Reformas Legislativas Debates Doctrinarios CCyC A1 N4

ISSN 2422-684X
REFORMAS
L E G I S L AT I VA S
Debates doctrinarios
Cdigo Civil y Comercial
AO 1 NMERO 4
REFORMAS LEGISLATIVAS
Debates doctrinarios
Cdigo Civil y Comercial
AO 1 - NMERO 4
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIN JURDICA
Dra. Mara Paula Pontoriero
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica
ISSN 2422-684X
Reformas Legislativas.
Debates doctrinarios. Cdigo Civil y Comercial
Ao I - N 4 - diciembre 2015
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
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II
Directora de Ediciones: Laura Pereiras

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Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Cdigo Civil y Comercial
colecci n reformas legislativas
direc T O R
JULIN LVAREZ
III
direc C I N E D I T O R I A L
mara paula pontoriero
R E V I S TA debates doctrinarios
c digo C I V I L Y C O M E R C I A L
direc T O R
juan martn alterini
laura pereiras
consejo acad mico
graciela messina
enrique carlos mller
adela segu
edgardo saux
VII
P alabras preliminares
A propsito de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial, se dijo:
Nada ms atinado. Sabemos que en el mundo de la pintura, el impresionismo se caracteriz por destacar el distinto modo de ver las cosas en s
mismas.
Los pintores impresionistas intentaron, de esta manera, plasmar la luz(2) y
el instante, sin reparar en la identidad de aquello que la proyectaba. Es
decir, si sus antecesores pintaban formas con identidad, los impresionistas
pintaran el momento de acuerdo a la luz, centrndose en representar los
efectos de la luz sobre los objetos.
As, Claude Monet pint la serie La Catedral de Ruan,(3) donde examin
el mismo objeto expuesto a distintas situaciones climticas, horarios, estaciones del ao. Entonces, si bien la catedral se mantena inclume, sus
obras revelaron que la luz la transformaba constantemente, pudiendo concluirse que la misma catedral era distinta segn el momento en que fuera
observada.
(1) Lorenzetti, Ricardo L., Entra en vigencia el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en LL
03/08/2015, [en lnea] LL AR/DOC/2559/2015.
(2) Impresin visual.
(3) Cathdrale Notre-Dame de Rouen.
El gran cambio reside en la mudanza de los grandes paradigmas,

es decir, en el modo en que estn organizadas las reglas. Es natural que, al principio, uno pueda interpretar un artculo conforme
al contexto del Cdigo anterior, pero, poco a poco, esos mismos
textos tendrn otra luminosidad. Es como el ejemplo de la Catedral de Rouen; la misma catedral tiene distintas visiones segn la
luz que la ilumina.(1)
IX
Palabras preliminares
En esta ocasin y momento del Cdigo Civil y Comercial, el Dr. Bellorio

Clabot nos brinda una interesante y calificada visin sobre el derecho
ambiental; el Dr. Gozani hace lo propio acerca del instituto de la revisin
de la cosa juzgada; y el Dr. Converset, sobre el de la responsabilidad civil.
Luego, el Dr. Rebaudi Basavilbaso ingresa en el tema de las obligaciones
en moneda extranjera, para culminar con el interesante y valioso aporte
del Dr. Villalba Daz sobre el derecho a la imagen en el nuevo texto legal.
Este cuarto nmero fruto del trabajo y constante debate entre el director de la Coleccin Reformas Legislativas y las directoras editoriales nos
permite acercar una herramienta que captura, al igual que el impresionismo, los temas y momentos sealados sobre los debates doctrinarios sobre
el Cdigo Civil y Comercial.
Juan Martn Alterini
NDICE
El Cdigo Civil y el derecho ambiental

Por DINO BELLORIO CLABOT.......................................................................p. 1
La responsabilidad civil. El factor de atribucin, la relacin causal,

la prueba y el derecho procesal
La accin autnoma de revisin de la cosa juzgada en el Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin
Por OSVALDO A. GOZANI..........................................................................p. 41
La aplicacin del artculo 765 CCyC a las obligaciones de dar moneda

extranjera, es una disposicin de orden pblico?
Por IGNACIO M. REBAUDI BASAVILBASO....................................................p. 83
El derecho a la imagen en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por FEDERICO ANDRS VILLALBA DAZ......................................................p. 93
ndice temtico..................................................................................................p. 113
Por JUAN MANUEL CONVERSET.................................................................p. 27
XI

DINO BELLORIO CLABOT
El Cdigo Civil
y el derecho ambiental
por DINO BELLORIO CLABOT(1)
Ha sido, en cierta forma, un lugar comn sostener por parte importante

de la doctrina especializada que el derecho civil no sirve a la solucin de
los problemas ambientales. O que sus instituciones no abarcan suficientemente la compleja gama de situaciones tericas y prcticas que se manifiestan en incidencias, afectaciones e impactos al ambiente, sea que estos
tengan su origen o no en las conductas o en las muy diversas expresiones
del obrar humano.
Que el derecho civil clsico, aunque tronco estructural de nuestro derecho, no aporta a la gran complejidad de temas que hoy plantea el ambiente, vinculados a su proteccin, la utilizacin racional y sustentable de
los recursos naturales, la preservacin del patrimonio, de otros bienes y
valores, y a la necesidad de generar otras formas adecuadas para alcanzar
el desarrollo humano, incluyendo la previsibilidad y prevencin del riesgo
y la recomposicin de los daos ambientales que afectan al hombre y a la
naturaleza.
Que la prevencin y la preservacin del ambiente frente a las incontables
vicisitudes que afectan al hombre de nuestros das y a la naturaleza, de la
que participa y de la cual se sirve, no estaban en el objeto inmediato de la
teleologa normativa del derecho civil.
(1) Profesor Titular en la Facultad de Derecho (UBA).
1 | Introduccin
Empero, la estructura jurdica que rige la mayor parte de nuestros comportamientos e interrelaciones humanas se forja y nutre en el derecho civil,
que es tambin el origen de todo el derecho y de su evolucin en ramas
del derecho privado y, originariamente, tambin del derecho pblico.
2 | La proteccin
del ambiente en el derecho
No puede desconocerse que diversas normas del Cdigo de Vlez (en

adelante, CC) proveen clasificaciones y regulan usos y aprovechamientos
de recursos naturales como as tambin actividades y comportamientos
vinculados con los mismos y con el ambiente. Ni dejarse de lado que
mucho antes de la gran eclosin del derecho ambiental, varias disciplinas jurdicas se haban ocupado del ambiente y regulado actividades
ligadas a importantes sectores de actividad, tales como la minera, la actividad agraria, el uso del agua, la produccin de energa, la defensa de
la riqueza forestal, etc. La asignatura Legislacin de Minas y Rural se
enseaba en la Facultad de Derecho de la UBA desde 1917 y se estudiaban los cdigos que las componan. Luego aparecieron como materias
de enseanza el derecho de aguas, el de la energa y otras disciplinas
vinculadas que conformaron especializaciones dentro del campo jurdico
y, aun, interdisciplinar. Desde otras reas del derecho, en especial desde
el derecho administrativo, tambin el constitucional y el penal, por caso,
diversos institutos jurdicos se ocuparon decisivamente por enmarcar
la realidad sociopoltico ambiental del hombre desde hace ms de una
centuria en la Argentina.
Como consecuencia de la proyeccin mundial que tuvieron bsicamente
las Conferencias de las Naciones Unidas de Estocolmo (1972) y de Ro
(1992) surgieron principios e instituciones que vinieron a ocuparse del ambiente humano y del desarrollo sustentable, e influyeron directamente sobre la legislacin supranacional, internacional y de derecho interno de los
Estados, que haban concurrido prcticamente en su totalidad a estos dos
fundacionales eventos globales.
La recepcin legislativa de tales principios y reglas no se hizo esperar, repercutiendo como queda dicho en las cartas fundamentales, en las
convenciones internacionales y en las leyes de cada pas.
Fueron desplegndose as nuevas normas de convivencia y para el desarrollo humano, a nivel internacional y local, que a su vez fueron luego al encuentro de polticas y normativas, en principio sectoriales, que regan las
actividades econmicas y sociales vinculadas de manera preponderante
a la riqueza y la economa, para enriquecerlas con los nuevos contenidos.
Aparece en los 80 el derecho ambiental, que se consolida en la Argentina
luego de 1994 con la nueva Constitucin Nacional de ese ao.
3 | Las implicancias
ambientales de la reforma del CCyC
No era posible, tampoco, dejar de considerar el rol estructural bsico del

derecho civil para entender las nuevas instituciones jurdicas resultantes
de la evolucin de los principios ambientalistas, como comprender el
dao ambiental sin antes conocer sobre el dao civil, etc. Pero era
evidente que no alcanzaban las reglas civiles tradicionales, mxime frente
al desafo global de alcanzar el desarrollo sustentable, lo que implicaba
reconocer, en nuestra era, por lo menos dos nuevos sujetos de derecho:
las generaciones futuras y la naturaleza, tal como empieza a suceder.
De all que no alcanzaba con el derecho civil clsico, rebosante, colmado
de responsabilidad subjetiva, aun con la consabida y consolidada incorporacin de la teora del riesgo creado, etc.
Pero este derecho no actuaba sobre la prevencin y prosegua con sus
finalidades esenciales de atencin de los derechos individuales, precisamente los nicos reconocidos en su texto codificado.
Surgi entonces la revolucin jurdico poltico institucional, de la que
nos habla Eduardo Antonio Pigretti, que constituye el derecho ambiental
actual, falto an empero de los desarrollos esperados, y que muestra
todava una preocupante ineficiencia, derivada principalmente de tales carencias y de complejos motivos para ello.
El Cdigo Civil y la legislacin civil, como las normas de las otras disciplinas jurdicas, fueron resultando insuficientes para el ordenamiento y gobernanza de la nueva realidad.
En los tiempos actuales, cuando ms se necesita de la creatividad para

avanzar en el desarrollo de normas propias de proteccin ambiental, el
Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC) realiza un ponderable aporte
a travs del reconocimiento expreso de los derechos de incidencia colectiva con sus extraordinarias consecuencias en el campo del derecho: la
constitucionalizacin del derecho privado, el impulso para superar las brechas diferenciales entre derecho pblico y privado, y otra serie de normas
que veremos ms adelante y que ponen al derecho de este nuevo Cdigo
en un gran impulsor y motor para el progreso de las propias instituciones
del derecho ambiental.
La contundencia de las normas del nuevo Cdigo beneficia al derecho

ambiental y se ajusta ms a la funcin del desarrollo en las proximidades de las soluciones buscadas a las complejas realidades que plantea
la realidad ambiental. El derecho es aqu el orden social y ambiental justo con mayor propiedad y en homenaje a la actualizacin de
la esclarecida definicin que del derecho nos legara el recordado y
brillante jurista Jorge Joaqun Llambas a travs de su reconocida obra
doctrinaria.
Ahora el derecho civil es ms social y ms realista en esa realidad social; y

extiende su regulacin de las actividades e interrelaciones humanas agregando la proteccin de los intereses colectivos (el caso del juicio del
Riachuelo es una clara muestra de ello, con la asuncin por la Corte del
tratamiento del dao ambiental colectivo, diferenciado del reclamo individual de los daos y perjuicios derivados de la contaminacin ambiental
promovido por Beatriz Mendoza y otros afectados en la causa).
4 | Crticas y valoracin positiva

Es cierto que en la actualidad existen fuertes crticas hacia la reforma del
Cdigo, en su estructura general, vertidas por reconocidos hombres de la
doctrina nacional. Pero tambin es cierto que en la elaboracin del mismo
tambin han participado prestigiosos juristas que aportaron sus conocimientos y experiencia para lograr un cuerpo de normas que responda
ms y mejor a las realidades de hoy (y aun del maana), y que conforman
los nuevos paradigmas de cambio y transformacin que experimenta la
sociedad de nuestros das.
Se sostiene que la reforma en los trminos actuales era innecesaria, que no

haba motivos para cambiar el Cdigo, que pudo ser mejor hecha, que no
respondi a los antecedentes generados por anteproyectos y proyectos
anteriores, que debi ser la obra de un jurista (y aprobado a libro cerrado)
y no la obra de un grupo numeroso de juristas que, si bien muy reconocidos, expresaran distintas concepciones difciles de amalgamar. Tambin
se ha ponderado como una obra notable, aun con sus imperfecciones que
pueden ser remediadas, y que falta un largo tiempo para avanzar en la
necesaria implementacin de sus normas.
Tampoco ha sido pacfica del todo la introduccin de las nuevas normas

del ambiente en el Cdigo reformado: desde posiciones extremas que
negaban esa posibilidad hasta opiniones que afirmaban el acierto del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial redactado por la Comisin (decreto 191/2011) que contemplaba en el sistema de responsabilidad los
derivados de los daos a los derechos de incidencia colectiva vinculados
con la proteccin ambiental.(2) O tambin aquellos que sostenan la correcta exclusin de la responsabilidad ambiental en el texto versin
final enviado al Senado, afirmando que la responsabilidad ambiental es
una institucin sui gneris que, al igual que el propio objeto protegido
ambiente sano, escapa a las definiciones tradicionales; el rgimen de
responsabilidad civil no es aplicable a los daos a los derechos de incidencia colectiva dao ambiental. Por ello, no correspondera que se
lo encuadre bajo el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil.(3) Contrariamente, los que bregan por la inclusin aludida han dicho en relacin al
caso que de este modo, adems de notarse la desprolijidad de las supresiones y modificaciones, el Cdigo dej de ser un sistema jurdico lgico
donde toda situacin de responsabilidad civil, incluidas las derivadas de
daos a los derechos de incidencia colectiva vinculados con el ambiente,
(2) Cavalli, Luis A., El derecho ambiental en el futuro Cdigo Civil, en Revista Iberoamericana
de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, n 5, IJ, agosto 2012.
(3) Noseda, Paula, Reflexiones sobre su correcta exclusin del texto del Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial 2012, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos
Naturales, n 6, IJ, noviembre 2012.
Sin desconocer la importancia de las crticas formuladas, que abarcan un

amplio espectro de opiniones como las serias y fundadas razones que explican su aprobacin y su vigencia actual, consideramos que la reforma ha
sido beneficiosa para el derecho ambiental, tal como ya se ha insinuado.
se resuelva dentro del mismo sistema. En su opinin, la amputacin realizada por el PEN le quit as al futuro Cdigo unidad, coherencia y sistematizacin, que es el objetivo central de la codificacin.(4)
Agregamos a nuestra opinin favorable a la reforma, en los trminos actuales, calificada doctrina de hombres de derecho y especialistas. Entre
los aspectos positivos, se pone de relevancia los siguientes aspectos: se
trata del primer cuerpo normativo del derecho comparado que tiene una
regulacin ntegra referida al ambiente como bien jurdico protegido; el
sistema de fuentes incorpora los tratados de derechos humanos, siendo
que el derecho ambiental es un derecho humano; se presenta ahora un
Cdigo abierto; el juez deber tener en cuenta los presupuestos mnimos
de proteccin; se reconocen los derechos de incidencia colectiva; el texto
expresa que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general; se instala la limitacin a los derechos individuales,
pues su ejercicio, a pesar de ser legtimo, no debe daar los ecosistemas, la biodiversidad, los valores culturales, el paisaje, porque los mismos
son considerados patrimonio de la colectividad; el art. 240 CCyC utiliza
terminologa especfica al mencionar ecosistema, sustentabilidad, biodiversidad, paisaje, valores culturales, flora, fauna; se reconoce la funcin
preventiva de la responsabilidad civil, el ingreso expreso del principio de
prevencin al Cdigo fortaleciendo la defensa y proteccin del ambiente;
tambin otras normas introducidas en el nuevo Cdigo se refieren a contratos y derechos del consumidor, el consumo sustentable, entre otras.(5)
5 | El art. 1973 CCyC

El famoso art. 2618 del Cdigo reformado en 1968 fue considerado por
largo tiempo como la bandera ambientalista de los civilistas. Tiempos
pretritos, por cierto.
En la actualidad, la nueva normativa del CCyC, asentada esencialmente
en los arts. 14 (derechos de incidencia colectiva), 240 (lmites al ejercicio
de los derechos individuales) y 241 (validez de las normas de presupuestos
(4) Cavalli, Luis A., op. cit.
(5) Woronowicz, Graciela, Las nuevas normas del ambiente en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial argentino, en Misiones Online, Posadas, agosto 2015.
mnimos), eclipsa notoriamente esa pretensin clsica. De todos modos,

el artculo aggiornado por la reforma de Borda tuvo su respetable eco y
aplicacin, aunque muy lejos de constituir una norma que contribuyera a
promover el derecho ambiental de nuestros das.
En el Libro III, De los derechos reales, Ttulo VI, De las restricciones y lmites del dominio, el citado artculo, segn texto de la ley 17.711 (con
vigencia a partir del 01/07/1968), estableca:
Como se ver, representaba un gran cambio de conceptos respecto de

la norma sustituida en 1968 que acotemos tambin se refiere a una
serie de molestias, ms all de las causadas por los ruidos, de carcter
enunciativo.
Con la reforma del Cdigo Civil se sustituy el viejo artculo que deca:
El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado
como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o
continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la medida de las
incomodidades ordinarias de la vecindad.
Aqu el origen era un establecimiento industrial que causa ruido que
resulta intolerable y causa incomodidad (da derecho a una indemnizacin
por daos).
Sabemos que este artculo se encontraba desde 1871 ubicado en el
Libro III, Ttulo VI, De las restricciones y lmites del dominio, del Cdigo Civil. En la poca de sancin del Cdigo, el contexto sociocultural
determin seguramente que fueran los problemas de la urbanidad y su
Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aquellas. Segn
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En
la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las
exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular
de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el
uso. El juicio tramitar sumariamente.
repercusin daosa en las relaciones de vecindad los que fueran objeto

de contemplacin del codificador argentino.
Luego, la realidad de los aos 70 impuls el cambio hacia la redaccin que
ahora vuelve a cambiarse en el CCyC: en el Libro IV Derechos Reales,
Ttulo III Dominio, Captulo IV Lmites al dominio, la norma aparece en el art. 1973 CCyC como:
Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque medie autorizacin administrativa para aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer
la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos. Para disponer el cese de la inmisin,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el inters general
y las exigencias de la produccin.
Hay cambios en el articulado que los vinculan a una necesidad de ajustarlo
a la sistemtica del nuevo Cdigo y a la precisin que se requiere para
atender la situacin normatizada.
La norma se refiere a las inmisiones que cita en una enumeracin no taxativa.
La palabra inmisin procede del latn

, -nis: accin de echar
adentro. En el diccionario castellano, inmisin significa infusin o
inspiracin. Agustn Macas Castillo(6) nos dice que en pases como Espaa, en la prctica de algunos tribunales, se han elaborado definiciones del concepto de inmisin y se afirma, igualmente, la dificultad de
la definicin del concepto. La nota ms saliente sera no definir a la inmisin sino a travs de sus caractersticas. En el derecho francs, la nocin es jurisprudencial. En Alemania se dan enumeraciones en listados
ejemplificativos de inmisiones; en el ordenamiento jurdico espaol es
necesaria la constatacin de la gravedad de una determinada injerencia
(6) Macas Castillo, Agustn, El dao causado por el ruido y otras inmisiones, Madrid, La Ley,
2004.
para que esta pueda configurarse como inmisin a los efectos de la

proteccin vecinal prestada por el derecho civil; all cualquier molestia
en trminos amplios no puede considerarse inmisin. Como se seala,
Carbonnier citado por M. Alonso Prez expresa que la vecindad
expresa ms bien una fraternidad negativa: no perjudicarse y soportarse. Sin embargo, prosigue la pregunta: dnde opera el lmite de esta
tolerancia en el ordenamiento jurdico?
Por caso, la norma condiciona su aplicacin en principio a la existencia de una vinculacin entre fundos con fines nicamente en favor del
titular de una relacin real respecto del inmueble lindero con aquel que
genera las inmisiones.
Contina Lpez Mesa expresando que esta norma (art. 2618 CC) debe correlacionarse, inevitablemente, con los preceptos ms encumbrados de
nuestro encofrado jurdico en orden a brindar, con responsable activismo,
la ms efectiva tutela jurisdiccional al derecho de todo habitante a gozar
de un ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo.
Tambin se sostiene razonablemente que en la actualidad el concepto de
vecindad debe extenderse ms all del fundo lindero; y que la responsabilidad que contempla aqu el Cdigo es de naturaleza objetiva, de
modo que la obligacin de suprimir la causa de las molestias o su cesacin
(7) Lpez Mesa, Marcelo, De inmisiones, excesos, anormalidades y falta de tolerancia entre vecinos. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, art. 1973 CCyC, en Revista
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Cdigo Civil y Comercial, ao I, n 2, Ediciones
Infojus, 2015, p. 73.
El tema de las inmisiones en las relaciones de vecindad en la jurisprudencia y en el Cdigo Civil y Comercial ha sido tratado por prestigiosos
civilistas como el Dr. Marcelo J. Lpez Mesa,(7) quien pondera al Cdigo
de Vlez: regl esta materia de un modo sabio, adelantado a su tiempo;
destaca la utilidad de esta norma, que se aplica independientemente de
toda idea de culpa en la generacin de las molestias y que centra el marco de proteccin solo en derredor de aquellas situaciones que exceden
ese piso tolerable de ordinarios trastornos, y tambin que en derredor
suyo se gener una interesante doctrina judicial que merece recordarse y
que, en muy buena medida, resulta aplicable al nuevo texto del art. 1973
del nuevo Cdigo reformado.
en el supuesto del artculo (y eventualmente el pago de la indemnizacin

por daos) es independiente de la culpa o dolo del vecino. Es claro que
el fundamento de la responsabilidad por inmisiones y ruidos molestos es
exclusivamente objetivo y ningn papel juega la culpa, negligencia o impericia, y menos an el dolo.
Segn el destacado civilista que aqu citamos, la teora de las inmisiones
se vincula con la realizacin de actos que determinan una invasin del
fundo vecino, ya sea mediante el envo de sustancias slidas, lquidas o
gaseosas (inmisiones materiales), o simplemente por la propalacin de ruidos, vibraciones, luminosidades, olores, etc. (inmisiones inmateriales) que
se propagan al vecino. La norma contempla ambas situaciones.
Por otro lado, resulta interesante citar aqu la vinculacin de la norma con
el dao ecolgico, a decir de los civilistas, aunque con claros distingos.
Es evidente que este tipo de molestias y afectaciones difiere de la cuestin
que plantea el derecho ambiental de nuestros das en cuanto a la proteccin del ambiente, ni tampoco abarca verbigracia la problemtica de
la contaminacin ambiental (que no tiene fronteras de simple vecindad)
y que no se resuelve indemnizando, como autoriza la norma civil citada.
10
Es necesario seguir profundizando en nuestra disciplina a partir de principios ambientales ya consagrados y otros que surgen a travs de la doctrina
y la jurisprudencia, de instrumentos de poltica y de la gestin ambiental
aceptados como institutos reconocidos y de la evolucin del pensamiento
jusambientalista integrado a todo el derecho y a otros saberes y ciencias.
Es bien reconocido por todo el mundo jurdico que a partir de la Reforma constitucional de 1994 se incorporan expresamente a la CN los llamados derechos de tercera generacin. Acota Lpez Mesa en una cita
que: No podemos, as, en casos como el presente dejar de interpretar
la normativa infraconstitucional del art. 2618 a travs del prisma del
art. 41 CN que consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de
un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Afectando la contaminacin ambiental (siguiendo con la hiptesis) la salud
de los actores y vecinos aledaos, se borra el condicionamiento o lmite
que el artculo procura establecer con el criterio de la normal tolerancia
(desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud o la vida de
los habitantes).
Tanto la norma del ao 1968 como la redaccin actual se refieren a actividades en inmuebles vecinos que puedan tener autorizacin administrativa
para funcionar y a los supuestos de molestias que causen, las que no
deben exceder la normal tolerancia, debiendo tener en cuenta el juez,
al momento de resolver la cuestin, las condiciones del lugar y las circunstancias del caso, el respeto debido al uso regular de la propiedad, la
prioridad en el uso, el inters general (antes no mencionado) y la exigencia
de la produccin, que en el texto del 68 se citaba con antelacin. Ahora
el juez, segn las circunstancias del caso, podr disponer la remocin de
la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos, lo
cual haba generado discrepancias de interpretacin, a partir de la alternativa que daba la ley 17.711 (los jueces pueden disponer la indemnizacin
de los daos o la cesacin de tales molestias). De acuerdo a lo que ensea Cafferatta,(8) el CCyC constituye un enorme aporte para la defensa del
ambiente, y en el caso analizado de los arts. 2618 CC y 1973 CCyC porque
con el nuevo texto se definen claramente las amplias facultades del juez
en casos de molestias intolerables derivadas de actividades de vecinos.
Hay, pues, una evidente mejora clarificadora en la nueva redaccin del ahora
art. 1973 CCyC, ubicando la norma en un contexto integral de mayor aproximacin de la ley civil a la proteccin del ambiente y el desarrollo sustentable.
Por ser el derecho civil ms social a partir de la Reforma, ms internacional y comprometido con los derechos humanos, la nueva redaccin y
su ideologa poltico-jurdica aportan indudablemente a una mejor comprensin y enriquecimiento del derecho ambiental y a la integracin del
sistema jurdico argentino.
Creemos que el derecho ambiental deber seguir desarrollando su propia
evolucin a partir de la compleja variedad de fuentes de orden nacional e
internacional que conforman y alimentan su entramado, incluyendo tambin los efectos benficos del nuevo articulado del CCyC.
(8) Cafferatta, Nstor, Derecho ambiental en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial, La Ley, 17/11/2014, p. 273.
Aunque estos distingos estaban claros, la nueva redaccin del art. 2618
CC (art. 1973 CCyC) permite ver su evolucin en el nuevo Cdigo, que en
su contexto integral pone al derecho civil algo ms cerca de las necesidades de la proteccin ambiental que persigue nuestra disciplina.
11
6 | El derecho privado, la CN
y los tratados internacionales.
La interpretacin de la ley
En el art. 1 del nuevo Cdigo Fuentes y aplicacin, de especial importancia para nuestra materia se expresa que: Los casos que este Cdigo
rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme
con la CN y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica
sea parte. Y que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta () las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos () de
modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2 CCyC).
12
Ms all de toda la enorme riqueza de conceptos y relaciones que puedan desarrollarse a partir de estos primeros artculos del Cdigo, resulta
claro que nos encontramos con un gran cambio en la filosofa legal con
la llamada constitucionalizacin del derecho privado, tan difundida
actualmente (neoconstitucionalismo), por la cual, constituyendo el Cdigo un sistema de normas, las mismas deben ser interpretadas segn
la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos. El Cdigo toma muy en cuenta, como lo remarcaba Lorenzetti en pocas del
Anteproyecto, los tratados en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad, integrando de este modo el derecho privado a la Constitucin
y a los tratados internacionales, en especial los referidos a los derechos
humanos, estrechamente vinculados a la esencia y desarrollo del derecho
ambiental. Como seala Ada Kemelmajer de Carlucci, ningn artculo
puede restringir derechos humanos y constitucionales, comprendidos
los derechos del ambiente.
Armnicamente, en materia interpretativa, el art. 2 CCyC nos dice que
la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta () las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurdicos, con lo cual nuevamente remite a la validez y vigencia de
dichos tratados y los principios que inspiran e informan la ley, revalidando una de las funciones la interpretativa asignadas a los principios
del derecho ambiental (o principios de poltica ambiental en la acepcin
del art. 4 de la ley 25.675 general del ambiente). Dispone tambin que
la interpretacin debe ser realizada de modo coherente con todo el ordenamiento, alejado aqu de la divisin tajante entre derecho pblico
y privado, e integrado a todo el saber jurdico.
7 | El ejercicio de los derechos
8 | La regla del art. 14 CCyC

