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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO SUCESORIO


Profesor: Alexis Mondaca.
2009
ADVERTENCIA: ESTOS APUNTES SLO TRATAN EN FORMA RESUMIDA LOS
PRINCIPALES ASPECTOS DEL DERECHO SUCESORIO, POR LO TANTO,
DEBERN
SER
NECESARIAMENTE
COMPLEMENTADOS
CON
LA
BIBLIOGRAFA SEALADA EN CLASES.

I Generalidades
Conceptos bsicos.
Derecho Sucesorio: el Derecho Sucesorio es el conjunto de principios y normas
jurdicas que tienen por objeto regular el destino del patrimonio de una persona con
posterioridad a su fallecimiento.
Sucesin: Existen tres sentidos del trmino sucesin1:
1
2
3

La transmisin por causa de muerte de una parte o de todo el patrimonio de una


persona difunta a sus sucesores.
Permite designar el patrimonio que se transmite. Este sentido es utilizado en el art.
1376 No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se
rebajarn a prorrata.
Designa al conjunto de sucesores, as se habla de la sucesin de A.
Causante: es aquel que transmite su patrimonio.

Heredero o asignatario a ttulo universal: es aquel que sucede en todo el patrimonio


del causante o una cuota de ste.
Legatario o asignatario a ttulo singular: es aquel que recibe bienes determinados
del causante.

Regulacin normativa.
1

MEZA BARROS, RAMN, Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos (Editorial
Jurdica de Chile, reimpresin de la octava edicin, Santiago, 2004), p. 9.
Avda. Angamos 0610 Casilla 1280 - Fono (55) 355710 Fax (55)355881
E-Mail: amondaca@ucn.cl

Esta materia se encuentra regulada en el libro Libro III del C.C., De la sucesin por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos, este contrato se regula conjuntamente
con la sucesin por causa de muerte porque comparten una caracterstica comn: la
gratuidad del ttulo. Es decir, tanto la sucesin por causa de muerte como el contrato de
donacin no implican para el adquirente un desembolso pecuniario.
Fuentes del Derecho sucesorio chileno.
Sus principales fuentes son:
1 El Derecho Romano.
3 El antiguo Derecho Hispnico.
3 El Derecho francs.
Contenido de la Sucesin por Causa de Muerte.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de las cosas que
pertenecen al causante. La regla general es que todos los derechos sean transmisibles.
Se incluyen en la transmisin todos los derechos patrimoniales, es decir, todos
aquellos susceptibles de estimacin pecuniaria, los derechos extrapatrimoniales estn
excluidos de la transmisin, sin embargo no es fcil establecer una lnea divisoria entre los
derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, porque algunos derechos patrimoniales
presentan aspectos morales y de ntima relacin con la persona, de forma tal que participan
de alguna de las caractersticas de los derechos extrapatrimoniales, v.gr., derecho de
alimentos, y por otra parte en el evento de producirse una lesin a un derecho
extrapatrimonial, ello producir consecuencias de ndole pecuniaria, como la reparacin del
dao moral. Recurdese que en el ltimo tiempo se ha ampliado la resarcibilidad del
perjuicio extrapatrimonial, lo que va de la mano del reconocimiento de las nuevas
categoras de dao moral.
Distinguiremos, dentro de los derechos patrimoniales, entre los derechos reales y los
derechos personales.
Respecto a los derechos reales, stos por regla general son transmisibles, pero
existen dos excepciones;
1 Derecho de usufructo, este derecho implica, prcticamente, una sustitucin del propietario
por el usufructuario que limita la libre circulacin de los bienes, por ello se extingue por la
muerte del usufructuario, art. 773 inc. 2 en relacin con el art. 806 y se prohben los
usufructos sucesivos.
2 Derecho de uso y habitacin, estos derechos se constituyen en razn de la persona del
usuario, por lo tanto, mal podrn ser transmitidos a sus sucesores, art. 819.
2

3 A propsito del fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes de la restitucin, no


transmite nada, art. 762.
En relacin a los derechos personales o crditos, se mantiene la regla general de su
transmisibilidad, tanto activa como pasivamente, esto es, se transmite tanto el crdito como
la deuda, sabemos que quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos. Pero
existen excepciones, las analizaremos distinguiendo entre el punto de vista del acreedor y
del deudor.
En primer trmino, son derechos personales intransmisibles:
1 Si bien no es todava un derecho, no se transmite el germen de derecho del asignatario
condicional que fallece entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la condicin
suspensiva, lo mismo sucede con la deuda, art. 1492.
2 Segn el art. 2180 N 1 en relacin con el art. 2186 es intransmisible el derecho del
comodatario para gozar de la cosa prestada, a menos que se haya otorgado el prstamo para
un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.
3 Por regla general, la muerte pone trmino al contrato de sociedad, salvo que se hubiese
pactado que la sociedad continuar con los herederos del socio fallecido, art. 2103.
4 Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia, ya que terminan con la muerte
de su titular, art. 2264 y 2279.
5 El mandato, por regla general, en virtud de su carcter intuito personae termina por la
muerte del mandante o del mandatario, art. 2163 N 5, salvo si el mandato debe ejecutarse
despus de la muerte del mandante, art. 2169.
6 El derecho de alimentos, segn el art. 334, salvo que se trate de pensiones alimenticias
atrasadas, art. 336.
7 No se transmite la accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo el
caso del art. 1430.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles:
1 La obligacin solidaria, conocido es que la solidaridad no pasa a los herederos, stos en
su conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero solo debe la parte que le
corresponda segn su cuota hereditaria. Por el contrario, la obligacin indivisible, s se
transmite.
2 La obligacin de hacer que supone una especial aptitud del deudor, art. 1095.
3 Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el mandato, el
comodato y la sociedad.
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Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el dominio.


Como modo de adquirir el dominio, presenta la sucesin por causa de muerte los
caracteres que se pasan a indicar:
1 Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no hay una creacin directa de
un nuevo derecho en el sucesor, sino que una transmisin del mismo derecho desde el
difunto a sus sucesores, a raz de ello, las cosas se adquieren con los vicios y virtudes que
tenga el derecho del causante, por ejemplo, con una hipoteca o servidumbre.
2 Por regla general, opera a ttulo gratuito, el adquirente no debe efectuar ningn
desembolso pecuniario, la excepcin est dada por las herencias que se hacen con
gravamen. Sin perjuicio de la posibilidad de que el pasivo sea superior al activo de la
sucesin, caso en el que, la sucesin ser fuente de empobrecimiento para el asignatario.
3 Opera a ttulo singular y a ttulo universal, en el primer caso se trata de un legado, el que
es una asignacin a ttulo singular y en el segundo, de una herencia o asignacin a ttulo
universal.
4 Evidentemente, requiere de la muerte de una persona, no es un modo que opera por acto
entre vivos, como la tradicin.
5 Por motivos relacionados con nuestra naturaleza humana, tiene una gran aplicacin.
El derecho real de herencia
El concepto de herencia tiene un sentido objetivo y otro subjetivo2.
En un sentido objetivo, la voz herencia denota la masa hereditaria, es decir, el
patrimonio del causante.
En un sentido subjetivo herencia es el derecho real que permite suceder en una parte
o en todo el patrimonio del causante.
Caractersticas
Sus caractersticas son:
1 Es un derecho real, por tanto, se encuentra enunciado en el art. 577 del C.C.
2 Es un derecho autnomo del dominio y de las cosas comprendidas en la herencia, as lo
regula el art. 577 en forma separada de la propiedad, adems la accin protectora del
2

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho Sucesorio (Editorial Jurdica de Chile, sptima edicin
actualizada, Santiago, 2005) T. I, p. 49.

dominio es la accin reivindicatoria, y la accin que protege al derecho de herencia es la


accin de peticin de herencia.
3 Constituye una universalidad jurdica, La universalidad de derecho se caracteriza, en
cambio, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los
elementos que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio, como atributo de la
personalidad que es, constituye una universalidad jurdica, porque difiere de los bienes
(elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman 3. La herencia
no es una universalidad de hecho, ya que stas no difieren de los elementos que la
componen.
Modos de adquirir el derecho de herencia.
Como derecho real que es, la herencia necesita de un modo para que opere la
adquisicin del dominio. El derecho real de herencia se puede adquirir por:
1 Sucesin por causa de muerte, lo que ser lo ms habitual, acontece con el fallecimiento
del causante que abre la sucesin, se produce el llamamiento o delacin de la herencia a los
asignatarios y si stos la aceptan, adquieren el derecho de herencia.
2 Prescripcin, el derecho real de herencia es susceptible de posesin y aquel que posea la
herencia sin tener derecho a ella porque no es heredero, puede llegar adquirirla por
prescripcin. Esta prescripcin puede ser ordinaria o extraordinaria, en este ltimo caso, el
plazo de prescripcin es de 10 aos. En el caso de la prescripcin ordinaria, el plazo es de
cinco aos, y requiere justo ttulo el que est constituido por el decreto judicial o por la
resolucin administrativa que concede la posesin efectiva.
3 Tradicin, ello sucede en la cesin del derecho de herencia, la que puede resultar de una
compraventa, donacin o de cualquier otro ttulo gratuito u oneroso que justifique la
enajenacin, la tradicin debe efectuarse segn las reglas generales. Desde luego, se
requiere que el causante est fallecido, de otro modo, habra objeto ilcito.
LA HERENCIA YACENTE
Concepto
Basndonos en el art. 1240 del C.C., podemos definirla como aquella que no ha sido
aceptada dentro de quince das contados desde la apertura de la sucesin, siempre que no
exista un albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.
Requisitos

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. I, p. 50.


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Del citado concepto, se pueden desprender los requisitos de la herencia yacente.
1 Transcurso de quince das desde la apertura de la sucesin sin que se haya aceptado la
herencia o una cuota de ella.
2 Que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, y si lo existe,
que ste no haya aceptado el cargo. De existir albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo, ste deber velar por los intereses de la sucesin, por tanto, en tal caso,
ser inoficioso el nombramiento de un curador.
Procedimiento de declaracin de herencia yacente
Tribunal competente
El rgano jurisdiccional con competencia para declarar yacente una herencia es
aquel correspondiente al ltimo domicilio del causante, es decir, se aplica la regla en
materia de competencia sobre cuestiones relativas a una sucesin.
Quin puede solicitar la declaracin de herencia yacente
En conformidad al art. 1240, podr solicitar la declaracin de herencia yacente el
cnyuge sobreviviente, cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o cualquier
otra persona interesada en ello, incluso de oficio, lo que constituye una excepcin al
principio formativo del procedimiento propio del proceso civil; el principio dispositivo.
Una vez que el tribunal declara yacente una herencia, se debe proceder a la
publicacin de esta declaracin en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o
de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere.
El art. 44 del D.L. 1939 de 1977 establece que toda resolucin que toda resolucin
judicial que declare yacente una herencia deber ser comunicada por el tribunal respectivo
a la Direccin de Bienes Nacionales, la que realizar todas las diligencias e investigaciones
necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesin
efectiva. De hecho, la propia resolucin que declara yacente una herencia contiene la frase
ofciese a la Divisin de Bienes Nacionales.
En conformidad al inc. 1 del art. 1240, parte final, Se proceder al nombramiento
de curador de la herencia yacente, ello procede despus de efectuada la publicacin de la
resolucin que declara yacente la herencia, esta norma debe concordarse con el art. 481
relativo a las guardas.

Curadura de la herencia yacente


Nombramiento del curador
6

La curadura de la herencia yacente es dativa, esto es, es una curadura judicial, al


juez le corresponde designar al curador, sin embargo existe una limitacin; si el difunto
hubiese dejado herederos en el extranjero, en tal caso, se aplica el art. 482 Si el difunto a
cuya herencia es necesario nombrar curador tuviese herederos extranjeros, el cnsul de la
nacin de stos tendr derecho de proponer al curador o curadores que hayan de custodiar y
administrar los bienes. Si la persona propuesta es idnea, el juez la designar, pero si el
cnsul no propone a nadie, el juez designar curador a propuesta del Ministerio Pblico,
art. 483 del CC en relacin con el art. 886 del CPC.
Facultades del curador de la herencia yacente
Tiene las facultades adecuadas para cuidar los bienes que componen la sucesin, se
trata de una curadura de bienes, no es general ya que no se extiende a las personas.
Las facultades son meramente conservativas, para cuidar los efectos de la sucesin,
por ello podr cobrar crditos y pagar las deudas de la herencia, art. 487 del CC. Uno de los
objetos de la herencia yacente es que los acreedores del causante tengan en contra de quien
dirigirse para obtener el pago de su crdito.
La jurisprudencia ha establecido que el curador de la herencia yacente puede ser
citado a confesar deuda y a reconocer la firma del causante para preparar la va ejecutiva.
En relacin a la venta de los bienes hereditarios, por regla general, se le prohbe al
curador, incluso tratndose de bienes muebles, ello con las siguientes excepciones
prescritas en el art. 488 del CC;
1 Si la enajenacin pertenece al giro ordinario del causante.
2 Si la enajenacin es exigida para el pago de las deudas.
Sin perjuicio de lo anterior, una vez transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento
del causante, el juez, a peticin del curador y con conocimiento de causa podr ordenar que
se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y que se ponga el producido a intereses
con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se depositar en arcas del Estado, art. 484
del CC.
Trmino de la curadura de la herencia yacente
La curadura de la herencia yacente termina en los siguientes casos;
1 Si alguno de los herederos acepta la herencia, a quien acepta le corresponder la
administracin de la herencia, y no est obligado a rendir caucin. Si posteriormente
aceptan otros herederos, suscribiendo el inventario tambin les correspondern la
administracin, art. 1240 inc. 2.
2 Venta de los bienes hereditarios, en conformidad a lo prescrito en el art. 484.
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3 Extincin o inversin completa de los bienes hereditarios.


Relacin entre herencia yacente y herencia vacante.
Herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como heredero abintestado, es
decir, si opera el quinto y ltimo orden de sucesin. La relacin consiste en que la herencia
vacante es la antesala de la herencia yacente, sta no se produce si el Fisco acepta la
herencia, en tal caso, faltara un requisito sine qua non de la herencia yacente, esto es, que
no haya sido aceptada.
Premio a quien denuncia una herencia yacente
El que denuncia la existencia de una herencia yacente se har acreedor de una
recompensa que no puede exceder del 30% del valor lquido de los bienes que constituyen
en definitiva la herencia, segn lo prescribe el D.L. N 1939 de 1977.
La denuncia debe hacerse ante el Ministerio de Bines Nacionales. El pago se
verifica una vez que prescriban los derechos de los eventuales herederos, sin embargo, el
Presidente de la Repblica puede autorizar el pago de la recompensa en forma anticipada,
previa constitucin de caucin para el evento en que el Fisco se vea privado de la herencia.
La herencia yacente como persona jurdica.
Se ha postulado por algunos que la herencia yacente es una persona jurdica, ello en
virtud de lo dispuesto en el art. 2509, norma ubicada a propsito de la prescripcin
adquisitiva, en su virtud la prescripcin se suspende a favor de las personas que enumera el
mismo artculo, y en su nmero 2 se refiere a la herencia yacente.
Para la mayora de la doctrina la posicin anterior es inaceptable, ya que es del todo
incompatible la nocin de la herencia yacente como persona jurdica con el sistema de
nuestro cdigo. Para zanjar definitivamente la cuestin, el art. 2346 distingue ntidamente
entre herencia yacente y persona jurdica al prescribir Se puede afianzar a una persona
jurdica y a la herencia yacente.
LA POSESIN DE LA HERENCIA
En la sucesin por causa de muerte, en relacin a la posesin de la herencia,
debemos distinguir;
Posesin legal
Posesin real o material
Posesin efectiva

Posesin legal
La posesin legal de la herencia est regulada en el art. 722 del C.C., en los
siguientes trminos; La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore. El que validamente repudia una herencia se
entiende no haberla posedo jams.
Caractersticas de la posesin legal de la herencia
1 Es otorga por el slo ministerio de la ley. Se presumen la concurrencia de los elementos
de la posesin establecidos en el art. 700, es decir, corpus y animus. En la prctica pueden
darse situaciones en las que se observe la ausencia de uno de estos elementos, sin perjuicio
de ello, la ley presume su existencia. Es perfectamente posible que un heredero tenga la
posesin legal de la herencia y lo ignore.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que esta especie de posesin no puede ser
viciosa, ya que se trata de una posesin especialsima, ella slo pertenece al verdadero
heredero y no al falso o heredero putativo.
La posesin del heredero no debe identificarse con la del causante, ello en virtud del
art. 722, segn el cual la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, en relacin con el art. 717, por el cual la posesin del sucesor comienza en l a
menos que quiera aadir la del causante con sus calidades y vicios. En esta materia nuestro
C.C. se aparta del Code, en el cual la posesin del sucesor es la misma que la del causante.
Posesin real o material
La posesin material de la herencia es aquella que equivale a la definida en el art.
700 del C.C., por tanto requiere la concurrencia del elemento material, tenencia, unida al
elemento psicolgico, el nimo de seor o dueo.
Tanto el verdadero como el falso heredero pueden estar en posesin real de la
herencia. Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la posesin legal y la posesin
material coincidirn en la misma persona, pero puede darse el caso de un falso heredero que
inicie una posesin material que le permitir, reuniendo todos los requisitos legales,
adquirir el derecho real de herencia por medio de la prescripcin adquisitiva.

Posesin efectiva
Concepto
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Es aquella que es otorgada mediante sentencia judicial o resolucin administrativa a
quien tiene apariencia de heredero.
Se distingue de la posesin legal, en que sta se concede por el slo ministerio de la
ley, mientras que la posesin efectiva se concede, ya sea por sentencia judicial, o bien en
virtud de resolucin administrativa.
Contrario a lo que pueda pensarse, la posesin efectiva no confiere la calidad de
heredero, ello en razn de los siguientes argumentos;
1 Claro es el tenor del art. 877 del C.P.C.; Se dar la posesin efectiva de la herencia al que
la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero.
Norma relativa a la sucesin testada, la que exige un testamento aparentemente vlido.
2 El heredero putativo que ha conseguido la posesin efectiva, podr adquirir por
prescripcin el derecho real de herencia en un lapso de cinco aos. Si, eventualmente,
adquirir la herencia por prescripcin, ello viene a demostrar que la calidad definitiva de
heredero no es otorgada mediante la posesin efectiva.
En definitiva, el decreto judicial o la resolucin administrativa que conceden la
posesin efectiva se otorgan a quienes en apariencia son herederos, sin perjuicio de la
existencia de verdaderos herederos de igual o mejor derecho, quienes podrn reclamar
haciendo usos de los recursos que para tal efecto dispone la ley.
Importancia de la posesin efectiva
La posesin efectiva es relevante para los siguientes efectos;
1 Una vez inscrita, permite la enajenacin de los bienes que constituyen la masa hereditaria,
en conformidad al art. 688 del C.C.
2 Permite mantener la historia de la propiedad raz, sirviendo para conocer quienes son los
herederos, a lo menos presuntivos.
3 Permite asegurar la validez de los pagos efectuados a la sucesin, por ejemplo, los
dineros que tena el causante depositados en una institucin financiera, podrn ser
entregados a los herederos que exhiban el decreto o la resolucin administrativa pertinente.
Lo anterior debe relacionarse con el art. 1576 inc. final; es vlido el pago de buena fe hecho
al poseedor del crdito aunque despus aparezca que no le perteneca.
4 En materia de prescripcin, permite adquirir el derecho de herencia en cinco aos. Si no
hay posesin efectiva, el plazo se amplia a diez aos.
5 Importancia en materia tributaria; la ley 16.271 sobre impuesto a las herencias regula el
impuesto respectivo que debern pagar los herederos.
Tramitacin de la posesin efectiva
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Sobre el particular, debe realizarse una distincin, ello en virtud de las reformas
establecidas por la ley 19.903 de fecha 10 de octubre de 2003;
Sucesiones intestadas abiertas en Chile, debe tramitarse la posesin efectiva ante el
Registro Civil.
Sucesiones testadas y sucesiones intestadas abiertas en el extranjero, deben tramitarse ante
el competente juez de letras en lo civil.
La ley no ha resuelto el tema de las sucesiones en parte intestadas y en parte
testadas, pero la doctrina entiende que debe aplicarse el mismo procedimiento que en el
caso de las sucesiones testadas.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.903, las posesiones efectivas
deban solicitarse ante los tribunales de justicia en lo civil.
El fundamento de la reforma obedece al deseo de facilitar la obtencin de la
posesin efectiva a las personas de menos recursos, ello en atencin a los honorarios que
por dicha gestin deban pagarse a los abogados.
Sucesiones intestadas abiertas en Chile, deben tramitarse la posesin efectiva ante el
Registro Civil.
En el caso de estas sucesiones, en conformidad al art. 1 de la ley 19.903 sern
tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin de conformidad a lo dispuesto
en la presente ley.
A continuacin resumiremos la tramitacin de la posesin efectiva ante el Registro
Civil;
1 Solicitud
2 Inventario
3 Resolucin que concede la posesin efectiva
4 Publicaciones
5 Inscripciones
6 Oposicin
7 Revocacin

1 Solicitud

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La solicitud se contiene en un formulario especial, el que debe contener, entre otras,
las siguientes menciones; individualizacin del causante y de todos los herederos, roles
nicos nacionales, domicilios.
Si el formulario no contiene todas las indicaciones necesarias podr ser devuelto.
No es necesario que todos los herederos en forma conjunta soliciten la posesin
efectiva, basta con que slo uno la pida.
2 Inventario
Debe procederse al inventario y valoracin de los bienes comprendidos en la
posesin efectiva. En el caso de los bienes races deber indicarse la foja, nmero, ao y
registro conservatorio en el que se practic la correspondiente inscripcin.
En virtud del art. 4 de la ley este inventario se considera solemne para todos los
efectos legales, pero para que se entienda que la herencia se ha aceptado con beneficio de
inventario, es necesaria una declaracin expresa en tal sentido.
3 Resolucin que concede la posesin efectiva
Si se cumplen con todos los requisitos legales, se conceder la posesin efectiva por
resolucin fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil, quien est
facultado para solicitar la complementacin de los antecedentes presentados, caso en el
cual, se suspende la tramitacin de la gestin.
La resolucin que concede la posesin efectiva debe contener las mismas
indicaciones requeridas para la solicitud, adems del inventario y valoracin de los bienes.
La posesin efectiva se otorga a todos los que posean la calidad de herederos, segn los
registros del Servicio de Registro Civil, incluso en el evento de no haber sido incluidos en
la solicitud, ello sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia.
Lo anterior se encuentra establecido en los art. 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley 19.903.
4 Publicaciones
Una vez concedida la posesin efectiva, la resolucin debe publicarse en extracto en
un diario regional, el da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente si stos recayesen en
sbado o feriado, en conformidad al art. 7 de la ley y 21 del Reglamento 237 de 2004.
5 Inscripciones
Una vez efectuada la publicacin, el Director Regional ordenar la inscripcin de la
resolucin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, prescribe el art. 32 del
Reglamento; La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se har por
medios automatizados y en l se inscribirn las resoluciones que concedan la posesin

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efectiva, emanadas de la Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en


los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.
6 Rectificacin y oposicin
El Registro civil podr corregir errores manifiestos de las solicitudes relativos a la
individualizacin del causante y de los herederos y los errores manifiestos de las
resoluciones e inscripciones, art. 10 de la ley.
Como ya se seal, se puede suspender la tramitacin en caso de ser necesario
complementar antecedentes.
La oposicin a la posesin efectiva no se encuentra reglada, pero se entiende que
cualquier interesado podr hacer presente su reclamacin antes de procederse a la
inscripcin de la posesin efectiva.
7 Revocacin
Una vez inscrita la posesin efectiva, no cabe oponerse a ella. Lo que s procede es
solicitar su revocacin para dejar sin efecto una posesin efectiva ya inscrita, recurriendo a
las acciones legales pertinentes como la de peticin de herencia y la de nulidad.
Debe pagarse un arancel por la gestin de posesin efectiva, ya que no es gratuita,
se encuentra regulado en el art. 11 de la ley 19.903.
Tramitacin de la posesin efectiva ante tribunales de Justicia
Ello procede respecto de las sucesiones testadas o en el caso de las intestadas
abiertas en el extranjero.
Podemos distinguir las siguientes etapas;
1 Solicitud
2 Inventario
3 Dictacin del auto
4 Publicacin
5 Inscripcin
6 Oposicin
7 Revocacin

1 Solicitud
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En conformidad a lo prescrito en el art. 148 del COT, se presenta ante el juez del
ltimo domicilio del causante, tal es la regla de competencia en materia sucesoria. En caso
de que la sucesin se abra en el extranjero ser tribunal competente el del ltimo domicilio
que el causante haya tenido en Chile, y si no tuvo domicilio en Chile el del domicilio del
solicitante, art. 27 de la Ley de Impuesto de Herencias.
En la solicitud deber individualizarse tanto al causante como a los herederos, lugar
y fecha de muerte y ltimo domicilio del causante.
En conformidad al art. 881 inc. 1 del CPC; La posesin efectiva se entender dada
a toda la sucesin, aun cuando slo uno de los herederos la pida. Para este efecto, una vez
presentada la solicitud, el tribunal solicitar informe al Servicio de Registro Civil e
Identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos
conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el
causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este
trmite deber constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva. Este
informe al Registro Civil fue creado por la ley 19.903.
En relacin a los documentos que deben acompaarse debe distinguirse si la
sucesin es testada o intestada.
Si la sucesin es testada debern acompaarse el respectivo testamento que confiere,
a lo menos en apariencia, la calidad de heredero al que solicita la posesin efectiva.
Si la sucesin es intestada deber acompaarse el medio de prueba del estado civil,
es decir las partidas del Registro Civil, si stas no existen, deber acudirse a los medios
supletorios de prueba del estado civil.
2 Inventario
Esta materia est regulada en el art. 880 del CPC; Los herederos que no estn
obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin
efectiva, debern presentar inventario simple en los trminos de los artculos 382 y 384 del
Cdigo Civil. Dicho inventario, que se acompaar a la solicitud de posesin efectiva,
llevar la firma de todos los que lo hayan pedido.
En conformidad al art. 1284 del C.C. el inventario podr ser simple si dentro de los
herederos no existen incapaces de administrar sus bienes, y si existe unanimidad para ello.
La resolucin que otorga la posesin efectiva ordenar la faccin de inventario de
inventario solemne, segn corresponda, o la protocolizacin del inventario simple, sellados
previamente en cada hoja por el secretario, art. 881 del CPC.
Debe incluirse en los inventarios una valoracin de los bienes, en razn de lo
dispuesto en el art. 16 de la Ley N 16.271.

