZA GRAVE (ART. 129, 1o. I DO CPB). CONCESSO DE
SURSIS, PELO PRAZO DE 3 ANOS. PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE NO PRIMEIRO ANO DO BENEFCIO (ART. 78, 1o. DO
CPB). MODALIDADE EFETIVA DE EXECUO PENAL. EFEITO
SUSPENSIVO DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO
INTERPOSTOS. INADMISSIBILIDADE DA EXECUO PROVISRIA DE
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRECEDENTES DO STJ E DO STF).
SOLUO QUE DEVE SER APLICADA CONDIO PREVISTA PARA O
SURSIS. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM
CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A SUSPENSO DA CONDIO
IMPOSTA AO PACIENTE, AT QUE TRANSITE EM JULGADO A DECISO
CONDENATRIA, TORNANDO SEM EFEITO DECISO ANTERIOR QUE
INDEFERIRA LIMINARMENTE O WRIT.
1.
Este Tribunal e o Pretrio Excelso firmaram o entendimento de ser
expressamente vedada a execuo provisria de pena restritiva de direitos, o que
deve ocorrer apenas aps o trnsito em julgado da deciso condenatria, nos
termos do art. 147 da lei 7.210/84 (LEP). (HC 89.504/SP, Rel. Min. JANE SILVA,
DJU 18.12.07 e STF-HC 88.413/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJU
23.05.06).
2.
Constitui o sursis, efetivamente, verdadeira modalidade de execuo da
condenao - impondo ao ru reprimenda menos severa, de carter eminentemente
pedaggico -, e, portanto, inadmissvel na sua forma provisria. Ademais, e nada
obstante, notria a equivalncia de ambas as situaes processuais - isto , entre a
execuo de pena restritiva de direitos e o cumprimento de condio imposta no
sursis-, demandando, ao menos no que diz respeito sua execuo, tratamento
jurdico equivalente.
3. Parecer do MPF pela denegao da ordem.
4. Ordem concedida, todavia, para determinar a suspenso da condio imposta
ao paciente, at que transite em julgado a deciso condenatria, tornando sem
efeito deciso anterior que indeferira liminarmente o writ.
INFORMATIVO 534, STF
Priso Preventiva: Pendncia de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execuo
Provisria 5. HC 84078.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

Ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade


antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de
priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no
art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu
habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1 Turma, para determinar que o paciente
aguarde em liberdade o trnsito em julgado da sentena condenatria. Tratava-se
de habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ que mantivera a priso
preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e
extraordinrio, em regra, no possuem efeito suspensivo v. Informativos 367,
371 e 501. Salientou-se, de incio, que a orientao at agora adotada pelo
Supremo, segundo a qual no h bice execuo da sentena quando pendente
apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os
preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execuo Penal, artigos 105, 147 e
164), alm de adequados ordem constitucional vigente (art. 5, LVII: ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria), sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637
do CPP, que estabelece que o recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo e,
uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro
primeira instncia para a execuo da sentena. Asseverou-se que, quanto
execuo da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo
entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente pena restritiva de
direitos, no sentido de no ser possvel a execuo da sentena sem que se d o seu
trnsito em julgado. Aduziu-se que, do contrrio, alm da violao ao disposto no
art. 5, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princpio da isonomia. HC
84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078).

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Direito Processual Penal V

Tema III
Processo de execuo das penas (continuao).- Execuo das penas pecunirias.- Indulto.- Reabilitao.Execuo das medidas de segurana.

Notas de Aula5
1. Execuo da pena de multa
A multa uma pena. Aps o trnsito em julgado da condenao ao pagamento de
multa, porm, esta pena assume natureza jurdica de dvida de valor, perdendo a natureza de
sano penal, segundo a corrente majoritria na jurisprudncia STJ inclusive e na
doutrina. Sendo assim, a multa ser executada na vara da Fazenda Pblica, pelo
procuradoria da Fazenda.
Para Rogrio Greco, Bitencourt e Eduardo Mayr, a alterao do artigo 51 do CP
teve por objetivo evitar a converso da multa em pena privativa de liberdade, e acelerar sua
execuo, sua cobrana, mas no perde a natureza de sano penal, pois se isso ocorresse, o
seu no pagamento sequer poderia ser motivo para regresso, como o , segundo o artigo
118 da LEP, j transcrito, nem poderia ser motivo para revogao da liberdade condicional.
Converso da Multa e revogao (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada
dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996).

Bitencourt ainda alega que juridicamente impossvel inscrever uma multa penal na
dvida ativa, mas no est correto, em sua assertiva, eis que a multa devida Fazenda
crdito fiscal, mesmo que no seja essencialmente tributrio, como diz o artigo 39, 2, da
Lei 4.320/64 (que menciona multas de qualquer origem ou natureza):
Art. 39. Os crditos da Fazenda Pblica, de natureza tributria ou no tributria,
sero escriturados como receita do exerccio em que forem arrecadados, nas
respectivas rubricas oramentrias. (Redao dada pelo Decreto Lei n 1.735, de
20.12.1979)
(...)
2 - Dvida Ativa Tributria o crdito da Fazenda Pblica dessa natureza,
proveniente de obrigao legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas,
e Dvida Ativa no Tributria so os demais crditos da Fazenda Pblica, tais como
os provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies estabelecidas em lei,
multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributrias, foros, laudmios,
alugueis ou taxas de ocupao, custas processuais, preos de servios prestados por
estabelecimentos pblicos, indenizaes, reposies, restituies, alcances dos
responsveis definitivamente julgados, bem assim os crditos decorrentes de
obrigaes em moeda estrangeira, de subrogao de hipoteca, fiana, aval ou outra
garantia, de contratos em geral ou de outras obrigaes legais. (Pargrafo includo
pelo Decreto Lei n 1.735, de 20.12.1979). (grifo nosso)

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 29/4/2010.

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2. Execuo das medidas de segurana


A doena mental pode surgir em trs momentos distintos no processo, gerando
consequncias diversas. Vejamos.
A doena mental pode ser concomitante ao cometimento do crime. Neste caso,
aplica-se o que prev o artigo 151 do CPP, que estabelece que o processo prosseguir, com
a nomeao de um curador, permitindo a eventual aplicao de medida de segurana, ao
final.
Art. 151. Se os peritos conclurem que o acusado era, ao tempo da infrao,
irresponsvel nos termos do art. 22 do Cdigo Penal, o processo prosseguir, com
a presena do curador.

Pode acontecer, em segunda hiptese, de a doena mental ter surgido aps a prtica
do crime. Se os peritos assim conclurem, o CPP diz, no artigo 152, que a ao penal ficar
suspensa, aguardando o restabelecimento do ru. Neste caso, ressalte-se, a prescrio da
pretenso punitiva continuar correndo em favor do ru, acontecendo efetiva hiptese de
crise de instncia (quando o ru no pode ser perseguido criminalmente, mas a prescrio
continua correndo em seu favor).
Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo
continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado o 2o do art. 149.
1 O juiz poder, nesse caso, ordenar a internao do acusado em manicmio
judicirio ou em outro estabelecimento adequado.
2 O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado, ficandolhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado
depoimento sem a sua presena.

O 1 do artigo supra cria uma situao estranha, bastante controvertida: faculta ao


juiz a internao do acusado, sendo que sequer condenado, e, o que pior, por tempo
indeterminado. Para Polastri, determinar uma internao por prazo indeterminado, sendo
que sequer tenha sido discutida a responsabilidade penal do acusado, absolutamente
inconstitucional. Para este autor, portanto, deve ser aplicado o artigo 151, supra, a esta
hiptese.
O que pode ser feito com o acusado que apresenta sinais de doena mental? Existe
medida de segurana provisria? Veja os artigos 171 e 172 da LEP, que exigem o trnsito
em julgado condenatrio (a sentena absolutria imprpria) para que a medida de
segurana seja imposta:
Art. 171. Nos crimes cometidos com destruio ou rompimento de obstculo a
subtrao da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, alm de descrever os
vestgios, indicaro com que instrumentos, por que meios e em que poca
presumem ter sido o fato praticado.
Art. 172. Ningum ser internado em Hospital de Custdia e Tratamento
Psiquitrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de
medida de segurana, sem a guia expedida pela autoridade judiciria.

H duas orientaes sobre o que se fazer nesta hiptese. Humberto Silva Franco
defende que o artigo 378 do CPP regulamenta a execuo provisria de medidas de
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Direito Processual Penal V

segurana, e este dispositivo no foi alterado pela LEP, pois a prpria reforma penal de
1984, que criou a LEP, alterou o artigo 42 do CP, no qual o legislador fez expressa meno
medida de segurana antes do trnsito em julgado. Veja os dispositivos:
Detrao
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o
tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa
e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).
Art. 378. A aplicao provisria de medida de segurana obedecer ao disposto
nos artigos anteriores, com as modificaes seguintes:
I - o juiz poder aplicar, provisoriamente, a medida de segurana, de ofcio, ou a
requerimento do Ministrio Pblico;
II - a aplicao poder ser determinada ainda no curso do inqurito, mediante
representao da autoridade policial;
III - a aplicao provisria de medida de segurana, a substituio ou a revogao
da anteriormente aplicada podero ser determinadas, tambm, na sentena
absolutria;
IV - decretada a medida, atender-se- ao disposto no Ttulo V do Livro IV, no que
for aplicvel.

A orientao que prevalece, porm, a de que os artigos 171 e 172 da LEP


acabaram com a medida de segurana preventiva; porm, em nome de um poder geral de
cautela, o juiz pode encaminhar o acusado a tratamento psiquitrico. Em efeitos, portanto,
ambas as correntes se equiparam.
Passando ao terceiro momento em que se pode perceber a doena mental, esta pode
surgir j no curso da execuo de pena privativa de liberdade. Quando assim ocorrer, o juiz
da VEP, constatando tal situao, dever necessariamente converter a pena em medida de
segurana.
Operada esta converso, note que, curiosamente, se aps cumprir parte da medida
de segurana, o agente recuperar-se da doena, ele dever ser posto em liberdade.
Simplesmente inexiste previso legal de reconverso da medida de segurana em pena.
O prazo mximo de internao para cumprimento de medida de segurana
altamente controvertido, especialmente nesta hiptese em que se deu esta converso. H
quatro correntes disputando o tema. Luis Flvio Gomes defende que deve ser aplicado o
artigo 682 do CPP, e a medida de segurana durar no mximo o restante da pena que fora
aplicada:
Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doena mental, verificada por percia
mdica, ser internado em manicmio judicirio, ou, falta, em outro
estabelecimento adequado, onde Ihe seja assegurada a custdia.
1 Em caso de urgncia, o diretor do estabelecimento penal poder determinar a
remoo do sentenciado, comunicando imediatamente a providncia ao juiz, que,
em face da percia mdica, ratificar ou revogar a medida.
2 Se a internao se prolongar at o trmino do prazo restante da pena e no
houver sido imposta medida de segurana detentiva, o indivduo ter o destino
aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicao ao juiz de
incapazes.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Para Mirabete, no podemos aplicar este artigo supra, pois ele foi revogado pela
LEP, que em seu artigo 183 estabelece que o prazo indeterminado:
Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou da autoridade administrativa, poder determinar a
substituio da pena por medida de segurana.

O STF capitaneia a terceira orientao, dizendo que o tempo total de privao da


liberdade individual, considerando a pena e a medida de segurana, no pode ultrapassar
trinta anos, na forma do artigo 75 do CP:
Limite das penas
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser
superior a 30 (trinta) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma
seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
mximo deste artigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena,
far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j
cumprido.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

O STJ, em recente posicionamento, adota uma quarta orientao, de Zaffaroni e


Rogrio Greco: deve-se ter como parmetro o artigo 109 do CP, ou seja, deve-se tomar em
conta o mximo da pena prevista em abstrato, encaixar tal valor na tabela do artigo 109, e o
prazo prescricional ali previsto ser o tempo mximo de conteno em medida de
segurana.
Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o
disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a
doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a
oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no
excede a dois;
VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
Prescrio das penas restritivas de direito
Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

3. Reabilitao
A reabilitao uma medida de poltica criminal que objetiva restaurar a dignidade
do condenado, facilitando sua reintegrao na comunidade. O juiz declara que esto
cumpridas ou extintas as penas, garantindo o sigilo dos registros do processo criminal, e
suspendendo os efeitos da condenao.
Veja os artigos 93 e 94 do CP:
Reabilitao
Art. 93 - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e
condenao. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao,
previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos
casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).
Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em
que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computandose o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier
revogao, desde que o condenado: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom
comportamento pblico e privado; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renncia da vtima ou novao da dvida. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo,
desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos
requisitos necessrios. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

Os pressupostos para o ajuizamento da ao de reabilitao so: o trnsito em


julgado da sentena penal condenatria; o decurso de dois anos contados desde o dia em
que a pena foi extinta, contando-se o sursis ou o livramento condicional, se no houve
revogao; a existncia de domiclio do requerente no Brasil; e a demonstrao de bom
comportamento pblico e privado.
A ao de reabilitao proposta perante o juzo sentenciante, e no na VEP, na
forma do artigo 743 do CPP:
Art. 743. A reabilitao ser requerida ao juiz da condenao, aps o decurso de
quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente,
contados do dia em que houver terminado a execuo da pena principal ou da
medida de segurana detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que
haja residido durante aquele tempo.

Da deciso que concede ou denega a reabilitao, cabe apelao criminal supletiva,


na forma do artigo 593, II, do CPP, pois se trata de uma deciso com fora de definitiva
alheia ao artigo 581 do CPP, que arrola as decises atacveis por recurso em sentido estrito.

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Direito Processual Penal V

Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (Redao dada pela Lei n
263, de 23.2.1948)
(...)
II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz
singular nos casos no previstos no Captulo anterior; (Redao dada pela Lei n
263, de 23.2.1948)
(...)

A deciso concessiva (e no da denegatria) da reabilitao tambm comporta


recurso de ofcio, o reexame necessrio, na forma do artigo 746 do CPP:
Art. 746. Da deciso que conceder a reabilitao haver recurso de ofcio.

Com a morte do condenado, extingue-se a necessidade da ao de reabilitao. No


podem seus familiares ajuizar esta ao, pois nenhum proveito pode vir desta sentena.
Entenda: como a lei nada diz sobre esta sucesso, poder-se-ia cogitar de situao anloga,
qual seja, a da reviso criminal, na qual o legislador autoriza expressamente o ajuizamento
da ao pelos familiares, no artigo 623 do CPP; contudo, os institutos so distintos, tendo
propsitos diversos, objetos diferentes: o objeto da reviso reparar uma coisa julgada
injusta, o que no se confunde com o objetivo da reabilitao, que afastar os efeitos da
condenao.
Art. 623. A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador
legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.

Uma das consequncias da reabilitao a garantia do sigilo sobre os registros


criminais. Repare, porm, que o artigo 202 da LEP cria um sigilo que imediato e
automtico, sem nem mesmo a necessidade de se aguardar os dois anos que a reabilitao
existe esvaziando bastante a utilidade da ao de reabilitao:
Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou
certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer
notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de
nova infrao penal ou outros casos expressos em lei.