Empero, la regla central est en el art. 14 cuando el CCyC estatuye expresamente el reconocimiento de: a) derechos individuales; b) derechos de
incidencia colectiva, y remata: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general. No hubo antes de ahora en el Cdigo Civil una referencia tan expresa y directa al ambiente, con toda la
proyeccin y beneficio que la norma trae para la proteccin del ambiente,
poniendo al inters comn y colectivo ambiental a resguardo de los abusos que pudieran derivar del ejercicio de los derechos individuales (y que
generaran alteraciones ambientales significativas).
Destacamos ac que en el derecho clsico, en el derecho civil tradicional, solo se reconocan los derechos individuales, por lo que se trataba
de un derecho que bsicamente no resultaba aplicable al ambiente, a la
solucin de los problemas ambientales en tanto regulaba las relaciones
interpersonales llamadas de hombre a hombre, de persona a perso-
En el Captulo 3, Ejercicio de los derechos, la ley ordena que los derechos

deben ser ejercidos de buena fe (art. 9 CCyC), norma de amplio reconocimiento en el derecho internacional y en el derecho ambiental internacional (por ejemplo, en la Declaracin de Ro de 1992, principios 19 y 25), y que
no ampara el ejercicio abusivo de los mismos (contrario a los fines del ordenamiento o el que excede los lmites de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres). Le impone al juez que provea lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de dicha situacin y cuando corresponda
procure la reposicin (regla vinculada a recomposicin) al estado anterior
y fije una indemnizacin (art. 10 CCyC). Esta norma opera en los lmites del
ejercicio de los derechos (individuales y colectivos) aplicando el principio
de prevencin a situaciones de abuso (mandato al juez), y cuando el efecto
fuere inevitable, procurar la vuelta al estado anterior y una indemnizacin.
13
na, de vecino a vecino, allende la medianera. Ahora estamos en

presencia de un enfoque innovador en tanto se reconocen los derechos
de incidencia colectiva, como es el caso de los relativos al ambiente
(art. 14 CCyC) que se suma a las otras modalidades generales que adopta este nuevo Cdigo, con efecto beneficioso para su tutela, aunque
insuficiente para conformar la proteccin que propone el derecho ambiental de nuestros das.
9 | El ejercicio de los derechos

individuales. La regla del art. 240 CCyC
14
En el Libro Primero del CCyC Parte General, Ttulo III Bienes,

el Captulo I Bienes con relacin a las personas y los derechos de incidencia colectiva, luego de tratar en su Seccin 1, Conceptos y en la
Seccin 2, Bienes con relacin a las personas, se ocupa en la Seccin
3 de los Bienes con relacin a los derechos de incidencia colectiva;
as, el art. 240 CCyC dispone sobre Lmites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes que dicho ejercicio, cuando se refiera a los
bienes mencionados en las Secciones 1 y 2, deber ser compatible con
los derechos de incidencia colectiva; asimismo, debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el inters
pblico y no debe afectar el funcionamiento ni de la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en la ley
especial.
Recordemos que la Seccin 1 alude a los inmuebles por su naturaleza
(como el suelo); a los inmuebles por accesin (cosas muebles inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, de modo perdurable). Tambin se
refiere a las cosas muebles, las divisibles, las principales y accesorias; las
cosas consumibles y las fungibles (arts. 225 a 232 CCyC). Luego el Cdigo trata los frutos y productos: frutos naturales, industriales y civiles
(art. 233 CCyC) y, finalmente, refiere a los bienes fuera del comercio (de
transmisin prohibida, por ley o por acto jurdico). El ejercicio de los derechos individuales sobre estos bienes ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Lo mismo respecto de los bienes sealados
en la Seccin 2 (Bienes con relacin a las personas): los pertenecientes al
dominio pblico (mar territorial, aguas interiores, bahas, puertos, playas

martimas, ros, estuarios, lagos, los glaciares y ambiente periglacial; islas,
espacio areo, calles, plazas, caminos; documentos oficiales del Estado;
ruinas y yacimientos arqueolgicos), de acuerdo con el art. 235 CCyC. La
Seccin 2 tambin abarca los bienes del dominio privado del Estado (por
ejemplo, las minas de oro, plata, de acuerdo al Cdigo de Minera, segn
art. 236 CCyC). El art. 237 CCyC refiere a los bienes pblicos del Estado; el
siguiente, a bienes de los particulares; el art. 239 CCyC a las aguas de los
particulares y del dominio pblico.
Por su parte, el art. 241 CCyC Jurisdiccin establece que cualquiera

que sea la jurisdiccin en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la
normativa sobre presupuestos mnimos que resulte aplicable. Esto ltimo constituye una ratificacin de la validez y vigencia del criterio adoptado por la CN en su art. 41, para tratar el tema de la formulacin de normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin ambiental,
disponiendo el sistema de leyes marco o de base para promover la legislacin ambiental argentina.
11 | Los artculos clave

de la reforma de la ley civil proyectados
al afianzamiento del derecho ambiental
Debe resaltarse la importancia que revisten los arts. 240 y 241 CCyC sealados. El primero afirma el reconocimiento de los derechos de incidencia
colectiva cuando se trate del ejercicio de los derechos individuales sobre
los bienes mencionados (que debe ser compatible con ellos), en armona con lo expresado por el art. 14 CCyC en cuanto el Cdigo no ampara
el ejercicio abusivo de los mismos cuando puedan afectar al ambiente y a
los derechos de incidencia colectiva en general, segn se sealara en puntos anteriores (Ley 26.994, Anexo I, Ttulo Preliminar, Captulo 3, Ejercicio
de los derechos).
10 | La jurisdiccin y las normas

de presupuestos mnimos de proteccin
15
En la Argentina ya existe una fuerte doctrina judicial sustentada tambin

en la legislacin especfica, que ha progresado en la defensa de los bienes
de incidencia colectiva, como se muestra en casos judiciales notorios y
de gran repercusin (caso Mendoza), que conforman la expresin del
nuevo paradigma, en tanto constituyen una verdadera revolucin jurdico
poltico institucional en el derecho ambiental (Pigretti).
All encontramos el objetivo esencialmente preventivo que caracteriza al derecho ambiental, claramente direccionado a la defensa de los
bienes y valores colectivos. A travs de la enumeracin del art. 240
CCyC queda expresada la proteccin que los mismos reciben, tambin
compatible con la manda constitucional (art. 41 CN) que ordena a las
autoridades proveer la proteccin de este derecho, la utilizacin racional de los recursos naturales, la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica los que tampoco aqu deben ser
afectados.
Por su parte, el art. 241 CCyC remite la proteccin ambiental especfica y

bsica del derecho argentino al sistema de leyes de presupuestos mnimos dispuesto en la Constitucin Nacional.
16
Esta frmula legal devenida de la Constitucin Nacional de 1994 se encontrara en colisin, a nuestro entender, con la posibilidad inmediata de
promover en la Argentina un Cdigo ambiental, como en algunas oportunidades se proyectara, para contar con un conjunto unitario y sistematizado de normas y principios jurdicos aplicados a la proteccin del ambiente
y la promocin del desarrollo sustentable.
12 | El sistema de leyes de presupuestos

mnimos de proteccin ambiental
Como lo expresramos en nuestro Tratado de Derecho Ambiental.
Tomo III, en pases como la Argentina la situacin difiere de otros antecedentes por su realidad normativa e institucional. Luego de la Reforma constitucional de 1994 se dictaron numerosas leyes ambientales
nacionales y provinciales, aunque la primera ley de presupuestos mnimos se demor hasta el ao 2002. Se incorporaron tambin a nues-
tro ordenamiento jurdico varias convenciones y tratados, protocolos y

acuerdos as como tambin la interpretacin de la jurisprudencia, verificndose significativos cambios normativos que han llevado a la necesidad de su actualizacin y, ms an, de su perfeccionamiento.
Existen muchos ejemplos de codificacin ambiental o bien de codificacin del derecho ambiental, resultando actualmente muy interesante el
debate de ideas en torno a las diversas propuestas que se han generado
en la Argentina y tambin en otros pases para instalar una codificacin
nacional del ambiente, aunque con dificultades de distinto orden. El mismo art. 41 CN manda al Congreso (Corresponde a la Nacin) dictar
las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales, dando una clara directiva de cmo
sern sancionadas las normas de proteccin ambiental, al parecer distinta a la idea de un Cdigo, aunque se trate de sistemas que implantan
normativas que regirn en todo el territorio del pas y que no alteraran
las jurisdicciones locales, siendo aplicadas por los jueces de todas las
jurisdicciones.
Complejidades todas que replantean el debate y su actualizacin, que
pasan luego por la idea de la utilidad o beneficios que generan estas
expectativas en funcin de un derecho ambiental eficaz y de su efectivo
cumplimiento. En tiempos de cambios y reformas de cdigos (como el
Civil o el Penal), queda claro que se trata de situaciones y campos de regulacin muy diversos, an con la idea de pensar el derecho para cambiar
estructuras caducas, en la construccin y anlisis de argumentos, que ser
necesario revisar y profundizar.
La cuestin no puede prescindir de nuestras tradiciones, de las tendencias

legislativas como tampoco del anlisis de nuestro propio marco constitucional vigente. As, una muy importante innovacin de la Reforma de 1994
ha sido la de diversificar las modalidades en las que el Poder Legislativo
puede ejercer su funcin gubernamental de legislar, enriqueciendo al sistema constitucional con nuevos instrumentos para hacerlo. Precisamente,
luego de la Reforma pueden considerarse diversas modalidades de potestad legislativa en cabeza del Congreso de la Nacin, que difieren del
rgimen anterior.
17
12.1 | Innovacin de la Reforma de 1994.

Potestades legislativas del Congreso
Debemos considerar que una muy importante innovacin de la Reforma
constitucional de 1994 ha sido la de diversificar las modalidades en que
el Poder Legislativo puede ejercer su funcin gubernamental de legislar,
enriqueciendo al sistema constitucional con nuevos instrumentos para
hacerlo.(9)
As, luego de la Reforma de 1994 en Argentina, tenemos segn criterios
constitucionalistas que compartimos varias modalidades de potestad
legislativa en cabeza del Congreso de la Nacin. Ellas son:
1. leyes orgnicas (o de organizacin): la Constitucin no las menciona expresamente, pero son aquellas necesarias para viabilizar el funcionamiento del algn
rgano de la Constitucin. Fueron incorporadas por la Reforma de 1994 (Ministerio Pblico; Consejo de la Magistratura);
2. leyes federales (o especiales): son aquellas leyes que el Poder Legislativo dicta
para operativizar directamente los fines atribuidos al Congreso de la Nacin.
Por lo general, son de derecho pblico (expropiacin; ciudadana);
3. leyes ordinarias (o comunes): sancionadas por el Congreso por expreso mandato del art. 75, inc. 12. Alude a la legislacin de fondo o codificada (Cdigo
Civil, Cdigo Penal);
4. leyes de bases (o de habilitacin): son aquellas que permiten la delegacin
18
legislativa en materia de emergencia, administrativa o de polticas especiales

del Estado. Fueron incorporadas por la Reforma constitucional de 1994 (delegacin al Poder Ejecutivo, comunidades aborgenes, medio ambiente);
5. leyes medidas (administrativas): no poseen carcter general (concesin de

pensiones o subsidios; decide el endeudamiento externo).
El esquema clsico indicaba que el Congreso de la Nacin poda dictar

tres tipos de leyes: las federales, las de derecho comn y las locales. Una
caracterstica que diferenciaba a las leyes federales y de derecho comn
de las locales era su mbito de vigencia, ya que el de las primeras era todo
el territorio de la Nacin, mientras que el de las locales, de Capital Federal, circunscriban su vigencia a tal mbito territorial.
(9) Jimnez, Eduardo P., Derecho Constitucional Argentino, Captulo 32, t. III, La Potestad
Legislativa del Congreso de la Nacin, p. 1.
Con respecto a las leyes de bases, se ha sostenido que a diferencia

de la anterior esta modalidad legislativa tiene sus puntos buenos o altos cuando promueven nuevas modalidades de concertacin para legislar.
As sucede en el caso de la tutela o proteccin del ambiente, en el que la
Constitucin redefine las competencias concurrentes y de poder de polica entre el Estado federal y las provincias, que ya no se articularn con los
antiguos lmites correspondientes a lo de fondo (para la federacin) y lo
de forma o procesal (para las provincias). Ahora la Nacin ofrece las bases o presupuestos mnimos en la materia sin alterar las jurisdicciones
locales y las provincias complementarn ese accionar. Tambin se observa
esa modalidad en la cuestin de los aborgenes argentinos y la regulacin
legal en materia educativa. La doctrina, por el contrario, es ms pesimista
cuando se advierte que las leyes de bases son las que darn el marco a
partir del cual se efectuar la delegacin de ejercicio de potestades legislativas en el Poder Ejecutivo, y por parte del Congreso.
En lnea con lo expresado anteriormente, al realizar un breve anlisis de
la competencia del Congreso sobre determinadas legislaciones y su naturaleza, de acuerdo al ordenamiento constitucional argentino aplicado a
nuestro caso para el dictado de leyes ambientales, la naturaleza jurdica
de la norma es de base y el fundamento de la competencia del Congreso se encuentra en los arts. 41, 42 y 75, inc. 17 CN.(10)
Finalmente, acotemos que la codificacin en nuestro pas ha llegado como
fenmeno de estos tiempos para asegurar el estado de derecho, constitucional, social, ambiental, y democrtico; y nos permite considerar y debatir
en nuestro caso las mejores polticas legales para asegurar la preservacin
del ambiente, la vida y la defensa de la naturaleza. Hay, aqu, un debate
muy rico para nuestra disciplina.
(10) Bellorio Clabot, Dino L., Tratado de Derecho Ambiental, t. III, Bs. As., Ad-Hoc, 2014.
Se consideran en este esquema leyes de derecho comn aquellas que

articulan las denominadas materias codificadas o los cdigos de fondo que luego de operada la reforma constitucional de 1994 pueden
ser dictadas en cuerpos uniformes o separados. La Constitucin enuncia
como sabemos las cuestiones que el Congreso debe regular de este
modo en su art. 75 inc. 12 (civil, comercial, penal, de minera y de trabajo
y seguridad social).
19
13 | Pueblos indgenas
En el Captulo 4 sobre Derechos y Bienes (Anexo I, Ttulo Preliminar)
el art. 18 establece que las comunidades indgenas reconocidas tienen
derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano, segn lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 75, inc. 17 CN.
Al referirse a las atribuciones del Congreso, el art. 75 CN dispone: Corresponde al Congreso:
17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos

indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y
el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y
a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.(11)
20
Tienen derecho a participar en la gestin referida a sus recursos naturales

como derechos de incidencia colectiva.
14 | La persona humana
En el Libro Primero, Parte General, Ttulo I Persona humana, Captulo 3
Derechos y actos personalsimos, el art. 51 CCyC estatuye: La persona
humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad (inviolabilidad de la persona humana).
El art. 41 CN asegura nuestro derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano, en el que puedan reconocerse las condi(11) El resaltado me pertenece.
ciones para una vida digna, saludable y productiva, que permita su bienestar personal, intelectual y material, el desenvolvimiento de los valores del
espritu, de sus creencias y convicciones, junto con el deber de preservarlo.
Que ese desarrollo hace a la paz, la integridad, el derecho al ocio y a la recreacin, la intimidad, la vivienda, la alimentacin sana, todos derechos personalsimos. Esta consagracin constitucional guarda estricta relacin con
principios ya reconocidos ampliamente por la comunidad internacional.
La dignidad refiere al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional,
dotado de libertad y poder creador. La dignidad humana es un valor, un
derecho, inviolable de la persona, consagrado en numerosos documentos
y declaraciones vinculados al hombre, a la naturaleza, y aun, a la creacin
divina. La dignidad humana es el derecho que tiene cada ser humano por
el solo hecho de ser persona.
15 | La funcin preventiva
de la responsabilidad
Constituye otro aporte significativo de la Reforma en lo aqu analizado.
Algunos autores hacen especial referencia a esta funcin, la cual se regula
en el Libro III, Derechos Personales, Ttulo V, Otras fuentes de las Obligaciones, Captulo I, Responsabilidad Civil, en sus Secciones: Disposiciones
generales, Funcin preventiva y punicin excesiva, Funcin resarcitoria,
Dao resarcible y otras.
15.1 |
Se hace hincapi en la responsabilidad civil y, en primer lugar, en la funcin
preventiva.
El art. 1708 CCyC, titulado Funciones de la responsabilidad, expresa
que las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin del
dao y a su reparacin. Y agrega la doctrina: y a los supuestos en que
sea admisible la sancin pecuniaria disuasiva.
Se ha dicho con razn que, cualquiera sea la naturaleza de este derecho,

no cabe duda respecto del carcter de derecho fundamental, esencial
para la vida humana y de los seres vivientes en general.
21
La Seccin 2 prev la funcin preventiva y sancin pecuniaria disuasiva

de la responsabilidad. Esta Seccin nos habla de: Funcin preventiva y
punicin excesiva.
El art. 1710 CCyC expresa:
Deber de Prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a. evitar causar un dao no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables, para evitar que se produzca un dao o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero
sera responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los
gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el dao, si ya se produjo.
El art. 1711 CCyC, Accin preventiva, expresa: la accin preventiva

procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningn factor de atribucin.
22
Coincidimos con Nstor Cafferatta(12) en que el ingreso expreso del principio de prevencin al Cdigo fortalece la postura de defensa del ambiente,
aunque ya fuera reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en especial
en el derecho de daos. Siendo el derecho ambiental un sistema de normas enderezado esencialmente a la prevencin, la reforma enriquece la
funcin de la responsabilidad orientada a la actuacin sobre las causas y
fuentes de los problemas ambientales.
Es un importante aporte normativo que va ms all de la funcin resarcitoria imperante en el sistema clsico de nuestro Cdigo, con un notable
acercamiento y beneficio para los objetivos del derecho ambiental.
Podamos preguntarnos, como cita este autor, si era posible tutelar el ambiente o la naturaleza en un sistema pensado para indemnizar el dao
individual, como es el que atiende el ahora viejo esquema clsico. La ley
General del Ambiente (25.675) nos impulsa a la vigencia y aplicacin de
(12) Cafferatta, Nstor, op. cit.
los principios de su art. 4, vinculados a la prevencin y a la precaucin,

tendientes a evitar el dao o las consecuencias nocivas que generan nuestras actividades, el obrar humano, y atiende las consecuencias del dao
producido con las normas de recomposicin/reparacin cuando el dao
se ha producido, segn la directiva del art. 41 CN, de modo prioritario.
Como insiste Cafferatta, el ingreso del principio de prevencin al CCyC
fortalece la postura de defensa del ambiente.
Adoptar medidas que eviten o disminuyan la magnitud de un dao, o no
agraven el dao si ya se produjo, es una frmula perfecta para el derecho
ambiental.
En cuanto a la funcin resarcitoria de la responsabilidad civil en el Cdigo

reformado, el art. 1716 CCyC (Deber de reparar) expresa que la violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin,
da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones
de este Cdigo. Y el art. 1717 CCyC (Antijuridicidad) dice que cualquier
accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada. En este plano se sitan frecuentes casos de dao ambiental.
La ahora vigencia de estos supuestos tambin favorece los objetivos de
nuestra disciplina en cuanto a la obligacin de responder por el dao
ambiental.
16 | Consumo sustentable
En el Libro III, Derechos Personales, el Ttulo III refiere a los Contratos de
Consumo. El Captulo 1 se denomina Relacin de Consumo.
En cuanto a nuestro inters por el consumo sustentable, el art. 1094 CCyC
(Interpretacin y prelacin normativa) dispone: Las normas que regulan
las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme
con el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al consumo
sustentable. En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las
leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor.
15.2 |
23
De este modo, la reforma del Cdigo Civil introduce el concepto de consumo sustentable como uno de los principios bsicos en materia de
derecho del consumidor.(13)
Como valioso antecedente de conceptualizacin del consumo sustentable o sostenible en nuestro pas se cita el decreto 1289/2010, con orgenes
en las decisiones del Mercosur de aos anteriores, que lo define as: el
uso de bienes y servicios que responden a necesidades del ser humano
y proporcionan una mejor calidad de vida y al mismo tiempo minimizan
el uso de recursos naturales de materiales peligrosos y la generacin de
desperdicios y contaminantes sin poner en riesgo las necesidades de las
generaciones futuras.
Es por ello que se considera al consumo sostenible como una parte esencial del desarrollo sostenible.(14) Sin dudas que esta nocin constituye una
nueva forma de consumir, que se refiere a un consumidor responsable,
formado, educado en su hbitos, cuya prctica y modo de ejercicio favorece la calidad de vida de la poblacin y el ambiente en que se desarrolla.
24
En armona con la reforma, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor ya se

haba referido al impulso de polticas y normativas tendientes al consumo
sustentable con proteccin del medio ambiente, y a la formacin del consumidor, que debe facilitar la comprensin y utilizacin de la informacin
sobre temas inherentes al mismo, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilizacin de los servicios,
incluyendo la proteccin del medio ambiente y utilizacin eficiente de materiales (arts. 43 y 61, sustituido por art. 31 de la ley 26.361 del ao 2008).
17 | Eplogo
La referencia a los mencionados aspectos de la reforma que indudablemente impactan sobre el derecho ambiental es aqu relativamente parcial
e incompleta. Asimismo, la doctrina de los autores y la labor jurisprudencial aportarn nuevos criterios de interpretacin y aplicacin de las normas
ambientales del Cdigo Civil y Comercial.
(13) Cafferatta, Nstor, op. cit.
(14) Besal Parkinson, citada por Cafferatta, Nstor, ibid.
Las normas ambientales incorporadas al plexo normativo civil son varias y

de trascendental importancia. Algunas han quedado expuestas y generan
enormes espacios de reflexin en el camino de la implementacin del Cdigo, que constituye normalmente un largo proceso en el tiempo, aunque
en el caso del derecho ambiental teniendo en cuenta la entidad de los
bienes jurdicos tutelados requiere siempre de un particular activismo
responsable por parte de los operadores jurdicos, de las autoridades y
de la propia poblacin, ya sea en la labor de interpretacin como en el
cumplimiento y la aplicacin de la normativa.
Las lneas expresadas insinan y proyectan, en general, los cambios y

transformaciones del nuevo paradigma ambiental en el Cdigo reformado, que redoblan nuestra atencin, puesta desde mucho tiempo antes de
su aprobacin. Aguardamos que su estudio y valoracin en ideas abiertas,
aunque rigurosas, contribuya al progreso del derecho ambiental, la ms
eficiente y eficaz vigencia de sus postulados y su efectiva aplicacin.
(15) Woronowicz, Graciela, op. cit.
Una gran innovacin de la primera parte del articulado del Cdigo tiene
que ver precisamente con establecer criterios de interpretacin, un orden
de correlacin y coherencia en el sistema de fuentes del derecho argentino, que en la materia ambiental abarca actualmente a los tratados internacionales, la Constitucin Nacional, el Cdigo Civil y Comercial, leyes
infraconstitucionales, legislacin especial, nacional, provincial y municipal
(administrativa).(15)
25
La responsabilidad civil. El factor de...
JUAN M. CONVERSET
La responsabilidad civil
El factor de atribucin,
la relacin causal,
la prueba y el derecho procesal
por JUAN MANUEL CONVERSET(1)
La sancin del Cdigo Civil y Comercial trae novedades en lo concerniente a este tema incorporando en las distintas normativas cuestiones que
tanto la doctrina como la jurisprudencia venan reclamando.
El factor de atribucin es el fundamento del deber de reparar. Frente a un
dao causado, el factor de atribucin nos dar la ltima respuesta acerca
de quin y por qu lo debe soportar.
Es necesario afirmar que siempre debe estar presente un factor de atribucin subjetivo u objetivo para que tenga lugar el deber de reparar. Por
eso no es vlido afirmar que en la responsabilidad objetiva no es necesario
indagar sobre la presencia del mencionado factor de atribucin.
Al conceptualizar al factor de atribucin como elemento del deber de resarcir, Kemelmajer de Carlucci y Parellada se preguntan, frente a un hecho
perjudicial que provoca menoscabo en la persona o en sus bienes, si es
justo que el dao quede a cargo de quin de hecho lo ha sufrido, o si por el
(1) Juez nacional en lo civil, especialista en derecho procesal y en derecho de daos, docente
universitario, autor de libros y artculos de su especialidad.
1 | El factor de atribucin
27
JUAN M. CONVERSET
contrario, debe desplazar sus consecuencias econmicas a otras personas.