14

3 Dictacin del auto


Una vez presentada la solicitud de posesin efectiva, el juez deber examinar sus
antecedentes y proceder a aceptarla o rechazarla en una resolucin que se denomina auto,
pero cuya naturaleza jurdica es la de una sentencia definitiva.
Dicha resolucin debe contener: nombre, apellido, profesin u oficio, lugar y fecha
de la muerte, ltimo domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el
testamento cuando lo haya, su fecha y la notara en que fue extendido o protocolizado, la
calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y
domicilios, art. 881 inc. 2 del CPC.
Luego deber procederse a la faccin de inventario solemne o a la protocolizacin
del inventario simple, segn corresponda.
4 Publicacin
A ella se refiere el art. 882 del CPC; La resolucin que concede la posesin
efectiva de la herencia, se publicar en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin cuando all no lo haya. En dicho
aviso podr tambin anunciarse la faccin del inventario solemne. Hechas las publicaciones
a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia autorizada del
inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva y oficiar al Servicio
de Registro Civil e Identificacin dando conocimiento de este hecho. El secretario deber
dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal.
5 Inscripcin
Luego deber solicitarse al juez la inscripcin de la resolucin que otorga la
posesin efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
competente, es decir, el que corresponda al territorio jurisdiccional en que se ha
pronunciado el auto de posesin efectiva con indicacin de la notara en que se protocoliz
el inventario y la enumeracin de los bienes races que en l se comprenden.
Con el mrito de dicha inscripcin, sin ms trmite, podrn practicarse las
inscripciones especiales que procedan.
Si en la sucesin se incluyen varios bienes races, deber inscribirse el auto en los
conservadores de todos los territorios pertinentes. Si en la masa hereditaria hay slo bienes
muebles la inscripcin deber practicarse slo en el Conservador del territorio
jurisdiccional en que se ha concedido la posesin efectiva.
Con anterioridad a la Ley 19.903, deban pedirse informes al Servicio de Impuestos
Internos, uno para que informe sobre la posesin efectiva (ahora el oficio se dirige al
Registro Civil) y otro para efectos de determinar el impuesto a las herencias.
6 Oposicin
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16

La solicitud de posesin efectiva es un asunto voluntario, pero puede suceder que se


presente un legtimo contradictor, caso en el cual se transforma en contencioso, debiendo
aplicarse las reglas del juicio correspondiente, en este caso, las normas del juicio ordinario,
por tanto es plenamente aplicable el art. 823 del C.P.C.
Si la oposicin es planteada por quien no tiene derecho, el tribunal la desestimar de
plano.
7 Revocacin
Como la solicitud de posesin efectiva pertenece a la jurisdiccin no contenciosa,
debemos aplicar la norma del art. 821 del C.P.C., Pueden los tribunales, variando las
circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas
que hayan dictado, sin sujecin a los trminos y formas establecidas para los asuntos
contenciosos. Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones
afirmativas, con tal que est an pendiente su ejecucin.
Es decir, hay que distinguir;
Si la resolucin es negativa podr modificarse o revocarse si han variado las
circunstancias.
Si la resolucin es positiva, podr modificarse o revocarse slo si est pendiente de
ejecucin, por tanto la pregunta es, Cundo est pendiente de ejecucin la posesin
efectiva?, nuestra jurisprudencia ha determinado que todo depende de la inscripcin del
auto, en efecto, si no se ha inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races el auto de posesin efectiva, est pendiente de ejecucin y por ende podr
modificarse o revocarse. Es decir, se puede reclamar en la misma gestin de posesin
efectiva, la que se transforma en contenciosa.
Pero si ya se inscribi el auto de posesin efectiva, para dejarlo sin efecto deber
promoverse un juicio aparte.
Determinacin y pago del impuesto a las herencias.
La ley 19.903 modific la Ley 16.271 en esta materia, en su virtud el impuesto a las
herencias pas a ser de declaracin y pago simultneo ante el Servicio de Impuestos
Internos y se elimin la intervencin judicial.
El inc. final del art. 60 de la Ley 16. 271, relativo a las posesiones efectivas
tramitadas ante el Registro Civil, dispone que; En todo caso tratndose de posesiones
efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, al presentar la
solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o
exentas de impuestos. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia
de ello en la respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el
impuesto que establece la ley.
16

El plazo para pagar el impuesto es de dos aos contados desde la fecha de delacin
de la asignacin, si no se paga dentro de plazo, se aplica el inters correspondiente del art.
53 del Cdigo Tributario.
El art. 51 de la Ley 16.271 permite el pago provisional del impuesto.
En definitiva, si no se paga el impuesto dentro de plazo, el art. 53 faculta al Servicio
de Impuestos Internos para liquidar y girar el impuesto.
LA APERTURA DE LA SUCESIN

La transmisin hereditaria se inicia con la apertura de la sucesin que opera a la


muerte de una persona, un patrimonio ha quedado sin titular y se inicia el procedimiento
que va a determinar a quien le corresponde la continuacin en dicho patrimonio.
Luego de la apertura se realiza la delacin de la herencia, que es la oferta hecha por
la ley o por el causante, segn si la sucesin es intestada o testada, al sucesor para que
acepte o repudie la asignacin.
En realidad, la apertura y la delacin ocurren simultneamente, pero se diferencian
como etapas de una manera intelectual.
Concepto.
Es el momento en que se inicia la transmisin del patrimonio del causante,
Somarriva4 la define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los
bienes hereditarios y se transmite en propiedad. Produce una serie de consecuencias
jurdicas, por tanto, el C.C. la reglamenta en detalle.
Hecho que produce la apertura de la sucesin.
La muerte es la nica causal que provoca la apertura de la sucesin, art. 955, no hay
sucesin de una persona viva.
La muerte puede ser natural o presunta, el decreto que concede la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido, produce la apertura la apertura y publicacin del
testamento, art. 84.
Debe probar la muerte aquel que reclama el derecho a suceder, la prueba se produce
con la presentacin de la partida de defuncin.
4

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. I, p. 35.


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poca de la apertura de la sucesin.


La apertura de la sucesin se verifica en ciertos casos desde un momento, y otras
veces desde una fecha.
Por regla general, se produce la apertura de la sucesin desde el momento mismo de
la muerte del causante de cuya sucesin se trata, art. 955, no es correcto afirmar que la
apertura de la sucesin se produce el da de la muerte del causante.
Por excepcin, en el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesin se
produce en una fecha, en el da presuntivo de muerte, es decir, el ltimo da del primer
bienio contado desde la fecha de las noticias, art. 81 n 6, norma que debe relacionarse con
el N 7 y 8 del mismo artculo.
Respecto de los comurientes, aquellas personas que fallecen en un mismo
acontecimiento, sin que pueda determinarse cual dej de existir en primer lugar y si uno es
llamado a suceder a otro se aplica el art. 958; Si dos o ms personas llamadas a suceder
unos a otros se hallan en el caso del 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las
otras. Es una presuncin legal que puede desvirtuarse con la prueba contraria que acredite
que una persona falleci antes que otra, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
Importancia del momento de la muerte.
A dicho momento debe estarse para fijar los derechos a la sucesin del causante, por
tanto;
1 Las incapacidades o indignidades para suceder de los asignatarios estn referidas a ese
momento, por ello para ser capaz de suceder es necesario existir al momento de abrirse la
sucesin, por regla general.
2 Cesa la prohibicin para celebrar pactos sobre sucesiones futuras.
3 La particin y la adjudicacin son regidas por la ley vigente a esa fecha, adems la
adjudicacin tiene un efecto declarativo que es retroactivo al momento de la muerte del
causante, art. 1344.

Lugar en que produce la apertura de la sucesin.


El art. 955 prescribe que tal lugar es el ltimo domicilio del causante. Por ltimo
domicilio debe entenderse el domicilio civil, es decir, aquel relativo a un parte determinada
del territorio del Estado, el que queda fijado por el lugar en que el difunto tena su asiento o
ejerca habitualmente su profesin u oficio, art. 62.
18

En el caso del ausente la sucesin se abre en el ltimo domicilio que haya tenido en
Chile.
Prueba del ltimo domicilio.
El domicilio queda fijado, en principio, por el lugar en que muere el causante, puede
ocurrir que una persona muera en un lugar diverso a aquel en que tena su asiento, en este
caso, es quien sostiene lo contrario el que debe cargar con el onus probandi, ya que lo
normal es que la persona muera en el luego donde tiene su asiento, puede probarse el
ltimo domicilio mediante informacin sumaria de testigos.
Importancia de la prueba del ltimo domicilio.
Se determina por el ltimo domicilio del causante el tribunal competente para
conocer de todos los derechos de la sucesin. Determina la competencia para conocer e
intervenir en la posesin efectiva, publicacin del testamento, faccin de inventario, guarda
y aposicin de sellos, etc., esto es importante ya que modifica la regla general en materia de
competencia; es juez competente el del domicilio del demandado.
Si el ltimo domicilio del causante se tuvo en el extranjero, art. 27 de la Ley N
16.271, y si este dej bienes en Chile, la posesin efectiva respecto de estos bienes deber
pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en el territorio nacional o en
el domicilio del que solicitase la posesin efectiva si aquel no lo hubiere tenido.
En lo relativo a las deudas hereditarias, no se afecta la competencia de los
tribunales, por ello el acreedor hereditario no es arrastrado por las reglas del ltimo
domicilio del causante.
Ley que gobierna la sucesin
De acuerdo al art. 955. inc. 2, la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se
abre, es decir, por la ley del ltimo domicilio del causante.

LA DELACIN DE LA SUCESIN
En conformidad al art. 956 inc. 1 La delacin de una asignacin es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
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La delacin por si sola no atribuye la calidad de heredero o legatario, lo que surge
de ella es una oferta a favor del asignatario para que ste acepte o repudie, naciendo en ese
caso el derecho de opcin, el que ingresa al patrimonio del asignatario an sin su
conocimiento, incluso si fallece antes de aceptar o repudiar la opcin se trasmite a sus
herederos, en efecto, prescribe el art. 957: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede
ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.
Lo que caracteriza a la delacin es que abre la posibilidad de aceptar la herencia o
de repudiarla, por tanto no se produce de pleno derecho la adquisicin de la asignacin.
Momento se produce la delacin de la herencia.
Materia regulada en el art. 956 inc. 2, La herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el
llamamiento es condicional.
Es decir, por regla general la delacin se produce en el mismo momento de la
apertura de la sucesin.
Excepcin: si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, la delacin opera una
vez cumplida la condicin
Contraexcepcin: si la condicin es suspensiva meramente potestativa y negativa,
en este caso se vuelve a la regla general, art. 956 inc. 3 Salvo si la condicin es de no
hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin
se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse
a la condicin.
Contra contra excepcin: segn el art. 956 inc. final, si el testador hubiere dispuesto
que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.
Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, la delacin se produce de
acuerdo a la regla general.
EL DERECHO DE OPCIN

Concepto

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Es aquel que consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar una asignacin, una


vez producida la delacin de la herencia.
El heredero o legatario puede manifestar su voluntad en orden a aceptar la
asignacin, haciendo suya la asignacin, y convirtindose en un sucesor, o bien puede
repudiarla, en cuyo caso el asignatario no se constituye en continuador en las relaciones del
causante.
Sigue nuestro CC en esta materia, la tradicin del derecho romano en el que la
delacin de la herencia no es suficiente para adquirirla, siendo indispensable que esta
asignacin se acepte.
El CC trata el derecho de opcin en el titulo VII del Libro III, art. 1222 y siguientes.
El asignatario que fallece trasmite un derecho de opcin. La posesin legal de la
herencia no obsta a esta conclusin, porque los efectos de la aceptacin o repudiacin se
retrotraen al momento en que esta haya sido deferida, as lo establece el art. 1239 Los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta
haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies.
Caractersticas del derecho de opcin
Sus caractersticas son:
1 Es un derecho originario, no se adquiere en forma derivativa, es decir, nace para el
asignatario con la delacin y no proviene del causante.
Excepcionalmente es derivativo y ello ocurre en el caso del derecho de transmisin,
regulado en el art. 957
2 Se adquiere ipso iure, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, por tanto, no
necesita ninguna declaracin judicial, ni tampoco una manifestacin de voluntad por parte
del asignatario.
3 Es un derecho intransferible, es decir, no puede traspasarse por actos entre vivos, el
intento de transferencia implica una aceptacin tcita de la asignacin.
4 Es transmisible, ello ocurre en los casos en que opera el derecho de transmisin del art.
957.
5 Es irrevocable, una vez ejercida la opcin, sea aceptando o repudiando, no puede ser
dejada sin efecto por la sola voluntad de quien ha ejercido la accin. Prescribe el Art. 1234
inc. 1 La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino
en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla., en esta
norma se comete una imprecisin, ya que se habla de rescindirse, en vez de revocacin.
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La norma se refiere a la fuerza y al dolo, y no menciona al error, sin perjuicio de
ello, no hay razones para excluir el error como causal de nulidad relativa de una aceptacin
o de una repudiacin5. Adems es una norma interesante, desde el punto de vista de la
doctrina, ya que se refiere al dolo en los actos jurdicos unilaterales.
Respecto a la lesin, segn el inc. final del art. 1234 Se entiende por lesin grave la
que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad. Adems es posible la
revocacin si se ha aceptado o repudiado una asignacin deferida a un incapaz sin cumplir
con las formalidades legales, en tal caso, procede solicitar la nulidad.
6 No est sujeto a modalidades, el fundamento es la proteccin de los intereses de terceros,
particularmente, los acreedores hereditarios y testamentarios, que necesitan saber en forma
cierta quienes son los asignatarios en contra los cuales podrn dirigirse. El art. 1227
establece que No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto
da.
7 Es indivisible, segn el art. 1228 no se puede aceptar o repudiar una cuota y repudiar el
resto de la asignacin
Ejercicio del derecho de opcin.
Tanto la aceptacin como la repudiacin son actos jurdicos unilaterales, es decir,
para su perfeccionamiento se necesita la voluntad de una sola parte. Como actos jurdicos
que son, se les aplican las reglas generales de los actos jurdicos, es decir, los requisitos de
existencia y de validez.
Capacidad para optar.
La regla general est establecida en el art. 1225 inc. 1, Todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente.
Excepcin: las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes, las
cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales. Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario,
inc. 2 y 3 del mismo artculo.
Reglas especiales sobre la capacidad para aceptar una asignacin.
1 Mujer casada en sociedad conyugal, el art. 1225 se modific por la Ley. 18.802 y
posteriormente por la Ley. 19.585. Esta norma dispone que el marido puede aceptar una
herencia de su mujer, necesitando para ello el consentimiento de su cnyuge, y esta
autorizacin se sujeta al art. 1749. Si es el marido quien se niega, por aplicacin del art.
138 bis, el juez podra autorizar a la mujer para que acte por si misma.

En contra opina SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II. p. 477

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2 Personas sujetas a guarda, art. 397 y 1250, segn el primero El tutor o curador no podr
repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.
3 Los hijos menores de edad, se rigen por las mismas reglas impuestas a los tutores y
curadores, art. 255.
4 Fisco, corporaciones y establecimientos pblicos, se rigen tambin por las mismas
normas, el art. 1250 prescribe que Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y
establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario. Se
aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden
aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras. No cumplindose
con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas, no sern
obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas.
Reglas especiales sobre la capacidad para repudiar una asignacin.
1 Mujer casada en sociedad conyugal, en conformidad al art. 1225 inc. final, el marido
para repudiar una asignacin deferida a la mujer, necesita el consentimiento de sta.
2 Personas sujetas a tutela o cratela, segn el art. 397, el guardador requiere autorizacin
judicial con conocimiento de causa para repudiar una herencia. Si lo que se repudia es un
legado de una persona que carece de la libre administracin de sus bienes, se debe
distinguir: si se trata de un bien inmueble tambin se necesita autorizacin judicial con
conocimiento de causa, lo mismo si se trata de un bien mueble cuyo valor exceda de un
centavo, art. 1236.
3 Padre respecto del hijo, conforme al art. 255 en relacin con el 397, se aplica la regla de
los tutores y curadores.
4 Mujer que es nombrada curadora del marido y que administra extraordinariamente la
sociedad conyugal, tambin necesita de autorizacin judicial con conocimiento de causa.
Sancin en caso de omitirse las autorizaciones judiciales
En algunos casos, v.gr., mujer casada en sociedad conyugal, hay norma expresa que
sanciona la omisin con la nulidad relativa, para los otro casos se puede llegar a idntica
conclusin conforme al art. 1749, ya que se trata de infraccin a formalidades habilitantes,
exigidas en atencin al estado o calidad de las partes.
Repudiacin en perjuicio de los acreedores
Segn el art. 1238 Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
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repudiacin no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos, y en el sobrante subsiste.
Se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de esta accin a favor de los acreedores,
se duda si se trata de una accin pauliana u oblicua.
Plazo para ejercer la opcin
No existe un plazo extintivo y expreso para el ejercicio de este derecho, pero
implcitamente existe un plazo que es el que tiene el falso heredero para adquirir por
prescripcin, cuando el falso heredero adquiere, extingue el derecho del verdadero, dicho
plazo es de cinco aos o de diez, segn si se ha otorgado o no la posesin efectiva.
Los art. 1231 y 1232 consagran casos especiales de caducidad del derecho de
opcin.
El art. 1232 consagra una accin que permite fijar al heredero un plazo para que
acepte o repudie, puede ocurrir que los terceros tengan derechos que hacer valer en contra
de la sucesin y para tal efecto les interesar que el asignatario se pronuncie sobre el
particular, la norma prescribe Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de
cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin
dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del
asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr
el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao. Durante este plazo tendr todo
asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr implorar las providencias
conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El
heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.
Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en tiempo
oportuno, se le nombrar curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio
de inventario.
Anlisis del art. 1232.
La ley confiere la legitimacin a cualquier interesado, corresponder al tribunal
calificar si la persona tiene inters legtimo en el ejercicio de la accin.
Se ha fallado que los acreedores del asignatario tienen inters en que ste manifieste
su voluntad, ya que puede incrementarse el derecho de prenda general. Adems tienen
inters los acreedores del causante en determinar los sujetos pasivos en contra de los cuales
dirigirse, otros asignatarios tambin tendrn inters.
Los interesados deben deducir demanda solicitando que el asignatario declare si
acepta o repudia. Interesa determinar qu debe entenderse por demanda, en trminos
procesales, la demanda es un escrito que contiene las acciones del actor y que debe cumplir
con los requisitos del art. 254 del CPC y da lugar a un asunto contencioso. La

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jurisprudencia, sin embargo, ha concluido que la expresin debe entenderse como sinnimo
de cualquier requerimiento judicial necesario para constituir en mora al asignatario, de
aceptar o repudiar, y por lo tanto, se trata de una solicitud donde se pide la notificacin al
asignatario para que en el plazo establecido por la ley acepte o repudie.
Es tribunal competente el juez del ltimo domicilio del causante.
El Art. 1232 otorga un plazo de 40 das para hacer la declaracin de aceptacin o
repudiacin. Este es un plazo fatal porque la ley ocupa la expresin dentro de, es tambin
un plazo de das corridos, tal es la regla general del CC . El plazo es prorrogable hasta por
un ao en el caso que el asignatario se encuentre ausente o los bienes se encuentren en
lugares distantes o por cualquier otro grave motivo, si se trata de un asignatario ausente se
le nombrara un curador que lo represente y que acepte por l con beneficio de inventario;
tambin puede repudiar pero con autorizacin judicial y conocimiento de causa, el plazo se
cuenta desde la demanda pero se ha entendido que opera desde la notificacin de la
solicitud, que debe ser personal o personal subsidiaria.
En conformidad al art. 1233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta
o repudia, se entender que repudia.
La Corte de Apelaciones de Santiago le confiri carcter de caducidad y declar que
operaba por el solo ministerio de la ley; esto quiere decir, que cualquier declaracin del
tribunal ser meramente declarativa porque estar destinada a reconocer una situacin
jurdica que ya ha operado.
Anlisis del art. 1231
Segn el art. 1231; El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una
sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin
permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados. El legatario
que ha substrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los derechos que como
legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser
obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las
penas que por el delito correspondan.

Para que opere la sancin del art. 1231 deben concurrir los siguientes requisitos:
1 El heredero debe sustraer bienes pertenecientes a la herencia, es decir, se necesita un acto
material de sustraccin, esto tiene lugar cuando la cosa ha sido separada, apartada o
extrada del mbito de custodia de quien la tuviese.

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Esta sustraccin ha declarado la Corte de Apelaciones de Talca debe ser posterior a
la muerte del causante porque desde entonces los bienes pertenecen a la sucesin.
2 Intencin dolosa, es decir, se exige un elemento subjetivo que consiste en un nimo
fraudulento de aprovecharse en beneficio propio de la cosa perteneciente a la sucesin, no
bastando para configurarlo la mera negligencia.
3 La doctrina agrega la pluralidad de herederos, lo que parece obvio. Si hay un heredero
no es posible aplicar esta norma, el fundamento de la sancin es proteger la igualdad de los
herederos.
4 Sanciones del art. 1231, respecto del heredero, queda privado de la facultad de repudiar,
no obstante repudie, y la aceptacin es impuesta por la ley, la aceptacin pura y simple,
queda privado de solicitar el beneficio de inventario, el asignatario no tendr parte alguna
en los objetos sustrados y pierde el derecho a la cosa, y finalmente, tiene una
responsabilidad criminal
Respecto del legatario que ha sustrado bienes de la sucesin, pierde los derechos
que como legatario pueda tener en la cosa, y si no tiene el dominio de ellos tiene que
restituir el duplo, y tiene responsabilidad penal por los delitos que correspondan.
5 Es un delito civil, luego se aplica el plazo de prescripcin del art. 2332, es decir, 4 aos
contados desde la sustraccin.
Aceptacin expresa y tcita
El prrafo II titulo VII del Libro III establece normas especiales para las herencias.
Hay que distinguir entre aceptacin expresa y tcita, prescribe el art. 1241 La
aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo
de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
La aceptacin es expresa, conforme al art. 1241, cuando se toma el ttulo de
heredero, el art. 1242 agrega Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo
hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de
tramitacin judicial.
Es decir, si una persona se individualiza como heredero la ley entiende que ha
aceptado la herencia.
La aceptacin es tcita si el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero, art. 1241.

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El legislador ha indicado algunos actos que no importan aceptacin tcita y otros


que s la constituyen;
Art. 1243 Los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin
provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin.
Art. 1244, La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de
administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin
del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
Respecto a la aceptacin tcita, la doctrina discute si determinar las actuaciones que
constituyen dicha aceptacin es una cuestin de hecho o de derecho.
Un sector de la doctrina, y la Corte Suprema en algunos fallos, sostiene que se trata
de un asunto de hecho y debe ser determinado por el juez de fondo y que, por tanto, no es
susceptible de ser conocido por va de la casacin en el fondo.
Otros sealas que se trata de un asunto de derecho, por cuanto es la calificaron
jurdica de una conducta realizada por el heredero.
Efectos del derecho de opcin
Debemos distinguir entre aceptacin y repudiacin.
Efectos de la aceptacin
Sea expresa o tcita produce un efecto retroactivo, es decir, la aceptacin se
retrotrae al momento en que fue deferida la herencia o legado, art. 1239, por lo tanto, se
entiende que la aceptacin se ha producido en el mismo momento de la delacin.
De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:
1 El asignatario goza de todos los aumentos sobrevenidos a la asignacin en el tiempo
intermedio, periodo que en doctrina se denomina en descubierto. El art. 1338 regula la
situacin de los frutos que se han producido en el tiempo intermedio, se trata de una norma
que se encuentra a propsito de la particin.
El numeral primero se dispone que los asignatarios de especie tendrn derecho a los
frutos y accesiones de la cosa al momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin
haya sido a plazo o bajo condicin suspensiva, pues en tales casos se debe la asignacin
desde el cumplimiento de la condicin o vencimiento del plazo, y con ello los frutos de la
cosa, salvo que expresamente el testador haya ordenado otra cosa, como contrapartida el
asignatario debe soportar las prdidas que hayan ocurrido en el tiempo intermedio.
2 En segundo lugar si durante el periodo intermedio otro coasignatario renuncia a la
asignacin el aceptante goza del derecho de acrecer, es decir, se suma a su cuota
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proporcionalmente segn corresponda lo que corresponde al asignatario que falta o
renuncia.
3 En tercer lugar termina la herencia yacente, por lo que cesa en su cargo el curador que se
haya nombrado.
Efectos de la repudiacin:
Tambin produce un efecto retroactivo al momento de la delacin, conforme al art.
1239, lo que significa que el que repudia se considera como si nunca hubiese sido llamado
a la sucesin, lo que origina las siguientes consecuencias.
1 La asignacin repudiada pasa a otras personas, las que se consideran sucesores directos
del causante, es decir, no hay una transferencia entre el que repudia y el que, en definitiva,
recibe la asignacin.
2 Si hay repudiacin operar a favor de otros asignatarios el derecho de acrecer.
3 Si quien repudia tiene un sustituto, ste va a reemplazarlo en la herencia.
De especial importancia es el legado de gnero, en el que existe un crdito en favor
del legatario en contra del obligado a pagar el legado, en este caso ni la aceptacin, ni la
repudiacin, pueden tener efecto retroactivo porque no se llama a este legatario a una cosa
particular, por ello el art. 1239 inc. 2 se refiere a los legados de especie y no incluye al
legado de gnero.
Agotamiento del derecho de opcin
Una vez que se haya ejercido la opcin, aceptando o repudiando, este derecho se
agota, en virtud de la aceptacin la calidad de heredero o legatario queda definitivamente
establecida, y de este modo va a operar la adquisicin del patrimonio o de un bien
determinado por sucesin por causa de muerte.
Con la repudiacin tambin se agota el derecho de opcin, y produce como
consecuencia que el renunciante se aparta para siempre de la sucesin y se mira como si
nunca hubiese sido sucesor.

Efecto de la cosa juzgada en materia de aceptacin


Segn el art. 1246, El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha
sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto

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de los dems acreedores, sin necesidad de juicio. La misma regla se aplica a la declaracin
judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario.
Se trata de una excepcin al principio del efecto relativo de las sentencias
consagrado en el art. 3; Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Este efecto tambin se produce para el caso que se haya aceptado pura y
simplemente o con beneficio de inventario, el fundamento de ello es lgico, pues resulta
absurdo que una persona sea tenida por heredero para uno y no respecto de los dems, en
circunstancias que la calidad de heredero es indivisible, algunos autores hacen la precisin
de que el art. 1246 es aplicable solo a las sentencias positivas, es decir, aquellas que
declaren a una persona como heredero y no se aplica a la sentencia negativa, es decir,
aquella que declara que la persona no es heredero.
Clases de aceptacin
Como ya hemos visto, puede ser expresa o tcita y, adems, puede ser pura y
simple o con beneficio de inventario.
Aceptacin pura y simple.
Es aquella en que se acepta sin beneficio de inventario, es decir, sin limitar la
responsabilidad del heredero, en este caso se va a producir el efecto normal de la sucesin
hereditaria, en virtud del principio de continuidad el patrimonio del heredero se va a
confundir con el patrimonio del causante, por lo tanto va a existir solo un patrimonio en
contra del cual van a dirigirse indistintamente los acreedores del causante y los del
heredero.
Adems se va a producir con la aceptacin la confusin de las calidades de acreedor
y deudor, si el heredero es acreedor del causante.
De la aceptacin pura y siempre surge la responsabilidad ultra vires hereditatis, es
decir, que el heredero responde con sus propio patrimonio e ilimitadamente por las deudas
que ha dejado el causante, la nica forma de evitar esta responsabilidad tan gravosa es el
beneficio de inventario.
Aceptacin con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario esta definido en el art. 1247; El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.

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El beneficio de inventario persigue un fin de equidad, no es justo que el heredero se
vea perjudicado con la aceptacin, respecto de los acreedores del causante el beneficio de
inventario no les causa perjuicio porque cuando ellos contrataron con el causante tuvieron
en vista el patrimonio de ste como derecho de prenda general y no tuvieron en
consideracin que este aumentara con el patrimonio de los herederos6.
El nico requisito para el beneficio de inventario es el inventario solemne.
El art. 1245 dispone que El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.
El inventario solemne est regulado en los art. 858 - 865 del CPC y en los art. 382 y
siguientes del CC relativos a las guardas y arts. 1254 a 1256 del mismo cdigo..
El art. 858 del CPC define inventario solemne; Es inventario solemne el que se
hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el
artculo siguiente se expresan.
Requisitos del inventario solemne:
1 Se requiere la presencia de un ministro de fe: notario o secretario del tribunal,
generalmente se hace ante notario. Deben concurrir dos testigos mayores de edad que sepan
leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe.
2 Manifestacin de los bienes: el interesado debe sealar cuales son los bienes que se estn
inventariando y el ministro de fe dejar constancia de los bienes y la persona que los seala.
3 Citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho a asistir.
Segn el art. 1255: Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador
de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios,
los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo
de su crdito. Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban
escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus
maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legtimos representantes. Todas estas
personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto.
El art. 1255 incluye impropiamente en los representantes legales al marido,
representacin que debe entenderse tcitamente derogada por la Ley. 18.802.
4 Se debe dejar constancia en el inventario en letras del lugar, da, mes y ao en que
comienza y cuando concluye el inventario.
6

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 491.