Outra consequncia da reabilitao suspenso condicional de alguns efeitos da


condenao, quais sejam, aqueles do artigo 92 do CP, III:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica
de crime doloso. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).

O artigo 95 traz a regra de que a reabilitao estar sempre condicionada ausncia


de reincidncia daquele agente:
Art. 95 - A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a
pena que no seja de multa. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

Michell Nunes Midlej Maron

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Casos Concretos
Questo 1
ANDR foi condenado como incurso no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal a 5 anos
e 4 meses de recluso, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado. Durante a
execuo da pena, ANDR foi acometido de doena mental, o que ocasionou a
substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana (art. 183 da Lei de
Execues Penais). Passados 6 anos da condenao, a defesa de ANDR impetrou habeas
corpus, alegando constrangimento ilegal por estar o ru privado de sua liberdade por mais
tempo do que foi condenado. Deve ou no ser concedida a ordem de habeas corpus?
Justifique. Faa a distino entre a medida de segurana prevista aos inimputveis no
Cdigo Penal e a medida de segurana prevista no art. 183 da LEP.
Resposta Questo 1
H quatro orientaes sobre o tema: Luis Flvio Gomes defende que deve ser
aplicado o artigo 682 do CPP, e a medida de segurana durar no mximo o restante da
pena que fora aplicada; Mirabete defende que se aplica o artigo 183 da LEP, que estabelece
que o prazo indeterminado; o STF diz que o tempo total de privao da liberdade
individual, considerando a pena e a medida de segurana, no pode ultrapassar trinta anos,
na forma do artigo 75 do CP; e o STJ, em recente posicionamento, adota uma quarta
orientao, de Zaffaroni e Rogrio Greco, que defende que deve-se ter como parmetro o
artigo 109 do CP, ou seja, deve-se tomar em conta o mximo da pena prevista em abstrato,
encaixar tal valor na tabela do artigo 109, e o prazo prescricional ali previsto ser o tempo
mximo de conteno em medida de segurana.
Veja os julgados abaixo:
HC 44794 / SP HABEAS CORPUS. Relator Ministro GILSON DIPP. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 08/11/2005. Data da
Publicao/Fonte DJ 28/11/2005 p. 322.
Ementa: CRIMINAL. HC. EXECUO. MEDIDA DE SEGURANA
SUBSTITUTIVA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESINTERNAO
CONDICIONAL. AGRAVO EM EXECUO DO MINISTRIO PBLICO.
RU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA
PENA CORPORAL EXCEDIDO. MATRIA NO ANALISADA PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA. FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
I. Hiptese na qual o argumento trazido na impetrao, referente ao pleito de
extino da medida de segurana aplicada ao paciente em substituio pena
corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o prazo da pena privativa de
liberdade imposta na sentena condenatria, no foi objeto de debate e deciso por
parte do Tribunal a quo.
II. Evidenciado que a Corte Estadual no analisou a pretenso do paciente, a
apreciao da irresignao por esta Corte ocasionaria indevida supresso de
instncia.
III. Verificada a ocorrncia de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida
ordem de habeas corpus de ofcio ao paciente.

Michell Nunes Midlej Maron

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IV. A medida de segurana prevista no Cdigo Penal aplicada ao inimputvel, no


processo de conhecimento e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto no
for averiguada a cessao da periculosidade.
V. A medida de segurana prevista na Lei de Execues Penais aplicada quando,
no curso na execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier doena mental ou
perturbao da sade mental, sendo adstrita ao tempo de cumprimento da pena
privativa de liberdade fixada na sentena condenatria, sob pena de ofensa
coisa julgada.
VI. Verificado o cumprimento integral da medida de segurana substitutiva, deve
ser determinada sua extino.
VII. Habeas Corpus no conhecido.
VIII. Ordem concedida de ofcio, nos termos do voto do Relator.
HC 88849 / SP HABEAS CORPUS. Relatora Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG). rgo Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento 28/11/2007. Data da Publicao/Fonte DJ
17/12/2007 p. 273.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUO. SUPERVENINCIA DE DOENA
MENTAL. MEDIDA DESEGURANA SUBSTITUTIVA DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE. RU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE
CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL EXCEDIDO. FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1.Hiptese na qual se requer a extino da medida de segurana aplicada ao
paciente em substituio pena corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o
prazo da pena privativa de liberdade imposta na sentena condenatria.
2.Evidenciada a ocorrncia de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida
ordem de habeas corpus ao paciente.
3. A medida de segurana prevista na Lei de Execues Penais, hiptese dos autos,
aplicada quando, no curso na execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, sendo adstrita ao tempo de
cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentena condenatria, sob
pena de ofensa coisa julgada.
4. Verificado o cumprimento integral da medida de segurana substitutiva, deve ser
determinada sua extino.
5. Ordem concedida para, declarada extinta a medida de segurana substitutiva
pena corporal fixada ao paciente, em virtude de seu integral cumprimento,
determinar a expedio de alvar de soltura em favor do paciente.
Informativo 65, STJ.
MEDIDA DE SEGURANA SUBSTITUTIVA DE PENA. DURAO.
A medida de segurana substitutiva de pena privativa de liberdade (art. 183 da
LEP) decretada, no caso, pela supervenincia de doena mental, no pode durar
mais do que o tempo determinado para o cumprimento da prpria pena, porm no
se deve deixar de observar o disposto no art. 682, 2, do CPP. A medida de
segurana prevista no CP aos inimputveis, esta sim, dura enquanto perdurar a
periculosidade do ru. Precedentes citados: HC 7.220-SP, DJ 8/6/1998; REsp
38.646-SP, DJ 21/3/1994, e RHC 2.445-SP, DJ de 31/5/1993. HC 12.957-SP, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 8/8/2000.

Questo 2
Elesbo foi condenado a seis meses de deteno, pena que, nos termos do art. 44,
2, do Cdigo Penal, foi substituda por multa, a qual, todavia, no foi paga, apesar de
Elesbo ter sido intimado para efetuar o recolhimento da quantia devida. Nas

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

circunstncias e tendo em vista o disposto no art. 44, 4 do CP, indaga-se se, neste caso,
a multa deve ser convertida em pena privativa de liberdade.
Resposta Questo 2
H duas orientaes: a corrente de Damsio e Nucci apregoa que, de acordo com o
artigo 51, II, da LEP, j transcrito, o descumprimento de uma obrigao caracteriza falta
grave, o que por si s justificaria esta converso. Para Bitencourt e Rgis Prado, esta pena
tem natureza pecuniria igual a da pena de multa, sem contar que o artigo 44, 4, do CP,
fala em descumprimento da restrio imposta, e neste caso no h restrio alguma pelo
que deve ser tratada como dvida de valor, inconversvel em priso.
Veja:
HC 89073 / MG. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JORGE MUSSI. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 27/11/2008. Data da
Publicao/Fonte DJe 19/12/2008.
Ementa: HABEAS CORPUS. AMEAA. CONDENAO. SUBSTITUIO
DA PENA RECLUSIVA POR MULTA. NO PAGAMENTO. CONVERSO
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART.
51 DO CP. COAO ILEGAL EVIDENCIADA.
1. A pena de multa no se encontra no rol do art. 43 do Cdigo Penal, que a
doutrina e a jurisprudncia entendem como exaustivo, o qual aponta quais so as
reprimendas restritivas de direitos.
2. Substituda a sano reclusiva por uma de multa e, no quitada, no poderia o
magistrado determinar a sua reconverso, cabendo to-somente transform-la em
dvida de valor, nos termos do art. 51 do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi
conferida pela Lei n. 9.268/96, pois o previsto no art. 44, 4, primeira parte, do
CP, somente se aplica s penas restritivas de direitos.
3. Ordem concedida para cassar a deciso do Juzo singular que determinou a
converso da pena de multa substitutiva em privativa de liberdade, confirmando-se
o alvar de soltura j expedido em favor do paciente.
Informativo 307, STJ.
MULTA CRIMINAL. EXECUO. EFEITOS.
A Turma reiterou o entendimento deste Superior Tribunal ao afirmar que, com a
redao da Lei n. 9.268/1996, que conferiu nova redao ao art. 51 do Cdigo
Penal, a multa aplicada no processo penal passou a ser considerada dvida de valor
e, por conseguinte, executada por meio de execuo fiscal (Lei n. 6.830/1980).
Ora, se assim , no h razo para manter-se ativo o processo de execuo
criminal. A multa tem carter extrapenal, pois revogadas as hipteses de converso
da prestao pecuniria inadimplida em pena privativa de liberdade. O legislador
ordinrio retirou-lhe o carter punitivo, logo no se deve aguardar o pagamento da
multa para declarar-se a extino da punibilidade, pois j ocorreu o cumprimento
integral da pena. Precedentes citados: RHC 15.005-ES, DJ 28/11/2005, e REsp
175.909-SP, DJ 21/9/1998. AgRg no Ag 698.137-RS, Rel. Min. Nilson Naves,
julgado em 5/12/2006.
Informativo 15, STJ.
SENTENA. HOMOLOGAO PENAL. NATUREZA JURDICA.
A sentena homologatria da transao penal gera eficcia de coisa julgada
material, impedindo a instaurao da ao penal no caso de descumprimento da
pena alternativa aceita pelo autor do fato. Assim, tendo a sentena homologatria
da transao penal natureza condenatria, o descumprimento da pena de multa

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

aplicada pelo Juizado Especial Criminal deve receber o mesmo tratamento pelo
Juizado Criminal Comum, aplicando-se o art. 51 do CP com a redao dada pela
Lei n. 9.268/96. Aps a vigncia da referida Lei, a pena de multa passou a ser
considerada to-somente dvida de valor, sendo revogadas as hipteses de
converso em pena privativa de liberdade ou restrio de direitos. Logo, a pena de
multa no cumprida no prazo legal deve ser inscrita na dvida ativa da Fazenda
Pblica. REsp 194.637-SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em
20/4/1999.

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Tema IV
Processo de execuo das penas (continuao). - Incidentes de execuo.

Notas de Aula6
1. Livramento condicional
A natureza jurdica do livramento condicional de antecipao provisria da
liberdade do condenado, que poder ser concedida desde que presente uma das hipteses
do artigo 83 do CP:
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria
subsistncia mediante trabalho honesto; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela
infrao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.
(Includo pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada
constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a
delinqir. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

Veja um problema: se o ru for primrio, mas tiver maus antecedentes, qual o


percentual da pena que dever cumprir at poder obter o livramento condicional, o do
inciso I ou o do inciso II? Veja que este condenado est em uma posio intermediria, pelo
que o STJ entende que, nesta lacuna legal, o menor requisito imposto, de acordo com o
princpio do favor rei, ou seja, este preso dever cumprir meramente um tero da pena.
Pode o juiz da VEP exigir exame criminolgico para fins de concesso do
livramento condicional? O artigo 112, 2, da LEP, estabelece que todos os requisitos da
progresso devem ser observados, na medida do possvel, para fins de livramento. Logo, se
nossos tribunais admitem o exame para a progresso, o mesmo deve ser admitido para fins
de livramento. Reveja:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
6

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 30/4/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,


respeitadas as normas que vedam a progresso. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

A respeito, veja o que disse o STF no informativo 530, em caso extremamente


peculiar:
Livramento Condicional e Exame Criminolgico - 2
A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia se o exame
criminolgico constituiria, ou no, requisito para a obteno do benefcio de
livramento condicional. No caso, a impetrao alegava constrangimento ilegal
decorrente da ausncia de motivao idnea na determinao desse exame, uma
vez que essa exigncia fora revogada com o advento da Lei 10.792/2003, bem
como sustentava o atendimento do requisito de ordem objetiva, porquanto o
paciente j teria cumprido mais da metade da pena imposta v. Informativo 525.
Ante o empate na votao, deferiu-se o writ para assegurar a liberdade condicional
ao paciente, nos termos que vierem a ser estabelecidos pelo Juzo da Execuo.
Entendeu-se que, na espcie, a realizao do exame criminolgico revelar-se-ia
extempornea e incua, haja vista que j cumprida mais de da pena a que
condenado o paciente (tempo superior ao que estabelecido no art. 83, V, do CP) e
que o laudo daquele resultante, tendo em conta a situao do sistema carcerrio do
Estado, no seria concludo antes do cumprimento integral da pena restritiva de
liberdade, o que acontecer dentro de poucos meses. Ademais, asseverou-se que,
em princpio, o paciente preencheria as condies objetivas, reconhecidas pelo
STJ, e as subjetivas, representadas por atestados de boa conduta carcerria.
Enfatizou-se, ainda, que os sentenciados tm direito razovel durao dos
processos administrativos e judiciais (CF, art. 5, LXXVIII). Vencidos os Ministros
Crmen Lcia, relatora, e Menezes Direito que denegavam a ordem ao fundamento
de no haver ilegalidade na imposio do exame criminolgico, desde que
fundamentada a deciso, salientando a possibilidade de sua adoo para a
concesso do livramento condicional. HC 93108/SP, rel. orig. Min. Crmen Lcia,
rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 25.11.2008.

A regra jurisprudencial, portanto, a admissibilidade deste exame, mas nesta


casustica, pela sua peculiaridade, o exame foi desprezado a pena estava em vias de se
findar, e o exame ainda no havia sido realizado.
Vejamos, agora, uma questo intrincada, partindo de um exemplo. Suponha-se que o
ru tenha sido condenado a nove anos de recluso; aps cumprir um tero da pena, trs
anos, obteve livramento condicional, para cumprir seis anos em perodo de provas. Porm,
aps dois anos em liberdade, este ru novamente condenado a mais cinco anos de
recluso, pela prtica de um crime ocorrido antes da concesso do benefcio. Quais os
efeitos desta condenao em seu livramento condicional?
A liberdade ser revogada, sem dvidas; e como o crime foi cometido antes da
obteno do benefcio, os dois anos que cumpriu em liberdade sero computados na pena
restam quatro anos da primeira pena, portanto (cumpriu trs anos preso e dois livre). Surge
outra pergunta: possvel a soma das duas penas restantes quatro anos da primeira e

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

cinco da segunda para a obteno de novo benefcio, novo livramento? O artigo 141 da
LEP literal, permitindo esta soma:
Art. 141. Se a revogao for motivada por infrao penal anterior vigncia do
livramento, computar-se- como tempo de cumprimento da pena o perodo de
prova, sendo permitida, para a concesso de novo livramento, a soma do tempo das
2 (duas) penas.

