(CEAP) Luiza Vereza - Direito Urbanístico

PGM NITEROI EXERCCIOS 2014
Luiza Vereza
Direito urbanstico e Estatuto da Cidade

O urbanismo definido por Hely Lopes Meirelles como o conjunto de medidas estatais destinadas a
organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na
comunidade. a atividade do Poder Pblico destinada a ordenar os espaos habitveis. Entendam-se por
espaos habitveis todas as reas em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funes
sociais: habitao, trabalho, circulao e recreao.
O vocculo urbanismo tem sido criticado como termo tcnico por induzir a um signifcado exclusivamente
urbano. Mas, conforme ensina Hely Lopes, seu sentido j est e reconhecido como abrangente da
ordenao espacial e do campo. Assim sendo, o urbanismo incumbncia de todos os nveis de governo e
se estende a todas as reas da cidade e do campo onde as realizaes humanas e preservao da natureza
possam contribuir para o bem-estar individual e coletivo. que a cidade no entidade com vida prpria,
independente e separada do territrio sobre o qual se levanta. Pelo contrrio. Est sob constante interao
com as regies adjacentes, condicionando-a e sofrendo sua influncia. Mas como nas cidades se concentram
as populaes, suas reas exigem mais e maiores empreendimentos urbansticos, visando a oferecer o maior
bem para o maior nmero objetivo supremo do moderno Urbanismo.
O urbanismo em alguma medida sempre foi objeto disciplina pelo direito. Carlos Ari Sundfeld refere-se a
um momento primitivo ou emprico do urbanismo, mas afirma que, embora, por uma forma ou outra, o
direito sempre se tenha ocupado de questes urbanas, o fenmeno no tinha as caractersticas quantitativa
e qualitativa, que, no sculo XX, engendraram o direito urbanstico. Somente no sculo XX que surge o
ramo jurdico do direito urbanstico, como tcnica e cincia especfica. que, segundo o autor, o direito
urbanstico o reflexo, no mundo jurdico, dos desafios e problemas derivados da urbanizao moderna
(concentrao populacional, escassez de espao, poluio) e das ideias da cincia do urbanismo (como a
de plano urbanstico, consagrada a partir da dcada de 30). Esse direito direito constraps-se ao direito
civil clssico ao deslocar do mbito puramente individual para o estatal as decises bsicas quanto ao
destino das propriedades urbanas (princpio da funo social da propriedade). Surgiram mecanismos e
solues que, frente ao direito civil e ao direito administrativo da poca, soaram impertinentes ou originais e
que acabaram sendo aglutinados em torno da expresso direito urbanstico.
Interessantemente, o autor paulista compara a evoluo do direito urbanstico brasileiro s fases de evoluo
da vida humana. Localiza a infncia do direito urbanstico entre as dcadas de 30 a 70 do sculo passado.
Nesse perodo o direito positivo acena com o princpio da funo social da propriedade, os
administrativistas e civilistas passam a estudar alguns aspectos do urbanismo, surgem os Planos Nacionais
de Desenvolvimento e leis de zoneamento. A partir da dcada de 70, coincidindo com a exploso do
crescimento das cidades, especialmente as Capitais, o direito urbanstico comea a conquistar sua
identidade: leis nacionais instituiro mecanismos urbansticos, sero prublicados os primeiros tratados sobre
o novo ramo do Direito, os entes pblicos se lanaro em uma crescente ao urbanstica, editando planos e
normas e intervindo de modo concreto na organizao das cidades.
O direito urbanstico brasileiro atinge a adolescncia com a sua constitucionalizao pela Carta Republicana
de 1988, que afirma sua existncia e fixa os seus objetivos e instrumentos. O direito urbanstico veio a ser
tratado como disciplina jurdica pelo art. 24, I, da CRFB, que conferiu competncia legislativa concorrente
entre os entes federativos para regrar a matria. A CRFB de 1988 implicitamente assinalou um papel ao
direito urbanstico: servir definio e implementao da poltica de desenvolvimento urbano, a qual tem
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por finalidade ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar se
seus habitantes (CRFB, art. 182, caput). O direito urbanstico surge, ento, como o direito da poltica de
desenvolvimento urbano.
J se viu que o urbanismo no se restringe aos espaos urbanos, abraando tambm os espaos rurais.
Poder-se-ia concluir, assim, que o mesmo vale para o direito urbanstico. Todavia, a concluso requer
cautela. Como bem pontua Carlos Ari Sundfeld, que alerta para o perigo das simplificaes. Segundo o
autor, a Constituio isola, em captulos separados, a poltica urbana (arts. 182-183) e apoltica fundiria
(arts. 184-191), esta ltima ligada ao problema social da distribuio das terras (reforma agrria) e de sua
explorao econmica. Assim, o direito agrrio efetivamente um limite do direito urbanstico, pois a
poltica urbana no pode tomar para si definies que so prprias da poltica fundiria (agrria). Mas
isso no quer dizer que o direito urbanstico seja alheio ao meio rural, pois a ele cabe a disciplina (a) da
passagem de uma rea da zona rural para a zona urbana (segundo o art. 182, pargrafo 1, da CRFB, cabe
ao plano diretor municipal fixar a poltica de expanso urbana), (b) da proteo dos recursos naturais
necessrios ao desenvolvimento da cidade como um todo (como as guas e o ar), independentemente da
zona em que situados, (c) das relaes em geral entre o meio rural e o meio urbano e (d) das questes
espaciais do meio rural, naquilo que no esteja diretamente vinculado poltica agrria.
Com o Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 2001, o direito urbanstico entra em sua fase adulta. Ele veio a
regulamentar algumas normas constitucionais cuja eficcia reclamava edio de norma infraconstitucional
(v.g., imposio do dever de aproveitamento compulsrio, o IPTU progressivo, a desapropriao-sano
para reforma urbana etc.), alm de assentar normas gerais de direito urbanstico (CRFB, art. 24, I) e fixar
diretrizes para o desenvolvimento urbano (CRFB, art. 21, XX). Ademais, faltavam normas nacionais que
consagrassem alguns instrumentos importantes completa operatividade do direito urbanstico, ainda
ausentes no nosso ordenamento (casos do direito de superfcie, do direito de preempo de imveis em
favor do Poder Pblico e da concesso de uso especial para fins de moradia) ou carentes de maior
visibilidade e regulamentao (como as operaes urbanas consorciadas, a outorga onerosa e a transferncia
do direito de construir).
Todavia, como alerta Carlos Ari Sundfeld, convm no superestimar os efeitos imediatos do Estatuto, pois
ele, em larga medida, ainda um conjunto normativo intermedirio. Por um lado, vrias de seus normas
so diretamente invocveis pelos interessados como base do estabelecimento de relaes jurdicas concretas;
so os casos dos captulos relativos ao usucapio especial de imveis urbanos e do direito de superfcie.
Porm, tudo o mais exigir desdobramentos legislativos ulteriores.
Ser preciso que, por meio do plano diretor editado por lei (arts. 39-42), o Municpio formule o
planejamento, tomando necessariamente as seguintes decises, relacionadas a vrios dos instrumentos
urbansticos previstos pelo Estatuto da Cidade a) delimitar as reas urbanas em relao s quais se poder
exigir o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios (art. 5, caput, c/c art. 42, I); b) fixar o
coeficientede aproveitamento bsico dos terrenos para fins de edificao (art. 28, pargrafo 2); c) fixar o
coeficiente de aproveitamento mximo dos terrenos para fins de edificao (art. 28, pargrafo 3); d) indicar
as reas em que o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente bsico e at o limite do
coeficiente mximo, mediante outorga onerosa (art. 28, caput); e) indicar as reas em que ser permitida a
alterao onerosa do uso do solo (art. 29). Alm disso, o plano dever fornecer as bases para que leis
especficas delimitem as reas em que incidir o direito de preempo (art. 25) e aquelas em que sero
realizadas operaes urbanas consorciadas (art. 32); bem como para que a lei municipal autorize a
transferncia do direito de construir (art. 35).
O Plano Diretor do Rio de Janeiro (LC municipal 111/2011) disciplinou alguns desses pontos. Quanto a
(a), estabeleceu que o parcelamento, a edificao e a utilizao compulsrios aplicar-se-o a imveis
localizados na Macrozona de Ocupao Incentivada (art. 71, 1). Todavia, remeteu a outra Lei Municipal
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no seu art. 72 (Lei municipal especfica, de iniciativa do Poder Executivo, determinar as reas e oscritrios
para a aplicao do parcelamento, edificao ou de utilizao compulsrios, nos termos dos arts. 5 ao 8 da
Lei Federal 10.257 - Estatuto da Cidade). Quanto a (b) e a (c), o Plano Diretor carioca definiu, em seu art.
79, o coeficiente de aproveitamento bsico (por ele chamado de ndice de Aproveitamento) em seu Anexo
VII e o coeficiente mximo de aproveitamento em seu Anexo VIII. J quanto a (d), no 2 do mesmo
dispositivo, fixou-se que a outorga onerosa somente poder ser exercida em reas Sujeitas Interveno
previstas no Anexo IV e definidas em Lei como reas de Especial Interesse Urbanstico ou de Operaes
Urbanas Consorciadas. Quanto a (e), aplicam-se os mesmos dispositivos relativos outorga onerosa do
direito de construir. Quanto a (f), o 2 do art. 77, determinou que lei municipal delimitar as reas nas
quais incidir o direito de preempo, enquadrando-as em uma ou mais das finalidades enumeradas no
pargrafo nico do art. 25 do Estatuto da Cidade, fixando o prazo de vigncia no superior a cinco anos,
renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial.
Depois, outras leis municipais devero: a) relativamente ao parcelamento, edificao e utilizao
compulsrios: imp-los aos proprietrios, fixando-lhes as condies e prazos (art. 5, caput); b)
relativamente ao IPTU progressivo: fixar a sua alquota (art. 7, pargrafo 1); c) relativamente ao direito de
preempo: delimitar as reas sobre as quais incidir, indicando a destinao que se pretenda dar aos
imveis eventualmente adquiridos (art. 25, pargrafo 1, e art. 26, pargrafo nico); d) relativamente
outorga onerosa do direito de construir e alterao onerosa do uso do solo: estabelecer as condies para
sua efetivao (art. 30); e) relativamente s operaes urbanas consorciadas: indicar a rea envolvida, a
interveno pretendida e as alteraes no regime do solo e da construo (arts. 32-33), bem como autorizar a
emisso de certificados de potencial adicional de construo (art. 34); f) relativamente transferncia
onerosa do direito de construir: autoriz-la, fixando-lhe as condies (art. 35); g) relativamente ao Estudo de
Impacto de Vizinhana: definir os casos em que ser exigido (art. 36).
Todavia, para costurar e articular toda essa cadeia normativa do direito urbanstico, o Estatuto da Cidade
decidiu fixar, em seu art. 2, as diretrizes gerais da poltica urbana. Para tanto, valeu-se das competncias
recebidas dos arts. 21, XX, e 24, I, da CRFB, pelo que essas diretrizes tm o status de normas gerais
nacionais, sendo, portanto, vinculantes para todos os entes da Federao, especialmente os Municpios.
Por detrs dessas diretrizes est um propsito muito claro e legtimo: planejar a interveno urbanstica do
Poder Pblico, dando coerncia e consistncia. O Estatuto da Cidade afirmou com nfase que a poltica
urbana no pode ser um amontoado de intervenes sem rumo. Conforme bem elucida Carlos Ari Sundfeld,
ela tem uma direo global ntida: ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da
propriedade urbana (art. 2, caput), de modo a garantir o direito a cidades sustentveis (incisos I, V, VIII
e X).
que a cidade, como espao onde a vida moderna se desensrola, tem suas funes sociais: fornecer s
pessoas moradia, trabalho, sade, educao, cultura, lazer, transporte etc. Mas como o espao da cidade
parcelado, sendo objeto de apropriao, tanto privada (terrenos e edificaes) como estatal (ruas, praas,
parques etc.), suas funes tm de ser cumpridas pelas partes, isto , pelas propriedades urbanas. A poltica
urbana tem, portanto, a misso de viabilizar o pleno desenvolvimento das funes sociais do todo (a cidade)
e das partes (cada propriedade em particular).
Mas como isso ser feito? Por meio da ordenao. Parte-se da ideia de que sem a poltica urbana o
crescimento urbano desordenado e distorcido (inciso IV, art. 2, EC). A poltica urbana apresenta-se,
assim, como indispensvel para implantar a ordem que permitir o pleno desenvolvimento de todas as
funes sociais da cidade e da propriedade urbana.
O pressuposto lgico da ordenao urbanstica o planejamento. O ordenamento urbanstico no pode ser
um aglomerado inorgnico de imposies. Ele deve possuir um sentido geral, basear-se em propsitos
claros, que orientaro todas as disposies. Desse modo, o ordenamento urbanstico deve surgir como
resultado de um planejamento prvio alm de adequar-se sinceramente aos planos.
Da a sempre precisa observao de Carlos Ari Sundfeld:
Se verdade que a prpria existncia do direito urbanstico uma reao ao crescimento urbano sem ordem e
ao caos gerados pelas autaes individuais, ele no pode traduzir-se na substituio do caos privado pelo caos
estatal. O urbanismo no um projeto de estatizao pura e simples, mas de racionalizao urbana via atuao
estatal. Assim, a ao urbanstica do Estado s se legitima se estiver racionalmente orientada. A entram os
planos urbansticos. Isso explica por que o Estatuto da Cidade vincula a utilizao de vrios dos instrumentos de
atuao municipal urbanstica prvia edio do plano diretor.
Todavia, com isso, o direito urbanstico fica claramente vinculado a uma viso totalizante de mundo, oposta
ao individualismo que, ainda hoje, inspira o direito civil, pelo menos na vertente tradicional (no civilconstitucional). O problema dessa situao que se corre o risco, nada desprezvel, de descambar para o
totalitarismo estatal. Isso em duas possveos vertentes: (i) a do Estado que se fecha influncia da socidade,
tanto na tomada de decises como no desenvolvimento de suas aes materiais (isolamento estatal), e a do
Estado que impede sistematicamente a ao individual (autossuficincia estatal).
Contra esse risco, duas foram as reaes das diretrizes gerais do Estatuto da Cidade: (i) a afirmao do
princpio instrumental da gesto democrtica (art. 2, II) e o reconhecimento da ao privada (inciso III).
Alm dessa preocupao, o Estatuto da Cidade tambm se preocupou em dar uma resposta jurdica ao
impasse envolvendo a relao do urbanismo e da pobreza. que o urbanismo, como aponta Hely Lopes
Meirelles, tem um origem elitista, concebido como a arte de embelezar a cidade, numa acepo puramente
esttica. Mesmo com a superao dessa fase, com a aproximao do conceito de urbanismo concepo
inglesa do desenvolvimento integral dos recursos da rea planificada, visando unidade fundamental entre
Natureza e Homem, a pobreza no ganhou destaque no direito urbanstico. De fato, a impossibilidade de
largas camadas da populao terem acesso propriedade vem sendo tratada como um problema apenas
econmico, sem soluo especfica no campo urbanstico, como se a ordem urbanstica s fosse possvel na
abundncia. Nesse cenrio, explica Carlos Ari Sundfeld, suas relaes oscilam entre o desprezo mtuo e o
conflito.
Por bvio, o mesmo urbanismo elitista que ignora a pobreza por ela ignorado. O solo urbano passa a ser
objeto de aes clandestinas (invaso de imveis pblicos e de espaos comuns, construes irregulares,
ocupao de glebas no urbanizadas e de reas protegidas) e de relaes informais (transaes de posses,
instalao de servios e equipamentos pblicos em favelas etc.). O resultado a anemia do direito
urbanstico, enredado na contradio entre cidade legal e cidade ilegal.
O Estatuto da Cidade constitui a primeira tentativa de resposta jurdica abrangente a esse impasse, por meio
da instituio de um direito urbanstico popular. Ele resulta da asoo de duas orientaes convergentes: por
um lado, a transferncia dos grupos marginalizados para dentro do mundo jus-urbanstico (pela criao de
novos instrumentos de acesso propriedade formal, bem como de medidas para a regularizao fundiria
urbana e para a regularizao das urbanizaes clandestinas) e, por outro, a adequao da ordem urbanstica
situao real da populao, por meio de normas especiais de urbanizao (ordem urbana popular).
Como exemplos da primeira linha de ao, pode-se citar a criao do direito de superfcie (arts. 21-24); a
disciplina da usucapio individual especial urbana (arts. 9 e 11-14); a disciplina da usucapio coletiva
especial urbana (arts. 10 e 11-14); criao da concesso de uso especial para fins de moradia (constante nos
arts. 15-20, vetados pelo Presidente, e parcialmente reeditados pouco aps via MP 2.220 de 2001).
A segunda linha de ao veio para abandonar a pretenso um pouco ingnua, um pouco cnica de
construir um urbanismo ideal baseado apenas na produo normativa. De fato, at ento a incompatibilidade
entre as ocupaes populares e a ordem urbanstica ideal tinha como consequncia a ilegalidade daquelas
(sendo a superao desse estado um dever dos responsveis pela irregularidade isto , dos prprios
ocupantes). Com o Estatuto a equao se inverte: a legislao deve servir no para impor um ideal idlico de
urbanismo, mas para construir um urbanismo a partir dos dados da vida real. Essa soluo certamente se
expor crtica segundo a qual intil alm de contraditrio consigo mesmo o ordenamento urbanstico
que se destine a juridicizar, sem mais, estados de fato. Mas o equvoco desse tipo de censura evidente, pois
ela confunde legalizao com petrificao. O que fez o Estatuto foi impedir que, aps qualificar como
ilegais certas situaes, o Poder Pblico possa simplesmente as ignorar. Com a legalizao dos estados de
fato, entra em pauta um novo tipo de dever estatal: o da atuao positiva para elevar a qualidade
urbanstica das situaes existentes.
Direito de Superfcie
Definio de Ricardo Pereira Lira: Direito de superfcie o direito real autnomo, temporrio ou
perprtuo, de fazer e manter construo ou plantao sobre ou sob terreno alheio; a propriedade
separada do solo dessa construo ou plantao, bem como a propriedade decorrente da aquisio feita
ao dono do solo de construo ou plantao nele existente. A definio do autor de lege ferenda,
porquanto h no direito positivo brasileiro necessidade de constituio temporria do direito de superfcie,
ainda que de forma indeterminada.
Superfcie o plano que idealmente separa as colunas que, relativamente a ele, se colocam em posio
superior e inferior ao longo de toda a sua extenso e largura. No acessrio do solo: parte integrante
dele.
O direito de superfcie substancialmente uma suspenso ou interrupo da eficcia do princpio da
acesso. Segundo o princpio da acesso (princpio da superficies solo cedit), a construo ou plantao feita
em solo de outrem acede propriedade do dominus soli. Segundo a concepo romana, tudo que pela via
orgnica (plantatio, seminatio) ou mecnica (inaedificando), se erguesse sobre imvel, a ele ficando ligado
ou incorporado de maneira duradoura, no pertenceria ao autor da construo ou cultivo, mas passaria a
constituir parte integrante do solo. Acesso modo de aquisio do domnio pela unio fsica entre duas
coisas, formando, de maneira indissolvel, um conjunto, em que uma das partes, embora possa ser
reconhecvel, no guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destina
jurdico.
Com o direito de superfcie h suspenso ou interrupo dos efeitos do princpio da acesso: a construo ou
plantao realizada em solo alheio ser daquele que a realizou, permanecendo a propriedade do solo com o
seu proprietrio. H, assim, um fenmeno de superposio de duas propriedades distintas: nesta

bipolarizao da propriedade, o superficirio e o proprietrio do solo atuam em esferas distintas. Enquanto o
superficirio adquire a propriedade resolvel das acesses (construes e plantaes) seja em decorrncia
do exerccio do direito de construir ou plantar em solo alheio, seja em virtude de ciso o proprietrio
mantm a titularidade do solo. Em suma, ao contrrio da dogmtica dos direitos reais tradicionais de fruio
(v.g., enfiteuse, usufruto), no h um desdobramento dos poderes dominais, e sim a criao de duas
propriedades autnomas. Como prefere Tepedino, h uma bifurcao do domnio, separando a
propriedade do solo e a propriedade da construo ou plantao.
O direito de superfcie estruturalmente plstico e dinmico, no sentido de que pode desdobrar-se em
momentos vrios, sendo certo que esses momentos podem existir isolada ou sucessivamente. Pode surgir
simples (direito de superfcie como direito real de construir ou plantar em solo alheio) e se tornar compsito
(surgimento da propriedade superficiria). Pode j surgir compsito (direito de superfcie por ciso). Poder
surgir simples e se extinguir sem ter nunca se transfigurado em relao compsita.
Maria Sylvia Di Pietro no admite o direito de superfcie por ciso. Segundo a autora, o Estatuto da
Cidade no esclarece se o direito de superfcie pode referir-se a construes existentes no terreno, como
admitido no Direito Alemo. Contudo, pode-se deduzir que essa possibilidade no existe, consoante decorre
implicitamente do art. 21, que prev como objeto o direito de superfcie do seu terreno (caput) e o direito
de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo. Mais frente, complementa a autora que tambm o
Cdigo Civil, no art. 1369, falando em direito de construir ou de plantar, evidentemente, afasta as
construes ou plantaes j existentes antes da constituio do direito de superfcie. A opinio, todavia,
no majotria. Ricardo Pereira Lira e Gustavo Tepedino defendem o contrrio. Nesse sentido tambm a
opinio do CJF (enunciado 250): Admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso.
O direito de superfcie, enquanto direito real de construir ou plantar em solo alheio, direito real autnomo,
temporrio ou perptuo, transmissvel inter vivos ou mortis causa, hipotecvel, suscetvel de decadncia
pelo no exerccio do direito de construir ou plantar no prazo da concesso. Impe ao dono do terreno o
dever jurdico de se abster da prtica de qualquer ato ou fato incompatvel com a concesso conferida.
Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, cujo exerccio cria um direito de propriedade separado,
embutido em outro direito de propriedade. Sua aquisio derivada.
O direito de superfcie, enquanto propriedade separada superficiria gerada pela realizao de construo ou
plantao (efeito da concreo do direito real de construir ou plantar sobre solo alheio), bem como
decorrente de ciso (efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem de construo j
existente; efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem do solo, reservando-se a
construo; ou efeito da alienao separada que o dominus soli daz a duas pessoas, transferinso a uma o
solo, a outra a construo), propriedade imobiliria, transfervel inter vivos ou mortis causa, hipotecvel,
no se extingue pelo no-uso, j que o no exerccio manifestao do poder dominial; tutelada pelas
aes petitrias e possessrias; consideradas as limitaes eventuais do ttulo, ainda pode ser considerada
plena. Aquisio originria quando resultante do exerccio do direito de construir ou plantar sobre solo
alheio; aquisio derivada quando resultante de ciso. O domnio do titular da propriedade superficiria
sobre a coisa superficiria resolvel, existindo enquanto exista o direito de superfcie. Expirada concesso,
desvanecem-se a propriedade superficiria e o direito de construir ou plantar.
A autonomia do direito de superfcie destacada por Gustavo Tepedino, que se refere ao enunciado 321 do
CJF: os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou
plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus titulares
exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel.
Segundo o autor, nesses termos, concolida-se o entendimentod de que a superfcie configura direito real
tpico e autnomo. Para Tepedino, seguindo a linha de Ricardo Lira, quanto ao direito do superficirio
sobre as construes e plantaes entende-se configurar modalidade de propriedade resolvel.
Racionalidade econmica do instituto. Para o superficirio, (i) permite a construo ou plantao sem a
necessidade de aquisio do terreno, o que oneraria por demais o interessado em seu aproveitamento; (ii)
permite seu oferecimento em garantia, o que facilita a obteno de financiamento para a utilizao adequada
do solo. Para o concedente, (i) permite que o imvel seja utilizado em cumprimento da sua funo social,
escapando s sanes urbansticas cabveis para o no-uso; (ii) pode ainda gerar renda pela previso do
pagamento de solarium; (iii) possibilidade de onerao do superficirio em relao aos encargos e tributos
que incidam sobre a propriedade; (iv) aquisio, ao trmino do negcio das acesses introduzidas pelo
superficirio, independentemente se indenizao.
CC vs. EC conflito aparente de fontes. Tanto o CC de 2002 como o EC de 2001 regulam o direito de
superfcie, trazendo, em alguns pontos, disposies conflitantes. o caso, por exemplo, da limitao do
direito de superfcie construo e plantao sobre o solo alheio (no CC), ao passo que, no EC, estende-se
ao espao areo e ao sobsolo. No CC o negcio superficirio deve ter tempo determinado; no EC pode ser
por tempo indeterminado.
Todavia, assente na doutrina que o CC no derrogou o EC nesta parte. Nesse sentido o enunciado 93 do
CJF: as normas previstas no Cdigo Civil, regulando o direito de superfcie, no revogam as normas
relativas a direito de superfcie constantes do Estado da Cidade, por ser instrumento de poltica de
desenvolvimento urbano. No obstante, resta saber qual disciplina ser aplicvel em cada caso. Gustavo
Tepedino entende, na esteira de Nelson Nery Jr., a disciplina estabelecida pelo Estatuto da Cidade acaba
por incidir de fato sobre toda superfcie instituda em reas urbanas, destinando-se as regras do CC s
superfcies rurais.
que, segundo o autor, embora haja coerncia na posio de Ricardo Pereira Lira, para quem dever ser
regido pelo EC apenas o direito de superfcie como mecanismo de poltica de ordenao urbana, esse
critrio, em termos prticos, torna-se de difcil aplicao. Isso porque quase impossvel imaginar a
constituio de direito de superfcie sobre imvel urbano que no se afigure instrumento de poltica
urbanstica, no sentido de instrumento de aproveitamento racional dos espaos habitveis.
A relao jurdica superficiria. A relao jurdica superficiria estruturalmente binria envolvendo
duas ordens de interao: (i) concessionrio bem superficirio; (ii) concessionrio dono do solo . Em (i),
existe relao jurdica de propriedade (ainda que resolvel); em (ii) h relao jurdica de direito de real
sobre coisa alheia: direito de construir acima ou abaixo do solo de outrem, ou de nele plantar.
Elementos subjetivos da relao superficiria
Concedente (proprietrio do solo)
Outorga o direito de
construir
Aliena a construo ou o
solo, reservando para si o
remanescente
Transfere o domnio do
solo e a propriedade da
construo a pessoas
diferentes
Concessionrio (superficirio)
A quem conferido o
direito de construir ou de
plantar
A quem trasnferida a
propriedade do solo, da
construo ou da plantao,
nas situaes referidas ao
lado
Elemento objetivo da relao superficiria tudo aquilo que for suscetvel de acesso, pois a propriedade
superficiria pressupe a suspenso ou interrupo da eficcia do princpio supercifies solo cedit.
Se o objeto for uma construo, fala-se em superfcie edilcia. Se o objeto for uma plantao, fala-se em
superfcie vegetal, rstica ou agrcola.
Constituio da relao jurdica superficiria. A constituio da relao jurdica superficiria se d
atravs do negcio superficirio.
Pode ser um contrato superficirio: negcio jurdico solene, que deve observar a forma prevista para
constituio de direito reais sobre bens imveis. que se trata de um direito real imobilirio, devendo ser
firmado por escritura pblica e necessariamente levado a registro (CC, art. 1396). As partes podem estiplar
qualquer clusula que no lese a legislao urbnstica (EC, art. 21, 1). Ricardo Pereira Lira faz referncia
ao contedo do contrato:
Pode tambm ser constituda por legado (negcio superficirio mortis causa). Fundamental, neste caso, para
o surgimento do direito de superfcie ser o registro do formal de partilha.
A necessria temporariedade do negcio superficirio. No direito positivo brasileiro, no existe direito
de superfcie perptuo. Ocorre que h disciplina distinta no CC e no EC. Enquanto no EC, o direito de
superfcie pode ser convencionado por tempo indeterminado, no CC, o direito de superfcie deve ser
constitudo por tempo determinado. A lei brasileira, todavia, no definiu prazo mximo para o negcio.
Tepedino afirma que, no obstante, constitui fraude lei o estabelecimento de clusula que conceda o
direito de superfcie por perodo to extenso que equivaleria, em seus efeitos, perpetuidade. Em caso de
conflito, caber ao juiz decidir se o prazo pactuado pelas partes atende funo social, levando em conta a
natureza da plantao ou construo, os investimentos realizados pelo superficirio e o aproveitamento
econmico por ele retirado, em contrapoartida, de seu direito. A soluo aventada por Flvio Tartuce
tambm interessante: aplicao analgica do prazo mximo de usufruto em favor das pessoas jurdicas:
trinta anos.
Quem pode constituir direito de superfcie? Ricardo Lira afirma que s o proprietrio pode constituir o
direito de superfcie. Nem mesmo o enfiteuta, pois em favor do proprietrio que se opera a acesso. S ele
pode suspender os efeitos do princpio e no o titular de um direito real limitado. Ningum pode dispor do
que no tem. Se houver condomnio, os condminos somente podero dispor se houver consenso.
O negcio jurdico superficirio pode ser gratuito ou oneroso. Pode ser puro, condicional, modal ou a termo.
Possibilidade de usucapio do direito de superfcie. Ricardo Pereira Lira afirma que no possvel, no
por razes dogmticas de tcnica jurdica, mas por razes pragmticas: dificuldades surgem quando se
desce do abstrato ao concreto. Quando se chega realidade da vida. Como imaginar, por exemplo, uma
posse circunscrita construo, sem necessariamente consider-la abrangente do solo a quel est
edificada?.
Posio interessante tm Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves: Apesar de, na prtica, ser rdua a
distino do animus domini daquele que possui com inteno de proprietrio daquele que exerce a posse a
ttulo de superficirio fato que sempre faria prevalecer a primeira situao, posto mais vanatajosa ao
usucapiente h casos emq ue ntida a distino. Basta cogitar daquele que recebe concesso de
superfcie a non domino, possuindo o imvel por anos, sem saber que o concendente no era verdadeiroa
proprietrio. H completa viabilidade na ao de usucapio, reconhecendo-se a aquisio da superfcie,
porm mantida a bifurcao da propriedade pelo prazo contrato ou at a denncia do negcio jurdica pelo
proprietrio.
Esse entendimento seguido por Gustavo Tepedino, para quem existe a possibilidade da aquisio da
superfcie pelo usucapio ordinrio, em razo de concesso anterior contra a non domino, visto que, nesta
hiptese, o concessionrio adquire o direito de superfcie contra o senhor do solo, se conserva a posse pelo
tempo necessrio, na qualidade de superficirio, desde que no carea de boa-f. Francisco Eduardo
Loureiro, citado por Tepedino, admite a usucapio extraordinria (art. 1242) ou tabular (art. 1242, par.
nico) da superfcie adquirida a non domino, lembrando tambm que possvel, ainda, ao superficirio,
usucapir o domnio pleno do imvel, invertendo a qualidade de sua possse direta para posse ad
usucapionem, explicitando ao concedente no mais reconhecer a supremacia de seu direito restituio da
coisa. Passa, ento, o superficirio a ser esbulhador.
Mister ressaltar que, como bem acentua Orlando Gomes, a admissibilidade da aquisio de direito se
superfcie por usucapio, mas desde que anteriormente exista a obra, plantao ou prdio, ou seja, que
exista posse, pois o direito ad aedificandum, direito de construir futuro, no existindo a posse, pois a obra
ainda no fora edificada, e somente sobre ela que haver usucapio superficirio, no se admitindo posse
de direito, porque seu exerccio se revela exatamente com a construo.
Direitos e obrigaes do concedente
Direitos e obrigaes do superficirio
Conserva o direito de utilizar o imvel de forma

compatvel com a limitao que lhe produz a
existncia do direito real em favor de outrem,
bem como luz das restries contidas no
negcio superficirio. Observadas essas
limitaes, pode exercer os direitos de
proprietrio no subsolo/espao areo/parte
remanescente do solo de sua propriedade
Direito ao gozo do solo alheio (construir ou

plantar de conformidade com as disposies do
ttulo) e propriedade da coisa superficiria
Poder manejar os interditos possessrios