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5 El que hace la manifestacin de los bienes debe jurar que no hay otros bienes que
manifestar, y el juramento debe constar en el inventario.
6 El inventario debe ser firmado por el manifestante, interesados que hayan asistido,
testigos y el ministro de fe.
7 Concluido el inventario se procede a la protocolizacin de ste en el registro del notario
que intervino en el inventario o en aquel que el juez designe, si el inventario se realiz ante
el secretario del tribunal.
Bienes comprenden el inventario.
El art. 382 a propsito de las tutelas y curatelas dispone: El inventario har relacin
de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara,
particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero,
peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los
crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de
comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin
moral.
Adems el inventario debe contener an los bienes que no fueren propios del
causante, conforme al art. 384 y385 la mera acepcin (mera declaracin) que determinadas
cosas pertenecen al causante no hace prueba del dominio.
Es posible o puede ocurrir que el inventario resulte incompleto y que aparezcan
posteriormente otros bienes del causante, en este caso procede la agregacin del inventario
o ampliacin del inventario. Ocurre cuando se encuentran bienes del causante de los que no
se tuvo noticia en su momento.
La regla general es que el heredero puede o no aceptar con beneficio de inventario,
incluso el testador no puede coartar esta libertad, as lo declara expresamente el art. 1249:
El testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario.
Sin embargo hay personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario, y otras
que no pueden invocar este beneficio.
Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario
stas son:
1 Los coherederos, si hay herederos que quieren aceptar con beneficio de inventario y otros
que no, en tales casos todos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario, segn el

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art. 1248 Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y
los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario.
2 Los herederos fiduciarios, es decir, aquellos que deben restituir la cosa asignada al
fideicomisario cumplida la condicin, y su objeto es proteger al fideicomisario, art. 1251
Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario.
3 Personas jurdicas de derecho pblico, art. 1250 inc.1, Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de
inventario.
4 Los incapaces, inc. 2 del art. 1250 Se aceptarn de la misma manera las herencias que
recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorizacin de otras.
Casos en que no se puede aceptar con beneficio de inventario
Tales casos son:
1 El que hace acto de heredero, art. 1252 Todo heredero conserva la facultad de aceptar
con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
2 El heredero que en el inventario omite bienes o simula deudas de mala fe, art. 1256 El
heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de
cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no
gozar del beneficio de inventario. Ntese que la norma exige mala fe.
3 El heredero que sustrajo efectos pertenecientes a una sucesin, art. 1231 Inc. 1 El
heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de
repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr
parte alguna en los objetos substrados, situacin ya analizada.
Efectos del beneficio de inventario
La aceptacin con beneficio de inventario produce los efectos que se pasan a
indicar:
1 Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de
tal. Este es el efecto propio del beneficio de inventario.
2 Existe una discusin en doctrina en orden a determinar si este beneficio produce
separacin de patrimonio.
Si la respuesta es afirmativa los acreedores del causante solo podrn hacer valer sus
crditos en los bienes que recibe el heredero y no podrn perseguir los bienes propios o
personales del heredero.

32

Si estimamos que no hay separacin de patrimonio los acreedores del causante


podrn perseguir indistintamente unos y otros, pero limitados al monto que recibi el
heredero.
El profesor Somarriva7 piensa que no hay separacin de patrimonios, por el tenor
literal del Art. 1247, norma que define beneficio de inventario, en la parte que dice sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado, con lo que se limita el
monto, pero no los bienes con los que se integra tal monto, pero advierte que hay muy
buenas razones para estimar que s se produce separacin de patrimonios, e incluso llega a
sostener que la tesis de que no hay separacin de patrimonios es criticable en atencin al
tenor del art. 1610 N 4, norma relativa al pago con subrogacin, Se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio: 4. Del heredero beneficiario
que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. El argumento es el siguiente: si
no existe separacin, Por qu hay pago con subrogacin?, la nica forma de explicar la
subrogacin es la separacin de patrimonios.
Meza Barros8, por el contrario, sostiene que el beneficio de inventario s produce la
separacin de patromonio no se explica de otro modo que el beneficio de inventario
impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas de causante y heredero (arts.
1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio
hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena para con el de cuius. Adems se
basa en el ya explicado art. 1610 N 4.
3 Impide que se produzca la confusin de bienes y crditos del causante con los del
heredero, art. 1259 en relacin con el art. 1669, por ello el heredero puede solicitar el pago
de sus crditos y dirigirse en contra del patrimonio hereditario y por otro lado, debe pagar a
la sucesin todo lo que le deba al causante.
El beneficio de inventario como excepcin perentoria
El beneficio de inventario es una excepcin perentoria, art. 1263, El heredero
beneficiario que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de
deudas y cargas los bienes hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber
probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones que haya hecho.
Responsabilidad que tiene el heredero con relacin a los bienes hereditarios
Segn el art. 1260, El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve
de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban, agrega el art. 1258 Se
har asimismo responsable de todos los crditos como si los hubiera efectivamente
cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin

7
8

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 501-503.


MEZA BARROS, RAMN, obra citada, p. 140 y 141.
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culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y
ttulos insolutos.
Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario
Su responsabilidad se extingue:
1 Por abandonar los bienes de la sucesin, art. 1261 El heredero beneficiario podr en todo
tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la
sucesin que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de
ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles.
La doctrina dice que aqu hay una dacin en pago9 a favor de los acreedores.
2 Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas, art. 1262 Consumidos
los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en
el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a
los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres
avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si
en aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de
toda responsabilidad ulterior.
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Generalidades
Para suceder por causa de muerte, el asignatario requiere ser capaz y digno de
suceder, adems se requiere ser persona cierta y determinada, ello tanto si la sucesin es
testada como intestada.
La regla general en esta materia est establecida en el art. 961; Ser capaz y digna
de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Por tanto, la
regla general es la capacidad y la dignidad para suceder, luego la excepcin est constituida
por la incapacidad y la indignidad, por tal tazn, stas deben ser interpretadas
restrictivamente, sin que se pueda recurrir a la analoga, adems, el que invoca una
incapacidad o una indignidad deber soportar el onus probandi.
INCAPACIDADES PARA SUCEDER
Concepto
9

SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 506-507.

34

Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte10.


Incapacidades en nuestro sistema.
Las incapacidades son:
1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesin
2 Falta de personalidad jurdica
3 Condena por el crimen de daado ayuntamiento
4 Incapacidad del eclesistico confesor
5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y dependientes
1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesin.
Prescribe el art. 962 inc. 1, primera parte, que Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin. Ello se justifica ya que en nuestro
sistema no tiene existencia aquel que no es persona, y por tanto no puede ser titular de
derechos. No es necesario para suceder tener existencia legal, basta con la existencia
natural que se inicia con la concepcin, es decir, es suficiente que la criatura est concebida
para ser capaz de suceder11, lo anterior debe relacionarse con el art. 77 que regla los
derechos eventuales del que est por nacer.
La segunda parte del inc. 1 del citado art. agrega salvo que se suceda por derecho
de transmisin segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de
la persona por quien se transmite la herencia o legado, esto es, bastar existir al momento
de abrirse la sucesin del transmitente.
Existen excepciones a esta incapacidad;
-

Asignatario condicional, en este caso normado en el inc. 2 del art. 962, no es


suficiente con existir al momento de abrirse la sucesin, sino que, es necesario tener
existencia al momento de cumplirse la condicin, por ello establece el art. 1.078 inc.
2 que Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite
derecho alguno.
Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se esperan que existan, el
lmite es que la persona debe llegar a existir dentro de diez aos contados desde la
apertura de la sucesin, inc. 3.
Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, se aplica la
misma limitacin del caso anterior, inc. final.

2 Falta de personalidad jurdica

10
11

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 117.


SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 118.
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La incapacidad se refiere a los establecimientos, gremios y cofradas que carecen de
personalidad jurdica, art. 963, pero existe una excepcin referida a la asignacin que tiene
por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento.
3 Personas condenadas por el crimen de daado ayuntamiento
Incapacidad regulada en el art. 964. El Cdigo Penal no contempla el crimen de
daado ayuntamiento. En el C.C. original, hasta la dictacin de la ley N 5.750 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, existan los hijos de daado
ayuntamiento, stos eran los provenientes de relaciones adulterinas e incestuosas, por ello
la doctrina entenda que el crimen de daado ayuntamiento se refera a los delitos de
adulterio y de incesto en la forma en que estaban sancionados en el Cdigo Penal. En la
actualidad, el adulterio no es objeto de sancin criminal.
Ntese que la norma exige la condena judicial. Esta incapacidad no opera si el
asignatario ha contrado con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
4 Incapacidad del eclesistico confesor
Regulada en el art. 965 Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no
podr recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que
hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos
ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro
el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre
la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si
no hubiese habido testamento.
Esta incapacidad a diferencia de las anteriores, opera slo en la sucesin testada y
su objetivo es proteger la libertad de testar.
Se ha discutido si se aplica slo a la iglesia catlica, o si adems es extiende a las
dems confesiones religiosas. Del tenor literal de la norma se desprende que est referida a
los sacerdotes de la iglesia catlica, porque en las confesiones protestantes no existe la
confesin, adems que la expresin parroquia utilizada por la norma, es propia de la
iglesia catlica, finalmente, la confesin religiosa que tena en mente el legislador de la
poca, era la iglesia catlica.
5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y dependientes.
Regulada en el art. 1061 No vale disposicin alguna testamentaria en favor del
escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco
disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes hermanos o cuados.
36

El objeto de esta incapacidad es proteger la libertad de testar, de modo de evitar


presiones que puedan ejercerse sobre el testador.
Caractersticas de las incapacidades
Las incapacidades presentan las caractersticas que se indican:
1 La principal caracterstica es que son de orden pblico, se establecen en razn del inters
general de la comunidad, son, por tanto, inmodificables y no pueden ser perdonadas por el
testador.
2 Toda disposicin testamentaria en favor de un incapaz es nula de nulidad absoluta, existe
objeto ilcito ya que se trata de un acto prohibido por las leyes, art. 966 Ser nula la
disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso
o por interposicin de persona.
3 El incapaz puede llegar adquirir la asignacin por prescripcin, ello se desprende del art.
967 El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que
contra l pueden intentarse por los que tengan inters en ello, es decir, el plazo de
prescripcin es de diez aos.
INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Concepto
Es la falta de mrito para recibir asignaciones por causa de muerte.
Al igual que lo que sucede con las incapacidades, la regla general es la dignidad, la
excepcin est constituida por la indignidad.
Causales de indignidad
Las causales de indignidad son:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla, art. 968 N 1.
El objetivo es proteger al causante de los herederos inescrupulosos que intenten
atentar contra su vida, con el objeto de sucederle en sus bienes.
2 El que haya atentado gravemente contra la vida, honor o bienes del causante, o de su
cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada, art. 968 N 2.

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A diferencia de las otras causales de indignidad, en este caso, se necesita un juicio
diverso al de indignidad, en el que se haya acreditado el atentado grave.
3 El consanguneo que dentro del sexto grado inclusive, no socorri al causante en estado
de demencia o destitucin.
Se sanciona el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes, art. 968
N 3.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria del difunto o le impidi
testar, art. 968 N 4.
El objetivo es proteger la libertad de testar sancionando al que por medios ilcitos
intenta obtener alguna disposicin testamentaria.
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, art. 968 N 5.
Se sanciona al que intenta impedir el conocimiento de la ltima voluntad del
causante. Esta norma es importante porque establece una presuncin de dolo;
Presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin, lo cual es
excepcional, porque en nuestro sistema lo que se presume es la buena fe, el dolo no se
presume, salvo los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
6 El mayor de edad que no denuncia a la justicia el homicidio cometido en el difunto, art.
969.
El objetivo es sancionar la negligencia de aquel que no denuncia el homicidio
cometido en el causante.
7 No solicitar el nombramiento de guardador del causante, art. 970.
8 Excusa ilegtima del guardador o del albacea, art. 971.
La jurisprudencia ha establecido que no es indigna de suceder aquella persona que
fallece en mora de aceptar el encargo.
9 El que, a sabiendas, se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para
suceder, esta causal no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecucin de la promesa, art. 972.
El objetivo es impedir la burla de las normas que regulan las incapacidades para
suceder, pero la doctrina critica esta indignidad, ya que stas son de orden privado, por
tanto, pueden ser perdonadas por el causante, burlndose, de este modo, la intencin del
legislador.
10 Albacea removido por dolo, art. 1300.
38

11 Partidor que prevarica, art. 1329.


Situaciones que se asimilan a las indignidades
Existen ciertos supuestos que pueden equipararse a las indignidades, y son:
1 Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo,
art. 114, en tal caso, puede ser desheredado por todos sus ascendientes, y adems pierde la
mitad de los bienes que abintestadamente le hubiesen correspondido, por ello se considera
que se hace indigno parcialmente de suceder.
2 El que se casa teniendo el impedimento de segundad nupcias, art. 127.
3 El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa, art. 994.
4 Los padres cuya filiacin se determin judicialmente, inc. 2 del art. 994 en relacin con
el art. 203.
Caractersticas de las indignidades
Sus caractersticas son:
1 Son de orden privado, esto es, slo miran al inters individual del causante, por este
motivo, pueden ser perdonadas por el causante, art. 973 no podrn alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
despus.
2 Debe declararse judicialmente, a diferencia de lo que sucede con las incapacidades, art.
974 La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en excluir al heredero o legatario indigno. Declarada
judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos. Es aplicable el procedimiento ordinario.
3 La indignidad se purga por posesin de cinco aos, art. 975, Parece lgico concluir que
basta la posesin legal tratndose de una herencia, dado que el indigno adquiere la
asignacin y slo la pierde cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario s
que requiere posesin material, pues como veremos ms adelante, respecto de ste, no
existe posesin legal12.
4 La indignidad se transmite a los herederos, con el vicio de indignidad, art. 977. A
diferencia de la incapacidad, ya que si un incapaz nada adquiere, mal podr transmitir,
nadie puede transmitir ms derechos que los que tiene.

12

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 134.


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5 No pasa a terceros de buen a fe, es decir, aquellos que ignoran la existencia de la causal
de indignidad, en cambio la incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o de mala fe.
Finalmente sealemos que, en virtud de lo prescrito en el art. 979, las incapacidades
y las indignidades no privan del derecho de alimentos.
DERECHO DE TRANSMISIN
Concepto
Segn ya hemos estudiado, una vez producida la delacin, de ella se origina el
derecho de opcin, esto es, la posibilidad del asignatario en orden a manifestar su voluntad,
ya sea aceptando o repudiando la asignacin.
De lo anterior, puede desprenderse que tres son las situaciones que podran
presentarse;
1 El asignatario acepta la asignacin, en cuyo caso se constituye en sucesor.
2 El asignatario rechaza la asignacin, en tal evento se considera que nunca fue llamado a
la sucesin del causante.
3 Finalmente, podra acontecer que el asignatario muera antes de aceptar o repudiar, en este
caso estamos en presencia del derecho de transmisin
Podemos definir el derecho de transmisin como la facultad del asignatario en orden
a aceptar o repudiar la asignacin deferida a su causante fallecido sin haber ejercido el
derecho de opcin.
Prescribe el art. 957, inc. 1 ; Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin
no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
Se trata de una aplicacin de las reglas generales, ya que, as como un heredero
adquiere los bienes que le transmite su causante, del mismo modo, si una persona fallece
sin ejercer su derecho de opcin, dicho derecho ya ha ingresado a su patrimonio, luego, se
transmite a sus asignatarios. En otras palabras, el derecho de transmisin no implica una
situacin de excepcin, sino, por lo contrario, es una aplicacin de las reglas generales de la
transmisin.
Reglas del derecho de transmisin
Este derecho se rige por las siguientes reglas:
1 Opera tanto en la sucesin testada como en la intestada. Ello queda demostrado en virtud
de un argumento de texto, el art. 957 est ubicado en el Libro III, Ttulo I; Definiciones y
Reglas Generales, es decir, reglas que se aplican a la sucesin testada y a la intestada.

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2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados, as lo establece el art. 957 al disponer
si el heredero o legatario, por tanto mediante el derecho de transmisin se pueden adquirir
tanto herencias como legados.
3 El adquirente debe ser heredero, ello se explica en razn de que el derecho de opcin est
incluido en la universalidad denominada herencia, la que se transmite slo a los
asignatarios a ttulo universal, y no a los legatarios. Ninguna duda deja el art. 957 al
establecer que si el heredero o legatario que fallece sin aceptar o repudiar transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin.
En este derecho intervienen tres personas; el primer causante, el transmitente y el
transmitido.
El primer causante: es aquel que fallece dejando una asignacin que no fue aceptada ni
repudiada.
El transmitente o transmisor: es aquel que ha fallecido sin aceptar o repudiar, luego
transmite esta facultad a sus herederos.
El transmitido: es un heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar
la asignacin.
Requisitos del transmitente
Ellos son:
1 Debe haber fallecido sin ejercer el derecho de opcin, si ejerci este derecho, no puede
operar el derecho de transmisin.
2 Deber ser heredero o legatario del primer causante, ya hemos indicado que por el derecho
de transmisin se pueden adquirir herencias y legados.
3 El derecho del transmitente en la sucesin no debe haber prescrito, ello en conformidad al
art. 957.
4 El transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer causante, es decir, debe
cumplir con los requisitos necesarios para suceder.
Requisitos del transmitido
stos son:

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1 El transmitido debe ser heredero del transmitente, es decir, asignatario a ttulo universal, a
diferencia de lo que sucede con el transmitente quien puede ser tanto heredero como
legatario.
2 Debe haber aceptado la herencia del transmitente, establece el inc. 2 del art. 957; No se
puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. Ello
porque lo que se transmite es el derecho de opcin, el que va incluido en el derecho real de
herencia.
3 Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.
Finalmente, sealemos que no existe problema en que el transmitido acepte la
asignacin que le corresponde en la sucesin del transmisor y repudie la que se le defiere
por el derecho de transmisin.

CLASES DE SUCESIN
La sucesin admite las siguientes clasificaciones:
1 Segn si existe o no testamento, la sucesin ser testada o intestada.
2 Segn si se sucede por s o mediante otro, la sucesin ser directa o indirecta.
En la sucesin directa el asignatario adquiere sin la intervencin de otra persona, por
s, por ejemplo, el hijo sucede en forma directa al padre.
En las sucesiones indirectas la asignacin se adquiere a travs de otro, tal como
ocurre con el derecho de transmisin y con el derecho de representacin.

LA SUCESIN INTESTADA
Concepto
La sucesin intestada es aquella que es regulada por la ley. Por dicha razn, tambin
se le denomina abintestato.

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Ante la ausencia de un testamento en el que se manifieste la voluntad del testador, el


legislador debe indicar el destino del patrimonio del causante.
Campo de aplicacin
En conformidad al art. 980, opera en tres casos:
1 Si el causante no dispuso de sus bienes.
2 Si dispuso, pero no conforme a derecho.
3 Si la disposicin no ha tenido efectos.
1 Si el causante no dispuso de sus bienes
Si el causante no ha dejado un testamento, lo que ocurrir en la mayora de las
sucesiones abiertas en nuestro pas.
Tambin puede suceder que el causante deje un testamento, pero en l no se
disponga de bien alguno, lo que es perfectamente vlido, podra suceder que el testamento
contenga slo declaraciones, por ejemplo, reconocer a un hijo, nombrar a un guardador o
partidor, etc.
2 Si dispuso, pero no conforme a derecho
Ello suceder en caso de nulidad del testamento, en tal evento, pasan a ser aplicables
las normas de la sucesin intestada.
3 Si la disposicin no ha tenido efectos.
Podra acontecer que la disposicin no tiene efectos en virtud de la falta de
asignatario, como en el caso de repudio, o de incapacidad o de indignidad.
Importancia
Ya se ha establecido que en nuestro pas, lo frecuente ser la no existencia de un
testamento, por lo tanto, en la prctica, la mayora de las sucesiones abiertas son intestadas,
de lo que se desprende la gran utilidad prctica de las normas que empezaremos a estudiar.

El principio de igualdad en la sucesin intestada


El principio de igualdad recibe aplicacin en la sucesin intestada.
En efecto, el art. 981 no se distingue en relacin al origen de los bienes La ley no
atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones
o reservas.
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Por su parte, el art. 982 no discrimina entre hombre y mujer, En la sucesin
intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
Estas normas tienen un fundamento histrico, ya que, anteriormente, las
discriminaciones que en el actual cdigo se prohben, s existan, baste con pensar, por
ejemplo, en la primogenitura.
DERECHO DE REPRESENTACIN.
Concepto
Existen dos formas de suceder, por derecho personal o por derecho de
representacin, en conformidad a lo prescrito en el art. 984 inc. 1 del C.C., Se sucede
abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin.
La representacin est definida en el inc. 2 del citado artculo en los siguientes
trminos; La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin encuentra sus orgenes en el Derecho romano, y no debe
confundirse con la establecida en el art. 1448 del C.C. El derecho de representacin tiene
por objetivo mantener el principio de la igualdad de los herederos, si ella no existiese, los
descendientes de grado ms lejano, v.gr., un nieto, nada adquirira, ya que los descendientes
de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.
Por ejemplo, supngase que A es el padre, sus hijos B y C sern eventualmente sus
herederos, pero primero muere B, que a su vez tiene dos hijos; D y E, en este supuesto C se
lleva la mitad de la herencia, sucede personalmente, pero como B ha fallecido antes que A,
suceden por derecho de representacin D y E, quienes entre s se reparten la otra mitad de
la herencia.
Personas que intervienen en la representacin.
En la representacin intervienen tres personas;
1 El primer causante
2 El representado
3 El representante
1 El primer causante
Es aquel en cuya herencia se sucede.
2 El representado

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Es aquel que no puede o no desea suceder.


3 El representante
Es aquel descendiente del representado y que ocupa el lugar de ste para as poder
suceder al causante.
Requisitos de la representacin
Son requisitos de la representacin los siguientes;
1 Opera slo en la sucesin intestada.
2 Slo opera en la lnea de los descendientes del causante.
3 Recibe aplicacin slo en determinados rdenes de sucesin.
4 Debe faltar el representado.
1 Opera slo en la sucesin intestada
Ello se deduce en virtud de argumentos de derecho positivo, por la ubicacin de la
representacin en el C.C.
En efecto, el derecho de representacin est reglado en el Libro III, Ttulo II,
Reglas relativas a la sucesin intestada. Adems, ninguna duda deja sobre el particular el
art. 984 inc.1; Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin.
Por tanto, este derecho no opera en la sucesin testada, es por ello que en la
representacin no se pueden adquirir legados, ya que las asignaciones a ttulo singular
requieren de un testamento. Tradicionalmente se seala que existen dos excepciones a esta
regla, pero la doctrina precisa que se trata slo de excepciones aparentes;
- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, prescribe el art. 1064, Lo que
se deja indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del
grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales: salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los
del grado inmediato. Es decir, el propio legislador es quien determina que la asignacin se
entender dejada a los consanguneos de grado ms prximo, en conformidad a las reglas
de la sucesin intestada teniendo lugar el derecho de representacin.
- Establece el art. 1183 que los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn
las reglas generales de la sucesin abintestato. En este caso vale la misma observacin
hecha para la anterior excepcin, esto es, nuevamente es la propia ley quien determina que
se apliquen las normas de la sucesin intestada.
2 Slo opera en la lnea de los descendientes del causante
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La representacin no opera en la lnea de los ascendientes, slo en la de los
descendientes, ello en virtud de lo establecido en el art. 989 inc. final, por el cual los
ascendientes de grado ms prximo excluyen a los dems de grado ms lejano, luego no
existe la posibilidad de que un ascendiente represente a otro.
3 Recibe aplicacin slo en determinados rdenes de sucesin
La representacin opera slo en la descendencia del difunto y en la descendencia de
sus hermanos, por tanto un nieto podr representar a su abuelo, as lo establece el art. 986
del C.C.
En la lnea descendiente la representacin es indefinida, ello se colige del inc. final
del art. 984, Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin, as lo ha resuelto la
jurisprudencia.
4 Debe faltar el representado
El caso que ocurrir con mayor frecuencia es aquel en que una persona fallece con
anterioridad que un ascendiente, pero el art. 987 seala otros casos: Se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al
indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto.
Lo anterior concuerda con el inc. final del art. 984 que prescribe que se puede
representar al padre o madre que no ha podido o no ha querido suceder. No ha podido
suceder el que ha fallecido, o ha sido desheredado, o es incapaz o indigno de suceder.
Podra llamar la atencin lo anterior en el caso de la indignidad o desheredamiento, pero
debe pensarse que no es justo que los descendientes sufran las consecuencias de los hechos
de sus ascendientes. No ha querido suceder, aquel que ha repudiado la herencia.
EL derecho del representante emana directamente de la ley
Se trata de un principio que gobierna la representacin: el derecho del representante
emana directamente de la ley y no del representado. En virtud de lo anterior, y en el
entendido de que la representacin es una ficcin legal, el derecho del representante emana
de la ley, la cual supone que el representante est sucediendo directamente al causante en
reemplazo del representado.
De este principio emanan las siguientes consecuencias;
1 La herencia del representado incapaz no se transmite con el respectivo vicio de
incapacidad, si bien es cierto el art. 977 prescribe que A los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad
de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos, pero debe
precisarse que esta norma no recibe aplicacin en la representacin, ya que el derecho del
representante no emana del representado.
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2 Se exige que el representante sea capaz y digno de suceder respecto del causante.
3 En virtud a lo establecido en el inc. 1 del art. 987, se puede representar incluso a una
persona cuya herencia se ha repudiado.
4 Debemos relacionar todo lo dicho con el art. 520 N 2 del CPC, norma por la cual se
permite deducir una tercera a quien ha sucedido por derecho de representacin, pero que
ha repudiado la herencia de quien representa, y no obstante ello, es perseguido por los
acreedores de ste.
Efectos de la representacin
En virtud de la representacin, los herederos suceden por estirpes, art. 985, Los que
suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera
que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por
iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no
suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin
diferente.
Paralelo entre la transmisin y la representacin.
1 El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin intestada como en la testada,
mientras que la representacin es propia de la sucesin intestada.
2 La transmisin es una aplicacin de las reglas generales, la representacin es una ficcin
legal.
3 En el derecho de transmisin, el transmitente debe haber sobrevivido al causante, en la
representacin el representado puede fallecer antes o despus que el representante.
4 El derecho del representante emana de la ley, mientras que el derecho del transmitido
deriva del transmisor, de lo anterior se derivan las siguientes consecuencias;
4.1 El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, el representante debe ser
capaz y digno de suceder al causante, no es necesario que concurran dichos requisitos en
relacin al representado.
4.2 En el derecho de transmisin la asignacin se transmite con el vicio que la afecta, lo
opuesto sucede en el derecho de representacin.
4.3 En el derecho de transmisin el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor,
pero en el caso del representante, ste incluso puede representar habiendo repudiado la
herencia del representado.

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5 Por derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados, mientras que la
representacin se circunscribe a las herencias.
TEORA DE LOS ACERVOS
Generalidades
Somarriva define acervo como la masa hereditaria dejada por el causante13.
En relacin a la sucesin por causa de muerte pueden existir los siguientes acervos;
1 Acervo comn o bruto
2 Acervo ilquido
3 Acervo lquido
4 Primer acervo imaginario
5 Segundo acervo imaginario
En toda sucesin por causa de muerte se encuentran los acervos comn, ilquido y
lquido, pero no en todas existen los acervos imaginarios.
A continuacin estudiaremos cada uno de estos acervos.
Acervo comn o bruto
Al momento de abrirse la sucesin, el causante deja una masa de bienes, pero no
debemos pensar que en forma automtica todos estos bienes formarn parte integrante de la
transmisin, ya que bien puede acontecer que los bienes propios del causante se encuentren
en parte confundidos con bienes pertenecientes a terceros, lo que debern excluirse de la
sucesin. Esto puede apreciarse en la liquidacin de la sociedad conyugal, recordemos que
en este rgimen los gananciales se dividen entre los cnyuges en partes iguales, estos
bienes que corresponden al cnyuge a ttulo de gananciales pueden confundirse con los que
en definitiva constituirn la herencia.
En caso de suceder lo anterior, ser necesario proceder a la separacin de
patrimonios, el art. 1341 establece lo siguiente: Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro
motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo
las especies comunes segn las reglas generales.
Acervo ilquido
El acervo ilquido es aquel que resulta una vez realizada la separacin de
patrimonios, es decir, se trata de un conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero an
13

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, pg. 108.

48

no se han efectuado las deducciones de las bajas generales. Se han separado los bienes que
pertenecen a personas diversas del causante.
El art. 959 se refiere a las bajas generales de la herencia, en virtud de tal norma
podemos definirlas como aquellas que es necesario realizar para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley. Se les denomina generales ya que gravan a todos los
asignatarios14.
Luego la norma enumera las bajas generales;
1 Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura
de la sucesin.
2 Las deudas hereditarias
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4 Las asignaciones alimenticias forzosas
Iniciaremos el anlisis de cada una de las bajas generales de la herencia:
1 Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la
apertura de la sucesin.
La primera baja general est referida a los gastos de la sucesin y de la particin de
bienes, entre ellos, podemos sealar: los gastos de apertura del testamento, los de la
posesin efectiva, los de guarda y aposicin de sellos, los gastos de la particin, etc., mucho
ms precisa es la norma de la Ley 16.271, que en su art. 4 prescribe, Las costas de
publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin y de
posesin efectiva y las de particin, incluso los honorarios de albaceas y partidores .
2 Las deudas hereditarias
Se trata de la baja general de mayor importancia dada su gran aplicacin, deuda
hereditaria es toda aquella que tena el causante en vida, debemos recordar que en la
sucesin no slo se comprenden los bienes, sino tambin el pasivo del patrimonio, esto es,
las deudas del causante. Dichas deudas deben pagarse antes de proceder a la distribucin de
los bienes entre los herederos, podra suceder, dada la elevada cuanta de las deudas, que
todo el activo del causante se consuma en ellas y que, en definitiva, los herederos nada
adquieran. Se aplica el antiguo aforismo romano no hay herencia sino una vez pagadas las
deudas hereditarias.
En su momento veremos que los legados se pagan con cargo a la parte de libre
disposicin de la herencia. Primero se pagan las deudas hereditarias, luego las
testamentarias, es decir, los legados.