Para a corrente do MP, dos nove anos resultantes da soma, no caso, ou este ru ter
que cumprir novamente um tero da pena, se for ainda considerado tecnicamente primrio,
ou metade, se considerado reincidente. Se a nova condenao gerar reincidncia, ento, ter
que cumprir ao menos quatro anos e meio para obter nova liberdade condicional; se for
apenas mau antecedente, cumprir ao menos trs anos. Para a corrente da Defensoria
Pblica, extremamente benfica, somar-se-o os prazos totais de ambas as penas, e do total
se computar aquilo que j foi efetivamente cumprido no caso, cinco anos; lanar-se-
este dado no total da pena, e se superar o limite necessrio (um tero, se primrio), j estar
apto a novo livramento, pelo que sequer ser recolhido ao crcere. E para uma terceira
corrente, mais equilibrada, somar-se-o as penas totais no caso, quatorze anos e se
verificar quanto tempo restou de crcere a ser cumprido para, deste total abater-se: se
cumpriu efetivos trs anos de crcere, e de uma pena de quatorze anos ele precisaria
cumprir um tero quatro anos e oito meses ser recolhido para cumprir, neste exemplo,
mais um ano e oito meses, at o novo livramento ser possvel.
Se, na hiptese anterior, o segundo crime fosse cometido durante o perodo de
provas, a panormica muda. O livramento ser revogado, mas, neste caso, ele perder o
tempo do perodo de provas, ou seja, no se considera aquele tempo como pena cumprida.
No exemplo, portanto, ele cumpriu meros trs anos da pena, restando seis. E, neste caso,
sequer ser possvel a soma das penas restantes, ou seja: ele dever cumprir seis anos da
primeira condenao, e mais a metade da segunda pena, para ento poder pensar em novo
livramento condicional dever cumprir oito anos e meio, portanto, na casustica exemplar.
Veja o artigo 142 da LEP:
Art. 142. No caso de revogao por outro motivo, no se computar na pena o
tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se conceder, em relao
mesma pena, novo livramento.

Imaginemos outro exemplo: o ru condenado a nove anos de recluso, e, aps


cumprir um tero da pena, obtm o livramento condicional. Aps permanecer dois anos em
liberdade, este ru sofre nova condenao a seis anos de recluso, pela prtica de um crime
hediondo anterior primeira condenao, antes do perodo de provas em que se encontra. A
dinmica do exemplo anterior se repete, ou seja, h a revogao do livramento, mas um
problema surge quando da soma das penas restantes para a nova obteno de livramento: o
percentual de cumprimento de pena para a concesso do benefcio para crimes hediondos
maior, pelo que no se pode simplesmente somar as penas e lanar mo de um percentual
global sobre todo o tempo restante, pois se estaria fazendo incidir percentual maior sobre o
tempo anterior sobre os quatro anos do que o devido, eis que esta condenao no fora
por crime hediondo; ou o inverso, se se fizer incidir um percentual menor sobre o tempo de
pena do crime hediondo.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

Para no haver esta contaminao de um tempo pelo percentual do outro crime,


deve ser calculado de forma apartada: as penas no sero somadas, ou seja, em relao
primeira condenao, cumprir um tero, e em relao segunda, cumprir dois teros do
tempo.
Por fim, vale dizer que a revogao do benefcio do livramento condicional
possvel mesmo aps seu termo, quando o fato que enseja a revogao aconteceu antes do
trmino do perodo de provas. Neste sentido, veja o que o STF disse no informativo 551,
sobre sursis processual, mas cujo raciocnio se aplica ao livramento condicional:
Suspenso Condicional do Processo: Perodo de Prova e Revogao
O benefcio da suspenso condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei
9.099/95, pode ser revogado aps o perodo de prova, desde que os fatos que
ensejaram a revogao tenham ocorrido antes do trmino deste perodo. Com base
nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado pela
prtica do crime de estelionato (CP, art. 171, caput) sustentava que a revogao da
suspenso condicional do processo, depois de findo o perodo de prova, no
poderia subsistir. Assentou-se que, na espcie, o paciente no cumprira duas das
condies impostas por ocasio da suspenso do seu processo, quais sejam: a) a
reparao do dano causado vtima e b) o pagamento de cesta bsica. HC
97527/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 16.6.2009.

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Casos Concretos
Questo 1
GREGRIO restou condenado por violao ao disposto no artigo 121, caput, do
Cdigo Penal. Insatisfeito com a superlotao do estabelecimento prisional e com suas
precrias condies de higiene, impetrou habeas corpus requerendo a sua transferncia e
dos demais presos para local adequado. Requereu ainda, supletivamente, a concesso de
priso domiciliar e, como ltima hiptese, o relaxamento da priso de todos aqueles que se
encontravam encarcerados naquela unidade prisional. Cabe ressaltar que GREGRIO
fundamentou seu requerimento em parecer, emitido pela Defensoria Pblica em conjunto
com o Ministrio Pblico, que atestava as pssimas condies da carceragem. Pergunta-se
se o pleito est em consonncia com o ordenamento jurdico.
Resposta Questo 1
No: incabvel o HC, eis que a pena est sendo cumprida por conta de sentena
condenatria transitada em julgado.
A respeito, veja a jurisprudncia abaixo:
HC 34316 / RJ. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 28/09/2004. Data da
Publicao/Fonte DJ 25/10/2004 p. 370.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. PSSIMAS CONDIES
DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. PEDIDO DE TRANSFERNCIA.
COMPETNCIA DA VARA DAS EXECUES PENAIS.
1. O habeas corpus no a medida cabvel para o deferimento de transferncias e
incidentes na execuo de pena provisria ou definitiva, sendo que o rgo
competente para decidir acerca desses pleitos a Vara de Execues Penais ou
outro rgo que a Regimento Interno do Tribunal determinar.
2. A superlotao e as precrias condies dos estabelecimentos prisionais no
permite a concesso da liberdade aos sentenciados ou presos provisrios, visto que
foram recolhidos por decises judiciais que observaram o devido processo legal.
3. Ordem denegada, com recomendao.

Veja outros julgados que ilustram o debate:


RMS 19385 / RJ. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. Relatora Ministra LAURITA VAZ. rgo Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento 26/04/2005. Data da Publicao/Fonte DJ
06/06/2005 p. 348.
Ementa: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
EXECUO PENAL. EMBARGOS DECLARATRIOS EM MATRIA
CRIMINAL. PRAZO. DOIS DIAS. ARTS. 619 DO CPP E 263 DO RISTJ.
MATRIAS
NO
APRECIADAS
PELO
TRIBUNAL
A QUO.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE POR ESTA CORTE. SUPRESSO DE
INSTNCIA.
PSSIMAS
CONDIES
E SUPERLOTAO
DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. TRANSFERNCIA DE PRESOS.
NECESSIDADE. PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
HUMANIZAO DA PENA.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

1. O prazo para a oposio de embargos declaratrios, no mbito penal, de dois


dias, consoante determina os arts. 619 do Cdigo de Processo Penal e 263 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia.
2. As questes levantadas pelo ora Recorrente, nos embargos declaratrios opostos,
ao argumento de no terem sido apreciadas por ocasio do julgamento do
mandamus, no podem, nesse momento, serem analisadas por esta Corte, sob pena
de indevida supresso de instncia.
3. No se vislumbra, no caso especfico, a existncia de direito lquido e certo do
ora Recorrente. Embora no tivesse plena competncia sobre todos os detentos da
76 Delegacia de Polcia de Niteri/RJ, nada mais fez o Juzo da 3 Vara Criminal
de Niteri/RJ, do que dar prevalncia - com a determinao de transferncia dos
presos em face do superpovoamento e do estado lastimvel do referido
estabelecimento prisional - aos ditames da Carta Magna, consubstanciados nos
princpios da dignidade da pessoa humana e da humanizao da pena, bem como
nos direitos dos presos expressamente assegurados em seu art. 5, inciso XLIX ("
assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral").
4. De qualquer forma, o pedido de sustao da referida deciso resta esvado, uma
vez que, ao que se denota dos autos, acrescido do lapso temporal decorrido, a
transferncia dos presos certamente j foi efetivada, no havendo, portanto, razo quanto aos condenados em definitivo - para regressarem carceragem da referida
Delegacia de Polcia, por ser destinada apenas, a teor do art. 102 da Lei de
Execues Penais, "ao recolhimento de presos provisrios."
5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
HC 32886 / SP. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JOS ARNALDO DA
FONSECA. rgo Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 01/06/2004.
Data da Publicao/Fonte DJ 28/06/2004 p. 371.
Ementa: HABEAS CORPUS. REMOO DE PACIENTE DO DISTRITO DA
CULPA.
EXCEPCIONALIDADE
PROVISRIA
E
JUSTIFICVEL.
CONDIES DA CARCERAGEM.
No se reveste de ilegalidade deciso que autoriza a remoo de preso
preventivamente do distrito da culpa para estabelecimento carcerrio diverso com
o objetivo de preservar a sua integridade fsica e assegurar regular instruo
criminal. So consideradas normais as condies da clausura temporria quando
observado que no se encontra a paciente em isolamento total, h limpeza e
higienizao interna da custdia; ensejo a banhos de sol diariamente; e a
alimentao (desjejum, almoo e jantar) fornecida regularmente. Ordem
denegada.
STF. Ext 974 / AT ARGENTINA. EXTRADIO. Relator Min. MARCO
AURLIO. Julgamento: 03/09/2007. Publicao DJ 12/09/2007.
DECISO: EXTRADITANDO - CUSTDIA - PRECARIEDADE DAS
DEPENDNCIAS DA POLCIA FEDERAL - TRANSFERNCIA.
1. Eis as informaes prestadas pelo Gabinete: O extraditando requer seja
reconsiderada a deciso formalizada por Vossa Excelncia, na qual determinada a
permanncia da custdia na Polcia Federal. Pede o deferimento de liberdade,
priso domiciliar ou transferncia para "qualquer unidade prisional do Municpio
de Porto Alegre/RS ou Santana do Livramento/RS, indicando, inclusive, o Presdio
Central de Porto Alegre ou o Presdio Estadual de Santana do Livramento".
Registro a remessa do processo Justia Federal do Rio Grande do Sul para a
respectiva instruo.
2. Em 17 de agosto ltimo, prolatei a seguinte deciso:
POLCIA FEDERAL - ATUAO JUDICIRIA - CUSTDIA.
1. Eis as informaes prestadas pelo Gabinete: O Juzo Federal da 2 Vara Federal
Criminal de Porto Alegre solicitou a transferncia do extraditando para o Presdio
Estadual de Santana do Livramento, uma vez que a Delegacia de Polcia Federal da

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

citada cidade no teria condies de manter o extraditando recolhido. Vossa


Excelncia abriu vista ao extraditando que requereu a respectiva transferncia para
o 7 Regimento de Cavalaria Mecanizada (Exrcito Nacional) ou o Regimento
Juvncio Lemos (Brigada Militar do Rio Grande do Sul), cujos comandantes Vossa
Excelncia abriu vista ao extraditando que requereu a respectiva transferncia para
o 7 Regimento de Cavalaria Mecanizada (Exrcito Nacional) ou o Regimento
Juvncio Lemos (Brigada Militar do Rio Grande do Sul), cujos comandantes
"colocaram-se a disposio para abrigar o extraditando". Vossa Excelncia, ento,
determinou fossem ouvidos os Regimentos mencionados.
Vieram as manifestaes com respostas negativas transferncia, por no
disporem de instalaes fsicas nem recursos humanos para a manuteno da
guarda para o custodiado.
Registro a remessa do processo Justia Federal do Rio Grande do Sul para a
respectiva instruo.
2. Repetem-se os ofcios objetivando a transferncia de presos, disposio desta
Corte, da Polcia Federal para penitencirias estaduais. Colho da Carta da
Repblica que a Polcia Federal destina-se a "exercer, com exclusividade, as
funes de polcia judiciria da Unio" - inciso IV do 1 do artigo 144.
Compreende-se, em tal atribuio, a custdia de presos sujeitos jurisdio de
Tribunal Federal. O Estado precisa aparelhar-se para a estrita observncia dos
ditames constitucionais. No razovel simplesmente afirmar-se que no possui a
Polcia Federal dependncia para manter custdia de extraditando.
Surge,ento, ante o quadro, a questo que h de ser resolvida no sentido de
continuar o extraditando nas dependncias da Polcia Federal. Nem se diga que, no
mbito desta, teria ele manifestado o desejo de deslocamento. Pea subscrita no
por si, mas por profissional da advocacia, revela que o presdio estadual em
Santana do Livramento/RS est lotado. Tal fato constatvel em carceragens de
todas as unidades da Federao.
3. Comuniquem ao Juzo Federal que o extraditando deve permanecer sob a
custdia da Polcia Federal, no cabendo a transferncia sugerida.
4. Oficiem ao Ministro de Estado da Justia, encaminhando cpia desta deciso.
5. Publiquem. J agora, h manifestao do extraditando, assistido da Defensoria
Pblica da Unio, formulando pedidos sucessivos, a saber:
a) conceder a liberdade ao extraditando, ou;
b) conceder a priso domiciliar, ou;
c) transferi-lo para qualquer unidade prisional do Municpio de Porto Alegre ou
Santana do Livramento/RS, indicando, inclusive, o Presdio Central de Porto
Alegre/RS ou o Presdio Estadual do Livramento, enfim qualquer local menos a
Polcia Federal de Porto Alegre, uma vez que qualquer uma das casas prisionais
referidas detm melhores condies de abrigar o extraditando, sem prejudicar a sua
vida, sade e/ou integridade fsica.
O fato de a extradio ser instrutria, e no executria, no afasta a incidncia da
Lei n 6.815/80, no que prevista a projeo no tempo da custdia, para, uma vez
acolhido o pleito formalizado na extradio, efetivar-se a entrega. O quadro no se
mostra suficiente a levar quer concesso da liberdade, quer transformao da
priso em domiciliar. Sob o ngulo da transferncia, a situao conduz
perplexidade. A Polcia Federal h de se aparelhar visando ao cumprimento das
atribuies constitucionais - entre estas, as que encerram a qualificao de polcia
judiciria.
3. Defiro a transferncia tal como requerida, devendo ser remetidos ofcios no s
ao Juzo da 2 Vara Federal Criminal de Porto Alegre, que j havia ponderado a
necessidade de transferncia, como tambm ao Diretor-Geral da Polcia Federal.
Encaminhem cpia desta deciso e da petio da Defensoria Pblica da Unio ao
Ministro de Estado da Justia, para as providncias que entender prprias.
4. Publiquem.

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Direito Processual Penal V

Tema V
Teoria geral das nulidades. Evoluo da teoria das nulidades. Conceito. Natureza jurdica. Classificao.
Momento de reconhecimento. Formas de argio. Efeitos.