Receber o solarium (renda superficiria), caso
previsto no negcio superficirio (no da
essncia do negcio, que pode ser gratuito).
Denomina-se cnon ou solarium a renda
peridica avenada a ttulo de pagammento, no
exigindo que a natureza de tal contraprestao
seja, necessariamente, pecuniria (Gustavo
Tepedino). O autor afirma que no se trata de
obrigao renovvel periodicamente, como no
caso de aluguis, no caso de locao ou
arrendamento rural. Embora a retribuio possa
ser parcelada ao longo do tempo, cuida-se de um
nico valor pago em contraprestao
concesso da superfcie. Pode se pactuar o
pagamento nico, mensal, semestral ou anual,
ou at mesmo prever o pagamento mediante
participao nos frutos (naturais ou civis) da
coisa.
Direito de ver a coisa ingressar no seu
patrimnio ao final da concesso com ou sem
indenizao, a depender do avenado
aquisio de pleno direito com a extino do
Faculdade de transferir inter vivos ou causa

mortis o seu direito de superfcie, seja a
concesso de construir, seja a propriedade sobre
a coisa superficiria, respeitada, em todos os
casos de cesso onerosa, a prelao legal em
favor do proprietrio
Faculdade de hipotecar ou alienar
fiduciariamente o bem ou o direito de
construir/plantar Enunciado 249 do CJF: A
propriedade superficiria pode ser
autonomamente objeto de direitos reais de gozo
e de garantia, cujo prazo no exceda a durao
da concesso da superfcie, no selhe aplicando
o art. 1474 do CC.
Exerccio do seu direito deve dar-se em
conformidade com o ttulo
Pagar solarium (renda superficiria), se foi
acordado
no h obrigao de ser em
dinheiro
Pode reconstruir a coisa se ela perecer, desde
que haja tempo hbil no negcio, e no exista
vedao expressa em contrrio
Se a transferncia foi por ciso, dever
conservar a coisa, afastado o direito de demolila, salvo expressa pactuao em contrrio. Da

negcio pelo decurso do tempo com o
atingimento do termo final
Direito de preferncia no caso de venda ou
dao em pagamento do direito de superfcie,
seja como direito de construir ou plantar, seja
como propriedade separada superficiria
No existe compensao ao titular da
preferncia pelo seu no exerccio
Direito de resolver o negcio antes do seu termo
final se o superficirio der ao solo destinao
diversa da prevista no ttulo, que igualmente
pode prever outros casos de resoluo
mesma forma, afasta-se o direito de demolir a

coisa construda ou plantada, salvo disposio
em contrrio
Responde pelos encargos e tributos que incidem
sobre o solo enquanto durar o direito de
superfcie. No se trata de ampliao do rol de
contribuintes de tributos, o que violaria a reserva
de lei complementar do art. 146, III, da CRFB,
nem de estipulao de responsabilidade na
forma do art. 128 do CTN, que pressupe lei do
ente tributante. Em verdade, o CC e o EC trazem
regras contratuais que vinculam apenas as partes
do negcio superficirio. O Poder Pblico
poder cobrar as obrigaes tributrias daquele
que a lei local definir como contribuinte e/ou
responsvel. Isso porque, na forma do art. 123
do CTN, as convenes particulares no so
oponveis ao Fisco. A doutrina civilista em geral
no enfatiza o ponto sem a devida cautela, dando
a entender que o Fisco deve observar o disposto
no EC ou no CC, o que no ocorre.
Gustavo Tepedino ainda questiona esta regra tal
como formulada no CC, preferindo a hiptese
no EC, j que neste diploma evidencia-se com
maior clareza a autonomia da propriedade do
solo e a superficiria.
O direito de preferncia. O direito de preferncia um estmulo consolidao do direito de propriedade,

com a unificao da propriedade bifurcada. Segundo Tepedino, considera-se socialmente conveniente que o
domnio volte a ser pleno. Seguno o mesmo autor, apesar do silncia do CC quanto ao exerccio da
preferncia, entende-se que tal direito deva ser assegurado por notificao judicial ou extrajudicial. Devese conceder prazo razovel para que o dono do solo exera seu direito, em analogia e outras hipteses de
retomada. O legislador no disciplinou o prazo decadencial para o exerccio do direito de preferncia.
Analogicamente, duas possibilidade surgem: (i) o trintdio da lei de locaes (art. 28 da Lei 8245 de 1991)
ou (ii) o prazo de caducidade de 180 dias encetado pelo art. 504 do CC, aplicvel ao condomnio. Tepedino
parece inclinar-se para a primeira soluo: prazo de trinta dias da lei do inquilinato.
Consequncia da no observncia do direito de preferncia. O CC e o EC nada falam sobre isso. Duas
solues so possveis: (a) conceder efeitos meramente obrigacionais em favor do proprietrio ou do
superficirio cuja preferncia for violada, podendo pleitear perdas e danos, na forma do art. 518 do CC; (b)
conceder efeitos reais em favor do prejudicado, possibilitando que o mesmo deposite o preo pago e
consolide a propriedade e a superfcie na sua pessoa.
Essa segunda opo adotada por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, para quem a pretenso
reivindicatria com supedneo no direito de sequela inerente a qualquer direito real. Os autores se
baseiam no art. 504 do CC, que permite ao condmino, negligenciado pela preferncia, desconstituir o
negcio jurdico de compra e venda no prazo decadencial de 180 dias (6 meses), podendo em seguida buscar
a coisa para si. Obviamente no se est a afirmar que na superfcie haja uma co-propriedade, mas a
semelhana dos modelos permite a aplicao analgica do art. 504 do CC. Tepedino tambm defende a
aplicao analgica do art. 504 do CC, nesta situao. Eu acredito que seja mesmo a soluo mais adequada
j que o negcio superficirio levado a registro de modo que o terceiro adquirente tem cincia da
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existncia do negcio e, a fortiori, do direito de prelao. A publicidade a chave de qualquer eficcia real,
seja decorrente de direito pessoal, seja decorrente de direito real propriamente.
Tepedino, seguindo entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira, entende que o direito de preferncia
configura norma dispositiva, podendo ser afastado por renncia consignada no ttulo concessivo, bem
como por transao.
Com o advento do termo, o ingresso na patrimnio do titular do domnio d-se de pleno direito, no
pressupondo qualquer volio. Tem fim, com o termo ad quem, o direito real de gozo do solo concedido ao
superficirio, retornando a eficcia do princpio da acesso. Registre-se apenas que as causas acima
enumeradas devem ser averbadas no Cartrio de Registro Imobilirio.
Em se tratando de direito de real de superfcie sem termo (admitido pelo EC e no pelo CC), o
proprietrio do terreno poder pleitear a resoluo contratual, a qualquer tempo, sendo suficiente a
interpelao judicial ou extrajudicial do superficirio, a teor do pargrafo nico do art. 397 do CC. Marco
Aurlio Bezerra de Melo, sustenta que, nessa hiptese, deve ser assegurado ao superficirio um prazo
razovel para a utilizao do terreno, conforme o contedo da concesso. A ideia simples: se houve
fixao de prazo, presume-se que os investimentos foram pensandos e realizados em funo do lapso
temporal de vigncia do negcio superficirio. Se no houve prazo, h de se ter cautela na denncia
unilateral do negcio pelo concedente. Defende-se a aplicao do art. 473, pargrafo nico, do CC, que
versa a paralisao da eficcia do poder de denncia para um momento compatvel com a natureza e o vulto
dos investimentos realizados em razo do contrato (Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das
partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir
efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos).
No havendo previso em contrrio, o negcio se extingue sem que haja dever de indenizao pelo
concedente ao concessionrio em razo das acesses realizadas. que, no negcio superficirio, o tempo de
vigncia ser o contrapeso na negociao, uma vez que depender deste o retorno de capital a ser investido
pelo superficirio. Quanto maior o tempo de vigncia, maior capital poder ser investido com vistas ao seu
retorno. Vale dizer: a oportunidade de utilizao e explorao das acesses j servem de mecanismo de
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retorno dos investimentos realizados. Tepedino, porm, tem posio peculiar neste ponto: mesmo na
hiptese de omisso das partes, caso se prove que a perda das acesses sem direito indenizao desfigura
o sinalagma establecido, prevalecem os princpios do equilbrio contratual e da boa-f objetiva, impondose o pagamento de indenizao.
A desapropriao no curso do negcio superficirio implica indenizao proporcional ao proprietrio e ao
superficirio, conforme a apropriao econmica de cada uma das partes (CC, art. 1376). Esta norma
explica que o proprietrio receber o valor do solo e o superficirio o montante relativo s edificaes.
Segundo Tepedino, esse rateio leva em conta o prazo restante do direito real de superfcie, assim como
eventual solarium pago pelo superficirio e o montante do investimento por ele feito, bem como a previso
de indenizao quando da extino do direito real. Todos esses elementos servem para modular o valor da
superfcie e do direito do concedente.
Ressalta-se, porm, que esse rateio proporcional poder gerar situaes de iniquidade, pois se a
desapropriao se efetivar em momento prximo ao trmino da relao jurdica o proprietrio sofrer
grandes prejuzos, em face da impossibilidade de resgatar as acesses. As acesses seriam, em princpio, o
que o proprietrio receberia como contraprestao pelo negcio. Assim, incumbir ao proprietrio o cuidado
de elaborar clusula contratual com a previso de que, quanto mais prxima a concesso do seu trmino,
implicando a existncia de acesses j construdas, maior ser a parcela de sua participao na verba
indenizatria proveniente da desapropriao.
Ricardo Lira no admite prazo distinto para a concesso e para a propriedade separada superficiria. As
partes definem os efeitos a se desdobrarem quando do advento do termo ad quem: reverso gratuiro ou
onerosa; levantamento da construo s expensas do concessionrio com a entrega do solo no estado
anterior etc.
Ricardo Lira: O ajuste da entrega da coisa superficiria a um terceiro ser substancialmente uma
transmisso do direito de superfcie.
Alguns aspectos relacionados com o exerccio do direito de superfcie.
(a)
H direito do superficirio em estender o seu direito rea adjacente ao solo em que est a
coisa superficiria? Se o texto do ttulo expresso no h dvidas. O superficirio poder ampliar o
gozo do solo alheio aos ptios e jardins circundantes da construo, s poroes de terreno livre
necessrias a dar construo melhor aerao, luz etc., vale dizer, ao estritamente necessrio para o
o exerccio normal do direito de propriedade sobre a coisa superficiria;
(b)
possvel constituir direito de superfcie sobre propriedade separada superficiria? Direito

de superfice sobre direito de superfcie? Trata-se do chamado direito de sobrelevao ou direito de
superfcie em segundo grau (direito de laje): o direito de construir sobre propriedade superficiria
alheia. Gustavo Tepedino define o direito de sobrelevao como o direito de superfcie institudo
sobre propriedade superficiria preexistente. O superficirio desdobra seu direito de superfcie, de
modo a permitir que terceiro construa sobre a propriedade superficiria e se torne dono dessa
sugenda propriedade por ele prprio erigida. Resultam, portanto, trs nveis de propriedade: a do
dono do solo, a do primeiro superficirio e do segundo superficirio.
No se confunde com o condomnio edilcio em que h fracionamento ideal do solo , pois na superfcie
sobre superfcie haveria uma tripartio de propriedades autnomas: a propriedade do solo, de titularidade
do concedente; a propriedade da superfcie, pertencente ao superficirio; e a propriedade da sobrelevao,
que ingressaria no patrimnio jurdico do segundo concessionrio.
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Na Itlia se admite: na sobrelevao, o objeto no somente a construo precedente, mas, com nfase
maior, o solo sobre o qual essa ltima se eleva. No Brasil, Ricardo Pereira Lira afirma que, em nosso
estgio de doutrina relativa propriedade horizontal, no se pode admitir propriedades distintas
superpostas sem a propriedade indivisa do solo por parte de todos os proprietrios distintos. Ademais,
como argumentam Nelson Rosenvald e Cristiando Chaves, necessariamente o legislador teria de alterar a
Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015 de 1973) para permitir que a superfcie seja fracionada
sucessivamente.
Sobre o tema, Tepedino afirma que, no obstante a omisso legislativa, admite-se a constituio do direito
de sobrelevao, cuja existncia se torna condicionada ao direito de superfcie do que se originou,
extinguindo-se conjuntamento com ele. Deve haver ainda previso da nova construo no ttulo original, ou
anuncia do concedente, evitando, assim, mudana de destinao da construo.
A quem se atribui a propriedade da construo se um terceiro e no o superficirio a efetiva. Ricardo
Pereira Lira: ao superficirio. Isso porque, em razo da concesso anteriormente realizada, escapa ao
dominus soli o poder de construir e assim a edificao s pode ser tida como atribuvel ao titular do direito
real de construir: o superficirio. Tepedino, citando Ricardo Lira, segue o mesmo entendimento: no tendo
o superficirio permitido contratualmente que terceiro construa sobre sua propriedade superficiria,
qualquer obra ali erigida s pode ser atribuda ao prprio superficirio, tornando a incidir nesta hiptese o
princpio da acesso que se encontra suspenso em relao ao dono do solo.
Enfituese
temporrio no direito positivo brasileiro
Era perptuo no direito brasileiro
Pode ser oneroso ou gratuiro. Solarium no

da essncia
sempre onerosa. Foro da essncia
Superficirio pode alienar seu direito, em

princpio, independentemente de consulta ao
concedente e sem nada lhe pagar
Nem sempre o no pagamento do solarium
exingue o direito de superfcie
Destinao do terreno construo ao
plantao
Alienao exige consulta do titular do

domnio direto e pagamento de laudmio ao
mesmo
Comisso (no pagamento do foro) extingue
a enfiteuse
Direito real pelo qual o titular (enfiteuta)
tem o pleno gozo da coisa
Direito de superfcie
Concesso de direito real de uso
H suspenso do princpio da acesso
No h suspenso do princpio da acesso
H propriedade separada superficiria
No h propriedade separada superficiria
Direito de superfcie
Usufruto
Pode ser transferido a terceiros e, por morte
personalssimo, no admitindo
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do superficirio, aos herdeiros (desde que

no existe disposio em contrrio no ttulo)
transferncia inter vivos ou causa mortis
Servido
No se verifica a existncia de um imvel

serviente e um dominante
Incide sobre prdio distinto, pertencente a

dono diverso; o dono do prdio dominante
tem, em regra, o dever de fazer todas as
obras necessrias sua convervao e uso
Solo criado e outorga onerosa do direito de construir

A tecnologia das construes proporcionou o surgimento de edificaes com pisos artificiais sobrepostos ou
subpostos, como unidades autnomas, a partir do solo natural, configurada pela superfcie do lote. a figura
do solo criado. Para Ricardo Pereira Lira, cria-se solo quando se gera rea adicional de piso artificial no
apoiada diretamente sobre o solo natural. Cria solo quem cria piso artificial. Solo criado toda rea
adicional utilizvel que, no apoiada diretamente sobre o solo natural, constitua propriedade horizontal
autnoma.
Como anota Eros Grau, a noo de solo criado desenvolveu-se inicialmente a partir da observao da
possibilidade de criao de solo artificial de rea horizontal, mediante a construo sobre ou sob o solo
natural. Compreendia-se assim o solo criado como resultado da criao de reas adicionais utilizveis, no
apoiadas diretamente sobre o solo natural. No se confunde, no entanto, a noo com a de ocupao do
espao areo, visto que pode haver ocupao de espao areo sem criao de solo; seria o caso de
construo de uma torre de grande altura, sem pavimentos intermedirios, ou da nave de uma catedral
gtica, tambm de grande altura, mas sem nenhum plano utilizado no intermedirio. Por outro lado, pode
haver criao de solo sem ocupao do espao areo: seria o caso das construes no subsolo, que ocupam
um espao subterrneo.
A partir da constatao da viabilidade de criao artificial de reas adicionais ao solo natural, sob a forma de
unidades autnomas horizontais, surge o modelo de construo vertical, que se proloferou a ponto de
originar um novo padro de cidade: a cidade que no se limita expanso no plano horizontal, mas que
cresce em direo s alturas e ao subterrneo.
Nesse cenrio que surge o ponto nevrlgico da matria e frequentemente objeto de calorosas discusses
ideolgicas: saber em que medida o direito de propriedade e o direito de construir se relacionam. Em outras
palavras, possvel ao Poder Pblico estipular limites ao direito de construir, impedindo que o proprietrio
crie solo ao seu arbtrio? Ou, pelo contrrio, a garantia constitucional da propriedade privada impede que
sejam estipulados limites criao de piso artificial, emanao essencial do direito de propriedade? Existe
posio intermediria?
Para uma primeira corrente, mais ligada ao direito civil na sua feio romanstica, o direito de construir seria
nsito e indissocivel ao direito de propriedade. O direito de propriedade implica a plenitudade do direito de
construir, sendo este inerente aos atributos de fruio e gozo integrante do domnio privado. S se admitiam
restries ao direito de construir como desdobramento de limitaes gerais ditadas pelo direito de
vizinhana ou por posturas municipais concernentes ao zoneamento ou a condies sanitrias das
edificaes.
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Nesse sentido, asseverava Miguel Seabra Fagundes que, tratando-se de imvel urbano, o direito de construir
integra a essncia econmica do direito de propriedade, da decorrendo que a adoo de uma postura de
separao dos direitos significa esvaziar a garantia da propriedade assegurada pelo Estatuto Poltico em
termos de valor patrimonial. Cotejando a medida questionada com a suposta vedao legal de plantar em
imvel rural, conclui que o esvaziamento patrimonial menor, pois, nesse caso, poderia haver alternativa,
economicamente razovel, de utilizao (atividade pecuria, madeireira etc.). O direito de construir no meio
urbano no poderia ficar a cargo de definies e delimitaes estatais sem ofensa proteo constitucional
da propriedade, como direito dele distinto.
Em outro extremo, despontava segunda corrente de pensamento, afirmando que haveria distino entre
direito de propriedade e direito de construir, pois que este no pertenceria ao proprietrio, mas apenas a ele
poderia ser atribudo por meio de autorizao ou concesso do Poder Pblico, seu efetivo titular. O direito
de construir no integra, assim, o domnio da coisa, no decorre das faculdades do proprietrio, seno
titularizado pela coletividade e como tal somente o Poder Pblico poderia outorg-lo ao proprietrio,
observadas as normas urbansticas. Para essa concepo tinha-se algo alm do que hoje conhecido como
solo criado, porquanto qualquer edificao dependeria de outorga especfica por parte do ente pblico,
independente da dimenso da rea do imvel.
A base dessa concepo estava no raciocnio argutamente desenvolvido por Eros Grau. O autor identificou
com preciso uma distino bsica entre a propriedade rural e a propriedade urbana. Esta tem seu valor
definido menos em razo da sua escassez e mais em razo da sua acessibilidade. Em outras palavras, o valor
da propriedade urbana no advm do que nela se pode produzir a partir de seus atributos intrnsecos
(qualidade do solo, aptido do clima, extenso, topografia etc.), mas do uso que se lhe pode dar em virtude
de sua insero no contexto da cidade. Assim que, segundo o autor, o acrscimo de valor da propriedade
imobiliria urbana decorrente de ao estranha atuao do seu proprietrio, no produto de nenhuma
aplicao de capital ou de trabalho por parte do proprietrio individual, mas resulta da ao conjugada do
setor privado, como um todo, e do setor pblico, ou seja, da comunidade.
Por outro lado, a destinao que o proprietrio d sua propriedade gera externalidades (positivas e
negativas) que afetam toda a coletividade, de modo que, se tal finalidade envolve a alocao de um
significativo contingente populacional, haver, cedo ou tarde, a saturao da infra-estrutura viria, de
transportes pblicos ou das redes de suporte a outros servios essenciais.
Valia econnomica da
propriedade urbana
como resultado da ao
da comunidade
(pblico e privado)
Utilizao da
propriedade urbana como
fator de interferncia no
meio ambiente urbano
(de todos)
O direito urbanstico
deve oferecer limites (e
at sacrifcio, se for o
caso) utilizao da
propriedade urbana
Uma terceira posio, intermediria, depontou como soluo de equilbrio entre as teses mais extremadas.
Para essa posio, a lei pode definir limites objetivos ao direito de construir, para alm dos quais haveria a
necessidade de uma outorga especfica por parte do Poder Pblico. Vale dizer, existe uma extenso do
direito de construir que inssta e decorrente do direito de propriedade. Como tal o proprietrio pode dela
fazer uso ao seu arbtrio, respeitando unicamente as normas tcnicas de edificaes. Porm, para alm de
certo limite, no h direito subjetivo construo. O particular que quiser sobre tal limite avanar depender
de consentimento do Poder Pblico.
A lgica conciliatria da posio clara. Por um lado, reconhece-se que o direito de propriedade, despido de
qualquer possibilidade de exerccio de construo, seria severamente esvaziado, em flagrante ultraje
CRFB. Por outro lado, a problemtica do espao urbano reside, em grande parte, na proporo equilibrada
entre espaos pblicos e espaos privados. Uma proporo equilibrada entre reas teis s atividades
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privadas e as reas de circulao e de equipamentos pblicos1 (escolas, praas, centros de sade etc.) de uso
comum. Essa proporo diminui medida que a cidade cresce verticalmente, pois em cima dos lotes
planejados para uma residncia se constroem prdios que comportam vrias delas; no entanto, as vias e
praas no aumentam. preciso, pois, combater o desequilbrio entre a infra-estrutura urbana e o
adensamento populacional.
A constitucionalidade do solo criado. Floriano de Azevedo Marques Neto afirma que o instituto do solo
criado, como mecanismo de disciplina da ocupao do solo urbano, constitucional. O fundamento a
funo social da propriedade (CRFB, art. 5, XXIII), que impede o exerccio abusivo dessa situao jurdica
patrimonial. Segundo o autor, h trs tipos de condutas que violam o bom aproveitamento dos recursos sa
urbe, traduzindo-se em abuso na utilizao da propriedade urbana.
A primeira situao o no-aproveitamento da infra-estrutura urbana criada s custas da coletividadade.
Para esta situao abusiva, o direito positivo brasileiro criou remdios interessantes de imposio do
aproveitamento do imvel. So as sanes urbansticas inscritas no art. 182 da CRFB: medidas que impem
um dever de agir em face de inao do proprietrio.
Todavia, descumpre-se a funo social da propriedade tambm utilizando a propriedade. Nessas modalidade
de utlizao da propriedade de forma contrria ao interesse social so necessrios instrumentos no de
utilizao compulsria, mas de absteno ou mitigao do aproveitamento.
Segundo Jos Afonso da Silva, equipamento urbano expresso genrica que compreende toda obra ou servio, pblico ou de
utilidade pblica, bem como privado, que permitam a plena realizao da vida de uma comunidade, tais como redes de guas,
telefone, esgoto, edifcios em geral, praas etc. Num primeiro momento possvel fazer a classificao dos equipamentos urbanos
em dois grupos: equipamentos urbanos privados e equipamentos urbanos pblicos. Aqueles compreendendo as edificaes
privadas para residncia, indstria e comrcio; os outros incluindo edifcios pblicos, vias pblicas, bens de utilidade pblica e
sociais.
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neste quadrante que se localiza o instituto do solo criado: instrumento urbanstico de correo e preveno
do exerccio abusivo do direito de propriedade, caracterizado pela utilizao do imvel em descompasso
com a infra-estrutura urbana existente.
O solo criado no Estatuto da Cidade. No h referncia expresso solo criado no Estatuto da Cidade.
Floriano de Azevedo Marques Neto afirma que a carga ideolgica inerente expresso pesou no momento
da opo pela sua incluso. O legislador preferiu tratar o tema sob a designao de outorga onerosa do
direito de construir. Ao faz-lo, porm, cometeu dois deslizes:
Problema de simetria
Problema conceitual
O ttulo da Seo IX do Captulo II do

A outorga onerosa do direito de construir
Estatuto da Cidade Outorga Onerosa do no se confunde com a noo de solo criado.
Direito de Construir. Ocorre, porm, que a A onerosidade da outorga consequncia do
Seo IX tambm cuida da outorga onerosa estabelecimento do instituto do solo criado.
do direito de alterao do uso (art. 29).
Afinal somente faz sentido prever a
possibilidade de outorga onerosa se
Desse modo, o ttulo da seo menos
preexistir a noo de que a edificao para
amplo do que o seu objeto.
alm destes parmetros constitui criao de
solo qual no corresponde um direito
subjetivo do particular.
Assim, mesmo se se referir ao solo criado, a noo consta do art. 28 do EC: O plano diretor poder fixar
reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico
adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. Vale dizer: existe solo crivel como
emanao do direito de construir titularizado pelo proprietrio (cujo limite o coeficiente de aproveitamento
bsico) e existe solo crivel que, para alm desse limite, constitui ativo patrimonial destacado da
propriedade do imvel correspondente e titularizado pela coletividade.
Todavia, segundo Jos Afonso da Silva, solo criado ser toda edificao acima do coeficiente nico
(rectius: coeficiente bsico), quer envolva a ocupao de espao areo, quer a de subsolo. As reas
construdas, portanto, dentro do coeficiente mximo de aproveitamento do terreno sero consideradas solo
natural, por estarem dentro do percentual de edificao que o Estado reconheceu como indispensvel ao
uso normal do solo urbano. Assim, para o autor, nem todo piso artificial caracterizar solo criado, seno
apenas aquele que exceder o coeficiente bsico de aproveitamento. Dentro do coeficiente bsico o
proprietrio do lote tem o direito de erguer no seu terreno uma construo nos limites desse coeficiente
bsico admitido, bastando, para tanto, obter a correspondente licena da Prefeitura, sem nus seno o
pagamento da taxa de polcia correspondente.
Trata-se, neste ltimo caso, de um bem pblico passvel de alienao. Floriano de Azevedo Marques Neto
afirma que o solo criado para alm do coeficiente bsico bem pblico em comrcio. Eros Grau afirma que
quando o Poder Pblico negocia o direito de criar solo esta vendendo determinado bem, e no permitindo
o exerccio de atividade. Todavia, como ressalta o autor, no pode o Poder Pblico sair vendendo potencial
construtivo como se tivesse descoberto uma forma ilimitada de criao de riqueza. Haver, em cada cidade
(e mesmo em diferentes pontos de uma mesma cidade), diferentes limites mximos de aproveitamento,
balizado pela disponibilidade de infra-estrutura e o incremento de adensamento alvitrado. Em suma: o solo
criado, como bem em comrcio, trata-se tambm de recurso escasso, cuja alienao pelo Poder Pblico
dever ser ponderada e criteriosa.
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nesse sentido que Jos Afonso da Silva afirma que duas correntes se formaram em relao ao instituto:
uma que denominou de urbanstica, que despreza aspectos financeiros do instituto, para realaar suas
caractersticas de instrumento de controle do uso do solo; a outra, financista, preocupada em conseguir mais
um instrumento de arrecadao financeira para o Tesouro Municipal. Jos Afonso diz se incluir na primeira
corrente, por entender que a utilizao do instituto como instrumento financeiro concorrer para sua
deformao e para provocar a desordenao do uso do solo urbano.
O papel central do plano diretor. O Plano Diretor tem papel central na implementao do instituto do solo
criado. Ele responsvel (i) pela definio do coeficiente de aproveitamento bsico (que poder ser nico
ou embora com crticas da doutrina diferenciado para reas especficas da cidade); (ii) pela definio
das reas da cidade em que ser admitida a edificao para alm do respectivo coeficiente bsico, o que, a
contrario sensu, permite que o Plano defina reas em que ser vedada a criao de solo, como mecanismo
de ordenao urbanstica; (iii) pela definio do segundo patamar de aproveitamento, responsvel por
limitar a prpria outorga onerosa de potencial construtivo pelo Poder Pblico (limite mximo para a criao
de solo), que dever ser diferenciado para as diferentes regies da cidade, consoante a realidade de sua
infra-estrutura e o perfil de densidade que sobre ela se quer estabelecer; (iv) pela definio das reas em que
se admitir a outorga onerosa de alterao de uso. Neste ltimo caso, Floriano de Azevedo Marques Neto
recomenda cautela quer no tocante s reas em que se admitir tal outorga, quer no tocante aos usos que se
admite excetuar, porquanto tal medida pode se transformar em veculo no de ordenao, mas de
desorganizao do uso do solo urbano, a partir de solues pontuais, casusticas e particulares para o uso e
ocupao do solo.
Coeficiente bsico e limites mximos. Como se viu, o EC estabelece que haver dois coeficientes de
aproveitamento do solo urbano: (i) o bsico e o (ii) mximo. O primeiro demarca o limite do direito de
construir inerente ao direito de propriedade e que, portanto, constitui direito subjetivo do titular do domnio.
Sua fixao dever ser pautada por trs fatores: (a) princpio da impessoalidade, de modo a impedir que o
estabelecimento de diferentes coeficientes onere ou desonere, imotivadamente, indivduos especficos ou
situaes particulares; (b) princpio da finalidade, que limite s razes urbansticas a definio dos critrios;
e (c) respeito ao mnimo essencial ao direito de propriedade, sob de configurao de um esvaziamento da
utilidade econmica da propriedade, caracterizando o que nos norte-americanos rotularam como regulatory
taking ou expropriao regulatria.
J o coeficiente mximo de aproveitamento fixa os limites dentro dos quais possvel a criao do solo
como ativo patrimonial pblico, destacado do e inconfundvel com o direito de propriedade do terreno. Sua
definio feita em funo da relao de proporcionalidade entre (a) infra-estrutura existente, e no da
infra-estrutura projetada ou a ser desenvolvida, (b) e o adensamento populacional prospectado na respetiva
rea. Tal proporcionalidade dever se detalhadamente demonstrada e dever variar para cada regio da
cidade.
No por outra razo, o Plano Diretor do Rio de Janeiro fixou, em seu art. 80, que a definio de
coeficientes mximos de aproveitamento do terreno para fins de aplicao da outorga onerosa do direito de
construir tem como referncia a capacidade da infraestrutura, a acessibilidade a equipamentos e servios,
a proteo ambiental e cultural e os vetores de crescimento da Cidade conforme disposto neste Plano
Diretor.
Com base nisso, muito se questiona a no definio do coeficiente de aproveitameto bsico em lei nacional,
vlida para todo o pas. que, como tal coeficiente delimita a extenso dos poderes dominais, seria mais
adequado e legtimo que houvesse um coeficiente uniforme vlido para todos os proprietrio, em respeito ao
princpio da isonomia. Ademais, como afirma Eros Grau, a definio, pelo Poder Pblico, de diversos e
distintos coeficientes de aproveitamento na legislao de zoneamento permite a ocorrncia, a nvel
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individual, de inmeras situaes de injustia: a definio de um ou outro coeficiente de aporveitamento