Si no es justo, impone la obligacin de responder; la razn por la cual produce tal desplazamiento es lo que denominamos factor de atribucin.(2)
1.1 | Factor de atribucin

en el Cdigo Civil y Comercial
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 1721 consagra tanto los factores
subjetivos como objetivos de responsabilidad.
En referencia al factor de atribucin objetivo, es aplicable a distintos supuestos contemplados en el CCyC, como ser en los casos del art. 1753, en
lo que refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente; el supuesto del art. 1754 referido al hecho de los hijos; o el del art. 1757
por el hecho de la cosa viciosa y riesgosa, entre otros.
El art. 1721 CCyC, en su ltima parte, dice que en ausencia de normativa
el factor de atribucin es la culpa, por lo que esta opera como un factor
de cierre del sistema.
1.2 | Factor subjetivo. Culpa y dolo
28
La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza

de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
En este aspecto, se sigue en trminos generales la definicin del art. 512
del Cdigo Civil, con la salvedad de la referencia a la palabra diligencia
en lugar de diligencias, acorde con lo reiterado por la doctrina(3) y jurisprudencia por varios aos. Vale decir, se mejora la definicin de culpa.(4)
El art. 1724 CCyC sostiene expresamente que la culpa comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin. Al decir de
Alterini, se trata de los distintos rostros de la culpa.
(2) Kemelmajer de Carlucci, Ada y Parellada, Carlos, Los factores subjetivos de atribucin,
en Responsabilidad Civil 9, 1 reimpresin, Bs. As., Hammurabi, octubre 1993, p. 141, 60.
(3) Alterini, A., Ameal, O., Lpez Cabana, Roberto, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Bs. As., Abeledo Perrot, 1995, p. 184.
(4) Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n 3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 458.
1.3 | Factor objetivo

El art. 1722 CCyC establece que el accionar subjetivo del agente que ocasion el dao es irrelevante para atribuir responsabilidad, despejando las
dudas de la culpa objetiva.
Asimismo, la segunda parte del dicho artculo hace referencia a que el demandado se libera demostrando la causa ajena, excepto disposicin legal
en contrario. En este sentido, la causa ajena es entendida cuando se logra
probar el hecho de un tercero por quien no se debe responder, el caso
fortuito o fuerza mayor, y tambin el hecho de la vctima, provocando
consecuentemente la ruptura del nexo causal.
La ltima parte del mismo artculo, cuando dice excepto disposicin legal en contrario, tiende a que la responsabilidad objetiva es absoluta en
determinados supuestos, y es en los casos en que la norma no permita
invocar ninguna excusa para responder.
El art. 1725 CCyC se refiere a la valoracin de la conducta del agente y

sostiene que
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condicin especial del agente.
La primera parte de este artculo se refiere a los casos en que la persona
tiene mayores conocimientos. Este criterio seala que tiene que efectuarse una comparacin de la conducta debido con la conducta debida, es
decir, una confrontacin entre la actuacin real y la actuacin pertinente
del sujeto en una situacin determinada, lo cual puede lograrse a travs
1.4 | Valoracin de la conducta
29
JUAN M. CONVERSET
de una verificacin comparativa del comportamiento manifestado y el que

corresponda a un profesional idneo que puede ser estimado como modelo de una conducta normal.
Finalmente, la norma dispone que para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad por
la condicin especial del agente. En trminos generales, esta disposicin
reproduce el art. 909 CC.
1.5 | La prueba. Carga de la prueba

En un primer anlisis cabe puntualizar que quien se considera con derecho
a ser indemnizado y ejercer una pretensin procesal en tal sentido, debe
probar los hechos constitutivos del derecho que invoca y la cuanta de
dao derivado del acaecimiento de aquellos.(5)
El art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dice que Incumbir la
carga de la prueba a la parte que asume la existencia de un hecho controvertido.
30
En lo casos en que existen abundantes medios de prueba que sirven para

formar la conviccin judicial, pierde trascendencia entrar a elucidar sobre
cual de las partes recae la carga probatoria reglada en el artculo citado.
En cambio, cuando la prueba es magra o han quedado hechos o afirmaciones sin acreditar, reviste importancia determinar cul de los sujetos que
actan en el proceso tuvo que asumir (tena la necesidad de) la tarea de
demostrar la existencia de los hechos controvertidos o la verdad de las
proposiciones afirmadas que fueren desconocidas.(6)
Couture explicaba que
... la prueba civil es normalmente comprobacin, demostracin,
corroboracin de la verdad o falsedad de las proposiciones
(5) Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, 8 ed, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, n 360.
(6) Alsina, Hugo, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil, Bs. As., Compaa Argentina de Editores, 1958, ap. b, t. III, p. 254.
formuladas en el juicio... El juez es ajeno a esos hechos sobre

los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples
manifestaciones de las partes y debe disponer de medios para
verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas con el objeto de formarse
conviccin a su respecto.(7)
En este contexto, las reglas de la prueba se encuentran reguladas en
las normas procesales en el orden nacional por el art. 377 CPCCN,
pero el Cdigo Civil y Comercial establece algunos supuestos referidos
a la prueba de los elementos de la responsabilidad, como ser en el
caso del factor de atribucin (art. 1734), las cargas probatorias dinmicas (art. 1735), la prueba de la relacin causal (art. 1736), y la prueba del
dao (art. 1744).
El art. 1734 CCyC establece que: excepto disposicin legal, la carga de

la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega.(8)
En el Cdigo Civil no haba ningn artculo que se refiera a la prueba. La
prueba se encontraba regulada en los cdigos procesales. Este artculo, en
cambio, se encuentra relacionado con el ya mencionado art. 377 CPCCN,
y lo interesante de esta norma en el Cdigo Civil y Comercial es que no se
presumen ni la culpa ni el riesgo salvo norma en contrario, como sucede en
los casos de responsabilidad de los tutores y curadores establecida en el
art. 1756.
La parte final de art. 1734 hace referencia a las circunstancias eximentes, sosteniendo que estarn a cargo de quien las alegue. Y si el que
las alega es el demandado, deber probar el hecho de la vctima, el
hecho del tercero por quien no se debe responder, o el caso fortuito o
fuerza mayor.
(7) Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho Procesal, Bs. As., BdeF, 2007, p. 197 y ss.
(8) El destadado me pertenece
1.6 | Prueba de los factores

de atribucin y de las eximentes
31
JUAN M. CONVERSET
No obstante ello, en aquellos casos que exista una presuncin legal en su

contra (art. 1756 CCyC en el caso de tutores o curadores), podr demostrar, a los fines de eximirse, la prueba de su diligencia.
1.7 | Las facultades judiciales

El art. 1735 CCyC dice:
Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de las partes se halla en mejor
situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir
los elementos de conviccin que hagan a su defensa.
Esta norma tiene varios aspectos interesantes y relevantes en lo que se
refiere a cuestiones plasmadas en los cdigos procesales; y se encuentra
en consonancia con los arts. 34 y 36 del CPCCN en cuanto a que el juez es
un verdadero director del proceso.
El Cdigo Civil y Comercial, a esas facultades del juez, le pone un lmite,

que es que debe comunicar durante el proceso que har uso de las pruebas dinmicas, por lo que las partes sabrn qu deben probar y sobre
quin cae la carga de probar ese hecho.
32
1.8 | La distribucin de la carga de la prueba

El art. 1735 CCyC se refiere, como norma innovadora en la ley de fondo,
a la distribucin de la carga de la prueba. Como se observa, introduce
una norma de carcter procesal. En el Cdigo Civil no haba una norma
de estas caractersticas. El art. 1735 se complementa con el art. 1734 CCyC.
Ahora, en materia probatoria, adquiere progresiva consolidacin la concepcin de las llamadas cargas probatorias dinmicas, que pone el peso
de la prueba, segn las circunstancias, tambin en cabeza de la parte
que est en mejores condiciones de aportar elementos de conviccin
cuando su situacin es, en principio, de superioridad tcnica con respecto al adversario.
El legislador, con este artculo, produce el desplazamiento del onus probandi: quien tendr que probar la existencia o inexistencia del hecho ser
no ya quien alegue ese hecho, sino la parte que se encuentre en mejores
condiciones de hacerlo. Y ello es as pues hay supuestos en que la vctima
se enfrenta con dificultades para acreditar la negligencia del demandado.
1.9 | La comunicacin
a las partes y derecho de defensa
La segunda parte del artculo hace referencia a que el juez debe comunicar a las partes que aplicar en el proceso la prueba dinmica, presentando una rica operatividad que, sin descender al plano de investigador liso
y llano del derecho de los litigantes, permite, sin embargo, ir perfilando
una criteriosa interpretacin en el sentido de alcanzar, el juez, la posible y
deseada conviccin sobre lo que realmente sucedi.
Asimismo, establece el artculo que si el juez hace uso de estas facultades,
las partes deben quedar protegidas, y esto se da pues:
a. no hay ingreso sorpresivo de pruebas que quebrante la igualdad de tratamienb. las partes podrn controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba;
c. podrn participar de ella;
d. podrn producir contraprueba;
e. podrn discutir acerca de la eficacia de la prueba antes de la decisin;
f. podrn ejercer, en su caso, la impugnacin de la sentencia.
1.10 | Oportunidad de informar a las partes

El artculo que se viene analizando no establece la oportunidad en que el
juez debe comunicar a las partes su decisin de hacer uso de las facultades
que le confiere la norma. S queda claro que debe ser antes de la sentencia,
confiriendo un plazo razonable para que las partes ofrezcan y produzcan las
pruebas pertinentes, de acuerdo a la distribucin de onus probandi.
Kielmanovich dice que si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que
to o menoscabe la congruencia;
33
JUAN M. CONVERSET
hagan a su defensa, gratuitamente diluye aquel inicial acierto en desmedro de la celeridad y economa de los trmites, pues si el juez resuelve
aplicar la teora de las cargas dinmicas incongruentemente deber, segn los trminos del artculo, permitir la ampliacin de la prueba ofrecida
en la demanda, reconvencin y sus contestacin y por tanto la reedicin
de la etapa de prueba con grave prolongacin de los procedimientos. Y
decimos as porque en rigor bastara con establecer que la carga de
la prueba podr finalmente recaer en la parte que est en mejores condiciones de probar, frmula que adopta, dicho sea de paso, el art. 710 del
Proyecto en y para los procedimientos de familia, sin la gratuita reedicin
de etapas precluidas ni mayores demoras.
Ahora, si bien el juez debe analizar cada caso en particular, sera aconsejable que, en la oportunidad de la audiencia del art. 360 CPCCN, comunique a los litigantes que har uso de estas facultades a los fines de que
amplen la prueba ya ofrecida en la oportunidad prevista en el art. 333 del
ordenamiento procesal.
En sntesis, el juez tiene libertad para decidir si exigir esta inversin probatoria y en el momento en que lo har, pero debe tener en cuenta el
respetar el derecho de defensa.
2 | Relacin causal
34
La relacin causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, es el

vnculo entre el hecho y el dao, cuyo fin es determinar la autora material
y la extensin del resarcimiento. Es la conexin entre un hecho antecedente y un resultado.
En el derecho de daos la relacin causal permite, por un lado, determinar quin es el autor es decir, quin ocasion ese dao, y por el otro
su extensin.
El Cdigo Civil y Comercial, en sus arts. 1726 y 1727, encar el tema basndose en la teora de la causalidad adecuada. Y en esta causalidad adecuada, la causa jurdica del dao es la condicin idnea o la que resulta
adecuada para producirlo de conformidad con las reglas de probabilidad
basadas en la experiencia normal, diaria, o experiencia de la vida.
Por lo tanto, solo puede haber previsibilidad cuando suceden situaciones

frecuentes en las que un determinado antecedente origina un resultado
probable como su consecuente; mientras que las restantes son simples
condiciones, factores o antecedentes.(9) En concreto, no basta con que
medie relacin causal entre el hecho y el resultado, sino que es necesario
que el resultado aparezca como consecuencia previsible del hecho.
2.1 | Consecuencias mediatas e inmediatas

En relacin a la extensin del resarcimiento, el Cdigo Civil y Comercial
mantiene la clasificacin de las consecuencias inmediatas, mediatas y causales que se encuentran en el Cdigo Civil, suprimiendo las llamadas consecuencias necesarias.
Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexin de un

hecho con un acontecimiento distinto.
La norma sostiene que las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales, pues entre el hecho originario
y el dao se interpone otro hecho que no es previsible de acuerdo al curso
normal de los acontecimientos. Sin embargo, si llegara a suceder que fueron previstas, se tratara de un supuesto de dolo eventual por lo que, si se
prueba, no hay inconveniente para que sean indemnizadas.
2.2 | Interrupcin del nexo causal

El nexo causal debe existir entre la accin y el dao, y puede verse alcanzado por la presencia de factores extraos, con idoneidad para suprimir o,
en su caso, aminorar sus efectos. La ausencia total o parcial de relacin de
causalidad provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad civil. La
interrupcin o supresin del nexo causal, segn el caso, puede provenir
(9) Cifuentes, Santos, Negocio jurdico, Bs. As., Astrea, 1986, p. 266.
Las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen directamente,

como consecuencia del acto mismo, sin que entre el hecho y la consecuencia medie un hecho distinto. El art. 1727 CCyC sostiene que son las
que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas,
pero esto es propio de las consecuencias inmediatas y mediatas.
35
JUAN M. CONVERSET
del hecho de la vctima, del hecho de un tercero por quien no se debe

responder, o por el caso fortuito.
2.2.1. El hecho del damnificado
El art. 1729 CCyC, sostiene que la responsabilidad puede ser excluida o

limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la produccin del
dao, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
Este hecho de la vctima aparece cuando, no obstante intervino el demandado, su conducta no es causa del resultado, pues el actor-damnificado se
coloc en una situacin apta para el evento sucedido.
La norma es clara en el sentido de que, para que se produzca la ruptura
del nexo causal, basta con el solo hecho de la vctima, pues no es necesaria su culpa, salvo disposicin en contrario.
2.2.2. El hecho de un tercero
En el Cdigo Civil no se encontraba contemplado este supuesto de ruptura del nexo causal. Era admitido por la doctrina y la jurisprudencia; y
en el art. 1113 CC en el supuesto de responsabilidad por el hecho de
las cosas.
36
En el Cdigo Civil y Comercial se encuentra plasmado en el art. 1731, que

dice que, para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho
de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
del caso fortuito.
En este caso, el hecho del tercero debe encuadrar en el caso fortuito; es
decir, debe cumplir con las condiciones de ser imprevisible, inevitable y
ajeno a la conducta del daador.
2.2.3. Caso fortuito o fuerza mayor
El art. 1730 CCyC se refiere al caso fortuito o fuerza mayor sosteniendo

que se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido
ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El
caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposicin en contrario. Este Cdigo emplea los trminos caso fortuito y fuerza
mayor como sinnimos.
El caso fortuito es un hecho que no acostumbra a suceder de acuerdo al

curso natural y ordinario de las cosas. Se trata de acontecimientos que
escapan a previsibilidad normal de un sujeto o, si bien pueden ser previsibles, se tornan inevitables.
El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 1730, expresamente sostiene que los
toma como sinnimos, siendo el texto ms claro.
2.2.3.1. Caso fortuito, fuerza mayor, excepto disposicin en contrario
El art. 1730 CCyC, en la ltima parte del primer prrafo, se refiere a que, en
determinados casos, no exime de responsabilidad.
Ello se correlaciona con el art. 1733 que sostiene que, aunque ocurra el
caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable si:
a. el deudor asumi personalmente la ocurrencia del caso fortuito;
b. una disposicin legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c. el deudor se encuentra en mora, con la salvedad que la misma sea indiferente

d. el incumplimiento o el caso fortuito sobrevienen por su culpa;
e. el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad del demandado;
f. est obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilcito.

Las caractersticas del caso fortuito son
a. Imprevisibilidad: se refiere que no debe saber que ocurrir, pues es un hecho
extrao.
b. Inevitabilidad: ello ocurre cuando el deudor, sin culpa de su parte, enmarcado

en ciertas y determinadas circunstancias, es impotente para impedir el hecho
que obsta al cumplimiento de la obligacin
c. Ajenidad: se cumple cuando el hecho exonerante se produce en el exterior

de la esfera de accin por la cual el deudor debe responder.(10)
(10) Alterini, A., Ameal, O., Lpez Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones, op. cit., n 837,
p. 358, numeral c), con cita de Carbonnier.
para la produccin del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
37
JUAN M. CONVERSET
Y, en materia contractual, se aaden:

a. Sobreviviente: el impedimento en la ejecucin de la obligacin ha de acontecer con posterioridad a la constitucin de la misma,(11) por cuanto si se tratara
de un hecho ya acontecido pero no conocido por las partes contratantes podra considerarse que la obligacin constituye, en realidad, un acto inexistente
por ausencia de presupuestos esenciales.
b. Invencible: el caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la obligacin asumida.
c. Actual: es decir, ha de ocurrir al tiempo en que corresponda cumplirse la obligacin, no bastando la sola amenaza.(12)
2.3 | Prueba de la relacin causal

El art. 1736 CCyC es una disposicin procesal, y establece: La carga de la
prueba de la relacin de causalidad corresponde a quien la alega, excepto
que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena,
o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Este artculo establece las reglas ya conocidas del derecho procesal en

las que la prueba de los hechos en que se basa la pretensin incumbe al
actor, incluyendo la relacin causal. Es decir, la carga de la prueba de la
relacin causal corresponde a quien la alega.
38
La prueba del nexo causal implica que se debe acreditar la existencia de

la causalidad material entre el hecho y el dao, como as tambin se debe
probar que esa relacin de causalidad es adecuada, es decir, que era previsible conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos.
Al actor le basta con probar la legitimacin, el hecho, el carcter riesgoso o vicioso de la cosa, la relacin causal y el dao. Pero en la prctica,
y en muchos supuestos, media una flexibilizacin probatoria. Toda vez
acreditada la intervencin de una cosa entran a jugar a favor de la vctima las presunciones de causalidad es decir, que el dao deriv de
(11) Lpez Mesa, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, Bs. As., Depalma, 2000,
t. I, p. 257; Alterini, A., Ameal, O., Lpez Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones, op. cit.,
p. 359, numeral e).
(12) Calvo Costa, Carlos, El caso fortuito como eximente en las obligaciones de seguridad.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, [en lnea] http://www.ccalvocosta.com.ar/artculos/
Art%C3%ADculo%20Deber%20de%20Seguridad.pdf, p. 12.
la cosa, y del carcter riesgoso o vicioso de la cosa es decir, que el

dao provino del riesgo o del vicio de la cosa. Por ejemplo acreditado
el siniestro vial expresin ms precisa que accidente de trnsito o accidentes de automotores y la participacin del automvil, se presume
que los daos obedecen a la actuacin del vehculo y que media relacin
causal, o sea, que el dao deriv del riesgo del automotor. En definitiva:
en la mayora de los casos opera una doble presuncin: sobre la naturaleza riesgosa de la cosa o sea, que la causa del dao radica en el riesgo o vicio de la cosa y sobre la relacin de causalidad entre el hecho
de la cosa y el dao.
Esta regla, establecida en el art. 1736 CCyC, va a ceder frente a la presuncin de causalidad o de presunciones de adecuacin causal.
El art. 1757 y 1758 del Cdigo Civil y Comercial son supuestos de presunciones de adecuacin causal en la responsabilidad derivada de la intervencin
de cosas riesgosas. En estos casos, el actor debe acreditar el contacto material con la cosa y que ese contacto le provoc el dao que reclama, y solo
puede ser desvirtuado por el demandado si se acredita la intervencin
de una causa ajena, es decir, el hecho de la vctima, de un tercero por quien
no se tenga el deber jurdico de responder, o el caso fortuito o la fuerza mayor.
3 | Conclusin
El Cdigo Civil y Comercial entr en vigencia el 1 de agosto, y en los aspectos generales referente al tema tratado, es lo que la doctrina y jurisprudencia ya venan escribiendo hace tiempo. Esta nueva norma, tiende a que el
ciudadano encuentre una ms efectiva tutela judicial, con un juez ms activo. En fin, estos son algunos de los aspectos de mayor relevancia en lo que
concierne al factor de atribucin, la relacin causal, la prueba y el derecho
procesal, brindando una aproximacin en el tema, que ser enriquecido en
el transcurso del tiempo por nuestros juristas y lo que la jurisprudencia vaya
decidiendo en nuestros Tribunales.
El art. 1761 CCyC es un supuesto de presuncin iuris tantum de relacin

causal cuando se refiere a los casos de autor annimo en la responsabilidad colectiva y annima. En el mismo sentido se refiere a la actividad
peligrosa de un grupo, como lo establece el art. 1762 CCyC.
39
la accin autnoma de revisin de la cosa...
osvaldo a. gozani
La accin autnoma
de revisin de la cosa
juzgada en el Cdigo Civil
por OSVALDO A. GOZANI(1)
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante, CCyC) establece la

prescripcin de la accin autnoma de revisin de la cosa juzgada pero no
reglamenta el instrumento procesal, y deja a las provincias y a la Nacin
la libertad para disponerlo. Este trabajo se propone encontrar las bases
posibles para establecer una pretensin autnoma de revisin de la cosa
juzgada.
El art. 2564, inc. f, CCyC establece la prescripcin de un (1) ao para la
accin autnoma de revisin de la cosa juzgada; pero dnde reglamenta
esta pretensin procesal? Doce veces ms la ley material se va a referir a
la cosa juzgada:
En el art. 27 CCyC , Emancipacin, para destacar, en la parte correspondiente, que La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, excepto respecto del cnyuge de mala fe para quien cesa a partir del da en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
En el art. 832 CCyC, que con el ttulo Cosa juzgada establece en el primer
apartado que La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible
(1) Profesor titular en la Facultad de Derecho (UBA).
1 | Introduccin
41
osvaldo a. gozani
a los dems, pero stos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias

personales del codeudor demandado.
En el art. 851 CCyC, Efectos, dice: Excepto disposicin especial en contrario,
las obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas: () g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores
no es oponible a los dems, pero stos pueden invocarla cuando no se funda en
circunstancias personales del codeudor demandado.
En el art. 1642 CCyC, que se refiere a la transaccin, dispone como caractersticas y efectos que La transaccin produce los efectos de la cosa juzgada sin
necesidad de homologacin judicial. Es de interpretacin restrictiva.
En el art. 1776 CCyC, Condena penal, que refiere que La sentencia penal
condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto
de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado.
En el art. 1780 CCyC, Sentencia penal posterior, que regula que
La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningn efecto sobre ella, excepto en el caso de revisin. La revisin
procede exclusivamente, y a peticin de parte interesada, en los
siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de
cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y sta
es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de
un cambio en la legislacin.
42
En la accin de despojo se estipula (art. 2241, parte final, CCyC) que La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitucin de la cosa o
de la universalidad, o la remocin de la obra que se comienza a hacer; tiene
efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesin o a la
tenencia.
En el art. 2242 CCyC, tambin en el ltimo prrafo, sostiene coincidentemente
que La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la
turbacin y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la
posesin o a la tenencia.
Respecto a los derechos reales, el art. 2251 CCyC regula en el prrafo de cierre
que La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron
ejercer su derecho de defensa en juicio. El contenido de la sentencia relativo
a la indemnizacin del dao aprovecha o perjudica slo a los que han intervenido en el juicio.
En la accin reivindicatoria, el art. 2255 CCyC seala a quienes se debe demandar estableciendo que El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede
liberarse de los efectos de la accin si individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la accin, pero la sentencia no
hace cosa juzgada contra el poseedor.
Con relacin a la prescripcin, en el art. 2547 CCyC, Duracin de los efectos,
se dispone que: Los efectos interruptivos del curso de la prescripcin permanecen hasta que deviene firme la resolucin que pone fin a la cuestin, con
autoridad de cosa juzgada formal.
Tambin, al pasar, el art. 2555 CCyC, Rendicin de cuentas, dice que El
transcurso del plazo de prescripcin para reclamar la rendicin de cuentas comienza el da que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en
la funcin respectiva. Para demandar el cobro del resultado lquido de la cuenta, el plazo comienza el da que hubo conformidad de parte o decisin pasada
en autoridad de cosa juzgada.
La excepcin parece estar en los arts. 1776 (condena penal) y 1780 CCyC
(sentencia penal posterior), pero las modificaciones que trae respecto al
rgimen anterior son mnimas modifica la prejudicialidad en razn de
que lo nuevo es aplicar el instituto como recurso contra la sentencia civil
que modifica la cosa juzgada penal, a excepcin que la alteracin se deba
a un cambio en la legislacin.
2 | Presupuestos imaginados
Si no se encuentra en la letra de la ley aquello que se busca, ser menester encontrarlo en los razonamientos que hacen a la esencia de un nuevo
sistema. Cuando Lorenzetti fundamentaba el proyecto sostuvo que en un
Cdigo solo podan consignarse reglas generales, no siendo posible trasladar por completo todo un caudal normativo, propio de una legislacin
especial. Por ello, dijo:
En un sistema complejo existe una relacin ineludible de la
norma codificada con la constitucin, tratados internacionales,
De lo expuesto fcil es advertir que los arts. 27, 832, 851, 1642, 2241, 2242
y 2547 CCyC se relacionan con los efectos concretos que produce la res
judicata (lmites objetivos), en tanto que los arts. 2251 y 2255 CCyC vinculan el alcance subjetivo de la cosa juzgada. Vale decir que ninguno de
ellos tiene algo que ver con los motivos que podran llevar a una revisin
de lo juzgado.
43
osvaldo a. gozani
leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o

la interpreta establece un dialogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (artculos 1, 2 y 3). Se trata de directivas para la decisin judicial, que debe comenzar por el mtodo
deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la
coherencia con el resto del ordenamiento, y dar explicaciones
suficientemente razonables.(2)
Quizs, entonces, sobre estas bases, podamos ver un futuro para el recurso de revisin que se insina como accin autnoma de revisin de la
cosa juzgada.
A tales fines, siguiendo la interpretacin que propicia el codificador, veamos cules son los parmetros que se pueden encontrar para que sea
posible usar esta herramienta.
En lo fundamental, parece cierto que deberemos buscar una accin

en realidad es ms correcto hablar de pretensiones dispuestas en
una demanda autnoma de revisin de la cosa juzgada y no de
un recurso, como pareciera estar dispuesto en el art. 1780 CCyC mencionado.
44
Adems, no es balad recordar que un dispositivo procesal de esta naturaleza es potestad reglamentaria de las provincias, de manera que debera
tenerse al cmputo de prescripcin que hace el CCyC como un mensaje
exhortativo, que lejos estuvo de ser una omisin sino, precisamente, una
rogatoria para regular en cada jurisdiccin este instituto.(3)
(2) Lorenzetti, Ricardo L., Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

