Fontes do direito

Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude

dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto ,
com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura normativa. O direito
resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas
se manifesta, como ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas,
diramos mesmo de certas frmas, ou estruturas normativas, que so o
processo legislativo, os usos e costumes jurdicos, a atividade jurisdicional e o
ato negocial.
As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam
uma origem prpria. Consoante a lio de Miguel Reale, toda fonte pressupe
uma estrutura de poder. A lei emanao do Poder Legislativo; o costume a
expresso do poder social; a sentena, ato do Poder Judicirio; os atos-regras,
que denomina por fonte negocial, so manifestaes do poder negocial ou da
autonomia da vontade.
Conceito e formao de lei
Dentre as espcies de normas ou regras se destaca a norma legal,
que, por natural variao semntica, se denomina, pura e simplesmente, lei.
Quando, por conseguinte, nos domnios do Direito, se emprega o
termo lei o que se quer significar uma regra ou um conjunto ordenado de
regras. Para que, porm, se possa empregar, com rigor, o termo lei no basta
que haja norma ou um sistema de normas escritas, pois escritas so tambm
normas dos regulamentos, decretos, resolues, portarias, avisos etc.
Lei, no sentido tcnico desta palavra, s existe quando a norma escrita
constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de
novo com carter obrigatrio no sistema jurdico em vigor, disciplinando
comportamentos individuais ou atividades pblicas. O nosso ordenamento
jurdico se subordina, com efeito, a uma gradao decrescente e prioritria de
expresses de competncia, a partir da lei constitucional, a qual fixa a estrutura
e os feixes de competncia de todo o sistema normativo. Nesse quadro,
somente a lei, em seu sentido prprio, capaz de inovar no Direito j existente,
isto , de conferir, de maneira originria, pelo simples fato de sua publicao e
vigncia, direitos e deveres a que todos devemos respeito.
A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do
Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.
No constitui, como outrora, a expresso de uma vontade individual, pois
traduz as aspiraes coletivas. Apesar de uma elaborao intelectual que exige
tcnica especfica, no tem por base os artifcios da razo, pois se estrutura na
realidade social. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e
valores que a sociedade oferece.

Conceito de direito costumeiro

Enquanto a lei um processo intelectual que se baseia em fatos e
expressa a opinio do Estado, o costume uma prtica gerada
espontaneamente pelas foras sociais e ainda, segundo alguns autores, de
forma inconsciente. A lei Direito que aspira efetividade e o costume norma
efetiva que aspira validade. A formao do costume lenta e decorre da
necessidade social de frmulas prticas para resolverem problemas em jogo.
Diante de uma situao concreta, no definida por qualquer norma vigente, as
partes envolvidas, com base no bom senso e no sentido natural de justia,
adotam uma soluo que, por ser racional e estar de acordo com o bem
comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de
casos, na sucesso do tempo, cria a norma costumeira.
O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas
de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso
reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e
impostas pelo Estado.
Jurisprudncia
Pela palavra jurisprudncia (stricto sensu) devemos entender a forma
de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em
virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais.
Os juzes so chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a
dirimir conflitos que surgem entre indivduos e grupos; para aplicar o Direito, o
juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prvio de interpretao das
normas jurdicas, que nem sempre so suscetveis de uma nica apreenso
intelectual. Enquanto que as leis fsico-matemticas tm um rigor e uma
estrutura que no do lugar a interpretaes conflitantes, as leis jurdicas, ao
contrrio, so momentos de vida que se integram na experincia humana e
que, a todo instante, exigem um esforo de superamento de entendimentos
contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonncia com as
exigncias da sociedade em determinado momento e lugar.
a razo pela qual o Direito jurisprudencial no se forma atravs de
uma ou trs sentenas, mas exige uma srie de julgados que guardem, entre
si, uma linha essencial de continuidade e coerncia.
Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante
contribuio experincia jurdica. Ao revelar o sentido e alcance das leis, o
Poder Judicirio beneficia a ordem jurdica, tornando-a mais definida, mais
clara e mais acessvel ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que
efetivamente rege as relaes scias, no basta apenas conhecer a lei,
indispensvel o estudo das decises judiciais dos tribunais. A jurisprudncia
constitui, assim, a definio do Direito elaborada pelos tribunais.