poder aumentar substancialmente o valor dos terrenos.
Sobre o ponto, convm transcrever a brilhante passagem de Floriano de Azevedo Marques Neto:
Para alm de colidir com os pressupostos do solo criado, a diferenciao de coeficientes bsicos
num mesmo Municpio perigosa e vazia de sentido. Perigosa, pois pode ensejar a fragmentao dos
coeficientes bsicos de aproveitamento, transformando o instituto do solo criado em uma modalidade
zoneamento, som todos os desvios casusticos, apenas agora sujeita cobrana pelo Poder Pblico.
Vazia de sentido, pois se a diferenciao se presta a albergar situaes locais peculiares, o prprio
Estatuto j contm mecanismos para tanto. Assim, se no se quer onerar regies em que se deseja
permitir o adensamento sem onerao dos particulares, haveria a iseno do pagamento da outorga
(art. 30, II); ou se se quer limitar o adensamento, reduzindo a margem de solo criado, bastaria
aproximar o limite mximo de aproveitamento do coeficiente de adensamento bsico nico.
Segundo o autor, cabe aos Municpios, no exerccio de sua competncia para editar o Plano Diretor,
estabelecer o coeficiente de aproveitamento bsico de forma unificada para todo o Municpio, abrindo mo
da diferenciao por reas introduzida, inadequadamente, pelo art. 28, pargrafo 3, do Estatuto da Cidade.
Condies para a outorga onerosa. A outorga onerosa do direito de construir poder ser atribuda ou
exclusivamente ao proprietrio do bem ou a outros particulares que tenham interesse em adquiri-la. Como o
solo criado e o direito alterao do uso do solo so bens pblicos e, mais que isso, bens escassos, a outorga
do direito sua utilizao deve observar procedimento que, a um s tempo, assegure a isonomia entre os
particulares interessados e a obteno da maior vantagem para o Poder Pblico.
Ocorre que, se a legislao municipal estabelecer que o direito ao solo criado de uma dado imvel s poder
ser outorgado ao respectivo proprietrio ou possuidor, neste caso no haveria como configurar competio:
seria caso de inexigibilidade de licitao.
Se, todavia, a legislao permitir que o direito de construir no adquirido por um dado proprietrio poder
ser utilizado por outro titular de imvel localizado em rea distinta (para a qual, eventualmente, haja um
limite mximo mais elevado), certamente h possibilidade de competio. Nesse caso, Floriano Marques,
ento, sustenta que a lei municipal especfica referida no art. 30 do EC dever prever um procedimento
licitatrio simplificado, sendo admissvel inclusive, no seu entender, a previso, na legislao municipal, de
modalidade licitatria especfica, para o qu a modalidade de leilo apresenta-se como paradigma bastante
adequado. Para o autor isso no fere o art. 22, XXVII, da CRFB, na medida em que (i) a modalidade de
leilo j est prevista na Lei Geral de Licitaes, cuidando-se apenas de ampliar sua aplicao para caso no
previsto na lei nacional; (ii) o EC, lei tambm nacional e superveniente Lei 8.666, acabou por dar expressa
autorizao para que a lei municipal fixe as condies para a outorga onerosa (o que envolve
procedimentos), sem ressalvar qualqueer exigncia quanto licitao; (iii) o STF j se manifestou no
sentido de considerar inconstitucional a previso na Lei nacional de Licitaes de regras que limitassem a
autonomia dos demais entes federados para dispor dos bens de que so titulares.
Natureza dos nus pagos pela outorga. Trata-se, segundo Floriano Marques, de preo pblico, haja vista
que (i) a aquisio do direito ao solo criado ou mudana do uso do solo no possui o carter de
compulsoriedade inerente aos tributos; (ii) a contrapartida paga pelo usurio pode no consistir em prestao
pecuniria, mas em execuo de obras e servios; (iii) a receita decorrente de tais valores vinculada a
finalidades especficas (aquelas previstas no art. 26 do EC) e (iv) a receita fruto da explorao do Poder
Pblico de bem prprio (receita pblica originria e no derivada).
No Plano Diretor do Rio de Janeiro, fixou-se, no art. 83, que as receitas auferidas com a adoo da
outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero repartidas entre o Fundo Municipal de
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Desenvolvimento Urbano e o Fundo Municipal de Habitao, na proporo de cinqenta por cento da

arrecadao, ou diretamente aplicadas atravs de obras e melhorias, com as finalidades previstas nos
incisos I a IX do artigo 26 do Estatuto da Cidade e devero ser includas na Lei do Plano Plurianual - PPA,
na Lei de Diretrizes Oramentrias - LDO e na Lei Oramentria Anual - LOA. Pargrafo nico. Quando
provenientes de imvel situado em rea de Proteo do Ambiente Cultural - APAC ou rea de Entorno de
Bem Tombado, o percentual das receitas referentes ao Fundo Municipal de Habitao ser destinado ao
Fundo Municipal de Conservao do Patrimnio Cultural.
Frmula de clculo para a cobrana. Segundo Floriano Marques, vrios podem ser os critrios utilizados
pelo Poder Pblico, indo desde a fixao de uma parcela do valor venal do imvel at um estimativativa de
mercado do potencial econmico atribuvel ao solo criado. Para o autor, porm, no se parece possvel que
o valor mximo exigvel pelo Poder Pblico possa exceder, em valor unitrio do metro quadrado de solo
criado, o valor unitrio do terreno. E mais: no caso de outorga onerosa do direito de construir acima do
coeficiente bsico de aproveitamento para o proprietrio do imvel, o valor correspondente a todo o
potencial de solo criado (ou seja, a diferena entre o coeficiente bsico de aproveitamento e o limite mximo
na rea do terreno) no poderia exceder, no total, o valor do imvel. Isso porque, sendo o direito de
construir dependente do direito de propriedade (integrando-se a ele ou no), seria difcil sustentar que o
valor do acessrio (solo criado) exceda o valor do principal (o respectivo terreno). De toda sorte, estando
prevista no Estatuto a possibilidade de transferncia de potencial construtivo mediante sua alienao por
outros particulares, coloca-se possvel um balizamento de valores pelo mercado que se constituir em cada
cidade. Isso porque se o valor exigido pelo Poder Pblico exceder aquele pretendido pelos particulares,
obviamente, no sobrevir interesse em adquiri-lo da Administrao. Caso a outorga onerosa esteja
subordinada a procedimento licitatrio, o valor do nus decorrer da oferta vencedora do certame.
Vale apenas lembrar que, apesar de o art. 30, I, se refira a cobrana pelo nus, isso no importa que o
nus seja sempre pago em pecnia. A outorga onerosa pode estar condicionada no ao pagamento em
dinheiro, mas doao de reas em outra regio ou ao compromisso de efetivar investimentos em infraestrutura urbana na mesma zona ou em outras reas da cidade. Neste ponto, a outorga onerosa se aproxima
das operaes urbanas consorciadas tratadas nos arts. 32 a 34 do EC.
Casos passveis de iseno. O art. 30, II, do EC, estabelece que a lei municipal dever regrar hipteses de
iseno do pagamento da outorga. Essas hipteses podero decorrer de situaes objetivas (situao local
peculiar em que se justifique promover o adensament, carecendo que se desonere a criao de solo), ou
subjetivas (por exemplo, o carter filantrpico do propritrio do bem que receber a outorga ou a finalidade
social da construo a se utilizar do solo criado).
Como no se trata de receita tributria, a iseno em tela no se sujeita s regras do art. 14 da LRF, que
disciplina a renncia de receita tributria.
Transferncia do direito de construir
Segundo Jos Afonso da Silva, o Estatuto da Cidade prev dois tipos de transferncia do direito de
construir: (i) transferncia interlocativa e (ii) transferncia intersubjetiva. Ambas dependem de autorizao
de lei municipal, baseada no plano diretor. Quer dizer, o plano diretor municipal dever conter disposies
relativas possibilidade da transferncia do direito de construir prevista no art. 35 do Estatuto da Cidade.
Se no houver plano diretor, ou o que houver no dispuser sobre o assunto, no poder haver a transferncia
do direito de construir em qualquer dos dois casos.
Pela transferncia interlocativa, o proprietrio de imvel urbano poder, nas hipteses autorizadas pela lei
municipal, com base no plano diretor, exercer em outro local seu direito de construir. Pressupe-se, pois,
que o proprietrio s pode exercer esse direito em outro imvel. Mas o proprietrio, em vez disso, poder,
nas mesmas condies, alienar, mediante escritura pblica, seu direito de construir previsto no plano diretor
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ou em legislao urbanstica dele decorrente. Aqui se trata de transferncia intersubjetiva do direito de

construir, que consistir na transferncia do direito de construir se um sujeito para outro. Quem assim
adquire o direito de construir poder us-lo em seu imvel. A alienao do direito de construir pode ser a
ttulo oneroso ou no, como hiptese de o proprietrio doar ao Poder Pblico seu imvel ou parte dele para
os fins previstos nos incisos I a III do art. 35 do EC.
Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer
em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislao urbanstica
dele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de:
I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural;
III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de
interesse social.
Segundo Jos Afonso da Silva, a hiptese do inciso II remonta experincia norte-americana do Space
Adrift (Espao Flutuante), em Chicago. Por esse sistema, os proprietrios de imveis que o Poder Pblico
definir como de interesse histrico ficam autorizados a alienar o direito de construir que lhes couber no
terreno onde se acham tais imveis, e que no podem ser demolidos para erguerem-se no respectivo terreno
construes modernas e elevadas.
Ocorre que, segundo o autor, o EC ampliou o instituto para abranger tambm os casos indicados nos incisos
I e III, que so situaes que impedem o proprietrio de construir nos seus terrenos ocupados. Suponha-se
que, na hiptese do inciso III, um terreno de propriedade privada ocupado por favelas ou por habitaes de
interesse social em que seja do interesse do Poder Pblico fazer sua regularizao fundiria. De duas, uma:
ou o proprietrrio ingressa em juzo para obter a desocupao do seu imvel, para uqe nele possa erguer as
construes que lhe aprouver o que uma situao traumtica; ou o Poder Pblico tem que desapropriar a
rea para exercer a regularizao fundiria pretendida o que nem sempre possvel ou conveniente. A
possibilidade de transferncia do direito de construir que cabe ao proprietrio na rea um mecanismo que
facilita a soluo do problema.
Por outro lado, sempre se teve uma luta brava entre Poder Pblico e proprietrio de imvel considerado de
interesse histrico, ambiental, paisagstico, social e cultural, porque o tombamento do imvel para proteo
desses valores importa tal restrio que o imvel perde valor e o proprietrio no pode demoli-lo para, no
terreno, construir outro. A possibilidade de transferncia do seu direito de construir, seja para acrescer outro
imvel seu, sej para outro proprietrio, seuaviza as dificuldades da proteo cultural.
O art. 35 do EC nada diz a respeito da possibilidade de acrscimo do direito de construir transferido em
outro imvel para alm do coeficiente de aproveitamento, mas confere lei municipal a competncia para
estabelecer as condies relativas s aplicao daquela transferncia. E esta no ter condies de se realizar
efetivamente se no se admitir a construo acima do coeficiente de aproveitamento. Vale dizer, portanto,
que o plano diretos h de prever essa possibilidade, e a lei municipal ter que complementar a
regulamentao da matria, para que efetivamente tenha aplicao prtica.
Concesso de uso especial para fins de moradia (MP 2.220 de 2001)
O instituto da concesso de uso especial para fins de moradia estava disciplinado nos arts. 15 a 20 do
Estatuto da Cidade, que asseguravam direito concesso de uso especial de rea ou edificao urbana at
250 metros quadrados, situada em imvel pblico, quele que, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, a utilizasse para sua moradia ou de sua famlia, desde que no fosse proprietrio ou
concessionrio de outro imvel urbano ou rural. A concesso seria outorgada gratuitamente. Poderia, ainda,
ser outorgada de forma coletiva quando no fosse possvel identificar os terrenos de cada possuidor. Se a
ocupao se desse em rea de risco, garantia-se ao possuidor o exerccio do mesmo direito de concesso em
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outro local. A concesso era prevista como direito exercitvel contra o Poder Pblico pela via administrativa
ou judicial, podendo ser transferida por ato inter vivos ou causa mortis. A extino do direito era prevista
para as hipteses em que o concessionrio desse ao imvel destinao diversa da moradia para si ou sua
famlia ou que remebrasse seus imveis.
Essa disciplina do instituto foi inteiramenete vetada pelo Presidente da Repblica, que, inobstante,
reconheceu a importncia do instituto da concesso de uso especial para fins de moradia e se comprometeu
a, sem demora, enviar ao Congresso Nacional um texto normativo que preenchesse a lacuna. A promessa foi
cumprida com a edio da MP 2220 de setembro de 2001.
Caracterizao da concessso de uso especial para fins de moradia na MP 2220. A disciplina do
instituto na MP seguiu a linha daquela traada no projeto de EC enviado sano do Presidente. Todavia,
algumas imprecises apontadas no veto foram sanadas, bem como o texto passou a fazer referncia expressa
que o direito concesso pode ser exercido com relao a imvel pblico da Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal; alm disso, foi prevista a possibilidade de autorizao de uso de imveis pblicos para fins
comcerciais.
(i)
A concesso de uso especial para fins de moradia continua sendo prevista como um direito
oponvel Administrao, por via administrativa ou judicial. Trata-se de direito de natureza real,
como indica o art. 1473, VIII, CC de 2002. Por conta disso, permite-se que o direito seja objeto
de garantia real, alm de ser objeto de alienao fiduciria;
Apesar de a concesso, na teoria geral do direito administrativo, ser definida como contrato administrativo,
na MP 2220 no h qualquer referncia nesse sentido. A MP refere-se a termo administrativo, indicando
que o instituto foi tratado como ato unilateral, o que, segundo Maria Sylvia Di Pietro, justifica-se, porque,
nesse caso, a concesso s gera obrigao para o concessionrio, e no para ambas as partes, como ocorre
com as verdadeiras concesses;
(ii)
A concesso gratuita (no-onerosa), de simples uso (no de explorao), perptua (no

temporria existe enquanto o concessionrio respeitar a utilizao e no adquirir porpriedade
ou concesso de uso de outro imvel), de utilidade privada (uso se faz em interesse prprio e no
da sua famlia), obrigatria (o Poder Pblico no pode se recusar a outorgar se o particular
preencher os requisitos); autnoma (no vinculada a qualquer outra modalidade de concesso);
(iii)
So titulares desse direito aqueles que preencheram os requisitos fixados na MP at 30 de

junho de 2001: ser possuidor, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, de at duzentos
e cinquenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins
de moradia ou de sua famlia, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer
ttulo, de outro imvel urbano ou rural;
(iv)
A mesma limitao temporal 30 de junho de 2001 previsa no caso de concesso

outorgada de forma coletiva, assegurada populao de baixa renda, quando no for possvel
identificar os terrenos ocupados por possuidor, observados os demais requisitos estabelecidos na
MP;
(v)
assegurado direito concesso em outro local quando (i) haja risco vida ou sade do
possuidor (hiptese que j constava no EC); (ii) o imvel pblico seja de uso comum do povo;
(iii) o imvel seja destinada a projeto de urbanizao; (iv) o imvel seja de interesse da defesa
nacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; (v) o imvel esteja
situado em via de comunicao;
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(vi)
estabelecida a possibilidade de ser o direito exercido pela via administrativa ou, em caso de
recusa, pela via judicial; para esse fim fixado o prazo mximo de doze meses para a deciso do
pedido na via administrativa, contado da data de seu protocolo;
(vii)
prevista a possibilidade de transmisso do direito por ato inter vivos ou causa mortis.
Segundo Maria Sylvia, no sendo especificada qual modalidade de alienao admitida, tem-se
que todas so possveis, como venda, doao, permuta, desde que se destina moradia do
concessionrio e da sua famlia;
(viii)
So indicadas duas hipteses de extino do direito de uso especial: (a) quando o

concessionrio der ao imvel destinao diversa da moradia sua ou para sua famlia (isso impede
queo imvel seja explorado para obteno de renda) e (b) quando o concessionrio adquirir a
propriedade ou concesso de uso de outro imvel urbano ou rural.
Maria Sylvia critica esta estabilidade da concesso, que s pode ser extinta em duas circunstncias. Segundo
a autora, o regime jurdico publicstico deve sempre assegurar ao Poder Pblico o poder de retomar o uso
quando necesrio para finalidade pblica. E assim se pronuncia: lamentvel que no tenha sido includa
entre as hipteses de extino do direito a retomada do imvel por motivo de interesse pblico, o que
poderia ser feito mediante indenizao. Os nus reais sobre bens pblicos somente so aceitveis quando a
Administrao Pblica no abra mo de seus poderes irrenunciveis; dentre eles se insere,
inconstestavelmente, o de retomar os imveis cedidos a terceiros quando o interesse pblico, devidamente
demonstrado, impuser a adoo de tal medida. Sem embargo da omisso legislativa, Maria Sylvia afirma
que possvel, ainda assim, a retomada por motivo de interesse pblico, mediante indenizao, que
equivale praticamente a uma desapropriao de direito, semelhante que ocorre quando o Poder Pblico
revoga uma licena para construir, embora esta seja considerada ato vinculado gerador de direito
subjetivo ao proprietrio do imvel.
A MP 2220 tambm previu, alm da concesso de uso especial, a autorizao de uso para fins comerciais
como modalidade de utilizao privativa de bem pblico passvel de ser reconhecida quele que at 30 de
junho de 2001 possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e
cinquenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais. A
autorizao de uso para fins comerciais tem as seguintes caractersticas: (i) no prevista como direito
(obrigacional ou real), mas como faculdade da Administrao, que a outorga segundo critrios de
convenincia e oportunidade (discricionariedade); (ii) o interessado deve atender s exigncias do caput do
art. 9 da MP; (iii) no possvel a transferncia do direito; (iv) a Adminitrao poder revog-la no
momento que entender conveniente e oportuno, sem direito indenizao ao particular; (v) tambm
outorgada de forma grauita.
Definio do instituto para Maria Sylvia Di Pietro: ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual
a Administrao consente, a ttulo precrio, que o particular se utilize de bem pblico com exclusividade e
para fins comerciais.
A Lei 11.481 de 2007 estendeu a possibilidade de utilizao da concesso de uso especial para fins de
moradia a mais trs hipteses: (a) a imvel pblico remanescente de desapropriao cuja propriedade tenha
sido transferida a empresa pblica ou sociedade de economia mista; (b) a reas de propriedade da Unio,
inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, observados os mesmos requisitos referidos na MP 2220; (c)
s hipteses de regularizao fundiria de rea utilizada, para fins de moradia, por ocupantes de baixa renda,
assim considerados os que tenham renda familiar igual ou inferior a cinco slrios mnimos.
Definio da concesso de uso especial para fins de moradia para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico reconhece, gratuitamente, o direito real de uso de
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imvel pblico de at duzentos e cinquenta metros quadrados quele que, em 30.06.2001, o possua por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, para sua moradia ou de sua famlia.
Concesso de uso outorgada de forma coletiva. O art. 2 da MP 2220 criou, com a mesma limitao
temporal acima citada, hiptese de concesso de uso especial para fins de moradia em que a outorga feita
coletivamente. Isso ocorre desde que presentes os seguintes requisitos: impossibilidade de identificar os
terrenos ocupados por cada possuidor; posse ininterrupta e sem oposio por pelo menos 05 anos na data de
30 de junho de 2001, com possibilidade para esse fim de acrescentar sua posse de seu antecessor, desde
que ambas sejam contnuas; tratar-se de populao de baixa renda; posse se d para fins de moradia;
possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
O objetivo evidente da norma promover a regularizao fundiria das populaes que ocupam favelas nos
grandes centros urbanos.
Maria Sylvia critica a utilizao da expresso populao de baixa renda sem qualquer qualicador mais
preciso. Segundo a autora, a combinao de ato vinculado e conceito jurdico indeterminado atecnia
periogosa, porque sua indefinio poder servir de base para afastar os verdadeiros destinatrios da norma
como para nela incluir oportunistas que o legislador no teve inteno de beneficiar.
Comparativamente, v tambm que a concesso coletiva admite a unio de posses com o antecessor. Isso
no acontece na concesso individual, exceto no caso de herdeiro legtimo que continuar, de pleno direito,
na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.
Cada possuidor receber a mesma frao ideal independentemente do terreno que ocupe, salvo hiptese de
acordo escrito entre os coupantes estabelecendo fraes ideias diferenciadas. Obviamente no poder ser
utrapassada a frao ideal de 250m2.
Maria Sylvia critica a maneira como a concesso coletiva est disciplinada, afirmando que ser de difcil
ou impossvel aplicao. Para a autora, melhor seria que a medida provisria tivesse se limitado a
estabalecer a concesso de uso de forma coletiva como uma possibilidade para o Poder Pblico
regularizar a situao das favelas sem a observncia do mdulo estabelecido para a zona urbana e sem a
imposio de resolver ocupaes pretritas, no planejadas e, por isso mesmo, de difcil comprovao. Se
no houver como comprovar a posse contnua por cinco anos os interessados no tero como obter a
concesso.
Fundamento constitucional da concesso de uso especial para fins de moradia. A doutrina se divide
quanto constitucionalidade da referida MP. Objetivamente, pode-se afirmar que a MP 2220, conforme
consta da sua ementa, foi editada para regulamentar o art. 183, pargrafo 1, da CRFB.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, a redao do dispositivo, no que diz respeito concesso de uso,
lamentvel. (...) embora o caput se refira aquisio do domnio, o pargrafo 1 fala em ttulo de domnio e
em concesso de uso. E conclui: em um esforo de interpretao, baseada no prprio conceito tradicional
de concesso de uso no Direito Brasileiro, possvel concluir que o constituinte quis distinguir duas
hipteses:
(a)
Em relao a imveis privados, aplica-se o usucapio previsto no caput, com a outroga do

ttulo de domnio, j que o dispositivo prev expressamente a aquisio do domnio como direito do
possuidor que preencher os requisitos legais; nem seria possvel a outorga de ttulo de concesso de
uso para a transferncia de domnio, uma vez que, nesse tipo de ato, o que se transfere to-somente
o direito de uso;
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(b)
Em relao a imveis pblicos, aplica-se a concesso de uso, com a outorga do respectivo

ttulo de concesso de uso previsto no mesmo pargrafo primeiro, j que o pargrafo terceiro probe
o usucapio de imveis pblicos.
Posio de Maria Sylvia Di Pietro e da PGM-RJ: o sentido possvel que se pode dar ao pargrafo
primeiro do art. 183 da CRFB o de que, em sendo vedado o usucapio de imveis pblicos, em relao a
estes cabvel a transferncia do domnio ou concesso de uso, no como direito do possuidor do imvel,
mas a critrio do Poder Pblico.
Maria Sylvia, ento, formula quatro perguntas em relao ao dispositivo:
(i)
Em caso de concesso de uso, os requisitos so os mesmos estabelecidos no caput do art. 183

para o usucapio? Para Maria Sylvia no so os mesmos requisitos. Os requisitos previstos no
caput do art. 183 referem-se especificamente aquisio de domnio, no podendo ser
estendidos aos imveis pblicos por conta da previso expressa do pargrafo terceiro do mesmo
artigo. Para a autora, sequer cabe ao Poder Pblico, em relao ao possuidor que preencher os
requisitos do caput, decidir, discricionariamente, entre outorgar o ttulo de domnio ou mera
concesso de uso: o dispositivo claro e preciso quanto sua aplicao apenas aos casos de
usucapio;
A PGM-RJ chega a afirmar que o prprio fundamento normativo (da MP 2.220) j passvel de
questionamento. O caput do art. 183 regula o usucapio especial urbano, enquanto o 1 trata da
concesso de uso. Assim, tal fundamento resulta da interpretao de que, na verdade, o dispositivo referese a uma concesso incidente sobre reas pblicas, eis que nestas o usucapio no possvel, face
vedao do art.183, 3 da Constituio. Vale dizer: no h referncia no texto constitucional de que a
concesso de uso referida no art. 183, pargrafo primeiro, seja concesso relacionada a bens pblicos. Isso
decorre de interpretao.
Todavia, em parecer mais recente (2009), a mesma PGM-RJ, j afirmou que o caput do art. 183 regula o
instituto da usucapio especial urbano. Todavia, em aparente contradio, o seu 1 menciona uma
concesso de uso, que seria inteiramente dispensvel em se tratando de rea urbana privada, pois quem
tem propriedade plena, no necessita, evidentemente, de concesso alguma. Sendo assim, merc da
vedao do art. 183, 3, da Constituio Federal, a concesso a que se refere o artigo antes transcrito, a
princpio, incidiria sobre reas pblicas, onde a usucapio no possvel. Essa a interpretao corrente,
que d sentido expresso prevista no 1 do art. 183 da C.F.
(ii)
Em caso negativo, de quem a competncia para legislar sobre a matria, estabelecendo os

requisitos para a concesso? Se os requisitos constitucionais para a concesso de uso especial de
bens pblicos no so os mesmos estabelecidos para o usucapio de bens particulares, cabe ao
legislador definir as hipteses e condies para a sua outorga. Como a competncia para legislar
sobre direito urbanstico concorrente (CRFB, art. 24, I), cabe Unio editar normas gerais, e
aos Estados e Municpios suplementar a legislao federal.
Todavia, segundo Maria Sylvia, nesse ponto citada pela PGM-RJ, no se pode esquecer que o dispositivo
em questo envolve a utilizao de bens pblicos, a respeito dos quais cada ente da Federao tem
competncia prpria para legislar privativamente. Assim que no lhe cabe impor aos Estados e
Municpios a outorga de tpitulo de concesso de uso, transformando-se em direito subjetivo do possuidor
de imveis pblicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucinal fala em ttulo de domno e concesso
de uso porque deixou a deciso apreciao discricionria do Poder Pblico titular do bem. A Unio
pode, validamente, impor a concesso de uso, como deciso vinculada, em relao aos bens que integram o
seu patrimnio; mas no pode faz-lo em relao aos bens pblicos estaduais e municipais. Fcil imaginarRua da Assemblia, 69 2 andar Centro RJ - Tel: 3553-1730 email: coordenacao@cursoceap.com.br
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se o nus que tal imposio representaria para os grandes Municpios em que as favelas invadem os
espaos pblicos desordenadamente e em que teria que ser assegurado a todos os invasores outro imvel
urbano ou rural. A aplicao da medida praticamente impossvel sem a destinao de recursos pblicos a
essa finalidade. Assim que a regulamentao do instituto pela Unio deveria ter se limitado a
estabelecer diretrizes gerais para sua aplicao, deixando ao Poder Pblico local a deciso quanto ao
momento oportuno para aplic-lo, de acordo com suas disponibilidades financeiras. Do contrrio, criase elevado nus sobre o patrimnio pblico de todos os entes da federao, sem se levar em conta a
viabilidade operacional da imposio, o que fere frontalmente a autonomia federativa.
Nesse sentido tambm se pronunciou a PGM-RJ: Assim, salta aos olhos a ofensa ao principio federativo,
j que a lei federal cria um dever a que se sujeita o Poder Pblico local, dispondo a respeito da
administrao dos bens que compe o domnio de cada uma das pessoas polticas. (...) no se deve olvidar
que cada ente da Federao detm competncia privativa para legislar sobre seus prprios bens. Toshio
Mukai, ao analisar o instituto, antes da promulgao da MP 2.220, j assinalava que a lei no pode criar
obrigao deste tipo ao Poder Executivo, pois o Legislativo, no caso, est administrando no lugar daquele,
o que viola, evidentemente, o princpio da independncia e harmonia dos Poderes, previsto no art. 2 da
Constituio Federal.
Em consequncia: tem-se que entender que o art. 1, ao se referir a imveis pblicos, est abrangendo
apenas os de propriedade da Unio. O art. 3, ao impor aos Estados, Distrito Federal e Municpios a
concesso de uso de bens de seu patrimnio, padece de vcio de inconstitucionalidade, por invadir matria
de competncia legislativa de cada qual.
Concluso da PGM-RJ: Isto posto, temos que, para uma interpretao constitucionalmente adequada, a
medida provisria deve ser entendida como tendo estabelecido um instituto cuja outorga constitui
meramente uma faculdade disposio das pessoas polticas da Federao.
A imposio pela Unio da concesso de uso especial como direito oponvel s Administraes estaduais e
municipais configura ainda medida problemtica sob o ponto de vista do equilbrio oramentrio e
financeiro. Como se sabe, a LRF introduziu um novo padro de gesto fiscal no Brasil, voltado para a
responsabilidade e austeridade no trato da coisa pblica. A criao de despesa foi severamente amarrada e
rigorosamente disciplinada pela LRF. A criao, expanso e o aperfeioamento de qualquer ao
governamental depende agora de estimativa de impacto nos exerccios seguintes, bem como declarao do
ordenador de despesa quanto sua compatibilidade com as leis oramentrias. Todavia, a Unio, com a
edio da referida MP, simplesmente caminha na contramo da reforma fiscal e da gesto oramentria
responsvel no Brasil. Direitos tm custos e no basta uma penada para que eles possam ser criados.
Quando quem cria o direito no o prprio ente capaz de zelar pela sua efetividade, a questo fica ainda
mais problemtica. No jargo popular, faz-se cortesia com o chapu alheio. Da por que a PGM-RJ
entendeu, na companhia de Maria Sylvia Di Pietro, que se o Governo Federal impe um nus financeiro
aos Estados e Municpios, teria que compens-los com os recursos necessrios para o seu atendimento.
O problema se agrava por conta ainda dois fatores: (a) a concesso foi prevista, alm de como direito, como
gratuita. Segundo a PGM-RJ, tal obrigatoriedade tambm no poder ser estendida a Estados e
Municpios, pena de ofensa autonomia dos entes na gesto de seus bens. O raciocnio da PGM-RJ, no
ponto, faz muito sentido: Lembramos, ainda, que os requisitos previstos nos artigos 1 e 2 da M.P.
2.220/2001 so os mesmos do usucapio especial urbano de que trata o art. 183 da Constituio. Se o bem
pblico no passvel de aquisio por usucapio, argumenta a doutrina que a concesso de uso especial
poderia configurar burla proibio constitucional, consistindo em verdadeira maquiagem do
usucapio.
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Todavia, j no parecer de 2009, a mesma PGM-RJ no se mostrou to refratria com relao gratuidade,
desde que a concesso seja concebida como uma faculdade da Administrao, a ser utilizada segundo a
disponibilidade oramentria e urbanstica existente. No vislumbramos nenhum bice jurdico outorga
de gratuidade para assentamento de populao de baixa renda para fins de regularizao fundiria, a lume
do disposto no art. 237 da LOMRJ, que estabelece: Art. 237. Os bens imveis do Municpio no podem ser
objeto de doao nem de utilizao gratuita por terceiros, salvo, mediante autorizao do Prefeito, no caso
de imveis destinados ao assentamento de populao de baixa renda para fins de regularizao fundiria,
ou se o beneficirio for pessoa jurdica de direito pblico interno ou entidade componente de sua
administrao indireta ou fundacional. Reitere-se que essa opinio vlida somente se conjugada com a
ideia de que a Adminsitrao no est obrigada a outorgar a concesso a quem preencher os requisitos do
art. 183, caput, da CRFB. O art. 183, pargrafo 1, CRFB, teria se referido apenas concesso de direito
real de uso, regulada na forma do DL 271 de 1967.
Ademais, (b) a MP 2220 assegura, no caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o
Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de uso especial para fins de moradia em outro
local.
Segundo a PGM-RJ, mais uma vez, se a obrigao insculpida no art. 4 for estendida Administrao
Pblica em todos os nveis, haver clara ofensa aos preceitos constitucionais que asseguram a autonomia e
independncia dos entes da federao. Pondera Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, nestes casos, o mais
atingido , evidentemente, o Municpio, que para oferecer outro local para os ocupantes das reas
mencionadas nos arts. 4 e 5 ter que dispor de elevados recursos pblicos, provavelmente no disponveis
hoje, diante da grave situao financeira que o pas atravessa, em todos os nveis de governo. Alm disso,
ofende a Magna Carta o dispositivo que permite a ocupao privada de imveis de localizao estratgica
para o desenvolvimento nacional, tais como reas de interesse da defesa nacional ou destinadas
construo de represas. No que tange s regies de preservao ambiental, h violao expressa ao art.
225 da Carta Constitucional, que determina que a defesa do meio ambiente dever do Poder Pblico e da
coletividade.
(iii)
A outorga do ttulo de concesso constitui direito subjetivo do particular, como o usucapio?