(3) Por eso, el anteproyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
propone en el Ttulo X una accin de revisin de cosa juzgada rrita que proceder (art. 705)
cuando queden satisfecho los siguientes requisitos: a) que aquella adolezca de vicios esenciales, tales como haber sido culminacin de un proceso aparente o rrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustanciales; b) que exista inters actual en la declaracin de nulidad. La accin se encarrila en los
trminos de prescripcin que dice el Cdigo Civil y Comercial pero se cuenta desde que se
conoci o pudo conocerse la existencia del vicio (art. 709). Ver Kaminker, Mario E., Gonzlez de
la Vega, Cristina, Beade, Jorge, Sprovieri, Lus, Grillo Ciocchini, Pablo, Salgado, Jos M., Herrera,
Cecilia, Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., RubinzalCulzoni Editores, 2015, p. 207 y ss.
3 | El control de los precedentes

ante su realidad contextual
Ms all de mencionar que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin argentina no son obligatorios, dado que si bien el tribunal tiene la potestad de ser el intrprete final y definitivo del derecho federal(4)
sus fallos se dictan para un caso concreto, y las sentencias que emite
solo resuelven dicha causa sin poder extender la eficacia de la cosa juzgada a otros expedientes o situaciones similares, los precedentes pueden influir en procesos iguales a travs de lo que podramos denominar
doctrina legal, que es la interpretacin consistente y reiterada sobre
la orientacin que deben seguir algunas disposiciones de fondo o de
orden procesal.
Entre nosotros, los procesos constitucionales son todos aquellos donde

estn en juego derechos constitucionales, de forma que la funcin jurisdiccional tiene o adopta un rol social comprometido con la fiscalizacin de
la supremaca y a tono con el principio pro homine.
Ahora bien, el CCyCc es ley comn, no se encuentra dentro de los derechos contemplados para que sea la CSJN quien los interprete, de all que
en los procesos comunes las sentencias definitivas no tengan por va
de principio revisin del Alto Tribunal, bsicamente porque el esquema
funcional de los recursos es excepcional y condicionada, y en materias
de derecho comn y/o procesal solo tienen cabida cuando el vicio de la
sentencia es de arbitrariedad manifiesta, que se considera una cuestin
constitucional, hoy absolutamente eludida por la jurisprudencia por el uso
discrecional y abusivo de la acordada 4.
(4) Fallos: 1:340; 348
(5) Gozani, Osvaldo A., Teora de la sentencia constitucional, (en prensa)
El problema est en que el funcionamiento de la jurisprudencia no es simtrico ni tiene iguales expansiones cuando se trata de actividad dispuesta en procesos constitucionales, que en Argentina tienen una comprensin ms amplia respecto a aquellos que definen como tales solo a los
procesos desarrollados ante el tribunal constitucional.(5)
45
osvaldo a. gozani
En consecuencia, la primera interpretacin ser del juez a quo, y las reales

posibilidades de tener una accin autnoma de revisin de la cosa juzgada dependern de sus decisiones, porque puede ser prudente y precavido eludiendo el compromiso de interpretar la ley con argumentos propios
de la tcnica judicial, o directamente aplicar la poltica de la autorrestriccin. O, en su caso, propiciar el activismo responsable y tomar entre sus
funciones esenciales el desarrollo de la interpretacin constitucional que
pide el nuevo sistema.
Sin considerar estas previsiones, la historia jurisprudencial resea que uno
de los primeros precedentes fue el caso Etchepare, Juana y otros(6) donde se trabaj la nulidad del proceso simulado o aparente; que despus
fue base de otra sentencia de la Corte Suprema(7) que despoj de la cosa
juzgada a un juicio fraudulento maquinado entre partes en perjuicio de un
tercero, sealando que
... la institucin de la cosa juzgada no significa que no pueda

condicionarse su reconocimiento a la inexistencia de dolo en
la causa en que se ha expedido la sentencia. Esta posibilidad,
que subyace a los principios que sustentan el recurso de revisin, es valedera tambin para desconocer eficacia final a la
sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa
procesal. La circunstancia que de esta manera se afecta la seguridad, propia de las sentencias firmes en el orden civil, debe
ceder a la razn de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios.
46
Con este piso de marcha se resuelve el famoso precedente Juan C. Campbell Davidson c/Provincia de Buenos Aires(8) que, por vez primera, acepta
una accin autnoma sustancial contra las sentencias viciadas por fraude.(9)
(6) CSJN, Etchepare, Juana y otros c/Pelloni, Roberto y otro, JA, 1942-III-849.
(7) CSJN, Jos Tibold y otros, Fallos: 254:321.
(8) Fallos: 279:54
(9) En 1956, en La Plata, se afect al uso pblico un inmueble de amplias dimensiones y con
un gran parque sin que el propietario fuera justamente indemnizado. Por ello, el titular promovi una expropiacin inversa, denunciando en la demanda que la suma irrisoria recibida
haba sido el resultado de una decisin judicial adoptada bajo presiones del gobernador y
del interventor en el Poder Judicial. El dictamen del Procurador fue la base para autorizar la
Desde entonces se ha plasmado una corriente jurisprudencial que evolucion dando precisiones, aunque muchas veces produjo desconcierto encontrar una verdadera diferencia entre revisar la cosa juzgada teida por
vicios invalidantes de aquellas acciones propias del curso procesal, como
son los incidentes de nulidad, el recurso de igual nombre, e inclusive la
revisin en un proceso ordinario posterior.
Por eso el Tribunal seal que procede la accin de nulidad de la cosa

juzgada fraudulenta basada en la aplicacin del principio fraus omnia
corrumpit y en las normas del Cdigo Civil referentes al fraude a los acreedores cuando ella se consigue en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinacin, la que deriva de estafa procesal y cuando no ha existido un
autntico y verdadero proceso judicial.(11) En otros supuestos ha puesto el
acento en la oportunidad y dijo:
Corresponde desestimar in limine la accin autnoma de nulidad por cosa juzgada rrita contra el pronunciamiento dictado
por la Corte admitiendo el recurso extraordinario deducido por
revisin de la cosa juzgada pues sostuvo que: a) aunque no existiera procesalmente regulada
la va utilizada, ello no era bice para autorizar la revisin; b) es verdad que la autoridad de
la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurdica,
pero no es menos cierto que la institucin de aqulla supone la existencia de un juicio regular,
fallado libremente por los jueces, pues no puede convertirse en inmutable una decisin que
derive de un proceso no dotado de ciertas elementales garantas de justicia. Es decir, no puede invocarse la cosa juzgada cuando no ha existido un autntico y verdadero proceso judicial,
ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida dicha institucin para asegurar derechos
legtimamente adquiridos, cubra tambin aquellos supuestos en los que se reconozca que ha
mediado slo un remedo de juicio, y que ste ha sido resuelto por los jueces obedeciendo
rdenes impartidas por el Poder Ejecutivo () No puede invocarse el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada cuando no ha existido un autntico y verdadero proceso judicial.
(10) Fallos: 278:85.
(11) CSJN, Banco Central de la Repblica Argentina en Centro Financiero SA Ca. Financiera-incid. de verificacin tarda- rec. de inconstitucionalidad y recurso directo, 20/03/2003,
(Fallos: 326:678).
La idea no fue revocar la res judicata obtenida en perjuicio de terceros,

sino evitar la cosa juzgada fraudulentamente conseguida en circunstancias
y por procedimientos que no admite la ley.(10) Inclusive, la admisin de la
CSJN para revisar la cosa juzgada fraudulenta ha sido excepcional, relevndose casos de: a) cohecho, b) violencia u otra maquinacin; c) connivencia
dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa; d) estafa procesal;
e) inexistencia de un verdadero y autntico proceso judicial.
47
osvaldo a. gozani
el esposo de la ahora recurrente y haciendo lugar a la demanda,

ya que la pretensin importa un intento tardo por obtener la
revocacin del fallo mediante argumentos que, valorados a la
luz del criterio restrictivo con que debe juzgarse la admisibilidad
de la va intentada, no permiten tener configurada la nulidad
pretendida, mxime cuando la parte pudo deducir los remedios
que el ordenamiento procesal contempla para la defensa de los
derechos que entiende vulnerados (arts. 172 y 238 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin).(12)
En suma, la excepcin a la regla que asigna efectos irrevocables a un fallo judicial, conocida como cosa juzgada rrita, no tiene absolutamente
nada que ver con el acierto de los jueces que lo dictaron sino, principalmente, con su decencia y libertad de conciencia. Es la desviacin en el
cumplimiento de sus deberes, por dolo o coaccin, lo que les quita el
carcter de jueces y, por ende, la importantsima atribucin de resolver
con carcter definitivo las causas sometidas a su decisin.
Por eso, no es bice para el reconocimiento de la facultad de ejercer una

accin autnoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera rrita la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya
que esta circunstancia no puede resultar un obstculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento
de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada que se impugnan.(13)
48
4 | Dilogo entre fuentes

Se denomina dilogo entre fuentes a la interaccin que suele darse entre
principios de una institucin con precedentes jurisprudenciales que lo aplican
en jurisdicciones diversas. A veces, se trata de conexiones locales que juegan
con el valor del precedente y su eficacia proyectiva, vale decir, si tienen o no
fuerza obligatoria; en otros hay un uso evidente de sentencias internacionales
y supranacionales que propician el llamado dilogo jurisprudencial.
(12) CSJN, D., S. D. s/ promueve accin de nulidad en autos: W., D. c/S., D. D. - W. S.
s/restitucin de menor, 12/06/2012, Fallos: 335:868.
(13) CSJN, Rodriguez, Luis Emeterio c/ Corrientes, Provincia de (Poder Ejecutivo - Ministerio
de Gobierno) s/ daos y perjuicios, 05/12/2000, Fallos: 323:3973.
La actuacin de los rganos nacionales (incluidos los jueces),

adems de aplicar la normatividad que los rige en sede domstica, tienen la obligacin de seguir los lineamientos y pautas
de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su
soberana, reconoci expresamente y cuyo compromiso internacional asumi () De tal manera que para poder determinar
si las actuaciones de los jueces nacionales resultan compatibles
con el Pacto de San Jos, en determinados casos se tendr que
analizar su actuacin a la luz de la propia normatividad interna y
siempre atendiendo a la Convencin Americana, especialmente
para valorar lo que podramos denominar el debido proceso
convencional (en sentido amplio). Dicho anlisis, por consiguiente, no puede constituir una cuestin preliminar, sino
fundamentalmente representa una decisin de fondo, donde
precisamente se analizara, inter alia, si un determinado ejercicio
del control de convencionalidad por parte de los tribunales
nacionales result compatible con las obligaciones contradas
por el Estado demandado y a la luz de la propia jurisprudencia
interamericana.(14)
Con este sentido de obligatoriedad que no ser objeto de anlisis en
este trabajo veamos que tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre revisar la cosa juzgada.
El primer espacio que se tiene que aclarar es la naturaleza que tiene la
revisin que concreta este tribunal sobre actuaciones judiciales internas
(14) Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2010, serie C, n 220.
En un pas federal es interesante observar esta relacin de influencias,

por qu puede ocurrir que se entienda de seguimiento obligatorio una
decisin de la justicia interamericana sin que corran la misma suerte las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Habra tres
planos desiguales de eventual aplicacin: a) la normativa nacional; b) la
normativa convencional; y c) el derecho pblico provincial y municipal
(incluido, claro est, el cdigo procesal local de cada sitio). El voto de
Eduardo Ferrer Mac Gregor en el caso Cabrera Garca no tiene problemas en afirmar que:
49
osvaldo a. gozani
que pudieran estar alcanzadas por la cosa juzgada. Se dice y ratifica que
no hay propiamente injerencia sobre las sentencias, pero es cierto afirmar que esto no se verifica ni es sencillo a simple vista: cmo se distancia la verificacin del respeto a los derechos humanos de una persona
que dice haberlos perdido o afectado en una instancia jurisdiccional local sin que se revise la cosa juzgada?
Algo similar sucede con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que confunde cuando sostiene que no es una cuarta instancia pero
bajo su frmula interviene permitiendo replantear un caso decidido por
tribunales internos que hayan actuado dentro de la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantas judiciales. Precisamente, como
no se puede sostener que la Comisin sea un organismo de continuacin
jurisdiccional, es comn que se apele a argumentos altisonantes que poco
sirven para evitar el desconcierto.
En nuestra opinin(15) se tiene que reconstruir la naturaleza funcional de

la Comisin IDH sin continuar mencionando como cuarta instancia un
procedimiento que no es de revisin propiamente dicho. La cosa juzgada
puede tener lmites temporales, y es constante aceptar que cuando las circunstancias que dieron lugar a una sentencia han cambiado, es posible reciclar las cosas llevndolas a un nuevo emplazamiento. Esta eventualidad
tiene restricciones cuando hay derechos consolidados o se han generado
efectos jurdicos que se vienen cumpliendo amparados por la impronta de
la definitividad de la sentencia.
50
Ahora bien, si la actuacin de los rganos del sistema es para verificar si

en el Estado denunciado se han respetado los derechos y garantas de las
personas fsicas, no es el derecho interno cuanto se tiene que cotejar, sino
el bloque de convencionalidad ,y en particular los derechos que tiene la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Dentro de ellas estn
las garantas, principios y reglas del debido proceso, de forma tal que, por
implicancia manifiesta, cuando se seala al Estado que dej de cumplir
con tal o cual precepto, al mismo tiempo le dice que la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada es inconvencional.
(15) Ampliar en Gozani, Osvaldo A., Derecho Procesal Transnacional. Los procedimientos
en la Comisin y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Tirant Lo
Blanch, 2014.
Se abre as un espacio para deliberar si hay confrontacin entre el control

de constitucionalidad aplicado por el derecho interno y el control de convencionalidad que concreta la justicia transnacional.(16)
Ahora bien, la cosa juzgada impide que se reabran procesos que se amparan en la regla non bis in idem, pero la cosa juzgada constitucional es diferente y se explana en un territorio distinto donde siempre estn referenciados los derechos fundamentales. De este modo, el panorama se abre
a un contexto que trasciende el caso juzgado, constituyendo el elemento
ms utilizado por la Corte IDH para entender en los procesos que revisa.
Hay estndares que se tienen como gua:
a. Sentencia de procedimiento no instruido imparcialmente produce cosa juzgada aparente
b. Hay tambin cosa juzgada aparente si del anlisis fctico es evidente que la
decisin no pretenda realmente esclarecer hechos, o
c. Buscar la absolucin de imputados

d. La sentencia de procedimiento no instruido independientemente produce
5 | El derecho a revisar la cosa juzgada

en la jurisprudencia de la Corte IDH
La Corte IDH debi superar la idea de revisin implcita de las sentencias
dictadas por los tribunales de un Estado parte, entendiendo que no se
poda convalidar la violacin a garantas y derechos que no fueran acordes
con la proteccin judicial que cada pas debe proporcionar a las personas.
En tal sentido, desde los primeros casos vinculados con la desaparicin
forzada de personas, se argument que la violacin del derecho a la integridad psquica y moral de los familiares de la vctima fue una conse(16) En la sentencia del caso Cabrera Garca, la Corte IDH se pronuncia por primera vez sobre la cuarta instancia como excepcin preliminar. El conflicto se suscita porque Mxico alega que los recursos internos fueron resueltos conforme a las reglas del debido proceso de la
CADH y aplicando ex officio el control de convencionalidad. Sin embargo la Corte contesta
que el planteamiento del Estado mexicano versa sobre cuestiones de fondo, es decir, Mxico
alega la inexistencia de violaciones de derechos humanos, cuando esa es precisamente, la
cuestin de fondo. Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, fallo cit.
cosa juzgada aparente
51
osvaldo a. gozani
cuencia directa de ese fenmeno, que por su implicancia caus un severo

sufrimiento acrecentado, entre otros factores, por la constante negativa
de las autoridades estatales de proporcionar informacin acerca del paradero de la vctima o de realizar una investigacin eficaz para lograr el
esclarecimiento de lo sucedido.(17)
De all que ms all del resultado judicial obtenido, se estableci que la
privacin de la verdad acerca del paradero de una persona desaparecida, acarreaba una forma de trato cruel e inhumano para los familiares
cercanos,(18) que permitan resolver sobre el dao presuntamente generado a las vctimas.
El ideario habilit a tratar el fenmeno de la cosa juzgada aparente,
que se desprenda del anlisis fctico practicado, del que se desglosaban
finalidades espurias que no se podan consentir.
No era solo el hecho directo de impacto sobre las personas, sino tambin,
aquello que el Estado quera esconder al amparo de una investigacin
cuyo procedimiento y las decisiones judiciales, no pretendan realmente
esclarecer los hechos, sino obtener la absolucin de los imputados, en un
marco donde los funcionarios judiciales carecen de los requisitos de independencia e imparcialidad.(19)
52
Fuera de estos mrgenes dispuestos, la Corte IDH reitera en jurisprudencia constante que est facultada para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin
(art. 62.3); de modo que, teniendo presente los trminos amplios en que
est redactado el Pacto de San Jos de Costa Rica, indica que se cuenta
con una jurisdiccin plena sobre todas las cuestiones relativas a un caso.
(17) Corte IDH, Caso Blake vs. Guatemala (Fondo), 24/01/1998, serie C, n 36, prr. 114, y
Caso Gonzlez Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, fallo cit., prr. 270.
(18) Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia (Fondo), 26/01/2000, serie C, n 64, prr. 114,
y Caso Gonzlez Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, fallo cit., prr. 270.
(19) Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas),
22/11/2004, serie C, n 117, prr. 131; y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2006, prr. 154. Ver, inter alia,
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998), art. 20;
Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, UN Doc. S/Res/955 (1994), art. 9; y Estatuto
del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, UN Doc. S/Res/827 (1993), art. 10.
La competencia, por lo tanto, admite decidir si se produjo una violacin a

alguno de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin y para
adoptar las disposiciones apropiadas derivadas de semejante situacin;
pero lo es igualmente para juzgar sobre los presupuestos procesales en
que se fundamenta su posibilidad de conocer del caso y para verificar el
cumplimiento de toda norma de procedimiento en la que est envuelta la
interpretacin o aplicacin del Pacto.
En el ejercicio de esas atribuciones la Corte IDH no est vinculada con lo
que previamente haya decidido la Comisin, sino que est habilitada para
sentenciar libremente de acuerdo con su propia apreciacin.(20)
Precisamente es aqu donde asientan los pilares de la revisin de la cosa

juzgada rrita y/o fraudulenta que la Corte IDH elabora. En algunos casos
se afirma que el principio ne bis in idem no resulta aplicable cuando el
procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolucin del responsable de una violacin a los derechos humanos, consti(20) Corte IDH, Caso Constantine y otros (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C,
n 82, prr. 71; Caso Benjamn y otros (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, n 81,
prr. 71; Caso Hilaire (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, n 80, prr. 80; Caso
Las Palmeras (Excepciones Preliminares), 04/02/2000, serie C, n 67, prr. 32; Caso Cesti
Hurtado (Excepciones Preliminares), 26/01/1999, serie C, n 49, prrs. 44 y 52; Caso Cantoral
Benavides (Excepciones Preliminares), 03/09/1998, serie C, n 40, prr. 46; Caso Godnez
Cruz (Excepciones Preliminares) 26/06/1987, serie C, n 3, prr. 32; Caso Fairn Garbi y Sols
Corrales (Excepciones Preliminares), 26/06/1987, serie C, n 2, prr. 34; y Caso Velsquez
Rodrguez (Excepciones Preliminares), 26/06/1987, serie C, n 1, prr. 29.
(21) Corte IDH, Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala (Excepciones Preliminares), 25/01/1996, serie C, n 23, prr. 40.
(22) Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, (Excepciones Preliminares), 18/11/1999, serie C,
n 61, prr. 41; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, fallo cit.,
nota 4, prr. 42; y Caso Gangaram Panday, (Excepciones Preliminares) 04/12/1991, serie C,
n 12, prr. 18.
Ahora bien, en el contexto de aplicacin de la Convencin, su objeto y su

fin, las normas relativas al procedimiento se deben aplicar con base en un
criterio de razonabilidad, pues de lo contrario se ocasiona un desequilibrio entre las partes y se compromete la realizacin de la justicia.(21) En la
jurisdiccin internacional lo esencial es que se preserven las condiciones
necesarias para que los derechos procesales de las partes no sean disminuidos o desequilibrados, y para que se alcancen los fines para los cuales
han sido diseados los distintos procedimientos.(22)
53
osvaldo a. gozani
tutiva de una infraccin al derecho internacional, sustrae al acusado de su

responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido con independencia o imparcialmente de conformidad con las debidas garantas
procesales.(23) Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas
produce una cosa juzgada aparente o fraudulenta.(24)
Los vicios que conforman la revisin se involucran con las garantas tradicionales de independencia, imparcialidad y derecho de defensa; pero
tambin incorporan deberes que la CADH dispone en los contenidos de
los arts. 8 y 25, como es la obligacin de investigar.
Por tanto, un Estado no se puede amparar en lo formalmente realizado

por sus jueces si las sentencias emanadas en estos procesos no cumplen
los estndares de la CADH, en la medida que no hacen trnsito a cosa
juzgada decisiones judiciales originadas en tales hechos internacionalmente ilcitos.
54
En materia penal, por ejemplo, el caso Argelles vs. Argentina(25)

revierte lo decidido en las cortes nacionales sosteniendo que advierte arbitraria la pena privativa de libertad en tanto ella no cumple con
los siguientes parmetros: a) su finalidad sea compatible con la CADH,
como lo es asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia; b) que sean idneas para
cumplir con el fin perseguido; c) que sean necesarias, es decir, absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido; d) que sean
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a
la restriccin del derecho a la libertad no resulte exagerado o desme(23) Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros, fallo cit., nota 6, prr. 154. Ver tambin,
ONU, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte
penal internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, 17/07/1998, art. 20; Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, S/Res/827, 1993, art. 10, y Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda.
(24) Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros, fallo cit., nota 6, prr. 154; Caso Gutirrez Soler 12/09/2005, serie C, n 132, prr. 98, y Caso Carpio Nicolle y otros, 22/11/2004,
serie C, n 117, prr. 131.
(25) Corte IDH, Caso Argelles y otros vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), 20/11/2014, serie C, n 288, prr. 120.
dido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el

cumplimiento de la finalidad perseguida; e) cualquier restriccin a la
libertad que no contenga una motivacin suficiente que permita evaluar
si se ajusta a las condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el art. 7.3 CADH.
Siguiendo con los casos argentinos, que son los que interesan a los fines de verificar si en la lnea jurisprudencial de la Corte IDH se pueden
encontrar parmetros para delinear una accin autnoma de revisin de
la cosa juzgada, la causa Furlan trasciende el espacio del proceso al
indicar que, en vista de la importancia de los intereses que se verifican,
los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin, la
guarda y la custodia de nios y nias que se encuentran en su primera
infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades, bajo el riesgo de afectar la garanta
del debido proceso.(27)
Claro est que esta es una pauta muy genrica, pero acierta cuando se
distinguen las circunstancias particulares de cada contingencia.
(26) Corte IDH, Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas),
26/08/2011, serie C, n 229, prr. 136.
(27) Corte IDH, Caso Furlan y Familiares vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), 31/08/2012, serie C, n 246, prr. 127.
En Torres Millacura, a su turno, se afirma que, como parte del deber

de investigar, el Estado debe llevar a cabo una bsqueda seria en la
cual realice todos los esfuerzos posibles para determinar a la brevedad el paradero de la vctima, ya que el derecho de los familiares de
conocer el destino o paradero de la vctima desaparecida constituye
una medida de reparacin y, por tanto, una expectativa que el Estado
debe satisfacer a estos. Es de suma importancia para los familiares de
la vctima desaparecida el esclarecimiento de su paradero o destino
final, ya que esto permite a los familiares aliviar la angustia y sufrimiento causados por la incertidumbre del paradero y destino de su familiar
desaparecido.(26)
55
osvaldo a. gozani
As, en el caso Mendoza,(28) relacionado con la imposicin de sancin

penal a menores de edad, se seala que, para la determinacin de las
consecuencias jurdicas del delito, opera de manera relevante el principio
de proporcionalidad. Conforme a este principio, debe existir un equilibrio
entre la reaccin penal y sus presupuestos, tanto en la individualizacin
de la pena como en su aplicacin judicial. Por lo tanto, el principio de
proporcionalidad implica que cualquier respuesta a los nios que hayan
cometido un ilcito penal ser en todo momento ajustada a sus circunstancias como menores de edad y al delito,(29) privilegiando su reintegracin a
su familia y/o sociedad.
En Memoli la Corte IDH revoca una medida cautelar dispuesta por el
derecho interno, tomando en consideracin la violacin al plazo razonable. All el tribunal declar la responsabilidad internacional de Argentina
por haber incumplido con su obligacin de resolver, dentro de un plazo razonable, el proceso civil por daos y perjuicios iniciado contra los seores
Mmoli. De inmediato orden al Estado el deber de adoptar las medidas
necesarias para resolver con la mayor celeridad posible el mencionado
proceso civil. Asimismo, revoc la medida cautelar de inhibicin general
para enajenar y gravar bienes impuesta, estableciendo que se deba informar en un plazo de tres meses sobre el cumplimiento de esta medida.(30)
Si bien no se insina dolo o fraude que cupiera encontrar un caso de proceso aparente o simulado, lo cierto es que deroga por aplicar un principio
propio del debido proceso: el plazo razonable.
56
En conjunto, la expresin jurisprudencial que la Corte IDH utiliza al referir

a la cosa juzgada fraudulenta no coincide con la definicin que tiene la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin que,
comparando con los fallos citados antes de ahora, tiende a mirar la afectacin que sufre un tercero ante la connivencia entre partes, o cuando se
(28) Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones), 14/05/2013, serie C, n 260, prr. 151.
(29) Ver Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolucin 40/33, 29/11/1985, Regla 5.
(30) Corte IDH, Caso Mmoli vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 22/08/2013, serie C, n 265, prr. 206.
altera gravemente una regla procesal al punto de interferir con el valor

racional de la cosa juzgada.
Este cuestionamiento, que recae sobre el valor de la res judicata, lo funda

Sergio Garca Ramrez en el caso Gutirrez Soler(31) cuando sostiene que
las reflexiones en torno a esta materia son cada vez ms abundantes en
la jurisprudencia nacional particularmente en la formulada por tribunales de constitucionalidad, como lo han sido en la internacional. En fin
de cuentas, queda de manifiesto que la autoridad de cosa juzgada slo
se justifica por la autoridad que le transmite la regularidad del proceso
y la legitimidad en la actuacin del juzgador. Es verdad que interesa a la
sociedad y al Estado la definicin de las contiendas y la conclusin de los
conflictos, pero tambin lo es que ese objetivo digno que santifica
la cosa juzgada no debe procurarse y obtenerse a toda costa, inclusive
con atropello de los medios que legitiman la actuacin jurisdiccional del
Estado, en la que se deposita la custodia de intereses jurdicos y valores
ticos. En otros trminos, el fin no justifica los medios; stos concurren,
en cambio, a la justificacin del fin procurado. Esta inversin de la antigua
mxima pragmtica tiene especial relevancia en cuestiones del proceso:
por ejemplo, admisin y eficacia de la prueba.
Como se observa de este compendio jurisprudencial, no hay una lnea
certera donde afirmarse para tener un modelo permitido para revisar la
cosa juzgada. El desarrollo muestra a la cosa juzgada fraudulenta como
resultado de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido
proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad, vale decir, que no atiende otra cosa que principios y garantas, sin
establecer otra gua u orientacin.
Repitiendo a la Corte IDH, se apunta que en lo que toca al principio ne
bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el art. 8.4
CADH, no es un derecho absoluto, y por tanto no resulta aplicable cuando: a) la actuacin del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer
(31) Corte IDH, voto razonado Caso Gutirrez Soler vs. Colombia, 09/09/2005.
La coincidencia est en el engao que produce la maquinacin o artilugio de las partes o del propio tribunal. Ardid que involucra a las autoridades que investigan, acusan y resuelven.
57
osvaldo a. gozani
o absolver al responsable de una violacin a los derechos humanos o al

derecho internacional obedeci al propsito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal; b) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantas procesales,
o c) no hubo la intencin real de someter al responsable a la accin de la
justicia.(32) Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada aparente o fraudulenta.
Por otro lado, la Corte IDH considera que si aparecen nuevos hechos o
pruebas que puedan permitir la determinacin de los responsables de
violaciones a los derechos humanos, y ms an, de los responsables de
crmenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto
que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y
espritu de la CADH desplaza la proteccin del ne bis in idem.(33)
La evolucin que muestran los casos que la Corte IDH resuelve comienza con el anlisis del contexto global donde se dicta la cosa juzgada. La
desaparicin forzada involucr decisiones judiciales irritantes que viciaron
los procedimientos y sus resultados. Lo mismo, pero en otra dimensin,
ocurri con los tribunales militares, en los que el caso Gutirrez Soler
vs. Colombia(34) fue un puntapi al anular lo actuado por la justicia penal
militar ante la claridad de los vicios constatados.
58
En suma, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinacin de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y
ms an, de los responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden ser
reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en
calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y espritu de la CADH desplaza la proteccin
del ne bis in idem.(35)
(32) Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, fallo cit., prr. 154.
(33) Ibid.
(34) Corte IDH, Caso Gutierrez Soler vs. Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas),
12/09/2005, serie C, n 132.
(35) Parra Vera, Oscar, La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha
contra la impunidad: algunos avances y debates, en Revista Jurdica de la Universidad de
Palermo, n 1, ao 13, noviembre de 2012, pp. 5/51.
6 | La revisin de la cosa
juzgada en el derecho pblico local
Ninguna de las provincias argentinas ha regulado, para el proceso civil,
la accin (pretensin) o recurso de revisin de la cosa juzgada. La nica
excepcin es San Juan, en cuyo Cdigo de rito dispone (art. 265 bis) que:
El recurso de revisin podr ser iniciado nicamente contra sentencias definitivas ejecutoriadas en que se verifique algunas de
las circunstancias siguientes:
1) Hubieren sido dictadas por jueces cuyo nombramiento no
rena los requisitos establecidos en la Constitucin Provincial.
2) Se hayan dictado en virtud de documentos reconocidos o declarados falsos, ignorndolo el recurrente, o cuya falsedad se
reconociera o declarara despus.
4) Se hubieren obtenido en virtud de violencia, prevaricato, cohecho judicial u otra accin fraudulenta, o en base a prueba
testifical, pericial o confesional falsa y sus autores hubiesen sido
judicialmente condenados despus de dictada la sentencia recurrida. La apreciacin sobre la procedencia del recurso de revisin, se realizar con criterio estricto.
En los supuestos de los incisos 2, 3 y 4 los actos o pruebas viciados debern haber sido decisivos y esenciales en el dictado de la sentencia objeto
del proceso. No ser admisible esta pretensin cuando se invocaren vicios
de la actividad procesal, errores de juzgamiento o, en general, aquellos
agravios cuya correccin debi procurarse a travs de los incidentes y recursos pertinentes en el juicio cuya sentencia se ataca.(36)
(36) Las cuestiones formales se reglamentan en los siguientes artculos: Artculo 265 ter.Competencia: El Juez competente para intervenir en el presente recurso, ser: 1) El Juez o
Tribunal que dict la sentencia, una vez legalmente constituido, en el caso del Inciso 1) del
Artculo 265 bis. 2) En los dems casos previstos en el Artculo 265 bis, el Juez o Tribunal que
3) Despus de pronunciada la sentencia definitiva, la parte perjudicada hallase o descubriese documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor, o por obra de la
parte en cuyo favor se hubiese dictado.
59
osvaldo a. gozani
Esta lnea trabaja dentro del proceso, continuando su vigencia al adoptar