14

MEZA BARROS, Ramn, obra citada, pg. 33.


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En conformidad a los art. 1285, 1286 y 1336, los albaceas deben dar aviso al
pblico de la apertura de la sucesin y en la particin deber formarse la hijuela pagadora
de deudas, es un deber del partidor su formacin.
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria
En la actualidad esta baja general no recibe aplicacin, ya que la ley 16.271 no
grava con el impuesto a las herencias a toda la masa hereditaria, sino que en la actualidad se
grava el valor de cada asignacin.
4 Las asignaciones alimenticias forzosas
Esta baja est referida a los alimentos que por ley deba el difunto a ciertas personas,
constituyen una asignacin forzosa, Si el causante pagaba alimentos en forma voluntaria,
stas debern pagarse, al igual que los legados, con cargo a la parte de libre disposicin.
Existe una quinta baja general no enumerada en el art. 959 del C.C., a ella se refiere
la Ley N 16.271 en su art. 4 N 1; los gastos de entierro y de ltima enfermedad del
causante. En el proyecto de C.C. aprobado por el Congreso se inclua esta baja general,
pero Bello, en una revisin posterior la suprimi, considerando que los gastos de ltima
enfermedad eran deudas hereditarias, ya que, evidentemente, los tuvo el causante en vida,
en esta parte la supresin fue acertada, pero no ocurre lo mismo con los gastos de entierro.
Anteriormente exista una baja general, hoy derogada, la porcin conyugal del
cnyuge sobreviviente, fue derogada por la Ley de Filiacin N 19.585 de 26 de octubre de
1998.
Acervo lquido
Tambin es denominado partible, ya que ste es el que se divide entre los herederos.
Es aquel que resulta una vez efectuadas las deducciones de las bajas generales, as
lo establece el inc. final del art. 959, El resto es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley.
Primer acervo imaginario
En conformidad a lo prescrito en el art. 1185, se formar el primer acervo
imaginario acumulando en forma imaginaria al acervo lquido aquellas donaciones
efectuadas por el causante en razn de legtimas o mejoras, art. 1185, Para computar las
cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo
lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de
la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

50

Las donaciones hechas a un legitimario se suman al acervo y se divide ste entre


todos los legitimarios, pero al favorecido con la donacin, se le deduce sta.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de
las donaciones hechas por el causante a otros legitimarios, sin este acervo, un causante
podra perjudicar a los legitimarios y aumentar, va donaciones, lo que se lleva un
legitimario de su preferencia.
Segundo acervo imaginario
ste se forma acumulando en forma imaginaria las donaciones hechas a terceros, en
los trminos del art. 1186, Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones
entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras.
Se suman al acervo las donaciones efectuadas a terceros y con ello, eventualmente
se disminuye la parte de libre disposicin, pudindose, incluso pedirse la rescisin de las
donaciones excesivas.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas
de las donaciones hechas por el causante a terceros, ya que de otra manera, se burlaran los
derechos de los legitimarios donando los bienes de la herencia a terceros.
RDENES DE SUCESIN
Concepto y enunciacin
Se define15 rdenes de sucesin como aquel grupo de parientes que excluyen a otro
conjunto de parientes de la sucesin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro
conjunto de parientes.
Existen los siguientes rdenes de sucesin:
Primer orden de sucesin; de los descendientes
Segundo orden de sucesin; de los ascendientes y de cnyuge sobreviviente.
Tercer orden de sucesin; de los hermanos.
Cuarto orden de sucesin; de los colaterales.
Quinto orden de sucesin, del Fisco.
Segn el art. 983, son herederos intestados: los descendientes, ascendientes,
cnyuge sobreviviente, colaterales, el adoptado y el Fisco.

15

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 151 y 152.


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Primer orden de sucesin; De los descendientes.
Regulado en el art. 988. Los descendientes son quienes fijan el orden, basta que
exista un solo descendiente para que reciba aplicacin este orden. Tambin se aplica el
orden si concurren los representantes de un hijo en conformidad al derecho de
representacin.
En la actualidad, concurren tanto los hijos de filiacin matrimonial como los de
filiacin no matrimonial y el adoptado, segn la Ley 19.620 de 1999. Ello implica una
evolucin en nuestro C.C., ya que en el sistema antiguo, slo los hijos legtimos tenan
derechos hereditarios. Recin en 1952 con la Ley N 10.271 se otorgaron derechos
hereditarios al hijo natural, pero sujetos a una doble limitacin:
-

La porcin del hijo natural era la mitad de la del hijo legtimo.


Las porciones de los hijos naturales, en conjunto, no poda exceder de una cuarta
parte de la herencia.
El hijo simplemente ilegtimo careca de derechos hereditarios.
En la actualidad el requisito que se exige es que la filiacin est determinada.
En virtud de lo prescrito en el art. 988, los hijos excluyen a todos los otros
herederos, salvo que exista cnyuge sobreviviente.

Si concurre cnyuge sobreviviente y existe un solo hijo, la porcin del cnyuge


sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Si concurre cnyuge sobreviviente con ms de un hijo, su porcin ser equivalente
al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
En ningn caso, la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la
herencia.
Evolucin de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente
En el cdigo original, el cnyuge sobreviviente tena derecho a su porcin conyugal,
la que tena un marcado carcter alimenticio, si concurra el cnyuge con los descendientes
legtimos equivala a la legtima rigorosa de un hijo y se pagaba con cargo a la mitad
legitimaria. En caso contrario, esto es, en los rdenes de sucesin diversos al primero, la
porcin conyugal era una baja general de la herencia equivalente a una cuarta parte de la
herencia. Se imputaba a la porcin conyugal del cnyuge sobreviviente todos los bienes
que tuviese a cualquier ttulo; bienes propios, gananciales, legados.
La Ley 10.271 de 1952 hizo compatible la porcin conyugal con los bienes que se
les dejaba por testamento, al no imputarse stos a aquella, con lo que se desvirtu su
carcter alimenticio. Adems esta ley aument la cuanta de la porcin conyugal, en el caso
que concurriese el cnyuge con ms de un hijo: se elev a dos legtimas rigorosas.
52

La Ley 18.802 de 1989 estableci al cnyuge sobreviviente como asignatario de


cuarta de mejoras.
La Ley de Filiacin, derog la porcin conyugal del cnyuge sobreviviente y le dio
a este el carcter de legitimario.
En virtud de la NLMC de 2004 debemos efectuar las siguientes precisiones:
1 Cnyuge separado de hecho: no hay consecuencias sobre los derechos hereditarios.
2 Cnyuge separado judicialmente, si ha dado motivo a la separacin por su culpa, no tiene
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, art. 994.
3 Matrimonio nulo, ya sea putativo o propiamente tal, no existen derechos abintestato para
los ex cnyuges.
4 Cnyuge divorciado, no existen derechos hereditarios intestados.
Segundo orden de sucesin; De los ascendientes y del cnyuge sobreviviente.
Regulado en el art. 989, debemos distinguir las siguientes situaciones;
1 Concurren los ascendientes y el cnyuge sobreviviente; en este caso, la herencia se
divide en tres partes, el cnyuge sobreviviente se lleva dos tercios de la herencia, y los
ascendientes de grado ms prximo se llevan el tercio restante.
2 Slo concurre el cnyuge: en caso de no existir ascendientes, el cnyuge sobreviviente se
lleva toda la herencia, a diferencia de lo que ocurra con anterioridad, en la actualidad el
cnyuge sobreviviente excluye a los hermanos, lo que demuestra claramente la intencin
del legislador de mejorar la situacin del cnyuge.
Lo anterior se critica en el caso de existir prolongadas separaciones de hecho, por lo
que puede suceder que un cnyuge se quede con bienes respecto de los cuales no tuvo
participacin en su obtencin, ello ha provocado que, en la prctica, para evitar dicho
efecto, se recurra a la celebracin de contratos simulados.
3 Slo concurren los ascendientes: ellos se llevan toda la herencia, el ascendiente de grado
ms prximo excluye a los otros, es decir, sucede en todos los bienes. Por tanto, de
encontrarse vivos abuelo y padre al fallecimiento de un nieto, el abuelo no recibe ninguna
parte de la herencia intestada.
No todo ascendiente es heredero, ello porque el padre o madre cuya paternidad o
maternidad se haya establecido con su oposicin, pierde los derechos que le corresponden
respecto de su hijo, pero en virtud de lo prescrito por el art. 203, el hijo puede mediante el
reestablecimiento alterar lo anterior, por tanto, en tal evento, los padres recuperan sus
derechos hereditarios respecto del hijo.
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En relacin al adoptante, aunque la ley no lo enumera dentro de los herederos ni


dentro de los legitimarios, se concluye que s tiene respecto del adoptado tales calidades
porque la tendencia es otorgar a las filiaciones iguales efectos, sean por naturaleza o
adoptiva.
Tercer orden de sucesin; De los hermanos.
Regulado en el art. 990. Recibe tal denominacin porque son los hermanos quienes
fijan el orden, de forma tal que, mientras existe un hermano, ste es el orden de sucesin
aplicable. Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente y
ascendientes, as lo prescribe el inc. 1 del art. 990.
En este orden slo concurren los hermanos, sin perjuicio del derecho de
representacin, esto es, si fallece un hermano, ser representado por sus descendientes.
Debe distinguirse entre hermanos de doble y de simple conjuncin.
Hermanos de doble conjuncin: son aquellos que son hijos de un mismo padre y madre, el
art. 41 los denomina hermanos carnales.
Hermanos de simple conjuncin: son aquellos que son slo hermanos por parte del padre o
de la madre, segn ello se denominan hermanos paternos o hermanos maternos.
Si concurren hermanos de doble y de simple conjuncin, la porcin de los hermanos
paternos o maternos es la mitad de la del hermano carnal.
Si slo concurren hermanos carnales o de simple conjuncin, stos se llevan toda la
herencia.
En la legislacin anterior a la Ley de Filiacin no heredaban los hermanos naturales,
slo los legtimos.
Cuarto orden de sucesin; De los colaterales.
Se encuentra prescrito en el art. 992. Se aplica este orden a falta de descendientes,
cnyuge sobreviviente, ascendientes y hermanos.
Debe recordarse que en materia sucesoria los colaterales se extienden hasta el sexto
grado. El colateral o los colaterales de grado ms prximo excluyen siempre a los otros, art.
992 inc. Final.
Al igual que en el caso de los hermanos, debe distinguirse entre colateral de doble y
de simple conjuncin.
Colaterales de doble conjuncin: son aquellos que son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre.
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Colaterales de simple conjuncin: son aquellos que son parientes del difunto slo por parte
de padre o slo por parte de madre.
Si concurren colaterales de doble conjuncin y colaterales de simple conjuncin, la
porcin de stos equivale a la mitad de la porcin de aquellos. Con anterioridad a la
reforma de la Ley N 19.585 de 1998, los colaterales de doble y de simple conjuncin se
llevaban la misma parte de la herencia.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos hereditarios de los
colaterales por afinidad, ello en virtud de pretensin en tal sentido sostenida por un cuado
del causante, para ello se basaba en que la ley no distingua ente parentesco por
consanguinidad y por afinidad, se concluy que los parentescos en la sucesin intestada son
por consanguinidad y no por afinidad.
Quinto orden de sucesin, Del Fisco.
Regulado en el art. 995; A falta de todos los herederos abintestato designados en
los artculos precedentes, suceder el Fisco.
En los casos en que no existan otros herederos abintestato, se seala que la herencia
est vacante.
Se seala que el fundamento de los derechos hereditarios abintestato del Fisco es la
soberana del estado, por ello los bienes que quedan sin titular deben pertenecer al Fisco.
Finalmente sobre este tema, el art. 997 prescribe que Los extranjeros son llamados
a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas
que los chilenos.
LA SUCESIN TESTADA
Concepto de testamento
Sucesin testada es aquella regulada por el testador. El testamento se encuentra
definido en el art. 999 del C.C. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus
de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras
viva.
Etimolgicamente deriva del latn, testatio mentis, que significa testimonio de la
voluntad, lo que quiere significar que el testamento es la manifestacin de la ltima
voluntad del testador.
Caractersticas
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Sus caractersticas son:
1 Acto jurdico unilateral, es decir, es una declaracin de voluntad consciente y voluntaria
hecha con la intencin de producir efectos jurdicos, y que requiere la sola voluntad del
testador
Como acto jurdico unilateral, adems es unipersonal, esto es, de una sola persona,
ello es importante ya que recordemos que no necesariamente el acto jurdico unilateral
implica la concurrencia de una persona, sino que, por el contrario, un acto jurdico
unilateral puede ser ejecutado por ms de una persona.
2 Acto ms o menos solemne, ello significa que todo testamento es un acto solemne, las
solemnidades se establecen en consideracin al acto mismo, pero algunas especies de
testamentos requieren mayores solemnidades que otros, esto se advierte con nitidez en el
art.1008, norma que establece la clasificacin de los testamentos.
El art. 1002 establece que Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el
testamento, no se mirarn como partes de ste aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms
de lo que sin esta circunstancia valdran.
La exigencia de la solemnidad del testamento se explica porque:
-

Se preconstituye una prueba sobre la autntica voluntad del testador.


La relevancia del testamento en la vida jurdica, ya que de l se origina la sucesin
testada.

3 Acto personalsimo, se trata de un acto de una sola persona, esta es una caracterstica muy
propia del testamento, de la que se derivan las siguientes consecuencias;
- No se aceptan los testamentos conjuntos o mancomunados ni las disposiciones
captatorias. Prescribe el art. 1003 inc. 2 Sern nulas todas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco
de los otorgantes, o de una tercera persona. Por su parte, las disposiciones captatorias
estn definidas en el art. 1059 Las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por
tales aquellas en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a condicin de que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
La jurisprudencia ha establecido que no caben en la prohibicin legal los
testamentos otorgados por dos personas, el mismo da, la una en pos de la otra, aunque
estas personas en sus respectivos testamentos se instituyan recprocamente herederos.
-

No se admite la representacin jurdica en el testamento, art. 1004 La facultad de


testar es indelegable.

Por lo anterior, el art. 262 faculta al menor adulto para testar, sin la intervencin de
su representante legal.

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4 Su objeto es la disposicin, total o en parte, de los bienes, as se seala en la propia


definicin legal, pero ste no es su objeto nico y excluyente. En efecto, adems son
objetos del testamento:
- El reconocimiento de un hijo.
- El nombramiento de un partidor, guardador o de un albacea.
No existe ningn impedimento legal en orden a que en un testamento no se
disponga, ni siquiera parcialmente, de los bienes, puede contener, como ya se ha
establecido, slo declaraciones.
5 Produce efectos desde el fallecimiento del testador, Bello utiliza la frase para que tenga
pleno efectos despus de sus vidas. Pero existen situaciones en las que el testamento
produce efectos en vida del causante;
-

El reconocimiento de un hijo efectuado en un testamento abierto, en tal caso no es


necesaria la muerte del causante para que el reconocido adquiera la calidad de hijo.
Donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los
beneficiarios, en restos casos surge para los beneficiarios un derecho de usufructo,
art. 1140 y 1142.

6 Es esencialmente revocable, finaliza la definicin legal con la frase conservando la


facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva, basta para su
revocacin la mera voluntad del testador.
La irrevocabilidad est referida slo a las disposiciones testamentarias, as se
desprende de la propia definicin del art. 999. Por tanto, las declaraciones contenidas en un
testamento no son revocables, v.gr, el reconocimiento de un hijo, lo que concuerda con el
art. 189 inc. 2 El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior.
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, no deja dudas sobre el
particular el art. 1001 Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no
revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no
escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere
ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se
mirar esta disposicin como no escrita
En virtud de las reformas de la Ley N 19.903, el Servicio de Registro Civil debe
llevar un Registro Nacional de Testamento.
Requisitos del testamento
Pueden distinguirse tres clases de requisitos:
1 Requisitos internos.
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2 Requisitos externos o solemnidades.
3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias.
1 Requisitos internos.
Los requisitos internos son los mismos en todo testamento, cualquiera que sea su
especie. La sancin frente a su inobservancia es la nulidad absoluta integral del testamento.
Son requisitos internos;
- La capacidad del testador.
- La voluntad exenta de vicios.
La capacidad del testador.
Al igual que en el acto jurdico, compraventa y en la capacidad para suceder, la
regla general en nuestro sistema est constituida por la capacidad, y la excepcin es la
incapacidad para testar. Ello se encuentra consagrado en el art.1005, que en su inc. final
establece que las personas no enumeradas con anterioridad son hbiles para testar.
Son incapaces para testar:
1 El impber.
2 El demente bajo interdiccin.
3 El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
4 El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
En relacin al impber su incapacidad para testar no es ms que una consecuencia
de su incapacidad absoluta.
Respecto al demente declarado en interdiccin, si no existe decreto de interdiccin,
el demente queda comprendido dentro de la incapacidad del que actualmente no est en su
sano juicio. El decreto de interdiccin tiene importancia probatoria: no es necesario
acreditar la demencia para anular el testamento.
Respecto al que actualmente no estuviere en su sano juicio, la palabra actualmente
significa que la privacin del sano juicio debe operar en el momento en que se otorga el
testamento. En esta incapacidad se comprenden al demente no declarado en interdiccin, el
ebrio, el hipnotizado, el drogadito, el demente senil, etc.
El legislador en diversas disposiciones intenta resguardar que el testador est en su
sano juicio, el art. 1016 exige que se exprese en el testamento abierto que el testador se
encuentra en sus sano juicio, el art. 1023 respecto al testamento cerrado exige al notario
dejar constancia en la cartula del testamento de que el testador estaba en su sano juicio, y
prescribe el art. 1038 N 1 que los testigos de un testamento verbal debern manifestar que
el testador pareca estar en sano juicio.

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En relacin al que no puede expresar su voluntad claramente, esta incapacidad se


refiere al sordomudo que no puede darse a entender claramente, anteriormente la norma se
refera al sordo o sordomudo que no puede expresarse por escrito.
En conformidad al art. 1006, la capacidad debe existir al momento de otorgarse el
testamento El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causa de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
La voluntad exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad del testador son la fuerza, el dolo y el
error.
En un acto jurdico unilateral, como lo es el testamento, es correcto hablar de
voluntad y no de consentimiento. En efecto, el consentimiento se refiere al acuerdo de
voluntades sobre un objeto jurdico determinado. En los actos jurdicos unilaterales,
simplemente se hable de voluntad.
La fuerza en el testamento.
La fuerza es el vicio de la voluntad que ms discusiones ha presentado en el
testamento. A mayor abundamiento, el motivo de lo anterior est dado por la redaccin del
art. 1007 El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes.
En primer lugar, se ha discutido si la fuerza en el testamento debe o no cumplir con
los requisitos generales de la fuerza vicio del consentimiento, es decir, si se deben cumplir
los requisitos de la fuerza establecidos en el art. 1456 y 1457, esto es que la fuerza sea
grave, injusta y determinante.
La frase que ha motivado la duda es El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza.
La jurisprudencia ha establecido que la fuerza en el testamento debe cumplir con
todos los requisitos generales de la fuerza.
En segundo lugar, la frase es nulo en todas sus partes, tambin ha provocado
discusiones, ya que segn algunos, en el testamento la sancin de la fuerza se apartara de
la sancin que le corresponde como vicio del consentimiento, es decir, no se aplica la
nulidad relativa, sino la nulidad absoluta, los argumentos en apoyo de esta posicin son los
siguientes:
-

El tenor literal de la norma, en concreto la frase es nulo en todas sus partes,


indicara que se debe aplicar la mxima sancin, esto es, la nulidad absoluta. El
mismo argumento se utiliza para concluir que en el contrato de transaccin la
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sancin en caso de fuerza es la nulidad absoluta, ya que el art. 2453 utiliza esta
misma frase.
La entidad de la fuerza, agregan que este vicio en el testamento sera de tanta
relevancia que el legislador desea sancionarlo con la nulidad absoluta.

En realidad, esta posicin anterior no es correcta, la fuerza que afecta la voluntad


del testador es sancionada con la nulidad relativa, los argumentos a favor de esta posicin
son los siguientes:
-

La sancin propia de los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, la fuerza


es un vicio de la voluntad, por tanto, no hay razn alguna para que, en el testamento,
nos apartemos de la nulidad relativa a propsito de la fuerza.
La frase es nulo en todas sus partes, significa que el testamento ntegramente
considerado es nulo en caso de existir fuerza, y no slo la clusula en particular que
pudiese haber sido obtenida mediante la amenaza, con lo que se puede, adems,
entender la frase de cualquier modo, es decir, ya sea que la fuerza afecte a todo el
testamento o slo alguna clusula.
La historia fidedigna del establecimiento de la norma nos ensea que en el proyecto
de C.C. de 1853, se estableca que slo la clusula obtenida por fuerza era nula, en
el texto definitivo ello fue alterado quedando la actual redaccin de la norma, con lo
que aparece de forma clara la intencin del legislador en orden a que la nulidad
relativa afectase a todo el testamento.
La discusin anterior no es balad, sino todo lo contrario, en efecto, distinguir entre
nulidad absoluta y relativa importa para;

La prescripcin, la nulidad absoluta prescribe en diez aos, mientras que para


solicitar la nulidad relativa el plazo es de cuatro aos.
La nulidad absoluta puede ser solicitada por todo el que tenga inters en ello,
sabemos la jurisprudencia y la doctrina han entendido que ese inters debe ser
pecuniario. La nulidad relativa puede ser alegada por aquellas personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.

El dolo en el testamento.
No existen reglas especiales en el C.C. en relacin al dolo, por ello debemos
remitirnos a las reglas del dolo vicio del consentimiento.
Los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento son dos, que sea
determinante y que sea obra de una de las partes.
El ltimo requisito del dolo, que sea obra de una de las partes, es aplicable a las
convenciones, es decir, a los actos jurdicos bilaterales. El testamento, segn hemos visto,
es un acto jurdico unilateral, por ende, no puede hablarse de partes, por ello debe
entenderse que en el testamento el dolo debe provenir de un tercero que mediante un
engao logre una disposicin testamentaria.

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Lo anterior debe relacionarse con la causal de nulidad del art. 968.


El error en el testamento.
Tampoco el ttulo III se refiere al testamento, slo hay dos normas que se refieren al
error a propsito de las asignaciones testamentarias. El art. 1057 El error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona, y el
art. 1058 prescribe que La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
2 Requisitos externos o solemnidades
Las solemnidades del testamento no son uniformes, es decir, varan segn la clase
de testamento de que se trate. La sancin por la omisin de las solemnidades es la nulidad
absoluta de todo el testamento. Volveremos luego sobre este punto.
3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias, se diferencian de los
requisitos anteriores, en que la sancin ante su contravencin es la nulidad de la respectiva
clusula testamentaria, v.gr., el art. 1061 relativo a la incapacidad del escribano que autoriza
el testamento.

CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS


El art. 1008 clasifica los testamentos de la manera que a continuacin se indica:
testamentos solemnes y testamentos menos solemnes.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere. A su vez los testamentos solemnes se subclasifican en abiertos
y cerrados.
Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de ellas.
Los testamentos menos solemnes o privilegiados, son aquellos en que pueden
omitirse algunas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares,
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determinadas expresamente por la ley. Son especies de testamento privilegiado: el
testamento verbal, el testamento militar y el testamento martimo.
Solemnidades de los testamentos
El libro III, en su ttulo III regula el testamento solemne otorgado en Chile, el
testamento solemne otorgado en el extranjero y los testamentos privilegiados.
Testamento solemne otorgado en Chile
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, en ambos casos, debe cumplir
con las siguientes solemnidades:
1 Debe otorgarse por escrito
2 Debe otorgarse ante testigos hbiles
1 Debe otorgarse por escrito
Esta solemnidad es exigida por el art. 1011, norma que prescribe, El testamento
solemne es siempre escrito.
2 Debe otorgarse ante testigos hbiles
Debe tratarse de testigos hbiles, segn el art. 1012, No pueden ser testigos de un
testamento solemne otorgado en Chile
1 Los menores de 18 aos
2 Los interdictos por causa de demencia
3 Los que actualmente se hallaren privados de razn
4 Los ciegos
5 Los sordos
6 Los mudos
7 Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267 N 7 y, en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. En realidad, la
remisin debe entenderse hecha al art. 271.
8 Los amanuenses del notario autorizante del testamento
9 Los extranjeros no domiciliados en Chile
10 Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 1024, norma relativa a los testamentos cerrados otorgados por quienes no pueden
entender o ser entendidos verbalmente.
Con anterioridad, la mujer no era testigo hbil, pero ello fue derogado.
Si el demente est declarado en interdiccin, bastar con probar la interdiccin, si
an no se le ha declarado interdicto, habr que probar su demencia al momento de otorgar

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el testamento, esto es una aplicacin del art. 465 y en tal caso estar comprendido dentro de
los que actualmente se hallaren privados de razn.
El art. 1012 exige que a lo menos dos testigos deben estar domiciliados en la
comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento, y si concurren tres
testigos, que al menos uno sepa leer y escribir, y si concurren cinco testigos, dos deben
saber leer y escribir.
Habilidad putativa
Est reglada en el art. 1013, en su virtud, incluso en el evento de existir testigos
inhbiles, ello no acarrear la nulidad del testamento, si se cumplen los siguientes
requisitos:
1 La causal de inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo.
2 La causal debe ser ignorada generalmente en el lugar donde se otorga el testamento.
3 Debe fundarse la opinin contraria en hechos positivos y pblicos.
4 Esta inhabilidad no debe afectar a ms de un testigo.
Un ejemplo de habilidad putativa podra darse con las personas que estn prximas
de alcanzar la mayora de edad.
Esta situacin es interesante ya que aplica la mxima el error comn constituye
derecho y la teora de la apariencia.
Testamento solemne abierto
En conformidad al art. 1015, Lo que constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos. El testamento ser presenciado en todas sus partes, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
El testamento abierto puede otorgarse de dos maneras: ante notario o funcionario
que haga sus veces y tres testigos, o ante cinco testigos, art. 1014.
Testamento otorgado ante funcionario y testigos
Funcionarios ante quienes puede otorgase un testamento solemne;
1 Notario pblico competente
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2 El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar en que se ha otorgado el testamento,
puede hacer las veces de notario, en conformidad al inc. 2 del art. 1014.
3 Anteriormente, los Oficiales de Registro Civil en las comunas o agrupaciones de
comunas que no sean asiento de notario, segn el art. 86 de la Ley N 4.808 sobre Registro
Civil, pero la Ley N 19.477 de 19 octubre de 1996 que aprob la Ley Orgnica del
Servicio de Registro Civil e Identificacin derog esta norma en su art. 46.
El funcionario deber ser competente tanto en razn de la materia como del
territorio, art. 400 del COT, 1014 inc. 2 del C.C., y art. 59 de la Ley 4.808.
El testamento otorgado ante un juez de letras debe otorgarse en hoja suelta, ya que
los jueces no llevan protocolos.
En relacin al testamento otorgado ante notario, se concluye que puede otorgarse
tanto en hoja suelta como en protocolo, esto ltimo es lo regular y en tal evento el
testamento es una escritura pblica.
Testamento otorgado ante cinco testigos
Como en este caso no interviene un ministro de fe, no goza de la autenticidad del
testamento otorgado ante funcionario competente, para efectos de su ejecucin se requiere
su publicacin, segn el art. 1020 del C.C. Juez competente para efectos de apertura y
publicacin del testamento es del ltimo domicilio del testador. La publicacin puede ser
solicitada por cualquier persona capaz de parecer en juicio, art.869 del CPC.
Publicacin del testamento
En resumen, la publicacin del testamento consta de las siguientes etapas:
1 Una vez fallecido el causante, su testamento se llevar ante el juez competente, quien
deber cerciorarse de la muerte del testador, salvo aquellos casos en que la ley presuma la
muerte, art. 1010. Para acreditar la muerte, el interesado exhibir la juez la correspondiente
partida de defuncin.
2 Luego el juez citar a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. En
caso de ausencia de un testigo, los presentes abonarn su firma. Si es necesario y si lo
estima conveniente el juez, las firmas de los testigos ausentes y del testador sern abonadas
por las declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
3 Una vez reconocidas las firmas, el juez rubrica al principio y al fin de cada hoja del
testamento, y lo mandar a protocolizar en una notara, inc. final del art. 1020.
4 En el caso de los testamentos otorgados ante notario e incorporados en su protocolo, su
usar para los fines correspondientes, v.gr., solicitar la posesin efectiva, una copia del
testamento. Si el testamento se otorg ante notario, pero en hojas sueltas o ante el juez o
slo ante cinco testigos, debe practicarse la protocolizacin antes de proceder a la ejecucin
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del testamento, art. 866 del CPC, segn el art. 417 del COT, la protocolizacin de los
testamentos se har agregando su original con los antecedentes que lo acompaen, al
protocolo. Lo que el notario otorga a quien lo pida son copias del testamento, ya que el
original queda en el protocolo.
El art. 420 del COT establece el plazo para efectuar la protocolizacin, con relacin
a los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, la norma prescribe
que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil
al de su otorgamiento. Se exige un plazo tan breve a fin de garantizar la integridad y
autenticidad del testamento. La jurisprudencia, en particular la Corte de Apelaciones de
Santiago, estableci que el art. 420 no se aplica a los testamentos otorgados ante cinco
testigos, ello se entiende ya que antes de protocolizar estos testamentos debe procederse a
su publicacin16.
La jurisprudencia adems ha concluido que si no se respeta el plazo legal para
proceder a la protocolizacin, la sancin no es la nulidad, sino que el testamento no tendr
carcter de instrumento pblico.
Otros fallos han establecido que una persona, aunque tenga inters en ello, no puede
oponerse a la publicacin de un testamento, ya que la publicacin no determina su validez,
sin perjuicio de deducir las acciones legales pertinentes, como la de nulidad.
Otorgamiento del testamento solemne
La ley exige que el testamento sea presenciado por un mismo funcionario y los
testigos, adems del testador, art. 1015 inc. 2, ello en razn de que tanto notario como
testigos estn plenamente conscientes del otorgamiento del testamento.
Escrituracin, lectura y firma
El testamento abierto, como testamento solemne que es, debe constar por escrito, no
es necesario que se escriba en presencia del notario y de los testigos, usualmente el
testamento se lleva ya escrito a la notara, art. 1017 inc. 1, El testamento abierto podr
haberse escrito previamente.
El art. 1016 se refiere a las indicaciones del testamento: nombre y apellido del
testador, lugar de nacimiento, nacin a la que pertenece, si est o no avecindado en Chile, si
lo est, la comuna en que tuviere su domicilio, edad, la circunstancia de encontrarse en su
entero juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, los
nombres de los hijos, con distincin de vivos y muertos, nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos, agrega el inc. 2, Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao
del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El art.
414 del COT agrega la indicacin de la hora.