No sendo aplicveis concesso de uso os requisitos do caput, Maria Sylvia entende que o
possuidor de imvel pblico no titular de direito subjetivo oponvel Administrao. Segundo
a autora, o fato de o pargrafo 1 dalta em ttulo de domnio e concesso de uso deixa claro que o
Poder Pblico pode optar entre uma hiptese ou outra; no em relao ao usucapio, mas em
relao a imveis pblicos ocupados por particulares.
Assim se pronunciou a PGM-RJ sobre a questo: Cabe ressaltar, ainda, que a medida provisria em
questo trata a concesso de uso especial para fins de moradia como um direito subjetivo, exigvel perante
a Administrao Pblica local e regional, ou, se necessrio, pela via judicial. Entretanto, de acordo com a
melhor doutrina, a concesso possui natureza contratual, sendo ato jurdico bilateral, dependente do
consentimento de ambas as partes para seu aperfeioamento. Desta forma, quando a Constituio Federal
alude ao termo concesso no art. 183, 1, o instituto deve ser entendido como opo discricionria de
que dispe a Administrao Pblica. Compete norma infraconstitucional regulamentar a concesso no
como imposio, mas como faculdade, a exemplo do Decreto-lei 271/67, que regula a conhecida concesso
de direito real de uso, amplamente utilizada no direito urbanstico para regularizao da utilizao de bens
pblicos, e que se insere na categoria de contrato administrativo.
(iv)
Sendo direito, pode ele ser limitado aos que preencherem os requisitos at 30 de junho de
2001? Segundo Maria Sylvia, certamente a MP 2220 no foi redigida com vistas a criar um
direito para o possuidor de imvel pblico, pois, se tivesse sido assim entendida, no poderia
esse direito ter sido limitado no tempo, como estabelecido nos arts. 1 e 2.
27
Qual a soluo proposta para a PGM-RJ como forma de promover a necessria regularizao
fundiria?
De fato, a PGM-RJ no se mostra contrria regularizao fundiria. Isso tanto no parecer de 2004 como no
de 2009. Sua posio pela inconstitucionalidade da forma como a medida provisria federal disciplinou o
assunto, criando um direito sujeito do particular oponvel Administrao Pblica. Isso, porm, no h de
ser motivo de aflio ou frustrao dos agentes envolvidos na herclea e infindvel tarefa de promover a
regularizao urbanstica e fundiria da Cidade, que, diversamente do que entenderam, no precisam ficar
necessariamente privados desse instrumento jurdico que julgam fundamental ao desenvolvimento das
polticas pblicas do setor.
Nesse sentido, a PGM-RJ entende que a gesto patrimonial e regularizao fundiria de reas pblicas pode
e deve ser realizada, mas sua operao deve se dar atravs do instrumento da concesso de direito real de
uso, na forma do art. 7 do Decreto-Lei Federal n 271/67 e do art. 239, 1 da LOMRJ. que, em se
tratando de reas urbanas pblicas, perfeitamente lcita a utilizao da concesso de direito real de uso
para fins de moradia, ressalvando apenas que a previso constitucional no traduz um direito subjetivo
do interessado, mas, sim, uma simples faculdade da Administrao.
Mais recentemente, em 2009, a PGM-RJ foi alm e afirmou que no verdadeiramente relevante o fato de
a medida provisria ser ou no constitucional. Isto porque, para os fins desejados pela Administrao,
suficiente o texto da Carta Magna, que, a nosso ver, encerra dispositivo de eficcia plena e auto-aplicvel
(art. 183), independentemente de qualquer regulamentao infraconstitucional.
A discusso prtica, para a PGM-RJ, identificar o melhor instrumento jurdico para que a regularizao
fundiria possa ocorrer. Esse instrumento a concesso de direito real de uso, na forma do DL 271 de
1967. Isso porque a concesso de uso especial, na forma da MP 2220, como demonstrado, mostra-se
problemtica, luz do entendimento da instituio.
J a doao de bens pblicos dever ser reservada para casos excepcionalssimos, sendo necessria
autorizao legislativa especfica, nos termos do art. 17, I da Lei Federal 8.666/93, e justificao do
interesse pblico, com demonstraes objetivas da vantagem da alienao (doao ou venda) sobre a
concesso de direito real de uso, sob pena de violao dos princpios da legalidade e moralidade (art. 37 da
CF/88).
Nesse sentido, a PGM-RJ invoca lio de HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra Direito Municipal
Brasileiro, afirmando que a concesso de direito real de uso substitui vantajosamente a maioria das
alienaes de terrenos pblicos, mormente quando feitas por venda ou doao incondicionada. Este
entendimento ainda corroborado por DIOGO DE FIGUEREDO MOREIRA NETO, o qual defende que a doao
hoje substituda, na prtica e com vantagem, sem transferncia de domnio, pelo instituto da concesso de
direito real de uso, este um instrumento privilegiado de fomento pblico, com a proveitosa caracterstica de
ser resolvel em seu termo, em valiosa substituio a alienaes e doaes. Veja-se que a mesma linha foi
defendida por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem a estabilidade extremada da concesso de uso
especial poderia ser contrria ao interesse pblico.
Conforme salientou HELY LOPES MEIRELLES, na concesso de direito real de uso o Poder Pblico garantese quanto fiel execuo do contrato, assegurando o uso a que o terreno destinado e evitando
especulaes imobilirias dos que adquirem imveis pblicos para aguardar valorizao vegetativa, em
detrimento da coletividade. Por outro lado, o instituto garante estabilidade (relativa) ao particular no uso
do bem pblico, pois o imvel s reverter Administrao concedente se o concessionrio, seus
28
adquirentes ou sucessores no lhe derem o uso prometido ou desviarem de sua finalidade contratual, nos
termos do art. 7, 3, do Decreto-Lei n 271/67.
Observao fundamental no parecer em comento: questo da alienao de bens pblicos. Embora no
seja o tema central do parecer, houve enfrentamento da forma adequada de alienao de bens pblicos.
Segundo a PGM-RJ, a forma varia se for caso de doao ou venda.
Doao. A Lei 8.666 estipulou que a alienao de bens pblicos, quando imveis, depender de (i)
autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para
todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de (ii) avaliao prvia e de (iii) licitao na
modalidade de concorrncia. Todavia, alienao na modalidade de doao, ficou dispensada da exigncia
de licitao. Ocorre somente seria permitida exclusivamente para outro rgo da Administrao Pblica,
de qualquer esfera de governo (art. 17, I, b, L. 8666).
Sem embargo, de se ver que a eficcia de tal limitao encontra-se suspensa em relao aos Estados,
Municpios e Distrito Federal, por fora de medida cautelar deferida na ADIN 927-3, segundo a qual a
vedao tem aplicao apenas no mbito da Unio Federal. Portanto, Estados, Municpios e o DF podem
doar seus bens respeitados os requisitos do caput da Lei 8666, exceto a licitao, pela impossibilidade de
competio. Logo, requer-se (i) avaliao prvia e (ii) autorizao legislativa.
No Municpio do RJ, a Lei Orgnica estabelece que os bens imveis do Municpio no podem ser objeto de
doao nem de utilizao gratuita por terceiros, salvo mediante autorizao do Prefeito no caso de imveis
destinados ao assentamento de populao de baixa renda para fins de regularizao fundiria, ou se o
beneficirio for pessoa jurdica de direito pblico ou entidade componente da sua administrao direta ou
fundacional (art. 237).
Nesse cenrio, cumpre perquirir acerca da eficcia do permissivo, face aos requisitos para doao de bens
pblicos previstos na Lei Federal 8.666/93, mais precisamente, se haver necessidade ou no de lei
especfica que autorize a doao. Em outras palavras, cabe interpretar se o art. 237 da Lei Orgnica do
Municpio seria suficiente para suprir a exigncia de autorizao legislativa prevista no art. 17 da Lei
8.666/93, possibilitando genericamente a realizao de doaes de bens imveis no mbito municipal,
mediante autorizao do Prefeito, ou se haveria necessidade de lei autorizava especfica para o imvel.
Segundo a PGM-RJ, deve-se buscar a interpretao mais adequada do art. 17 da Lei 8.666/93, que
buscou resguardar o patrimnio pblico, condicionando a alienao de bens pblicos ao atendimento de
diversos requisitos especficos. Assim, sustentamos que no deve prosperar a orientao contida no art. 237
da Lei Orgnica, sendo imprescindvel, para doao de bens pblicos, a existncia de lei autorizativa
especfica. Entender de modo diverso importaria violao distribuio constitucional de competncias,
bem como aos princpios de legalidade e moralidade inscritos no art. 37 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
Venda. Segundo a PGM-RJ, todavia, cumpre atentar que no se aplica ao presente caso o entendimento
consubstanciado na Promoo PG/PPD/MSMM 09/2002 (cpia em anexo), j que esta cuida da venda de
bens pblicos, e no de doao. Na ocasio, defendi ser desnecessria autorizao legislativa especfica
para venda de imveis municipais, em face da autorizao genrica constante do art. 181, I da Lei
Complementar n 01/90 (CAF Cdigo de Administrao Financeira e Contabilidade Pblica do
Municpio do Rio de Janeiro) e do disposto no art. 237, 1 da LOMRJ, com a redao antes da alterao
promovida pela Emenda LOMRJ n 13/92. Em suma: a doao no est prevista no rol estabelecido no
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art. 181 do CAF, o que refora a necessidade de autorizao legislativa especfica luz do art. 17, I da Lei
Federal n 8.666/93.
Parcelamento, edificao e utilizao compulsrios
Trata-se de instrumento de poltica urbana previsto diretamente no texto constitucional (art. 182, pargrafo
4) a ser utilizado como forma de sancionar o no-uso da propriedade pelo seu titular. Em outras palavras,
uma sano pelo descumprimento da exigncia constitucional de adequado aproveitamento do imvel.
De fato, durante muito tempo se concebeu o no-uso como faculdade do dominus soli. Todavia, este um
dos fatores que ensejam a prtica especulativa nos grandes centros urbanos. O dono do solo urbano,
utilizando a sua faculdade de no-uso, institui um banco de terra em seu benefcio, aguardando o momento
de, pela alienao das terras estocadas, locupletar-se com as mais-valias resultantes dos investimentos de
toda a comunidade nos equipamentos urbansticos e comunitrios.
Nesse cenrio que Ricardo Pereira Lira, mesmo antes da edio do Estatuto da Cidade, j afirmava que
impe-se a implantao de uma nova estrutura legal, fixando os contornos ntidos de uma propriedade
urbanstica, em que o domnio esteja no apenas limitado no seu exerccio pelos direitos de vizinhana e
pelos regulamentos administrativos, mas redefinido no seu contedo (atravs, por exemplo, da eliminao,
quando necessria, do no-uso como expresso dos direitos elementares, e da previso da possibilidade da
separao do direito de construir em face do direito de propriedade do solo), de forma a implementar-se
uma poltica de uso do solo urbano ordenada e justa.
Comentando o projeto de lei que resultou no EC, Ricardo Lira se referiu ao parcelamento, edificao ou
utilizao compulsrios como novas modalidades de obrigao propter rem, obrigao ob rem, tambm
chamada obrigao ambulatria. Para o autor, uma obrigao de fazer (parcelar, edificar ou utilizar)
que, nos termos da lei municipal baseada em plano de uso do solo, acede ao lote ou gleba, criando para o
seu titular o dever jurdico da prestao de um daqueles fatos. Segundo o autor, a situao no decorre
da discrio, muito menos do arbtrio, do administrador municipal, mas da vontade comunitria expressa
atravs de uma lei municipal, baseada em plano de uso do solo.
Ricardo Lira, ento, afirma que nessa nova configurao, a propriedade, como decorrncia da sua funo
social, deixa de ter o no-uso no leque das suas faculdades. No do interesse social, naquelas condies,
a propriedade ociosa, que, se mantida como tal, deixa de exercer a sua funo social. Reedefine-se a
propriedade urbanstica para evitar o banking, aa conservao de lotes vazios espera da implantao dos
equipamentos urbanos financiados com os recursos de todos, implantao que provoca a valorizao dos
lotes retidos custa da coletividade.
Com a edio do Estatuto da Cidade, o atendimento do art. 182, pargrafo 4, da CRFB feito da seguinte
forma: lei municipal especfica para a rea includa no plano diretor determina ao proprietrio que d
adequada utilizao sua propriedade urbana. O papel da lei municipal especfica estabelecer condies e
prazos para implementao da obrigao de fazer. O proprietrio de rea nestas condies notificado para
que ele prprio parcele, edifique ou utilize o solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. Ou
seja, uma vez notificado, o proprietrio tem o dever utilizar adequadamente sua propriedade. E, no caso de
desatendimento da obrigao, viro outras sanes, como o IPTU progressivo no tempo e, aps certo lapso
temporal, a desapropriao-sano.
Veja-se que o EC autorizou o Municpio a editar ato para compelir o proprietrio a fazer uso adequado de
sua propriedade urbana (seja parcelando, edificando, habitando, alugando ou vendendo), mas no que ele
prprio, Municpio, parcele ou edifique em terreno alheio, ressarcindo-se depois das despesas feitas. A
opo do legislador federal foi de restringir a hiptese de interveno do Municpio na propriedade privada
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para fins urbansticos. Pois o Poder Pblico Municipal definitivamente no tem autorizao legal para ele
prprio, em substituio ao particular, dar adequada utilizao propriedade particular. E para o Municpio
determinar que o proprietrio d adequada utilizao sua propriedade, ainda necessria previso no plano
diretos e edio de lei municipal especfica para tanto.
Satisfao do princpio da legalidade e a imposio de obrigao de fazer. Para que o Municpio
imponha a sano, consubstanciada em uma obrigao de fazer ao proprietrio que no cumpre a funo
social da propriedade urbana, ele deve editar pelo menos duas leis de sua competncia: (i) plano diretor e
(ii) lei especfica.
Cabe ao plano diretor mapear a cidade e indicar reas onde o cumprimento da funo social da propriedade
leia-se: dos projetos urbanos idealizados para a cidade somente se dar se a propriedade aderir
realidade urbana por ele desenhada. Justamente por isso que, sem o plano diretor, o Municpio no pode
exigir do proprietrio que ele cumpra o princpio constitucional da funo social da propriedade. O plano
diretor dever definir as reas urbanas onde podem ser aplicados o parcelamento, a edificao ou a
utilizao compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao (arts. 41,
III e 42, I, do EC).
Prof. Vera Monteiro sustenta que no razovel que o plano diretor estenda a toda a cidade a orbigao
de parcelar, edificar ou utilizar compulsoriamente a propriedade. Pois, neste caso, tais obrigaes
deixariam de ser sano administrativa por desatendimento de norma, clara inteno do Estatuto da
Cidade , para ser nova regra de uso da propriedade. Desta forma, a indicao no plano diretor de rea
sujeita a adequada utilizao fundamental. De fato, essa parece ter sido a orientao seguida no Plano
Diretor do Rio de Janeiro.
Ao lado do Plano Diretor, lei municipal especfica ter o papel de concretizar o uso da propriedade
idealizado e a finalidade de uso definida no plano. Tambm ela que definir, no caso de o plano diretor
no o ter feito, os parmetros para aferio da adequada utilizao da propriedade, estabelecendo a
obrigao a que o proprietrio descumpridos est sujeito. Por isso que se exige destas leis especficas uma
relao de racionalidade com o plano diretor. A obrigao, prazos e condies trazidas por elas precisam
estar em perfeita compatibilidade com a lgica do planejamento urbano desenhado pelo plano diretor (que
necessariamente lhes prvio).
Aqui, cabem duas observaes de Carlos Ari Sundfeld. Em primeiro lugar, (i) o proprietrio no pode ser
obrigado a desempenhar uma funo no interesse exclusivo da sociedade. Embora a funo social importe
na obrigao de utilizao da coisa em conformidade com as necessidades coletivas, o proprietrio no pode
ser privado de faz-lo em vista de necessidades individuais. No poderia o Estado, por exemplo, exigir de
um proprietrio que instale em seu terreno uma praa de esportes onde a vizinhana realizae o seu lazer, se
este uso nenhum interesse pode suscitar para ele. Isso porque, (i.a) pelo princpio da isonomia, no se pode
lanar exclusivamente em um indivduo os nus decorrentes do atendimento das necessidades coletivas;
bem como (i.b) a funo social no ttulo para que o Poder Pblico se desonere de deveres seus, lanandoos aos particulares.
Em segundo lugar, (ii) a amplitude da faculdade estatal de impor a utilizao compulsria do imvel no
permite que o Poder Pblico, salvo casos excepcionais, indique ao proprietrio exatamente qual a utilizao
a ser dada, determinando, por hiptese, que se instale um aougue ou que se construo um prdio
residencial de alto padro. O meio adequado de impor a utlizao o estabelecimento de zonas de uso, onde
haja a previso de usos (genricos) possveis, facultada ao administrado, dentre eles, a escolha daquele que
melhor atenda a seu interesse pessoal. A obrigao seria, ento, de instalar estabelecimento comercial ou de
construir imvel residencial.
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Quem est sujeito obrigao? Todos os proprietrios de imveis urbanos includos em rea sujeita
sano de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, prevista no plano diretor e delimitada em lei
municipal especfica. Isso vale inclusive para os titulares de bens pblicos.
Propriedade no edificada: terra nua que no atende utilizao desejada pelo plano direitor e pela lei dele
decorrente (moradia, recreao, habitao etc.); Propriedade subutilizada: aquela cujo aproveitamente seja
inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente; Propriedade no utilizada:
imvel abandonado e no habitado, includas as construes paralisadas e destrudas.
Algumas questes interessantes surgem aqui: (i) empresa que adquire rea para futura instalao de sua
sede, ou ampliao de suas atividades, pode vir a ser sancionada se nada fizer em perodo de tempo
razovel? Sim, se a rea estiver includa no plano diretor e em lei especfica que disponha sobre o tema; (ii)
a supervernincia do EC atinge todos os imveis urbanos, no havendo que se falar em direito impeditivo de
aplicao da nova regra; (iii) nesse rol est inludo o uso ilegal da propriedade, como no caso de no
atendimento lei do zoneamento ou no observncia do dever de conservao? No. O veto oposto ao
inciso II, pargrafo 2, do art. 5 do EC, excluiu a aplicao da obrigao em comento ao imvel usado fora
dos parmetros legais. Nesse caso prevalecem as posturas municipais tradicionais. A razo do veto foi a
inexistncia de previso na CRFB de sano pelos mecanismos referidos no art. 182, pargrafo 4, aos casos
de utilizao ilegal do imvel. O dispositivo apenas se refere aos imveis no utilizados, no edificados ou
subutilizados. Segundo o veto, em se tratando de restrio a direito fundamental direito de propriedade
, no admissvel a ampliao legislativa para abarcar indivduos que no foram contemplados pela
norma constitucional.
de se questionar as razes do veto. Com efeito, a funo social da propriedade, como exigncia de
adequao da utilizao do domnio aos interesses e bens jurdicos relevantes da ordem jurdico-social,
permite concluir que o uso ilegal do imvel, em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental,
tambm esteja sujeito obrigao do art. 5 do EC. A lei federal poderia ter feito isso. Questo que se
coloca saber se a lei municipal poder faz-lo. Entende-se que no, porque a CRFB afirma que tal
obrigao poder ser imposta nos termos da lei federal. Essa lei federal o Estatuto da Cidade, que, apesar
de poder, no trouxe outras hipteses de cabimento de sano pelo exerccio abusivo do direito de
propriedade. Assim, nestes casos de uso ilegal de imveis urbanos, autoriza-se que a Municipalidade adote
outras atitutes como a lacrao, o fechamento, a proibio de entrada nos imveis assim qualificados, at
mesmo a imposio de multa ao proprietrio pelo descumprimento de um dever legal.
Procedimento. O EC importante na medida em que garante uniformidade ao procedimento para a
imposio da obrigao de usar corretamente a propriedade urbana, na forma do plano diretor e das leis
municipais especficas. Esse procedimento vem especificado nos pargrafos 2, 3, 4 e 5 do art. 5 do EC.
O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a
notificao ser averbada no cartrio de registro de imveis (2). A averbao se justifica porque a
obrigao de aproveitamento do imvel de natureza real (obrigao propter rem), que grava o imvel, a
despeito do seu titular. Tanto que a transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior
data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5o.
desta Lei, sem interrupo de quaisquer prazos (6).
A notificao ser feita (i) por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao proprietrio
do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha poderes de gerncia geral ou administrao;
ou, alternativamente, (ii) por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notificao pessoal
prevista anteriormente.
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Aqui pode surgir a seguinte questo: necessrio que o Poder Pblico Municipal, antes de notificar o
proprietrio para dar cumprimento ao disposto nas leis municipais, proceda vistoria da propriedade, com
participao do proprietrio do imvel? No. Primeiro porque a lei no exige isso. Segundo porque no se
viola o contraditrio porque o proprietrio tem a possibilidade de contestar a exigncia posteriormente
notificao. Se assim o fizer, impe-se que, mesmo sem previso no EC, suspenda-se o prazo para
apresentao, no rgo municipal competente, o projeto de utilizao pelo particular, at que seja resolvido
o contencioso por ele instaurado, seja porque a lei que lhe d fundamento no legtima, seja porque a
propriedade objeto da notificao no est descumprindo sua funo social.
Com relao aos prazos da notificao, o Estatuto da Cidade estebelece as seguintes regras. No pode ser a
um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo municipal competente. E no
pode ser inferior a dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.
Dispe ainda o 5o que em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a lei municipal
especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em etapas, assegurando-se que o projeto
aprovado compreenda o empreendimento como um todo.
Veja-se que o EC fixa prazos mnimos. Nada impede que, diante das circunstncias da cidade, o sprazos
sejam superiores ao mnimo de um ano para o protocolo do projeto e de dois anos para o incio das obras, a
contar da aprovao do projeto.
Uma vez protocolado o projeto na Prefeitura, o particular pode, a qualquer momento, ser chamado para
esclarecimentos e adequaes.
E o que acontece se o particular no protocolar o projeto ou no inciar as obras no prazo estipulado pela lei
municipal? Afora a possibilidade de prorrogao do prazo por outra lei municipal, aplica-se o art. 7 do EC,
segundo o qual em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art.
5o desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 5o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder
aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo,
mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
Interessante notar que, adotado o IPTU progressivo, o proprietrio pode, a qualquer momento, cumprir a
obrigao de parcelar, edificar ou utilizar. Se o fizer, cabe ao Municpio suspender a cobrana do imposto.
Pois o que o EC quer que o proprietrio d adequado uso sua propriedade a finalidade da tributao em
questo no arrecadar, mas fazer com que a propriedade urbana cumpra sua funo social.
Instrumentos Tributrios para Implementao da Poltica Urbana
IPTU progressivo extrafiscal
Segundo Geraldo Ataliba, a extrafiscalidade consiste no uso de instrumentos tributrios para a obteno
de finalidade no-arrecadatrias, mas estimulantes, indutoras ou inibidoras de comportamentos, tendo em
vista outros fins, a realizao de outros valores constitucionalmente consagrados. Ope-se ideia de
fiscalidade, mais corrente, que e traduz na utilizao de instrumentos fiscais para gerao de recursos para o
Estado.
Na tributao extrafiscal, o princpio da capacidade contributiva cede ante a presena de interesse pblico de
natureza social ou econmica...
Na CRFB, h expressa previso da utilizao do IPTU com finalidades extrafiscais voltadas para
instrumentalizar poltica urbanstica (CRFB, art. 182, pargrafo 4, II), notadamente em razo da funo
social da propriedade. Trata-se de utilizar o IPTU para inibir ou incentivar comportamentos dos
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contribuintes. Vale dizer, o emprego dessa imposio tributria para o alcance de finalidade no meramente
arrecadatria. Isso possvel atravs da tcnica da progressividade de alquotas. Trata-se da tcnica
mediante a qual, medida que aumenta a base de clculo do imposto, aumenta a alquota sobre ela
aplicvel.
Desde a matriz constitucional (CRFB, art. 182), passando pela disciplina normativa federal (EC, art. 7), o
IPTU progressivo no tempo instrumento urbanstico a ser utilizado apenas no caso de no cumprimento
pelo proprietrio das condies e prazos fixados no art. 5 do EC (obrigao de parcelamento, edificao e
utilizao compulsrios). H, portanto, uma ordem de medidas a serem sucessivamente tomadas pelo Poder
Pblico.
No cumprida a obrigao de aproveitamento compulsrio do imvel, o Poder Pblico municipal poder
majorar anualmente a alquota do IPTU incidente sobre a propriedade, respeitado o prazo de cinco anos
fixado no EC. Essa alquota a ser aplicada a cada ano no exceder a duas vezes o valor referente no ano
anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento. Essa limitao da alquota a um determinado
teto, bem como a fixao de um prazo mximo de durao da tributao progressiva, so necessrios
mecanismos para evitar o efeito consfiscatrio da medida extrafiscal.
Tributo com efeito confiscatrio aquele que absorve total ou substancialmente a propriedade privada pelo
Estado sem a correspondente indenizao. Ora, se a desapropriao-sano que pressupe indenizao
a ltima medida prevista na CRFB como instrumento de poltica urbanstica voltada para o aproveitamento
do imvel urbano, no se pode admitir que uma medida que lhe seja anterior e, portanto, menos gravosa
tem como efeito prtico efeito mais severo que a medida supostamente mais grave. No pode a tributao
ser confiscatria se, no caso, sequer cabvel confisco, sendo, pelo contrrio, cabvel a desapropriao, mas
como ltima medida, e sempre indenizvel.
Todavia, h autores que defendem as limitaes de tempo e alquota fixadas pelo EC no afastam o carter
confiscatrio no tributo. Afirmam que ainda que alquota seja utilizada uma nica vez, parece-nos que
dificilmente um imposto sobre a propriedade com essa intensidade possa deixar de ser considerado
confiscatrio, diante da substancial absoro da propriedade que representar. E mais, sustentam que,
vencidos os cinco anos sem o cumprimento pelo proprietrio da obrigao de aproveitar o imvel, o nico
meio de que pode dispor o Municpio , inquestionavelmente, a desapropriao (art. 8), sob pena de
vulnerao do princpio da vedao da utilizao de tributo com efeito de confisco.
Frise-se que o pargrafo terceiro do art. 7 do EC veda a concesso de benefcios fiscais relativas
tributao progressiva extrafiscal do IPTU. A medida visa a evitar que se frustre obliquoamente a sano
imposta pela CRFB. Nota-se apenas que o dispositivo refere-se a anistia quando, a rigor tcnico, deveria
fazer referncia a remisso, j que esta sim constitui o perdo do crdito tributrio, enquanto a primeira
o perdo da sano eventualmente aplicada.
Interessante notar que o art. 47 do EC prev que os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas
relativas a servios pblicos urbanos, sero diferenciados em funo do interesse social. Vrias
consideraes tm sido tecidas em torno desse preceito. A primeira delas a de que, atravs dele, reafirmase a extrafiscalidade como meio para promoo da funo social da propriedade no apenas como relao ao
IPTU, seno tambm com relao a todos os tributos que recaiam sobre os bens, o que pode incluir algumas
taxas de polcia. O dispositivo prev tambm a possibilidade da utilizao de tarifas de servios como
instrumento extrafiscal.
Questo que releva em importncia saber se pode haver a tributao de loteamentos clandestinos. H
precendentes judiciais concludentes de que no seria possvel. O Municpio somente poderia exigir IPTU se
se tratar de loteamento regularmente inscrito no registro de imveis. Se o interesse social a diretriz
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determinante na tributao imobiliria urbana, difcil sustentar com tal diretriz a exigncia do IPTU em
relao a loteamentos irregulares. Com efeito, a exigncia fiscal, nessa hiptese, traduziria autntico
endosso do Poder Pblico a uma situao de infringncia lei, que deve ser por ele coibida.
Todavia, de questionar esse entendimento, sobretudo a partir do princpio do non olet.
Contribuio de melhoria
A contribuio de melhoria instrumento de poltica urbanstica arrolado no EC. Todavia, as complexidades
para a instituio desse tributo praticamente inviabilizam a sua aplicao prtica.
Incentivos e benefcios fiscais
Os benefcios fiscais so institutos que desoneram o particular da carga tributria. Abrangem diversas
categorias de expedientes, como a iseno total ou parcial, o diferimento ou a suspenso do tributo, o
desconto no seu pagamento etc. Fica a critrio do Municpio estipul-los com vistas a incentivar
comportamentos tendentes concretizao da poltiva urbanstica.
Desapropriao em nome da poltica urbanstica
Desapropriao urbanstica sancionatria
O art. 8 do EC, disciplinando o art. 182, pargrafo 4, III, da CRFB, prev a desapropriao urbanstica
sancionatria (como a ela se refere Carvalho Filho). Trata-se de medida ltima a ser adotada contra o
proprietrio renitente, que mesmo aps a imposio do IPTU progressivo pelo prazo de cinco anos
consecutivos se omita em tomar as providncia para o aproveitamento do seu imvel de acordo com as
exigncias de ordenao urbana fundadas no plano diretor.
Observa Celso Antnio Bandeira de Mello que tal hiptese de desapropriao ser muito difcil de ocorrer,
considerando as medidas anteriores impostas ao proprietrio, que j revelam relativo grau de gravidade.
Mais uma vez preciso ressaltar que espcie de desapropriao prevista na lei somente se viabiliza ante a
existncia de plano diretor, vez que sua desconformidade com o aproveitamento mnimo nele definido que
ser determinante desse tipo expropriatrio. Alm disso, como a desapropriao urbanstica sancionatria
medida ltima em uma escala sucessiva de instrumentos de promoo da funo social da propriedade,
somente ser possvel sua aplicao se houver edio pelo ente federativo de lei especfica determinando,
conforme a hiptese, o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano. que
referida lei exigida para que haja possibilidade de aplicao da primeira medida sancionatria: a
imposio do dever de edificar, parcelar ou utilizar o imvel na forma prevista no plano diretor e delimitada
nesta lei. Ora, se sequer se pode iniciar a imposio de sanes pela no aproveitamento do solo urbano, que
dir impor a desapropriao urbanstica sancionatria, que pressupe a exausto dos mecanismos anteriores.
A literalidade do art. 8 do EC sugere uma faculdade do Poder Pblico municipal em desapropriar ou no o
imvel. que o verbo utilizado poder e no dever. A princpio isso poderia suscitar dvidas quanto
constitucionalidade do dispositivo. Ora, uma vez passados os 05 anos de IPTU progressivo, o Municpio
deveria obrigatoriamente desapropriar o imvel, pagando em ttulos da dvida pblica resgatveis em dez
anos, como prev a CRFB. No possvel a continuidade da tributria, sob pena de se configurar tributo
com efeito confiscatrio.
Sem embargo, Clvis Beznos (Procurador do Estado de SP aposentado) traz interessantes ponderao.
Lembra o autor que o art. 52, IX, da CRFB, estatui que de competncia privativa do Senado Federal o
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estabelecimento de limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, DF e
Municpios. O Senado Federal, no exerccio dessa competncia, baixou a Resoluo 78 de 1998, que dispe
sobre as operaes de crdito interno e externo dos entes de direito pblico interno, estabelece que a
assuno de dvidas por essas pessoas equipara-se s operaes de crdito. Isso significa que a assuno de
dvida pelas entidades de direito pblico interno se sujeita aos mesmos limites e condies estabelecidos
para a realizao de operaes de crdito, que so restritivas e que tm em considerao a previso das
despesas de capital fixadas na lei oramentria, bem como para o montante global de operaes no exerccio
etc.
Tais limitaes refletem bem a dificuldade que os Municpios encontraro para emitir ttulos da dvida
pblica. Isso, se no impede, pelos menos dificulta o uso dessa modalidade de desapropriao urbanstica
sancionatria. Veja-se, assim, que ela tem srias dificuldades de sair do papel. que alm da dificuldade
para emisso de ttulos da dvida pblica, h as dificuldades j mencionadas de se chegar a essa fase, dadas
as medidas gravosas que necessariamente devem ser adotadas anteriormente.
Quanto indenizao, o art. 8 do EC se refere a valor real da indenizao, que ser o valor da base de
clculo do IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na
rea do imvel, aps a notificao para que o proprietrio promova o parcelamento, a edificao ou
utilizao do imvel, conforme a hiptese. O problema que o valor venal do imvel, base de clculo do
IPTU (CTN, art. 33), em geral fixado em tabela da Prefeitura muito defasadas. Assim, a lei, ao definir tal
parmetro para fins de indenizao, afastou o critrio da justa indenizao como pressuposto da efetivao
da desapropriao urbanstica sancionatria.
Algumas posies, assim, surgem sobre o assunto. Para um primeiro entendimento, a disposio seria
inconstitucional, por violao ao direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5, XXII). Ainda que se
considerasse que o dispositivo tem natureza sancionatria, o fato de o desapropriado no receber a
indenizao prvia e em dinheiro j o suficiente para penaliz-lo. Ademais, de se ver que, paralelamente
desapropriao urbanstica sancionatria, o constituinte tambm previu a desapropriao-sano para o
caso de descumprimento da funo social da propriedade rural (CRFB, art. 184). Neste caso, v-se que
houve previso da justa indenizao. Essa a posio de Clvis Beznos. Sustenta o autor que no havendo
razo jurdica para o discrmen em idntica situao de descumprimento da funo social da propriedade,
somente se pode concluir que o asseguramento do valor real da indenizao, tal como prev o art. 182,
quer significar a mesma coisa que justa indenizao.2
Para uma segunda linha de pensamento, o dispositivo no inconstitucional j que a desapropriao em
questo , de fato, medida sancionatria-punitiva. Justia um valor relativo. No caso, justo ser pago o
valor venal do bem, tal como definido na planta de valores da Prefeitura. a posio de Carvalho Filho.
O dispositivo ainda fala que no valor da indenizao no devero ser computados expectativas de ganhos,
lucros cessantes e juros compensatrios. Nesse passo parece que a lei incide em tautologia, j que a
figura dos lucros cessantes, como tradicionalmente concebidos, inclusive com previso legal (CC, art.
1059), consiste naquilo que razoavelmente se deixou de ganhar.
O pargrafo 4 do art. 8 do EC dispe que, efetuada a desapropriao, surge para o Municpio o dever de
conferir adequado aproveitamento ao imvel no prazo mximo de cinco anos, contados de sua incorporao
ao patrimnio pblico. Esse aproveitamento pode se dar mediante a explorao direta do bem pelo Poder
2
O autor ainda questiona o desconto da valorizao do imvel em decorrncia da realizao de obras pblicas realizadas na rea
onde o imvel se localize. Segundo Clvis Beznos, tal previso nada mais configura que uma contribuio de melhoria;
portanto, tributo que somente pode ser cobrado como tal mediante a edio de lei especfica oriunda da pessoa poltica dele
beneficiria, que obedea a uma srie de requisitos previstos nos arts. 81 e 82 do CTN. O autor traz tona deciso do TJ-SP que
invalidou o desconto sob o fundamento apontado.
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Pblico ou por sua alienao a terceiros, via processo licitatrio, transferindo-se ao adquirente do imvel as
mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao, conforme a hiptese.
Duas questes surgem com relao a referido dispositivo.
(i) Qual o prazo que tem o novo adquirente para proceder s providncias que lhe cabem para cumprir a
funo social? Os prazos podero ser estabelecidos no edital de licitao para alienao pelo
Poder Pblico do bem desapropriado. Se no o forem, os prazos do EC deveriam ser devolvidos
ao adquirente: ele teria, assim, o prazo de um ano para apresentar o projeto e de dois anos para
incio s obras aps a aprovao do projeto. A partir da da correriam outra vez os prazos de
aplicao por cinco anos do IPTU progressivo para, ao final, dar-se novamente a desapropriao;
(ii) H possibilidade de o desapropriado participar da licitao para a aquisio do imvel? Segundo
Clvis Beznos, j que o desapropriado descumpriu a funo social da propriedade encontra-se
proibido de participar da licitao, at porque o interesse social, como aspecto relevantssimo
do direito de propriedade, no pode ficar ao sabor de situaes configuradoras de abuso de
direito, ainda mais tendo-se em conta o rduo caminho pecorrido at a concretizao da
desapropriao.
Por fim, resta determinar o rito que dever ser seguido neste tipo de desapropriao. Clvis Beznos defende
que, enquanto no editada lei especial regulando a matria, considerando a inaplicabilidade dos
diplomas que regem a desapropriao por necessidade, utilidade pblica ou interesse social, a soluo se
encontra no art. 271 do estatuto processual civil, que preconiza que, salvo disposio em contrrio, do
prprio Cdigo ou de lei especial, aplica-se a todas as causas o procedimento comum, que, segundo o art.
272 do mesmo estatuto processual, pode ser ordinrio ou sumrio. Assim sendo, enquanto no receber
disciplina especfica, haver essa ao expropriatria de obedecer ao procedimento comum, ordinrio ou
sumrio, conforme o valor da causa.
Desapropriao urbanstica no-sancionatria
Direito de preferncia
Direito de prefrencia, direito de preempo ou direito de prelao so expresses verbais sinnimas que se
referem a um mesmo instituto. Segundo Digenes Gasparini, indicam uma restrio ao poder de
disposio que o proprietrio tem sobre a coisa mvel ou imvel, na medida em que deve, antes da
alienao do bem que lhe pertence, oferec-lo, em igualdade de condies, a certa pessoa, conforme
determinado por lei ou clusula contratual. De outro lado, o direito que assiste a uma pessoa de ser
colocada, consoante determinado por lei ou contrato, em primeiro lugar na satisfao de seus interesses,
quando outras desejam disputar sua primazia.
Nos termos do Estatuto da Cidade, o mesmo autor define o direito de preempo como o direito assegurado
ao Municpio, nas mesmas condies de preo e pagamento, de ser preferido quando o proprietrio de
imvel urbano em rea delimitada por lei municipal baseada no plano diretor e sujeita ao regime da
preempo se dispuser por vontade prpria a alien-lo onerosamente a particular ou se dispuser a alien-lo,
nessas condies, a terceiro em razo do recebimento formal de proposta de compra e venda.
O direito de preferncia tem trplice fundamento: (i) principilgico-constitucional: funo social da
propriedade; (ii) legal geral: art. 513 do CC; (iii) legasl especfico: art. 25 do Estatuto da Cidade.
A natureza jurdica do direito de preferncia no, segundo Gasparini, de direito real. Isso porque s
direito real aquele assim institudo por lei. O Estatuto da Cidade observe-se no atribuiu ao direito de
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superfcie essa qualificao, como faz em relao a outros institutos utilizveis na execuo da poltica
urbana, a exemplo do direito de superfcie. E conclui o autor que se trata de direito pessoal, a cuja gide
seu titular pode exigir do sujeito passivo determinada prestao positiva ou negativa, resolvendo-se seu
descumprimento por perdas e danos em favor do credor. Se a preferncia no for observada, o que pode
acontecer? Segundo Gasparini, somente lhe resta pleitear perdas e danos, conforme interpretao
combinada do disposto no art. 518 do CC com a regra do pargrafo 1 do art. 4 do EC. O autor, todavia,
reconhece que o entendimento no pacfico. De qualquer sorte, a questo perde a relevncia prtica
porque, inobservado o direito de preferncia e mantida a necessidade pblica ligada ao imvel, o Poder
Pblico tem autoridade para promover a desapropriao.
O direito de preferncia, nos termos em que est regulado pelo Estatuto da Cidade, s incide sobre a
propriedade imobiliria urbana situada em rea delimitada por lei municipal baseada no plano diretor e
submetida ao regime de preferncia. Ademais, exige-se que a propriedade assim qualificada seja objeto de
alienao onerosa entre particulares.
Alienao o termo genrico que designa todo e qualquer ato que tem o efeito de transferir o domnio de
uma coisa para outra pessoa. A alienao onerosa quando enseja obrigao tambm para o alienante. o
que acontece na compra e venda, na dao em pagamento e na permuta. Digenes Gasparini afirma que s a
compra e venda constituem alienao onerosa. A alienao de um bem se diz onerosa quando h um
pagamento a ttulo de contraprestao pela sua aquisio, como ocorre na compra e venda. No se deve,
portanto, reputar como onerosas as alienaes ajustadas entre quaisquer interessados sob a forma de
dao em pagamento, permuta ou doao. Erro crasso. De fato, embora a dao em pagamento e a
permuta sejam modalidades de alienao onerosa, elas no esto submetidas sistemtica da prelao legal
porque no permitem que o Poder Pblico, titular da preferncia, satisfaa o alienante nas mesmas
condies em que o adquirente. No h como cobrir a proposta pela especifidade da forma de sua satisfao.
No se incluem tambm como alienao onerosa as transferncia imobilirias decorrentes de integralizao
de capital social, ou quando o imvel de propriedade de uma pessoa jurdica em regime de ciso, fuso ou
incorporao. Da mesma fora, no se submetem ao regime de preferncia os casos em que o proprietrio
perde a propriedade sem que haja uma alienao e muito menos onerosa, como nos casos de usucapio,
evico, desapropriao e falncia.
A referncia da lei a particulares faz incluir a as pessoas jurdicas de direito privado. Digenes Gasparini
afirma ento que como essas entidades esto obrigadas a licitar a venda de seus imveis, devem promover
o competente certame licitatrio e encontrar, assim, a proposta mais vantajosa. Selecionada esta, a
entidade licitante oferecer o bem ao Municpio nas exatas condies de preo e pagamento da proposta
vencedora do certame, mediante a notificao instruda com a ata de julgamento das propostas e do ato de
homologao. O ato de adjudicao somente ser editado se o Municpio no exercer a preferncia. Com
o devido respeito, a opinio agrava ainda mais o custo-licitao inerente a esse procedimento
administrativo de contratao. Quem ir participar de um certame sabendo que existe, correndo por fora,
terceiro, o Municpio, que poder, com a mesma proposta vencedora, superar o licitante vencedor? A
licitao nessas circunstncias impe srias dvidas quanto satisfao do princpio da eficincia. Ademais,
parece permitir que o preo a ser pago seja artificialmente inflacionado para que o Municpio no venha a
exercer o direito de preempo.
Se a propriedade sobre a qual recair o direito de preferncia estiver gravada com algum nus real, como a
hipoteca, no h nenhuma regra especial no EC. O titular do direito real incidente sobre a coisa
simplesmente se sub-rogar no preo pago pelo bem.
Gasparini afirma que, em se tratando de propriedade condominial sujeita ao direito de preferncia, a
primazia aquisitiva do Municpio e no do condmino, sempre que um dos co-proprietrios desejar alienar
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onerosamente sua parte ideal. O condmino ter direito prelao se o Municpio no exercer o direito de
preferncia, por no lhe interessar o estado de condomnio em que se veria envolvido se viesse a adquirir a
parte ideal posta venda.
Partes envolvidas na preempo. Nos termos do EC, so partes envolvidas na preempo, de um lado o
proprietrio do imvel submetido ao regime de preferncia e, de outro, o Poder Pblico Municipal.
Proprietrio a pessoa fsica ou jurdica que titular do direito de propriedade sobre determinado bem.
Gasparini afirma que no se deve interpretar o EC como se ele se referisse ao proprietrio como aquele
indicado no cartrio de registro de imveis. Segundo o autor, o compromissrio de compromisso de compra
venda quitado tambm pode ser considerado proprietrio para fins de prelao legal. O mesmo ocorre com o
titular do direito real de superfcie. Neste ponto, o autor chega a afirmar que pode interessar ao Municpio a
titularidade do domnio til para a concretizao de uma ou mais das finalidades justificadoras do direito de
preferncia, como o caso da criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes. Particularmente acho
essa posio absurda. O Municpio teria de respeitar o prazo fixado no negcio superficirio.
Do outro lado, o preferente ou preemptor o Poder Pblico Municipal em cujo territrio esteja situado o
bem, o qual, por seu turno, deve se localizar em rea definida por lei local como sujeita prelao.
Gasparini afirma que se a reforma urbana estiver a cargo de uma empresa pblica municipal, por
exemplo, cremos que a essa entidade deve ser dado o direito de preferncia, pois ela quem, no caso, faz as
vezes do Municpio isto , ela a outra parte do binmino proprietrio-preferente. Ademais no teria
sendito lgico atribuir a execuo da reforma urbana a certa empresa governamental municipal e entender
que s o Municpio tem o direito de ser preferido, na medida em que o instituto da prelao importante
instrumento de realizao dessa transformao urbana. E conclui que a lei municipal pode perfeitamente
regular essa situao, sem ofender a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil, pois
a matria de natureza administrativa. Em suma, o preferente tanto pode ser o Municpio como algum
que lhe faa as vezes.
Obrigatoriedade ou facultatividade. O proprietrio que desejar alienar onerosamente a propriedade
imobiliria situada em regio definida no plano direitor como sujeito prelao legal tem o dever de
oferecer, tanto por tanto, o bem ao Poder Pblico Municipal. Se no o fizer, cabem, como visto, perdas e
danos. J o Municpio tem mera faculdade na aquisio do imvel. O Poder Pblico ir examinar a
convenincia e oportunidade da aquisio do imvel objeto da notificao, tendo em vista os seus planos de
desenvolvimento da poltica urbanstica. Todavia, mesmo que o Poder Pblico Municipal no exera a
preferncia, o adquirente, que se tornou proprietrio, continuar vinculado ao regime de prelao, no
importando o modo pelo qual adquiriu o imvel.
Finalidades do direito de preferncia. O direito de preempo, na forma do artigo 26 do EC, ser exercido
sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para: (i) regularizao fundiria; (ii) execuo de programas
e projetos habitacionais de interesse social; (iii) constituio de reserva fundiria; (iv) ordenamento e
direcionamento da expanso urbana; (v) implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; (vi) criao
de espaos pblicos de lazer e reas verdes; (vii) criao de unidades de conservao ou proteo de outras
reas de interesse ambiental; (viii) proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Prazos. Cabe lei municipal que delimita, dentro da zona urbana, a rea em que as propriedades privadas
situadas em seu interior estaro submetidas ao de preferncia, estabelecer o prazo durante o qual o
proprietrio de imvel urbano nela situado deve oferec-lo ao Municpio em igualdade de preo e condies
de pagamento, se e quando desejar alien-lo onerosamente a particular ou quando isso for instado por
terceiro.
Segundo o art. 25, pargrafo 1, do EC, esse prazo no pode ser superior a cinco anos. Veja-se que lei
municipal pode estipular prazo inferior. Ainda nos termos o EC, o prazo fixado pode ser renovado ou
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repetido por lei municipal, desde que entre o trmino de um e o incio de outro medeie, no mnimo, um
perodo de carncia de um ano. Tais prazos podem ser diferentes, mas nada impede que seja iguais.
O prazo de carncia, segundo Gasparini chamado de intersticial, no pode ser menor, mas,
induvidosamente, pode ser maior, prestigiando-se, desse modo, a propriedade particular. Basta que a lei
assim determine. Durante o perodo de carncia o proprietrio pode alienar como lhe aprouver, inclusive
onerosamente a particular, sua propriedade, sem qualquer obrigao de oferec-la antes ao Municpio. O
mesmo pode ser afirmado quando o prazo expira e no renovado. Em ambas as hipteses, segundo
Gasparini, a liberao da orbrigao de dar preferncia ao Municpio automtica.
O EC no menciona quantas vezes o perodo de prelao pode ser renovado. Gasparini afirma que, alm da
renovao prevista, outras, de acordo com o interesse pblico, podero ser promovidas, desde que sejam
efetivadas por lei e haja entre elas, ao menos, o interstcio de uma ano. Porm, segundo o mesmo autor,
evidente que essas renovaes no podem se perpetuar, sob pena de serem havidas por abusivas.
O prazo de preferncia comea a ser contado na data da publicao da lei municipal que o instituir,
enquanto o prazo de carncia comea a ser contado no dia imediato ao do encerramento do prazo de
prelao. O prazo de preferncia decadencial, ou seja, se no ocorrer o oferecimento do bem ao preferente
ou, se oferecido, no for por ele aproveitado dentro desse espao temporal, o preemptor perde o direito
preferncia. Renovado o prazo, restaura-se o direito de prelao do preferente, ou seja, do Municpio ou de
quem lhe faa as vezes. O mesmo vale para o perodo de carncia. Com efeito, se o proprietrio, dentro
desse espao de tempo, no alienar o imvel a quem o desejar, no mais poder faz-lo, pois encerrado esse
prazo inicia-se o novo perodo de preferncia, onde incidir o direito de prelao em favor do Poder
Pblico. Os prazos terminam na mesma data em que se iniciaram, ao completar-se o tempo correspondente.
Procedimento.
Iniciativa do prprio titular
do bem: notificao do
Poder Pblico com
informao do preo,
condies de pagamento e
prazo de validade da
proposta.
Iniciativa de terceiro que