a la revisin como una etapa de transicin entre la irregularidad y el resultado debido.
Es una diferencia importante respecto a los que promueven una accin
autnoma en la que el objetivo no es subsanar sino dar libertad suficiente
para que la jurisdiccin revise y dicte un nuevo juzgamiento.
En nuestro pas ha sido ms comn perseguir lo primero, tal como fue
elaborado en la jurisprudencia de la CSJN que hemos reseado, pero en
Latinoamrica se dispone la revisin como una pretensin autnoma.
En efecto, en Per, por ejemplo, las sentencias que vierte la justicia ordinaria
que se entienden contrarias a la Constitucin se llevan por amparo ante el
Tribunal Constitucional, que al recibirla argumenta que no procede el amparo contra amparo si la resolucin judicial emana de un procedimiento regular.
Pero cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en el art. 5 inc. 6)
a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, la disposicin
hubiese dictado la sentencia cuya revisin se pretende, en cualquiera de las instancias ordinaria o extraordinaria en que el vicio se exteriorice. Si en el supuesto del Inciso 4) del Artculo
265 bis, la causa de la revisin alcanza la actuacin del Juez, intervendr el, que legalmente
deba reemplazarlo.
60
Artculo 265 quater.- Plazos. Trmite. El juicio podr iniciarse dentro de los treinta das contados desde la constitucin del Tribunal en la forma y condiciones establecidas en la Constitucin en el supuesto del Inciso 1) del Artculo 265 bis, o de los quince (15) das contados
desde el siguiente al que se recobraren los documentos o se tuvo conocimiento de ellos o se
declar la falsedad en los dems casos. Este proceso no podr ser iniciado pasados tres aos
desde que la sentencia pas en autoridad de cosa juzgada material. Interpuesto el recurso
de revisin de sentencia ejecutoriada, se revolver previamente sobre su admisibilidad. Si se
admitiere formalmente tramitar por el trmite de juicio ordinario. La sustanciacin del recurso de revisin no suspender la ejecucin de la sentencia objeto del mismo. En supuestos
excepcionales en que de los elementos allegados al proceso surja certeza suficiente de las
razones invocadas por el actor, el Tribunal con caucin suficiente, podr disponer la suspensin de la ejecucin de la sentencia objetada. La contraparte podr solicitar la ejecucin,
rindiendo caucin real suficiente adecuada a la importancia del recurso y las circunstancias
del caso. Sern partes necesarias de este proceso las que lo hubieren sido en el proceso
en el que se dict la sentencia objetada. En consideracin a la gravedad de los intereses
institucionales y sociales comprometidos, el Tribunal interviniente deber: 1) Otorgar trmite
preferencial a este recurso, dando prioridad a la designacin de audiencias y dictado de
resoluciones. 2) Impulsar con la mayor celeridad posible su trmite.
Artculo 265 quintus.- Recursos. Dictada la sentencia del recurso de revisin, la misma podr ser
recurrida conforme los recursos ordinarios y extraordinarios que pudieren corresponder atento
a la instancia en la cual la sentencia se dicte. Cuando el trmite del recurso de revisin se lleve a
cabo ante la Corte de Justicia, la sentencia dictada podr ser objeto de recurso de reposicin.
debe interpretarse relacionada con procesos donde se haya respetado de

modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, puesto que, de otro modo, la posibilidad de cerrar
por completo el amparo contra amparo sera contrario a la Constitucin.
En Colombia se le da a la accin de tutela una expansin tan importante
que puede emplearse para rectificar aquellas decisiones judiciales consideradas como verdaderas vas de hecho, cuando los errores sean de tal
magnitud y las causales especficas de procedencia se aprecien de una
manera tan evidente, que puedan desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento. Inclusive este tribunal ha
dado razones expresas a modo de causales:
a. Que sea de relevancia constitucional, de forma que se debe demostrar cuales
derechos fundamentales son los afectados;
b. Oportunidad de articulacin, que significa haber agotado todos los medios

ordinarios y extraordinarios de defensa, y haber deducido de inmediato (dos
meses siguientes a la ejecutoria) la accin extraordinaria de tutela;
c. Que hayan irregularidades procesales graves, atentatorias de derechos fundamentales;
En Ecuador, la ltima reforma constitucional presta odos a la doctrina

institucional ms relevante que haba sugerido incorporar un recurso extraordinario de amparo contra autos y sentencias judiciales finales o definitivas, cuando existieran claras violaciones de las garantas constitucionales del debido proceso.
La medida se agrega en la Constitucin de la repblica adoptada a partir del
20 de octubre de 2008 consagrando, para aquellas controversias sobre violacin de derechos constitucionales por parte de las autoridades judiciales,
el principio de la doble instancia judicial que incluye la eventual revisin de
fallos (sentencias o autos definitivos) va proteccin constitucional extraordinaria por parte de la Corte Constitucional. Vale decir que la accin extraordinaria de proteccin se configura como un verdadero derecho constitucional
para reclamar y/o exigir una conducta de obediencia y de acatamiento estricto a los derechos constitucionales de los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales. La accin funciona para garantizar y resguardar el debido proceso en lo que se refiere a su efectividad y a sus resultados concretos.
d. Demostrar el perjuicio sufrido por la vulneracin de los derechos.
61
osvaldo a. gozani
En Venezuela, sucede otro tanto y se definen lmites para la garanta constitucional de la cosa juzgada asignndole a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la potestad de revisar una cierta categora de
sentencias definitivamente firmes, que se pueden explorar, corregir o anular segn los casos.
En el derecho comparado hay ms de estas reversiones que, en cierto
modo, plantean conflictos de competencia, cuando no, verdaderos choques de potestades que esgrimen por zanjar quien tiene la ltima palabra.
En Espaa, por citar solo un caso, la amplia libertad que tiene el Tribunal
Constitucional para depurar el concepto de tutela judicial efectiva del art.
24 de la Norma Fundamental, le facilit superar el escollo del carcter subsidiario que tiene actuando dentro de un amparo constitucional, llegando
a revisar sentencias y condenas, cobijado con el argumento de comprobar
si el rgano judicial vulner o no algn derecho o libertad fundamental
garantizado por la Constitucin espaola.
62
Asimismo, el art. 54 LOTC seala que cuando el TC conozca del recurso de

amparo respecto de decisiones de los jueces y tribunales, limitar su funcin
a concretar si se han violado derechos o libertades del recurrente y a preservar o restablecer estos derechos o libertades y se abstendr de cualquier otra
consideracin sobre la actuacin de los rganos jurisdiccionales. Claro est
que nos referimos a la casacin que se pretende por errores de registro distinto contra una decisin que, pretendiendo ser la ltima palabra de un caso,
se cuestiona en una jerarqua jurisdiccional a veces diferente, otras de igual
competencia, pero siempre igualando la finalidad de revisar la cosa juzgada.
7 | Cuestiones
que admiten la accin autnoma
Para nosotros, la accin autnoma de revisin de la cosa juzgada tiene
cuestiones y problemas que se podran clasificar, como en cierta medida
lo hace el cdigo de San Juan, permitiendo as encontrar motivos para
fundamentar la anulacin por error o inconstitucionalidad de una sentencia que contenga estos vicios.
Claro es que encontrar el error en la sentencia no es suficiente para revisar
la cosa juzgada. Mucho menos si el vicio fue denunciado en las instancias
pertinentes y se utilizaron, hasta agotarlos, cada uno de los medios de

gravamen y vas de impugnacin.
La oportunidad, no obstante, tiene su importancia cuando el error se suscita dentro del rgano jurisdiccional que pronuncia la sentencia definitiva,
y no existen contra ella posibilidades de articulacin posible.
Dentro del proceso, el uso de la revisin como recurso es una oportunidad, pero cuando se regula en tal sentido (ley 26.853) se confunden los
motivos de reparacin. Mantener la cuestin rrita dentro del proceso que
se impugna, vuelve al recurso con limitaciones por el objeto y resistido
en la apertura de razones, causas y motivos. La impugnacin, por va de
principio, queda acotada a las causales establecidas reglamentariamente.
El error notorio (es decir que, prima facie, no necesita probarse al ser manifiesto) es aquel que produce una severa lesin al debido proceso, impactando no solo en los derechos de la parte agraviada, sino adems, en
la garanta que a la sociedad se promete.
En Espaa se denomina error patente de relevancia constitucional, porque
de no alterar el derecho a la tutela judicial efectiva, impreso en el art. 24
de la Constitucin, el vicio carece de trascendencia y se convalida por insignificante.
Participamos de esta exigencia con el objeto de no utilizar el remedio
extraordinario de replanteo como una forma de eternizar los procesos.
Es decir que no es nicamente el error evidente, sino aquel que produce
un defecto grave en lo intrnseco de la sentencia, descalificndola como
pronunciamiento vlido al no ser correspondiente con la realidad de los
hechos comprobados.
El error tiene que ser inexcusable e inconciliable con una racional administracin de justicia, ms no puede ser la fuente donde alimentar la repeticin de procesos donde sean los jueces quienes revisen las competencias
de sus pares sin una razn suficiente.
En su lugar, el descubrimiento de cualquier vicio trascendente en tiempos

de cosa juzgada, vuelve factible la revisin, solo que la presentamos como
pretensin autnoma.
63
osvaldo a. gozani
El error, en consecuencia, podr alojarse cuando la persona contra quien

se opone la cosa juzgada haya sufrido indefensin absoluta; o bien cuando la sentencia se hubiera apoyado en documentos que, posteriormente,
se declaran falsos; o si resultan descubiertos aquellos de incidencia manifiesta y necesaria para haber resuelto en un sentido contrario al emitido;
o el pronunciamiento se sostenga en afirmaciones reveladas por testigos
falsos; o se descubra que la decisin judicial contiene graves vicios de
discernimiento, intencin y/o libertad para juzgar.
8 | Indefensin absoluta
El derecho de defensa exige que toda persona a quien la sentencia pueda
alcanzar tenga efectiva posibilidad de ser odo, alegar y ofrecer prueba.
Es una parte esencial del debido proceso y tiene raigambre constitucional.
En consecuencia, el derecho de defensa en juicio se integra en la garanta
central y forja una serie de contenidos mnimos que, cumplidos, son los
que resuelven la validez de la sentencia.
El tema tiene orientaciones tiles en los tratados y convenciones internacionales. Tambin con las normas fundamentales y los ordenamientos
jurdicos que establecen bases y condiciones para la actuacin de las partes en el proceso. Pero el problema aparece cuando se ofrecen visiones
alternativas para un mismo derecho, conforme se tenga una lectura constitucional o se practique desde el plano del reglamento procesal.
64
Por ejemplo, el art. 8 CADH da preferencia al derecho a ser odo, disponiendo en lo dems todas las garantas que se deben aplicar en la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier carcter, sin perjuicio de acentuar garantas particulares para el
proceso penal.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos tambin aplica este criterio
aunque dispone ms condiciones para su efectividad.
Por su parte, como pilar del sistema mundial de defensa de los derechos
humanos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos ech las bases
que cimentaron las garantas de igualdad ante la ley y de proteccin judicial (art. 7); recurso efectivo (art. 8); evitar las detenciones arbitrarias o el
destierro (art. 9); y, en conjunto, en el art. 10 que dice: Toda persona tiene
derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin
contra ella en materia penal.
En suma, el derecho a ser odo fue el contenido bsico del derecho de
defensa, porque todas las dems garantas que se mencionaron quedaron
instaladas en los requisitos del debido proceso.
Por eso, cuando las legislaciones locales comienzan a elaborar y definir
los valores y contenidos esenciales, inician al mismo tiempo una corriente
de afirmaciones con alternativas, que por esa caracterstica, tienen cierta
inseguridad jurdica.
La idea de indefensin se toma para aquel a quien, sin tener intervencin

en el proceso ni haberle dado oportunidad para hacerlo, encuentra afectados sus derechos por una sentencia que lo perjudica notablemente.
Lo que se intenta, es fomentar una autntica defensa en juicio, para evitar
que se afecte el derecho de propiedad comprendido en la amplia dimensin del art. 17 constitucional. Inclusive, corresponde aclarar que el tercero
que puede intentar la reversin de una sentencia que lo perjudica, debe
contar con inters jurdico relevante y suficiente, en la medida que, segn
las leyes procesales vigentes, hubiese estado legitimado para demandar
o ser demandado.(37)
(37) CSJN, Iturraspe, Carlos y Enrique c/De Olaso Delms, Juan Cruz y Mercedes Delms
de Olaso, 1922, Fallos, 137:175. Es principio uniformemente reconocido que las sentencias
revisten la autoridad de la cosa juzgada solamente con relacin a los que han sido parte en el
juicio, es decir, respecto a las personas que han figurado en el proceso por s mismas o que
han estado representadas en l; por lo que no hay cosa juzgada cuando no hay identidad de
persona. (En el caso, la sentencia que se invocaba no fue dictada en pleito contra los deman-
La indefensin que se invoca para anular la cosa juzgada no puede asentar

en las personas que litigan dentro del proceso. Si ellas tuvieron la calidad
de parte, es evidente que lo dems es producto de la propia actividad, de
manera que solo la arbitrariedad desproporcionada que despoja al afectado del derecho de alegacin, rplica y prueba, puede ser causa para
revisar un resultado notoriamente injusto.
65
osvaldo a. gozani
En definitiva, la indefensin del tercero contra quien se opone la cosa juzgada considera la situacin procesal de aquel que, debiendo estar en el
proceso, no fue citado, o lo fue de manera poco fehaciente, o en flagrante
violacin con la seguridad jurdica que impone el emplazamiento a estar
a derecho.
La ausencia no debe provenir del inters en actuar, ni de la deliberada
omisin de hacerlo, desde que no se pueden reservar herramientas cuyo
uso debe ser oportuno, con el riesgo de inutilizarlas para despus.El hecho de tomar conocimiento de la afectacin es importante para medir la
oportunidad; sin que el estado de ejecucin directa de la sentencia pueda
impedir el progreso de la accin revisora.
9 | Documentos relevantes
La cosa juzgada es un efecto de la sentencia que impide revisar el contenido del fallo, obstruyendo todo intento de cambiar la decisin. Es rrita
cuando a ese efecto lo acompaan razones formales, sin el respaldo con
la realidad de lo evaluado y ponderado. La injusticia notoria se hace presente cuando se advierte que la base de sustentacin estuvo privada de
toda la verdad, encontrndose as deformada la arquitectura legal que
solo se mantiene por las solemnidades del proceso. Tales vicios son los
que admiten replantear el caso.
66
La aparicin de documentos tiene esta caracterstica en dos variables. La

primera cuando dichos instrumentos se conocen pero no se cuentan disponibles ni pueden localizarse, sin que ellos tengan alguna presuncin de autenticidad y existencia, debiendo entonces ser probados. La falta de prueba
los excluir como medio probatorio, y la sentencia se dictar sin tenerlos en
cuenta. La segunda se relaciona con el descubrimiento de un documento
relevante de alto valor probatorio para cambiar el destino de lo juzgado.
En el primer espacio los documentos perdidos, extraviados, o sin prueba
por alguna de las razones que el dispensario procesal encuentra, pueden
agregarse en etapas procesales precluidas cuando ellos son de contenido
dados ni contra sus causantes, sino contra un tercero). Para que los sucesores singulares se encuentren representados por su causante, y por lo tanto, para que la sentencia que se dicte en
el proceso revista para aquellos la autoridad de la cosa juzgada, es indispensable que dicho
pronunciamiento sea de fecha anterior al acto de la transmisin definitiva del bien del sucesor
esencial y permiten arribar a la verdad que se reclama. La condicin necesaria para la introduccin es que sean relevantes e idneos para ingresar
fuera de los tiempos que el procedimiento ordena. En este sentido, cabe
recordar el famoso caso Colalillo.(38)
Pero cuanto interesa relevar es otro aspecto, el que se vincula con el descubrimiento del documento ignorado, o del que siendo conocido adviene
con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Algunas legislaciones le quitan posibilidad de revisin al instrumento tardo, sosteniendo que el hecho mismo de que el documento sea posterior
constituye por s solo impedimento para que proceda la accin revisora.
A diferencia de este criterio, si la decisin final recay sobre documentos

que fueron ignorados al tiempo de resolver, o siendo conocidos y utilizados se declara posteriormente su falsedad, la cosa juzgada se vuelve
revocable.
Para que proceda la revisin es necesario que el documento sea fehaciente
y autntico, siendo requisito ineludible para impedir tanto la ejecucin de
la sentencia, como para inhibir la eficacia constitutiva de la cosa juzgada.
En lneas generales hay coincidencia en el derecho comparado sobre la
procedencia de revisar lo juzgado cuando se basa en documentos que
fueron reconocidos o declarados falsos despus de la sentencia, o que la
(38) CSJN, Fallos: 238:550. All se dice Que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobacin ante los jueces no excusa la indiferencia de stos respecto de su objetiva verdad
pues si bien es condicin de validez de un fallo judicial que sea conclusin razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, a fin de
juzgar un hecho, no cabe prescindir de la comprobacin del modo de su existencia, que en
materia civil incumbe a los interesados. El proceso civil no puede ser conducido en trminos
estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos
sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica
objetiva que es su norte.
No obstante, esa exclusin depende de la disponibilidad habida, pues si

el ttulo en el que se basa es de fecha posterior a la sentencia, es probable
que se permita en tanto y cuanto sea til y conducente porque, en la prctica, no habra error judicial que corregir (si es que se tiene a este como el
objetivo de la revisin), toda vez que la sentencia se habra pronunciado
con la justicia emanada de la documentacin existente.
67
osvaldo a. gozani
parte condenada ignor que haban sido admitidos por cierto o nulificados antes de la sentencia misma.
La diferencia est en la amplitud de causales: mientras algunos piden que
el documento recuperado despus de la sentencia haya tenido imposibilidad de agregarse antes, sea a causa de fuerza mayor o por culpa de
la parte contraria, otros exigen que la decisin hubiere recado en virtud
de documentos ignorados, o que fueran declarados falsos en un proceso
penal.
Finalmente, se apunta a la idoneidad del documento para posibilitar un
cambio absoluto de la lnea que adopt la sentencia, permitiendo su aplicacin con el slo recaudo de sospechar que el conocimiento del mismo
hubiera conducido a una resolucin ms favorable.
10 | Testigos falsos
La fuerza probatoria del testimonio prestado en el proceso que se quiere

anular tiene que haber sido el principal elemento valorado en la sentencia.
Si no lo es, la revisin estrecha sus posibilidades porque tendran que ponderarse, una vez ms, el cuadro de pruebas y fundamentos para deducir
la importancia que tuvo la declaracin del testigo declarado falso en un
proceso posterior. Y a veces, aunque sean importantes los testigos en la
sana crtica aplicada, si la falsedad no es de todos sino de algunos, tambin aqu la reversin es relativa.
68
En nuestra opinin, la sentencia cuya anulacin se pretenda basndose en

que los testigos del juicio son declarados falsos, merece al menos revisar
la importancia que llev en la suerte de la decisin las declaraciones por
ellos prestada.
Hay ejemplos de impacto notorio, como el testigo que dice haber presenciado el acto por el cual el homicida asesin a una persona, y el muerto presunto aparece vivo despus. Aqu se conjugaran dos elementos: los nuevos
hechos, que por s mismos seran relevantes para revisar la cosa juzgada, y la
sentencia declarativa del falso testimonio como elemento de prueba.
Pero hay otros supuestos donde la conviccin puede estar aislada del testimonio. El testigo de varias condenas por falsedad testimonial puede haber
cambiado los hechos que dice haber presenciado aunque estos podran
estar probados por otros medios de prueba, de modo tal que la inutilidad
sera la de la declaracin habida, pero de nulidad relativa para el proceso
e insuficiente para vulnerar la cosa juzgada. Es una prueba falsa (el testimonio) que no invalida otras pruebas.
En realidad, tanto la aparicin de documentos relevantes como la falsedad testimonial de las declaraciones que orientaron la decisin cuya
anulacin se pretenda son aspectos de la cosa juzgada rrita por construccin errnea de los hechos en que se funda, de manera que inciden
en la dimensin fctica de un caso que no coincide con la realidad sucedida. Por eso, la revisin de lo juzgado es una reconstruccin del hecho
en un nuevo proceso.
11 | Vicios en el acto de juzgar

La cosa juzgada rrita puede adolecer de este vicio por la propia actividad
del juez o tribunal que juzga. Los errores notorios ya referidos tienen mltiples manifestaciones, algunas de ellas comentadas en prrafos anteriores.
Las ahora consideradas entran en el campo de la arbitrariedad manifiesta
que no se puede corregir en la misma instancia, ni mediante la articulacin
sucesiva de recursos disponibles.
En los hechos, son causales conocidas arrogarse con la sentencia el rol
de legislador; prescindir del texto legal aplicable sin dar razn alguna;
aplicar una ley derogada; dar fundamentos solo aparentes; omitir prueba
esencial o considerar la inexistente; graves defectos de congruencia; afirmaciones dogmticas, etctera, pero tienen un dilema implcito en el
modelo procesal.
La sentencia absurda por graves defectos de razonamiento puede llegar
por la ignorancia supina del juzgador, tornando ineficaz el principio iura
El anterior fue solo una apariencia de proceso, y estara en el rumbo de

este modelo de juicios en connivencia o aparentes que persiguen un resultado favorable para quien construye un espejismo distante de lo real. Se
quiere un beneficio particular engaando al juez y a la otra parte, en consecuencia, podra tratarse de procesos con dolo o fraude segn el caso.
69
osvaldo a. gozani
novit curia, o por la sinrazn absoluta del acto de sentenciar, que no encuentra remedio en los recursos.
Claro est que, en uno y otro caso, el problema aparece cuando los actos
notoriamente injustos y equivocados suceden en el curso de un proceso
que admite atacar el error (de hecho y de derecho), y llegar hasta una
mxima instancia.
En la tcnica de la impugnacin, la doble instancia es una garanta, y en el
derecho procesal convencional se habla de un derecho al recurso que
no se funda en la prevencin del error ni se satisface con la composicin
del rgano que, por va de principio, compensa y controla cuando se integra con ms de un magistrado. La garanta es la revisin plena de lo juzgado, y por eso no es cualquier recurso el que lo cumplimenta, sino aquel
que permite explorar sin limitaciones formales ni reducciones impuestas.
De este modo, la revisin cubre dos aspectos: repasa el pronunciamiento

por un rgano jurisdiccional de grado superior y permite que el Estado
afiance el control sobre la certidumbre del derecho y, al mismo tiempo,
la queja obliga a un fallo definitivo que persigue alcanzar la justicia en el
caso, culminando las instancias ordinarias o comunes.
70
Con esta visin se llega a sostener que la doble instancia no es requisito

de la defensa en juicio en ningn tipo de proceso, siempre y cuando la
etapa previa se haya sustanciado adecuadamente y, en su caso, favorecida
por el principio pro actione, segn el cual el sistema avanza en funcin del
deber de rapidez y eficacia que el debido proceso propicia.
El problema de esta interpretacin es doble. Por un lado radica en que,
existiendo en los regmenes procesales un abanico de remedios y recursos, la articulacin de obstculos para hacerlos valer se puede advertir
como un accionar que imposibilita el acceso a la justicia, o al menos, torna
al proceso, absurdo, discrecional y auto contradictorio. Por otro, cuando
los tribunales superiores son complacientes y formalizan con sentencias
permisivas el error notorio, cierran as la posibilidad de tener justicia dentro del marco de un proceso justo y equitativo.
Es aqu donde comienza otra etapa: la revisin de la cosa juzgada de la
sentencia de los tribunales superiores.
12 | Las sentencias
con vicios en el consentimiento
Ahora bien, el desafo de la interpretacin y aplicacin del derecho juega

con las garantas jurisdiccionales propias (independencia e imparcialidad,
fundamentalmente) y las que corresponden al justiciable (debido proceso,
en esencia), de modo tal que, actualmente, se ha dado un valor enorme al
llamado juicio de ponderacin, cuyo sentido consiste en ofrecer una justificacin argumentada con solvencia cuando se est en presencia de razones de similar encuadre y valor, aunque se manifiesten contrarios entre s.
Donde anida el problema que queremos insinuar es en la forma de elaborar
una sentencia cuando tiene en el camino numerosos contrastes. Vase, por
ejemplo, cuanto sucede en un proceso constitucional destinado a verificar
la legitimidad del acto de autoridad pblica atacado por lesivo de derechos
individuales. Legalidad contra legitimidad, razones contra discrecionalidades, siempre hay un paralelismo entre el derecho constitucional violado y el
principio constitucional en que se pretende fundar la actuacin denunciada.
La concurrencia de derechos de igual vala son el nutriente que alimenta
de continuo la actividad de los jueces. La tarea del intrprete es decidir
con acierto.
Una sentencia de contenidos polticos es diferente a la limitacin para actuar en cuestiones polticas y, al mismo tiempo, es una decisin de poltica jurisdiccional resolver si el juez o tribunal va a entender sobre dichas
cuestiones.
La construccin de una sentencia cualquiera tiene un material de uso comn que es la Constitucin, y a esta la trabajan distintos obreros con artes
y oficios disciplinados sin coherencia. Unos prefieren la tica del valor fundamental, otros la justicia intrnseca resultante, a veces el inters superior
a preservar o el bien pblico que se comparte. Pero esa tcnica de construccin diversa tambin encuentra componentes contrapuestos porque
la norma fundamental tiene sentidos opuestos para un mismo derecho o
garanta. Por ejemplo, en lo que tienen de ejercicio de la libertad, y las restricciones a ella. O el derecho a la privacidad contra la seguridad pblica a
preservar conociendo datos personales, etctera.
71
osvaldo a. gozani
El juego de palabras acenta la necesidad de exponer sobre cada aspecto

sin perder de vista que la respuesta que procuramos encontrar se dirige
al contenido mismo del pronunciamiento, toda vez que la reticencia a investigar los actos de la administracin est actualmente abandonada y,
podramos afirmar, que se encuentra totalmente desechada.
Obviamente, una decisin puede trabajar con cuestiones polticas sin desmembrar el principio de la separacin de poderes ni cuestionar las razones
que el Estado haya tenido para obrar como lo hace. Sin embargo, a veces,
la poltica impregna de ideologa a la sentencia propiciando con ello el
fenmeno de la politizacin de la justicia. En este sentido, planteamos
la cuestin: se puede revisar la cosa juzgada de decisiones adoptadas
despus de efectuar control de constitucionalidad?
Por lo comn, los jueces no pueden quedar sometidos a juicio poltico por
mal desempeo por los errores que tengan las sentencias que profieran.
Para eso estn los recursos normales que provee el ordenamiento procesal. No obstante, es un principio que puede tener reversin cuando la
magnitud de los vicios sea muy importante.
72
Hay testigos evidentes, como la variacin de criterios entre sentencias