Notas de Aula7
1. Teoria geral das nulidades
Nulidade o vcio que atinge a instncia processual, capaz de invalid-la no todo ou
em parte. Vejamos, portanto, as espcies de vcios.
O primeiro vcio possvel a irregularidade. Neste caso, a desconformidade com o
modelo legal mnima, no havendo violao de regra que tutelava interesse pblico ou
interesse das partes. Como exemplo, a no interveno do MP em crimes de ao penal
privada, ou deixar de tomar o compromisso da testemunha.
Segundo vcio a nulidade relativa: trata-se da violao de regra que tutelava
interesse das partes, e a sua violao deve ser alegada em momento oportuno, sob pena de
precluso. O seu reconhecimento est condicionado demonstrao do prejuzo. Exemplo
a no interveno do MP em crimes perseguidos em ao penal privada subsidiria da
pblica.
Terceiro vcio a nulidade absoluta. Trata-se da ofensa Constituio, e o prejuzo
presumido. Esta nulidade pode ser alegada a qualquer momento, bem como pode o juiz
reconhec-la de ofcio, pois no ocorre precluso. Estes parmetros da nulidade absoluta
comportam duas excees, em temas sumulados pelo STF. Veja primeiro a smula 160 do
STF:
Smula 160, STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade
no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

Neste caso, mesmo sendo matria de ordem pblica, impreclusiva, a vedao


reformatio in pejus impede que esta matria seja conhecida de ofcio, a no ser que a
nulidade interesse defesa, ou que seja caso de devoluo da matria em reexame
necessrio.
Veja agora a smula 523 do STF:
Smula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o
ru.

Neste caso, apesar da violao de princpio constitucional, a defesa deficiente


causa de nulidade apenas se demonstrado o prejuzo. Neste sentido, veja o que disse o STF
em seu informativo 563:
Advogado Licenciado da OAB e Demonstrao de Prejuzo - 1
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade
absoluta de processo criminal no qual a defesa da paciente fora realizada por
advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. No caso, em sede
de reviso criminal, a paciente informara que os patronos dos rus estariam
7

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 30/4/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

impossibilitados de exercer a advocacia e, por conseguinte, seriam nulos os atos


por eles praticados. O tribunal de origem, contudo, conclura que a regra da ps de
nulitt sans grief aplicvel tanto s nulidade relativas quanto s absolutas
impediria a declarao de invalidade dos atos processuais que no ocasionaram
prejuzos s partes. O STJ mantivera esse entendimento e destacara que a falta de
capacidade postulatria s implicaria nulidade, se comprovada a deficincia
tcnica na defesa, o que no ocorrera nos autos. A impetrao reiterava que a
ausncia do mencionado pressuposto processual poca da ao penal teria
causado sim prejuzos paciente, porquanto ela fora condenada e recolhida
priso, sendo afastada do convvio de seus familiares, bem como perdera seus
direitos polticos e emprego. HC 99457/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 13.10.2009.
Advogado Licenciado da OAB e Demonstrao de Prejuzo - 2
Considerou-se, no obstante o rigor do art. 4 do Estatuto da OAB (So nulos os
atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem
prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. Pargrafo nico - So tambm
nulos os atos praticados por advogado impedido no mbito do impedimento
suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatvel com a
advocacia.) e do Enunciado 523 da Smula do STF (No processo penal, a falta
da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver
prova de prejuzo para o ru.), que a defesa no conseguira comprovar, na
espcie, a presena de constrangimento ilegal a ferir direito da paciente nem
ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concesso da ordem, especialmente
porque os poderes de representao judicial outorgados ao advogado, ainda que
licenciado da OAB, foram ampla e livremente por ela conferidos por instrumento
de procurao. Enfatizou-se no existir prova de que a paciente no conhecesse a
condio do patrono constitudo e assinalou-se a impossibilidade de produo
dessa prova na via eleita. Ademais, mencionou-se que o princpio da falta de
interesse, tal como estabelecido na 1 parte do art. 565 do CPP, no admite
argio da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existncia
do vcio. Registrou-se que fora bem realado pela Corte local que o causdico no
conseguira inocentar a paciente, mas da no se poderia afirmar no ter havido
defesa tcnica eficaz. Por fim, aduziu que a situao resolver-se-ia, caso a paciente
no tivesse conhecimento da circunstncia, noutra esfera jurdica, em ao de
indenizao. Vencido o Min. Carlos Britto que, ressaltando a indispensabilidade do
advogado para a administrao da justia (CF, art. 133) e a necessidade de o
mesmo atender as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5,
XIII), deferia o writ por reputar que a lei no habilita o advogado licenciado ao
exerccio da profisso. HC 99457/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 13.10.2009.

Para o STF, diga-se, seja a nulidade absoluta ou relativa, a nulificao do ato s se


dar se comprovado o prejuzo: esta Corte no se apega ao prejuizo presumido, que
elemento conceitual da nulidade absoluta, elevando o pas de nulit sans grief ao patamar de
regra geral das nulidades.
O quarto vcio possvel a inexistncia material: so, nas palavras de Frederico
Marques, os no atos, aqueles que simplesmente no foram praticados, e por isso no
existem. Assim se definem a ausncia de exame pericial, a ausncia de sentena, etc.
Quinto e ltimo tipo de vcio a inexistncia jurdica. Neste caso, o ato foi
praticado, porm este to deficiente que no pode produzir qualquer efeito jurdico. Como
exemplo, uma denncia feita por estagirio; um exame pericial realizado por um delegado,
etc.
A nulidade absoluta e a inexistncia jurdica so institutos distintos, como se pode
ver. Porm, em relao a suas consequncias processuais, existiriam diferenas?

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

H duas orientaes sobre o tema. Tourinho defende que, apesar de serem institutos
distintos, seus efeitos so exatamente os mesmos: as consequncias so idnticas, pois o
CPP tratou-os da mesma forma, no artigo 564, ou seja, h a nulidade processual. Veja:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes
penais, a portaria ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao
pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e
os prazos concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a
lei no permitir o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para
o julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das
suas respostas, e contradio entre estas. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948).

Ada Pellegrini e o STF defendem corrente diversa, segundo a qual o ato inexistente
no produz nenhum efeito, sendo incapaz de formar coisa julgada diferente do ato nulo,
que em determinadas hipteses pode at ser convalidado, transitando em julgado.
O STF, de fato, tem algumas posies um tanto estranhas quando se trata de
nulidade. Veja um exemplo, veiculado no informativo 534:
Pronncia: Excesso de Linguagem e Lei 11.689/2008
Embora ressaltando a ofensa ao princpio da colegialidade, a Turma no conheceu
de habeas corpus impetrado contra deciso monocrtica de Ministro do STJ que,
aps apreciar o mrito da causa, negara seguimento a idntica medida em que se
alegava excesso de linguagem na deciso de pronncia do paciente. Concluiu-se
pela falta de interesse de agir da impetrao ante a supervenincia da Lei
11.689/2008 que alterou dispositivos do Cdigo de Processo Penal referentes ao
tribunal do jri , haja vista que, com a referida reforma, no existe mais a

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

possibilidade de leitura da sentena de pronncia no plenrio do tribunal do jri


(CPP: Art. 478. Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade,
fazer referncias: I deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram
admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;). Acolheu-se, ainda, o voto
adendo do Min. Menezes Direito, no sentido de assentar na prpria ementa que h
impropriedade do julgamento do mrito por deciso monocrtica de Ministro do
Tribunal a quo. HC 96123/SP, rel. Min. Carlos Britto, 3.2.2009.

A sentena de pronncia precisa ter fundamentao sucinta, para no comprometer a


imparcialidade dos jurados, mas o STF entende que este excesso de linguagem no mais
acarreta prejuzo, por no ser mais realizada a leitura da pronncia em plenrio, na forma
do artigo 478 do CPP, transcrito na nota acima. Ocorre que o STF se olvidou que o artigo
472, pargrafo nico, do CPP, determina que cpia da pronncia ser entregue a cada um
dos jurados, pelo que ainda poder existir o efeito negativo desta pronncia com excesso de
linguagem. Fica a ressalva. Veja o artigo:
Art. 472. Formado o Conselho de Sentena, o presidente, levantando-se, e, com
ele, todos os presentes, far aos jurados a seguinte exortao: (Redao dada pela
Lei n 11.689, de 2008)
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir
a vossa deciso de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, respondero:
Assim o prometo.
Pargrafo nico. O jurado, em seguida, receber cpias da pronncia ou, se for o
caso, das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao e do relatrio do
processo. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008).

A inverso da ordem procedimental em audincia consubstanciada na inquirio


pelo juiz, antes da inquirio pelos advogados das partes, como manda o novel artigo 212
do CPP, questo divergente no STJ. Para a Quinta Turma, mera irregularidade, mas para
a Sexta Turma se trata de nulidade absoluta por ofensa ao devido processo legal. Veja o
dispositivo e a posio da Quinta Turma, constante do informativo 423 desta Corte:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha,
no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao
com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Redao dada
pela Lei n 11.690, de 2008)
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a
inquirio. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008).
HC. INTERPRETAO. ART. 212 CPP.
O impetrante pedia a concesso de medida liminar para que, preventivamente,
fosse determinada a paralisao da ao penal at o julgamento do writ e a
concesso da ordem, no mrito, para que fosse decretada a nulidade da audincia,
conforme determina o art. 212 do CPP, com a nova redao conferida pela Lei n.
11.690/2008. O Min. Relator deferiu a liminar para suspender, at o julgamento
final do habeas corpus, a tramitao da ao penal na qual figura como ru o
paciente. Segundo o impetrante, com o novo texto, tal dispositivo alterou a ordem
de quem pergunta, estabelecendo que, primeiramente, as partes devem perguntar e,
apenas ao final, poder o juiz, de forma suplementar, formular perguntas. Assim,
tal ordem no teria sido observada, o que, na sua viso, ensejaria nulidade

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

absoluta. Mas o Min. Relator observou que a matria fora examinada recentemente
pela Sexta Turma no HC 121.212-RJ e reiterou seu entendimento de que a oitiva
da testemunha sem a observncia da ordem prevista no novel modelo processual
no altera o sistema acusatrio. Diante disso, a Turma cassou a liminar e denegou a
ordem. HC 133.655-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/2/2010 (ver
Informativo n. 421).

Veja agora a posio da Sexta Turma, constante do informativo 418 do STJ:


AUDINCIA. ART. 212 DO CPP. NOVA REDAO.
In casu, iniciada a audincia de instruo, o magistrado singular indeferiu o pedido
do Ministrio Pblico (MP), ora impetrante, de que fosse primeiramente deferida
s partes a possibilidade de inquirir as testemunhas, nos termos do art. 212 do CPP,
com a nova redao dada pela Lei n. 11.690/2008. Diante disso, o MP props
reclamao no Tribunal a quo, apontando error in procedendo, contudo o pleito foi
improvido. Adveio da o habeas corpus, no qual se alega nulidade absoluta do
referido ato processual por inobservncia das regras contidas no mencionado
dispositivo legal. No caso, o juiz de primeiro grau concedeu s partes a
oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausncia dessa frmula,
para o Min. Og Fernandes (voto vencedor), gera a nulidade absoluta do ato, pois
afeta o interesse pblico e a garantia da aplicao dos princpios do devido
processo legal, da celeridade processual e da prestao jurisdicional justa e
imparcial. Entretanto, segundo o Ministro, ainda que se admita que a nova redao
do art. 212 do CPP tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas,
luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar,
no mximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inverso, dado
que no foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que
subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, na
espcie, o interesse protegido exclusivo das partes. Ademais, este Superior
Tribunal j se manifestou no sentido de que a mera inverso da ordem de atos
procedimentais, por si s, no enseja nulidade do feito. Destarte, no se pode
olvidar ainda o disposto no art. 566 do CPP. Na hiptese, em nenhum momento, o
impetrante explicitou qual o prejuzo causado acusao ou defesa pelo fato de o
juiz haver iniciado as perguntas s testemunhas ouvidas, at porque sustenta, o
tempo todo, a tese de que se cuida de nulidade absoluta. De qualquer forma, ainda
que ad argumentandum, ressaltou o Ministro que a ocorrncia de condenao no
demonstra, por si, a relao causal exigida no verbete da Sm. n. 523-STF, nem
transforma a natureza do error in procedendo. Com esses fundamentos, a Turma,
ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Contudo, a Min.
Relatora, vencida, concedia a ordem, entendendo que a nulidade suscitada de
natureza absoluta, acentuando que uma das grandes diretrizes da reforma
processual penal em marcha o prestgio do princpio acusatrio, por meio do qual
se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatrio da prova, e no seu
produtor, na vetusta feio inquisitiva. HC 121.215-DF, Rel. originria Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Rel. para o acrdo Min. Og Fernandes, julgado em
1/12/2009 (Ver Informativo n. 395).

A falta de intimao pessoal do defensor, por si s, causa de nulidade relativa


para o STF. Veja o que esta Corte entendeu no informativo 534:
Sesso de Julgamento: Intimao Pessoal do Defensor e Nulidade Relativa
Tendo em conta as particularidades do caso, a Turma indeferiu habeas corpus em
que se alegava nulidade processual consistente na ausncia de intimao pessoal
do defensor pblico para a audincia de julgamento do recurso de apelao do

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

paciente. De incio, salientou-se que seria incontroverso nos autos que o patrono do
ru no fora intimado pessoalmente da data do aludido julgamento e que,
interposta a apelao pela defesa, houvera publicao da pauta da sesso de
julgamento na imprensa oficial. Em seguida, enfatizou-se que a nulidade por falta
de intimao do patrono para o julgamento da apelao de natureza relativa,
devendo ser sanada no momento em que o defensor do ru dela tem conhecimento,
sob pena de precluso. Esclareceu-se, ainda, que os dois momentos essenciais
defesa, sem os quais haveria, sim, nulidade absoluta, foram cumpridos em favor do
paciente, quais sejam, a intimao para a oferta das razes de apelao e a
intimao do resultado do julgamento. Aduziu-se, tambm, que o ato de intimao
para a data do julgamento, que permitiria defesa no mais do que uma
sustentao oral, nos termos do regimento interno do tribunal estadual, se ausente
ou deficiente, caracterizaria apenas nulidade relativa. Contudo, na presente
situao, inexistiria dado a evidenciar que a defensoria no tivesse sido cientificada
do resultado do julgamento do recurso. Assim, se essa instituio e o paciente,
apesar de intimados do resultado da apelao, quedaram-se inertes por mais de 8
anos quanto a contestao de eventuais vcios procedimentais, no haveria como
deixar de assentar a precluso. Ademais, reiterou-se que o writ no pode ser
empregado como sucedneo de reviso criminal. HC 94277/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 3.2.2009.

1.1. Princpios
1.1.1. Princpio do prejuzo
A anlise do prejuzo deve envolver um duplo aspecto: primeiro, preciso que haja
dano garantia do contraditrio, na forma do artigo 563 do CPP; segundo, preciso haver
um comprometimento da correo da sentena, na forma do artigo 566 do CPP:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo
para a acusao ou para a defesa.
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver
infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.