pretende adquirir o bem:
notificao pelo proprietrio
do Poder Pblico, juntando a
proposta recebida de
terceiro, cotando o preo, as
condies de pagamento e o
prazo de validade.
Anlise dos termos da

proposta pelo Municpio no
prazo de 30 dias fixado pelo
EC
Dentro do trintdio, se o
Municpio se interessa pelo
bem: (i) publicao de edital na
imprensa oficial ou jornal de
grande circulao, contendo
preo, condies de pagamento
e prazo de validade; (ii.a)
informao por escrito ao
proprietrio do interesse na
proposta ou (ii.b) oferecimento
de contraproposta.
Se no se interessar pela oferta,
nem se interessar por fazer
contraproposta, nada deve
promover, bastando que o
trintdio escorra in albis. O
proprietrio ficar livre para
alienar o bem a outrem.
Se, todavia, ocorrer alterao do
preo ou das condies de
pagamento, o Poder Pblico
dever ser notificado
novamente, recomeando o
prazo de 30 dias.
40
Vendido o imvel, no prazo de trinta dias, contados da data da alienao, deve o vendedor remeter ao
Municpio uma cpia da escritura pblica de compra e venda (art. 27, pargrafo 4, EC), qualquer que seja o
preo vista. O EC exige escritura pblica, ficando assim descartada a utilizao de contrato particular de
compra e venda, mesmo que registrado, pois s desse modo a fraude ser dificultada. Digenes Gasparini
afirma que essa remessa tem por fim comprovar que a alienao foi feita nas exatas condies de preo e
pagamento consignadas na proposta, pois nula de pleno direito a alienao em condies diversas das
apresentadas na proposta (art. 27, pargrafo 5, do EC), salvo, por evidente, se essas condies de preo e
pagamento forem superiores. Para o autor, processada a alienao em condies diversas da proposta
apresentada, o Municpio poder adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor
indicado na proposta apresentada, se este for inferior quele, salvo, por certo, se a transao foi feita por
preo e condies superiores, ainda que essa distino, repita-se, no seja feita pelo Estatuto da Cidade.
Veja-se apenas que o prazo de 30 dias no para a consumao da alienao, que poder acontecer bem
mais adiante. Advirta-se que o EC no fixou qualquer prazo para a alienao do imvel quando o Municpio
deixa de exercer a preferncia. Gasparini ento se pergunta at que momento o proprietrio pode se
aproveitar do desinteresse municipal para vender nas condies da notificao a terceiros o imvel objeto do
regime de preferncia? Para o autor, isso pode ocorrer at que um terceiro lhe oferea nova proposta de
compra e venda ou ele, proprietrio, se proponha a alienar seu imvel, em qualquer caso por preos e
condies mais favorveis que as anteriores. Se assim ocorrer, o proprietrio dever novamente notificar o
Municpio para, se for do interesse deste, exercer a preferncia tanto por tanto, reiniciando-se, assim, todo o
procedimento pelo regime de preferncia.
Pagamento. O pagamento do preo deve ser realizado pelo Municpio ao propretrio, consoante os termos
da proposta. O pagamento feito em dinheiro e comumente no dia em que lavrada a escritura de compra e
venda, podendo, no entanto, ser estabelecida outra data, sempre depois da lavratura, para no caracterizar
pagamento adiantado. Como os dbitos decorrentes do exerccio do direito de preferncia no so
originrios de sentenas judicirias, no se submetem ao regime dos precatrios. So pagos, segundo
Gasparini, valendo-se o Municpio de dotaes oramentrias especficas para cada uma dessas despesas.
Segundo o autor, para a satisfao da despesa h que existir dotao oramentria e no dia do
pagamento, depois, por certo, de processada a liquidao da despesa, h que existir recurso financeiro.
Desistncia. Depois de tomar as medidas que lhe cabem, pode o Municpio desistir da preferncia?
Digenes Gasparini afirma que sim. Para o autor, se o Municpio no est obrigado a exercer a
preferncia, evidente que tambm pode dela desistir, bastando que, por escrito, informe o proprietrio
dessa deciso e o libere de qualquer responsabilidade, de modo que possa alienar seu imvel a quem por
ele se interessar, desde que observe as condies da notificao, se essas tambm no forem liberadas. A
desistncia pode ocorrer at o pagamento do preo. A partir da j no se pode mais falar em desistncia,
pois os efeitos da preferncia j se operam em sua plenitude, com a entrega ao alienante do valor
correspondente ao preo e a incoporao do imvel ao patrimnio municipal.
Segundo Gasparini, essa deciso no precisa ser justificada, tanto quanto no precisa ser justificada a
informao da desistncia levada ao conhecimento do proprietrio. Assim que qualquer prejuzo que
tal comportamento possa causar ao proprietrio pode ser, uma vez devidamente comprovado, cobrado por
ele do Municpio, administrativa ou judicialmente.
Veja-se que nenhum problema se coloca no caso de no manfiestao do Municpio. Nesse caso no h que
se falar em desistncia, mas em desinteresse.
E o proprietrio, depois de notificada a preferncia, pode dela desisitr? Gasparini entende que no,
enquanto vigorar o trintdio para o Municpio exercer a prelao. Escoado esse prazo in albis, o
proprietrio pode desistir da venda sem maiores problemas.
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Despesas cartorrias. As despesas da lavratura da escritura, bem como as decorrentes do seu registro no
cartrio de registro de imveis so de responsabilidade do comprador. J as custas decorrentes de
notificao judicial, os emolumentos cartorrios e as despesas postais so da responsabilidade de quem as
promover. No caso, so daquele que tem a obrigao de dar preferncia, ou seja, do proprietrio, que, alis,
tambm responde pelos emolumentos decorrentes da extrao de certides de nus e alienaes e pelo ITBI.
Registro imobilirio. Embora o EC nada diga a respeito, Gasparini entende que possvel a averbao da
preferncia nas matrculas de todos os imveis situados nas reas delimitadas por lei municipal baseada no
plano diretor e submetidas essas reas ao regime legal da preempo , em razo dos princpios da
publicidade e da concentrao.
Inexigibilidade de licitao. A aquisio de imveis pelo exerccio do direito de preferncia reflete caso de
inexigibilidade de licitao, mas nem por isso dispensa a justificativa do preo (Lei 8666, art. 26, III). At
porque o EC, alterando a Lei de Improbidade administrativa, reconhece como ato de improbidade a
aquisio de bem imvel no exerccio do direito de preferncia por preo comprovadamente superior ao
valor de mercado do bem.
Utilizao do bem adquirido em razo da preferncia. Retira-se a contrario sensu do dipsosto no art. 52,
III, do EC o entendimento segundo o qual o Municpio, uma vez exercido o direito de preferncia e
adquirido o imvel que lhe fora ofertado, tem a obrigao de dar ao bem incorporado ao seu patrimnio a
utilizao indicada por lei municipal para a rea em que est situado. Destarte, em tese, nenhuma outra
utilizao que no a estabelecida para a rea pode ser atribuda ao bem que se incorporou ao patrimnio
pblico municipal, sob pena de incorrer o Prefeito em improbidade administrativa, conforme dispe o art.
52 do EC.
A incorporao ao patrimnio municipal ocorre com o registro da escritura pblica de compra e venda no
cartrio de registro de imveis (CC, art. 1245). a incorporao de direito, ainda que se possa afirmar que a
sua ocorrncia ftica tenha se dado por ocasio da transferncia da posse ao Municpio, feita pelo vendedor
no dia da lavratura da escritura pblica de compra e venda.
Atente-se apenas que o EC no fixou prazo para que o Municpio utilize o bem. Segundo Gasparini, podese, ento, adotar o prazo mximo de cinco anos estabelecido pelo EC para o Municpio dar o adequado
aproveitamento aos imveis incorporados ao seu patrimnio por fora do regime de prelao, tal como se
passa nas desapropriaes pagas com ttulos da dvida pblica municipal (EC, art. 8, pargrafo 4).
Ateno: o Municpio do RJ estabeleceu o direito de preferncia em relao regio do Porto do Rio
atravs da LC 101 de 2009, que, em seu artigo 32, 2, disps, que fica institudo direito de
preempo em favor do Municpio para a aquisio de imveis situados na AEIU, para ordenao e
direcionamento da expanso urbana, implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, criao de
espaos pblicos de lazer e reas verdes, assim como para proteo de reas de interesse histrico,
cultural e paisagstico, nos termos dos arts. 25 a 27, da Lei Federal n 10.257, de 2001.
Operao urbana consorciada
H um conceito legal de operao urbana consorciada. No artigo 32, 1o, o Estatuto da Cidade define
operao urbana consorciada como o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico
municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados,
com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a
valorizao ambiental.
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Consequentemente, no qualquer interveno urbana que pode ser juridicamente qualificada como
operao urbana consorciada, mas apenas aquelas que se destinem realizao de transformaes
urbansticas estruturais, melhorias sociais e valorizao ambiental. Intervenes urbanas de menor
envergadura podem visar a melhorias sociais e valorizao ambiental sem a realizao de transformaes
estruturais, mas a operao urbana consorciada no estar completa se faltar a realizao de um destes
objetivos.
Somente assim que se justifica, como expressamente exige o art. 33 do Ecm a elaborao de um plano
especfico para a operao urbana consorciada com, ao menos, a definio da rea a ser atingida, o
programa bsico de ocupao da rea, o programa de atendimento econmico e social para a populao
diretamente afetada, finalidades, estudo prvio de impacto de vizinhana, contrapartida a ser exigida em
funo da utilizao dos benefcios concedidos e a forma de controle da operao, obrigatoriamente
compartilhado com a representao da sociedade civil. Igualmente, esta compreenso abrangente da
aoperao justifica a autorizao para que lei municipal especfica permita a emisso de certificados de
potencial adicional de construo suscetveis de alienao com o objetivo de antecipao dos recursos
financeiros necessrios para a execuo das intervenes nela previstas, especialmente daquelas necesrias
para alavancagem da prpria operao urbana.
Em princpio, de acordo com o planejamento urbanstico, a operao urbana consorciada comporta um
conjunto de alteraes na rea de sua realizao, que pode abranger, por exemplo, a modificao ou
ampliao do sistema virio, criao ou ampliao de espaos pblicos, recuperao e modernizao da
infra-estrutura urbana de saneamento bsico, energia eltrica e telecomunicaes, a recuperao de reas
envelhecidas e degradadas, maior adensamento populacional, a construo de habitaes de interesse social,
a criao ou revitalizao de reas centrais de bairros ou distritos no mbito de um processo de
descentralizao urbana e a reurbanizao com regularizao fundiria de reas ocupadas por populao de
baixa renda.
Segundo o art. 32 do EC, podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre outras medidas,
(i) a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo e subsolo, bem como
alteraes das normas edilcias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; (ii) a regularizao de
construes, reformas ou ampliaes executadas em desacordo com a legislao vigente.
Todavia, preciso ter cautela com a interpretao deste dispositivo. que, como j dizia Hely Lopes
Meirelles, o plano diretor sempre uno e integral, mas os planos de urbanizao ou de reurbanizao
podem ser mltiplos e setoriais, pois visam a obras isoladas, ampliao de bairros (plano de expanso),
formao de novos ncleos urbanos (urbanizao de loteamentos, renovao de reas envelhecidas,
tornadas imprprias para sua funo (reurbanizao) e quaisquer outros empreendimentos parciais,
integrantes do plano geral. Assim que, mesmo inexistindo hierarquia formal entre a lei municipal que
aprova o plano diretor e aquela que estabelece a operao urbana consorciada, de se entender que esta
deve se pautar e se orientar naquela. O cumprimento, pelo plano diretor, da sua misso constitucional tem
um pressuposto lgico inafastvel: a necessidade de respeito s suas disposies pelas demais leis
municipais urbansticas. No se pode permitir que a direo da poltica urbanstica municipal venha a ser
completamente retalhada por leis especficas que, em vez de promover a ordenao, fomente exatamente o
caos que se quer evitar. Nesse sentido a precisa colocao de Carlos Ari Sundfeld:
Se verdade que a prpria existncia do direito urbanstico uma reao ao crescimento urbano sem
ordem e ao caos gerados pelas autaes individuais, ele no pode traduzir-se na substituio do caos
privado pelo caos estatal. O urbanismo no um projeto de estatizao pura e simples, mas de
racionalizao urbana via atuao estatal. Assim, a ao urbanstica do Estado s se legitima se
estiver racionalmente orientada. A entram os planos urbansticos. Isso explica por que o Estatuto da
Cidade vincula a utilizao de vrios dos instrumentos de atuao municipal urbanstica prvia
edio do plano diretor.
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Desssa forma, no conforme o texto constitucional proceder a alteraes na lei do plano diretor mediante
modificaes pontuais insertas em outras leis municipais cujo contedo no se limite exclusivamente a
modificaes do prprio plano diretor. Alguns autores sustentam at que esta limitao ao poder
legislativo das Cmaras Municipais representa uma condio prvia para o incio do processo legislativo
de alterao do plano diretor, que se insere, implicitamente, dos preceitos constitucionais. a lei que
aprova a operao urbana consorciada que deve basear-se na lei do plano diretor, da qual instrumento de
implementao. Isso consta do prprio caput do art. 32 do EC.
O Municpio do Rio de Janeiro, atravs da LC 101 de 2009, institui a Operao Urbana Consorciada da
Regio do Porto do Rio. Em seu art. 2, a Lei afirma que a Operao Urbana Consorciada tem por
finalidade promover a reestruturao urbana da AEIU (rea de Especial Interesse Urbanstico), por meio da
ampliao, articulao e requalificao dos espaos livres de uso pblico da regio do Porto, visando
melhoria da qualidade de vida de seus atuais e futuros moradores, e sustentabilidade ambiental e
socioeconmica da regio.
O art. 3 criou a rea de Especial Interesse Urbanstico AEIU da regio do Porto, cujos
limites encontram-se mapeados e descritos nosAnexos I e I-Adesta Lei Complementar
Benefcios urbansticos e contrapartida. A lei do plano diretor ou a lei municipal especfica podem
autorizar a aprovao de benefcios capazes de induzir os investidores e proprietrio imobilirios a deflagrar
as obras e servios necessrios para dar s rea objeto da operao urbana consorciada a requalificao
urbanstica visada pela lei do plano diretor.
Como visto, segundo o art. 32 do EC, podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre
outras medidas, (i) a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo e
subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; (ii) a
regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas em desacordo com a legislao vigente.
Essa enumerao exemplificativa, admitindo, portanto, a previso de outros benefcios na lei municipal
especfica que autorizar a operao urbana ou em outra lei municipal. Isso aconteceu no Municpio do Rio
de Janeiro, que, para fins de estimular a operao urbana consorciada de revitalizao da rea do Porto,
concedeu iseno dos impostos municipais relativos a diversas situaes pertinentes operao. Trata-se da
Lei n 5.128, de 16 de dezembro de 2009, que concede benefcios fiscais relacionados com a Operao
Urbana Consorciada da Regio do Porto do Rio.
Ademais, a Seo VII da LC 101 foi destinada especificamente a essa finalidade:
Seo VII
Dos Incentivos da Operao Urbana Consorciada
Art. 38. Os proprietrios de imveis que aderirem Operao, respeitando as diretrizes previstas no art. 2. desta Lei
Complementar e demais disposies aplicveis, podero usufruir dos seguintes incentivos:
I quanto ao parcelamento:
a) aos lotes resultantes de remembramento de outros lotescomrea inferior a mil metros quadrados, que atingirem rea igual a mil
e quinhentos metros quadrados, ser concedida, de forma gratuita, rea adicional de construo computvel equivalente a dez por
cento da rea do lote resultante do remembramento, respeitando o coeficiente de aproveitamento mximo do setor que contiver o
lote remembrado;
b) aos lotes resultantes de remembramento de outros lotes com rea superior a mil e quinhentos metros quadrados, que atingirem
rea igual ou superior a trs mil metros quadrados, ser concedida, de forma gratuita, rea adicional de construo computvel
equivalente a quinze por cento da rea do lote resultante do remembramento, respeitando o coeficiente de aproveitamento
mximo do setor que contiver o lote remembrado;
II quanto ao patrimnio cultural:
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a) as edificaes situadas na rea da Operao Urbana Consorciada que no sejam tombadas, preservadas, no tenham indicao
para tombamento, e cujas caractersticas morfolgicas tais como fachadas, ornatos, tipologia etc. sejam importantes como
referncia para a memria, para paisagem urbana e para a identidade cultural da rea porturia da Cidade podero ser mantidas,
total ou parcialmente, fisicamente integradas a um novo empreendimento, visando promover a simultnea valorizao de
estruturas antigas e de novas construes no processo de revitalizao da rea;
b) o rgo municipal de patrimnio cultural identificar as edificaes referidas na alnea a do inciso II deste artigo e prestar
orientao aos interessados na manuteno dos elementos construtivos de relevncia e em sua recuperao por ocasio da
avaliao prevista pelo Decreto n. 2064, de 18 de junho de 2001;
c) nos casos mencionados neste inciso o empreendimento contar com os seguintes benefcios: a rea de pisos compreendida nos
trechos mantidos das edificaes no ser computada no clculo da ATE em at duas vezes sua projeo; o trecho correspondente
s fachadas mantidas est isento do afastamento frontal mnimo, ficando a critrio do rgo de tutela do patrimnio a exigncia
dos afastamentos frontais nas demais fachadas.
Certificado de potencial adicional construtivo