dictadas dentro de un corto perodo de tiempo. O la distorsin de los
hechos, como la puesta en plano de evidencia de pruebas que no existen;
o cuando se aparta del orden jurdico vigente y que, por su condicin
jurdica inexplicable, puede dar indicios ciertos de esconder un posible
desvo en el ejercicio del poder jurisdiccional, de todo lo cual podra surgir la responsabilidad poltica del juez por mal desempeo con relacin al
contenido de las sentencias.
Los defectos acusarn, claro est, la falta de independencia o imparcialidad de los magistrados.
13 | El dao injusto
que la sentencia profiere
La produccin de una sentencia errada no significa que se pueda revisar
por el vicio intrnseco. Es necesario que haya un dao directo o indirecto en
la medida que no hay reparacin si no hay perjuicio sufrido. El dao injusto
tampoco exige ser concreto y quedar establecido en la nocin del derecho
subjetivo alterado; el afectado puede ser el derecho mismo o la garanta,

surgiendo una vez ms el derecho al debido proceso.
La intencin de daar es un elemento a considerar aun a sabiendas de la
dificultad para hacerlo cuando se trata de medir consecuencias generales
antes que individuales. Hay casos que se multiplican en la realidad cotidiana, y que van desde las reacciones judiciales a disposiciones del Poder
Ejecutivo (v. gr.: declarar la inconstitucionalidad de una norma que perjudica el presupuesto del Poder Judicial), hasta liviandades como ordenar
el procesamiento de un funcionario pblico como respuesta a la denuncia
contra el juez por alguna causal posible.
El variopinto es numeroso como lo es, al mismo tiempo, el conflicto de
competencias que se genera. De all la conveniencia de analizar cada uno
de manera singular, evitando decisiones generales.
A veces la restriccin se dispone por va reglamentaria, como es el caso

actual de la acordada 4/2007 que impone principios formales para la deduccin del recurso extraordinario federal, dejando en la discrecionalidad
del tribunal superior la seleccin de las causas trascendentes que pueden
eludir estos requisitos solemnes.
El esquema predispuesto tambin es complicado en la posibilidad de revisar decisiones alcanzadas con la cosa juzgada, porque la intervencin jurisdiccional en todas las instancias estara garantizada, y la sola resolucin
contraria a los derechos del recurrente no sera bastante para la revisin.
Otro caso es la intimidacin sobre el juez que, por su entidad, provoca el
vicio en el acto de juzgar. La intimidacin requiere de prueba, pudiendo
encontrarse en manifestaciones verbales; documentos escritos; expresiones declaradas en la prensa; o en general toda aquella que implique manipulacin emocional.
El art. 276 CCyC establece en el que La fuerza irresistible y las amenazas
que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
Una categora comprendida en este tipo de sentencias que se encuentran

viciadas en la libertad de expresar un juicio justo proviene de aquellas que
no dan espacio adecuado (debido proceso) al derecho al recurso, permitiendo que se consolide una situacin de injusticia notoria.
73
osvaldo a. gozani
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,

causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las dems circunstancias
del caso.
La libertad de juzgar con independencia e imparcialidad estara afectada,
dando como resultado un pronunciamiento no querido al quebrarse el
discernimiento aplicado normalmente.
Hay diferentes formas de encontrarlo: a) violencia directa sobre el juzgador; b) violencia indirecta sobre la jurisdiccin; c) uso de la fuerza como mecanismo de extorsin; d) sanciones ilegtimas al juzgador como medio de
amilanar su independencia; e) extorsin al Estado a travs de la sentencia.
Es tan notable el aura de inseguridad que tienen los jueces para juzgar con
tranquilidad de espritu que algunos pases han resuelto crear Tribunales
de Alto Riesgo, como es el caso de Guatemala, que lo hizo pensando
en el juzgamiento de cierto tipo de delitos (v. gr.: femicidios, parricidios,
narcotrfico, rebelin, etctera).
La parte dbil de esta causa de anulacin proviene de varios frentes. Uno

llegara de la mera suposicin de que el juez dej vulnerar su consciente
racional y expres una sentencia con miedo, escondiendo la amenaza sufrida. En este caso, el ataque sera contra la decisin dictada sin libertad de
discernimiento, pero sin pruebas preconstituidas que sirvieran de alerta.
74
Otra llegara del acto de denunciar la intimidacin, mantenindose el juez

en la causa, que resuelve con manifiesta presuncin de temor a las represalias. El quebranto aqu llegara del sistema de recursos, pues salvo que fuera
una amenaza contra todo el tribunal de cierre, la cosa juzgada conseguida
en la escala de impugnaciones dejara en el camino solo varias sospechas.
Una alternativa es la excusacin por causal sobreviniente, pero quedara la
justicia en manos de inescrupulosos que mediante bravuconadas inyectan
temor e inseguridad.
No podemos olvidar los casos de extorsin sobre el juez mediante el uso
de la fuerza o la intimidacin con la mira puesta en conseguir algo. El objeto es claro: que se aparte de la causa, que quiebre la imparcialidad a favor
del agente que amilana en forma directa o indirecta o, en el ms extremo

de los casos, para que dicte sentencia favorable.
A veces, es el propio juez quien con sus decisiones puede extorsionar a
otro, aunque la resolucin sea nicamente una sutileza que deba probarse.
Sin particularizar situacin alguna, lo cierto es que en el contexto mundial se
repiten esta suerte de entrecruzamientos de poderes que distan de ejemplarizar las formas de trabajar con independencia y articulacin imparcial.
Si la extorsin es una actividad directa de compulsin moral que se ejerce
sin emplear energa fsica, una accin de este tipo sobre el juez vicia el acto,
porque la voluntad no se determina con libertad suficiente, sino constreida.
Como el proceso tiene revisiones procesales jerrquicas, el inconveniente

se suscita en las instancias finales, cuando en la sentencia concurre la ltima palabra, irrepetible y definitiva.
14 | Las sentencias afectadas con dolo

El dolo empleado por las partes para disimilar lo verdadero (proceso aparente) y provocar el error judicial (fraude procesal), puede ser unilateral
(estafa en el proceso) o bilateral (connivencia dolosa). La sentencia que
consiga el estado de cosa juzgada es un producto irregular al haber sido
el resultado de una accin que no es propia del debido proceso.
La accin es dolosa porque tiene la intencin de engaar obteniendo del
artificio o maquinacin fraudulenta un beneficio singular. Cuando el sujeto pasivo del engao es el juez, se debe advertir quien es el generador
del vicio. Si es solo una de las partes, el afectado ser el magistrado y el
contradictor; si fueron ambas partes quienes falsearon el obrar, el proceso
ser aparente y claramente fraudulento.
Otra modalidad que se ha puesto en prctica como estrategia de impedimento contra la actuacin jurisdiccional competente es denunciar, por la
causa que fuera, al juez que le corresponde intervenir. Luego, como para
fundar la recusacin, no basta con indicar la existencia de una querella o
denuncia, pues de otro modo a cualquiera le sera suficiente provocar la
causa de separacin, la prosecucin del juez se tie con la presuncin de
parcialidad, de modo que al dictar sentencia se reiteran los planteos.
75
osvaldo a. gozani
Ahora bien, el meollo de la discusin aparece con el valor que tiene la cosa
juzgada, en razn de que es indiscutible que no existi un proceso debidamente conformado y, en tal sentido, la sentencia no tiene consecuencias
definitivas. Para otros, en cambio, hay una diferencia que se debe entablar
entre anular una sentencia dolosa respecto de otra fraudulenta; distincin
que proviene de la intencin de provocar dao.
Con esta perspectiva, el dolo sera demostrativo de la conducta intencionada y el fraude el resultado que debe revertir. Si el accionar se
descubre antes de la sentencia, la parte contraria o el tercero afectado
pueden vulnerar, por nulidad, todo lo actuado; pero si est consumado el propsito y la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, la
solucin no es simple y los remedios son diversos, segn la posicin
quien se adopte, tanto en doctrina como en los distintos ordenamientos legales.
El error provocado con dolo de una sola de las partes cuenta para anular
la cosa juzgada midiendo la relacin jurdica procesal y la dimensin de los
hechos en conflicto. Partiendo de esta idea, se puede llegar a encontrar
una causa de nulidad en la simple omisin, esto es, en el silencio guardado por una de las partes sobre un hecho que la otra ignora y que, de
conocerlo, modificara profundamente sus intenciones.
76
Solo que la omisin no constituye dolo ni lo convalida, salvo que se diera

la situacin del nuevo art. 271 CCyC que prescribe: La omisin dolosa
causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se habra realizado sin la reticencia u ocultacin. De all que la solucin cambie
y la omisin se torna dolosa si una de las partes tiene el deber de conciencia de hablar bajo pena de abusar de la ignorancia de la otra.
El dolo sera esencial y provocara la nulidad de la sentencia si es grave
(trascendente), es determinante de la voluntad, causa un dao importante y no ha habido dolo por ambas partes (art. 272 CCyC).
El dolo bilateral se puede fundir con la colusin fraudulenta. Aqu se requiere la conjuncin de nimo y actuacin con miras de presentar a la
jurisdiccin un cuadro simulado o aparente. Puede haber intencin de daar los derechos de un tercero, o de eludir la aplicacin de un precepto
normativo, siendo, en todos los casos, evidente el obrar ilcito.
Las consecuencias civiles derivaran en la responsabilidad por los daos causados. Dice el art. 275 CCyC: El autor del dolo esencial o incidental debe
reparar el dao causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo
de la celebracin del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.
15 | Simulacin y apariencia
Segn el art. 271 CCyC, la simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
su intermedio se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Los tipos desarrollados que consiguen afianzar en la cosa juzgada no quedan alcanzados por los efectos sustanciales del negocio jurdico, menos
an las nulidades relativas del proceso siguen el juego de la actividad destinada a impugnar dentro del litigio las anormalidades que se advierten.
El proceso simulado es una forma de fraude, como lo es tambin el uso
formal de apariencias regulares que conducen hacia la sentencia. Los dos
afectan la voluntad jurisdiccional al mentir con sus actos.
La sentencia dictada en un juicio simulado es nula por la connivencia. La
jurisdiccin no se puede utilizar con maeras propias del abuso, que es
una forma de actuar a conciencia de la propia sinrazn. No se requiere
que haya tercero perjudicado. En todo caso, este conserva todos los derechos revocatorios para demandar la nulidad, que podrn acreditar por
cualquier medio de prueba (ver art. 336 CCyC).
(39) Gozani, Osvaldo A., La conducta en el proceso, La Plata, Editora Platense, 1988, p. 266.
Con este alcance, se puede aplicar en el proceso judicial bajo dos posibilidades diferentes: proceso simulado ser aqul que, utilizando formas
procesales, desenvuelve un negocio fraudulento convenido entre partes
en perjuicio de terceros. En cambio, el proceso aparente constituye una
forma de usar los mecanismos del proceso para desarrollar vlidamente
un negocio jurdico que las mismas partes reconocen como cierto, aunque
mediatamente lesione el inters jurdico de otros.(39)
77
osvaldo a. gozani
En cambio, si el dolo es bilateral, la simulacin no se puede plantear

entre quienes han fustigado con sus actos la buena fe procesal. Dice el
art. 335 CCyC:
Accin entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un
acto simulado ilcito o que perjudica a terceros no pueden ejercer
accin alguna el uno contra el otro sobre la simulacin, excepto
que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la accin de simulacin. La simulacin alegada
por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de l, cuando la parte justifica las
razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequvoca la simulacin.
16 | La estafa procesal
Se llama estafa procesal a una forma de fraude que tiene como destinatario
del engao al juez, de quien se persigue lograr un fallo, influido por una
falsedad, que favorezca a uno en detrimento patrimonial de la contraparte.
El fraude es el gnero dentro del cual se ubica para revertir la cosa juzgada
que contiene tal vicio; y en la estafa se manifiesta con el acto consciente y
voluntario de actuar en contra de la ley, y violando la probidad con la que
se deben desenvolver los litigantes en el proceso. Por eso es una directa
agresin a la buena fe y al principio de moralidad.
78
Tambin se iguala con el dolo en sus elementos subjetivo y objetivo. El

primero, en tanto existe la intencin de engaar sin importar si con ello va
a provocar un dao; el restante, porque tambin la estafa procesal constituye una expresin concreta de voluntad. Las similitudes encuentran, empero, una distincin comn: la estafa procesal no atiende al resultado, solo
tiende a concretarlo desenvolvindose en un proceso.
Tampoco interesa la participacin de un contradictor ni la agresin a
terceros, en todo caso si ello sucede habr fraude, colusin fraudulenta
o dolo procesal.
En la estafa lo que se oculta es la verdadera intencin. La maniobra propiamente dicha es el ejercicio abusivo de la accin procesal por la cual se
engaa a otro y, particularmente, al rgano jurisdiccional. Hay, en consecuencia, un ardid, pero aumentado al punto de ser malicioso y sin tolerancia por el ordenamiento procesal.
El fin es obtener un pronunciamiento jurisdiccional que convalide los actos
fingidos mediante al artificio creado. La estafa procesal pretende, entonces, inducir a engao al juez, reduciendo el proceso judicial a sus propios
intereses, vulnerando la finalidad axiolgica que est llamada a cumplir la
jurisdiccin
17 | El fraude procesal
Fraude procesal es toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o
de sus auxiliares que se incline a obtener o bien a dictar una sentencia con
o sin valor de cosa juzgada, o a la homologacin de un acuerdo procesal
u otra resolucin judicial, con fines ilcitos, o bien a impedir su pronunciamiento o ejecucin. De esta lectura se concluye que el fraude procesal
se puede plantear:
ceso, que de alcanzar una sentencia favorable, puede ocasionar responsabilidades civiles y penales. Por ejemplo, la accin revocatoria que se pretende
contra una sentencia que declar la usucapin de un bien cuyos titulares nunca
fueron citados al juicio; o que logr la prescripcin adquisitiva sobre bases
artificiosas y con fundamentos solo aparentes.
b. Bilateralmente: por medio de la actitud engaosa que dirigen las partes, perjudicando a un tercero o burlando la ley, el orden pblico o fiscal. Son los casos
ya comentados de procesos aparentes y simulados, o directamente fraudulentos, propiamente dichos, en los que se utiliza la estructura adjetiva con el fin
de provocar daos a terceros (v. gr.: juicio ejecutivo que hace iniciar el deudor
al tercero, con el fin de sustraer sus bienes de otras obligaciones asumidas).
Esta misma clasificacin de fraude unilateral y bilateral o concertado atiende tambin las posibilidades de defraudacin por va de los funcionarios
judiciales.
Los auxiliares de la justicia (peritos, testigos, intrpretes, traductores, depositarios, martilleros, sndicos, etctera) pueden ser agentes del desvo
procesal a travs de la multiplicidad de actos que cumplen en el desarrollo
procedimental (v. gr.: un perito que informa en sentido diverso al encontra-
a. Unilateralmente: mediante la denuncia que realice una de las partes en el pro-
79
osvaldo a. gozani
do; un testigo que calla la verdad o la oculta para beneficiar a alguna de las
partes; intrpretes que modifican el sentido de una expresin, etctera).
Ahora bien, si el fraude procesal no se refiere a una situacin especfica
de dao a terceros, importa ms analizar el objeto que persigue proteger.
Cuando el proceso est en desarrollo, ser el principio de inmaculacin
en el proceso, en consecuencia, el acto fraudulento es, por definicin, un
acto contrario a la regla moral. Cuando el litigio haya terminado, y consumada est la finalidad espuria, la cosa juzgada ser la afectada al no ser tal
por no provenir de un debido proceso regular.
18 | Conclusiones
Al cabo de estas reflexiones es posible considerar que la preservacin de

lo resuelto que ha pasado en autoridad de cosa juzgada es un principio
procesal en retirada. Mantiene la posibilidad de evitar que se reiteren enjuiciamientos sobre hechos juzgados con anterioridad, siempre que sean
idnticos los sujetos, la relacin jurdica considerada, y las pretensiones
contrapuestas.
80
Las razones y argumentos que afianzaron la necesidad de tener certeza y

seguridad jurdica a travs de fallos consolidados e irrevisables tuvieron
espacio y tiempo suficiente para demostrar sus fundamentos, que en la
actualidad se difuminan al ver que esa verdad alcanzada con sentencia firme, definitiva e inmutable, llega de un proceso poco cercano a la realidad
y ms prximo al sofisma.
Es el criterio que llega de la Corte IDH y le sugiere a cada Estado parte
que cumpla con el deber de investigar, con el fin de garantizar el derecho
a la verdad que fustiga las sentencias formales, como rechaza las argumentaciones insustanciales. Pensar que una situacin jurdica quede consolidada sobre bases tan proclives a la injusticia sensibiliza las instituciones
y obliga a replantearlas.
La res judicata no se puede transformar en custodia de irrealidades, o en
salvaguarda de ficciones. Recordemos que el famoso dstico de Scaccia
que cita Calamandrei, que dice que la cosa juzgada tiene la virtud de hacer de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado
en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero.(40)

Hoy, francamente, es imposible pensar que una institucin procesal tenga
tamaa dimensin.
Adecuar la cosa juzgada al debido proceso no es difcil si concurren voluntades que auspicien el cambio. Lo primero ser considerar dicho deber de
investigar como un medio antes que como un resultado; ello significara
que toda investigacin que se proponga, o todo proceso particular que se
formalice, no podrn tratarse con el marco de los formalismos procesales
vigentes.
En campo civil, las solemnidades actuales dejan un terreno muy propicio

para la simulacin y la artera. La poca inmediacin, las potestades amplias
de rechazo in limine, la intervencin judicial despojando a las partes del
derecho a tener un proceso bilateral y contradictorio, la prueba afincada
como carga antes que como deber de resolver con la verdad, entre tantas
otras cuestiones que la Corte Suprema nacional siquiera considera al relegar su funcin constitucional solo a los casos trascendentes, todo ello nos
muestra que el fin del camino cierra con un cartel de cosa juzgada, que
nos ha llevado a un lugar donde no se quera llegar. Pero la conservacin
de un fallo debe encontrar ciertos resguardos:
a. El primer deber que tiene el juez al pronunciar sentencia es dar razones y
fundamentos. El contenido esencial del derecho no radica en una exigencia
prctica de que el Estado (a travs de los magistrados) justifique los actos de
imperio; ni de acotar la garanta al reducto de la especialidad que tiene el
acto procesal por excelencia. Se impone observar la actuacin de las leyes o
la creacin del derecho dentro de un escenario muy amplio dispuesto para el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 3 CCyC). Pero no es la simple eficacia
del servicio, sino de resolver junto y apoyado con la Constitucin y derechos
provenientes de convenciones y tratados internacionales. Es aqu donde las
cosas han cambiado, y es el espacio donde la cosa juzgada puede asentarse
como una garanta jurisdiccional.
(40) Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Bs. As., Ejea, 1956, p. 10.
En materia penal, obrar sin independencia del rgano judicial, sin responsabilidad del Ministerio Pblico, o teniendo ambos apariencia de justos
y legales pero actuando en contra de sus obligaciones constitucionales,
ponen de manifiesto que toda investigacin emprendida y tratada como
una simple formalidad est condenada de antemano a ser infructuosa.
81
osvaldo a. gozani
b. El segundo parmetro es el deber de investigar, sea el proceso que sea.

Mantener igualdad entre las partes es la consigna, sin que desaparezca el deber de esclarecer la verdad de los hechos y las razones. Esta obligacin del
Estado de investigar es indelegable e irrenunciable, en el sentido de que es
necesario que se realice ineludiblemente como medio idneo para combatir
la impunidad de la violacin a los derechos humanos, pues si la misma queda
impune y no se restablece a la vctima la plenitud de sus derechos vulnerados,
se ha incumplido una obligacin general de los Estados (el deber de garantizar
su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin), incluso esta
obligacin es violada, si se tolera que particulares acten libre o impunemente
vulnerando derechos humanos.
c. Otro parmetro de la revisin es evitar la impunidad o la injusticia notoria. Es

un recurso de ultima ratio que se figura como el precedente ms claro para
fundar la reconsideracin de la cosa juzgada rrita o fraudulenta.
d. Las causas pueden tener en cuenta: a) el defecto de emplazamiento, en tiempo

y forma, de los que deben comparecer al juicio; b) por falta de personalidad o
poder suficiente de quienes eran citados al proceso; c) por no poder controlar
la produccin probatoria a causa de errores o vicios en la notificacin; d) por
abrirse el juicio a prueba sin haberle dado a la parte afectada el derecho de
ofrecer la que con derecho se considere; e) por proseguir el juicio, o ejecutar la
sentencia, existiendo defectos graves en las notificaciones; f) por estar resuelta
la causa por juez incompetente.(41)
e. El ltimo elemento a tener en cuenta son las pruebas desconocidas o sobrevi-
82
nientes. Para que se puedan introducir requiere dos exigencias bsicas: a) que
sean relevantes y eficaces para revertir la decisin adoptada en el juicio, y b)
que sean posteriores a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Es
decir que no deben cuestionar la fuerza probatoria de los medios producidos
en el proceso, sino demostrar que las nuevas pruebas son tan relevantes y distintas, que obligan a tomar un curso diametralmente diferente al adoptado.
(41) Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, 3a ed., Madrid,

Viuda e hijas de D. Antonio Calleja, t. 2, 1847, p. 798. El modelo fue previsto en nuestra legislacin originaria y qued inerte con la codificacin procesal que dio prevalencia a la seguridad jurdica, resolviendo por las formas en lugar de por la sustancia. Despus la doctrina unific fuerzas para recobrar esta herramienta de revisin de la res judicata. La diferencia estuvo
en el desacuerdo sobre la cosa juzgada rrita, y la admisin sobre la cosa juzgada fraudulenta.
la aplicacin del artculo 765 CCyC a las...
i. m. rebaudi basavilbaso
La aplicacin
del artculo 765 CCyC
a las obligaciones de dar
moneda extranjera, es una
disposicin de orden pblico?
por IGNACIO M. REBAUDI BASAVILBASO(1)
El art. 765 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece que:

La obligacin es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad
de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin. Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea de curso
legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de
dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal.
En base a la nueva disposicin, si alguna persona llegase a pactar en una
moneda extranjera, podr cancelar el equivalente en moneda de curso
legal al considerarse la obligacin como de dar cantidades de cosas y
(1) Juez nacional en lo civil subrogante. Profesor regular de derecho, Universidad de Buenos
Aires (UBA), Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Profesor y director de
la carrera de abogaca, Universidad de la Marina Mercante (UdeMM).
1 | Introduccin al problema
83
no de dinero, volviendo al sistema anterior a la ley de convertibilidad que

haba modificado el art. 917 del Cdigo Civil.
El objeto de este trabajo es analizar si dicha disposicin es de orden pblico o no, en cuyo caso podra ser dejada de lado por las partes.
2 | Orden pblico
y autonoma de la voluntad
Savigny, al analizar la vinculacin que existe entre las reglas de derecho y
las relaciones jurdicas por ellas gobernadas, formula la siguiente distincin:
Una parte de ellas se imponen con imprescindible necesidad,
sin dejar ningn campo a la voluntad individual; a stas las llamo reglas absolutas o imperativas () La otra parte deja libre
poder a la voluntad individual, y slo donde sta haya dejado
de ejercitarlo, entra en su lugar la regla de Derecho para dar a la
relacin jurdica la necesaria determinacin: estas reglas que se
pueden considerar como interpretacin de la voluntad expresada en forma incompleta, las llamo supletorias.(2)
La cualidad de orden pblico indica por s misma una cierta abstraccin

y un contenido incierto, lo que da lugar a una serie de definiciones que,
ante su variedad, carecen de rigidez y precisin conceptual. Todo ello lleva
a mantenerlo y explicarlo con un sentido de amplitud notable.(3)
84
El inters pblico es de enorme transcendencia en el mundo del derecho

y ha sido objeto, como conceptualizacin, de diversas miradas y comprensiones por parte de los filsofos y cientficos que a ello se han abocado.
Esto se relaciona con su naturaleza estrictamente valorativa y su ntima
vinculacin con la moral y las buenas costumbres.
(2) Kiper, Claudio M, El orden pblico y los derechos reales, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Orden pblico y buenas costumbres, 2007-3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, p. 132, con cita de F. de Savigny, Sistema del Derecho Romano actual, Gngora, Madrid,
1878, t. 1, p. 78
(3) Compagnucci De Caso, Rubn H., El orden pblico y las convenciones particulares, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Orden pblico y buenas costumbres, 2007-3, Bs. As.,
Rubinzal-Culzoni Editores, p. 107.
Al avanzar al respecto, lo primero que puede decirse del orden pblico

es que se trata de un lmite, de una frontera a determinados aspectos del
derecho fundada en diversos principios que, en cierta poca, se consideran vitales, esenciales en la sociedad de la que se trate, y que trasuntan un
plexo de ideas polticas, econmicas, morales y religiosas.
Esto quiere decir que el orden pblico conlleva una serie de valores que,
presuntamente, se vincularan con su misma existencia y conservacin.(4)
Un ejemplo interesante de lo expuesto y, en su caso, de su potencial mutabilidad en el tiempo, es lo sucedido en el siglo pasado con la institucin
del matrimonio. Al respecto, obsrvese que, hasta mediados de la dcada de los 80, su indisolubilidad era, en el pas, uno de los ejes del orden
pblico familiar. Sin embargo, a partir de un fallo de la CSJN y, ms tarde,
de la ley 23.515,(5) con fundamento en los nuevos paradigmas que regan
la poca, fue cambiado hacia la posicin exactamente opuesta, al establecerse su disolubilidad como principio de orden pblico.
En definitiva, se debe afirmar que el orden pblico es un conjunto de

principios y no de disposiciones o de leyes. Por eso, el carcter de orden
pblico de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del
legislador, quien suele declararlas as para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de
interpretar y aplicar la norma en cuestin a travs de un juicio de valor, asignarle tal carcter aunque no est establecido originariamente.(6)
Lamentablemente, en diversas situaciones, el orden pblico ha sido utilizado en nuestro derecho como un instituto en base al cual el Estado interviene en la autonoma de las partes, violentando la libertad contractual,
por ejemplo con las llamadas leyes de emergencia.
(4) Salvat, Raymundo M., Derecho Civil Argentino, Parte General, edicin del cincuentenario, actualizada por J. M. Lpez Olaciregui, Bs. As., Tipogrfica Editora Argentina, 1964, vol. 1, p. 245.
(5) La recordada ley de divorcio vincular.
(6) Kaller de Orchansky, Berta, en A. Bueres (dir.) y E. Highton (coord.) Cdigo Civil y Comercial Comentado, Bs. As., Hammurabi, t. 1 A, 2014, p. 63.
No obstante, el orden pblico conserva su plena vigencia en tanto lmite

al principio de la irretroactividad de la ley, al de su extraterritorialidad, y a
la misma autonoma de la voluntad, entre otros.
85
Por otra parte, la autonoma de la voluntad es la facultad inherente a los