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SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 216.


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Considerando que lo que constituye el testamento abierto es el acto por el que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos, el testamento debe
leerse en voz alta por el notario, si no lo hay, por uno de los testigos designados por el
testador, art. 1017, norma que agrega en su inc. 3, mientras se lee el testamento, estar el
testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus
disposiciones.
La jurisprudencia ha establecido que no es necesario dejar constancia de la lectura,
se trata de una exigencia no prescrita en la ley.
Finalmente, el acto termina con la firma del testador y testigos, y del notario si lo
hubiere. Si el testador no sabe o no puede firmar, segn el art. 1018 inc. 2, se mencionar
en el testamento esta circunstancia, expresando la causa. Si quien no sabe o no puede firmar
es un testigo, otro de ellos firmar por l y a su ruego, y se expresar esta circunstancia, art.
1018 inc. final.
Testamento del ciego y del que no sabe leer y escribir
Por regla general, una persona puede elegir si otorga testamento abierto o cerrado,
pero slo podrn otorgar testamentos abiertos:
1 El ciego
2 El que no sabe leer y escribir
1 El ciego
Esta situacin est regulada en el art. 1019, en cuya virtud el ciego podr slo testar
nuncupativamente.
El testamento del ciego presenta las siguientes caractersticas;
A Slo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos, es decir, no puede otorgarse ante
cinco testigos.
B Debe leerse en dos oportunidades, primero por el funcionario competente, y luego por
uno de los testigos designados por el testador.
C Exige el art. 1019 dejar constancia de la doble lectura.
2 El que no sabe leer y escribir
En conformidad al art. 1022, El que no sepa leer y escribir no podr otorgar
testamento cerrado, esto es, slo puede testar nuncupativamente. Lo anterior es lgico ya
que veremos que el testamento cerrado debe estar escrito, o a lo menos firmado, por el
testador.

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Este testamento est sometido a las reglas generales.


Testamento del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y del extranjero que
no conoce el idioma del notario y testigos.
Ya hemos dicho que por regla general una persona puede elegir entre otorgar un
testamento abierto o cerrado, pero determinadas personas no pueden otorgar testamentos
abiertos, esta situacin la regla el art. 1024, cuando el testador no pudiere entender o ser
entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.
En la situacin prevista en el art. 1024 se encuentran el sordomudo que solo puede
darse a entender por escrito y del extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos.
Testamento solemne cerrado o secreto
Concepto
Segn el art. 1008 inc. final, testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.
Funcionarios ante quienes debe otorgarse el testamento cerrado.
Esta especie de testamento podr otorgarse ante:
1 Notario competente, se exige adems la presencia de tres testigos, art. 1021.
2 Puede hacer las veces de escribano, el Juez de letras.
Otorgamiento del testamento cerrado
El otorgamiento debe ser continuo, establece el inc. final del art. 1023: Durante el
otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano, y unos mismos
testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo
exigiere. Lo anterior es una forma de proteger la libertad de testar, preocupa al legislador
que se pueda influir en la voluntad del testador.
La norma citada, en su inc. 1 establece que Lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigo le vean,
oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene
su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del
escribano y testigos.
Podemos distinguir en su otorgamiento tres etapas;
1 Escrituracin y firma
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2 Introduccin del testamento en sobre cerrado
3 Redaccin de la cartula del testamento
1 Escrituracin y firma
Segn el art. 1023 el testamento debe ser escrito o a lo menos firmado por el
testador. En relacin al papel no existen solemnidades, pudiendo utilizarse papel carta,
oficio, etc.
Debemos distinguir tres situaciones:
1.a Testamento escrito y firmado por el testador, el testamento es vlido.
1.b Testamento escrito por un tercero y firmado por el testador, al igual que el caso anterior,
no hay dudas sobre su validez.
1.c Testamento escrito por el testador, pero no firmado por ste. Este es el caso discutido,
existiendo diversidad de opiniones sobre el particular, algunos entienden que sera vlido,
pero ello va en contra de la letra del art. 1023, segn el cual pareciera que lo mnimo a
exigir es que el testamento est firmado por el testador. La jurisprudencia se encuentra
dividida.
2 Introduccin del testamento en sobre cerrado
Una vez escrito el testamento, deber introducirse en un sobre sellado, de modo tal
que deba romperse su cubierta si se intenta extraer el testamento del sobre, a dicha situacin
se refiere el inc. 3 del art. 1023. Lo anterior se exige en razn de que el testamento cerrado
es secreto, y ni el funcionario ni los testigos deben enterarse de su contenido.
La jurisprudencia ha establecido que si la cubierta del testamento se ha violado, el
testamento adolece de nulidad.
Segn el inc. 4 del art. 1023, Queda al arbitrio del testador estampar un sello o
marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.
3 Redaccin de la cartula del testamento
En conformidad al inc. 5 del art. 1023, El escribano expresar en el sobrescrito o
cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano
juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar,
da, mes y ao del otorgamiento.
Lo anterior debe ser complementado con lo prescrito en el art. 414 del COT; indicar
la hora de otorgamiento del testamento.
Agrega el inc. 6, Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los
testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.
68

Es decir, en un testamento cerrado el testador debe firmar el testamento propiamente


tal y adems firmar la cartula, en relacin a la ltima firma, la jurisprudencia ha
determinado que ante su omisin procede la nulidad del testamento cerrado, incluso si
firma por el testador un tercero a su ruego, aunque existen fallos que establecen lo
contrario.
Segn el art. 1024, Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, slo podr otorgar testamento cerrado. El testador escribir de su letra, sobre la
cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo
modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el
artculo precedente, este artculo es aplicable al sordomudo que puede darse a entender por
escrito y al extranjero que no conoce el idioma del notario y de los testigos.
En virtud de lo prescrito en el art. 431 del COT, los notarios deben llevar un ndice
privado de los testamentos cerrados que otorguen, el que slo podr exhibirse en virtud de
resolucin judicial. Adems, el Archivero de Santiago lleva el ndice General de
Testamentos, ello segn el art. 430 del COT.
Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede dejar el testamento cerrado en la
notara bajo custodia, o llevrselo a su hogar o lugar que determine.
Ejecucin del testamento cerrado. Su apertura.
Previo a ejecutar un testamento cerrado debe procederse a su apertura, situacin
normada en el art. 1025 del C.C., y 868 y 869 del CPC.
Segn el art. 1009 del C.C. es juez competente para conocer de la apertura y
publicacin del testamento el del ltimo domicilio del testador, sin perjuicio de lo que
establezcan las leyes. Lo ltimo se refiere al art. 868 del CPC, si el testamento se otorg
ante notario que no sea el del ltimo domicilio del causante, ser juez competente aquel del
territorio jurisdiccional que corresponda a dicho notario.
Segn el art. 869 del CPC, la apertura del testamento podr solicitarse por cualquier
persona capaz de parecer en juicio. Agrega el art. 1010 del C.C., antes de procederse a la
apertura, el juez se cerciorar previamente de la muerte del testador. Exceptanse los casos
en que segn la ley deba presumirse la muerte.
Podemos resumir el procedimiento propiamente tal de la siguiente manera:
1 Citacin al notario y a los testigos del testamento.
2 Los testigos deponen sobre dos hechos, primero deben reconocer su firma y la del
testador, luego sobre si en el testamento aparecen seales de violacin, esto es, si se
mantiene el testamento en el estado en que fue otorgado, declarando si se mantiene
inalterable el sobre cerrado con sus sellos respectivos.
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3 Agrega el inc. 3 y siguientes del art. 1025, Si no pueden comparecer todos los testigos,
bastar que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la
del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o
funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura
por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare
conveniente, podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el
caso del inc. 4 del artculo 1020.
La jurisprudencia ha fallado que no procede la oposicin a la apertura del
testamento, ya que ella no determina su validez, sin perjuicio de ejercer las acciones legales
correspondientes.
Finalmente, el juez abre el sobre sellado y rubrica cada hoja del testamento al inicio
y al final, y lo mandar a protocolizar en forma conjunta con los documentos que lo
acompaan. Desde que se protocoliza, segn el art. 420 N 1 del COT, el testamento
adquiere el carcter de instrumento pblico, y si se desea pedir la posesin efectiva, el
notario otorgar la copia pertinente.
Nulidad del testamento solemne
Ya se ha establecido que el testamento, cualquiera que sea su clase, es un acto
solemne, luego est sujeto a la observancia de una serie de formas que deben respetarse, en
caso contrario, la sancin aplicable es la nulidad absoluta, art. 1026 El testamento
solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. Con
todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el
inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del artculo 1024, no ser por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
El testamento solemne es nulo, entre otros, en los siguientes casos:
1 Si no se otorga por escrito.
2 Si se otorga ante funcionario diverso de los sealados por la ley.
3 Si no se otorga ante el nmero de testigos hbiles prescritos en la ley.
4 Si no se lee el testamento abierto.
5 Si no se deja constancia en el testamento abierto de que el testador no supo o no pudo
firmar.
6 Si no se realiza la doble lectura en el testamento del ciego.
7 Si se ha violado la cubierta del testamento cerrado.

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Omisin de indicar la hora de otorgamiento del testamento


Esta exigencia, segn ya se dijo, no la contempla el CC, sino el art. 414 del COT,
luego, a su respecto, no cabe aplicar el art. 1026 del CC, norma que s resulta aplicable
respecto a la omisin del lugar de otorgamiento.
El punto es discutible, pero tiene un campo de aplicacin limitado: la exigencia slo
rige respecto de los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, porque a
los otros testamentos no se les aplica el COT.
La sancin no es la nulidad17, se deber sancionar al notario por la falta de sus
deberes.
Testamento solemne otorgado en pas extranjero
Este testamento se puede otorgar de acuerdo a la ley extranjera o en conformidad a
la ley chilena.
Testamento solemne otorgado en pas extranjero de acuerdo a la ley extranjera
Segn el art. 1027, deben cumplirse tres requisitos:
1 Debe otorgarse por escrito.
2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria.
1 Debe otorgarse por escrito
Segn el citado art., vale en Chile el testamento escrito otorgado en pas extranjero,
por el contrario, se concluye que si el testamento es verbal, no vale en Chile, ello se
entiende por las obvias inseguridades que genera.
2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley extranjera
Sabemos que el objeto de la prueba recae sobre los hechos, pero por excepcin,
deber probarse el derecho, ello ocurre, precisamente, respecto al derecho extranjero. Se
trata de una aplicacin del lex locus regit actum.
3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria
Segn el art. 17 del CC, la autenticidad es el hecho de haberse otorgado por las
personas y de la manera que en l se expresa. Debe aplicarse el art. 345 del CPC, esto es,
deben legalizarse las firmas de los que han intervenido en el acto.
Testamento olgrafo otorgado en el extranjero
17

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 236.


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Testamento olgrafo es aquel escrito, fechado y firmado por el testador, sin observar
otras solemnidades.
Esta clase de testamento es nulo en Chile, pero vlido en otros pases, como Francia.
Se ha discutido la validez del testamento olgrafo otorgado en el extranjero, pero se
concluye afirmando su validez ya que el art. 1027, respecto de los testamentos otorgados en
el extranjero, exige que stos sean escritos, solemnidad que cumple el testamento olgrafo,
adems se aplica el principio locus regit actum. As lo ha resuelto nuestra jurisprudencia.
Testamento solemne otorgado en pas extranjero de acuerdo a la ley extranjera
El art. 1028, exige cuatro requisitos:
1 Que el testador sea chileno o extranjero domiciliado en Chile.
2 Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga
el testamento.
3 Debe otorgarse ante un cnsul o representante diplomtico chileno.
4 En lo dems, se rige por las normas del testamento solemne otorgado en Chile.
Debe observarse lo prescrito en el art. 1029.
Testamento menos solemnes o privilegiados
stos son el testamento verbal, el militar y el martimo.
Testamento verbal
Se exige peligro inminente de vida para el testador, la concurrencia de tres testigos y
el testador debe hacer saber a stos, de viva voz, sus disposiciones y declaraciones, as se
desprende de los arts. 1033 a 1035.
Puede ser revocado por el testador o puede caducar en los casos del art. 1036: si el
testador fallece despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento, o habiendo
fallecido antes, si no se pone por escrito, dentro de los treinta das subsiguientes al de la
muerte.
Testamento militar
Se puede otorgar en tiempos de guerra por los militares o civiles empleados en un
cuerpo de tropas de la repblica y voluntarios, rehenes, prisioneros de dicho cuerpo y
personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, art. 1041 inc. 1.

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El testamento se otorga, segn el inc. 2, ante un capitn u oficial de grado superior,


un intendente de ejrcito, un comisario, puesto que ya no existe y ante un auditor de guerra.
Pero si est herido o enfermo el testador, puede otorgarse ante el capelln, mdico o
cirujano que lo asista o si est en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque su
grado sea inferior al de capitn.
Su caducidad se regula en el art. 1044: si el testador no fallece dentro de los noventa
das siguientes al cese, con respecto a l, de las circunstancias que lo habilitan para testar
militarmente.
Testamento martimo
Es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque
mercante de bandera chilena18.
Puede testar de esta forma, todo el que se encuentra bordo de uno de estos buques,
es decir, no slo la oficialidad y la tripulacin, art. 1051.
Ser ministro de fe el capitn del buque, art. 54 de la Ley de Navegacin.
Con relacin a su caducidad, el art. 1052 prescribe El testamento martimo no
valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar
los noventa das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a
tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.
EL DESHEREDAMIENTO
Definicin
Est definido en el inc. 1 del art. 1207; Desheredamiento es una disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legtima.
La Legtima es una asignacin forzosa, consiste en aquella parte de la mitad
legitimaria que la ley asigna a ciertos herederos (cnyuge sobreviviente, los hijos,
personalmente o representados por su descendencia, ascendientes) y que debe ser respetada
por el testador, ello por regla general, pero bien puede acontecer que el comportamiento del
legitimario implique que no sea digno de que su causante le deje asignaciones
testamentarias, es decir, el legitimario ha tenido conductas en contra de la persona del
testador, ante ello, la ley otorga la posibilidad de desheredar al legitimario en determinados
casos.
En conformidad al inc. 2 del art. 1207, las normas sobre desheredamiento no
pueden aplicarse por analoga, es decir, la interpretacin de ellas debe ser restringida.
18

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 255.


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Requisitos del desheredamiento.


Los requisitos del desheredamiento son;
1 Debe efectuarse por testamento
2 Existencia de una causal legal
3 La causal legal debe ser indicada en el testamento
4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal
1 Debe efectuarse por testamento
Debe efectuarse, necesariamente, por testamento, ningn otro instrumento puede
suplir al testamento, ni siquiera una escritura pblica en la que el testador manifieste su
voluntad en orden a desheredar a un legitimario. Ello se deduce de las expresiones
utilizadas por el legislador, en efecto, el art. 1207 habla de disposicin testamentaria, por
su parte, el art. 1209 exige que la causal del desheredamiento se indique en el testamento.
2 Existencia de una causal legal
Esta institucin no queda entregada a la voluntad del testador, todo lo contrario, ste
deber fundar su decisin de desheredar en una causal legal, en caso contrario podra
suceder que el testador desheredase sin causal grave que lo justifique.
Las causales de desheredamiento estn establecidas en el art. 1208. Se trata de una
norma taxativa, es decir, no hay otras causales en las que pudiera fundarse un
desheredamiento.
Se puede desheredar a los descendientes, ascendientes y al cnyuge. Las causales n
4 y 5 no se aplican a los ascendientes ni al cnyuge.
2.1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en
la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
2.2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo.
2.3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
2.4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
2.5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la
educacin del desheredado.

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3 La causal legal debe ser indicada en el testamento


En el testamento debe indicarse la causal en virtud de la cual se produce el
desheredamiento.
La ley exige la especificacin de la causal. Sobre este punto, se ha presentado una
discusin, basta, para cumplir con este requisito, con slo indicar el n de la causal de
desheredamiento?, no basta con slo indicar el nmero de la causal, es necesario, adems,
singularizar los hechos constitutivos de la causal.
4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal
Los hechos constitutivos del desheredamiento deben probarse, debe aplicarse el art.
1209.
En vida del testador, a ste le corresponde la prueba, una vez abierta la sucesin, la
prueba le corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento. Si no se lograr
satisfacer el onus probandi, el legitimario puede gozar de su legtima.
La excepcin est constituida por la norma del art. 1209 inc. 2 Sin embargo, no
ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los
cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados
desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la
sucesin era incapaz . Este plazo coincide con el necesario para deducir la accin de
reforma del testamento.
Efectos del desheredamiento.
El desheredamiento puede ser total o parcial, debe estarse a lo establecido por el
testador en el testamento. En efecto, en la propia definicin legal se precisa priva del todo
o parte de su legtima. Si el testador no limita el desheredamiento, debe entenderse que
ste es total, y en tal caso, el legitimario no slo pierde la legtima, sino que adems, todas
las asignaciones por causa de muerte y donaciones que haya hecho el desheredador al
desheredado.
Revocacin del desheredamiento.
El desheredamiento debe contenerse en un testamento, y ste es esencialmente
revocable, por tanto, el desheredamiento puede ser revocado por el testador. El requisito
para la revocacin es el otorgamiento de un nuevo testamento en el cual se deje sin efecto,
de manera expresa, el desheredamiento contenido en un anterior testamento.
No se admite la revocacin tcita, esto es, incluso en el evento de producirse
reconciliacin entre desheredador y desheredado, ello no revoca el desheredamiento ni
permite al desheredado acreditar que existi la intencin de revocar el desheredamiento.

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ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Concepto
Segn el inc. 1 del art. 951 Se llama asignaciones por causa de muerte las que
hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Basndose
en la citada norma, podemos colegir el concepto de asignaciones intestadas y testadas.
Requisitos de las asignaciones testamentarias
Sus requisitos son:
1 Ser capaz de suceder
2 Ser digno de suceder
3 Ser persona cierta y determinada.
stos son los llamados requisitos subjetivos, los objetivos determinan la validez o
nulidad de las propias asignaciones19. En razn de ya habernos pronunciado sobre los dos
primeros requisitos subjetivos, ahora slo analizaremos el tercero.
El asignatario debe ser persona cierta y determinada
El asignatario debe ser persona cierta
As lo exige el art. 1056, parte primera, todo asignatario deber ser una persona
cierta y determinada, segn el art. 1065 Si la asignacin estuviere concebida o escrita en
tales trminos, que no sepa a cul de dos o ms personas ha querido designar el testador,
ninguna de dichas personas tendr derecho a ella.
El asignatario debe ser persona determinada o determinable
Se determina al asignatario indicando su nombre, segn el inc. 1 del art. 1056
Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o
jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento.
De otra manera la asignacin se tendr por no escrita. Es determinable o por indicaciones
claras que permitan su identificacin.
Existen tres excepciones al requisito de la determinacin del asignatario, es decir, es
posible dejar asignaciones a personas indeterminadas:
1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia
2 Asignaciones dejadas a los pobres
3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
19

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, p. 263

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1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia


En conformidad al inc. 3 del art. 1056, stas asignaciones se darn al
establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo
alguno de los de la comuna o provincia del testador, agrega el inc. 4 Lo que se deje al
alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetar a las disposiciones del inciso anterior.
2 Asignaciones dejadas a los pobres
Prescribe el inc. final del art. 1056 Lo que en general se deje los pobres, se
aplicar a los de la parroquia del testador.
3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
Situacin disciplinada en el art. 1064 Lo que se deje indeterminadamente a los
parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden
de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

Clasificacin
Las asignaciones testamentarias admiten las siguientes clasificaciones:
1 Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas
2 Asignaciones a ttulo universal y asignaciones a ttulo singular
3 Asignaciones puras y simples y asignaciones sujetas a modalidades

ASIGNACIONES VOLUNTARIAS Y ASIGNACIONES FORZOSAS


Asignaciones voluntarias
Son aquellas que no se ve obligado a efectuar el testador, emanan de su voluntad.
Asignaciones forzosas

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Se encuentran definidas en el art. 1167 del C.C., Asignaciones forzosas son las que
el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas.
La misma norma enuncia las asignaciones forzosas;
1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
2 Las legtimas
3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge
Como ya se ha establecido, con anterioridad, la porcin conyugal era una asignacin
forzosa, pero fue derogada por la Ley N 19.585, slo se aplica en la actualidad para
aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, esto es,
las que se abrieron antes del 26 de octubre de 1998.
Constituyen una limitacin a la libertad de testar, ya que la ley impone su respeto,
incluso en perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas deben respetarse, tanto en la sucesin testada como en la
intestada, no nos debe llevar a confusin el hecho que el art. 1167 hable del testador, ello
debe entenderse en el sentido de que mediante el testamento el testador podra afectar las
asignaciones forzosas.
En los sistemas de absoluta libertad de testar no pueden existir las asignaciones
forzosas, ya que el testador puede disponer segn mejor considere de todos sus bienes y
derechos transmisibles.
El testador no puede afectar las asignaciones forzosas, ya que se trata de una materia
de orden pblico, en ellas est comprometido un inters de la sociedad, por esto, la ley
establece medidas de proteccin a las asignaciones forzosas, las que se clasifican en
directas e indirectas.

Medios directos de proteccin a las asignaciones forzosas


Los siguientes so los medios directos de proteccin:
1 La interdiccin por demencia o por disipacin
2 Las legtimas no son susceptibles de modalidades
3 La insinuacin en las donaciones irrevocables
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4 Los acervos imaginarios


5 La limitacin en las donaciones por causa de matrimonio
1 La interdiccin por demencia o por disipacin
La interdiccin por demencia o por disipacin. El demente es un incapaz absoluto,
est o no declarado en interdiccin, pero la existencia del decreto de interdiccin tiene una
importancia en materia probatoria, los actos posteriores a ste son nulos, en cambio, los
actos anteriores al decreto son vlidos, salvo que se pruebe lo contrario. En el caso del
prdigo, ste pasa a ser incapaz relativo en virtud de resolucin judicial. Con estas
interdicciones se protegen las eventuales y futuras asignaciones de los herederos de los
sujetos a interdiccin.
2 Las legtimas no son susceptibles de modalidades
Las legtimas no admiten modalidades, lo que es una excepcin, ya que sabemos
que, por regla general, los actos jurdicos son susceptibles de modalidades. Esta materia
est regulada en el art. 1192 inc. 1.
3 La insinuacin en las donaciones irrevocables
La insinuacin en las donaciones irrevocables, la insinuacin est definida en el inc.
2 del art. 1401, Se entiende por insinuacin la autorizacin del juez competente,
solicitada por el donante o donatario. En virtud a lo dispuesto en el inc. 1 de la misma
norma, deben insinuarse las donaciones, en caso contrario, slo tendrn valor hasta dos
centavos, y por el exceso sern nulas. Puede entenderse que toda donacin irrevocable debe
insinuarse. El juez, atenidas las circunstancias, podr no autorizar la donacin, ello
suceder si la donacin solicitad cause afectacin a las asignaciones forzosas, considerando
el patrimonio del donante.
4 Los acervos imaginarios
El primer acervo imaginario est regulado en el art. 1185, y el segundo, en el art.
1187.
La doctrina entiende que los acervos imaginarios constituyen el medio indirecto de
proteccin de las asignaciones forzosas de mayor relevancia. Ya hemos visto que protegen a
los asignatarios de las donaciones hechas por el causante, tanto a otros asignatarios, como a
terceros.
5 La limitacin en las donaciones por causa de matrimonio
La limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre los esposos, segn el
art. 1788, que asciende al valor de una cuarta parte de los bienes de su propiedad que
aportare.
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Medio directo de proteccin a las asignaciones forzosas


El medio directo de proteccin de las asignaciones forzosas est constituido por la
accin de reforma del testamento, que tiene por objeto proteger las legtimas y la cuarta de
mejoras. Lo anterior supone que el testador que no ha respetado las asignaciones forzosas.
Situaciones en que el testador est autorizado para no respetar las asignaciones forzosas
Por regla general, el testador est obligado a respetar las asignaciones forzosas, si
ello no ocurre, podr deducirse la accin de reforma del testamento. Pero en determinadas
situaciones, y tomado en consideracin las actitudes del asignatario, la ley autoriza al
testador a no respetar las asignaciones forzosas, lo que ocurre en los siguientes casos:
El testador est autorizado para no respetar la legtima, en caso de que el legitimario
tenga un comportamiento sancionado con el desheredamiento, el que est definido en el art.
1207
Aquel ascendiente o descendiente cuya paternidad o maternidad ha sido establecida
en contra de su oposicin, no tiene ningn derecho en la sucesin del hijo.
El cnyuge que se hace indigno, no tiene derecho a recibir ninguna asignacin
forzosa, lo mismo si por su culpa se produjo la separacin judicial.
Los alimentos cesan en caso de injuria atroz.
Primera asignacin forzosa, Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
Por regla general, segn se indic en su momento, los alimentos que se deben por
ley constituyen una baja general de la herencia, los alimentos voluntarios constituyen un
legado.
Si el testador establece asignaciones alimenticias a quienes por ley las debe, en una
suma superior a la correspondiente, por el exceso se consideran alimentos voluntarios, los
que se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, as lo establece el art. 1171, norma
que en su inc. 2 agrega, Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren ms
cuantiosas de lo que las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma
porcin de bienes.
Se ha discutido qu debe entenderse por alimentos que se deben por le, existiendo
variadas interpretaciones; lo ms obvio es entender comprendidos aquellos que en virtud de
sentencia definitiva, pueden reclamar el pago de alimentos, tambin se incluye a quienes
teniendo ttulo para reclamar, no lo haban hecho, pero los reciban voluntariamente del
causante, lo mismo para el que ha demandado alimentos en vida del causante, pero la
sentencia queda firme una vez producido su fallecimiento para otros incluso cabra incluir a