O certificado de potencial adicional de contruo (CEPAC) valor mobilirio na categoria dos ttulos de
investimento, pois constitui instrumento de captao de recursos financeiros junto a investidores financeiros
e, por isto, tendo em vista a proteo dos investidores, sujeito a registro e controle pela Comisso de Valores
Mobilirios (CVM), rgo regulador do mercado de capitais. A emisso do CEPAC encontra-se
disciplinada pela Instruo CVM-401, de 29-12-2003. O CEPAC no pode ser emitido sem prvio registro
na CVM.
Trata-se de ttulo de investimento representativo do direito de utilizao de potencial de construo
alienvel em leilo ou utilizado diretamente no pagamento das obras necessrias prpria operao urbana
consorciada. Alm disso, livremente negocivel. O direito de construir nele representado pode ser
exercido unicamente na rea objeto da operao. Segundo o pargrafo 2 do art. 34, uma vez apresentado o
pedido de construo que supere os padres estabelecidos pela legislao de uso e ocupao do solo, at o
limite fixado pela lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada, pressupondo a outorga onerosa
do direito de construir.
Qual a razo de ser do CEPAC? A implantao de operao urbana exige, algumas vezes, a realizao de
obras pblicas que deem impulso prpria operao. Ora, isto exige recursos financeiros, que, usualmente,
no se encontram disponveis em mos do Poder Pblico Municipal. Os recursos passveis de serem
auferidos por meio da prpria operao somente ingressam gradativamente no Tesouro Municipal, na
medida do itneresse despertado nos empreendedores privados, sendo, em geral, insuficientes para a
realizao das obras de reurbanizao previstas. Essa realidade, associada ao fato da inexistncia de recursos
financeiros oramentrios para os investimentos exigidos pela operao urbana, leva o Poder Pblico
Municipal a buscar instrumentos que possibilitem a antecipao do recebimento dos recursos financeiros
e/ou a delegar a empreendedores privados a tarefa de realizar com recursos financeiros prprios os
investimentos adequados, em troca de sua recuperao por meio da renda obtida com a explorao das reas
e edificaes que resultarem da operao que for realizada. Nesse contexto, os CEPACs surgem como
instrumento de realizao desta antecipao do recebimento de recursos financeiros, que, de outra forma,
comente seriam recebidos em pequenas parcelas e a longo prazo.
Aqui cabe observao importante: o CEPAC no um ttulo de crdito representativo de obrigao
pecuniria devida pelo Municpio, mas e dotado de valor econmico, em virtude do valor da quantidade de
potencial adicional construtivo nele autorizado de modo abstrato.
Ele representa a autorizao do Poder Pblico Municipal dada ao adquirente do Certificado para realizar o
potencial construtivo adicional representado pela quantidade de rea construda nele autorizada em imvel
situado na rea da operao urbana consorciada. Essa autorizao concedida ao titular do Certificado, que
poder exerc-la quando julgar conveniente ou negoci-la com terceiros; mas seu exerccio efetivo fica
condicionado apresentao futura do pedido de licena para construir, com o respectivo projeto executivo
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elaborado nos termos da legislao em vigor e a incluso, neste, do potencial adicional autorizado no
Certificado.
Veja-se, assim, que a nica obrigao ou compromisso que a Municipalidade assume consiste em, uma vez
apresentado o pedido de licena, com o respectivo projeto de edificao elaborado nos termos da lei,
aprovar a realizaoda rea de construo, nele especificada, que supere os padres estabelecidos na
legislao municipal, conforme tenha sido fixado no Certificado que for anexado ao pedido.
Concluso: no sendo um ttulo que imponha obrigao pecuniria ao Poder Pblico, no se sujeita s
restries oramentrias, nem s resolues do Senado Federal quanto ao controle da dvida pblica.
Como um ttulo livremente negocivel, o CEPAC autnomo em relao a qualquer terreno enquanto no
for vinculado a imvel determinado pelo seu titular, por ocasio da apresentao do pedido de licen para
edificao. A emisso do Certificado s ser possvel com base em potencial adicional de construo
suscetvel de outorga onerosa na rea objeto da prpria operao urbana, conforme lei municipal especfica
que a tenha autorizado, e sua negociao poder ocorrer enquanto o potencial nele fixado no tiver sido
materialmente realizado e vinculado a imvel determinado.
Na LC 101 de 2009, que instituiu a Operao Urbana Consorciada da Regio do Porto do Rio, a metria foi
assim disciplinada.
Seo VI
Da Contrapartida dos Proprietrios e Investidores
Art. 36. Fica o Poder Executivo autorizado a outorgar, de forma onerosa, o potencial adicional de construo nas quadras em que
o coeficiente de aproveitamento do terreno mximo for distinto do coeficiente de aproveitamento de terreno bsico, mediante a
incorporao ao lote de direito de construir adicional.
1. Para os fins desta Lei Complementar, considera-se potencial adicional de construo a rea construda passvel de ser
acrescida, mediante contrapartida, rea permitida pela legislao vigente na data da publicao desta Lei Complementar.
2.Acontrapartida da outorga onerosa do potencial adicional de construo prevista no caput deste artigo ser realizada atravs
da venda de Certificados de Potencial Adicional de Construo CEPAC, nos termos desta Lei Complementar.
3. Os CEPACsero livremente negociados, mas conversveis em direito de construir unicamente na AEIU, desde que atendidas
as diretrizes da Operao Urbana Consorciada.
4. Os CEPAC podero ser negociados livremente at que seus direitos sejam vinculados a projeto de edificao para um lote
especfico, que dever ser submetido aos trmites normais de aprovao perante a Prefeitura do Municpio do Rio de Janeiro.
5. Aconverso dos CEPAC em direito de construir ser diferenciada segundo as faixas de equivalncia delimitadas e descritas
nos Anexos VI e VI-A e atender distribuio do estoque de potencial construtivo adicional constantes da tabela doAnexo VII.
6.O estoque de potencial construtivo adicional de construo fica limitado a quatro milhes, oitenta e nove mil quinhentos e
dois metros quadrados.
7.Um mnimo de trs por cento do valor auferido pela venda de CEPACs ser destinado, na forma da regulamentao,
recuperao do Patrimnio, na rea da OUC, podendo, para essa exclusiva finalidade, ser investido tambm na vizinha rea do
Projeto Sagas, institudo pela Lei n. 971, de 4 de maio, de 1987 e regulamentado pelo Decreto n. 7.351, de 14 de janeiro de
1988.
8. Atingido o limite fixado no 6., esgotar-se-o a oferta e uso de CEPAC.
9.Aconstruo de equipamentos comunitrios pertencentes ou destinados ao Poder Pblico no estar sujeita contrapartida de
CEPAC.
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Art. 37. Fica o Poder Executivo autorizado a emitir seis milhes, quatrocentos e trinta e seis mil setecentos e vinte e dois
CEPACpara a outorga onerosa de potencial adicional de construo, que sero convertidos de acordo com oAnexo VII desta Lei
Complementar.
1. Os CEPAC sero alienados em leilo pblico ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessrias Operao
Urbana Consorciada regulada por esta Lei Complementar.
2. O valor mnimo de emisso dos CEPAC ser de R$ 400,00 (quatrocentos Reais) cada,
podendo ser revisto pelo Municpio.
3. Compete ao Poder Executivo definir o rgo ou entidade que ser responsvel pelo controle de emisso e abatimento de
CEPACe da rea construda, com a observncia dos limites previstos nesta Lei Complementar.
4.Aquantidade de CEPAC a ser ofertada em cada leilo pblico ser mensurada pelo Poder Executivo, que poder prever
reteno de reserva para efeito de estoque regulador.
5. Os direitos conferidos aos portadores de CEPACsero garantidos pelo perodo mximo da vigncia da Operao Urbana
Consorciada.
6. Os recursos arrecadados com a negociao dos CEPACsomente podero ser utilizados para a Operao Urbana Consorciada
aprovada por esta Lei Complementar.
7.Aconverso dos CEPACem direito de construir estar vinculada aos usos residencial ou no residencial a que se referem os
certificados adquiridos, sendo que:
I enquadra-se em uso residencial: prdio residencial unifamiliar, multifamiliar e grupamentos residencial uni e multifamilar,
excluindo-se apart-hotis, residenciais com servios e hotis;
II no caso de empreendimento de uso misto, dever ser considerada para clculo de converso dosCEPAC, a proporo da rea
construda destinada a cada uso, definido pelo projeto a ser implantado, conforme tabela de estoque de CEPACapresentada
noAnexo VII desta Lei Complementar.
8.Aalterao do uso residencial para no residencial s ser permitida, antes ou aps vinculao dos certificados ao lote ou
edificao, mediante aquisio de CEPAC na proporo estabelecida nas faixas de equivalncia determinadas para cada setor da
Operao Urbana Consorciada.
Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana

O Estudo do Impacto de Vizinhana um intrumento que permite a tomada de medidas preventivas pelo
ente estatal a fim de evitar o desequilbrio no crescimento urbano e garantir condies mnimas de ocupao
dos espaos habitveis, principalmente nos grandes centros. Trata-se de medida que permite a avaliao de
compatibilidade e adequao de empreendimentos e atividades ao meio do qual pretendem fazer parte.
mais um instrumento de planejamento urbano, to necessrio, como visto, para um crescimento urbano
equilibrado, menos catico e desorganizado.
Existem regras urbansticas que dizem onde, como e quando possvel a construo de determinadas obras.
O proprietrio deve a elas se submeter; caso contrrio no receber a competente licena para levar adiante
seu projeto. So normas que dizem respeito ao zoneamento imposto cidade, bem como s restries ou
limitaes ao direito de construir. Sem embargo, fato que embora estas regras tenham por objetivo limitar
a liberdade dos proprietrios em prol da sociedade, de modo que a obra no lese o interesse coletivo, elas
no so suficientes para evitar transtornos que podem advir to-s do surgimento da obra ou atividade nova.
Explica-se: o porjeto pode estar em conformidade com todas as normas urbansticas e apto a receber a
licena de construir, mas mesmo assim ser potencial causados de distrbios para o interesse coletivo, dadas
as consequncias geradas com sua implementao.
que o simples aparecimento de uma obra ou atividade nova pode gerar constrangimentos ou distrbios se
construda em determinados locais ou representar uma dimenso considervel. Nesses casos, embora a
Administrao no proba a construo da obra ou a explorao da atividade, ela tenta intervir de maneira a
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evitar que haja perturbao no cotidiano daqueles que habitam ou transitam pela regio. A ideia tentar ao
mximo amenizar o impacto da atividade sobre a realidade local.
O EIV surge, assim, como instrumento fundamental de planejamento, de modo a permitir que o Poder
Pblico faa a devida programao e decida se o local comportar o empreendimento, bem como as
medidas a serem adotadas para amenizar as suas consequncias. No se trata aqui de discutir danos ao meioambiente, que sero analisados em outro estudo, o Estudo de Prvio Impacto Ambiental, que expressamente
no ficou substitudo pelo EIV, conforme expressamente consigna o art. 38 do Estatuto da Cidade.
Quais so as obras sujeitas elaborao do Estudo de Impacto de Vizinhana? Na forma do art. 36 do EC,
compete lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que
dependero de EIV para obter licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo
do Poder Pblico Municipal. So, portanto, as respectivas leis de cada Municpio que fixaro os critrios a
partir dos quais sero determinados as atividades e empreendimentos submetidos ao EIV. Andou bem o EC
neste ponto porque o Municpio, diante da sua realidade (seu espao territorial e caractersticas a ele
inerentes), que poder definir quais os empreendimentos que podem gerar algum distrbio de grande porte a
ponto de exigir a interveno da prestao de servios pblicos ou, ao contrrio, impedir que o projeto siga
em frente, com a denegao da licena.
No Plano Diretor da cidade do Rio de Janeiro, o art. 124 estebelece que lei de iniciativa do Poder
Executivo definir os empreendimentos e atividades sujeitos elaborao do Estudo de Impacto de
Vizinhana e do Estudo de Impacto Ambiental e seus respectivos relatrios, de forma a suplementar as
normas federais e estaduais no que couber, e tambm definindo todos os procedimentos administrativos
atinentes.
Sem embargo, o prprio Plano Diretor, embora no defina ele prprios os empreendimentos sujeitos ao EIV,
j traz algumas regras com relao ao relatrio que dever ser elaborado.
Do Relatrio de Impacto de Vizinhana RIV
Art. 99. O Relatrio de Impacto de Vizinhana RIV, o instrumento destinado avaliao dos efeitos negativos e positivos
decorrentes da implantao ou ampliao de um empreendimento ou de uma atividade econmica em um determinado local e a
identificao de medidas para a reduo, mitigao ou extino dos efeitos negativos e ter prazo de validade regulamentada em
legislao especfica.
1 VETADO.
2 Aplica-se o Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIV) em empreendimentos que importem em substancial aumento na
circulao de pessoas e trfego de veculos, ou em utilizao massiva da infraestrutura, ou ainda naqueles que causem
incmodos ambientais populao, a exemplo de emisses lquidas, slidas, sonoras ou condies que impliquem em baixa
capacidade de circulao do ar, entre outras, de forma a avaliar a amplitude e importncia dos impactos e adequar, se for
o caso, o empreendimento capacidade fsica e ambiental da regio.
Art. 100. O Relatrio de Impacto de Vizinhana dever conter:
IV. definio dos limites da rea impactada em funo do porte do empreendimento e/ou atividades e das caractersticas
quanto ao uso e localizao e condies de acessibilidade;
II. avaliao tcnica quanto as interferncias que o empreendimento e/ou atividade possa causar na vizinhana;
III. descrio das medidas mitigadoras dos impactos negativos decorrentes da implantao do empreendimento e/ou atividade e
seus procedimentos de controle;
IV. anlise da intensificao do uso e ocupao do solo, a gerao de viagens de pessoas e veculos motorizados ou no,
relacionado demanda por transporte pblico e trfego virio.
1 Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do RIV, que ficaro disponveis para consulta no rgo competente do
Poder Pblico Municipal a qualquer interessado.
2 Em caso de Operao Urbana Consorciada o Estudo de Impacto de Vizinhana-EIV se consolidar em uma Avaliao
Tcnica Multidisciplinar, conforme consta no art. 90 desta Lei Complementar.
Art.101. O processo de apresentao e aprovao do RIV dever ser regido pelos seguintes princpios:
I gesto Democrtica da Cidade;
48

II funo scio-ambiental da cidade e da propriedade;
III planejamento Participativo;
IV sustentabilidade urbano-ambiental e
V justa distribuio dos benefcios e dos nus decorrentes da urbanizao.
Art.102. Para efeitos desta Lei Complementar o procedimento do RIV deve ser orientado pelos seguintes critrios:
I avaliao da pertinncia e adequao da implantao do empreendimento ou atividade no local indicado no requerimento de
licena;
II avaliao da sustentabilidade do empreendimento ou da atividade na rea em que o mesmo esteja previsto;
III adequao do empreendimento ou atividade nos termos do planejamento municipal; e
IV exigncia de medidas mitigadoras ou compensatrias do impacto criado, preferencialmente, para a mesma regio na qual a
atividade ou empreendimento se instalar.
Observe-se que 1, do artigo 99, do Projeto de Lei que culminou com a aprovao do Plano Diretor foi
vetado. O dispositivo excetuava os templos religiosos de qualquer culto da apresentao de Relatrio de
Impacto de Vizinhana RIV. Segundo as razes do veto,s estas so atividades que importam em
substancial aumento na circulao de pessoas e trfego de veculos, ou em utilizao massiva da
infraestrutura, causando, em certos casos, incmodos ambientais populao, a exemplo de poluio
sonora, dentre outras. Nota-se que a exceo prevista no 1, do artigo 99, contraria frontalmente o artigo
261 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro e artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, os quais estabelecem o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo ao
Poder Pblico o dever de combate da poluio em quaisquer de suas formas.
Vale repetir que os empreendimentos enquadrados em lei como sujeitos ao EIV no so necessariamente
proibidos de ser implementados, mas apenas dependero da apresentao do referido estudo. De possa
deste, o Poder Pblico poder averiguar concretamente se o impacto gerado em seu entorno merecer uma
atuao administrativa (aumento da disponibilidade de servios pblicos, por exemplo) ou se esta, sendo
necessria, no conseguir amenizar o impacto a ser sentido pela populao que habita e circula pelo seu
redor. Nesse ltimo caso, a obra dever ter seu projeto alterado ou mesmo indeferido pelo Poder Pblico.
Importa destacar tambm que a obrigao de elaborao do EIV no dirigida apenas ao particulares, mas
tambm ao prprio Poder Pblico quando executor de obras inseridas nas caractersticas previstas em lei
municipal. E isso a maior prova de que o EIV uma exigncia que no visa a diminuir a liberdade do
propritrio como na restrio ou na limitao administrativa, mas apenas adequar o empreendimento ao
meio do qual far parte.
Cabe questionar o contedo da expresso rea urbana contida no art. 36 do EC. Apenas os
empreendimetnos localizados nas cidades estaro sujeitos ao EIV? A resposta pela considerao das
finalidades do EIV. Como dito, seu objetivo o de prever as repercusses que determinado empreendimento
vai gerar na regio em que ser implementado, a fim de que o Poder Pblico, quando necessrio, tome
medidas que procurem amenizar aqueles efeitos e manter o equilbrio da vida da populao no seu entorno.
Assim que um empreendimento realizado fora da rea urbana pode, mesmo assim, trazer repercusso s
cidades mais prximas do local da obra. Nesse caso deve se sujeitar ao EIV. o caso da obra realizada pelo
Governo do Estado de So Paulo chamada de Rodoanel. Da que o critrio para se interpretar o art. 36 do
EC o da localizao do impacto (a sim relevante ser dentro do permetro urbano), e no necessariamente o
da localizao do empreendimento (que poder estar sujeito ao EIV mesmo fora da rea urbana). Outro
exemplo interessante foi a construo do parque Hopi Hari, localizado beira da Rodovia dos
Bandeirantes, no Estado de So Paulo. Embora construdo fora dos permetros urbanos, seu simples
surgimento fez com que as cidades vizinhas tivessem todo o seu sistema de saneamento alterado, dado o
grande contingente de visitantes que o parque recebe. Nesse caso indiscutvel a necessidade de elaborao
do EIV.
49
Usucapio especial urbana

Conferir estudo de Direito Civil.
Ordenao do uso e da ocupao do solo
Segundo Diogo de Figueireo Moreira Neto, so institutos bsicos para a disciplina do uso do solo urbano: o
zoneamento, o parcelamento e o desmembramento.
O zoneamento a destinao factual ou jurdica da terra s diversas modalidades do uso humano. Como
instituto jurdico, o conceito se restringe a uma destinao administrativamente fixada ou reconhecida.
Quando os espaos j se encontram utilizados de fato, a eficcia jurdica pretendida consistir em
reconhecer e proteger esta situao.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a delimitao da zona urbana ou permetro urbano deve ser feita por lei
municipal, tanto para fins urbansticos como para efeitos tributrios. No primeiro caso a competncia
privativa e irretirvel do Municpio, cabendo lei urbanstica estabelecer os requisitos que daro rea
condio urbana ou urbanizvel, e, atendidos esses requisitos, a lei especial delimitar o permetro urbano,
as reas de expanso urbana e os ncleos em urbanizao; No segundo caso (efeitos tributrios) a lei
definidora da zona urbana dever atender aos requisitos do Cdigo Tributrio Nacional (art. 32, pargrafos
1 e 2), estabelecidos para fins meramente fiscais. de toda convenincia que a lei urbanstica municipal
faa coincidir suas exigncias com as do CTN, ou, pelo menos, as imponha com maior rigor, a fim de que
possa arrecadar o IPTU na rea.
A zona urbana, de estrito interesse local e, por isso, sempre definida pelo Municpio (art. 30, VIII, CRFB),
dever distinguir vrias espcies de destinaes fsicas, sociais e econmicas para cada setor especfico da
cidade. A lei de uso e ocupaes do solo destina-se a estebelecer as utlizaes convenientes s diversas
partes da cidade e a localizar em reas adequadas as diferentes atividades urbanas que afetem a comunidade.
Para tanto classifica os usos e estabelece sua conformidade com as respetivas zonas em que se divide o
pertmetro urbano, visando a equilibrar e harmonizar o interesse geral da coletividade com o direito
individual de seus membros no uso da propriedade particular, na localizao e no exerccio das atividades
urbanas e at na utilizao do domnio pblico.
Trata-se do zoneamento urbano. Segundo Hely Lopes Meirelles, o zoneamento urbano consiste na
repartio da cidade e das reas urbanizveis segundo sua precpua destinao de uso e ocupao do
solo.
Jos Afonso da Silva traz interessante explicao sobre o escopo semntico do termo zoneamento. Afirma
o autor que, em geral, se tm englobado sob o conceito de zoneamento do solo empregada essa
expresso em sentido largo como instrumento legal utilizado pelo Poder Pblico, para controlar o uso
da terra, as densidades de populao, a localizao, a dimenso, o volume dos edifcios e seus usos
especficos, em prol do bem-estar geral; ou, ainda, como a diviso de uma comunidade em zonas para o
fim de regular o uso da terra e dos edifcios, a altura e o gabarito das construes, a proporo que estas
podem ocupar e a densidade da populao. Nesses conceitos incluem-se, como se percebe, os institutos
relativos ao zoneamento de uso do solo como os referentes ocupao do solo. Nada obstante, embora a
correlao entre o uso e ocupao do solo, em sentido urbanstico, seja intensa e efetiva (so instituies que
se co-implicam, porque s se ocupa o solo, no sentido indicado, para efetuar determinado uso), h
peculiaridades que justificam dar-lhes tratamento separado, reservando o termo zoneamento somente para
abrigar as regras relativas ao uso, enquanto as regras de ocupao do solo promovem um modelo de
assentamento urbano, e no propriamente zonas at porque os usos no implicam tipos de ocupao
50
correlativos. Assim, um mesmo tipo de uso permitir diferentes modelos de assentamento urbano, de tal
sorte que a co-implicao referida acima ser apenas genrica.
Para Jos Afonso da Silva, zoneamento urbano, no sentido de zoneamento de uso ou funcional, 3 um
procedimento urbanstico destinado a fixar os usos adequados para as diversas reas do solo municipal.
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, essas destinaes de uso so enquadrveis todas em dois
gneros: residencial e no-residencial. A destinao residencial, segundo Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, prefere a todas as outras, como princpio cardeal do ordenamento social urbano derivado da prpria
dignidade humana, pois, na consagrada expresso de Julien Freund, o direito da habitao superior s
exigncias do comrcio.
A destinao no residencial admite, por sua vez, uma diversificada tipologia de zonas, consoante a
destinao planejada, tais como: comercais, industriais, porturias, tursticas etc., admitindo, com devidas
cautelas tcnicas, a criao de zonas mistas. Uma vez aprovado o Plano Diretor, o Poder Executivo fica
autorizado a estabelecer por decreto as caractersticas edilcias das zonas nele institudas.
Jos Afonso da Silva segue outra sistematizao. O autor afirma que o solo urbano destina-se ao
cumprimento da funo social da cidade, concretizado mais especificamente nas funes de habitao,
trabalho, circulao e recreao. Os diferentes usos que se pode dar ao solo urbano esto relacionados com
as diferentes funes que a cidade visa a promover. Assim que h uso residencial (habitao), uso
industrial (trabalho), uso comercial (trabalho), uso de servios (trabalho), uso institucional (trabalho), uso
virio (circulao) e usos especiais (recreao).
Afirma Jos Afonso que numa cidade desordenada esses usos desenvolvem-se promiscuamente, com
grande prejuzo ao bem-estar da populao. Da por que o urbanismo moderno prope zonificar os
aglomerados urbanos, conjuntamente com o campo, estabelecendo zonas de uso mais ou menos
separadas. A doutrina controverte sobre a delimitao de zonas de uso exclusivo. H tendncia para
propugnar por zonas de usos predominantes, sem excluso, portanto, de outros usos no prejudiciais
queles.
As densidades desejveis de populao e de edificao, todavia, somente podem ser estabelecidas tendo em
vista a maior ou menor permisso de intensidade de uso nas diversas zonas. Vale dizer, no basta dizer que
usos so possveis, mas em que medida eles podem ser efetuados. Assim que surgem expresses como
zona de uso intensivo e zona de uso extensivo. A primeira corresponde queleas zonas em que so
permitidos usos em grande intensidade. Na segunda as zonas de baixa ou mdia intensidade de uso. Neste
ponto que se correlacionam as normas de uso e de ocupao do solo urbano.
Regime jurdico do zoneamento. A imposio e a alterao do zoneamento tm suscitado divergncia
jurisprudencial quanto ao instrumento jurdico para sua efetivao. Alguns julgados entendem que s podem
ser consubstanciadas em lei municipal; outros as admitem por decreto do prefeito. Hely Lopes Meirelles
distingue duas situaes: (i) a fixao das normas de zoneamento e (ii) a delimitao das zonas. A fixao
das normas de zoneamento funo privativa de lei. A delimitao das zonas pode ser feita por decreto.
Assim, segundo o autor, a lei estabelecera as diretrizes, os critrios, os usos admissveis, tolerados e
vedados nas zonas previstas; o decreto individualizar as zonas e especificar os usos concretamente para
3
Para Jos Afonso da Silva, o zoneamento, em sentido abrangente, consiste na repartio do territrio municipal vista da
destinao da terra, do uso do solo ou das caractersticas arquitetnicas. Sob o primeiro aspecto, cuidar-sede dividir o territrio
do Municpio em zona urbana, zona urbanizvel, zona de expanso urbana e zona rural o que define a qualificao urbanstica
do solo. Quanto ao segundo, tratar-sede dividir o territrio do Municpio em zonas de uso o que consubstancia o zoneamento
de uso ou funcional. Relativamente ao terceiro, cogitar-sede fixar as caractersticas que as construes devero ter em cada
zona (zoneamento arquitetnico) o que tem aplicao especial nas zonas de proteo histrica.
51
cada local. Dessa forma, conclui-se que o zoneamento, no seu aspecto programtico e normativo,
objeto de lei, mas na sua fase executiva em cumprimento de lei objeto de decreto. O que no se
admite zoneamento exclusivamente por decreto, sem base em norma legislativa que o imponha para a
cidade e indique as limitaes urbnsticas de cada zona.
Jos Afonso da Silva explica que a regulamentao legal do zoneamento compe-se duas partes: (i) um
texto escrito, de lei, possivelmente desobrado em seus pormenores por regulamento (decreto), estabelecendo
as regras aplicveis a cad auma das diferentes zonas; (ii) um ou vrios mapas mostrando as diferentes zonas,
e seus respectivos usos, nas quais dividida a rea total da comunidade.
A alterao do zoneamento medida que se impe com frequncia, quer porque durante a execuo se
percebem desviso ou inadequaes, que precisam ser corrigidos, quer porque a dinmica urbana exige a
reviso peridica das normas e atos de zoneamento geral do Municpio. Todavia, Jos Afonso da Silva
recomenda, nessas alteraes, muito critrio, a fim de que no se faam modificaes bruscas entre o
zoneamento existente e o que vai resultar da reviso. preciso ter em mente que o zoneamento constitui
condicionamento geral propriedade, no-indenizvel, de tal maneira que uma simples liberao
inconsequente ou um agravamento menos pensado podem valorizar demasiadamente alguns imveis, ao
mesmo tempo em que desvalorizam outros, sem propsito.
Como adverte Hely Lopes,
o zoneamento, embora seja um eficiente instrumento urbanstico de ordenao da cidade, h que ser utilizado
com prudncia e respeito aos direitos adquiridos, pois sabido que a simples mudana de destinao de um
bairro ou de uma rua produz profundas alteraes econnomicas e sociais, valorizando ou desvalorizando
substancialmente as propriedades atingidas e as de suas adjacncias, consoante os novos nus ou vantagens
que acarrete para o local. Por isso, as normas edilcias devem evitar o quanto possvel essas sbitas e
frequentes modificaes de uso, que afetam instantaneamente a propriedade e as atividades particulares,
gerando instabilidade no mercado imobilirio urbano e intranquilidade na populao citadina. Alm disso,
toda vez que o zoneamento ofende direitos adquiridos expe o Municpio a demandas e vultosas
indenizaes. O Municpio s deve impor ou alterar o zoneamento quando essa medida for exigida pelo
interesse pblico, com real vantagem para a cidade e seus habitantes.
Zoneamento de transio. O zoneamento de transio consiste na previso de regras especiais de