particulares de decidir crear sus propias reglas en las relaciones jurdicas
sin la intervencin del Estado.
Esta regla tuvo su origen a fines del siglo XIX con el nacimiento de las
ideas liberales que luego fueron atemperadas en el siglo XX.
Vlez Srsfield estableci, en el art. 21 de su Cdigo Civil, que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres, citando en
la nota el art. 6 del Cdigo Civil Francs.
A su vez, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin dispone en su art. 12
que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia est interesado el orden pblico. El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir.
En definitiva, ambos ordenamientos establecen una verdad de perogrullo,

aceptada por todos los operadores del derecho. En las relaciones entre
los particulares se debe respetar el principio de la autonoma de la voluntad y de libertad contractual, salvo que exista un bien jurdicamente
protegido que es superior, y que resulta de inters pblico.
86
3 | Obligaciones de dar moneda
extranjera en el Cdigo Civil y Comercial
La obligacin es de dar dinero cuando desde su mismo nacimiento el deudor est obligado a entregar una determinada cantidad de moneda.
Tuvieron siempre un rgimen legal especfico, pero subsidiariamente
tambin se les aplic el rgimen de las obligaciones de gnero o de dar
cantidades de cosas solo en aquellos preceptos en que eran compatibles.
El dinero es aquella cosa mueble que se utiliza como medida de valor para
toda clase de bienes, es la medida general de cambio.
Antiguamente la moneda tena un valor intrnseco. Se utilizaban distintas cosas como la sal o metales preciosos. Luego la comenz a emitir el
Estado a travs de metales tambin con valor intrnseco. Ms tarde se
invent el sistema de encaje, se prometa la restitucin de los valores en
depsito a quienes los reclamasen. El dinero era convertible y se denominaba moneda de papel. Luego, cuando dej de ser convertible, se pas al
concepto de papel moneda. Se trata solo de una moneda fiduciaria.
Las funciones del dinero son: un medio de cambio y una medida de valor
de los dems bienes.
Sus caracteres son: cosa mueble, fungible, consumible, divisible, de curso
legal (el acreedor no puede rehusarse a recibirla cuando es ofrecida por el
deudor en cumplimiento de una obligacin), curso forzoso (el Banco Central
de la Repblica Argentina lo emite y queda dispensado de reembolsar los
billetes a la vista con los bienes que lo respalden: es inconvertible).
Obligaciones en moneda extranjera: en el Cdigo Civil se las tomaba como

de dar cantidades de cosas. Pero, a partir del dictado de la ley 23.928 de
convertibilidad, la obligacin en moneda extranjera debe considerarse
como de dar sumas de dinero. Por lo tanto debe entregarse en especie la
moneda extranjera que se debe.
Reforma: art. 765 CCyC: La obligacin es de dinero cuando el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin. En caso de moneda extranjera, se
considera como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal. Art. 766 CCyC: El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.
La obligacin de dar moneda extranjera no es ms de dinero sino de dar
cantidades de cosas. Jurdicamente lo que hace la reforma es introducir
para las obligaciones en moneda extranjera el derecho de sustitucin del
deudor. Este puede reemplazar su obligacin de dar moneda extranjera
por la de dar moneda de curso legal.(7)
(7) Bomchil, Mariano, Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Cdigo
Civil y Comercial son supletorias y no imperativas, en La Ley, 06/07/2015.
Obligaciones en moneda nacional: rige el principio nominalista. $1=$1 ms

all de que su poder adquisitivo se pudo haber depreciado con el tiempo.
87
Del juego de ambos artculos se desprende que se trata de una obligacin

facultativa. Conforme al art. 786 CCyC (obligaciones facultativas), el
acreedor solo puede exigir la entrega de moneda extranjera (obligacin principal), pero el deudor puede liberarse cumpliendo la obligacin
accesoria: esto es, entregando moneda local, de curso legal, al tipo de
cambio oficial.
Una excepcin es la del art. 1390 CCyC respecto del depsito bancario,
un contrato se encuentra dentro de los contratos bancarios, y que el Cdigo ha decidido regular como captulo especial. Otras excepciones sern
los casos en que se haya pactado el pago de moneda extranjera como
elemento esencial de la obligacin (arts. 868 y 869 CCyC, que regulan los
principios de identidad e integridad del pago respectivamente); que se
renuncie expresamente al derecho de conversin previsto por el art. 765
CCyC; o que el deudor asuma cualquier riesgo derivado del caso fortuito,
fuerza mayor, o hecho del prncipe que le impida el pago en moneda extranjera, como la teora de la imprevisin o del enriquecimiento sin causa
o excesiva onerosidad sobreviniente.
Las nuevas disposiciones pueden ser consideradas como reglamentarias

de los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales que la integran (art. 75, inc. 22, CN).
88
Se verifica, a su vez, que no existe limitacin o condicin alguna para

contratar que emane de preceptos de igual rango. Debe recordarse, adems, que la clusula de cierre constitucional en resguardo del principio
de reserva de los ciudadanos es que todo lo que no est prohibido est
permitido (art. 19 CN) y, en consonancia con ello, el art. 1197 CC y el
art. 958 CCyC, sientan como regla la autonoma de la voluntad de los
contratantes cuando no se viola el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
Es sabido que ninguna de las disposiciones nombradas es absoluta y que
pueden ser reglamentadas en su ejercicio. Por esencia, los derechos patrimoniales son renunciables.
En definitiva, si los contratantes se encuentran habilitados legalmente
como para contratar en moneda extranjera, hacer ejercicio de su derecho
de propiedad que incluye el de la libertad de contratar de acuerdo con
las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 CN), en caso de realizar un contrato en moneda extranjera pueden renunciar a la facultad
prevista por el artculo en anlisis toda vez que el referido derecho a
contratar libremente integra el concepto constitucional de propiedad y
tiene un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular
disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en
su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de
propiedad.(8)
Las partes, al contratar, podrn contemplar el posible acaecimiento de

las circunstancias apuntadas, esto es, la imposibilidad para la adquisicin
de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el contrato que celebren,
se encuentran facultados a prever otros mecanismos, distintos al estricto
pago de la moneda extranjera, para calcular la paridad de dicha moneda
y efectuar el pago debido en pesos: es a ellos a los que deben ceirse
las partes.
Podra establecerse que el pago se realice en pesos al tipo de cambio
que permita al acreedor la compra de moneda extranjera en el exterior (mercado de Montevideo, Nueva York, Zurich, etc.), o en ttulos de
deuda en moneda extranjera emitidos por la nacin, que coticen en el
exterior y que al venderse permitan que al acreedor adquiera la moneda
adeudada.
Se debe respetar lo acordado por las partes toda vez que quien emite una
declaracin de voluntad ha de soportar sus consecuencias.
Es que los contratos deben interpretarse de acuerdo al principio de la
buena fe y teniendo en cuenta lo que razonablemente las partes debieron
entender al celebrarlo.
(8) CSJN, Bourdieu, Pedro Emilio vs. Municipalidad de la Capital, 16/12/1925, Fallos:145:325.
Es cierto que la prestacin podra devenir como imposible (en caso de no

poder adquirir en el mercado local la moneda extranjera), en cuyo caso
ser evidente que el deudor no podr cumplir y que debern estipularse
alternativas.
89
Se ha dicho que ... de todas las normas que el juez tiene para aplicar para
dirimir los litigios de derecho, las ms importantes son las relativas a la
interpretacin de los negocios jurdicos.(9)
En ese sentido, corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que las garantas constitucionales de orden
patrimonial son renunciables y que el sometimiento voluntario a un rgimen jurdico sin reserva expresa obsta a su ulterior impugnacin con
base constitucional.(10)
De lo expuesto se advierte que los deudores de moneda extranjera se
encontrarn sujetos al negocio jurdico que establecieron, en el que,
si renunciaron al derecho de conversin y luego lo intentan cuestionar
para que se les permita pagar pesos al cambio oficial, dicha peticin
importar volver sobre sus propios actos, anteriores, jurdicamente relevantes y plenamente eficaces en cuanto a la moneda de pago de la
obligacin.
En ese sentido, la Corte Suprema ha resuelto que nadie puede ponerse en
contradiccin con sus propios actos ejercitando una conducta incompatible con otra anterior deliberadamente cumplida, jurdicamente relevante,
y plenamente eficaz.(11)
4 | Conclusin
90
El derecho de conversin regulado por el art. 765 del Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin, que permite que un deudor se libere de una
deuda de dar moneda extranjera pagando el equivalente en moneda de
curso legal no es de orden pblico y puede ser dejado de lado por las
partes, estableciendo clusulas expresas, claras y detalladas que regulen
sus derechos.
(9) Kemelmajer de Carlucci, Ada, Breves reflexiones sobre la interpretacin de los contratos
y la interpretacin de la ley, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-3, Bs. As.,
Rubinzal-Culzoni Editores, con cita de Danz.
(10) Fallos: 308:1837; 310:1624; 311:180.
(11) Fallos: 321:352, Cantos, Jos Mara c/ Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado
Nacional s/ cobro de pesos, del 17/03/1998.
La nueva normativa no es una disposicin absoluta y puede ser dejada

de lado al involucrar una cuestin patrimonial, y por lo tanto renunciable.
Advirtase que se trata de un Cdigo en el cual lo importante es que
define los grandes paradigmas del derecho privado a travs de principios
que van estructurando el resto del ordenamiento, y esa es la proposicin
metodolgica central del Cdigo, que adems regula la obligacin de
decidir de los jueces.(12)
(12) Wst, Graciela Cristina, Las obligaciones en moneda extranjera en el CCyC, en Revista
de Debates Doctrinarios Cdigo Civil y Comercial, n 2, Ediciones Infojus, 2015.
Los jueces irn resolviendo los conflictos que se generan en la sociedad

civil y creando jurisprudencia que d certeza sobre las controversias suscitadas doctrinariamente al respecto.
91
el derecho a la imagen en el cdigo civil y...
f. a. villalba daz
El derecho a la imagen
en el Cdigo Civil
por FEDERICO ANDRS VILLALBA DAZ(1)
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado mediante la

ley 26.994(2) y la ley 27.077(3) (modificatoria del art. 7 de la ley 26.994)
establece una nueva y aggiornada regulacin con respecto al derecho a
la imagen.
El objetivo de este trabajo es establecer cules son las nuevas pautas que
involucra al uso de la imagen tanto desde su aspecto patrimonial como
extrapatrimonial y los cambios ms importantes con respecto a la normativa anterior.
En los Fundamentos del Anteproyecto se aclara, entre otras cuestiones,
que Se incorpora un rgimen sistemtico de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideracin la incorporacin a la Constitucin del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentacin infra constitucional
(1) Profesor titular de la catedra de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en la Maestria
Regional de Propiedad Intelectual de la Universidad Austral y de la materia Propiedad Intelectual de la Carrera de Especializacin en Derecho de Alta Tecnologa de la UCA.
(2) Aprobada: 01/10/2014, promulgada: 07/10/2014, BO: 08/10/2014.
(3) BO 19/12/2014.
1 | Introduccin
93
f. a. villalba daz
debe tener lugar en el Cdigo Civil. Se detalla en la propuesta que el

captulo se abre con una declaracin acerca de la dignidad de la persona
humana y se reconocen explcitamente los derechos a la intimidad, honor,
imagen e identidad.(4) Sin embargo, el Anteproyecto nada dice con respecto al derecho de disponer parcialmente sobre la propia imagen.
Por primera vez tendremos regulado dentro de un mismo cuerpo normativo el Cdigo Civil y Comercial (en adelante, el CCyC) tanto el aspecto
personal como patrimonial de la propia imagen, extendiendo ese mismo
derecho sobre la voz humana, aunque el ttulo del art. 53 se refiera solamente a Derecho a la imagen.
En la actualidad, el ordenamiento jurdico nacional regula el derecho a la
imagen de acuerdo a cada bien jurdico protegido. As, la imagen es susceptible de ser protegida y registrada como una marca,(5) tambin es
considerada como un derecho personalsimo cuya violacin puede ser una
manera de entrometerse en la vida ajena(6) o bien, tal como se desarrollar
en el presente trabajo, tutelada como una facultad de orden patrimonial
ante su puesta en comercio sin autorizacin.(7) Con ms detenimiento, y
(4) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin elaborados
por la Comisin Redactora, en Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As.,
Ediciones Infojus, 2012, pp. 545/546.
(5) Ley 22.362 de Marcas y Designaciones, art. 3: No pueden ser registrados: h) el nombre, seudnimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta
el cuarto grado inclusive.
94
(6) Art. 1071 bis CC incorporado por ley 21.173: El que arbitrariamente se entrometiere
en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho
no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con
las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de
la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparacin.
(7) Art. 31, ley 11.723: El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge e
hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando
el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
daos y perjuicios.
Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en
general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieren
desarrollado en pblico.
desde otro punto ngulo, tambin se encuentra tutelada a travs de la ley

de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes,
utilizando por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico el trmino
imagen en vez de retrato.(8)
2 | Del retrato
a la imagen de la persona
Son dos los artculos que regulan el derecho a la imagen en el CCyC: el
art. 52(9) en cuanto se refiere a las afectaciones a la dignidad de la persona
humana y el art. 53,(10) que ordena las reglas para disponer su uso.
El primer objetivo ser analizar cul es el alcance y extensin del concepto
imagen que agrega el CCyC con respecto al art. 1071 bis Cdigo Civil (en
adelante, CC) y a la ley 11.723 sobre propiedad intelectual (en adelante
LPI), sobre todo con respecto a esta ltima ley, en cuyos arts. 31 y 35 se
regula su uso.
(8) Art. 22, ley 26.061: Derecho a la dignidad. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho
a ser respetados en su dignidad, reputacin y propia imagen.
Se prohbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imgenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a travs de cualquier medio de comunicacin o publicacin en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o
responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputacin de las nias, nios y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
(9) Art. 52, CCyC: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los
daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1.
(10) Art. 53 CCyC: Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de
una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en
los siguientes casos: a. que la persona participe en actos pblicos; b. que exista un inters
cientfico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un dao innecesario; c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de inters general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposicin de ltima voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos
de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte aos desde la muerte, la reproduccin
no ofensiva es libre.
Aunque habitualmente se los identifique como sinnimos, podemos decir

que la relacin de imagen y retrato es de gnero y especie.
95
f. a. villalba daz
Vemos de esta manera como pasamos de un derecho de configuracin

grfica, como el del retrato, cuyo objeto es la captacin, reproduccin y/o
publicacin de los rasgos fsicos que conforman nuestra propia imagen, y
que se manifiesta o ejercita en la permisin de tales actividades (acepcin
positiva) o en su prohibicin o represin (acepcin negativa), a una imagen en sentido somtico o esttico: el derecho a definir, a determinar, a
configurar y a modificar libremente la propia apariencia exterior. De esta
manera, el derecho a la propia imagen es, ante todo, el derecho a determinarla, a individualizarla frente a los dems.(11)
El trnsito conceptual del retrato a la imagen tambin fue producto de
la evolucin doctrinaria y jurisprudencial en la materia, tanto nacional(12)
como extranjera,(13) que fue perfilando al derecho a la imagen con sus
componentes actuales.
As, la expresin grfica o visual de la persona se ha extendido a otros

elementos caractersticos que permiten individualizarla, porque si bien
histricamente fue relacionada esa tutela exclusivamente con la reproduccin fotogrfica, aquella se fue expandiendo a diferentes expresiones
como la voz, las palabras, etc., siendo protegidas igual que la imagen
fsica(14) y sosteniendo que imagen puede ser extendida no slo al rostro
de la persona, sino tambin a diferentes partes de su cuerpo (personales
exteriorizaciones del individuo en su concepto social).(15)
96
(11) Blasco Gasc, Francisco de P., Algunas cuestiones del derecho a la propia imagen
[en lnea] http://www.derechocivil.net/esp/ALGUNAS%20CUESTIONES%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20PROPIA%20IMAGEN.pdf, consultado el 20/04/2013,
(12) Tales como Santos Cifuentes, Carlos Villalba, Delia Lipszyc, Miguel Angel Emery, etc.
(13) Antequera Parilli, Ricardo, Derechos Intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada, Madrid, Reus, 2011, pp. 388/389. Por ejemplo, en la doctrina comparada,
Ricardo Antequera Parilli comparte que el concepto de reproduccin visible de la figura
humana identificada o identificable debe ampliarse a otras representaciones de la persona
que faciliten de modo evidente y no dubitativo o por aproximaciones o predisposiciones
subjetivas, su recognoscibilidad.
(14) Tribunal Supremo, Espaa, Sala Civil, Recurso de Casacin 23/1994, 30/01/1998, [en lnea]
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&refe
rence=2339595&links=&optimize=20040521&publicinterface=true
(15) Antequera Parilli, Ricardo, Derechos intelectuales y derecho a la Imagen en la jurisprudencia comparada, Madrid, Reus, 2012, p. 406, con cita de Superior Tribunal de Justicia,
Brasil, sentencia del 04/11/2010.
Tal como hemos dicho con el Dr. Jos W. Tobas en un trabajo anterior,
... en lo atinente a la reproduccin o difusin visual de cosas de propiedad de una persona, parece evidente que, al
menos como regla, el derecho a la imagen no puede extenderse a aqullas. Se ha acotado, sin embargo, que tambin
las cosas, en situaciones muy particulares, pueden tener una
relevancia en el mbito del derecho a la imagen: tal sera el
caso si existiera un proceso de personalizacin de las cosas,
que permitiera recalificarlas como elemento identificador de
la persona de un modo tal que objeto y sujeto resultasen
inseparables (De Vita).(16)
As, por ejemplo, dentro de la doctrina nacional, Carlos Villalba y Delia

Lipzyc sostienen que aunque las normas emplean la expresin retrato,
la doctrina y jurisprudencia coinciden pacficamente en interpretar que la
alusin es al concepto ms genrico de la imagen, comprensiva no solo
del retrato propiamente dicho sino de toda forma grfica o visual que reproduzca a la persona.(18)
Uno de los casos ms recientes en los que el concepto amplio del derecho
a la imagen qued materializado es el caso Roviralta, Huberto c/ Primera
Red Interactiva de Medios Argentinos SA y otros s/ Daos y Perjuicios,
conflicto originado por un reclamo por violacin a la imagen, al honor,
como as tambin al buen nombre realizado por el Sr. Huberto Roviralta
(16) Tobias, Jos W. y Villalba Diaz, Federico, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Derecho
Civil, Parte General, Jos W. Tobas (dir.), Bs. As., La Ley, 2003, p. 136.
(17) Antequera Parilli, Ricardo, Derechos intelectuales..., op. cit., pp. 388/389, con cita de
Tribunal Constitucional espaol, sentencia de la Sala 2 del 25/04/1994.
(18) Villalba, Carlos Alberto y Lipszyc, Delia, en Proteccin de la propia imagen, La Ley,
1980-C, 819.
Resultan clarificadores los fundamentos del Tribunal Constitucional espaol, en cuanto define que el derecho a la propia imagen () garantiza el
mbito de libertad de una persona respecto a sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos como son la imagen fsica, la voz o el nombre,
cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesin inherente e irrenunciable a toda persona.(17)
97
f. a. villalba daz
en el marco de una publicidad comercial relativa al servicio de conexin y

acceso a Internet y servicios afines.(19)
En oportunidad de analizar los daos reclamados, el juez de grado consider que dicho mensaje publicitario, sin perjuicio que en l no aparece el retrato del accionante, viola el derecho a la imagen del actor en los trminos
del art. 31 LPI. En su pronunciamiento, considera que el derecho a la imagen tiene un mbito propio y especfico, que se resume en la facultad del
sujeto sobre la utilizacin que se hace de su imagen por cualquier medio
(fotografa, filmacin, dibujo, grabado, etc.) ya sea para prohibir su captacin o divulgacin, o para permitir su reproduccin o comercializacin.(20)
El magistrado consider, citando a De Vita,(21) que en este caso rige en
esta materia el requisito de recognoscibilidad, en el sentido de que son
objeto de la proteccin los elementos caractersticos y tipificantes de la
persona asumiendo que el concepto de imagen ha sido extendido por
los autores y la jurisprudencia no slo a la reproduccin de la imagen
real, sino tambin a la de slo a una parte del cuerpo en la medida que
permita identificar al sujeto.
Sin perjuicio de las lesiones al derecho al honor que se ventilaron en el decisorio, lo destacable del caso es que pudo advertirse que la imagen del
actor fue lesionada aun cuando su retrato no fue utilizado, sino algunos
elementos que lo vinculan y que en su conjunto lo identifican.
98
De la misma manera, aunque con argumentos ms escuetos, la Cmara Civil confirm el decisorio del inferior. Son claras las consideraciones
(19) La campaa publicitaria consista en la reproduccin de la silueta de una persona en la
cual se lo poda ver sentado en un silln fumando un cigarro en una postura relajada, acompaado por la foto de un polista y el clebre cenicero partido por la mitad. Acompaado
a esa imagen se consignaba el nombre Huberto y una ficticia direccin de correo electrnico huber_rovi@degarrn.com.ar. No fue objeto de debate, ya que fue admitida por los
demandados la obvia identificacin del personaje publicitario con el actor, como tampoco
que se lo caracterizaba como una persona que viva a expensas de los dems.
(20) CNac. Civ. y Com. Fed., Sala I, Roviralta, Huberto c/Primera Red Interactiva de Medios
Argentinos SA y otros s/ daos y perjuicios, 01/03/2011. Ver Picasso, Sebastin, Nuevas
fronteras del derecho a la imagen, en JA, 01/06/2005, p. 3.
(21) De Vita, Anna; Pizzorusso, Alessandro; Romboli, Roberto y Breccia, Umberto, Commentario
Del Codice Civile, Scialoja-Branca, Zanichelli, a cura di Francesco Galgano, Editore-Ii Foro
Italiano, Bologna/Roma, 1988, t. I, p. 525.
del vocal preopinante que, luego de tomar en consideracin todos los

elementos vinculantes con la figura del actor que contena la publicidad
cuestionada, estim que Las palabras son signos, y no es preciso pronunciarlas para trasmitir su significado. Tambin existe el lenguaje de las
imgenes y de las expresiones indirectas, en ocasiones no menos difano
que aqullas, como ocurre en el caso.(22) As, podemos decir que existe
actualmente un consenso en entender al retrato de un modo expansivo
que comprende todo un conjunto de condiciones tales como rasgos fsicos, caractersticas de desplazamiento, fisonoma y voz, entre otras, que
permiten identificar en un modo inequvoco a una la persona.
3 | Naturaleza del derecho

a la propia imagen en el CCyC
Con similares objetivos que el CC y la LPI, el CCyC contempla a la imagen
como un doble haz de contenidos. El primero se refiere a los aspectos de
la personalidad o extrapatrimoniales denominados afectaciones a la
dignidad, y los segundos son los que regulan la disposicin de imagen
propia y del causante, y su aspecto patrimonial, con las limitaciones que se
fundan en un derecho superior.
Tal condicin se encuentra bien diferenciada en la novel normativa que
aparece en el art. 52 y 53 CCyC, distinguiendo claramente cuando el uso
de la imagen trae como consecuencia la afectacin de la dignidad de la
persona y en cuanto establece las reglas para su captacin y reproduccin
con un inequvoco contenido patrimonial.
(22) CNac. Civ. y Com. Fed., Sala I, Roviralta, Huberto..., fallo cit.
Dicho de otro modo, lo que se protege con el derecho a la imagen es la

identidad de una persona ms all del retrato, ya que la representacin
facial no es ms que uno solo de dicho aspecto. Por eso, el elemento
determinante para saber si hubo o no infraccin es la recongnosibilidad del sujeto con el elemento expuesto. Y ese reconocimiento puede
venir no solo de la exposicin de una parte del cuerpo, sino de cualquier objeto o situacin que inequvocamente refiera a una determinada persona.
99
f. a. villalba daz
4 | El uso de la imagen
como afectacin a la dignidad
Tradicionalmente se ha considerado el derecho a la propia imagen como
un derecho personalsimo o existencial autnomo, como emanacin de la
personalidad, contenido en los lmites de la voluntad y dentro de la esfera
de la autonoma privada del sujeto al que pertenece. De esta manera, tal
como lo viene estableciendo el art. 1071 bis CC, se refiere a la proteccin
de la intimidad y a no ser molestado.
El art. 52 CCyC, en primer lugar, aclara que solo la persona humana
tiene dignidad y por ende, es la nica que puede reclamar por la lesin a
los derechos personalsimos. Sin perjuicio de entender que no puede ser
de otra manera, queda excluido cualquier reclamo de esta naturaleza por
parte de una persona jurdica, ya sea pblica o privada.
A los efectos de tutelar la dignidad a travs del uso indebido de la imagen

de una persona, la nueva normativa proporciona dos acciones: La primera,
y novedosa en nuestro sistema, la prevencin y la segunda, la reparacin.
100
Con respecto a la prevencin, el art. 1711 CCyC establece que procede

cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin
de un dao, su continuacin o agravamiento, y que no resulta exigible ningn factor de atribucin para la procedencia de la misma. Dicha
medida tiene como finalidad el dictado de una sentencia que en forma
provisoria en donde se disponga obligaciones de dar, hacer o no hacer
(art. 1713 CCyC).
Este novedoso instituto que se asimila a una medida autosatisfactiva,
podemos decir que calza bien en la dinmica de uso del derecho a la
imagen por la condicin inmaterial del derecho. No nos olvidemos que
estamos frente a un objeto jurdico que, tal como sucede con los derechos intelectuales, goza del don de ubicuidad, o mejor dicho, de las
posibilidad de que la imagen de una persona pueda ser utilizada en infinitas partes al mismo tiempo, sumando a las diferentes modalidades
de uso y soportes materiales tanto analgicos como digitales. En este
sentido se nos representa como ejemplo una sentencia que imponga
una obligacin de no divulgar la imagen de una determinada persona
como medio eficaz para cesar con una conducta ilcita. Si el medio por
el cual se podra difundir sin autorizacin es el entorno digital, el dao
posterior podra ser enorme.
Por otro lado, la accin de reparacin(23) es la que surge de la Seccin 3
del Ttulo V del Libro Tercero del CCyC, que tiene por objeto la reparacin del dao, que debe ser plena,(24) entendiendo por dao el que se
produce cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el
ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio,
o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737 CCyC). En el art. 1740
CCyC se dispone que En el caso de daos derivados de la lesin del
honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicacin de la sentencia, de la misma manera que
lo prev el art. 1071 bis del CC.
4 | El derecho a la imagen
como aspecto patrimonial
El ejercicio patrimonial de la propia imagen es la facultad de su titular tanto de autorizar su uso como de oponerse a su difusin cuando sea hecha
sin autorizacin, a menos que se den circunstancias que tengan en miras
un inters general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho.
En este ltimo caso nos encontramos con supuestos taxativos de limitaciones al derecho de imagen fundados en diversas razones de ndole cultural,
cientfico y de acceso a la informacin.
(23) Art. 1716 CCyC: Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con
las disposiciones de este Cdigo.
(24) Art. 1740 CCyC: Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste
en la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por
el pago en dinero o en especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero.
En sntesis, la nueva normativa establece que el menoscabo al derecho a la

imagen desde su aspecto personal puede ser reparado de cualquier modo,
apartndose sensiblemente del criterio enunciativo del art. 1071 bis CC.
101
f. a. villalba daz
La primera novedad con respecto a la normativa incorporada por el Cdigo