Enquanto toda a doutrina considera o prejuzo presumido, na nulidade absoluta,


exigindo sua demonstrao apenas na nulidade relativa, o STF vem reiterando acrdos em
que entende que, em ambos os casos, o prejuzo deve ser demonstrado. Vejamos alguns
destes julgados.
Ampla Defesa: Citao e Interrogatrio no mesmo Dia - 1
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus contra acrdo do STJ que denegara
idntica medida ao fundamento de que, apesar de imprpria a designao de
interrogatrio no mesmo dia da citao (antes do advento da Lei 11.719/2008), a
ausncia de prejuzos inviabilizaria a declarao de nulidade do feito, em
obedincia ao princpio ps de nullit sans grief. Trata-se de writ em que a
Defensoria Pblica da Unio reitera a alegao de nulidade absoluta de processocrime, por ausncia de citao do paciente, uma vez que ele fora apenas
requisitado para comparecer em juzo e, no mesmo dia, realizara-se a audincia de
interrogatrio, na qual nomeado defensor ad hoc. Sustenta violao garantia
constitucional da ampla defesa ao argumento de que o paciente no tivera
conhecimento prvio da acusao formulada e que no pudera constituir advogado
de sua confiana. HC 98434/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 13.10.2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Ampla Defesa: Citao e Interrogatrio no mesmo Dia - 2


A Min. Crmen Lcia, relatora, denegou a ordem, no que foi acompanhada pelo
Min. Ricardo Lewandowski. Enfatizou que, consoante demonstrado nos autos, a
Defensoria Pblica assistira o paciente no desde o momento em que houvera a
citao e o interrogatrio, mas ainda na fase do inqurito policial, quando, uma
semana antes do recebimento da denncia, familiares daquele procuraram tal
rgo. Consignou, ainda, que, durante o referido interrogatrio, o magistrado
nomeara o mesmo defensor pblico que j acompanhava o caso e que, inclusive,
propusera, dias antes, incidente de insanidade mental do acusado. Assim, tendo em
conta que o paciente no se encontrava sem defensor, reputou no ter havido
prejuzo da defesa. Em divergncia, o Min. Marco Aurlio deferiu o habeas corpus
por no considerar possvel requisitar-se algum que est sob a custdia do Estado,
proceder-se a sua citao e, no mesmo instante, com queima de etapas, interrogarse essa pessoa, sem a entrevista reservada com seu defensor, consoante previsto no
art. 185, 2, do CPP (com a redao includa pela Lei 10.792/2003, antes do
advento da Lei 11.900/2009). Assentou que, na espcie, o prejuzo seria nsito, na
medida em que o paciente no tivera contato prvio com o advogado de sua livre
escolha, o qual lhe constitucionalmente garantido. Afirmou que o defensor dativo
somente pode atuar na hiptese de silncio do acusado quanto ao credenciamento
direto de profissional da advocacia, todavia no com a automaticidade ocorrida na
situao em apreo. Aps, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. HC
98434/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 13.10.2009.
Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 1
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que delegado da polcia federal
preso preventivamente em 5.7.2007 e denunciado pela suposta prtica do crime
de concusso, de forma continuada (CP, art. 316, c/c oart. 71) , alegava nulidade
absoluta da ao penal contra ele intentada, ante ausncia de sua notificao prvia
(CPP, art. 514) para apresentar defesa preliminar. Pleiteava a invalidao do
processo, desde o recebimento da denncia, e, conseqentemente, a concesso de
liberdade provisria em virtude de excesso de prazo. Na espcie, tal nulidade fora
suscitada desde o interrogatrio do paciente, sendo o pleito indeferido pelo juzo
monocrtico, e pelas demais instncias, ao fundamento de ser desnecessria a
resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, na ao penal instruda por
inqurito policial, como ocorrera no caso. HC 97033/SP, rel. Min. Crmen Lcia,
12.5.2009.
Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 2
Esclareceu-se, inicialmente, que, apesar de existir entendimento do Supremo no
sentido de ser de prova impossvel o prejuzo de determinadas nulidades, o
princpio do pas de nullit sans grief exige, em regra, a demonstrao de prejuzo
concreto parte que suscita o vcio, independentemente da sano prevista para o
ato nulidade absoluta ou relativa. Asseverou-se, entretanto, que, na situao
apreciada, a defesa do paciente no comprovara em que se julgara prejudicada pela
preterio da formalidade, limitando-se a ressaltar que a inobservncia do
procedimento previsto no art. 514 do CPP teria contrariado os princpios da ampla
defesa, do contraditrio, da legalidade, do devido processo legal e da dignidade da
pessoa humana, sustentando, ademais, que, por se tratar de nulidade absoluta, a
comprovao de dano seria dispensvel. Enfatizou-se que, ainda que argida em
momento procedimentalmente adequado, essa nulidade, para ser reconhecida,
exigiria demonstrao de efetivo prejuzo defesa do ru. Dessa forma, no
existindo, na hiptese, essa necessria demonstrao, a alegada nulidade
absoluta ou relativa no poderia ser decretada. Ademais, salientou-se que,
mesmo que se pudesse reconhecer tal nulidade, fulminando-se o processo principal
desde a deciso de recebimento da denncia, disso no resultaria a imediata

Michell Nunes Midlej Maron

52

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

expedio de alvar de soltura, haja vista que, na linha da jurisprudncia desta


Corte, a nulidade da condenao restabelece o ttulo antecedente da priso, seja ela
decorrente de flagrante, de decreto de priso preventiva ou da pronncia e que,
pelo que se tem dos autos, esta fora decretada antes mesmo do recebimento da
denncia. Por fim, no se conheceu de eventual excesso de prazo, o qual restaria
caracterizado se anulado o processo. Ressaltou-se que se cuidaria de questo
autnoma, no apreciada nas impetraes antecedentes, cujo conhecimento pelo
STF implicaria supresso de instncia. Vencido o Min. Marco Aurlio, que, por
entender que a continuidade delitiva deveria ser interpretada de forma a beneficiar
o paciente, deferia o writ, para afastar o bice apontado pela Procuradoria-Geral da
Repblica quanto inafianabilidade do delito imputado em razo do crime
continuado, e concluir que, por se tratar de direito de defesa e por haver articulao
a tempo, o prejuzo estaria certificado pelo decreto condenatrio. HC 97033/SP,
rel. Min. Crmen Lcia, 12.5.2009.
Ru Preso: Instruo Processual e Direito de Presena
Assiste ao ru preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer,
mediante requisio do Poder Judicirio, audincia de instruo processual em
que sero inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico. Com base
nesse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para cassar
deciso proferida por relator de recurso especial e restabelecer acrdo de tribunal
local o qual anulara processo-crime que resultara na condenao do paciente por
trfico de drogas (Lei 6.368/76, art.12). No caso, o pleito do paciente de
comparecer audincia de instruo, realizada no juzo deprecado, fora denegado.
Assentou-se que essa orientao teria por suporte o reconhecimento de que o
direito de audincia, de um lado, e o direito de presena do ru, de outro esteja
ele preso ou no traduzem prerrogativas jurdicas que derivam da garantia
constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado,
o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juzo
processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja
custodiado o ru. Ressaltou-se, ademais, serem irrelevantes as alegaes do Poder
Pblico concernentes dificuldade ou inconvenincia de proceder remoo de
acusados presos a outros pontos do Estado ou do Pas, eis que razes de mera
convenincia administrativa no teriam precedncia sobre as inafastveis
exigncias de cumprimento e respeito ao que determina a Constituio. Vencida a
Min. Ellen Gracie que, ressalvando apenas a inexorvel concluso de que o
processo seria nulo desde a data da audincia de inquirio de determinada
testemunha, denegava a ordem por no vislumbrar nos autos elementos suficientes
que permitissem aferir que o testemunho teria sido central e indispensvel para a
formulao do juzo de condenao do paciente. Acrescentou, no ponto, a
necessidade de se buscar uma viso global do processo, com a verificao de todos
os elementos de prova produzidos durante a instruo, no se revelando suficiente
a seleo de determinadas peas processuais normalmente as que interessam
defesa para alcanar tal concluso. HC 93503/SP, rel. Min. Celso de Mello,
2.6.2009.

1.1.2. Princpio da convalidao


possvel que em determinadas hipteses o ato viciado produza os efeitos que eram
dele esperados, desde que ocorra uma causa especfica de convalidao. So regras comuns
de convalidao a precluso e a coisa julgada.
A coisa julgada sana todos os vcios que poderiam ser alegados em prol da
acusao, pois, pro reo, h a possibilidade da reviso criminal.
H regras especficas de convalidao na lei. A primeira est no artigo 570 do CPP:

Michell Nunes Midlej Maron

53

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Art. 570. A falta ou a nulidade da citao, da intimao


sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato
declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz
suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
prejudicar direito da parte.

ou notificao estar
consumar-se, embora
ordenar, todavia, a
irregularidade poder

A falta ou nulidade da comunicao pode ser sanada pelo mero comparecimento do


interessado ou seu patrono constitudo, ou seja, apesar de a citao, notificao ou
intimao serem atos essenciais ao contraditrio e ampla defesa, o artigo supra estabelece
uma regra especifica de convalidao, de forma que a hiptese pode ser considerada uma
mera irregularidade.
Veja, sobre o tema, a nota do informativo 580 do STF:
Interrogatrio e Entrevista Reservada com Defensor
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se alega constrangimento
ilegal decorrente da ausncia de citao do paciente e da no concesso do direito
de entrevista reservada com o seu defensor, o que acarretaria a nulidade absoluta
da ao penal. Aduz a impetrao que o oficial de justia, no localizando o
paciente, procedera citao de 3 pessoa, no caso, a ex-companheira daquele,
bem como que, com o advento da Lei 10.792/2003, seria dever do magistrado
assegurar ao acusado a citada entrevista reservada, na qual poder receber
orientao tcnica de seu defensor, a fim de propiciar maior segurana e amplitude
de defesa. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu o writ. Tendo em conta o
comparecimento espontneo do paciente ao interrogatrio, entendeu que a citao,
embora irregular, operara seu sentido. Ademais, enfatizou que, durante tal ato, fora
nomeado defensor pblico, o qual fizera perguntas e posteriormente apresentara
defesa prvia e alegaes finais. Consignou, ainda, no haver prova de que no
tivesse sido garantido ao paciente o direito de entrevista reservada, impugnao
esta no argida nos momentos processuais oportunos. Em divergncia, o Min.
Marco Aurlio concedeu a ordem para declarar insubsistente o processo a partir do
vcio originado do fato de no se ter aberto oportunidade ao acusado para a
entrevista. Assentou que o juiz, ao constatar a falta de defensor, deveria ter
suspendido a audincia para que o paciente tivesse contato com o defensor pblico
designado. Reputou tratar-se de nulidade absoluta, haja vista que o contato prvio
com o defensor constitui formalidade essencial valia do ato. Salientou que a no
alegao desse vcio primeira hora apenas confirmaria que o paciente estivera
indefeso, equivocando-se o defensor pblico e o juiz. Afastou, tambm, a
possibilidade de se cogitar de nulidade da citao ante o disposto no art. 570 do
CPP (A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada,
desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare
que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o
adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito
da parte.). Aps o voto do Min. Ayres Britto, acompanhando a divergncia, pediu
vista dos autos a Min. Crmen Lcia. HC 96465/MG, rel. Min. Dias Toffoli,
24.3.2010.

Outra regra especial de convalidao vem no artigo 567 do CPP:


Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Michell Nunes Midlej Maron

54

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Segundo este dispositivo, somente os atos decisrios e os que dele derivarem so


anulados, convalidando-se os demais. O problema est na ateno, hoje, ao princpio da
identidade fsica do juiz. Veja: de acordo com o artigo supra, a inobservncia de regra de
competncia territorial anula os atos decisrios permitindo o aproveitamento dos atos
instrutrios. Apesar deste dispositivo no ter sido revogado, ele deve ser interpretado nos
moldes da identidade fsica do juiz, ou seja, a reforma criou um limite temporal para o juiz
reconhecer a sua incompetncia territorial, aplicando o artigo supra: at o momento de
abertura da AIJ, pois dali em diante ser vinculado prova que sob sua direo for
produzida.

Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron

55

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Questo 1
Em caso de crime de furto de computador do INSS, autarquia federal, foi
instaurado inqurito policial junto a determinada delegacia de polcia civil e, concludas
as investigaes, os autos do inqurito foram remetidos Central de Inquritos, onde o
promotor de justia ofereceu denncia. Observado rigorosamente o procedimento legal,
acabou por ser o ru absolvido e, sem interposio de recurso, a sentena transitou em
julgado. Posteriormente, um procurador da repblica verifica o erro, pois a competncia
para o processo e julgamento do ru era da Justia Federal (art. 109, IV, CF). Por isso,
formula nova denncia, pelo mesmo fato, concluindo inexistir coisa julgada em razo da
inexistncia de sentena. A defesa tcnica ope a exceo de coisa julgada. Como Juiz,
decida, analisando os seguintes aspectos:
a) Qual a distino entre inexistncia material e nulidade absoluta?
b) Existe distino entre inexistncia jurdica e nulidade absoluta?
c) Existe coisa julgada na hiptese?
d) No caso de inexistncia de coisa julgada, existiria algum bice ao novo
processo?
Resposta Questo 1
A inobservncia de regra de competncia prevista na Constituio causa de
nulidade absoluta, para Pacelli, eis que para ele, esteja ou no na CRFB, trata-se de
violao de pressuposto processual de validade. Assim sendo, como no existe instrumento
capaz de desconstituir a coisa julgada na hiptese de absolvio, nada haveria a ser feito,
nesse caso.
Para o STF, a inobservncia de regra de competncia prevista na CRFB causa de
inexistncia jurdica, por ofensa ao princpio do juiz natural. Como o ato inexistente no
produz qualquer efeito, incapaz de formar coisa julgada possvel nova ao penal,
portanto.
Ada Pellegrini, por seu turno, entende que apesar do vcio ser mesmo inexistncia
jurdica, como diz o STF, o pacto de So Jos da Costa Rica probe o bis in idem, e portanto
nada pode ser feito contra este ru.
Assim, passemos resposta objetiva dos quesitos:
a) Na inexistncia material o ato simplesmente no foi praticado; na nulidade
absoluta, o ato foi praticado em violao CRFB.
b) A inexistncia jurdica consiste em ato que, de to afastado do modelo regular,
no pode produzir efeitos; na nulidade absoluta, como dito, h violao da
CRFB.
c) Depender da corrente adotada: para o STF e Ada, h inexistncia, e por isso
no h coisa julgada; para Pacelli, o vcio se convalidou.
d) Somente em se adotando a corrente de Ada, pois o Pacto de So Jos da Costa
Rica impede o bis in idem. Para o STF, no h qualquer bice.
Veja a jurisprudncia:
STF. INFORMATIVO N 361.

Michell Nunes Midlej Maron

56

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

RE Criminal: Competncia da Justia Comum e SUS. RE 141357.