zoneamento para lotes que se situem nos limites de zonas de uso diferentes, sujeitas a regras distintas,
portanto. Nesses casos de reas contguas com diferenas restritivas, surgem situaes de desigualdade entre
os proprietrios, que provoca tratamento injusto, quer dando a uns a possibilidade de usos mais vantajosos e
rentveis para os seus lotes, quer permitindo a outros ndice de aproveitamento maior para os seus terrenos
que aos demais. A finalidade do zoneamento de transio reduzir os possveis efeitos prejudiciais
propriedade situada na zona menos restrita, confinando com a zona mais restrita. Pode consistir em um leve
abrandamento no rigor das exigncias aplicveis ao lote da zona mais restrita, situada junto ao limite das
duas zonas, ou em um agravamento s condies impostas ao lote da zona de menores restries,
resultando, assim, uma gradual transio das exigncias, de preferncia a um brusco salto na linha divisria.
Modelos de Assentamento Urbano
Ensina Jos Afonso da Silva que, em sentido urbanstico, ocupao do solo a relao entre a rea do lote e
a quantidade de edificao que se coloca dentro dele. Constitui, pois, a implantao do edifcio no lote, que
se subordina a normas adequadas, visando a favorecer a esttica urbana e assegurar a insolao, a
iluminao e a ventilao, no que se relaciona com a estrutura da edificao, mas que tem objetivos
urbansticos de alcance bem mais importante: realizar o equilbrio da densidade urbana que considera dois
problemas: a densidade populacional e a densidade de edificao.
52
A primeira consiste na distribuio da populao no solo urbano, relacionando habitante com rea urbana,
rea urbanizvel, rea urbana global ou lquida (isto , contando ou no as vias); a segunda consiste na
quantidade de edificao (metros quadrados de rea construda) relacionada rea do terreno (coeficiente de
aproveitamento, taxa de ocupao).
O controle da ocupao do solo visa a garantir cidade uma distribuio equitativa e funcional de
densidade, isto , densidades edilcia e populacional compatveis com a infra-estrutura e equipamentos de
cada rea considerada.
ndices urbansticos. Os modelos de assentamento urbano (que dizem respeito s formas de ocupao do
solo urbano) so definidos por instrumentos normativos. Esses instrumentos normativos so dois: (i)
dimenso dos lotes e (ii) ndices urbansticos. Tais instrumentos urbansticos definem o modo de ocupao
do solo urbano com base na densidade populacional e edilcia desejvel para determinada rea ou zona.
Veja-se, mais uma vez, que questo central no mbito do direito urbanstico o planejamento para
promoo da funo social da cidade. Da a importncia da coordenao dos instrumentos disponveis a
partir do fio condutor definido e traado no Plano Diretor, aprovado pela Municipalidade, luz das
diretrizes gerais fixadas pelo Estatuto da Cidade.
Jos Afonso da Silva afirma que, a rigor, somente so ndices urbansticos (i) o ndice de conforto, (ii) a taxa
de ocupao e (iii) o coeficiente de aproveitamento. Todavia, em sentido amplo, incluem-se a tambm os
(iv) recuos ou afastamentos e o (v) gabarito.
Dimensionamento dos lotes. O dimensionamento dos lotes est intimamente relacionado com as categorias
de uso do solo. Isso porque, a depender do uso permitido em certa zona, os lotes devero ser maiores ou
menores. Jos Afonso da Silva afirma que, em bairros de classe alta, os lotes tm reas bastante grandes.
O mesmo acontece nas zoas de ocupao industrial ou de servios especiais que exijam estabelecimento de
grande porte. Ao contrrio, nos bairros populares os lotes so de pequena dimenso. Mas certo que
sempre se estabelece um mnimo absoluto, alm do qual no se considera lote edificvel. Para o autor, o
mnimo ideal ora por volta dos 250m2, que comporta uma edificao unifamiliar razovel, com recuos de
frente e fundo de cerca de 5m e recuos laterais de 1,5 a 3m. Essas dimenses, contudo, podem ser
reduzidas, com sacrifcio de parte da rea livre, especialmente para residncias econmicas, sendo certo
que um lote de 125m2 ainda possibilita implantao de edicao com condies de habitabilidade
aceitveis, como admite a Lei federal de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79, art. 4, II).
O ndice de conforto est relacionado com essa questo. Ele corresponde precisamente relao entre a rea
do terreno e o nmero de unidades residenciais do prdio. Assim, quanto mais intensa a densidade
populacional e edilcia, menor o ndice de conforto. Ao contrrio, este aumenta na medida em que a
densidade baixa. Mas tambm correto admitir que uma densidade demasiadamente baixa prejudica o
ndice de conforto, sobretudo quando as distncias de contato pessoal ou se servio e comrcio local sejam
muito pronunciadas.
Taxa de Ocupao (ou ndice de ocupao). Segundo JAS, o fator pelo qual a rea do lote deve ser
multiplicada para se obter a mxima rea de projeo horizontal da edificao naquele lote. Pela taxa de
ocupao define-se a rea do terreno que ser ocupada pela edificao. Equivale, pois, superfcie do
terreno edificvel. Trata-se, como lgico, de um ndice nunca superior a 1,0, pois este significa que toda a
superfcie do terreno ser ocupada pela construo em projeo horizontal, enquanto a taxa de 0,5 significa
que o terreno ser ocupado numa superfcie de 50% de sua rea. A taxa de 1,0 significa que o lote ser
ocupado totalmente pela construo, isto , 100% de sua superfcie sero cobertos pela construo, pouco
importando a sua altura que, segundo JAS, no se admite em hiptese alguma. Segundo o autor, taxa
razovel de ocupao gira em torno de 0,4 a 0,6, raramente chega a 0,8 ou a 0,2.
53
Coeficiente de aproveitamento (ou ndice de utilizao). Segundo JAS, o fator pelo qual a rea do
lote deve ser multiplicada para se obter a rea total de edificao mxima permitida nesse mesmo lote.
Pelo coeficiente de aproveitamento revela-se a rea edificvel do terreno. Esta obtida a partir da relao
existente entre a rea total da construo e a rea do lote. Se se quer implantar no terreno uma construo
com rea correspondente do terreno, ento, o coeficiente de aproveitamento igual a 1,0. A legislao
urbanstica estabelece o aproveitamento bsico e mximo para as diversas zonas ou reas. O aproveitamento
bsico, como j visto, o que decorre do prprio direito de propriedade. J o aproveitamento mximo tem
que ver com os limites criao de solo para alm do aproveitamento bsico. Neste ltimo caso que se
configura a outorga onerosa do direito de construir. Os coeficientes de aproveitamento podem variar. JAS
traz o exemplo de SP, em que a legislao, via de regra, fixa o aproveitamento bsico entre 1,0 e 4,0. Assim,
se o coeficiente de aproveitamento bsico for igual a 1,0, quem tem um terreno de 1.000m2 poder construir
rea de at 1.000m2; se o coeficiente for 4,0, poder construir 4.000m2 de superfcie; se o coeficiente for de
0,2, poder construir superfcie de 200m2.
Veja-se que coeficiente de aproveitamento no tem a ver com altura da edificao. Isso um problema de
gabarito, a ser enfrentado mais adiante. O coeficiente de aproveitamento relaciona-se com a superfice de
solo que poder ser construda. Se ela for maior que o ndice de ocupao (taxa de ocupao), certamente
implicar criao de piso artificial, que poder ser no subsolo ou no sobresolo.
Segundo JAS, a correlao entre os dois ndices est no fato de que o coeficiente de aproveitamento
mximo do lotes ser empregado dentro os limites demarcados pela taxa de ocupao mxima, de tal sorte
que, aumentando-se o primeiro, a metragem quadrada da construo a mais ocasionar sua elevao
vertical, enquanto o aumento da taxa de ocupao permitir construes mais baixas, mas sacrificar
espaos livres dentro do lote.
Recuos. Segundo JAS, os recuos ou afastamentos so distncias medidas entre o limite externo da projeo
horizontal da edificao e a divisa do lote. H recuos de frente, de fundos e laterais. O recuo de frente
medido em relao ao alinhamento, ou, quando se tratar de lote lindeiro a mais de um logradouro pblico, a
todos os alinhamentos. O recuo de fundos medido em relao divisa de fundo do lote. E o recuo lateral,
divisa lateral do lote.
Os recuos do origem a correspondentes reas de frente, de fundos e laterais. rea de frente a que se
estende ao longo da largura total do lote, entre a frente do edifcio e o alinhamento do logradouro pblico, e
tem importncia do ponto de vista da visibilidade nos cruzamentos dos logradouros pblicos, contribuindo
para prevenir acidentes. A rea de fundo ocupa a largura do lote, desde a fachada posterior do prdio at o
limite dos fundos do terreno. As reas laterais estendem-se ao longo das divisas laterais do lote, entre estas e
o prdio, so exigidas praticamente em todos os casos nas zonas residenciais, ainda que no raro sejam
dispensadas, permitindo-se erguer a construo na divisa do lote, de um dos lados, observadas as limitaes
do direito de vizinhana; hoje vem-se procurando evitar as edificaes geminadas, ou seja, construdas em
grupos nas divisas laterais dos respectivos lotes, porquanto geram deficincias de iluminao. Importante
destacar que, quando se trata de edifcios de vrios andares, exigem-se, ainda, reas internas para aerao e
iluminao do prdio.
Segundo JAS, os objetivos dos recuos consistem em garantir adequadas condies de aerao e
iluminao, em evitar que as moradias sejam devassadas por outras, em proporcionar segurana s
crianas em seus locais de recreio e espaos para distraes de pessoas mais velhas, em reduzir riscos de
incndios, em assegurar espaos para rvores, vegetao e jardins e em proporcionar um ambiente
saudvel e seguro.
54
A exigncia de recuos constitui restrio ao direito de construir, impondo a reserva de reas non aedificandi
dentro dos lotes, de modo geral, sem que o proprietrio tenha direito a qualquer ressarcimento. Possibilitase, assim, o surgimento de reas verdes privadas, que complementam as pblicas.
A imposio de recuos, por outro lado, condiciona, ainda, a utilizao da superfcie do lote conjugada com a
taxa de ocupao. Realmente, estabelecida esta, nem por isso o proprietrio pode lanar a edificao a seu
talante, na superfcie do lote. No basta, portanto, respeitar a taxa de ocupao mxima, pois necessrio
que esta seja utilizada com observncia de recusos mnimos estabelecidos para o modelo de assentamento
urbano da rea em que se situa o terreno.
Gabarito das edificaes. A palavra gabarito tem sido empregada no direito urbanstico e no direito de
construir, em regra, para designar a altura das edificaes. Todavia, como alerta Jos Afonso da Silva, a
palavra gabarito, na verdade, indica um modelo, um padro, no proprieamente linear. Narra o autor que
seu primeiro sentido era, de fato, de um modelo do tamanho natural que representava o comprimento, a
largura e a grossura de um navio e cujas indicaes serviam para sua construo. Em relao s edificaes,
a referncia altura um das indicaes principais; mas o certo que o termo denota mais o modelo delas,
previsto para as diversas zonas. Frise-se que o modelo aqui referido no em sentido arquitetnico, mas
sentido volumtrico.
O ndice volumtrico, segundo JAS, no , porm, utilizado no sistema brasileiro para fins urbansticos. Por
meio dele se indicaria a relao do volume de construo por metro quadrado da rea edificvel; 3m3 por
metro quadrado; 0,20m3 por metro quadrado etc conforme o modelo de assentamento urbano das vrias
zonas.
Afirma Jos Afonso da Silva que a determinao do nmero de pavimentos ou de andares outro modo de
fixar o gabarito. Todavia, s cabe falar em gabarito referente altura (gabarito de altura) quando a altura das
edificaes estabelecida em funo de um modelo previamente indicado, tal como a largura do
logradouro, o nmero de andares; pois, assim, a largura do logradouro ou o nmero de andares constitui o
modelo, o padro vale dizer, o gabarito , que dimensiona a altura das edificaes. Segundo JAS, no ,
portanto, gabarito, em sentido tcnico, estabelecer a altura em medida mtrica linear; quando se diz que em
determinada rea os prdios devero ter 12m, 20m etc. de altura, se est estabelecendo a altura, mas no
proprieamente o gabarito.
Jos Afonso da Silva afirma que o gabarito das construes como outras limitaes de altura constituem
restries legtimas e gerais ao direito de construir, que o Poder Pblico est autorizado a estabelecer
independentemente de indenizao. Tornam-se, no entanto, indenizveis quando tenham carter
individualizado, gerando tratamento desigual, como so as hipteses de fixao de gabarito em situaes
especiais; e tal ocorre, por exemplo, nas zonas de proteo dos aeroportos.
O Uso e o Assentamento Conformes e No-Conformes
Segundo JAS, as conformidades e as no-conformidades so categorias do direito urbanstico que se
referem, respectivamente, consonncia ou dissonncia do uso do lote ou da edificao com o previsto em
cada zona ou da implementao da edificao no lote em relao ao modelo de assentamento urbano
estabelecido.
Conformidade e no-conformidade de uso. Os usos podem ser classificados em usos conformes, usos
desconformes e usos tolerveis.
55
Os usos conformes so todos aqueles permitidos e incentivados para o local (zona) pelas normas legais
pertinentes. Como destaca JAS, quem o exerce cumpre uma funo urbanstica que a lei lhe imputa do
que decorre, para ele, um direito subjetivo que o Poder Pblico no pode tolher.
Mesmo que se alterem posteriormente as regras de zoneamento os titulares do direito podem continuar na
situao em que se encontravam no momento de vigncia da nova lei. Assim, uma edificao, uma
indstria ou um comrcio conformes em determinada zona, mesmo que venham a ser proibidos pelo novo
zoneamento, podem prosseguir nos moldes da legislao precedente, mas ficam impedidos de alterao ou
ampliao da por diante.
Os usos desconformes (ou no-conformes) so aqueles que a lei considera incompatveis com o local (zona).
Como afirma JAS, o que no se enquadra nas categorias de uso estabelecidas para a zona; o uso
inadequado s caractersticas estabelecidas para a zona cogitada.
A previso legal de desconformidade tanto pode preexistir como sobrevir ao exerccio do uso. Se preexistir,
a instalao do uso desconforme ser intolervel, a qualquer ttulo, por contravir lei existente disciplinadora
da matria, podendo o Municpio impor ao contrafator a cesso imediata do uso indevido e ilegal, com
aplicao porventura previstas para a infrao.
A questo, contudo, complica-se quando se trata de uso pr-ocupante, ou seja, de situao de
desconformidade superveniente instalao do uso: o uso conforme transmuda-se em uso no-conforme. O
ponto ser enfrentado adiante.
Os usos tolerados so aqueles que o zoneamento no reconhece como conformes nem repudia como
desconformes, mas os admite por liberalidade e precariamente em condies especiais. Tais usos so
exercidos mediante simples alvar de autorizao (no confundir com licena), dado o carter precrio, que
enseja revogao sumria e a qualquer tempo. Por isso mesmo no geram direito subjetivo ao seu exerccio
nem sua continuidade, que dependero sempre do juzo de convenincia exclusivo e discricionrio do
Municpio.
Jos Afonso da Silva parece no seguir a mesma conceituao. Para o autor, uso tolerado , em verdade,
uso no-conforme por decorrncia de lei superveniente, mas em que esta, em certas cirucunstncias e
limites, possibilita continuar nas condies originais. O uso no-conforme tolerado ficam sujeitos a
grandes limitaes, e algumas leis o consideram a ttulo precrio o que significa dizer que a tolerncia
no constitui um direito subjetivo do titular, mas uma liberalidade legal.
Conformidade e desconformidade de assentamento. O assentamento de edificao em um lote classificase tambm em conforme e no-conforme (ou desconforme). O assentamento conforme se dar quando a
edificao se enquadra nas caractersticas dos modelos de assentamento previstos para a zona. Vale dizer: o
assentamento conforme quando a edificao atenda s restries referentes ao dimensionamento, recusos,
ocupao, aproveitamento e gabarito estabelecidos para o lote.
O assentamento no conforme verifica-se quando a edificao no se enquadra nas caractersticas dos
modelos de assentamento previstos para a zona, isto pe, quando a edificao no atende s restries, em
conjunto ou isoladamente, quanto ao dimensionamento, recuos, ocupao, aproveitamento e gabarito
estabelecidos para o lote.
Aqui tambm a desconformidade pode ser posterior vigncia da legislao que estabelece as restries e o
modelo de assentamento, ou pode surgir precisamente com a supervenincia dela. No primeiro caso, se se
implantar edificao que contrarie as restries, ela se revelar irregular, ou porque realizada sem licena
e, ento, se reputar construo clandestina , ou porque efetuada com base em licena ilegal e, assim, se
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tratar de edificao ilegal. Em ambas as hipteses a edificao em andamento dever ser embargada at
que se regularize a situao, se for possvel, e do contrrio dever ser demolida; sendo edificao j
concluda, no se lhe conceder o termo de concluso, o habite-se, ficando sujeita a demolio. No
segundo caso d-se o conflito entre a situao constituda com base na legislao anterior e a previso do
novo modelo de assentamento estabelecido pela legislao nova. Nestes casos comum que se estabeleam
regras de tolerncia, mas que no admitem quaisquer ampliaes que agravem a no-conformidade em
relao legislao em vigor.
E se houve demolio? H direito de reconstruir com base na legisla antiga? Jos Afonso da Silva afirma
que no. No possvel executar de novo a construo no todo ou em parte, com as mesmas disposies,
dimenses e posies. Quer dizer, para que haja reconstruo necessrio prvia demolio, a fim de erguer
a nova construo no mesmo lugar, com as mesmas medidas. Ora, uma vez procedida a demolio, no
mais se admite refazer a edificao mantendo-se a desconformidade at ento existente. Se houver
demolio, a nova construo no localter que atender s exigncias do modelo de assentamento urbano
previsto, e no ser mais reconstruo, mas outra construo, com dimenses, disposies e posies
diferentes da anterior, ainda que, em certas circunstncias, a lei permita a reconstruo parcial. O autor traz
baila o exemplo do antigo Cdigo de Edificaes do Municpio de So Paulo, hoje j revogado pelo
Cdigo de Obras e Edificaes do Municpio de SP (Lei 11.228 de 1992). O art. 562, pargrafo nico,
afirmava que se a reconstruo abranger mais de 50% da rea total da construo primitivamente
existente, ser considerada como obra nova, ficando tanto as partes objeto da reconstruo como as
existentes ao integral atendimento da legislao.
de se ver que, sobre esse ponto em especial, a LC municipal 101 de 2009, do Rio de Janeiro, ao autorizar
a Operao Urbana Consorciada da Regio do Porto, previu, em seu artigo 14, inciso IV, que os usos e
atividades das edificaes situadas na ZUM e existentes anteriormente aprovao desta Lei
Complementar, que estejam em desacordo com o estabelecido no art. 13, no podero ser mantidos, se a
edificao que os abrigue sofrer avaria que atinja sessenta por cento ou mais de sua rea de construo.
O parmetro tambm foi percentual, embora mais tolerante que o da antiga legislao paulista.
Direito intertemporal de uso e assentamento urbano. Segundo JAS, de quando em quando necessrio
reorientar a organizao dos ncleos urbanos. E natural que seja assim porque a cidade cresce, evolui,
exige novas atividades, para atender s necessidades supervenientes de sua populao. A cidade um
organismo vivo e em constante crescimento. Isso impe uma legislao urbanstica, varivel e adequada,
soluo dos novos problemas urbanos. Essa dinmica legislativa gera conflitos de leis no tempo, que,
constantemente, desafiam os juristas, sobretudo se no houver previso de normas de transitao.
As normas transitrias, porm, no resolvem o problema porque incidem apenas em situaes no
constitudas, especialmente referente a pedidos e requerimentos, apresentados na vigncia de uma lei, que
no foram ainda solucionados na data da supervenincia da outra. s vezes indicam tambm solues para
os pedidos e requerimentos j aprovados e deferidos, mas ainda sem incio de execuo ou com esta iniciada
mas ainda no concluda. As situaes mais dramticas, porm, so aquelas em que h situaes j
consolidadas sob a legislao revogada, mas que no se adequam aos parmetros da nova legislao.
Hely Lopes Meirelles resolve a situao da seguinte forma: se sobrevierem ao zoneamento podero ser
impedidos sumariamente e sem qualquer indenizao; se o antecederem, constituem pr-ocupao com
direito adquirido sua permanncia e continuidade nas condies originrias, isto , sem possibilidade de
ampliao da atividade ou de renovao das construes, instalaes ou equipamentos desconformes ou de
transferncia voluntria de terceiros. Se o Municpio pretender a imediata cessao de qualquer atividade
desconforme, mas cm pr-ocupao na zona, dever indenizar cabalmente o exercente, amigavelmente ou
mediante desapropriao.
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Jos Afonso da Silva, contudo, no concorda inteiramente. A posio do autor requer a exposio de
premissas. Primeiramente, para JAS, as consequncias da sucesso de leis no tempo variam conforme se
altere a disciplina do uso ou da ocupao do solo. O uso, segundo JAS, refere-se ao direito que todos tm
de atuar, que um direito mais passvel de controle, mais fcil de deslocar no espao e menos suscetvel de
reao quando restringido em relao a seu exerccio em determinados lugares (zonas de uso), porque
nisso no se v ameaa aos padres tradicionais estabelecidos. J o assentamento urbano conflui com o
direito de propriedade imobiliria, de natureza nitidamente esttica e localizada; (...) Alm disso, o
assentamento urbano indeslocvel; no se transfere uma edicao desconforme de um modelo de
assentamento para o outro em que seja conforme, deslocando-o para uma zona de uso em que ele seja
conforme, admissvel.
Segundo Jos Afonso da Silva, preciso ainda fazer uma distino entre uso ou edificao no-conforme
tolerado e direito adquirido, porque, precisamente, so coisas incompatveis. Se a lei estabelece
tolerncia em relao a situaes desconformes, que, certamente, no est reconhecendo direito adquirido.
Est simplesmente reservando direito; precariamente, alis. Direito adquirido no direito tolerado, ou
situao tolerada, mas direito garantido, impostergvel.
Por fim, JAS traa uma terceira premissa para sua viso sobre o tema. Para o autor, preciso fazer distino
entre as diferentes situaes jurdicas subjetivas, de que o direito adquirido apenas uma espcie. Assim
que existem, para JAS, (i) o interesse, (ii) o interesse legtimo, (iii) a expectativa de direito, (iv) o direito
condicionado, (vi) o direito subjetivo, que pode transformar-se em direito adquirido, e (vii) situao jurdica
consumada. Para a diferena entre as situaes, convm transcrever a lio do autor, in verbis:
Se algum, por exemplo, revela seu interesse em estabelecer-se em determinada zona de uso, mas no toma
qualquer iniciativa para concretizar sua ideia, isso nada mais significa que um simples interesse, reconhecido
pelo Direito, mas no protegido especificamente. Se esse algum, verificando a lei de zoneamento, conclui que
ela autoriza o uso pretendido em dita zona e se, em face disso, adquire imvel l, para instalar-se, tem interesse
legtimo em que no se modifique o uso, para que possa realmente efetivar seu projeto; mas se lei nova vem a
proibir esse uso, sofre ele o prejuzo, sem direito de reclamar coisa alguma em ressarcimento, pois que sua
situao jurdica subjetiva ainda no tinha preenchido os requisitos necessrios a uma proteo jurdica
especfica. Se ele se mune, antes, de um certificado de uso expedido pelo rgo competente da Prefeitura, em
que constata o uso permitido na zona, e, com isso, adquire o imvel, j sia situao jurdica adquire conotao
mais intensa, conforme o contedo do certificado; mas no passa, ainda, de simples expectativa de direito, que,
na verdade, uma espcie de interesse legtimo que tambm no possui proteo jurdica especfica. A mudana
de legislao em tais situaes, salvo reserva expressa, no encontra qualquer obstculo em face delas. O
mesmo se diga de algum que compra imvel para uma edificao de determinado tipo. Sua situao, pelo
menos enquanto no obtenha a aprovao do projeto e a licena de construo, no passar de interesse legtimo
ou expectativa de direito.
Quanto ao exerccio do uso em determinada zona, a expectativa se transformar em direito subjetivo quando,
nos termos da lei, o interessado instalar-se efetivamente, inclusive mediante a obteno do competente alvar de
funcionamento do estabelecimento, ou do habite-se, se se tratar de uso residencial. A sua situao jurdica
subjetiva se integrou dos elementos fticos, objetivos e subjetivos, para receber a proteo jurdica especfica,
que garante ao titular seu gozo e exerccio, tornando-se, portanto, exigvel inclusive na via judicial caso se lhe
pretenda impedir esse gozo e esse exerccio.
A situao, para o autor, se altera se estivermos diante de regras de assentamento urbano, e no de uso do
solo. Confira-se:
Agora, convm voltar nossas vistas para o problema do assentamento urbano, que se refere ao regime da
implantao da edificao no lote, como unidade edificvel. Se algum pretende realizar uma construo de
determinado tipo e pensa em adquirir o lote para tanto em uma zona, no tem, at a, nada mais que um simples
interesse, traduzido no seu desejo, manifesto ou no. Se adquire o terreno, ou mesmo se j o possui antes, cabelhe o direito de construir in abstracto, mera faculdade que se revelar, ento, como interesse legtimo; se pede
informaes sobre o modelo de assentamento previsto para a zona, ou at mesmo se obtm um certificado que,
naquele momento, lhe d a certeza de que pode erguer a construo como pretende, no mximo isso lhe d uma
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expectativa de direito; se pede aprovao pura e simples de um projeto de ocnstruo de acordo com esse
certificado, mas ainda no requer nem obtm a licena para construir, ainda assim sua situao jurdica
subjetiva continua no limiar da expectativa de direito concreto; se requer a licena para construir com projeto
em consonncia com a legislao vigente, surge-lhe o que se chama direito de construir in concreto, que se
traduz, no caso, em direito subjetivo licena solicitada. Esta, contudo, por via de regra, outorgada com prazo
de vigncia para incio da edificao licenciada; da termos um direito subjetivo de construir condicionado. Vale
dizer: transcorrido o prazo de vigncia, caduca o direito de construir com base naquela licena, que perde
eficcia. Dentro do prazo, corre a favor do titular o direito subjetivo de us-la tal qual nela se consubstancia.
Depois de iniciada a construo prevista na licena, esta preside a relao jurdica construtiva at sua concluso,
salvo interrupo prolongada, que, geralmente, tambm prevista como causa de caducidade da eficcia da
licena. S nessas circunstncias licena no prazo da vigncia ou j em execuo possvel colocar a
questo do direito adquirido se, nessa fase, sobrevier lei modificativa da situao jurdica objetiva anterior, com
efeitos sobre a situao jurdica subjetiva formada com base nela.
Mas a situao jurdica subjetiva mais consolidada se concretizar, no caso em debate, em decorrncia do
completo exerccio do direito subjetivo, com a execuo da obra e a obteno do termo de concluso ou habitese. Com estes atos a questo transcende o simples campo do direito subjetivo para configurar um direito
consumado, exercido, integrado definitivamente no patrimnio do titular, com outro regime, porque
transformado, de direito de construir, em direito de propriedade do construdo.
A partir da Jos Afonso da Silva se volta para a problemtica do direito adquirido ao uso do solo ou das
edificaes. Com relao ao uso, JAS diferencia as hipteses em funo das suas diferentes modalidades:
residenciais, comerciais, industriais, de servios e institucionais.
Os usos residenciais no dependem de licena especial. No necessrio que cada famlia ou cada residente
isolado obtenha do Poder Pblico licena ou mera autorizao para instalar sua residncia em qualquer
zona. O direito de residir manifestao do direito de liberdade. Todavia, o Poder Pblico pode estabelecer
zonas residenciais e no residenciais. Ocorre que o direito de residir liga-se qualificao do imvel como
residencial; qualifica essa que se baseia na prpria natureza e estrutura da edificao, devidamente
aprovada para tal fim em habite-se que indique essa destinao. Assim, a questo do direito adquirido
relativamente ao uso residencial vincula-se estreitamente questo do direito adquirido ao assentamento
urbano, que mais adiante se analisar.
J os demais usos dependem de licena de localizao e funcionamento, que renovvel periodicamente,
geralmente por um ano, mas pode ser por perodo superior em certos casos. Nesse caso, segundo JAS, no
h direito subjetivo renovao, porque, se no, no teria sentido a exigncia de licena de tempo em
tempo. Para o autor, o titular do uso ter direito adquirido apenas enquanto perdurar a vigncia da licena
de localizao e funcionamento, que, como se disse, peridica. E mesmo assim o autor comedido na
defesa do direito. Na realidade no existir direito de continuar no uso em desconformidade com a
legislao superveniente, salvo se houver ressalva expressa na lei do zoneamento. O Poder Pblico poder
impor imediatamente a cessao do uso no-conforme o novo zoneamento. que, segundo o autor, havendo
modificao do zoneamento, milita presuno iuris et de iure (porque no comporta discusso do mrito,
nem na via judicial nem na via administrativa, para afastar a presuno) de que tal mudana se fez em
atendimento ao interesse coletivo, e , sem sombre de dvida, correta a tese de que no se verifica direito
adquirido (que de natureza individual, particular) em prejuzo do interesse coletivo, pblico. Ocorre que
o fato de haver uma licena de uso em vigor impe apenas que o Poder Pblico Municipal indenize
adequadamente o particular prejudicado pelo perodo remanescente expirao da licena em vigor, durante
o qual no fruir do uso a que tinha direito. Isso porque, segundo o autor, se certo que interesse
particular no pode sobrepor-se ao interesse coletivo, no menos certo que o particular no pode arcar
com os prejuzos nos caos em que se lhe imponha uma restrio no atendimento daquele.
Diferente consequncia h no caso de alterao da disciplina do assentamento urbano (da ocupao do solo).
Nessa hiptese, Jos Afonso diferencia quatro situaes:
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(i) Edificao licenciada, mas no iniciada Jos Afonso da Silva entende que no h direito adquirido
a construir com base na legislao revogada aps a outorga da licena, mas antes de iniciada a
obra. Aqui tambm parece ocorrer prevalncia do interesse pblico que justifica e fundamenta
a revogao da licena, ressalvado o direito do particular a possvel indenizao o que s
poder se verificar se efetivamente decorrer prejuzo comprovado pelo interessado. Todavia,
h duas excees para o autor: (a) a nova lei de assentamento do solo pode ressalvar da sua
aplicao expressamente os casos de licenas j outorgadas; (b) o Poder Pblico decidir no
revogar a licena (o mais correto seria falar reconhecer a caducidade da licena). Compreendase bem o que o autor quer dizer: no h direito adquirido no sentido de iniciar e realizar a obra de
acordo com a disciplina anterior, mas haver direito indenizao pelos prejuzos que o
particular conseguir comprovar, como a compra de materiais para a obra;
(ii) Edificao licenciada e j iniciada Via de regra, considera-se iniciada a obra pela concluso dos
trabalhos da sua fundao, assim entendidos como sendo os do corpo principal da edificao,
definidos de acordo com solues tcnicas, ou seja: estaqueamento, tubulaes, sapatas corridas
ou fundaes diretas. JAS, ento, afirma que, mesmo j iniciada a obra, o direito de construir no
se transmuda em direito de propriedade, de modo que o titular do direito de construir no adquire
direito de continuar com sua atividade construtiva se sobrevier lei nova impondo alterao nas
regras relativas ao modelo de assentamento urbano, ficando sujeito s modificaes impostas
pelo Poder Pblico para compatibilizar sua edificao s normas supervenientes, se possvel, ou,
ento, demolio, se assim exigir o interesse pblico ressalvadas naturalmente as hipteses
em que a lei tenha reservado direito continuidade da situao desconforme e, fora isso,
ressalvado o direito indenizao que lhe cubra os danos provenientes da nova determinao.
que, como pontua, o direito positivo dos Municpios costuma prever que, mesmo aps iniciada a obra,
sua interrupo por certo ou perodo (dois ou trs anos) gera a caducidade da licena respectiva. Por outro
lado, durante todo o perodo da construo o Poder Pblico Municipal tem o direito de fiscalizar a execuo
da obra para verificar se est sendo realizada nos termos da licena e das regras do direito de construir, o
que s termina com a expedio do termo de concluso ou com o habite-se, se tudo houver sido efetuado
nos termos do projeto aprovado, da licena, das normas do direito de construir. A Prefeitura tem o poder de
determinar a demolio da obra em desenvolvimento se o interessado n houver cumprido o projeto, a
licena, as normas edilcias, enfim. Segundo o autor d a perfeita configurao de que o direito de
construir, em cada caso, se esgota somente com concluso da obra nos termos do projeto e da licena. At
ento a obra estava sujeita ao regime do direito de construir, no do direito de propriedade, que somente
incide sobre o produto acabado.
(iii)
Edificao concluda, mas sem habite-se Neste caso, para JAS, j nasceu o direito de
propriedade sobre o produto do exerccio do direito de construir, e, ento, sobrevindo lei nova
que mude a situao, ocorre direito adquirido ao termo de concluso ou ao habite-se, desde que a
construo tenha atendido s regras da lei revogada. Se a Municipalidade, nessa situao, julgar
inconveniente a manuteno da edificao desconforme, e no havendo meio de adequ-la s
novas exigncias, s suas expensas, querendo o proprietrio, ter que desapropri-la por
necessidade pblica;
(iv)Edificao concluda e com habite-se Aqui Jos Afonso da Silva afirma que a construo j
efetuada regularmente (com o habite-se), quer seja antiga, quer seja recente, a questo no se
refere mais a direito adquirido, mas de direito j exercido, consolidade no seut titular como
direito de propriedade da edificao, que vem gozando, exercendo regularmente. Mais uma vez,
se o Poder Pblico no quiser tolerar a edificao desconforme em consequncia de nova
legislao, que no reservou a tolerncia, ter que desapropriar por necessidade pblica. A
situao, explica Jos Afonso, muito diferente da do uso no-conforme, que pode ser
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deslocado, pois no h meio de desolcar a edificao desconforme, e nem se pode determinar

sua demolio s porque est desconforme.
Para o autor, a tolerncia da edificao no-conforme , portanto, uma soluo que encontra
embasamento tambm no interesse social, especialmente quando se trate de imveis residenciais, uma vez
que o Poder Pblico no pode de uma hora para outra determinar a evacuao desses imveis para
demolio, a fim de que seus proprietrios reergam outros em obedincia s novas determinaes. Isso j
seria arbitrariedade. Mas esses imveis ficam sujeitos s restries quanto vedao de ampliao da noconformidade, a reformas que no sejam para segurana e aumento do conforto sem agravar a
desconformidade, sem possibilidade de reconstruo, porque, se o imvel for demolido ter que ser
novamente construdo, com observncia integral das novas exigncias urbansticas.
Regime jurdico da urbanificao