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quienes tenan ttulo para exigir alimentos, pero no lo reciban del causante, esta ltima
situacin es dudosa, , pero la jurisprudencia se inclina por la respuesta negativa.
En relacin al pago de esta asignacin forzosa, segn el art. 1168, los alimentos que
se deben por ley gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la
herencia, pero, el testador puede imponer su pago a uno o ms partcipes, esto es, esta
obligacin es intransmisible por regla general, salvo que el testador establezca lo contrario.
En la prctica, si el causante fue condenado a pagar una pensin alimenticia,
debern separarse bienes de la sucesin con el objeto de pagar dicha pensin, y una vez
extinguida la obligacin alimenticia, el capital se distribuye entre los herederos a prorrata
de sus cuotas hereditarias.
Segunda asignacin forzosa: Las legtimas
La legtima se encuentra definida en el artculo 1181, Legtima es aquella cuota de
los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios, en el
inc. 2 agrega, Los legitimarios son por consiguiente herederos.
Se trata de la asignacin forzosa de mayor relevancia. La doctrina ha criticado la
redaccin del inc. 2 del citado artculo, ya que, si legitimario es aquel que sucede en una
cuota del patrimonio del difunto, entonces, por definicin, es un heredero, es decir, el inc.
2 estara de ms.
El art. 1182 enumera, en forma taxativa a los legitimarios;
1 Los hijos, personalmente o representados por su descendencia, es decir, si opera el
derecho de representacin.
2 Los ascendientes, bien sabemos que en la lnea ascendiente no opera la representacin, ya
que el ascendiente de grado ms prximo excluye a los dems.
3 El cnyuge sobreviviente, ello en virtud de la Ley N 19.585 de 1999.
En caso de existir varios legitimarios, debe aplicarse el art. 1183, segn el cual,
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la
sucesin intestada.
Clasificacin de las legtimas
Las legtimas se clasifican en legtima rigorosa y legtima efectiva.
La legtima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada
legitimario.
Determinacin de la legtima
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Esta especie de legtima se calcula en conformidad al art. 1184, cuyo inc. 1
establece que, La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959,
y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa. Es decir, para determinar la legtima rigorosa, en
primer trmino, deben realizarse las deducciones de las bajas generales del art. 959, luego,
y si ello corresponde, debern producirse las acumulaciones propias de los acervos
imaginarios, luego se divide por cabezas o estirpes segn si se sucede por derecho personal
o por representacin.
Una vez efectuado lo anterior, segn el inc. 2 de la misma norma, hay que
distinguir si existen o no descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o
ascendientes.
Si existen descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra
cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Es decir, en este caso, la masa se divide en
cuatro partes, dos forman la mitad legitimaria, una cuarta da lugar a la cuarta de mejoras, y
la cuarta restante es la parte de libre disposicin.
Si no existen descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o
ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio. En otras palabras, la masa se divide en dos partes: mitad legitimaria y parte de
libre disposicin, pero aqu se presenta una dificultad, ya que, si no existe cnyuge
sobreviviente, ni descendientes ni ascendientes, entonces no hay legitimarios, y si no hay
legitimarios no se podr formar la mitad legitimaria, es decir, el legislador ha cometido un
error. Considrese adems que los ascendientes, descendientes y cnyuge sobreviviente son
los asignatarios de la cuarta de mejoras, luego de no existir stos, tampoco se forma dicha
cuarta, por tanto, en este evento, debe entenderse que todo el acervo es de libre
disposicin.
En definitiva, si existen descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, la
parte de libre disposicin asciende a una cuarta parte, si no existen aquellos, toda la masa
pasa a ser de libre disposicin.
Caractersticas de la legtima rigorosa
La legtima rigorosa presenta las siguientes notas:
1 Es una asignacin forzosa, y como tal, se encuentra enunciada en el art. 1182. Segn el
art. 1226 inc. 3, Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el
permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin
consideracin a ella, es decir, la sancin aplicable es la nulidad absoluta, se trata de una
aplicacin del caso de objeto ilcito relativo a los pactos de sucesiones futuras del art. 1463.
82

2 No admite modalidades, art. 1192, inc. 1, La legtima rigorosa no es susceptible de


condicin, plazo, modo o gravamen alguno, se trata de una norma excepcional, ya que la
regla general es que los actos jurdicos sean susceptibles de modalidades. Sin perjuicio de
lo anterior, existe una excepcin en la Ley General de Bancos D.F.L. N 3 DE 1997, en
virtud de su art. 86 N 7, el que permite una condicin; puede dejarse a un banco la
administracin de la legtima rigorosa, en la medida que el legitimario sea incapaz,
mientras dure la incapacidad, el Banco tendr las facultades de un curador.
3 Las especies con cargo a las cuales se va a pagar la legtima pueden ser indicadas por el
testador, as lo establece el art. 1197, El que deba una legtima podr en todo caso sealar
las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dicha especies.
Sobre este particular se presenta una discusin relativa a la particin, segn la
norma transcrita el testador podr indicar las especies con las que deber pagar la legtima,
pero por otra parte, no puede proceder a su tasacin. La dificultad se origina al considerar
que una de las formas de realizar la particin es, precisamente, por el propio testador, y
resulta que es imposible realizar la particin sin previamente efectuar la tasacin de los
bienes comprendidos en ella, por tanto se ha discutido si puede o no el testador tasar los
bienes.
Existen dos posiciones. Para la primera el artculo 1197 se trata de una norma
prohibitiva, por tanto, el testador no puede tasar los bienes con los que deber pagarse la
legtima, de lo que se debe concluir, que no podra realizar la particin. No nos parece
adecuada esta primera interpretacin.
La segunda posicin, entiende que si el testador se restringe slo a indicar los bienes
con cargo a los cuales deber pagarse la legtima, no podr tasar dichos bienes, resultando
aplicable la norma del art. 1197. Pero si el testador va a realizar la particin, en ese caso,
debe recibir aplicacin el art. 1318, por tanto, deber proceder a la tasacin de los bienes.
El fundamento del art. 1197 es la proteccin de la igualdad de los legitimarios, la
que podra verse comprometida si el testador, a su arbitrio, empezase a tasar, esto es,
atribuir valor a los bienes con los cuales deben pagarse las legtimas, pero esto no se
contradice con la norma del art. 1318, ya que al tasar los bienes el testador para realizar la
particin, deber respetar las normas de las asignaciones forzosas.
4 Tiene una preferencia para el pago, se pagan primero que las dems asignaciones, esto es,
en forma previa a las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y de libre disposicin.
Segn el art. 1190, Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por
incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia
con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y
contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
La legtima efectiva
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Legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada en la parte de mejoras o de libre


disposicin, en el evento de que el causante no haya dispuesto de stas, o si lo hizo, no tuvo
efectos su disposicin, a ella se refiere el art. 1191, Acrece a las legtimas rigorosas toda
aquella porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
Pago de las legtimas
Debemos distinguir si deben o no efectuarse imputaciones a la legtima.
Si un legitimario ha recibido del testador donaciones irrevocables, legados o si el
causante efectu desembolsos para el pago de deudas del legitimario, deber procederse a
la correspondiente imputacin.
Si el legitimario no recibi donaciones o asignaciones testamentarias, tiene derecho
a su legtima ntegra.
En conformidad al art. 1198 no se imputan a la legtima:
- Los legados y donaciones revocables e irrevocables si en la escritura de donacin o en
acto posterior, o en el testamento aparece que el legado o donacin ha sido hecho a ttulo de
mejoras.
- Los gastos de educacin de un descendiente.
- Presentes hechos a un descendiente con ocasin de un matrimonio, ni otros regalos de
costumbre.
- Segn el art. 1205, no se imputan los frutos de las cosas donadas.
Tercera asignacin forzosa; La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de
los ascendientes y del cnyuge
La cuarta de mejoras, podemos definirla, como aquella asignacin forzosa que opera
en la sucesin testada y que asciende a una cuarta parte de la masa y que se asigna a las
personas que establece la ley.
En conformidad al art. 1195, son asignatarios de cuarta de mejoras, los
descendientes, los ascendientes y el cnyuge. El cnyuge pas a ser asignatario de cuarta de
mejoras en virtud de la Ley N 18.802 de 1989.
Segn el inc. 1 del art. 1195, De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes;
podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.

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Caractersticas de la cuarta de mejoras


Presenta esta cuarta las siguientes caractersticas:
1 Es una asignacin forzosa, por tanto est debidamente enunciada en el art. 1182, si el
testador no la respeta proceder la accin de reforma del testamento.
2 No admite modalidades, comparte esta caracterstica con la legtima rigorosa, la
excepcin en principio tambin coincide, esto es, puede dejarse la cuarta de mejoras sujeta
a la modalidad de administracin por parte de un Banco, pero, a diferencia de lo que sucede
con la legtima rigorosa, no exige el legislador que el asignatario sea un incapaz.
En conformidad al art. 1195 inciso final, Los gravmenes impuestos a los
partcipes de la cuarta de mejoras, sern siempre a favor del cnyuge, o de uno o ms de los
descendientes o ascendientes del testador, es decir, la cuarta de mejoras es susceptible de
gravmenes, pero slo en la medida que ellos cedan en beneficio de otro asignatario de
cuarta de mejoras.
3 A su respecto se puede celebrar el nico pacto vlido sobre sucesiones futuras, en
conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales
contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.
El fundamento de esta norma radica en la proteccin del causante respecto de
aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad de obtener ganancias
mediante pactos relativos a una sucesin futura pudiesen verse tentados en orden a atentar
en contra de un posible causante. Ntese que la norma establece la ilicitud del objeto slo
respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si la sucesin ya est abierta, lo que se
produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud en
celebrar pactos sobre dicha sucesin, v.gr. un heredero podra ceder su cuota.
La norma se refiere a donacin o contrato, pero la donacin es un contrato, lo
anterior se explica sealando que el derecho a suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una convencin sea gratuita u onerosa.
Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre
vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y
despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe una legtima,
sern nulas y de ningn valor.

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La importancia de este artculo es que regula el nico pacto sobre sucesiones futuras
permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
El pacto del art. 1204 presenta las caractersticas que a continuacin se indican:
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad est constituida por la escritura pblica.
- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos denominados
legitimarios (cnyuge, ascendientes y descendientes).
- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstencin: no disponer de la cuarta de
mejoras.
- Efecto de la contravencin a lo prometido, si el futuro causante contraviene y asigna la
cuarta de mejoras a favor de un legitimario, stos debern enterar lo que habra valido el
cumplimiento de la promesa al favorecido con sta.
4 No se presume, sabemos que la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita,
pero en este caso, se exige una expresa manifestacin de voluntad por parte del testador en
orden a disponer de la cuarta de mejoras, en caso contrario, la cuarta de mejoras acrece a la
legtima rigorosa para formar la legtima efectiva.
Con anterioridad a la Ley N 19.585, la porcin conyugal que corresponda al
cnyuge sobreviviente era una asignacin forzosa, pero dicha ley la derog, manteniendo
su vigencia slo para aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la ley, se defina la porcin conyugal como la parte del patrimonio de la persona difunta
que la ley asigna al cnyuge sobreviviente.

ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL Y ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR


ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
Concepto
Asignaciones a ttulo universal, stas son las herencias, y en su virtud se sucede en
todos los bienes del causante o en una cuota, a ellas se refiere el art. 1097, Los asignatarios
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a ttulo universal, con cualesquiera palabra con que se les llame, y aunque en el testamento
se les califique de legatarios, son herederos.
Caractersticas de los herederos
stas son:
1 Representan a la persona del causante, por ello le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. En virtud de la sucesin por causa de muerte el heredero
adquiere el patrimonio del causante, tanto el activo como el pasivo, luego, por una parte se
reciben bienes, pero por otra, debern pagarse las deudas del causante, inc. 2 del art. 1097
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
2 Se les concede la posesin legal de la herencia por el slo ministerio de la ley, desde el
fallecimiento del causante.
3 Pueden ser testados e intestados, segn exista o no testamento.
4 Son sujetos activos de la accin de reforma del testamento, de peticin de herencia y de
particin, segn veremos en su momento.
5 En caso de existir una pluralidad de herederos se forma una comunidad hereditaria, es
decir, existir un estado de indivisin, para ponerle trmino debe realizarse la particin.
Clases de herederos
Los herederos pueden ser universales, de cuota y de remanente.
Herederos universales
Son aquellos, segn el art. 1098, llamados a la sucesin en trminos generales que
no designan cuota, ej. Sea Fulano mi heredero, o Dejo mis bienes a Fulano. Agrega el
inc. final, Si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuotas, dividirn
entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.
Si concurren varios herederos de cuota y un heredero universal, a ste le
corresponde la parte que falte para complementar el entero. Es decir, no debe pensarse que,
necesariamente, el heredero universal se lleva la mayor parte de la herencia, ya que puede
suceder lo contrario.
Herederos de cuota
Son aquellos que han sido llamados a cuotas determinadas.
La importancia de distinguir entre el heredero universal y el heredero de cuota es la
siguiente; el derecho de acrecimiento opera slo respecto de los primeros y no en relacin a
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los segundos. Lo anterior se explica porque, en el caso del heredero de cuota, ya se ha
manifestado la voluntad del testador en orden a determinar la parte de la herencia que debe
llevarse.
Heredero de remanente
Somarriva, en trminos muy grficos, los denominaba herederos de carroa, son
aquellos llamados a lo que resta una vez efectuadas las disposiciones testamentarias.
Combinando las tres especies de herederos, resultan las siguientes situaciones20;
1 Heredero del remanente testamentario universal; ello sucede si el testador ha instituido
legados y adems, un heredero de remanente.
2 Heredero de remanente testamentario de cuota, el testador ha establecido asignaciones de
cuota y adems, un heredero del remanente, en este caso el heredero del remanente se lleva
la parte que falta para enterar la unidad, art. 1099.
3 Heredero de remanente abintestato universal, en el testamento slo hay asignaciones a
ttulo singular y nada se dice del resto de los bienes, art. 1100.
4 Heredero de remanente abintestato de cuota, en el testamento slo hay asignaciones de
cuota y stas no completan la unidad.

ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR


Concepto
stas son los legados, y son asignaciones referidas a bienes determinados, esto es, si
se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, art. 951, por ejemplo, dejo mi casa a
Pedro. En conformidad al art. 1104, Los asignatarios a ttulo singular, con cualquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios.
Caractersticas
Sus caractersticas son:
1 Los legatarios no representan a la persona del causante, a diferencia de lo que se sucede
con los herederos, art. 1104 no tienen ms derechos ni cargas que las que expresamente se
les confieran o impongan.

20

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, pp. 303 307.

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2 Los legados operan slo en la sucesin testada, requieren de un testamento.


3 A diferencia de los herederos, suceden en bienes determinados.
4 Respecto de los legados slo existe la posesin material, es decir, la que corresponde a la
definicin del art. 700. No existe a su respecto la posesin legal ya que la ley la regula en
relacin a la herencia, tampoco son susceptibles de posesin efectiva porque igualmente,
sta se establece para las asignaciones a ttulo universal.
Cosas susceptibles de legado
La regla general es que todas las cosas puedan ser legadas, las cosas corporales,
sean muebles e inmuebles, incluso los crditos, art. 1127. Por excepcin, no pueden legarse
las siguientes cosas:
1 Las cosas incomerciables, sea en razn de ser cosas comunes a todos los hombres, o en
razn de tratarse de bienes nacionales.
2 Cosas pertenecientes al culto divino, art. 1105.
3 En conformidad al art. 1105, las cosas que forman parte de un edificio de manera que no
puedan separarse sin deterioro.
Para determinar las cosas comprendidas en los legados deben aplicarse los art. 1111,
1112, y 1114 a 1117.
Clases de legados
A continuacin analizaremos las principales clasificaciones de los legados:
Legados de gnero y de especie o de cuerpo cierto
Legado de gnero es aquel que la cosa objeto del legado ha sido identificada slo en
base a las caractersticas propias de los dems individuos de su gnero, por ejemplo, dejo
un caballo a Pedro.
El dominio se adquiere por tradicin y no por sucesin por causa de muerte, es
decir, al fallecer el causante el legatario no adquiere el dominio ni ningn otro derecho real
sobre la cosa legada, s adquiere un derecho personal en cuya virtud puede dirigirse en
contra de los herederos a quienes el testador impuso la obligacin de pagar el legado, para
que stos le entreguen la cosa objeto del legado, la jurisprudencia estableci que dicha
accin prescribe en cinco aos, adems ha establecido que para constituir en mora al
heredero de pagar el legado, no es suficiente la interpelacin contractual expresa, ya que
dicho requerimiento est referido al plazo convencional y no al establecido por el testador,
de forma tal que debe aplicarse la regla general en materia de interpelacin: requerimiento
judicial.
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Este legatario tiene derecho a los frutos desde que se efecta la tradicin, o desde la
constitucin en mora, N 2 del art. 1338.
Legado de especie o de cuerpo cierto es aquel en que la cosa legada se ha
identificado mediante sus propias caractersticas, de forma tal que, es posible diferenciarla
de los dems individuos de su gnero, v.gr, dejo a Pedro el caballo Rocinante.
A diferencia de lo que sucede con el legado de gnero, el legado de especie o cuerpo
cierto s se adquiere por sucesin por causa de muerte, desde el fallecimiento del causante y
desde sta fecha, se hace dueo de los frutos, ya que las cosas producen y perecen para su
dueo.
Si los herederos se niegan a entregar el legado, podr deducirse accin
reivindicatoria.
Legado de cosa que no existe pero que se espera que exista
Este legado es vlido, pero con tal que la cosa llegue a existir, art. 1113, se trata de
una aplicacin del art. 1461.
Legado de cosa ajena
Por regla general este legado es nulo, pero existen excepciones: Si conoca el
testador que la cosa no le perteneca, si la cosa se leg a favor del cnyuge, de un
ascendiente o descendiente del testador, en estos casos, se entiende que el testador ha
ordenado al respectivo ascendiente o descendiente adquirir la cosa ajena, si el propietario se
niega a enajenarla o pide un precio excesivo, el legado se cumple por equivalencia, esto es,
se entregar el justo valor de la cosa al legatario, art. 1106 y siguientes.
Si el asignatario a quien se impuso la obligacin de pagar el legado, con
posterioridad al fallecimiento del testador adquiere el dominio de la cosa, deber el legado,
y el legatario deber restituir lo que se le haya entregado por equivalencia, art. 1109.

Legado con clusula de no enajenar


Segn el art. 1126, Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se
tendr por no escrita.
Esta norma posibilita el fundamento de la posicin eclctica en la discusin sobre la
validez de las clusulas de no enajenar de origen convencional, que sostiene que son
vlidas pero con ciertos requisitos.
Legado de un crdito
90

Regulado en el art. 1127 inc. 2 y 3, Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito,


se entender que se lega el crdito. El legado de un crdito comprende el de los intereses
devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere
recibido el testador.
Legado de condonacin
Segn el art. 1130, Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma,
no se comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la fecha del
testamento.
Legado de cuota
Segn el art. 1110 Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte,
cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene una
parte, cuota o derecho.
Legado de una misma cosa a ms de una persona
En tal caso, en conformidad al art. 1124, se forma entre los varios legatarios una
comunidad, pero siempre podr pedirse la particin.
Otras clases de legados
Legado de especie gravada con prenda o hipoteca, art. 1125.
Legado de cosa empeada hecho al deudor, art. 1128.
Legado hecho al acreedor, art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias, art. 1134.

Extincin de los legados


Las causales que provocan su extincin son:
1 Revocacin del testamento en que se contiene el legado, sabemos que el testamento es un
acto esencialmente revocable. El art. 1135 establece un caso de revocacin tcita La
enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocacin del legado en todo o parte, y no subsistir ni revivir el legado, aunque la
enajenacin haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador.

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2 Alteracin sustancial de la cosa legada mueble, art. 1135 inc. final Si el testador altera
sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de
lana, telares, se entender que revoca el legado.
3 Destruccin de la cosa legada, inc. 1 del art. 1135 por la destruccin de la especie
legada se extingue la obligacin de pagar el legado.
Pago de los legados
Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, es decir, con todo el
acervo o slo con una cuarta parte, segn corresponda.

ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y ASIGNACIONES SUJETAS A


MODALIDADES
Concepto
Asignacin pura y simple es aquella que produce sus efectos en forma normal.
Asignacin sujeta a modalidad es aquella que, en virtud de modalidades establecidas
por el testador, sus efectos normales se ven alterados.
92

El testador puede sujetar la asignacin a una condicin, plazo o modo.


Asignaciones testamentarias condicionales
Concepto
Son aquellas sujetas a una condicin, las define el inc. 2 del art. 1070 Asignacin
condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Normativa aplicable
A las asignaciones testamentarias condicionales, se les aplican las normas que se
indican:
1 Normas del prrafo 2 del ttulo IV del Libro III.
2 Las del Ttulo IV del libro IV, relativas a las obligaciones condicionales, art. 1070 inc.
final, Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el
ttulo De las obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones que van a
expresarse.
3 Si llevan envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad
fiduciaria, ttulo VIII del Libro II.
Condiciones especialmente reguladas en el C.C.
El cdigo regula, en forma expresa y especial, ciertas condiciones:
1 Condicin de no impugnar un testamento, segn el art. 1073 la condicin impuesta por el
testador de no impugnar el testamento no se extiende a las demandas de nulidad por algn
defecto de forma. El legislador resguarda el respeto a las solemnidades del testamento.
2 Condicin de no contraer matrimonio, sta se tiene por no escrita, salvo que se limite a no
contraerlo antes de los dieciocho aos o menos, art. 1074. Lo mismo respecto a permanecer
en estado de viudedad, salvo que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior
matrimonio, al momento de deferrsele la asignacin, art. 1075.
Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras est viuda o soltera,
dejndole por ese tiempo un usufructo, uso o habitacin o una pensin peridica, art. 1076.
3 Condicin de no casarse o no casarse con una persona determinada, es vlida, art. 1077.
4 Condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque
sea incompatible con el matrimonio, esta condicin es vlida, art. 1077.

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Asignaciones testamentarias a plazo
Concepto
Las asignaciones testamentarias a plazo estn reguladas en el art. 1080 y siguientes
Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el
goce actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el
ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Normativa aplicable
1 Las normas del prrafo 3 del ttulo IV del Libro III.
2 Ttulo V del Libro IV, normas de las obligaciones a plazo.
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES
Concepto
Segn el art. 1089, Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con
la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Somarriva21 define al modo como la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad.
La asignacin modal puede consistir en una herencia o legado, el art. 1089 no
distingue.

Caractersticas
El modo se caracteriza por:
1 Al fallecer el causante se adquiere la asignacin, a diferencia de la condicin suspensiva,
el modo no suspende la adquisicin del derecho.
2 Es transmisible, art. 1095 Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el
testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario.
21

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, p. 290.

94

Personas que intervienen en la asignacin modal


Concurren el asignatario modal y el beneficiado con el modo.
Asignatario modal es aquel a quien se asigna una cosa, pero que debe cumplir con el
modo.
Beneficiado con el modo, es aquel que recibe el provecho de la carga.
La jurisprudencia ha establecido que los requisitos para suceder deben concurrir en
el asignatario modal y no en el beneficiado con el modo, ya que ste no es ni heredero ni
legatario.
Cumplimiento del modo
El modo debe cumplirse en la forma determinada por el testador, prescribe el art.
1094 Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha
de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de
aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada. Norma muy interesante ya que faculta al juez para
establecer un plazo, lo que es una situacin excepcional en nuestro sistema.
En dos casos la ley autoriza al asignatario modal para no cumplir con la carga:
1 Modo imposible, art. 1093; si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho
inmoral o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin, pero si es
imposible slo en la forma especial determinada por el testador, se podr cumplir en otra
anloga que no altere la sustancia de la disposicin, y que sea aprobada por el juez con
citacin de los interesados, este es un supuesto de imposibilidad relativa. Si el modo, sin
hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la asignacin, sin el
gravamen.
2 Si el modo beneficia nicamente al asignatario, no impone obligacin alguna, salvo que
lleve clusula resolutoria, art. 1092.
Incumplimiento del modo
En caso de incumplimiento del modo, el beneficiario puede optar entre pedir la
ejecucin forzada o la resolucin de la asignacin.
En conformidad al art. 1090 En las asignaciones modales se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la
expresa. Esto es, a diferencia de la condicin resolutoria tcita, la clusula resolutoria en el
modo debe pactarse, o sea, no es un elemento de la naturaleza.
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La resolucin puede ser solicitada por el beneficiado con el modo y por los otros
asignatarios. El primero ya que en caso de resolucin, debe entregrsele una suma de
dinero proporcional y los segundos, porque el resto del valor acrece a la herencia, salvo que
el testador haya dispuesto otra cosa, art. 1096, el asignatario que no cumpli con el modo
no se incluye en lo ltimo.
No existe regla especial de prescripcin para pedir la resolucin, luego se aplica la
regla general del art. 2515.
Con relacin a los efectos de la resolucin, el asignatario debe restituir la cosa y sus
frutos, a diferencia, en esto ltimo, de lo que se sucede en la condicin resolutoria tcita.
Debe aplicarse el ya mencionado art. 1096.

DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
Es aquel que por la cual, existiendo pluralidad de asignatarios testamentarios
llamados a un mismo objeto sin designacin de cuota, la falta de uno de stos provoca que
su parte se agregue aumentando la de los dems asignatarios. Este concepto se extrae de los
arts. 1147 y 1148.

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Caractersticas
Sus caractersticas son:
1 Es un derecho accesorio, lo principal es la propia asignacin, por ello, no puede
repudiarse sta y aceptarse la deferida por acrecimiento, art. 1151.
2 Es renunciable, esto es, puede rechazarse el acrecimiento y aceptar slo la propia
asignacin. Es una aplicacin del art. 12, se trata de un derecho patrimonial. Es una
consecuencia de su carcter accesorio.
3 Segn el art. 1152 en relacin con el 1068, la asignacin que acrece lleva consigo todas
las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.
Es otra consecuencia de su carcter accesorio.
4 Es transferible, va cesin del derecho de herencia, salvo estipulacin en contrario, art.
1910 inc. 3.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 Debe tratarse de una sucesin testada.
2 Pluralidad de asignatarios.
3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designacin de cuota
4 Falta de algn asignatario.
5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el acrecimiento.
1 Debe tratarse de una sucesin testada
Este derecho opera slo en la sucesin testada, no en la intestada, ya que,
necesariamente requiere de un testamento. Ninguna duda deja la ubicacin de las normas
que lo regulan: prrafo 8 del ttulo IV del Libro III, es decir, a continuacin de los legados
y donaciones revocables.
2 Pluralidad de asignatarios
Deben existir como mnimo dos asignatarios, es lgico que si existe slo un
asignatario y si ste falta, su porcin no puede acrecer a la de otro asignatario inexistente.
3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designacin de cuota
Segn el art. 1147 Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin
de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de otros, se dice acrecer a
ellas. La expresin objeto est utilizada en el sentido de asignacin. Bello dej constancia
en sus notas que el acrecimiento puede operar tanto en las herencias como en los legados.
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Los asignatarios deben haber sido llamados sin designacin de cuota, en caso
contrario, no opera este derecho, ya que el testador ha determinado la cuota que desea que
reciba un asignatario, es decir, ya ha limitado su asignacin. Por lo tanto, los herederos de
cuota no gozan del acrecimiento, s los herederos universales.
Se han sealados dos excepciones, art. 1148, a la regla de la no designacin de
cuota:
- Opera el acrecimiento en el caso de los asignatarios llamados en partes iguales.
- Opera el acrecimiento si dos o ms son llamados a la misma cuota, pero sin determinar la
parte que les corresponde en dicha cuota.
La doctrina entiende que no son verdaderas excepciones, ya que en ninguno de los
dos casos el asignatario fue llamado con designacin de cuota.
Debemos referirnos a los asignatarios conjuntos, existen tres clases de conjuncin:
verbal, real y mixta.
Conjuncin verbal: tambin denominada labial, los asignatarios son llamados a distintos
objetos, pero en una misma clusula testamentaria, no opera el acrecimiento.
Conjuncin real: los asignatarios son llamados a un mismo objeto, pero en clusulas
distintas, puede operar el derecho de acrecimiento si han sido llamados al mismo objeto sin
designacin de cuota.
Conjuncin mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma
clusula, puede operar el acrecimiento. Es tanto verbal como real.
Los asignatarios conjuntos pueden ser llamados utilizando la conjuncin copulativa
y, o bajo una denominacin colectiva.
4 Falta de algn asignatario
Si al momento de abrirse la sucesin, existen todos los asignatarios, no opera el
acrecimiento, es necesario, que falte uno.
El C.C. no indica cundo se entiende faltar el asignatario, pero ello se desprende del
art. 1156, luego falta el asignatario:
- Si fallece antes que el testador.
- Si es incapaz o indigno de suceder.
- Si repudia.
- Si es un asignatario condicional, si la condicin es suspensiva, y sta falla.
5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el acrecimiento

98

Se exige que el testador no haya prohibido el acrecimiento, ya que si ello es as,


deber estarse a su voluntad, art. 1155 El testador podr en todo caso prohibir el
acrecimiento.
Efectos
El acrecimiento produce los siguientes efectos:
La porcin del asignatario que falta, se agrega y aumenta la de los dems
asignatarios, prescribe el art. 1150 Los coasignatarios conjuntos se reputarn como una
sola persona para concurrir con otros asignatarios, y la persona colectiva formada por los
primeros no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren, ej., si se deja un tercio de
un inmueble A, un tercio a B y un tercio a C y D, si falta C, la porcin acrece a D .
Con relacin al usufructo, segn el art. 1154 Los coasignatarios de usufructo, de
uso, de habitacin o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ltimo coasignatario, en el caso del usufructo, lo mismo se
haba establecido en el art. 780, es decir, si fallece un usufructuario, su porcin acrece a la
de los otros usufructuarios y no opera la consolidacin, sino cuando han fallecido todos los
usufructuarios.