Em recurso extraordinrio criminal, a ausncia de prequestionamento no impede a
concesso de habeas corpus de ofcio quando a ilegalidade flagrante e implica
constrangimento liberdade de locomoo. Com base nesse entendimento, a
Turma, apesar de no conhecer de recurso extraordinrio por ausncia de
prequestionamento, deferiu habeas corpus de ofcio para anular o processo e
reconhecer a competncia da justia comum estadual para o julgamento de
administrador e de mdico de hospital privado acusados da suposta prtica do
crime de concusso (CP, art. 316: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela,
vantagem indevida.") contra paciente vinculado ao Sistema nico de Sade - SUS.
Entendeu-se que, no obstante a existncia de deciso, j transitada em julgado,
declarando a competncia da justia federal para o julgamento do caso, estaria
caracterizada, na espcie, a nulidade absoluta de tal deciso, em face da
incompetncia do juzo, a qual poderia ser alegada em qualquer tempo, no
encontrando bice na coisa julgada. Concluiu-se que entendimento contrrio
representaria ofensa ao art. 5, LII, da CF ("ningum ser processado nem
sentenciado seno pela autoridade competente"). Precedentes citados: HC
81912/RS (DJU de 13.9.2002); HC 56444/SP (DJU de 28.12.78); HC 71849/SP
(DJU de 4.8.95); HC 77717/RS (DJU de 12.3.99). RE 429171/RS, rel. Min. Carlos
Britto, 14.9.2004. (RE-429171).

Questo 2
Qual a modalidade de erro que motiva a declarao de nulidade da sentena?
Resposta Questo 2
Trata-se de error in procedendo.
Veja a jurisprudncia:
HC 24120 / RJ. HABEAS CORPUS. Relator Ministro PAULO MEDINA. Relator
p/ Acrdo Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA. rgo Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento 19/04/2005. Data da Publicao/Fonte DJ
05/03/2007 p. 318.
Ementa: HABEAS CORPUS. LATROCNIO. INQURITO POLICIAL.
NULIDADES. NO CONTAMINAO DA AO PENAL. DOSIMETRIA DA
PENA. ERRO OU ILEGALIDADE. INOCORRNCIA. CRIME ELENCADO
NA LEI 8.072/90. PROGRESSO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI DE CRIMES
HEDIONDOS. ORDEM DENEGADA.
1. O entendimento desta Corte pacfico no sentido de que eventuais nulidades
ocorridas no curso do inqurito policial no contaminam a subseqente ao penal.
2. O posicionamento adotado por esta Corte no sentido de que apenas nas
hipteses de flagrante erro ou ilegalidade ocorridos na dosimetria da pena, com
violao do artigo 59, do Cdigo Penal, pode-se reexaminar o decisum.
3. A constitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei 8.072/90 j restou declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer deciso plenria infimando sua
adequao atual Carta Constitucional.
4. Ordem denegada.
HC 27619 / GO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro FELIX FISCHER. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 05/02/2004. Data da
Publicao/Fonte DJ 08/03/2004 p. 298.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI.


ABSOLVIO. ANULAO. JULGAMENTO. APELAO. ERRO.
FORMULAO. QUESITO. COAO MORAL IRRESISTVEL. FALTA DE
CORRESPONDNCIA. CONCEITO JURDICO NULIDADE CONFIGURADA.
I - Na coao moral, o coator exige que o coato pratique um fato ilcito com a
ameaa de impor-lhe, ou a algum que lhe seja prximo, uma espcie de gravame
caso no seja praticada a ao pretendida. Se, para suportar a ameaa perpetrada,
for necessrio o desprendimento de fora extraordinria.
II - Quanto ao caso dos autos, pela simples leitura dos quesitos verifica-se que as
perguntas formuladas no correspondem ao conceito jurdico de coao moral
irresistvel, razo pela qual a sentena que com base nelas decretou a absolvio
padece de nulidade.
Ordem denegada.
HC 19533 / GO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JOS ARNALDO DA
FONSECA. rgo Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 09/04/2002.
Data da Publicao/Fonte DJ 20/05/2002 p. 171.
Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ERRO MANIFESTO
NA DOSIMETRIA DA PENA. NULIDADE DA SENTENA NESTA PARTE,
MANTIDA A CONDENAO.
Constitui erro manifesto a considerao, a ttulo de maus antecedentes, de processo
do qual o paciente restou absolvido e a prpria ao penal em curso.
Ordem concedida, anulando a sentena na parte referente dosimetria da pena
aplicada, devendo outra ser proferida sem as mculas apontadas, mantida inclume
a condenao.
REsp 261338 / CE. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra LAURITA VAZ.
Relator p/ Acrdo Ministro FELIX FISCHER. rgo Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento 20/11/2007. Data da Publicao/Fonte DJe
03/03/2008.
Ementa: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 95, D, DA LEI 8.212/91.
ACRDO TRANSITADO EM JULGADO, OMISSO EM RELAO
FIXAO DO QUANTUM CONDENATRIO. SUPRIMENTO EM QUESTO
DE ORDEM. AUSNCIA DE NULIDADE. MARCO INTERRUPTIVO DA
PRESCRIO PUNITIVA. NECESSIDADE DE FIXAO DA PENA NO
MNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO
PUNITIVA PELA PENA APLICADA.
I - A omisso quanto fixao do quantum de pena em acrdo transitado em
julgado que deu provimento a recurso especial para condenar os recorridos no o
eiva de nulidade, pois trata-se de mero erro material.
II - Desta forma, tal acrdo, em sendo a primeira condenao nos autos, constitui
marco interruptivo da prescrio, conforme o disposto no art. 117, inciso IV, do
Cdigo Penal.
III - De outro lado, fixando-se a pena no mnimo legal, imperioso reconhecer a
ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva pela pena aplicada, uma vez que
decorridos mais de 07 (sete) anos entre o recebimento da denncia e a sentena
condenatria recorrvel.
Extinta a punibilidade.
AgRg no Ag 631862 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. rgo Julgador SEXTA TURMA. Data do Julgamento 10/05/2007. Data da Publicao/Fonte DJ
12/11/2007 p. 308.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME
CONTRA A HONRA. PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO, DE OFCIO,

Michell Nunes Midlej Maron

58

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

DA PRESCRIO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. RECURSO


PREJUDICADO.
1. Impe-se, inicialmente, a correo de erro material constante da deciso
agravada, pois onde se l "sem recurso do Ministrio Pblico", na verdade, em se
tratando de ao penal privada, o certo
sem recurso do querelante.
2. Pacfica a compreenso deste Superior Tribunal de Justia de que a nulidade ou
reforma da sentena, to-somente, na parte relativa dosimetria da pena, no
desconstitui o decreto condenatrio, continuando o referido provimento a ser o
marco interruptivo da prescrio, a teor do art. 117, IV, do Cdigo Penal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
HC 55608 / RO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro NILSON NAVES. rgo
Julgador - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 08/03/2007. Data da
Publicao/Fonte DJ 25/06/2007 p. 303.
Ementa: Identificao do ru (erro). Interrogatrios (falta de diligncias). Sentena
condenatria (desconstituio). Excluso dos elementos qualificativos do paciente
(caso). Vcio (correo).
1. Quando o paciente no for o verdadeiro autor do fato criminoso punido com
ao penal que deu origem a habeas corpus, como no caso, em que falsrio se
utilizou de documentos para identificar-se civilmente no processo criminal, impese excluir do processo os elementos qualificativos do paciente.
2. Em casos que tais, a melhor das compreenses a de que no foram realizadas
todas as diligncias quando dos interrogatrios a que se referem os arts. 187, 1,
e 304 do Cd. de Pr. Penal.
3. Descabida, porm, a nulidade do processo, visto que a identificao fsica do
ru foi realizada corretamente, a ao foi legitimamente instaurada, obedeceu-se ao
devido processo legal e s
demais previses legais. O verdadeiro ru, inclusive, cumpriu a pena privativa de
liberdade que lhe fora imposta.
4. Ordem concedida parcialmente a fim de serem excludos da ao penal os
elementos qualificativos e prprios do paciente.
HC 41707 / SP. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 06/10/2005. Data da
Publicao/Fonte DJ 14/11/2005 p. 352.
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO
E LATROCNIO TENTADO. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA
NO VISLUMBRADO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. ERRO
MATERIAL NA SENTENA. NULIDADE. INEXISTNCIA. REPARAO A
QUALQUER MOMENTO. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAO DA PRISO CAUTELAR.
ILEGALIDADE.
1. Inexiste cerceamento de defesa na espcie, uma vez que os pedidos realizados
pela Defesa, visando produo de provas, foram indeferidos pelo Juzo
sentenciante de forma fundamentada, por entender ser, diante do conjunto fticoprobatrio, desinfluentes para a concluso do reconhecimento da culpabilidade do
ora Paciente. Em sendo assim, adentrar nas razes que levaram o Magistrado ao
no acolhimento de tais requerimentos, demandaria, necessariamente, um exame
acurado das provas constantes dos autos, o que invivel na via estreita do habeas
corpus.
2. Ademais, o fato de no ter sido intimada a Defesa, para rplica, da manifestao
ministerial, apresentada em virtude da argio de preliminar levantada pela
prpria Defesa, em suas alegaes finais, tambm no enseja cerceamento de
defesa, traduzindo-se em mera aplicao do princpio do contraditrio.

Michell Nunes Midlej Maron

59

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

3. A anlise das "inmeras incongruncias" ocorridas na sentena, mormente por


ocasio de erro na individualizao das aes atribudas aos Pacientes, conforme
alegado pelos Impetrantes, requer um aprofundado exame do material fticoprobatrio dos autos, o que se afigura invivel em sede de habeas corpus, diante da
estreiteza de sua via.
4. A troca do nome de um dos rus, por equvoco, na sentena condenatria, pelo
nome de seu irmo, no tem o condo de ensejar qualquer nulidade, porquanto, em
se tratando de mero erro material, pode ser sanada a qualquer tempo. Precedente
desta Corte.
5. A custdia medida excepcional e s pode ser decretada quando baseada em
fatos concretos que apontem para a sua necessidade, mesmo em se tratado de crime
hediondo. Na hiptese, a negativa ao apelo em
liberdade dos ora Pacientes, se deu com fundamentao genrica, amparada apenas
na hediondez do delito e nos vagos termos de que, soltos, pudessem por em risco a
aplicao da lei penal, bem como a vida das vtimas, sem apresentar qualquer
motivao concreta para tanto.
6. Ordem parcialmente concedida para deferir a liberdade provisria aos Pacientes,
determinando o normal processamento da apelao interposta, sem prejuzo de
eventual decretao de custdia cautelar, devidamente fundamentada por motivo
superveniente.

Tema VI

Michell Nunes Midlej Maron

60

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Teoria geral das nulidades (continuao). Nulidades nos recursos e na reviso criminal.

Notas de Aula8
1. Nulidades
A anlise do artigo 564 do CPP, j transcrito, propugna ainda outras questes sobre
nulidades. Revejamos este artigo, por sua relevncia:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes
penais, a portaria ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao
pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e
os prazos concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a
lei no permitir o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para
o julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das
suas respostas, e contradio entre estas. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948).

A capacidade postulatria o advogado licenciado, para o STF, gera nulidade


relativa. Questes relacionadas a capacidade do advogado, nos termos da smula 523 do
STF so consideradas nulidades relativas, devendo a parte apontar o prejuzo.
Smula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o
ru.
8

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 3/5/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

O principal vcio da denncia ou da queixa uma imputao deficiente, ou seja, se


o fato no narrado de forma clara, inviabilizando o direito defesa, a denncia inepta.
Qualquer situao de inpcia causa de nulidade absoluta.
Quanto ao exame de corpo de delito, surge hoje a questo sobre sua tarifao, pelo
CPP. H duas correntes: Tourinho e Rangel defendem que a prova foi tarifa, pois sua
ausncia causa de nulidade; Pacelli, por seu turno, entende que no foi tarifada, por conta
do artigo 182 do CPP.
Art. 182. O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no
todo ou em parte.

O exame da arma de fogo imprescindvel para comprovar a potencialidade


ofensiva da arma tese extremamente defensiva , sob pena de ser reconhecido o roubo
simples. imprescindvel haver esta apreenso e exame pericial, mas parte do STF entende
que se houve disparo, est claro o potencial ofensivo da arma, e, sendo assim, dispensa-se a
apreenso e percia.
A inobservncia da alnea c do inciso III do artigo 564 do CPP, por ofensa
ampla defesa, causa de nulidade absoluta: imperativa a nomeao de defensor ao ru
presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos.
A alnea d do artigo 564, III, do CPP determina a interveno do Ministrio
Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte
ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica. A no interveno do MP no processo
criminal causa de nulidade? O que causa a nulidade, segundo o TJ/RJ, a ausncia de
intimao: se regularmente intimado o MP no atua, no h nulidade. Outra corrente,
porm, entende que a CRFB determina que cabe ao MP promover a ao penal, e por isso a
ausncia de interveno causa de nulidade absoluta, por ofensa expressa Constituio.
Na segunda parte da alnea d em comento, se trata da ao penal privada
subsidiria da publica. A no interveno do MP nestas aes subsidirias causa de
nulidade relativa, conforme artigo 572 do CPP. Este artigo d um prazo preclusivo para esse
vicio ser alegado, e por isso a nulidade relativa. Veja:
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-o sanadas:
I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

Na ausncia de citao do Ru, deve ser observado o artigo 570 do CPP:


Art. 570. A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar
sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora
declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a
suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder
prejudicar direito da parte.

Sendo assim, diferentemente do processo civil, se o ru citado comparece ao ato,


nenhum vcio subsiste.

Michell Nunes Midlej Maron

62

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

O ru pode ser citado, ou intimado, e interrogado no mesmo dia? Para o STF, no e


recomendvel citao e interrogatrio no mesmo dia; porm, se no houve prejuzo, o
procedimento e vlido. Para a Defensoria, no entanto, deve ser alegada a nulidade
defensiva.
No interrogatrio, o vcio mais frequente a inobservncia do artigo 185, 2, do
CPP:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do
processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor,
constitudo ou nomeado. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 O interrogatrio do acusado preso ser feito no estabelecimento prisional em
que se encontrar, em sala prpria, desde que estejam garantidas a segurana do juiz
e auxiliares, a presena do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a
segurana, o interrogatrio ser feito nos termos do Cdigo de Processo Penal.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista
reservada do acusado com seu defensor. (Includo pela Lei n 10.792, de
1.12.2003).

Para a Defensoria, a falta desta audincia com o defensor causa de nulidade


absoluta, em razo do primeiro contato do ru com o seu defensor ser imprescindvel, com
fundamento no principio da ampla defesa e contraditrio. Para o STF, causa de nulidade
relativa, isto , deve ser demonstrado o prejuzo.
Os prazos para a acusao e defesa so concedidos atravs da intimao, na forma
do artigo 570 do CPP, supra.
1.1. Nulidades no Tribunal do Jri
O excesso de fundamentao na pronncia, segundo o STF, no causa de nulidade,
porque o artigo 478, I, do CPP no permite mais a leitura da pronncia em plenrio, e por
isso no haveria, neste excesso, o poder de influenciar indevidamente o nimo dos jurados:
Art. 478. Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer
referncias: (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
I deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)
II ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008).

Todavia, parece equivocado este entendimento do STF, pois em razo do pargrafo


nico do artigo 472 do CPP cada jurado recebe uma cpia da pronncia, e pode ainda haver
influncia indevida sobre sua convico:
Art. 472. Formado o Conselho de Sentena, o presidente, levantando-se, e, com
ele, todos os presentes, far aos jurados a seguinte exortao: (Redao dada pela
Lei n 11.689, de 2008)
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir
a vossa deciso de acordo com a vossa conscincia e os ditames da justia.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, respondero:
Assim o prometo.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Pargrafo nico. O jurado, em seguida, receber cpias da pronncia ou, se for o


caso, das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao e do relatrio do
processo. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008).