Para Jos Afonso da Silva, o parcelamento urbanstico do solo o processo de urbanificao de uma gleba,
mediante sua diviso ou rediviso em parcelas destinadas ao exerccio das funes elementares urbansticas.
Importa mudanas das dimenses ou confrontaes dos imveis para fins de urbanificao. Gleba a rea
de terra que ainda no foi objeto de arruamento ou de loteamento. JAS fala em parcelamento urbanstico do
solo para distingui-lo do parcelamento da terra para fins rurais, que assunto do direito agrrio, enquanto
aquele de direito urbanstico e de direito civil.
Jos Afonso da Silva distingue urbanizao de urbanificao. O primeiro termo se refere ao fenmeno
espontneo de crescimento das aglomeraes urbanas em relao com a populao rural. J a
urbanificao refere-se a atuao deliberada para criar reas urbanas novas ou para modificar reas j
urbanificadas. A urbanificao uma forma importante de ordenao urbanstica do solo, porquanto,
diferentemente da urbanizao (fenmeno espontneo), constitui um meio de aplicao dos princpios do
urbanismo, beneficiando o solo bruto ou do rebeneficiamento de solo j urbanificado, carente de renovao.
O parcelamento urbanstico do solo caracteriza-se por vrios tipos de operaes materiais juridicamente
reguladas, que consistem na execuo de planos de arruamento, planos de loteamento, em
desmembramentos, em desdobro de lotes, ou, ainda, em reparcelamento. Da decorrem os institutos que do
configurao instituio do parcelamento, que so (i) arruamento, (ii) loteamento, (iii) desmembramento,
(iv) desdobro de lote e (v) reparcelamento.
Veja-se, ento, que Jos Afonso da Silva no utiliza o conceito de parcelamento urbanstico consagrado
doutrina de Diogo de Figueiredo, bem como positivado na Lei deferal 6.766 de 1979. Seu conceito mais
amplo e engloba outros institutos. Para Diogo de Figueiredo, parcelamento a subdiviso do solo em
tratos juridicamente autnomos.
Arruamento. Segundo Jos Afonso da Silva, o arruamento a diviso do solo mediante a abertura de vias
de circulao e formao de quadras entre elas. Desse conceito decorre que a simples abertura de ruas no
basta para definir o arruamento, como instituto do parcelamento do solo. Mesmo a abertura de mais de uma
via de circulao, s por si, no caracteriza arruamento. Para que este se verifique ncessrio que ocorram a
abertura de vias de circulao e a formao de quadras.
Segundo Hely Lopes, o arruamento unicamente a abertura de vias de circulao na gleba, com incio de
urbanizao, mas que por si s no caracteriza loteamento ou desmembramento, e tanto pode ser feito pelo
proprietrio, com prvia aprovao da Prefeitura e transferncia gratuita das reas das ruas ao Municpio,
como pode ser realizado por este para inteligao do seu sistema virio, caso em que dever indenizar as
faixas necessrias s vias pblicas. Assim, segundo Hely Lopes, pode haver arruamento sem loteamento ou
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desmembramento, mas no pode haver aquele ou este sem vias pblicas, abertas anteriormente ou
concomitantemente com o parcelamento da gleba.
Loteamento. Segundo JAS, a diviso das quadras em lotes com frente para logradouro pblico, enquanto
o arruamento, como visto, consiste no enquadramento da gleba por sua diviso em quadras. Se se traarem
quatro ruas formando uma quadra, j se pode dizer que houve arruamento; mas a formao de um lote j no
basta caracterizar o loteamento. Este um tipo de parcelamento do solo que se configura no retalhamento de
quadras para a formao de unidades edificveis (lotes) com frente para via oficial de circulao de
veculos. O termo refere-se tanto operao de lotear como ao seu resultado (rea loteada).
No se consideram loteamento nem a diviso de um lote maior em dois menores nem mesmo a diviso de
uma quadra em lotes com o aproveitamento das vias pblicas existentes. No primeiro caso temos simples
desdobro de lote; no segundo, desdobramento.
Segundo Diogo de Figueiredo, loteamento a subdiviso do solo urbano em lotes, com urbanizao da rea.
J para Hely Lopes, loteamento urbano a diviso voluntria do solo urbano em unidades edificveis
(lotes), com abertura de vias e logradouros pblicos, na forma da legislao pertinente.
Para Hely Lopes, as diferenas entre os institutos so claras: o loteamento meio de urbanizao e s se
efetiva por procedimento voluntrio e formal do proprietrio da gleba, que planeja sua diviso e a submete
aprovao da Prefeitura, para subsequente inscrio no Registro Imobilirio, transferncia gratuita das
reas das vias pblicas e espaos livres ao Municpio e alienao dos lotes aos interessados; o
desmembramento apenas a repartio da gleba, sem atos de urbanizao, e tanto pode ocorrer pela
vontade do proprietrio (venda, doao etc.) como por imposio judicial (arrematao, partilha etc.), em
ambos os casos sem qualquer transferncia de rea ao domnio pblico.
Jos Afonso da Silva afirma que o loteamento, no conceito jurdico desse termo no sistema brasileiro,
envolve tambm o arruamento.
Desmembramento. Para Diogo de Figueiredo, desmembramento a subdiviso do solo urbano em lotes,
realizado sem urbanizao. J para Hely Lopes Meirelles, a simples diviso de rea urbana ou urbanizvel,
com aproveitamento das vias pblicas existentes. Segundo Jos Afonso da Silva, o conceito de
desmembramento importa que o plano de desmembramento no implique arruamento, porque, se implacar,
ser plano de arruamento e de loteamento.
Desdobro do lote. a diviso da rea do lote para a formao de novo ou de novos lotes. Estes devem
atender s exigncias mnimas de dimensionamento e ndices urbansticos para sua edificao.
Remembramento (ou reparcelamento do solo, para JAS). Instituto urbanstico oposto ao
desmembramento o remembramento, que consiste na reunio de vrios lotes ou fraes de modo a,
integrados, constituir uma nova unidade fundiria, administrativamente autnoma e reconhecida.
Jos Afonso da Silva conceitua o fenmeno de maneira diversa. Para ele, o mais correto seria se referir ao
reloteamento, e mesmo assim a nomenclatura continuaria parcial porque compreenderia apenas um dos
aspectos do fenmeno: numa primeira fase opera-se o remembramento de unidades edificveis ou j
edificadas, e numa segunda fase consistir num novo parcelamento ou loteamento, com a rediviso da rea
resultante do remembramento (rea remembrada) em novos lotes. O reparcelamento compreende dois
institutos importantes: (i) a massa de concentrao; (b) a massa de distribuio.
A massa de concentrao constituda do conjunto de propriedades includas no permetro atingido pelo
reparcelamento; dela, portanto, tomaro parte todas as propriedades particulares compreendidas no plano,
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bem como os equipamentos pblicos: ruas, avenidas, praas etc. J a massa de distribuio constituda,
exatamente, da massa de concentrao diminuda da extenso que compreende as vias pblicas e as reas
que cabem ao Municpio ou outras entidades pblicas. A massa de distribuio corresponde a supefcies a
serem distribudas aos antigos proprietrios em compensao das propriedades que possuam no local.
Dever cada proprietrio receber superfcie equivalente, em extenso ou em valor, s que possua.
O reparcelamento pode ser obrigatrio ou voluntrio. No primeiro caso o procedimento imposto aos
proprietrios, ainda que um ou alguns deles o provoquem; no segundo a iniciativa e a realizao dependem
da vontade dos proprietrios, ainda que o plano, os fins e convenincias sejam de responsabilidade dos
Municpios.
A natureza jurdica do reparcelamento controvertida na doutrina estrangeira. H os que entendem tratar-se
de medidas expropriatrias; outros acham que se trata de permuta forada; outros acham que uma espcie
de sub-rogao legal. No Brasil, segundo JAS, a questo no se coloca porque a instituio, nos termos
expostos, no existe entre ns.
Na verdade, o remembramento, como forma de reparcelamento do solo, no sistema brasileiro, somente
poder ocorrer por vontade do proprietrio ou proprietrios da quadra loteada. Nele tambm se verificam os
institutos da massa de concentrao, ao remembrar a quadra loteada, transformando-a numa unidade
indivisa, e da massa de distribuio, como novo parcelamento e distribuio dos lotes. Formalmente seu
conceito coincide com o do reparcelamento europeu.
O objetivo do reparcelamento no aquisio de supefcies para vias pblicas, mas a preparao ou nova
configurao de determinados terrenos mediante a criao de parcelas que, por sua situao, forma e
dimenses, sejam suscetveis de um emprego para fins de edificao e demais aproveitamentos e usos
previstos no plano de edificao correspondente.
O parcelamento do solo urbano na legislao brasileira. Enquanto fenmeno dominial, o parcelamento,
como esclarece Diogo de Figueiredo, se submete competncia constitucional legislativa privativa da Unio
(art. 22, I) e, enquanto fenmeno administrativo, necessrio distinguir o parcelamento so solo urbano e o
do solo rural. O parcelamento do solo rural obedece a regime de modulao, em que fatores mesolgicos e a
vocao produtiva devem ser considerados em conjunto e prioritariamente. A competncia para legislar
sobre o solo e o direito agrrio , tambm, privativa da Unio (CRFB, art. 22, I). Quanto ao parcelamento do
solo urbano, se sujeita a um trplice ordenamento administrativo: Unio cabe editar normas gerais (CRFB,
art. 21, XX, e 24, I); aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecer normas de observncia em seus
respectivos territrios (CRFB, art. 24, I e pargrafo 2); e, aos Municpios, editar legislao complementar
legislao federal e estadual no que couber (CRFB, art. 30, I, II e VIII), especialmente para a definio das
respectivas zonas urbanas e de expanso urbana (CRFB, art. 182, pargrafo 1).
A legislao infraconstitucional federal em vigor sobre parcelamento do solo urbano a Lei 6.766 de 1979,
que dispe sobre os aspectos civis e administrativos da matria, esgotando a competncia legislativa federal
e revogando os diplomas parciais anteriores. O parcelamento do solo urbano pode dar-se por duas
modalidades: o loteamento e o desmembramento.
A Lei federal 6.766 de 1979 disciplina o parcelamento do solo urbano, no exerccio da competncia da
Unio para editar normas gerais em matria de direito urbanstico, ex vi do art. 24, I, da CRFB de 1988.
Bem por isso deixa claro, no seu art. 1, pargrafo nico, que os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios podero estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo municipal para
adequar o previsto nesta Lei s peculiaridades regionais e locais. Como afirma Hely Lopes Meirelles, as
normas urbansticas desta lei federal so de carter geral e fixam parmetros mnimos de urbanizao da
gleba e de habitabilidade dos lotes, os quais podem ser complementados com maior rigor pelo Municpio,
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para atender s peculiaridades locais e s exigncias do desenvolvimento da cidade. Nem se

compreenderia que, tendo o Municpio competncia geral para o ordenamento urbano, no a tivesse para
disciplinar os loteamentos, que constituem, em nossos dias, a origem das cidades e o fato de sua
expanso.
Em seu artigo 2, a Lei 6.766 de 1979 traz alguns conceitos legais de relevada importncia. Assim que, no
pargrafo 1, define loteamento como a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com
abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou
ampliao das vias existentes. J no pargrafo 2, afirma que o desmembramento a subdiviso de gleba
em lotes destinados a edificao, com aproveitamento do sistema virio existente, desde que no implique
na abertura de novas vias e logradouros pblicos, nem no prolongamento, modificao ou amplicao dos
j existentes.
A aprovao de loteamento ato da alada privativa da Prefeitura, atendidas as prescries da Unio, os
preceitos sanitrios do Estado e as imposies urbansticas do Municpio, ouvidas previamente, quando for
o caso, as autoridades militares e as florestais com jurisdio na rea e o INCRA, se a gleba estiver
localizada em zona rural.
Aps a aprovao pela Prefeitura o loteamento dever ser registradono Registro Imobilirio competente,
sendo passvel de impugnao por terceiros (Lei 6.766, arts. 19 e ss.) e de levantamento de dvida pelo
oficial do Registro (Lei 6.015, arts. 198-204). O registro do loteamento produz, dentre outros, os seguintes
efeitos imediatos: (i) legitima a diviso e as vendas de lotes, com a perda da individualidade objetiva do
terreno loteado e a apario das individualidades objetivas dos lotes; (ii) torna imodificveis unilateralmente
o plano de loteamento e o arrumento; (iii) transfere para o domnio pblico do Municpio as vias de
comunicao e as reas reservadas constantes do memorial e da planta, independentemente de qualquer
outro ato alienativo (Lei 6.766, art. 22). Essa transferncia (iii) recebeu o nome de concurso voluntrio.
As restries de loteamento so de duas ordens: (i) convencionais e (ii) legais. As restries convencionais
so as que o loteador estabelece no plano de loteamento, arquiva no Registro Imobilirio e transcreve nas
escrituras de alienao dos lotes como clusulas urbansticas a serem observadas por todos em defesa do
bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Por isso, quem adquire lote diretamente do loteador ou de seus
sucessores deve observncia a todas as restries convencionais do loteamento, para a preservao de suas
caractersticas originrias, ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece so as
clusulas inciais do plano de urbanizao e, consequentemente, todos os interessados no loteamento
proprietrio ou compromissrio de lote, lotedor e Municpio tm legitimidade para defend-las, segundo
expresso no art. 45 da Lei 6.766. J as restries legais so impostas pelas normas edilcias para todas as
urbanizaes ou especificamente para determinados loteamentos ou certos bairros. Tais restries, como
imposies urbansticas de ordem pblica, tm supremacia sobre as convencionais e as derrogam quando o
interesse pblico o exigir, alterando as condies inciais do loteamento, quer para aumentar as limitaes
originrias, quer para liberalizar as construes e usos at ento proibidos.
Loteamentos fechados. Loteamentos especiais vm surgindo, cada vez mais, principalmente nos
arredores das grandes cidades, em razo da busca por maior segurana, privacidade e qualidade de vida.
Consagrou-se a denominao de loteamento fechado ou condomnio fechado, com ingresso s
permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e servios urbanos prprios
para autossuficincia da comunidade.
Jos Afonso da Silva precisamente conceitua o chamado loteamento fechado como modalidade especial
de aproveitamento condominial de espao para fins de construo de casas residenciais trreas ou
assobradadas ou edifcios. Caracteriza-se pela formao de lotes autnomos com reas de utilizao
exclusiva de seus proprietrios, confinando-se com outras de utilizao comum dos condminos. Veja-se
64
que o terreno loteado no perde sua individualidade objetiva, conquanto sofra profunda transformao
jurdica.
Hely Lopes afirma que, de modo geral, so de duas espcies: (i) aqueles em que o parcelamento do solo se
faz de conformidade com a Lei 6.766 de 1979, com aprovao da Prefeitura, e esta outorga o uso das ruas e
praas mediante concesso ou permisso; (ii) aqueles que mantm toda a rea como propriedade particular,
inclusive as vias internas, instituindo uma forma de condomnio relacionada com casas que constituem
unidades autnomas ao lado das fraes ideias nas reas comuns (ruas, praas e equipamentos de uso
coletivo), de co-propriedade de todos, tendo como modelo o condomnio edilcio, tudo objeto de registro no
Registro de Imveis.
Sua disseminao no territrio nacional vem criando srios problemas jurdico-urbansticos, por falta de
regulamentao adequada que d ateno a seu aspecto urbanstico, mormente quando se desenvolve dentro
do permetro urbano. As questes qie emergem da modalidade de expanso urbana denominada de
condominial so sobretudo as seguintes: ocorrncia de praas e ruas particulares (no so logradouros
pblicos); possibilidade de bloquear o acesso ao condomnio aos comuns do povo, atravs de porto ou
portaria dividindo o solo pblico ou privado; e, por ltimo, mas no menos importante, impedir a passagem
para a praia atravs do imvel particular de propriedade do condomnio.
A falta de regulamentao do fenmeno no deixa clara a sua pertinncia ao gnero parcelamento do solo
urbano. No h razo para que eles no sejam sujeitos ao mesmo tipo de requisitos urbansticos e ambientes
aplicveis aos loteamentos. A ausncia de normas especficas permite que empreendimentos sejam
implantados sem parmetros adequados, pondo em risco a prpria qualidade de vida nas cidades. Por outro
lado, h empreendimentos executados na forma de loteamento, segundo os parmetros urbansticos
definidos na Lei 6.766, que tiveram seus permetros fechados, o que representa uma inaceitvel apropriao
privada de espaos pblicos.
O tratamento dos loteamentos fechados envolve duas frentes de disciplina que devem ser abordadas
conjuntamente: (i) dimenso urbanstica: relao entre tais aes de urbanificao e seu encaixe na
organizao local; (ii) dimenso cvel: relao entre os condminos. Para isso, indispensvel estabelecer
uma legislao que inclua tais loteamentos fecados como um espcie de loteamento, com dimenso civil, no
aspecto das relaes negociais sobre parcelas de terrenos, e dimenso urbanstica, no que tange sua
caracterstica de instrumento de desenvolvimento urbano e de urbanificao, portanto. Em lugar do
condomnio puro de direito privado, como hoje, nos termos do art. 8 da Lei 4.591 de 1964, passaremos a ter
um condomnio urbanstico, que fique sob o controle das Municipalidades.
Segundo Jos Afonso da Silva, o Municpio no precisa esperar a iniciativa federal para regular o assunto no
que respeita ao aspecto urbanstico, que de sua competncia como fez o de So Paulo, instituindo o
plano integrado, inclusive sob a forma de condomnio imobilirio.
O Projeto de Lei 3057 de 2000 pretende alterar a Lei federal 6.766 de 1979 para disciplinar a situao dos
loteamentos fechados, definindo-os como condomnios urbansticos, na seguinte forma: a diviso de
imvel em unidades autnomas destinadas edificao, s quais correspondem fraes ideias das reas de
uso comum dos condminos, sendo admitida a abertura de vias de domnio privado e vedada a de
logradouros pblicos internamente ao permetro do condomnio.
Jos Afonso da Silva ressalta que, se transformado em lei o Projeto, desaparecem as dvidas quanto
legalidade do instituto.
Controle das construes. O controle das construes urbanas atribuio especfica d Municpio no s
para assegurar o ordenamento da cidade em seu conjunto, como para se certificar da segurana, da
65
salubridade e da funcionalidade de cada edificao, individualmente considerada. Este o controle tcnicofuncional da construo, referente sua estrutura e aos seu uso individual, diversamente do controle
urbanstico, que cuida da integrao do edifcio na cidade, visando a harmoniz-lo com o complexo urbano.
O controle das construes exercita-se, pois, sob dois aspectos: o coletivo, para o ordenamento urbano; o
individual, para a adequao da estrutura funo da obra. Assim que no basta construir bem, preciso
construir adequadamente cidade.
Toda edificao urbana fica sujeita a esse duplo controle: urbanstico e estrutural. Isso exige a prvia
aprovao do projeto pela Prefeitura, com a subsequente expedio do alvar de construo e,
posteriormente, do alvar de utilizao, vulgarmente conhecido como habite-se. Alm da aprovao do
projeto, o controle das construes estende-se execuo da obra, possibilitando embargo e demolio
quando realizada em desconformidade com o aprovado ou, antes de seu incio, a cassao do alvar, se for o
caso.
A disciplina especfica do direito de construir tem como elemento o cdigo de obras do Municpio. Segundo
Hely Lopes Meirelles, o cdigo de obras no se confunde com as demais normas edilcias, porque ele trata
ou deve tratar exclusicamente das obras no seu aspecto estrutural e funcional, deixando os outros ngulos
da construo para as leis de zoneamento e regulamentos complementares do ordenamento da cidade e do
direito de construir. Entretanto, segundo o autor, por falta de tcnica, os cdigos de obras misturam em seu
texto disposies de uso e ocupao do solo com regras de construo e imposies de zoneamento, que
dificulta seu entendimento e aplicao.
O papel do cdigo de obras reunir em seu texto todos os preceitos referentes s construes urbanas,
especialmente as edificaes, nos aspectos de estrutura, funo e forma, convenientes obra
individualmente considerada. Como regulamento das construes, pode ser aprovado por decreto, e
conveniente que o seja, a fim de facilitar as necessrias e frequentes adequaes que a evoluo da tcnica
exige da Administrao, mesmo porque a disciplina das construes j est referida no Cdigo Civil e
deferida aos regulamentos administrativos (CC, art. 1299), cuja expedio compete ao Executivo
Municipal.
Art. 35. A implantao da Operao Urbana Consorciada est sujeita prvia elaborao de
Estudo de Impacto deVizinhana - EIV para a implantao dos usos, em funo dos impactos gerados
no meio ambiente natural e construdo, no patrimnio histrico, cultural e paisagstico.
1.OEIV ser executado de forma a qualificar e quantificar os impactos positivos e negativos da
Operao Urbana Consorciada, incluindo a anlise, no mnimo, das seguintes questes:
I - adensamento populacional;
II - equipamentos urbanos e comunitrios;
III - uso e ocupao do solo;
IV - valorizao imobiliria;
V- gerao de trfego e demanda por transporte pblico;
VI - ventilao e iluminao;
VII - poluio sonora e visual; e
VIII - paisagem urbana e patrimnio natural e cultural.
2.Aavaliao dos impactos da Operao Urbana Consorciada dever contemplar os efeitos
cumulativos e sinrgicos dos diversos empreendimentos e intervenes quanto:
I - qualidade de vida da populao residente na rea e suas proximidades;
II - sua relao com a rede estrutural de transportes e demais infraestruturas na Cidade do Rio de
Janeiro; e
III - sua relao com as demandas por transporte pblico, sistema virio e demais servios na
Regio Metropolitana do Rio de Janeiro.
3. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes doEIV, que ficaro disponveis para consulta
em pelo menos cinco locais de acesso pblico para qualquer interessado.
66
4.Aelaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao de estudo prvio de impacto

ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislao ambiental.
5.OEIV poder indicar necessidade de modificaes no programa bsico de ocupao da rea
e de ajustesemparmetros urbansticos definidos nesta Lei Complementar, tendoemvista o estabelecido
no Estatuto da Cidade e no Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro.
6. O Plano da Operao Urbana Consorciada, o Programa Bsico de Ocupao da rea e a
implementao da cobrana das respectivas contrapartidas sero iniciadas somente aps a concluso e
aprovao do Estudo de Impacto deVizinhana da OUC.
Do Parcelamento, Edificao ou Utilizao Compulsrios

Art. 71. Lei especfica de iniciativa do Poder Executivo poder determinar o parcelamento, a
edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado,
fixando as condies e os prazos para implementao da referida obrigao, nos termos dos artigos 5 a 8 do
Estatuto da Cidade.
1 O disposto no caput se aplicar a imveis localizados na Macrozona de Ocupao Incentivada
conforme disposto nesta Lei Complementar.
2. No ser alcanado pelo disposto neste artigo, o imvel:
I. inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados desde que o possuidor no seja proprietrio de
outro imvel;
II. no edificado, parcialmente ocupado ou vazio, com atividade econmica regularmente inscrita
no rgo municipal competente que requeira espaos livres para seu funcionamento;
III. inserido em rea proposta em decreto vigente de desapropriao em funo de projeto ou
programa municipal , estadual ou federal;
IV. localizado em reas de Preservao Permanente, Zona de Conservao Ambiental e Unidade de Conservao
da Natureza, ou em reas que sejam objeto de estudos que visem sua transformao em qualquer destas
categorias;
V. onde exista contaminao do solo ou subsolo ativa ou em processo de remediao;
VI. de terrenos de dimenses significativas, alta taxa de permeabilidade e presena de vegetao que cumpram
funo ecolgica ou servios ambientais cidade e que devam ser mantidos.
3 Os imveis tombados e preservados abandonados estaro sujeitos a utilizao compulsria a
ser regulamentada em Lei.
4 Podero ser tambm considerados como subutilizados, os imveis com edificao em runas ou que tenha sido
objeto de demolio, situao de abandono, desabamento ou incndio.
Art. 72. Lei municipal especfica, de iniciativa do Poder Executivo, determinar as reas e os
critrios para a aplicao do parcelamento, edificao ou de utilizao compulsrios, nos termos
dos arts. 5 ao 8 da Lei Federal 10.257 - Estatuto da Cidade.
1 Os critrios de aplicao do parcelamento, edificao ou de utilizao compulsrios para
imveis localizados em reas de Proteo do Ambiente Cultural e em reas de Especial Interesse
Social destinada produo habitacional de interesse social, sero definidos, respectivamente, pela legislao
especfica e pelo Plano Municipal de Habitao de Interesse Social.
2 Os imveis sujeitos a aplicao da legislao especfica referida neste artigo e no pargrafo
anterior sero identificados pelo Poder Executivo Municipal e seus proprietrios notificados.
3 Os proprietrios devero, no prazo mximo de um ano a partir do recebimento da notificao,
67

protocolizar pedido de aprovao e execuo de parcelamento, edificao ou utilizao, conforme o caso.
4 O parcelamento, construo ou utilizao de imvel identificado para fins de aplicao deste
instrumento dever ser iniciado no prazo mximo de dois anos a contar da aprovao do projeto
pelo Poder Executivo Municipal.
Art. 73. O parcelamento, construo ou utilizao de imvel identificado para fins de aplicao
deste instrumento dever respeitar os prazos mximos estabelecidos pela legislao aplicvel
matria.
Art. 74. O Municpio far averbar no Registro Geral de Imveis a notificao para cumprimento da
obrigao expedida pelo Poder Executivo.
Da Concesso Urbanstica
Art.106. Entende-se por concesso urbanstica a delegao pelo Poder Executivo iniciativa privada
da realizao de intervenes urbansticas em regies determinadas do Municpio, mediante regras
expressas em Lei especfica, com o objetivo de implementar as diretrizes expressas nesta Lei
Complementar.
1 A Lei especfica de iniciativa do Poder Executivo poder delegar, mediante licitao empresa,
isoladamente, ou a conjunto de empresas, em consrcio, a realizao de obras de urbanizao ou
de reurbanizao, inclusive loteamento, reloteamento, demolio, reconstruo e incorporao de
conjuntos de edificaes quando necessrios implementao de diretrizes desta Lei
Complementar pela aplicao da Concesso Urbanstica.
2 A empresa concessionria obter sua remunerao mediante explorao, por sua conta e risco,
dos terrenos e edificaes destinados a usos privados que resultarem da obra realizada, da renda
derivada da explorao de espaos pblicos, nos termos que forem fixados no respectivo edital de
licitao e contrato de concesso urbanstica.
3 A empresa concessionria ficar responsvel pelo pagamento, por sua conta e risco, das
indenizaes devidas em decorrncia das desapropriaes e pela aquisio dos imveis que forem
necessrios realizao das obras concedidas, inclusive o pagamento do preo de imvel no
exerccio do direito de preempo pela Prefeitura ou o recebimento de imveis que forem doados
por seus proprietrios para viabilizao financeira do seu aproveitamento, nos termos do artigo 46
da Lei Federal n 10.257/ 2001, cabendo-lhe tambm a elaborao dos respectivos projetos bsico
e executivo, o gerenciamento e a execuo das obras objeto da concesso urbanstica.
4 A concesso urbanstica a que se refere este artigo reger-se- pelas disposies da Lei Federal
n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com as modificaes que lhe foram introduzidas
posteriormente, e no que couber, pelo disposto nas legislaes especficas que regem a matria no
Municpio do Rio de Janeiro.
68

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Direito urbanstico e Estatuto da Cidade

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seu proprietrio. H, assim, um fenmeno de superposio de duas propriedades distintas: nesta

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Direitos e obrigaes do concedente

Direitos e obrigaes do superficirio

Conserva o direito de utilizar o imvel de forma

Direito ao gozo do solo alheio (construir ou

Poder manejar os interditos possessrios

Faculdade de transferir inter vivos ou causa

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mesma forma, afasta-se o direito de demolir a

O direito de preferncia. O direito de preferncia um estmulo consolidao do direito de propriedade,

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possvel constituir direito de superfcie sobre propriedade separada superficiria? Direito

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temporrio no direito positivo brasileiro

Era perptuo no direito brasileiro

Pode ser oneroso ou gratuiro. Solarium no

sempre onerosa. Foro da essncia

Superficirio pode alienar seu direito, em

Alienao exige consulta do titular do

Concesso de direito real de uso

H suspenso do princpio da acesso

No h suspenso do princpio da acesso

H propriedade separada superficiria

No h propriedade separada superficiria

Pode ser transferido a terceiros e, por morte

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do superficirio, aos herdeiros (desde que

transferncia inter vivos ou causa mortis

No se verifica a existncia de um imvel

Incide sobre prdio distinto, pertencente a

Solo criado e outorga onerosa do direito de construir

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O ttulo da Seo IX do Captulo II do

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individual, de inmeras situaes de injustia: a definio de um ou outro coeficiente de aporveitamento

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Desenvolvimento Urbano e o Fundo Municipal de Habitao, na proporo de cinqenta por cento da

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ou em legislao urbanstica dele decorrente. Aqui se trata de transferncia intersubjetiva do direito de

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A concesso gratuita (no-onerosa), de simples uso (no de explorao), perptua (no

So titulares desse direito aqueles que preencheram os requisitos fixados na MP at 30 de