Civil y Comercial, lejos de ser semntica, entendemos que es conceptual. En
efecto, la tutela de la imagen en vez de la del retrato segn la terminologa del art. 53 CCyC no hace ms que confirmar la irreversible tendencia a
proteger cualquier uso de elementos identificadores de una persona.
Aunque este artculo del CCyC no aclara que el bien jurdico protegido
es la imagen de la persona humana, tal como expresamente lo dispone el
art. 52 CCyC, creemos que en los trminos regulados no hay otra opcin
que se trate de este supuesto.
6 | La voz humana
Otra novedad es que en la nueva codificacin, adems de tutelar la imagen, protege la voz, atributo que difcilmente puede provenir de una persona que no sea humana. En este ltimo supuesto afirmamos que la voz
humana se presenta como objeto de proteccin autnoma con independencia de la imagen de la persona misma pero asemejada en su naturaleza.(25) Encontramos en la doctrina ms calificada, como Julio Csar Rivera(26) y en mayor medida Santos Cifuentes,(27) coincidencia sobre la idea de
que la voz debe ser protegida pero considerada como una extensin al
derecho a la imagen y no como un objeto distinto.
102
(25) En este sentido, algunas legislaciones de la regin han incorporado una expresa referencia a la voz de la persona como objeto protegido independientemente de la imagen,
como el Cdigo Civil del Per, art. 15: La imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
Tambin el Cdigo Civil boliviano, luego regular el derecho a la imagen en su art. 16,
prr. 2, establece que Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de
una persona.
(26) Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000, t. II, p. 114.
(27) Cifuentes, Santos, Derechos Personalsimos, 2a ed. actualizada y ampliada, Bs. As., Astrea,
1995, p 506. La imagen no se limita, entonces, a la representacin del aspecto visual por el
arte, la pintura, la escultura, la fotografa, figuracin caricaturesca o decorativa, en maniques
o mscaras, sino que comprende tambin la proyeccin sonora de la fonografa y la radiodifusin y los gestos y expresiones dinmicos. Inclusive abarcara los retratos hablados y los
retratos literarios, aunque no sean expresiones sensibles y s intelectuales de la personalidad.
La voz referida a la reproduccin fonogrfica, los gestos, a la teatral y cinematogrfica, no son
derechos anlogos, segn este autor (Ponts de Miranda) o paralelos al de la imagen, pero
estn en el contenido del derecho a la imagen.
El concepto de tutela de la voz humana es novedoso en nuestro sistema

jurdico, y es consecuencia de un proceso de extensin en el reconocimiento de otros aspectos personales que no fueron contemplados en
normas anteriores. Por otro lado, la misma voz humana tambin puede
ser sujeta a tutela por el derecho de autor o de intrprete, si es que resulta ser tambin un medio para reproducir o comunicar al pblico una
obra literaria o musical, en los trminos de la ley 11.723 y sus decretos
reglamentarios.(28)
Dentro de los eventuales conflictos que podran aparecer con respecto

a la voz, entendemos que no solo alcanza a la mera captacin o reproduccin sino tambin a la imitacin, en atencin a los rasgos identificadores que la caracteriza. Este principio cede en la medida que una
imitacin se realice en el marco del ejercicio de libertad de expresin,
cuando, por ejemplo, la imitacin sea con intencin de parodiar o criticar y que el interlocutor advierta que efectivamente no se trata ms
que reproducir un estilo o timbre determinado de la palabra hablada
de una persona.
(28) En el caso de los artistas intrpretes cantantes, recitadores, declamadores y todo aquel
que por medio de sus condiciones personales tenga la capacidad de dar a conocer una obra
ser titular de los denominados derechos conexos al derecho de autor. En estos casos, la voz
del artista es el bien jurdico protegido por las normas sobre derecho de autor y derechos
conexos tanto en el plano nacional como internacional.
(29) RAE, [en lnea] http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=dzd5loVqLDXX2EoBGeQY, primera acepcin
(30) Guzmn, Marco, Evaluacin Funcional de la Voz, [en lnea] https://futurofonoaudiologo.files.wordpress.com/2014/03/evaluacion-funcional-de-la-voz.pdf
En realidad, tal como qued tutelada la voz, es ms de lo que su propia

definicin nos ofrece, o sea sonido producido por el ser humano o los
animales cuando el aire es expulsado a travs de la laringe y hace que
vibren las cuerdas vocales.(29) La voz, nica e irrepetible, es una cualidad
inescindible de la persona humana cuyo el resultado puede ser medido
segn parmetros de emisin, resonancia, articulacin, respiracin, tonicidad y postura,(30) lo que provoca que no existan dos personas con igual
voz. Todas las caractersticas que forman la voz humana permiten proyectar la personalidad de un individuo desde su individualidad y lo transforman en un ser social. Por ello su consideracin tambin como expresin
personalsima del individuo.
103
f. a. villalba daz
7 | Facultades de explotacin
de la imagen: captacin y reproduccin
Otro cambio en la nueva normativa sobre derecho a la imagen se evidencia en un criterio ms amplio en cuanto a facultades de autorizar su uso.
Es as como el art. 31 LPI, al momento de mencionar los actos sometidos a
autorizacin, lo hace con respecto a la puesta en comercio como manera
amplia de disponer a ttulo oneroso o gratuito el retrato.
En cambio, el art. 53 CCyC agrega como un uso distinto la captacin, adems de la reproduccin como acto que requiere autorizacin, por lo que
ya desde la misma toma de la imagen por cualquier medio puede resultar
un acto ilcito si el mismo no fue consentido. En este sentido, el Diccionario
de la Real Academia Espaola define captar, en una de sus acepciones,
como: Recibir, recoger sonidos, imgenes, ondas, emisiones radiodifundidas. Queda claro, entonces, que la mera captacin, registro y apropiacin,
an para uso personal, constituye un acto que debe ser autorizado.
104
Por otro lado, entendemos que el trmino reproduccin no se refiere solamente al acto de obtener copias materiales de la imagen sino que se vera
comprendido todo acto de exhibicin y comunicacin pblica con los medios
existentes y futuros, en cualquier entorno, analgico o digital. En el mismo
sentido, el art. 31 de la ley 11.723 se refiere al uso como la puesta en comercio, trmino que, segn Zavala de Gonzlez, debe entenderse en el sentido
amplio de exhibicin, difusin o publicacin con cualquier finalidad.(31)
8 | El uso ilcito de la imagen

Es una regla general que todo uso de la imagen sin el consentimiento de
la persona, o de otro legitimado fuera de las excepciones previstas en la
ley, constituye un hecho antijurdico. As, prima la idea de que la imagen
tiene un mbito propio y especfico en cuanto derecho a disponer de ella
en toda su extensin. De esta manera, la mera reproduccin, difusin, divulgacin o comercializacin de la imagen, y ahora debemos sumar la captacin fuera de los casos que deben considerarse lcitos, constituye
(31) CNac. Apel. Civ., Sala D, W. de F., Ediarte, SA, 10/10/1996, con cita de Matilde M. Zavala De Gonzalez, Derecho a la intimidad, p. 95, ED 171-94.
iuris et e iure un atentado a ese derecho sin que sea necesario demostrar
que como consecuencia de ello se ha afectado otro derecho personalsimo
o existencial, y sin perjuicio de que una infraccin pueda constituir afectacin de ms de uno de tales derechos, tal como se encuentra previsto en
lo normado por las normas que regulan el ejercicio abusivo del derecho.(32)
9 | Consentimiento
para disponer la imagen
Tal como surge del art. 31, en la terminologa de la LPI, el consentimiento
para disponer la imagen debe ser expreso. El art. 53 CCyC simplemente
hace referencia a que toda captacin o reproduccin de la imagen debe ser
consentida, sin ms condiciones que las que establece el art. 262 CCyC.(33)
As las cosas, existen diferentes formas de manifestar la voluntad. Por declaracin de voluntad o por comportamientos significativos de la propia
voluntad. Hoy en da, la mayora de los consentimientos se prestan a travs de comportamientos significativos y no por declaraciones de voluntad
que representan la realidad del siglo XIX que materializ Vlez al momento de codificar la declaracin o expresin de voluntad.
(32) Se ha dicho en este sentido que La simple publicacin de una fotografa con fines comerciales en el caso, de un menor sin la debida autorizacin legal, genera un dao moral
que debe ser reparado, con independencia de las circunstancias que rodean el caso y de que
las caractersticas del retrato no traigan aparejada una lesin al honor, ni un descrdito de la
personalidad, por suscitar el ridculo o el decoro (CApel. Civ. y Com. 5a Nom., Crdoba, R.,
N. y otro c. Unin de Educadores de la Provincia de Crdoba (UEPC), 21/05/2002, LLC 2003
(abril), 333, cita online: AR/JUR/3370/2002).
(33) Art. 262 CCyC: Manifestacin de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequvocos o por la ejecucin de un hecho material.
(34) Por ejemplo, el que establece el art. 617 en cuanto a las reglas del procedimiento de
adopcin dentro de las cuales el pretenso adoptado mayor de diez aos debe prestar consentimiento expreso. Tambin el art. 645 enumera los actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores, como autorizarlo a salir del pas, ingresar a comunidades
religiosas o contraer matrimonio, entre otros casos.
En sintona con la regulacin que establece Cdigo Civil y Comercial en todo

su articulado, el consentimiento no exige una manifestacin de voluntad declarativa o expresa, sino que basta una manifestacin no declarativa. A lo
largo del Cdigo se habla de manifestacin y no de declaracin expresa,
extremo que se reserv para casos muy especficos cuando as lo requiere.(34)
105
f. a. villalba daz
Traducido al derecho a la imagen, podemos pensar, por ejemplo, que la publicacin de una fotografa de un asistente a un evento acadmico supone el
consentimiento mediante el comportamiento significativo de la persona que
pos en grupo para tal efecto. Por supuesto que el consentimiento prestado
en tales trminos supone una restriccin a usos posteriores de la imagen,
como aparecer en un corto publicitario de la misma institucin, el cual debe
ser separadamente consentido. Esta solucin es conteste con los fundamentos del Anteproyecto del CCyC en el cual se afianza la libertad de las partes
para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los lmites.
Entendemos que todo ello obedece a la nueva dinmica en que se encuentra el mbito de difusin de imgenes en tiempos actuales. Con solo
pensar en el uso que se le brindan en el entorno digital que en su mayora entiendo que no son siquiera consentidas dado la anarqua que rige
en las redes sociales y en toda la web, habra sido suficiente para que
el legislador optara por no aplicar frmulas rgidas en este aspecto y que
se enmarcara en reconocer todo acto de manifestacin de voluntad por
cualquier medio, inclusive los que se desarrollan en el entorno digital.
Destacamos que la nueva normativa del CCyC, si bien no aclara que el

consentimiento deba ser expreso, afirma que no se presume por aplicacin del art. 55 CCyC ,en el cual se establece esta condicin con respecto
a la disposicin de derechos personalsimos.(35)
106
10 | Restricciones al derecho
exclusivo de disposicin de la imagen
Para que el uso no autorizado de un retrato sea considerado ilcito, no debe
encuadrarse dentro de las taxativas limitaciones y supuestos que se establecen en los inc. a al c, art. 53, CCyC, que tienen su antecedente en los previstos
en el ltimo prrafo del art. 31 LPI. Estos supuestos de utilizacin libre y gratuita de la imagen representan casos en donde la misma se obtuvo en ocasin
de participacin en actos pblicos, o cuando tiene un inters cientfico, cultural o educacional, y en casos en los que se privilegia el derecho a informar.
(35) Art. 55 CCyC: Disposicin de derechos personalsimos. El consentimiento para la disposicin de los derechos personalsimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretacin restrictiva, y
libremente revocable.
10.1 | Participacin en actos pblicos

Dispone el art. 31, ltimo prrafo de la ley 11.723 que Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con (...) hechos o acontecimientos () que se hubieran desarrollado en pblico. En su nuevo texto,
el art. 53 CCyC establece que no es necesario el consentimiento para
captar o reproducir la imagen o voz de una persona cuando la persona
participe en actos pblicos.
En cambio, con el nuevo artculo, se precisa que el acto en cuya participacin la imagen fue utilizada se trate de un evento de convocatoria pbica.
Por otro lado, la diferencia entre obtener una imagen en pblico y en
acto pblico radica en que en el segundo de los supuestos debe haber existido una organizacin, aunque sea espontnea, lo cual restringe
la posibilidad que con la nueva normativa se pueda utilizar la imagen por
el solo hecho de que la persona no se encuentre dentro del umbral de
privacidad de su domicilio personal o de otra ndole.
10.2 | Inters cientfico, cultural o educacional

El art. 31 ley 11.723 marca que Es libre la publicacin del retrato cuando
se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales,. En
su parte pertinente, el art. 53 CCyC lo permite en caso de que exista un
inters cientfico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un dao innecesario.
Tal como puede observarse, existe identidad suficiente en cuanto al fin
previsto en los dos preceptos normativos. Sin embargo, pueden destacarse dos novedades al respecto. La primera, en cuanto que el inters en el
uso de la imagen debe ser prioritario, descartando cualquier uso secundario, tangencial o accidental que no tenga como principal objetivo el acceso a la cultura, la investigacin o la educacin. El otro punto se relaciona
La primera diferencia la podemos encontrar en el carcter del acto o evento en el cual el uso de la imagen puede ser aprehendida. En efecto, en
la redaccin originaria no se distingue el carcter privado o pblico de
donde la imagen es tomada, sino que se refiere a acontecimientos que
trascienden la esfera privada de la persona.
107
f. a. villalba daz
con el uso razonable de la imagen, en la medida en que con su captacin

o difusin la persona no sufra un perjuicio evitable.
El dao innecesario puede tener origen en diversos supuestos. Un ejemplo puede ser la publicacin de imagen de una persona que padezca una
enfermedad que se manifieste en su rostro, y que no se hayan tomado las
medidas necesarias para preservar su identidad. Otro supuesto puede ser
cuando el inters del uso atente contra la normal comercializacin de la
imagen. En este caso, se deber hacer un balance entre los intereses de
la sociedad en acceder libremente a la imagen y los de quien sea titular
de la misma.
10.3 | Derecho a informar

Dice el art. 31 de la ley 11.723 que Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con () acontecimientos de inters pblico. Por su
parte, el art. 53 CCyC establece que: c) que se trate del ejercicio regular
del derecho de informar sobre acontecimientos de inters general.
Sin perjuicio de los objetivos comunes que puedan representar los acontecimientos de inters pblico o general, tiene su lmite en el abuso del
ejercicio del derecho. El texto actualizado somete este uso a que no sea
abusivo, tal como tiene en mira dicho instituto.(36)
108
Esta excepcin forma parte del derecho a la libertad de expresin, y el

derecho a informar y ser informado. Explica Mara Anglica Gelli que
la libertad informativa integra el haz de derechos que constituyen la
libertad de expresin. Incluye el derecho a la informacin y el libre acceso a las fuentes de aquellas; a buscar, transmitir y difundir noticias de
fuente propia o ajena....(37) Esta limitacin responde a la garanta social
(36) Art. 10 CCyC: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrara los fines del
ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado
de hecho anterior y fijar una indemnizacin.
(37) Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, 2a comentada y concordada,
Bs. As., La Ley, 2003, p. 95.
que la poblacin pueda estar libremente informada. Uno de los pilares

de la libertad de informacin radica en la exigencia al periodista de una
actuacin diligente que respete los principios de veracidad y el carcter noticiable de los hechos. Y para que realmente funcione como tal, la
transmisin de la informacin como acontecimiento y en este caso de
la imagen y vos de la persona debe ser libre.
Por otro lado, tratndose el contenido del derecho a la imagen un conjunto de facultades de aspecto personal y patrimonial, la interpretacin de la
concurrencia de las mentadas excepciones debe ser estricta y restrictiva,
debiendo mediar una relacin directa entre la imagen de la persona y el
hecho de inters pblico invocado al efecto.
La nueva normativa nada dice con respecto al derecho de retracto o arrepentimiento que establece el segundo prrafo del art. 31 ley 11.723. En
su texto dice, refirindose a la autorizacin del uso del retrato, que la
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
daos y perjuicios.
Sin perjuicio de ello, entendemos que el derecho antes mencionado sigue
vigente por dos razones principales: la primera es que la ley 26.994 no
deroga el art. 31 ley 11.723. Por lo tanto, sobre esta cuestin en particular,
la ley posterior no deroga la anterior porque en nada se le opone. Como
segunda cuestin, el art. 55 CCyC establece que el consentimiento para la
disposicin de derechos personalsimos es libremente revocable.(38)
Surge la duda si, en atencin a lo dispuesto por el art. 55 CCyC, al momento de revocar una autorizacin de uso de imagen es necesario resarcir daos y perjuicios, ya que dice que es libremente revocable. Entendemos que s, ya que estamos frente a un aspecto mediante el cual se
tiene en mira la explotacin econmica de la imagen. As, la revocacin
(38) Art. 55 CCyC: Disposicin de derechos personalsimos. El consentimiento para la disposicin de los derechos personalsimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretacin restrictiva, y
libremente revocable.
11 | Arrepentimiento del consentimiento

para el uso de la imagen
109
f. a. villalba daz
del consentimiento al uso supone un perjuicio econmico para quien lo

detenta y como todo dao, debe ser reparado. Por otro lado, el hecho
que el consentimiento sea libremente revocado no supone que sea sin
responsabilidad. En este sentido, la norma se refiere a que no es posible
oponerse a la revocacin ms no sin consecuencias patrimoniales.
12 | La explotacin
de la imagen post mortem
Al margen de la tutela que el art. 52 CCyC reconoce sobre la imagen como

aspecto de la dignidad personal, el art. 53 CCyC revela las condiciones
para que sea explotada o utilizada libremente. En este ltimo artculo se
regula la transmisin mortis causa de los derechos patrimoniales de la
imagen y de la voz, con mayor amplitud respecto de la que se encuentra
tutelada en el art. 35 ley 11.723, precepto que se limita a indicar que luego
del plazo de 20 aos a partir del fallecimiento de la persona retratada el
uso es libre.(39) La nueva norma agrega que dicha reproduccin no debe
ser ofensiva. En este sentido, creemos que ahora tampoco podra
ser ofensiva, porque el bien jurdico tutelado en la reproduccin de una
imagen, una vez fallecida la persona, lleva consigo el honor y dignidad
del causante como acervo familiar, derecho que no se agota por el mero
transcurso del tiempo.
110
Adems de recoger el lmite temporal de la anterior normativa, en la nueva redaccin se regulan otros aspectos. Uno de ellos, novedoso por cierto, es que
se contempla la posibilidad de designar a un tercero no heredero a fin de que
preste consentimiento para captar o reproducir la imagen del causante, sin
perjuicio del derecho que les cabe a los herederos a tal fin, y tambin por 20
aos, desde el fallecimiento de la persona cuya imagen se pretende utilizar.
Sobre el punto anterior se abren algunos interrogantes. No queda claro si
la designacin del tercero es a solo efecto de custodiar la imagen y autorizar su uso en casos que se respete la memoria del causante o a explotarla
econmicamente tambin. Aunque nada diga sobre la forma de instituir
(39) En este ltimo precepto se establece que El consentimiento a que se refiere el artculo 31
para la publicacin del retrato no es necesario despus de transcurridos 20 aos de la muerte
de la persona retratada.
a quien pueda presentar consentimiento, se entiende que debe ser por

testamento ya que no existe otra manera que mediante una disposicin
de ltima voluntad.(40)
Tampoco menciona la norma el destino del eventual importe obtenido
por consentir el uso de la imagen del causante. Si consideramos que el
designado por el causante para prestar consentimiento tiene carcter de
legatario, se podra estar alterando la porcin legtima (o disponible, segn el CC) por el contenido econmico que puede detentar el aspecto
patrimonial de la imagen.
Nada dice si el designado por el causante puede ser una persona jurdica.
Entendemos que s, y se nos representa el ejemplo de una fundacin en la
cual el titular de la imagen pudiera haber sido el fundador o colaborar activamente con ella, y que dicha imagen represente un preciado valor intangible.
Segn el art. 2280 CCyC, desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa. Entre
los derechos que son indivisibles por naturaleza se cuentan la imagen y la
voz de la persona. Tambin surge de la norma que la intervencin judicial
recae cuando el desacuerdo es horizontal en relacin a grados y en la medida de que no existe uno designado por el causante a tal efecto.
Otro punto a resolver ser determinar sobre qu aspectos deber decidir el juez a efectos de autorizar o no la captacin o reproduccin de la
imagen de una persona o su voz. Entendemos que en atencin a la doble
vertiente patrimonial y extrapatrimonial que poseen tales derechos, corresponde considerar no solamente cual es la solucin ms beneficiosa
para los herederos en trminos econmicos, sino la que menos afecte la
dignidad del causante.
(40) Art. 2462 CCyC: Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de
sus bienes para despus de su muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en
el Ttulo X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese
acto tambin puede incluir disposiciones extrapatrimoniales.
Otro punto novedoso es sobre el supuesto de quien puede disponer la

imagen del causante cuando hay dos o ms herederos en desacuerdo.
La nueva normativa deja la decisin en cabeza del juez. Esta solucin no
existe en las previsiones de la LPI ni en otra norma complementaria.
111
f. a. villalba daz
13 | Palabras finales
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aporta un avance substancial en
material de reconocimiento del derecho a la imagen, por varios motivos:
En primer lugar, extiende el concepto de retrato al de imagen que tanto
reclamaba la doctrina y jurisprudencia en los ltimos aos a travs de distintos pronunciamientos, entre los cuales se encuentran los que pudimos
comentar en este trabajo.
Por otro lado, aparece la voz como bien jurdico diferenciado del de la
imagen, y no necesariamente como parte de esta ltima, como consecuencia natural de la fuerte impronta de tutela a la persona y sus atributos
que representa este nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Agiliza los mecanismos mediante los cuales se presta el consentimiento,
con respecto al carcter expreso que se requiere, lo que provoca la extensin del concepto a elementos que van ms all de la mera fotografa o
dibujo de una persona.
Clarifica el alcance de las limitaciones al uso exclusivo de la disposicin de

la imagen, destacando que en dichos casos debe ser razonable y evitar un
dao innecesario.
112
Se prev, por primera vez, la posibilidad de que un tercero pueda disponer de la imagen del causante, y establece un mecanismo de resolucin en
caso de desacuerdo de herederos.
En definitiva, la tutela a este aspecto de la personalidad qued fortalecida
en toda su dimensin.
ndice Temtico
Cosa juzgada
P. 41, 42, 43, 44, 45,
46, 49, 50, 52, 54, 55, 58, 59, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 72,
73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81
Abuso del derecho
P. 108
accin autnoma de revisin

de la cosa juzgada P. 41, 44, 46, 55, 59, 62
accin de nulidad
P. 47
autonoma de la voluntad
P. 84,
85, 86, 88
cosa juzgada aparente

cosa juzgada fraudulenta
P. 51
P. 47, 48,
53, 56, 57, 69, 82
D
Debido proceso
P. 49, 50, 55, 56,
57, 61, 63, 64, 65, 70, 71, 73, 75, 80, 81
Defensa en juicio vase Derecho

de defensa
buena fe
P. 13, 22, 78, 89
Derecho a la imagen
P. 93, 94,
95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 104, 106, 109, 112
imagen post mortem

retrato
P. 110
P. 95, 96, 97, 98, 99,
P. 1, 2, 3, 7, 13, 18, 47,
83, 84, 86, 87, 90, 95, 105, 112
Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin
P. 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 24,
25, 27, 28, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 83, 86, 90, 93, 94, 102
Consentimiento
P. 71, 104,
105, 106, 107, 109, 110, 111, 112
voz humana
P. 94, 102, 103
Derecho ambiental
P. 1, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 25
Derecho de defensa
P. 33, 34, 42,
54, 64, 65
derecho a ser odo
P. 64, 65
Derechos de la personalidad
arrepentimiento del consentimiento P. 109
vase Derechos personalsimos
Constitucin Nacional
Derechos fundamentales vase

Derechos humanos
P. 3,
10, 12, 15, 16, 17, 19, 20, 23, 25, 88, 89
bloque de constitucionalidad
P. 12
constitucionalizacin del derecho privado
P. 4, 12
reforma constitucional de 1994
P. 10,
16, 17, 18, 19
Consumo sustentable
Derechos de incidencia colectiva

P. 4, 5, 6, 13, 14, 15, 20
Derechos humanos
P. 6, 11, 12,
49, 50, 53, 55, 57, 58, 64, 82, 93

P. 6, 23, 24
Derechos individuales
Corte Interamericana de Derechos Humanos

P. 49
13, 14, 15, 71
Corte Suprema de Justicia de la

Nacin
P. 45, 49, 56, 90
94, 100, 105, 106, 109
Derechos personalsimos
P. 3, 6,
P. 21,
Desarrollo sustentable P. 2, 3, 11, 16
102, 104,106, 107, 108, 109, 112
Cdigo Civil
113
NDICE TEMTICO
Dignidad de la persona humana

P. 94, 95, 110
afectacin a la dignidad
P. 100
daos ambientales
P. 1, 3, 4, 5, 23
proteccin del ambiente P. 6, 10, 11, 13, 16, 19
77, 81, 82
Ejercicio de los derechos
P. 6, 13,
ejercicio abusivo
P. 6, 13, 15, 78, 105
Estafa
estafa procesal
P. 46, 47, 75, 78, 79

P. 46, 47, 78, 79
P. 20
R
Recursos naturales
P. 1, 2, 16, 20, 24
Relacin de causalidad
P. 22, 27, 28, 31,
39, 100
culpa
P. 9, 10, 28, 29, 31, 32, 36, 37, 42, 68
dolo
P. 10, 28, 35, 36, 46, 48, 56, 69, 75, 76, 77, 78
factor objetivo
P. 27, 28, 29
factor subjetivo
P. 28
P. 46, 47, 56, 69, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 86
I
Inmisiones
ruidos molestos
P. 8, 9, 10
P. 10
L
Pueblos indgenas
P. 27, 29, 31,
34, 35, 36, 38, 39
Factor de atribucin
114
P. 27, 35, 39, 48, 57, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 73,
carga de la prueba
P. 30, 31, 32, 33, 34, 38
cargas probatorias dinmicas P. 31, 32, 33, 34
14, 15
Fraude
Prueba
Libertad de expresin
derecho a informar
libertad informativa
causalidad adecuada
consecuencias inmediatas
consecuencias mediatas
prueba de la relacin causal
P. 35
P. 35
P. 31, 38
Responsabilidad civil P. 5, 6, 21, 23, 27,

34, 35
caso fortuito
P. 29, 31, 36, 37, 38, 39, 88
circunstancias eximentes
P. 31
deber de obrar con prudencia
P. 29
fuerza mayor
P. 29, 31, 36, 37, 39, 59, 68, 88
funcin preventiva
P. 6, 21, 22
funcin resarcitoria
P. 21, 22, 23
hecho del damnificado
P. 29, 31, 36, 39
hecho de un tercero
P. 29, 31, 36
Responsabilidad internacional

P. 56
P. 103, 108
P. 106, 108
P. 108, 109
S
Simulacin
proceso simulado
O
Obligaciones de dar moneda
extranjera
P. 83, 86
Orden pblico
Testigos
declaracin del testigo
testigos falsos
P. 79, 83, 84, 85, 86, 88, 90
P
Problemas ambientales
contaminacin ambiental
dao ambiental colectivo
P. 34
P. 77, 78, 81
P. 46, 77
P. 72, 79
P. 68, 69
P. 64, 68
Tratados internacionales P. 12, 25,

P. 1, 13, 22
P. 4, 10
P. 4
43, 81
tratados de derechos humanos

Tutela judicial
P. 6, 12
P. 39, 62, 63, 81

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