Sendo assim, em que pese a posio do STF, o excesso de linguagem na pronncia


deve ser considerado causa de nulidade relativa.
O juiz pode na pronncia reconhecer qualificadora que no estavam na denncia,
para o STF, pois esta Corte entende que a qualificadora circunstncia da pena, algo que o
juiz tem total possibilidade de conhecimento. Para a Defensoria, porm, no pode de forma
alguma, pois ofensa aos princpios da correlao e da ampla defesa sem contar que
qualificadora e circunstncia do crime, e no da pena.
A alnea g do artigo 564, III, impunha a intimao do ru para a sesso de
julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a lei no permitir o julgamento revelia. Hoje, a
lei permite que haja o chamado julgamento de cadeira vazia, quando o ru devidamente
intimado no comparece por livre manifestao de sua vontade o que pode at mesmo ser
uma ttica defensiva, e por isso deve ser acatada. Paulo Rangel, de fato, sempre questionou
a obrigatoriedade da presena do acusado no plenrio, pois deveria ser opo dele
comparecer ou no. Hoje, a atual redao do artigo 457, 1 e 2, do CPP, do ao ru a
opo de no comparecer:
Art. 457. O julgamento no ser adiado pelo no comparecimento do acusado
solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente
intimado. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
1 Os pedidos de adiamento e as justificaes de no comparecimento devero
ser, salvo comprovado motivo de fora maior, previamente submetidos
apreciao do juiz presidente do Tribunal do Jri. (Includo pela Lei n 11.689, de
2008)
2 Se o acusado preso no for conduzido, o julgamento ser adiado para o
primeiro dia desimpedido da mesma reunio, salvo se houver pedido de dispensa
de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. (Includo pela Lei n 11.689,
de 2008).

A nulidade da alnea h no persiste, porque os atos a que se refere libelo e sua


contrariedade no mais existem. Hoje, esta fase segue a previso do artigo 422 do CPP:
Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Jri determinar a
intimao do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso de queixa, e
do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que
iro depor em plenrio, at o mximo de 5 (cinco), oportunidade em que podero
juntar documentos e requerer diligncia. (Redao dada pela Lei n 11.689, de
2008).

A inobservncia da alnea i do artigo em anlise causa de nulidade absoluta,


pois esse nmero de quinze jurados foi fixado para garantir uma composio heterognea
do conselho de sentena.
Na alnea m, que trata da sentena, a maior causa de nulidade a inobservncia
da correlao entre a acusao e a condenao.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Casos Concretos
Questo 1

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Slvio foi processado pela prtica do crime previsto no art. 157 do CP. O juiz, com
base na prova testemunhal e documental, o condenou, fixando-lhe a pena de 4 anos e 3
meses de recluso e 11 dias-multa. Em razo de recurso interposto, a defesa sustentou que
o processo era nulo, porque:1- o acusado, mesmo com endereo conhecido nos autos, foi
citado por edital, somente tendo sido interrogado porque compareceu espontaneamente ao
cartrio para verificar o estado em que se encontrava o processo; outrossim, ao ordenar a
citao por edital, o juiz no expediu ofcio aos estabelecimentos prisionais locais para
indagar sobre eventual priso do acusado; 2- a defesa no foi intimada da data da
audincia de inquirio da testemunha arrolada pela acusao, ouvida por precatria;3- o
Ministrio Pblico, mesmo intimado, no compareceu data em que foi ouvida a nica
testemunha da defesa;4- o juiz, mesmo encerrada a fase probatria, deferiu requerimento
do Ministrio Pblico nas suas alegaes finais e determinou a oitiva de testemunha
referida na instruo, que no fora arrolada na denncia. Indique os argumentos que
poderiam ser utilizados pelo Ministrio Pblico para rebater cada uma das alegaes da
defesa do acusado e obter, por conseguinte, o improvimento do recurso.
Resposta Questo 1
Refutemos os argumentos, pontualmente:
1) Conforme regra do artigo 570 do CPP, quando o ru comparece sem ser citado, a
nulidade de citao sanada.
2) H duas smulas sobre o tema, a smula 155 do STF e a 273 do STJ:
Smula 155, STF: relativa a nulidade do processo criminal por falta de
intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha.
Smula 273, STJ: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se
desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.

Marco Aurlio de Mello e Ada Pelegrinni entendem que a ampla defesa


impe que haja esta intimao, porm, contrariamente s smulas acima.
3) O que causa nulidade a ausncia de intimao. Se regularmente intimado, o MP
no comparece, no h nulidade.
4) No h problema algum a oitiva de testemunha referida, devendo apenas abrir
prazo para que as partes sobre esta oitiva se pronunciem, aditando as alegaes
finais.
Veja o seguinte julgado:
ACrim 2005.050.06142 TJRJ Rel. DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ, j.
18/03/2008, 1CCrim
EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO (CP, ART. 159, 1, C/C O ART. 29,
2). SENTENA CONDENATRIA. APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL.
NO CONHECIDA A PRIMEIRA PRELIMINAR DEFENSIVA, NO SENTIDO
DE QUE A COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO DA R DO
TRIBUNAL DO JRI, EM RAZO DA MORTE DA VTIMA E AS TRS
OUTRAS, QUE DECORRERIAM DA INCOMPETNCIA TERRITORIAL, DA
INVERSO DA ORDEM DE JULGAMENTO E DE VCIO DA SENTENA,
FORAM REJEITADAS, TUDO POR UNANIMIDADE. NO MRITO, POR

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

MAIORIA, FOI PROVIDO PARCIALMENTE O APELO DEFENSIVO PARA


ABRANDAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DA R E O REGIME
INICIAL DE SEU CUMPRIMENTO E NEGADO PROVIMENTO AO APELO
MINISTERIAL.
No se conhece por unanimidade a preliminar de nulidade do processo suscitada
pela defesa, por incompetncia absoluta do juzo da condenao, porque, conforme
alega, havendo homicdio duplamente qualificado, a competncia para o
julgamento do processo seria do Tribunal do Jri. Tal preliminar tem ntido
contedo acusatrio, faltando interesse e legitimidade da r para suscit-la.
Ademais, ao que se infere dos autos, tal imputao sequer foi cogitada pelo
Ministrio Pblico, titular da opinio delicti, sendo vedada sua substituio, no
particular, sobretudo pela defesa. A segunda preliminar nulidade do processo
decorreria da incompetncia do Juzo de Direito da 2 Vara Criminal Regional de
Jacarepagu, porque o crime de extorso mediante seqestro se consumou perto do
Norte Shopping e no em Jacarepagu, bairro onde o cadver foi encontrado.
Rejeita-se esta preliminar por unanimidade, porque, se de um lado a apelante tem
razo, de outro a perdeu. que a competncia territorial, sendo relativa, se
prorroga e, neste caso, nenhuma das partes abordou o tema no momento adequado.
Portanto, a questo est preclusa e a competncia prorrogada. A terceira preliminar
de nulidade decorreria do fato de a r ter sido julgada antes dos coautores pela
Auditoria da Justia Militar deste Estado. A rejeio unnime, porque o
fenmeno conseqncia da compulsria separao de instncias, nos termos do
art. 79, I, do Cdigo de Processo Penal. Alm disso, no se verificou qualquer
questo prejudicial que, obrigatoriamente, acarretasse a suspenso deste processo
at o julgamento do outro. Finalmente, no pode ser considerada nula por falta de
fundamentao uma sentena com sessenta e quatro laudas, em que se destacam
duas do relatrio, mais duas da individualizao da pena. O resto foi para
fundamentao que conduziu o julgador ao dispositivo. Afinal de contas, no se
pode confundir falta de fundamentao com discordncia daquela que foi adotada.
Preliminar que tambm se rejeita por unanimidade. Como a prova atesta com
nitidez que a r atuou no seqestro da vtima, com o objetivo de obter vantagem
financeira em troca de sua liberdade, invivel sua absolvio. Todavia, vedado
tornar sua situao mais gravosa do que a dos co-autores, condenando-a por crimes
que no foram imputados a estes no mesmo contexto, pois isto violaria o sistema
unitrio da coautoria, no excepcionado para o caso concreto. Alm disso, sem
prova de a r ter agido com dolo de roubar o carro da vtima, que, ao que tudo
indica, decorreu de um desdobramento do querer dos co-autores, no pode ela ser
condenada por tal crime. E, como os co-autores no foram condenados pelo
resultado morte, no se pode aplicar r o disposto no art. 29, 2, do Cdigo
Penal, porque isto tambm fere o sistema unitrio da co-autoria.Recurso defensivo
parcialmente provido, por maioria, para abrandar sua pena privativa de liberdade e
o regime inicial de seu cumprimento e, tambm por maioria, negado provimento ao
apelo ministerial.
2 Ementa Rel. DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO, j. 01/08/2008, 1
CCrim
CRIME CONTRA O PATRIMNIO. Extorso, mediante seqestro. Embargos de
declarao. Intempestividade. Ocorrncia. de se negar seguimento aos embargos
de declarao, em face de manifesta intempestividade, se no observado, na sua
interposio, o prazo fixado no artigo 619 da Lei Processual Penal.

Questo 2
Rejane, denunciada juntamente com outros vinte e seis acusados pela prtica de
trs extorses mediante seqestro, foi definitivamente condenada a trinta e seis anos de
Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

recluso e est foragida. Posteriormente, a ajuizou reviso criminal, buscando a anulao


da sentena e o recolhimento do mandado de priso expedido em seu desfavor. Argumentou
que, poca do fato, era menor de dezoito anos e que a denncia mencionou erradamente
a data de seu nascimento. Provou o alegado com a certido de se nascimento e com folha
de sua identificao do Instituto Flix Pacheco. Nas circunstncias, indaga-se qual a
soluo a ser adotada quanto a Rejane.
Resposta Questo 2
H, no mnimo, nulidade absoluta, sendo que Polastri entende se tratar de
inexistncia jurdica, pois o menor em hiptese alguma pode ser imputado criminalmente
a ao carece de pressuposto de existncia, para este autor.
Veja o seguinte julgado:
RC 2000.053.00106 TJRJ Rel. DES. JORGE UCHOA DE MENDONCA, j.
10/03/2004, SECAO CRIMINAL
REVISAO CRIMINAL. ATENUANTE DA MENORIDADE. NULIDADE
ABSOLUTA. REVISO CRIMINAL. REQUERENTE MENOR DE 18 ANOS
POCA DO EVENTO DELITUOSO. SENTENA QUE INOBSERVOU A
IRRESPONSABILIDADE PENAL DECORRENTE DA IDADE. NULIDADE
ABSOLUTA QUE SE PROCLAMA COM BASE NO ARTIGO 626 DO CDIGO
DE PROCESSO PENAL.

Tema VII
Teoria geral das nulidades (continuao). Anlise de casos especficos (Jurisprudncia dos Tribunais
Superiores).

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Notas de Aula9
1. Anlise pontual especial resoluo de questes
Neste captulo, sero analisados alguns pontos especiais de toda a seara processual
penal, com o estudo de casos concretos especficos e enfrentamento de jurisprudncia
notvel.
Questo 1
O Promotor da Comarca de Miracema, em inqurito instaurado em Miracema,
ofereceu denncia perante o Juzo de Laje de Muria, aps verificar que o inqurito
apurava fato ali ocorrido. Qual a medida a ser tomada pelo juiz de Laje de Muria, se
declarar incompetente, rejeitar ou deixar de receber a denncia? Por qu? Qual o recurso
cabvel na hiptese?
Resposta Questo 1
Falta ao promotor atribuio, sendo esta um pressuposto processual de validade. Por
isso, o juiz deve deixar de receber a denncia, pois a hiptese de ausncia de pressuposto
de validade (rejeio da denncia por mrito, para quem faz esta diferena). O recurso
cabvel o recurso em sentido estrito, e o ru tem que ser intimado para contra-arrazoar, na
forma da smula 707 do STF:
Smula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para
oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a
suprindo a nomeao de defensor dativo.

Questo 2
Certo Delegado de Polcia, fora do expediente forense, cerca das 19 horas,
procurou o Juiz da 25 Vara Criminal, que ainda se encontrava no foro, e logrou que este
decretasse a priso temporria de um indiciado em inqurito que versava sobre extorso
mediante seqestro. Terminado o inqurito, o feito foi enviado Justia, sendo distribudo
para o Promotor da 3 Vara Criminal que, com fulcro no art. 83 do CPP, entendeu que o
juzo que decretou a priso estaria prevento. Como deve agir o Promotor da 25 Vara
Criminal?

Resposta Questo 2
Tecnicamente, essa medida cautelar nula, pois h uma eleio de juzo, burlando o
juiz natural. Porm, a questo no est perguntando isso, mas sim se h preveno: o juiz
9

Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 3/5/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

que decretou a priso no est prevento, pois s h preveno quando houver a prvia
distribuio.
Assim, o promotor deve suscitar conflito de competncia, no sendo caso de
conflito de atribuies, eis que quando j houver alguma cautelar, no mais caso de
conflito de atribuies somente durante o inqurito caso de conflito de atribuies,
salvo se tiver alguma cautelar.
Questo 3
TCIO, denunciado pelo M.P. por crime de falsificao de documento pblico,
devidamente citado, compareceu a juzo e, durante o interrogatrio, invocou o seu direito
de calar-se. O magistrado, atendendo a cota da denncia, determinou o comparecimento
do ru ao Instituto de Criminalstica para a realizao de percia grafotcnica. Encontra
respaldo a determinao judicial? O silncio do ru poder constituir elemento para a
formao do convencimento do Juiz, de modo a prejudic-lo?
Resposta Questo 3
Em tese defensiva, o ru no obrigado a comparecer, pois um tipo de prova em
que existe colaborao, cooperao ativa, no podendo a esta ser compelido.
O silncio no pode constituir elemento para a formao do convencimento do juiz:
uma garantia constitucional.
Questo 4
Em queixa subsidiria, o querelado, entendendo presentes os requisitos previstos
no art. 89 da Lei n 9.099/95, pleiteia, em sua defesa prvia, a suspenso condicional do
processo. O querelante, ouvido pelo Juzo, nega-se a formular a proposta, alegando,
genericamente, que as circunstncias do crime no recomendam a aplicao da medida
despenalizadora. Considerando presentes os requisitos legais da suspenso condicional do
processo, disporia o Parquet de legitimidade para formular a proposta? E se a hiptese
fosse de ao penal privada exclusiva?
Resposta Questo 4
Sim, pois a ao pblica. Nas aes privadas, h divergncia, sendo que o STJ e
Ada entendem que sim, pois um direito subjetivo do acusado, podendo o MP o fazer na
qualidade de custos legis mas h corrente contrria.