DERECHO DE SUSTITUCIN
Concepto
Es aquel derecho por el cual el testador ha designado la persona que se llevar la
asignacin en caso de faltar el asignatario.
Clases
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En conformidad al art. 1156, la sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria.
La sustitucin es vulgar si en el testamento se designa la persona que se llevar la
asignacin en caso de faltar el asignatario, art. 1156 inc. 2 La sustitucin vulgar es aquella
en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes
de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga
su eventual derecho.
La sustitucin es fideicomisaria si en el evento de cumplirse una condicin, se llama
a un fideicomisario, el que se har dueo de la cosa que otro posea en propiedad fiduciaria,
art. 1164.
Requisitos de la sustitucin vulgar
sta debe reunir los requisitos que se indican:
1 Debe tratarse de una sucesin testada.
2 La sustitucin debe ser expresa.
3 Debe faltar el asignatario.
1 Debe tratarse de una sucesin testada
Debe hacerse mediante un testamento, al igual que el acrecimiento, la ubicacin en
el cdigo confirma lo anterior.
2 La sustitucin debe ser expresa
No se presume la voluntad del testador en orden a establecer sustitutos, ni an
respecto de sus consanguneos de grado ms prximo. Se exige una expresa manifestacin
de voluntad, art. 1162 Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes
del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya
expresado voluntad contraria.
3 Debe faltar el asignatario
Segn el art. 1156 inc. 3 No se entiende faltar el asignatario que una vez acept,
salvo que invalide la aceptacin. Norma que debe relacionarse con la del art. 1157 La
sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el
asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria, esto es, si el testador ha previsto un
caso de falta de asignatario, por ello no se entienden excluidos los dems.
La sustitucin puede tener diversos grados, art. 1158 La sustitucin puede ser de
varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto. Ello en concordancia con el art. 1161 El sustituto de un sustituto que llega a
faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que ste, sin
perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.
100

Prescribe el art. 1159 Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.


Finalmente, segn el art. 1160 Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios, y
falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de
sus respectivas asignaciones.
La sustitucin fideicomisaria
Recurdese que el art. 745 prohbe los fideicomisos sucesivos y si se constituyesen,
adquirido el fideicomiso por un fideicomisario, se extingue la expectativa de los otros
fideicomisarios, ello explica el tenor del art. 1165 Si para el caso de faltar el
fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms sustitutos, estas
sustituciones se entendern vulgares, y se sujetarn a las reglas de los artculos precedentes.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa, si faltan.
La regla general es que la sustitucin sea vulgar, salvo que sta se excluya
manifiestamente, art. 1166.
A la sustitucin fideicomisaria se le aplican las normas del ttulo De la propiedad
fiduciaria, inc. 2 del art. 1164
Colisin de derechos
Si concurren en una sucesin varios derechos, no existe colisin posible, ya que en
conformidad al art. 1163 el derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y ste al de
acrecimiento. Sabemos que la transmisin y la representacin operan en supuestos diversos.
Interpretacin del testamento
Al igual que el art. 1560, en materia de testamento prima la voluntad real por sobre
la voluntad declarada, as se desprende del texto del art. 1069 Sobre las reglas dadas en
este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer
la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de
las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO


Concepto

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Es aquella por la cual los legitimarios pueden solicitar la modificacin del
testamento en la parte en que se les ha perjudicado. Este concepto se desprende del art.
1216.
Como sealamos en su momento, se trata del medio directo de proteccin de las
asignaciones forzosas.
Caractersticas
La accin de reforma del testamento se caracteriza por:
1 Accin personal, se deduce en contra de aquel instituido por el testador como asignatario
en perjuicio de determinadas asignaciones forzosas.
2 Accin patrimonial, es decir, es susceptible de avaluacin pecuniaria, el fin perseguido
puede valorarse monetariamente. De esta caracterstica surgen otros caracteres de la accin
de reforma:
-

Transferible, puede ser cedida, si se cede la correspondiente asignacin forzosa,


tambin se cede la accin que la protege.
Transmisible, ya que tiene contenido patrimonial.
Renunciable, por aplicacin del art. 12 del C.C.
Prescriptible, el plazo de prescripcin est establecido en el art. 1216 inc. 1, es de
cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios. Este plazo coincide con el del desheredamiento. Es una
prescripcin de corto tiempo, y stas por regla general no se suspenden, pero en este
caso excepcionalmente s opera la prescripcin, en conformidad al inc. 2 del art.
1216, Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de
sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro
aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

Sujeto activo
Esta accin tiene como titulares a los legitimarios. As lo establece el art. 1216, Los
legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma.
Adems los legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras sern titulares de la
accin en anlisis si el testador asigna la cuarta a quienes no tienen derecho a ella, art.
1220 Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte
de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios
para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
En razn de tratarse de una accin patrimonial, luego transmisible, los herederos
tambin podrn disponer de la accin de reforma del testamento.
102

Si se cede el derecho de herencia, podrn intentar la accin, los cesionarios.


Objeto de la reforma de testamento
La accin de reforma tiene por objeto proteger dos asignaciones forzosas: la
legtima y la cuarta de mejoras, con anterioridad a la Ley N 19.585, adems tena por
objeto proteger a la porcin conyugal.
Con relacin a la legtima, podra suceder que en el testamento se violasen por parte
del testador las legtimas, asignndolas a quien no es legitimario, en cuyo caso, podr
deducirse la accin de reforma, as lo establece el art. 1217, En general, lo que por ley
corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma,
es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente
desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredacin.
Se reclamar la legtima rigorosa si el testador dispuso en conformidad a la ley de la
cuarta de mejoras y de la de libre disposicin, pero no respet la legtima.
Se reclamar la legtima efectiva, si el testador asign la cuarta de mejoras a quien
no tiene derecho a ella.
En caso de desheredamiento injusto, podr deducirse esta accin y reclamar la
legtima y las donaciones comprendidas en el desheredamiento, inc. 2 del art. 1217.
Como ya se indic, se podr reclamar por esta accin la cuarta de mejoras cuando
ella haya sido asignada a quien no tiene derecho a recibirla. Pero quien intente la accin
debe ser un legitimario, ya que sabemos que si el causante no dispuso o no tuvo efecto su
disposicin, la cuarta de mejoras acrece a la legtima rigorosa para formar la legtima
efectiva. Luego, si se obtiene sentencia favorable y se reforma el testamento, el juez deber
aplicar las normas de la sucesin intestada y lo que corresponda a ttulo de cuarta de
mejoras ser restituido a los legitimarios.
En otras palabras, el asignatario de cuarta de mejoras que no es legitimario, no es
sujeto activo de la accin de reforma del testamento, en razn de que su ejercicio no le
reporta ninguna utilidad, es decir, se aplica el aforismo, Sin inters no hay accin.
Normas procesales
La accin de reforma no tiene un procedimiento especial, luego se sujeta a las
normas del juicio ordinario.

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104
La jurisprudencia ha establecido que la calidad de legitimario puede acreditarse en
el propio juicio de reforma. Adems ha sealado que no es necesario realizar previamente
un juicio de particin que tenga por objeto demostrar la violacin de las legtimas22.
La Pretericin
Concepto
Se la define como el hecho de haber sido pasado en silencio un legitimario, esto es,
no se le ha asignado lo que en derecho le corresponde.
La pretericin est regulada en el art. 1218, El haber sido pasado en silencio un
legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.
Efectos
Segn Meza Barros23, la ley entiende que esta omisin del testador demuestra que
carece de motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo
que habra de corresponderle de todas maneras.
En otras palabras, de pleno derecho se entiende instituido al legitimario en su
legtima, por ello, no tiene sentido que entable la accin de reforma del testamento, sin
perjuicio que, si se pretende por alguien negarle su legtima, dispone este legitimario de la
accin de peticin de herencia.

ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA


Concepto
Segn el art. 1264, El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra
persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que
el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
22
23

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. II, p. 452.


MEZA BARROS, Ramn, obra citada, p.

104

Basndonos en este artculo, podemos definir la accin de peticin de herencia


como aquella que corresponde al heredero para solicitar la restitucin de la herencia en
contra del que est poseyndola sin ser verdadero heredero.
Tiene esta accin un doble objetivo:
1 Adjudicacin de la herencia, es decir, busca el reconocimiento de la calidad de heredero.
2 En virtud de lo anterior, que se restituyan los bienes hereditarios, incluso aquellos de los
cuales el causante era slo un mero tenedor24.
Caractersticas
Presenta esta accin las siguientes caractersticas:
1 Accin real, ya que emana de un derecho real: el derecho real de herencia, ello en
conformidad al art. 577 del C.C
2 Accin divisible, en caso de existir pluralidad de herederos, cada uno ser titular de esta
accin en proporcin a su cuota hereditaria.
3 Accin mueble, si bien es cierto que, es probable que dentro de los bienes hereditarios
existan bienes inmuebles, en atencin a que la herencia es una universalidad jurdica, es
diversa de los bienes que la componen, de lo que se concluye que se trata de una accin
mueble.
4 Accin patrimonial, ya que es susceptible de avaluacin pecuniaria, busca que se
reconozca la calidad de heredero y que, como consecuencia de ello, ingresen bienes al
patrimonio del demandante. De esta caracterstica, a su vez, se derivan las siguientes:
-

Es transmisible, si fallece el sujeto activo de esta accin transmite a sus herederos


su patrimonio, dentro del cual, est incluida la accin de peticin de herencia.
Es transferible, lo que sucede en el caso de la cesin del derecho de herencia, si el
cesionario adquiere la herencia, tambin pasar a adquirir la accin de peticin de
herencia, que va incluida en la herencia.
Es prescriptible, esta caracterstica merece un comentario aparte.

La prescripcin de la accin de peticin de herencia


El plazo de prescripcin est establecido en el art. 1269, El derecho de peticin de
herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.

24

Meza Barros, Ramn, Manual de la Sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos, octava edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pg. 145.
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Es decir, hay que distinguir, si el falso heredero logr o no que le concediesen la
posesin efectiva.
Si se ha concedido la posesin efectiva al falso heredero
En este caso el plazo de prescripcin es de cinco aos contados desde la fecha de la
resolucin administrativa o decreto judicial que concedi la posesin efectiva. El inc. final
del art. 704 establece que el decreto judicial o resolucin administrativa que concede la
posesin efectiva al falso heredero constituye un justo ttulo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que estamos en presencia de
una prescripcin adquisitiva que provoca la extincin de la accin de peticin de herencia,
esto es, se tratara de una aplicacin de la regla del art. 2517, Toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Falso heredero a quien no se ha otorgado la posesin efectiva
El plazo de prescripcin, en conformidad al art. 1269 es de diez aos, pero se ha
disputado sobre el carcter de tal prescripcin, esto es, si es adquisitiva o extintiva.
Algunos fallos consideran que se trata de un supuesto de prescripcin extintiva,
otros adquisitiva. Para sostener que es extintiva se ha esgrimido el elemento gramatical de
interpretacin, dado que la norma prescribe expira, luego se tratara de una prescripcin
extintiva.
La doctrina25 ha criticado estos fallos, ya que considera que se trata de una
prescripcin adquisitiva, ello en razn de los siguientes argumentos:
1 Una interpretacin armnica lleva a concluir que si la prescripcin de cinco aos es
adquisitiva, tambin debera serlo la de diez aos.
2 Tenor del art. 2512, Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y est sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes: 1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin
extraordinaria de diez aos.
3 Por aplicacin del ya citado art. 2517, norma que se refiere tanto a la accin
reivindicatoria como a la accin de peticin de herencia.
Sujeto activo
Los siguientes son titulares de la peticin de herencia:
1 Los herederos
2 El cesionario del derecho de herencia
3 Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal
25

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. II, p. 512 y 513.

106

1 Los herederos
As lo establece el art. 1264, con independencia de la clase de heredero de que se
trate, universal, de cuota, de remanente, testamentarios e intestados, voluntarios, forzosos,
que sucedan personalmente o en virtud del derecho de representacin, etc.
2 El cesionario del derecho de herencia
Ya hemos explicado que la cesin de la herencia incluye la de la titularidad de la
accin en comento.
3 Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal
As lo establece el inc. 1 del art. 1142, La donacin revocable de todos los bienes
o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto
desde la muerte del donante.
Los asignatarios a ttulo singular, es decir, los legatarios no son titulares de la accin
de peticin de herencia, con relacin a stos debemos distinguir si el legado es de gnero o
de especie o cuerpo cierto.
Si el legado es de gnero, el legatario podr reclamar por va de accin personal
dirigida en contra de aquel a quien el testador estableci como responsable del pago del
legado, recurdese que en esta clase de legados no se adquiere derecho real alguno por la
sucesin por causa de muerte, slo un crdito.
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, podr el legatario deducir la accin
reivindicatoria, ya que ha adquirido el dominio de la especie legada desde el fallecimiento
del causante por sucesin por causa de muerte.

Sujeto pasivo
Los sujetos pasivos son:
1 El falso heredero, utilizando las expresiones del art. 1264, en contra del que est
ocupando en calidad de heredero la herencia sin serlo.
2 El cesionario del falso heredero.
Objeto de la peticin de herencia
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Como ya se indic, se persigue el reconocimiento de la calidad de heredero por


parte del sujeto activo, y luego, como consecuencia de lo anterior, que se restituyan al
heredero los bienes que conforman la herencia.
En conformidad al art. 1265 Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya
tenido la herencia.
Efectos de la peticin de herencia
Si el tribunal acepta en definitiva la accin de peticin de herencia, se reconocer la
calidad de heredero del sujeto activo y se le restituye el haz hereditario. Adems deben
realizarse ciertas prestaciones mutuas entre el peticionario y el falso heredero vencido.
A continuacin analizaremos diversas situaciones: restitucin de las cosas
hereditarias, restitucin de los frutos, abonos de las mejoras, indemnizacin de los
deterioros y efectos de los actos ejecutados por el falso heredero.
Restitucin de las cosas hereditarias
Se deben restituir las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, y tambin las
cosas incorporales, como los crditos, y segn ya se indic, se incluyen las cosas de las que
el causante era un mero tenedor, y los aumentos que con posterioridad ha tenido la cosa.
Restitucin de los frutos
Tambin debern restituirse los frutos. Debiendo aplicarse las normas de la accin
reivindicatoria.
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3.
El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido
percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen
los frutos, deber el valor que tenan o hubiera tenido al momento de la percepcin: se
considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1 y
2.
Abonos de las mejoras
Se dividen en necesarias y no necesarias.
Mejoras necesarias, stas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su
deterioro o prdida. A su vez las mejoras necesarias se dividen en ordinarias y
extraordinarias.
108

Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son
peridicas y tienen por objeto la conservacin y cultivo de la cosa.
Basndonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son aquellas que
ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa.
En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a que
se le indemnicen las mejoras necesarias, as lo establece el inc. 1 del art. 908, ello en razn
de que, incluso si la cosa hubiese estado en manos del dueo, ste debera haber incurrido
en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a obras materiales permanentes o a
obras inmateriales.
Las referidas a obras materiales permanentes, estn reguladas en el inc. 2 de la
citada norma, Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para
impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un
edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto
hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitucin.
A estas obras permanentes el cdigo, en el art. 797, las denomina obras o
refacciones mayores, stas son las expensas extraordinarias.
En el caso de las obras inmateriales, segn el inc. 3, stas deben abonarse al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economa, la misma norma seala un ejemplo: la defensa judicial de una
finca.
Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello
se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en tiles y voluptuarias.
Mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, as lo establece
el inc. 2 del art. 909.
Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las
mejoras tiles, debe determinarse si ste ltimo estaba de buena o de mala fe.
Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le abonen las
expensas no necesarias tiles hechas antes de la contestacin de la demanda, segn el inc.
3 del art. 909, El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas
mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. Si las mejoras se han efectuado con
posterioridad a la contestacin de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo
tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.

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El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras tiles,
pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre
que el propietario se niegue a pagar el precio que tendran dichos materiales una vez
separados.
Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son aquellas que
slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
En relacin a estas mejoras, sea que el poseedor est de buena o de mala fe, no
existe derecho para pedir indemnizacin alguna a su respecto, pero el art. 911 permite
llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo derecho establecido en el art. 910, El
poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles de que habla el
artculo precedente. Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle
el precio que tendran dichos materiales despus de separados.
Indemnizacin de los deterioros
Sobre esta materia no se aplican las normas de las prestaciones mutuas, ya que
existe una norma especial, el art. 1267, en cuya virtud debemos distinguir, nuevamente, si
el falso heredero estaba de buena o de mala fe.
Si el falso heredero estaba de buena fe, no ser responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias, salvo que se hubiere hecho ms rico, esto ltimo se
determina en conformidad al art. 1688.
Si el falso heredero estaba de mala fe, deber indemnizar todo perjuicio causado, lo
ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros, la redaccin de esta norma ha
llevado a la doctrina a concluir que incluso ser responsable en el evento que el dao se
produzca por caso fortuito o fuerza mayor ya que la norma no distingue, a diferencia de lo
que sucede en las prestaciones mutuas, en las que el art. 907 impone responsabilidad slo
respecto de los daos producidos en virtud de culpa o dolo.
Efectos de los actos ejecutados por el falso heredero
Siguiendo a Meza Barros, distinguiremos entre los pagos hechos al falso heredero,
los actos de administracin y los actos de disposicin.
Pagos hechos al falso heredero
Debemos aplicar el art. 1576 inc. 2, El pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito
no le perteneca. Por tanto, el pago es vlido en la medida que se cumplan con los
requisitos del citado artculo.
110

Los actos de administracin


En consideracin a que los actos de administracin son necesarios, dada la
exigencia de que la sucesin sea administrada, la doctrina ha concluido que los actos de
administracin son vlidos.
Los actos de disposicin
Los actos de enajenacin efectuados por el falso heredero son vlidos, sin perjuicio
de los derechos del o de los verdaderos herederos mientras no se extingan por la
prescripcin, esto, es, las enajenaciones son vlidas, pero inoponibles al verdadero
heredero.
Se sigue el mismo criterio de la compraventa de cosa ajena, prenda de cosa ajena, y
tradicin efectuada por un tradente que no es dueo de la cosa.
Cmo podra reaccionar el verdadero heredero, es decir, qu acciones dispone:
Dispone de dos acciones:
En primer lugar, la accin reivindicatoria para solicitar que se le restituyen los bines
enajenados por el falso heredero, art. 1268 inc. 1, El heredero podr tambin hacer uso de
la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Adems, dispone de la accin establecida en el inc. 2 del art. 1268, Si prefiere
usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el ocup de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de
buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado, es decir,
puede deducir una accin de indemnizacin de perjuicios.

Paralelo entre la accin de reforma del testamento y la accin de peticin de herencia


1 La accin de reforma requiere de un testamento, en cambio, la accin de peticin procede
en ambas clases.
2 La accin de reforma es personal, la accin de peticin es real.
3 La accin de reforma procede si el testador no respeta determinadas asignaciones
forzosas, la accin de peticin procede si la herencia es ocupada por el falso heredero.

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4 La accin de reforma prescribe en cuatro aos, y la accin de peticin, en cinco o diez
aos.

LA PARTICIN
Antecedentes generales
Al fallecer el causante, en caso de existir una pluralidad de herederos, se forma entre
stos una indivisin o comunidad, mediante la particin se pondr trmino a la comunidad
hereditaria.

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La particin est regulada en el C.C. en el ttulo X del libro III, art. 1317 y
siguientes, y en el C.P.C., en el ttulo IX, Libro III, art. 645 y siguientes, entre stas existen
normas sustantivas, esto es, no meramente procedimentales, sino reglas que han suplido
vacos de la legislacin civil.
La Corte Suprema26 ha definido la particin como un conjunto complejo de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre
los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin
con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
La importancia de las normas de particin del C.C. radica en que constituyen un
principio general del derecho aplicable a toda indivisin, por lo tanto, reciben aplicacin en
las siguientes materias:
1 Liquidacin de la sociedad conyugal, art. 1776.
2 Particin de las cosas comunes, a propsito del cuasicontrato de comunidad, art. 2313.
3 Liquidacin de las sociedades civiles, art. 2115.
La accin de particin
Concepto
Es aquella que corresponde a los coherederos para solicitar el trmino de la
comunidad hereditaria. A ella se refiere el art. 1 del art. 1317, Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin;
la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario.
No debe pensarse que necesariamente la particin debe realizarse mediante un
juicio, veremos ms adelante, que ste es slo una de las formas de realizar la particin.

Caractersticas
stas son:
1 Accin personal, corresponde su ejercicio a cada uno de los coasignatarios, y debe
deducirse en contra de todos y cada uno de sus coherederos.
2 Patrimonial, es susceptible de avaluacin pecuniaria.

26

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXIII, seccin 1, p. 256.


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3 Irrenunciable, a su respecto no tiene aplicacin el principio de la renuncia de los derechos
del art. 12, interesa al legislador el cese de los estados de indivisin, se explica esta
caracterstica por el principio de la libre circulacin de los bienes.
4 Imprescriptible, segn el art. 1317, podr siempre pedirse, esta caracterstica se explica
en virtud del principio de la libre circulacin de los bienes.
5 Algunos consideran que se trata de un derecho absoluto, es decir, podra ejercerse aunque
con ello se cause un perjuicio, luego no tendra aplicacin la teora del abuso del derecho.
6 Est limitada por el pacto de indivisin y por la ley, segn pasaremos a analizar.
El pacto de indivisin
Establece el inc. 1 del art. 1317, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado
lo contrario, pero el mismo artculo establece un lmite, no puede estipularse proindivisin
por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
Si se establece el pacto por un perodo de tiempo superior al lmite legal de cinco
aos, ser valido, pero por el exceso ser inoponible.
El pacto deben celebrarlo los coherederos, as lo establece el art. 1317 luego, el
testador no puede imponerles la indivisin, adems en un proyecto del C.C. se permita al
testador esta posibilidad, pero en definitiva fue eliminada, finalmente, considrese que se
trata de un pacto excepcional, y las excepciones son de derecho estricto, no cabe a su
respecto aplicar la analoga ni las interpretaciones extensivas.
El pacto es consensual, no est sujeto a la observancia de solemnidades ya que la ley
no las establece, y stas son de derecho estricto, pero por aplicacin de la Ley sobre
impuesto a las Herencias y Donaciones, previamente debe pagarse dicho impuesto o
asegurarse su pago.
Se ha discutido sobre la validez de la clusula de renovacin automtica, la doctrina
mayoritaria entiende que dicha clusula sera vlida.

La indivisin forzada
En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisin, prescribe el inc.
final del art. 1317, Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.
Los siguientes son casos de indivisin forzada:

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1 Lagos de dominio privado, se refiere a los lagos no navegables por buques de ms de cien
toneladas, estos lagos pertenecen a los propietarios riberanos.
2 Servidumbres, esta indivisin se explica en razn de la naturaleza de las servidumbres,
pinsese en la inutilidad de establecer una servidumbre de trnsito y no permitirse su
recorrido ntegro.
3 La propiedad fiduciaria, as lo dispone el art. 751, inc. 1, La propiedad fiduciaria puede
enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el
cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas
condiciones que antes.
3 Ley de copropiedad inmobiliaria N 19.537, relativa a los lugares comunes.
Sujeto activo
Son titulares de la accin de particin:
1 Los comuneros
2 Los herederos de los coasignatarios
3 El cesionario de los derechos de los coherederos
1 Los comuneros
Son sujetos activos los coherederos, puede tratarse de cualquier clase de herederos,
testados, intestados, universales, de cuota, de remanente, etc.
Si existe un coheredero cuya asignacin est sujeta a condicin suspensiva, como
sta suspende la adquisicin del derecho, mientras no se cumpla la condicin, no podr el
heredero solicitar la particin, art. 1319, pero ello no impide a sus coasignatarios solicitarla,
art. 1319 inc. 1 segunda parte, Pero los otros coasignatarios podrn proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le
corresponda.
Agrega esta norma en su inc. final, Si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observar lo prevenido en el Ttulo De la propiedad fiduciaria, es decir, el fideicomisario
no es sujeto activo de la accin de particin ya que mientras no se cumple la condicin no
es dueo, si existen varios fiduciarios stos deben mantener la propiedad indivisa, luego
tampoco les corresponder la accin. Si concurren coherederos puros y simples con
fiduciarios, los primeros podr pedir la particin.
No corresponde a los legatarios el ejercicio de esta accin.
2 Los herederos de los coasignatarios
Segn el art. 1321, Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele
deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero
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formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un
procurador comn.
3 El cesionario de los derechos de los coherederos
Si opera la cesin del derecho de herencia, en ella se comprende la accin de
particin, as lo establece el art. 1320, Si un consignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e
intervenir en ella.
En conformidad a los art. 519 y 524 del CPC, el acreedor podr optar entre solicitar
la enajenacin de la cuota del deudor o la liquidacin de la comunidad, pero ello no ser
posible si existe un motivo legal que impida la particin o si de ella se siguiere grave
perjuicio.
Capacidad para deducir la accin de particin
Por regla general toda persona es capaz de deducir la accin de particin, pero los
representantes legales, para proceder a la particin de bienes en que tengan inters sus
pupilos, necesita autorizacin de la justicia, existen normas especiales que se refieren a esta
situacin:
1 Art. 1322, inc. 1, Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los
bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
2 Art. 396 relativo a los tutores y curadores, de similar tenor al anterior, por tanto, el
guardador que desea iniciar la particin de bienes races o hereditarios del pupilo , necesita
autorizacin judicial.
3 El padre de familia, igualmente necesita autorizacin judicial para solicitar la particin de
bienes races del hijo o bienes hereditarios. Pero si se trata de bienes pertenecientes al
peculio profesional o industrial del hijo, a ste se le considera mayor de edad, pero slo
para efectos relativos a dicho peculio, luego el hijo slo requiere autorizacin judicial para
los principales actos de disposicin: enajenar e hipotecar bienes inmuebles, art. 250 y 254.
4 La mujer casada en sociedad conyugal, bien sabemos que sta es plenamente capaz, pero
sus bienes propios se los administra el marido, por tal razn ste para solicitar la particin
de aquellos bienes en que tenga inters su mujer requiere la autorizacin de sta, slo si la
mujer fuese menor de edad o si estuviese imposibilidad podr el juez autorizar en subsidio,
art. 1322 inc. 2. Si la mujer se niega a autorizar, no procede la autorizacin supletoria del
juez.
Se discute si la mujer casada en sociedad conyugal puede, por s, solicitar la
particin de bienes en los que tenga inters, algunos se inclinan por la negativa, ya que,
sabido es que ella no tiene mayor injerencia en la administracin de sus bienes propios,
limitndose a autorizar, o ha pedir la autorizacin del juez para que pueda actuar por s sola,
116

pero es difcil el punto ya que sabemos que en la actualidad la mujer es completamente


capaz.
Si el procedimiento particional es puesto en marcha por la voluntad de otro
comunero, no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer segn corresponda.
Lo mismo si la particin se efecta de comn acuerdo.
Formas de efectuar la particin
Tres son los modos de efectuar la particin:
1 Por el causante
2 De comn acuerdo por los coasignatarios
3 Por un partidor
1 Por el testador
El causante puede realizar la particin, a esta posibilidad se refiere el art. 1318, Si
el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento.
En relacin a la particin efectuada por el causante por acto entre vivos, no exige la
ley solemnidad alguna, y considerando que las solemnidades son de derecho estricto, debe
concluirse que no est sujeta al cumplimiento de solemnidades.
Cosa diversa sucede con la particin hecha por el testador, segn estudiamos, el
testamento en todas sus clases es un acto solemne, por tanto, debern cumplirse con sus
solemnidades propias.
El testamento es un acto esencialmente revocable, luego el testador puede revocar el
testamento en el que se contiene la particin, en tal evento, sta queda sin efecto.
El causante al realizar la particin debe respetar el derecho ajeno, art. 1318, se
pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Es decir, no debe violar las
asignaciones forzosas, especialmente debe respetar el derecho de adjudicacin preferente
del cnyuge sobreviviente, al que nos referiremos ms adelante, y debe respetar los
derechos de los acreedores formando la hijuela pagadora de deudas. Prescribe el inc. 2 del
art. 1318, En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha
respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente.
Esta especie de realizar la particin puede presentar la dificultad de que el causante
no incluya todos sus bienes, por esta razn, suele suceder que deban realizarse particiones
complementarias, hechas por los comuneros de comn acuerdo o por un juez partidor.
2 De comn acuerdo por los coasignatarios
Establece el art. 1325, Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos
si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
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disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en
este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia
ordinaria del mismo modo que lo sera si se procediere ante un partidor.
La autorizacin exigida por el inc. 2 se solicita una vez terminada la particin de
comn acuerdo.
El legislador no ha indicado solemnidades que se deban observar al realizar esta
especie de particin, por ello se concluye que no est sujeta a solemnidades. Sin perjuicio
de lo anterior, en la prctica, se realiza por escritura pblica, adems que los conservadores
tambin exigen que estas particiones se realicen por escritura pblica, en caso contrario, no
proceden a practicar la inscripcin respectiva.
3 Por un partidor
Realiza la particin un juez rbitro, denominado partidor, no puede realizar la
particin un juez civil, ya que, en conformidad al art. 227 del COT, la particin es una
materia de arbitraje forzoso.
Generalmente se trata de un rbitro de derecho, es decir, tramita y falla de acuerdo a
la ley, pero podr ser un rbitro arbitrador, lo que significa que tramita segn las reglas
fijadas por las partes, pero falla conforme a la equidad, las partes mayores de edad y libre
administradoras de sus bienes pueden conferir tal carcter. Tambin podr ser un rbitro
mixto, esto es, falla de acuerdo a derecho y tramita segn las reglas sealadas por las
partes.
Si existen incapaces entre los coasignatarios, no podr ser el partidor rbitro
arbitrador.
Requisitos para ser partidor
El partidor debe cumplir los siguientes requisitos:
1 Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, recurdese que se trata de un juicio,
art. 225 del COT.
2 Debe tener la libre administracin de sus bienes, luego no podr tratarse de un incapaz ni
de un fallido.
Si el partidor no cumple con estos requisitos, la particin ser nula de nulidad
absoluta.
Nombramiento del partidor
El partidor puede ser nombrado por:

118

1 Por el causante
2 Por los coasignatarios de comn acuerdo
3 Por el juez
1 Por el causante
El causante podr nombrar al partidor por instrumento pblico y por testamento, as
lo establece el art. 1324, Valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto
por instrumento pblico entre vivos o por testamento.
Ya hemos indicado que el causante puede realizar la particin, luego tambin podr
designar a un partidor. Si nombra al partidor por acto entre vivos la norma exige que se
trate de un instrumento pblico, la doctrina ha sealado que debi exigirse, derechamente,
escritura pblica.
Segn el art. 1324, el causante podr nombrar partidor a un albacea, coasignatario, o
a alguien comprendido en alguna causal de implicancia o recusacin de las establecidas en
el COT, en la medida que cumplan con los dems requisitos para ser partidor, pero podr
reclamarse de ello por cualquier interesado ante el juez competente para que inhabilite al
partidor, dicha peticin se sujeta al procedimiento del CPC.
2 Por los coasignatarios de comn acuerdo
Los consignatarios podrn, de comn acuerdo, designar partidor, as lo permite el
inc. 3 del art. 1325, adems se requiere, en conformidad al art. 234 del COT, que el
nombramiento se haga por escrito.
Los comuneros pueden designar de comn acuerdo al partidor, aunque exista algn
interesado que no tenga la libre administracin de sus bienes, en tal caso, ser necesario que
el nombramiento lo apruebe la justicia, art. 1326 inc. 1.
Los coasignatarios podrn nombrar partidor a las mismas personas que puede
designar el causante, inc. 3 del art. 1325. Segn el inc. 4 podrn nombrar partidor a una
persona comprendida en una causal de implicancia y recusacin, la que slo podr ser
inhabilitada por causas posteriores a su nombramiento.
3 Por el juez
Segn el inc. final del art. 1325, Si no se acuerdan en la designacin, el juez, a
peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos
legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Una vez solicitada la designacin de partidor, se citar a todos los interesados a una
audiencia y se procede del mismo modo que en el nombramiento de peritos.

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120
La jurisprudencia ha establecido que si se omite citar a un coasignatario, la sancin
a su respecto es la inoponibilidad de la particin.
Si los interesados no se ponen de acuerdo, deber el juez designar al partidor, se
entiende que no hay acuerdo si no concurren todas las partes a la audiencia, art. 415 del
CPC, el juez no puede nombrar a alguien comprendido dentro de alguna causal de
implicancia o recusacin ni a ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno
de los coasignatarios, art. 414 del CPC.
El nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez, deber ser
aprobado por la justicia si algn coasignatario es un incapaz, art. 1326 inc. 1 y 2, Si
alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento
del partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta
de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el
consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio.
Implicancias y recusaciones del partidor
Se aplican a los partidores las normas sobre implicancias y recusaciones de los
jueces del COT.
Sin perjuicio de lo ya sealado, respecto a que el causante y los coasignatarios de
comn acuerdo pueden nombrar partidor a una persona que est incluida en una causal de
implicancia o recusacin.
Aceptacin y juramento
Segn el art. 1328, el partidor, previo a desempear su labor debe declarar aceptar el
cargo. Art. 1327, El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero
si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del
albacea en igual caso, es decir, opera una causal de indignidad para suceder, pero slo si el
partidor fue nombrado en testamento.
Luego el partidor debe jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor
tiempo posible, art. 1328.

Plazo para efectuar la particin


El plazo es de dos aos contados desde la aceptacin del cargo, el testador no podr
ampliar este plazo, as lo establece el art. 1332, de lo que se deduce que s podr
disminuirlo, pero los coasignatarios pueden tanto ampliarlo como disminuirlo, como mejor
les parezca, incluso contra la voluntad del testador. El juez, tanto para ampliar como para
disminuir, necesita el consentimiento de todos los coasignatarios.

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Lo anterior debe concordarse con el texto del art. 647 del CPC prescribe,
deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa,
haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor.
Se ha fallado que si se dicta sentencia una vez vencido el plazo, la sentencia puede
atacarse por incompetencia del tribunal, luego procede la casacin en la forma. Lo anterior,
sin perjuicio de la posibilidad de las partes de prorrogar el plazo.
Responsabilidad del partidor
El art. 1329, establece las siguientes responsabilidades:
1 El partidor es responsable de la culpa leve, luego debe emplear el cuidado ordinario del
buen padre de familia.
2 Si comete el delito de prevaricacin, queda sujeto a la pena correspondiente, adems a la
indemnizacin de perjuicios, y se constituye en indigno de suceder.
Adems est sujeto a responsabilidad disciplinaria por las faltas y abuso que cometa
en el desempeo de su cargo, el recurso de queja respectivo es conocido por la Corte de
Apelaciones que sea competente.

Responsabilidad por el pago de deudas e impuestos


El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias y del pago del
impuesto a las herencias y donaciones.
El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias, para lo cual deber
velar por la formacin de la hijuela pagadora de deudas, segn veremos en su oportunidad,
art. 1336, en caso contrario, deber indemnizar todos los perjuicios causados.
Adems el partidor debe velar por el pago del impuesto a las herencias y
donaciones, en caso contrario, se le aplicar una multa.

El Juicio de particin
A continuacin iniciaremos el estudio del juicio particional, el que se caracteriza por
ser de complejo, tener cuanta indeterminada y por su carcter hbrido, esto es, es un juicio,
pero tiene mucho de contrato, ya que en l es fundamental la voluntad de los
consignatarios.
Competencia del partidor
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Debemos efectuar la siguiente distincin:


Cuestiones de competencia exclusiva del partidor
Cuestiones que, segn el caso, puede conocer el partidor o la justicia ordinaria
Cuestiones que nunca son de competencia del partidor
Cuestiones de competencia exclusiva del partidor
Existen determinadas materias cuyo conocimiento se reserva exclusivamente al
partidor, el art. 651 del CPC prescribe que debe conocer de todas las cuestiones que
debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria, ello ya que la misin del partidor es poner trmino al
estado de indivisin asignando bienes a los coasignatarios en razn de sus respectivas
cuotas hereditarias, por ejemplo interpretar las clusulas del testamento, decidir si un bien
admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a ttulo de legtima o
mejora, determinar el monto de las recompensas que los cnyuges deban a la sociedad
conyugal o viceversa, etc.27
Cuestiones que, segn el caso, puede conocer el partidor o la justicia ordinaria
Determinadas materias podrn ser conocidas tanto por el partidor como por la
justicia ordinaria, stas son:
1 Cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de
albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes, art. 651 inc. 1 del CPC.
2 Cuestiones sobre administracin pro indiviso, si ya se est desarrollando la particin o si
falta el rbitro, la materia deber ser conocida por el partidor, art. 653 del CPC.
3 Terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes objeto de la particin,
podrn ocurrir ante la justicia ordinaria o ante el partidor, art. 656 del CPC.
4 Ejecucin de la sentencia, art. 635 inc. 1 del CPC, pero necesariamente este asunto lo
deber conocer la justicia ordinaria si se requiere emplear medidas de apremios, medidas
compulsivas o si se deba afectar a terceros que no sean partes del compromiso, inc. 3 del
mismo artculo.
Cuestiones que nunca son de competencia del partidor
El partidor carece de competencia para conocer de las siguientes materias:
1 Determinar quines son los consignatarios.
2 Determinar cules son los derechos de los consignatarios.
3 Determinar cules son los bienes objetos de la particin.
27

MEZA BARROS, Ramn, obra citada, pg. 175.

122

1 Determinar quines son los coasignatarios


Se trata de una cuestin que debe encontrarse establecida con anterioridad al inicio
del proceso particional, v.gr, el verdadero heredero, necesariamente, antes de procederse a
la particin, deber deducir la accin de peticin de herencia en los casos en que ella sea
procedente.
2 Determinar cules son los derechos de los coasignatarios
Segn el art. 1330, antes de proceder a la particin se decidir por la justicia
ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
Si se suscita polmica respecto de alguna de estas cuestiones, por ejemplo, excluir a
un heredero de la particin, ella deber ser resuelta por la justicia ordinaria, y mientras
tanto, se suspende el juicio particional.
3 Determinar cules son los bienes objetos de la particin
En conformidad al art. 1331, Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que
alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa
partible, se decidirn por la justicia ordinaria.
El bien sobre el que recae la disputa es excluido de la particin, la que no se
suspende por este motivo. Si el juez competente concluye que el bien no debe formar parte
de la particin, ser excluido en forma definitiva de sta. Pero, si el sentenciador decreta lo
contrario, se aplica el art. 1349, esto es, se realizar la particin de bienes.
Segn el inc. 2 del art. 1331, Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte
considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decida, si el
juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa
partible, lo ordenare as.
Desarrollo del Juicio Particional
La particin se estructura en base a comparendos, esto es, se desarrolla mediante
audiencias verbales, sin perjuicio de lo prescrito en el art. 649 del CPC, es decir,
presentaciones de solicitudes escritas si la naturaleza e importancia de las materias
debatidas lo exigen.
Una vez prestado el juramento, el partidor deber dictar una resolucin en la que
declara constituido el tribunal y deber proceder a designar actuario, y citar a las partes a
un primer comparendo, la notificacin deber ser personal.
Segn el art. 648 del CPC, los actos de los partidores sern en todo caso autorizados
por un notario o secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia.
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Por tanto, distinguiremos entre primer comparendo, comparendos ordinarios y


comparendos extraordinarios.
La particin se desarrolla en el lugar designado por las partes, en subsidio, en el
lugar en que se ha celebrado el compromiso, inc. 2 del art. 235 del COT.
Primer comparendo
El objeto del primer comparendo es establecer, organizar, las bases del
procedimiento, por ejemplo, se deja constancia del nombre de los coasignatarios, objeto de
la particin, se informar sobre la solicitud o inscripcin de posesin efectiva, si la hubiese,
si existe inventario ste se aprobar, se establecen la forma de practicarse las notificaciones
y se fija fecha y hora de los comparendos ordinarios28.
Los acuerdos requieren de la unanimidad de los interesados. Deber levantarse acta
de lo obrado en el primer comparendo.
Comparendos ordinarios
Son aquellos que se celebran en las fechas preestablecidas en el primer comparendo,
ya que la fecha es conocida por los interesados desde el primer comparendo, no se requiere
formas especiales de notificacin.
Su objeto es adoptar acuerdos relativos a cualquier punto comprendido en la
particin, para ello no es necesaria la presencia de todos los coasignatarios, salvo los
siguientes casos:
1 Revocacin de acuerdos anteriores
2 Si la ley o acuerdos anteriores exigen la unanimidad, art. 650 del CPC, ej. para omitir la
tasacin de peritos o para acordar distintas formas de notificar las resoluciones del partidor.

Comparendos extraordinarios
Son aquellos que tiene por objeto analizar asuntos especiales de la particin.
Pueden ser celebrados a peticin de los coasignatarios o por iniciativa del partidor.
Debe procederse a notificar a los consignatarios en la forma establecida en el primer
comparendo. Para tomar acuerdos debe concurrir la totalidad de los interesados.

28

MEZA BARROS, Ramn, obra citada, pg. 177.

124

Cuaderno principal, de incidentes y de documentos


En la particin existirn los siguientes expedientes o cuadernos:
Cuaderno principal, conformado por las actas de los diversos comparendos
realizados.
Cuaderno de documentos, eventualmente se formar este expediente en caso que as
lo recomiende la abundancia de documentacin acompaada por los coasignatarios.
Cuaderno de incidentes, como en todo juicio, pueden producirse cuestiones
accesorias que requieran un pronunciamiento especial del tribunal, si ello sucede, se
originar el cuaderno de incidentes, art. 652 del CPC.
Operaciones previas a la particin
stas pueden ser: diligencias propias de los testamentos, faccin de inventario y
tasacin de los bienes.
Diligencias propias de los testamentos
Dependiendo de la clase de testamento de que se trate, ser necesario cumplir con
ciertas exigencias. Si se trata de un testamento cerrado, deber procederse a su apertura, en
el caso de un testamento abierto, corresponder realizar la publicacin, y en el caso de un
testamento verbal, deber este escriturarse.
Faccin de inventario
La faccin de inventario es un trmite que se realiza con ocasin de la tramitacin
de la posesin efectiva.
Tasacin de los bienes
Tasar significa asignar valor a un bien, antes de proceder a la divisin de los bienes
entre los coasignatarios ser necesario tasarlos, para as enterar los bienes en forma debida
segn las diversas cuotas hereditarias, segn el art. 1335, El valor de tasacin por peritos
ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que
los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o que se liciten las
especies, en los casos previstos por la ley.
El CPC regula los casos en que se permite omitir la tasacin pericial, incluso si
existen coasignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes, pero para esto se
requiere la unanimidad de los interesados y adems: que se trate de bienes muebles, que
exista en autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes o que se
trate de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
Gastos de la particin
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126

Materia regulada en el art. 1333, Las costas comunes de la particin sern de


cuenta de los interesados en ella, a prorrata. Por ejemplo, honorarios del partidor y del
ministro de fe, notificaciones, faccin de inventario, tasaciones, publicaciones, etc.
Liquidacin de los bienes
La labor del partidor puede resumirse en dos operaciones, la liquidacin y la
distribucin de los bienes hereditarios, prescribe el art. 1337 inc. 1, El partidor liquidar
lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios teniendo presentes las reglas que siguen.
La liquidacin tiene por objeto determinar el valor en dinero de los derechos
hereditarios de cada uno de los coasignatarios.
El partidor deber determinar los derechos de los interesados, para lo cual puede ser
necesario proceder a la separacin de patrimonios en el evento que el patrimonio del
difunto est confundido con el de terceros, art. 1341, Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro
motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo
las especies comunes segn las reglas precedentes.
Para que el partidor pueda liquidar la sociedad conyugal, partir comunidades en que
tenga inters el causante, necesita el consentimiento del cnyuge sobreviviente y de los
dems herederos.
Luego de separados los patrimonios, deber determinar el pasivo de la sucesin,
deducir las bajas generales de la sucesin hasta determinar el acervo lquido, a partir del
cual recibe aplicacin la disposicin del testador o la legal. Eventualmente, se formar los
acervos imaginarios.

Distribucin de los bienes


Se le define como aquella operacin que tiene por objeto repartir los bienes
incluidos en la particin entre los interesados, segn en derecho corresponda.
La regla bsica es la del art. 1334, El partidor se conformar en la adjudicacin de
los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa, puede apreciarse la relevancia de la voluntad de los
consignatarios. A continuacin analizaremos estas normas, establecidas en el art. 1337.

126

Bienes que admiten divisin


Situacin disciplinada en la regla 7, En la particin de una herencia o de lo que de
ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros
anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible. Segn la regla 8, En la formacin de los lotes se procurar no
slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos, pero se tendr cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio,
salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados.
Es decir, deber proceder el partidor a la formacin de lotes o hijuelas, en la medida
de lo posible, integrados por bienes de la misma naturaleza y calidad, para mantener la
igualdad entre los herederos, luego los distribuir entre stos por sorteo, regla 9, Cada
uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo.
Bienes que no admiten cmoda divisin
Segn la regla 1 del art. 1337, Entre los consignatarios de una especie que no
admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el
que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la
admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a
prorrata. Agrega la regla 2, No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el
convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la
adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea.
Divisin de bienes inmuebles
Deben aplicarse las reglas 3, 4 y 5 del art. 1337
Regla 3, Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern,
si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la
separacin al adjudicatario.
Regla 4, Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.
Regla 5, En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su
cmoda administracin y goce.
Limitaciones al dominio
El partidor podr recurrir a las limitaciones al dominio, regla 6, Si dos o ms
personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo
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consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso
para darlos por cuenta de la asignacin.
Regla relativa a la aprobacin judicial
Regla N 11, Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser
necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los
nmeros precedentes, aun cuando alguno o todos los coasignatarios sea menores u otras
personas que no tengan la libre administracin de sus bienes.
Distribucin de las deudas y de los frutos
En relacin a la distribucin de las deudas, stas se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas hereditarias, esta divisin podr alterarse por acuerdo de los
interesados, pero stos son inoponibles a los acreedores, quienes podrn dirigirse en contra
de cada heredero por la cuota que les corresponda en la deuda o respetando lo convenido y
actuando en consecuencia, art. 1340, Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo
mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los
otros herederos acepten, ser odo. Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.
Respecto a la distribucin de los frutos, segn los art. 1338 y 1339, debemos
distinguir entre los frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin.
El art. 1339 se refiere a los frutos pendientes, Los frutos pendientes al tiempo de la
adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn
como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor
de ellas.
En relacin a los frutos percibidos, segn el art. 1338, N 3, Los herederos tendrn
derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus
cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de
especie.

Derecho de adjudicacin preferente


Este derecho fue establecido por la ley N 19.585, est regulado en la regla 10 del
art. 1337, Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Este derecho se caracteriza por ser intransferible e intransmisible.

128

Agrega el inc. 2 que, si el valor de los bienes excede a la cuota hereditaria del
cnyuge, sobre las cosas que no se le adjudiquen en propiedad, se constituye derecho de
uso y habitacin segn corresponda, los que se caracterizan por ser gratuitos y vitalicios.
Para que el derecho de habitacin sea oponible a terceros deber inscribirse en el
Conservador de Bienes Races.
Destino de los bienes comprendidos en la particin
Los bienes objeto de la particin pueden ser adjudicados a los coasignatarios, o bien
se podrn vender, para lo que no es necesario esperar el trmino del juicio, la regla
fundamental en esta materia es la autonoma de la voluntad, por tanto, el partidor debe
estarse a los acuerdos que libremente celebren los interesados, ello permite entender el
carcter hbrido de la particin, la que si bien es cierto es un juicio, tiene mucho de
contrato, luego el partidor debe respetar los acuerdos de los interesados, incluso si en virtud
de tales convenciones, un coasignatario se perjudica en sus derechos.
En sntesis, los bienes se pueden adjudicar a un coasignatario segn su cuota
hereditaria, o se venden a terceros.
Los coasignatarios podrn acordar la venta de los bienes comprendidos en la
particin, adems debern decidir si se admite o no a postores extraos, tambin debern
pronunciarse sobre el mnimo de las posturas, forma de pago, garantas a rendir por parte de
los postores, etc. Basta que lo pida un comunero para que admita la participacin de
postores diversos a los propios comuneros.
Segn exige el art. 658 del CPC, la subasta deber anunciarse por medio de avisos
en un diario de la comuna, de la provincia, o de la regin si en aquella no lo hubiere. El
nmero de avisos ser determinado por los comuneros, salvo que entre los interesados
existan incapaces, en cuyo caso, se requieren cuatro avisos, entre el primero y el remate
deber mediar un espacio no inferior a quince das.
Todo acuerdo o decisin del partidor relativo a adjudicaciones de bienes races, se
reducir a escritura pblica, la que deber inscribirse en el Registro Conservatorio
respectivo, art. 659 del C.P. C.
Todo coasignatario tiene derecho para que el valor de los bienes adjudicados se le
impute a sus cuotas hereditarias, para ello, el partidor debe realizar un clculo del haber
probable, esta materia la regula el art. 660 y 662 del CPC, en resumen, si un comunero
recibe en adjudicacin bienes por un valor que exceden del 80% de su cuota hereditaria,
este exceso deben pagarlo de contado, y para asegurar dicho pago, se entiende constituida,
por el slo ministerio de la ley, hipoteca, sta es la denominada hipoteca legal, a ella se
refiere el art. 662, En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que
se refiere el art. 660.
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129

130

El Conservador inscribir la hipoteca al efectuar la inscripcin de la adjudicacin.


El art. 662 permite sustituir la hipoteca por otra caucin.
En las enajenaciones que deban efectuarse, se considera al partidor representante
legal de los vendedores, luego, deber suscribir las correspondientes escrituras, art. 659 inc.
1 del CPC.
Parte final de la particin: laudo y ordenata.
Prescribe el art. 663 del CPC, Los resultados de la particin se consignarn en un
laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho
que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes. Este es el laudo, se
trata de la sentencia definitiva de la particin.
Menciones del laudo: individualizacin del partidor y de los comuneros, aceptacin
y juramento del partidor, el objeto de la particin, individualizacin de los coasignatarios,
tasacin, faccin de inventario, posesin efectiva, ordenar formar el cuerpo comn de
bienes, decretar la formacin de las hijuelas, etc. Debe cumplir los requisitos del art. 170
del CPC.
El mismo art. 663 se refiere a la ordenata, y en una ordenata o liquidacin, en que
se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin. Adems en la ordenata
se forma el cuerpo comn de frutos y sus respectivas bajas.
Aprobacin judicial de la particin
Deber someterse la particin a la aprobacin de la justicia ordinaria, en los
siguientes casos:
1 Si en ella tiene inters un ausente, el que fue representado por el curador de ausentes.
2 Si entre los interesados existen personas sujetas a guarda.
Una vez aprobada la particin por resolucin firme, esta producir sus efectos.
Finalmente se procede a la entrega de ttulos en conformidad al art. 1343,
Efectuada la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos particulares de los objetos
que les hubieren cabido. Los ttulos de cualquier objeto que hubiere sufrido divisin
pertenecern a la persona designada al efecto por el testador, o en defecto de de esta
designacin, a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a
favor de los otros partcipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad se decidir la competencia por sorteo.
Notificacin
Debemos distinguir dos situaciones:
130

Si no se necesita autorizacin judicial, segn el art. 664 del CPC, Se entender


practicada la notificacin del laudo y ordenata desde que se notifique a las partes el hecho
de su pronunciamiento.
Si es necesaria autorizacin judicial, se notificar la resolucin que aprueba o
modifica la sentencia del partidor, art. 664 y 666.
Efectos de la particin
La particin produce un efecto declarativo y adems implica una garanta que
recprocamente se deben los coasignatarios.
El efecto declarativo de la particin permite que los bienes que en definitiva se
adjudiquen a un comunero, se entiendan haberles pertenecido en forma exclusiva desde la
apertura de la sucesin, art. 1344, Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin, es decir, existe un efecto
retroactivo, se considera al consignatario dueo exclusivo, pero por otra parte, jams haber
tenido parte alguna en los otros efectos de la particin.
Por adjudicacin debemos entender la radicacin del dominio de una cosa que antes
se posea pro indiviso, a un comunero en forma exclusiva
Consecuencias del efecto declarativo
El efecto declarativo de la particin origina las siguientes consecuencias:
1 Si un asignatario enajena un bien que no le fue adjudicado, se aplican las normas de la
venta de cosa ajena, art. 1344, inc. 2.
2 La hipoteca de una cuota que se tenga sobre una cosa comn es vlida, pero sujeta a
condicin que dicha cosa se adjudique al comunero que constituy la hipoteca, en caso
contrario, sta caduca, art. 2417.
3 El asignatario se reputa haber posedo en forma exclusiva, desde el fallecimiento del
causante, el bien adjudicado, art. 718.
4 Las inscripciones de los art. 687 y 688 no importan tradicin, ya que ha operado el modo
sucesin por causa de muerte. Dichas inscripciones tienen por fin mantener la historia de la
propiedad raz y servir de publicidad.
Garanta de la particin
Segn el art. 1345 inc. 1, El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto
que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros
partcipes para que concurren a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen
la eviccin.
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Al igual que en la compraventa, en primer trmino, el comunero que sufre la


molestia tiene derecho para que los otros hagan cesar dicha turbacin, esto es, se trata de
una obligacin de hacer, en la medida que la molestia sea de derecho, ya que si es de hecho
es de su cargo solicitar la debida proteccin.
En segundo lugar, si se produce la eviccin, esto es, el comunero es privado del todo
o parte de la cosa, los dems coasignatarios debern indemnizarle los perjuicios causados,
es decir, se genera una obligacin de dar.
El art. 1346 seala tres casos en que no procede el saneamiento:
1 Si la eviccin o molestia provienen de causa sobreviviente a la particin, esto es, no
procede esta garanta si ella se funda en hechos posteriores a la particin.
2 Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado, se trata de una
aplicacin del art. 12.
3 Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa, por ejemplo, si no opuso
en el juicio una excepcin, y por ello la cosa result evicta.
La indemnizacin de la eviccin
Si el partcipe se ve privado de la cosa, ya sea en forma total o parcial, debern
indemnizrsele los perjuicios sufridos.
Dicha situacin la regula el art. 1347, El pago del saneamiento se divide entre los
partcipes a prorrata de sus cuotas. La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus
cuotas, incluso el que ha de ser indemnizado.
Prescripcin de la accin de eviccin
Prescribe en cuatro aos contados desde el da de la eviccin, art. 1345, inc. 2. Se
refiere a la obligacin de dar, la obligacin de hacer, es imprescriptible.
Nulidad de la particin
La norma fundamental es el art. 1348 inc. 1, Las particiones se anulan o rescinden
de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.
Por tanto son plenamente aplicables las reglas de la nulidad absoluta y de la nulidad
relativa.
El inc. 2 del art. 1348 se refiere a la lesin, La rescisin por causa de lesin se
concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota, por ejemplo, su cuota
hereditaria vale 20 y se le adjudican bienes por un valor de 8.
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La accin rescisoria por lesin enorme puede enervarse en los trminos del art.
1350, Podrn los partcipes atajar la accin rescisoria de una de ellos, ofrecindole y
asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.
Si el comunero ya enajen su porcin, no podr solicitar la nulidad o rescisin, art.
1351, No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su
porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de
que le resulte perjuicio.
En relacin a los plazos de prescripcin se aplican las reglas generales, art. 1352,
La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas
generales que fijan la duracin de esta especie de acciones.
Nulidad procesal
En el caso de la particin realizada por el partidor, adems del rgimen de las
nulidades civiles, por tratarse de un juicio, tambin se aplican las normas propias de las
nulidades procesales.
Las nulidades deben alegarse in limine litis, una vez que existe sentencia firme, los
vicios de nulidad se purgan.
Algunas causales de nulidad son: omisin de aceptacin y juramento, dictacin de la
sentencia una vez transcurrido el plazo, errneas publicaciones de los avisos del remate.
Indemnizacin de perjuicios
Finalmente, se podr demandar la indemnizacin de perjuicios, art. 1353, El
partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar
los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

Suplemento de la particin
Segn el art. 1349 del CC El haber omitido involuntariamente algunos objeto no
ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar
despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.

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