Questo 5
O Ministrio Pblico denunciou Elesbo pela prtica do fato descrito no art. 171
do Cdigo Penal. O Juiz, ao argumento de que inexistia justa causa, rejeitou a inicial.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Interposto pelo MP o recurso cabvel, deve Elesbo ser intimado para oferecer
contrarrazes?
Resposta Questo 5
A smula 707 do STF responde expressamente a questo:
Smula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para
oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a
suprindo a nomeao de defensor dativo.

Questo 6
Oferecida queixa substitutiva, o querelante pediu, em alegaes finais, a absolvio
do querelado, porque este ressarciu os danos decorrentes do ilcito. O Ministrio Pblico,
a seu turno, se manifestou no sentido da absolvio, porque, a seu sentir, no havia prova
suficiente para uma condenao. Tendo em vista o princpio da correlao entre o pedido e
a prestao jurisdicional, poder o querelado vir a ser condenado?
Resposta Questo 6
O principio da correlao est ligado ao pedido narrado na denncia e a sentena, o
que no o caso da questo. Aplica-se aqui o artigo 385 do CPP:
Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena
condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Para a Defensoria, o artigo 385 supra inconstitucional, pois quando o MP pede a


absolvio est retirando a pretenso condenatria, e sem essa o juiz no pode condenar.
Questo 7
Instaurado determinado inqurito policial, vem a ser prematuramente arquivado,
muito embora j contasse com mais do que razovel quadro para imediata propositura da
ao penal. Inconformado, MVIO, delegado que fora encarregado das investigaes,
decide dar incio a novo inqurito policial, ainda que com idntico objetivo, dizer,
investigar os mesmos fatos que originaram a deflagrao daquele primeiro feito. Ocorre
que o indiciado contesta a atitude de MVIO, alegando inclusive que toda e qualquer
iniciativa deveria partir da autoridade judiciria que decidira pelo arquivamento.
Pergunta-se:
Est correta a providncia adotada pela autoridade policial?
Qual a natureza jurdica da deciso de arquivamento?
A quem se confere legitimidade para desarquivar autos de inqurito policial?
Em sendo efetivamente desarquivado o referido inqurito policial, poderia ser
deflagrada, de imediato, ao penal?
Resposta Questo 7
Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

No est correta, pois est ultrapassando a deciso de arquivamento, superando esta


deciso. No pode instaurar outro inqurito para apurar o mesmo fato, superando a deciso
de arquivamento.
Trata-se de deciso terminativa.
A legitimidade do PGJ.
No, porque a smula 524 do STF, nesse caso, exige prova nova. O
desarquivamento para continuar investigando. Veja:
Smula 524, STF: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a
requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem
novas provas.

Questo 8
FABIANA, jovem professora estadual, decide pela propositura de ao penal
privada em face de ELIZABETH, sob a alegao de que tivera sua dignidade atingida em
razo de seu munus, durante festa realizada no clube que freqentavam. Assim que, por
seu advogado, opta por distribuir queixa-crime a uma das varas criminais da capital, na
qual se v narrado o fato e indicado o rol de testemunhas. Prescinde FABIANA, todavia, de
procedimento investigatrio preliminar, j que, segundo seu advogado, o inqurito policial
em sede de ao penal privada seria instrumento absolutamente desprezvel. Distribuda a
exordial, os autos so remetidos ao Parquet Estadual para manifestao. Como deve
opinar o Promotor de Justia?
Resposta Questo 8
O MP deve opinar pelo no recebimento da queixa por ausncia de justa causa. No
h aqui suporte probatrio para que a queixa ser recebida.
Questo 9
Indiciado em inqurito policial pode se recusar a submeter-se a exame
grafotcnico?
Resposta Questo 9
Sim: prova que exige cooperao ativa, e ele no pode ser coactado a produzi-la.
Questo 10
O Ministrio Pblico, por fato ocorrido nesta cidade, aos 06/07/93, ofertou
denncia contra PEDRO por ter agredido PAULO, causando-lhe leses corporais, dandoo como incurso nas penas do art. 129 do Cdigo Penal. O vestgio sensvel da infrao
penal resultou demonstrado por meio de boletim de socorro mdico fornecido pelo hospital
municipal onde o ofendido foi socorrido aps a agresso, uma vez que a vtima no
compareceu ao Instituto Mdico Legal para ser submetida ao competente exame. O

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

processo teve andamento normal, culminando com a condenao do ru por aquele crime.
O imputado que, no curso do feito, nada alegara, apela, em tempo hbil, pretendendo a
declarao de nulidade do processo por falta de prova material da infrao penal, sob o
fundamento de que o boletim mdico-hospitalar de socorro no pode servir de prova das
leses corporais sofridas pelo ofendido.
Pergunta-se: a nulidade argida merece acolhida? Fundamente.
Resposta Questo 10
Se a materialidade for comprovada por outra prova, no ser caso de nulidade.
Questo 11
O Promotor de Justia em exerccio na 23 Vara Criminal da Capital recebeu vista
de peas de informao noticiando a prtica de crime de estelionato, sob a modalidade da
emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, sacado contra o BANCO BRASILEIRO
DE DESCONTOS S/A - BRADESCO - Agncia Castelo.
Observando que a emisso se dera em Madureira, para aquisio de veculo,
atravs de revendedora autorizada, naquela localidade, requereu o ilustre Promotor de
Justia a remessa dos autos Vara Criminal Regional de Madureira.
Encaminhados os autos ao rgo de atuao do Ministrio Pblico ali em
exerccio, sustentou o mesmo que a agncia do banco sacado se encontrava situada no
centro da cidade, fora, portanto, da competncia territorial da Vara Criminal Regional,
pelo que no poderia ele oficiar no feito. Identifique:
a) a natureza do conflito;
b) o rgo adequado para dirimi-lo;
c) o Juzo perante o qual dever ser proposta eventual ao penal.
Resposta Questo 11
a) conflito de atribuio, pois ainda esta em fase de inqurito. Se o conflito
ocorresse j com ao proposta, seria de competncia, assim como se existisse
alguma cautelar no curso do inqurito.
b) o PGJ.
c) A vara criminal do Centro.
Questo 12
Arquivados os autos de um inqurito policial a requerimento do Ministrio Pblico,
a vtima, posteriormente, requer em Juzo a juntada de vrios documentos, que constituem
provas novas e seguras da autoria, materialidade e demais circunstncias do delito. O
pedido deferido pelo Juiz, que manda retirar os autos do arquivo e a eles juntar os
documentos trazidos pelo ofendido, dando-se vista ao Promotor de Justia em exerccio na
Vara Criminal. Este sustenta tratar-se de desarquivamento, para o que no teria
atribuio, requerendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia. Correto, a
seu ver, o posicionamento do Promotor de Justia? RESPOSTA JUSTIFICADA.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

Resposta Questo 12
No, pois a partir do momento que h prova nova, no preciso desarquivar o
inqurito, podendo desde logo ajuizar a ao. Veja a smula 524 do STF.
Smula 524, STF: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a
requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem
novas provas.

Veja que aqui no se trata de notcia de prova nova, mas a prova nova em concreto,
devendo, portanto, ser proposta a ao.
Questo 13
possvel surgir conflito de atribuio entre rgo do MP aps a instaurao do
processo? Esclarea qual o critrio para detectar a natureza do conflito de atribuio,
distinguindo-o do conflito de competncia.
Resposta Questo 13
possvel, segundo Polastri. Para este doutrinador, pode haver um promotor e um
procurador suscitando conflito sobre um pedido de priso, por exemplo.
Durante o inqurito, o conflito de atribuies, salvo se h cautelar. Durante o
processo, caso de conflito de competncia.
Questo 14
A condenao de algum pela prtica de homicdio consumado pode ser ditada sem
existir nos autos o exame de corpo de delito direto ou indireto? Justifique.
Resposta Questo 14
Pode, desde que a materialidade seja comprovada com outra prova. Polastri,
inclusive, reputa como exame de corpo de delito indireto qualquer prova, e no s a
testemunhal, como parece ser literal no CPP. Para a Defensoria, porm, no pode, pois o
exame de corpo de delito demonstraria a materialidade e a dinmica do ato delituoso.
Questo 15
Sustente a inconstitucionalidade da apurao de infraes penais diretamente pelo
MP.
Resposta Questo 15

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Processual Penal V

Para a defensoria, o MP no pode investigar, pois parte, e como parte, no


conduziria a investigao de forma isenta. Alm disso, entende que o MP apenas fiscaliza a
atividade da policia, no podendo realizar essa funo.
Essa posio j foi superada no STF, porm, podendo o MP realizar investigao.
Questo 16
Com base nos princpios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade,
sustente, ad argumentandum tantum, em casos excepcionais, a constitucionalidade da
produo de provas ilcitas no processo penal, em desfavor de rus que teriam praticado o
ilcito penal na condio de integrantes de organizaes criminosas.
Resposta Questo 16
A proibio de prova ilcita e tpica de sistemas acusatrios, sem contar que uma
garantia individual que no pode ser mitigada.
Questo 17
A no-previso do efeito suspensivo para o RE ou REsp autoriza o incio do
processo de execuo penal? Justifique sua resposta em face das discusses formadas em
torno do tema execuo provisria da pena.
Resposta Questo 17
Se for caso de antecipar a aplicao da LEP, autoriza, sim, desde que para permitir
benefcios ao ru. Se o que se aborda, aqui, a execuo provisria no modelo priso
automtica, observar-se-ia o teor da smula 267 do STJ:
Smula 267, STJ: A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra
deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso.

Ocorre que esta priso automtica, sem cautelaridade, fere o princpio constitucional
da presuno de inocncia, e por isso sempre se exige que haja cautelaridade a fundear a
priso pr trnsito em julgado.
Questo 18
Admitindo-se que a justa causa seja condio genrica da ao penal ou
pressuposto processual, defina-a, mencione a consequncia jurdica e indique o
fundamento legal.

Resposta Questo 198

Michell Nunes Midlej Maron

75

EMERJ CP V

Direito Processual Penal V

Para Polastri, a justa causa no condio da ao, mas algo inerente a todas as
aes. Sua ausncia causa de rejeio da denncia, na forma do artigo 395, III, do CPP:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n
11.719, de 2008).
(...)
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11.719,
de 2008).
(...)

Questo 19
Quais so os fundamentos cautelares da priso preventiva, da priso temporria e
da priso decorrente de sentena condenatria recorrvel?
Resposta Questo 19
A priso preventiva tem sede no artigo 312 do CPP:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994).

A priso temporria, no artigo 1 da Lei 7.960/89:


Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na
legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo
nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223,
caput, e pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo
nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).

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Neste caso, a cautelaridade est na soma do inciso I e III do artigo supra (pois o II,
para a melhor doutrina, est inserido no I).
A priso decorrente de sentena recorrvel, automtica, inexiste; a cautelaridade a
mesma da priso preventiva que de fato decretada, ento.
Questo 20
A desarmonia entre o CPP e a CRFB de 1988. Explique quatro hipteses
exemplificativas deste tema.
Resposta Questo 20
Juiz requisitando instaurao inqurito, na forma do artigo 5, II, do CPP; a
produo de provas pelo juiz no inqurito, na forma do artigo 156 do CPP; o recurso de
ofcio, resqucio do sistema inquisitivo; a incomunicabilidade do ru; e, recentemente
derrogada, a priso automtica.
Questo 21
Fale sobre o instituto denominado prorrogao de competncia. Conceitue e d
as formas de aplicao e os fundamentos legais.
Resposta Questo 21
Somente a incompetncia relativa pode ser sanada pela prorrogao, quando ento o
juiz que era incompetente passa a ser competente pela inrcia das partes em argir tal
incompetncia em tempo. a perpetuatio jurisdictionis.
H quem defenda que a competncia ratione materiae estabelecida por lei
infraconstitucional tambm relativa, podendo ser prorrogada, tal como a territorial.
Questo 22
A prova testemunhal isolada vale, por si s, como corpo de delito indireto?
Fundamente.
Resposta Questo 22
Sim, mas o modo como se produz gera duas orientaes: para Helio Tornagui, a
testemunha tem que comparecer na presena do perito e narrar para o perito os fatos. Para o
STF, basta a testemunha comparecer em audincia e narrar o fato criminoso.
Questo 23
Cabe ao privada subsidiria da pblica no caso de arquivamento do inqurito ou
de peas de informao pelo MP? Fundamente.
Resposta Questo 23

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No, porque simplesmente no houve inrcia do MP.


Questo 24
Mediante violncia, da qual resultou leso corporal simples na vtima, Tcio
subtraiu de Caio um relgio e colocou-se em fuga. Perseguido por Caio e por vrios
populares, Tcio foi alcanado ainda em plena via pblica, sendo o relgio apreendido em
seu poder. Autuado em flagrante, Tcio, cuja folha de antecedentes registrava uma
condenao anterior por homicdio culposo, requereu fiana autoridade policial, que a
negou. Inconformado, impetrou habeas-corpus. Emitir parecer sobre a ordem requerida.
Resposta Questo 24
Como no teve a posse mansa e pacfica, o crime no est consumado, seguindo-se
a teoria da ablatio. O STF, porm, segue a amotio, e assim estaria consiumado.
A autoridade policial no pode arbitrar fiana nesse caso, pois somente pode
decretar fiana nos casos de priso simples e deteno.

Casos Concretos

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Questo 1
Joaquim, industrial, foi procurado por determinada pessoa que se disse portador
de um recado de determinado fiscal de tributos. O recado era o de que Joaquim deveria
pagar vultosa quantia, a fim de evitar sua autuao por infrao tributria. O
intermedirio alertou Joaquim que nada comentasse e que o fiscal lhe telefonaria para as
necessrias combinaes. O fiscal telefonou e o ofendido gravou a conversa, entregando a
fita ao Ministrio Pblico, que denunciou o servidor pblico, que acabou condenado com
base na gravao da conversa. O ru apelou querendo ser absolvido, porque sua
condenao se baseou em prova obtida por meio ilcito. Indaga-se se o apelante tem razo.
Fundamente.
Resposta Questo 1
No se trata de crime, pois ele estava sendo extorquido h legtima defesa, em
sentido amplo. Ada diz que a prova no ilcita, em razo do direito de defesa em sentido
amplo, mas mesmo assim h posies defensivas que entendem que prova ilcita, por uma
leitura absolutamente restritiva da interceptao criminal.
HC 69204 / SP STF Rel. Min. CELIO BORJA, Relator(a) p/ Acrdo Min.
CARLOS VELLOSO, j. 26/05/1992, SEGUNDA TURMA
PROCESSUAL PENAL. PENAL. PROVA CONSTANTE DE GRAVAO EM
FITA MAGNETICA. PENA: FIXAO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
I. - PROVA CONSTANTE DE GRAVAO EM FITA MAGNETICA:
INOCORRENCIA DE ILEGALIDADE.
II. - INOCORRENCIA DE VCIO NA
FIXAO DA PENA, JA QUE ESTA FOI IMPOSTA COM RAZOAVEL
FUNDAMENTAO. AUMENTO DA PENA COMPATIVEL COM AS
REGRAS DOS ARTIGOS 59 E 68 DO COD. PENAL.
III. - INOCORRENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IV. - H.C.
INDEFERIDO.

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