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Doutrina Nacional

CONSTITUIO EM PARALAXE: A DECISO NO


CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMO
FUNDAMENTO DE VALIDADE DA CONSTITUIO
CONSTITUTION PARALLAX: THE DECISION ON JUDICIAL
REVIEW AS THE BASIS OF VALIDITY OF THE CONSTITUTION
DIOGO BACHA E SILVA

RESUMO: O presente artigo pretende contribuir com a noo da ideia de fundamento


de validade da Constituio. Para tanto, desenvolve-se uma observao acerca
do desenvolvimento da ideia de constitucionalismo e como se possibilitou a noo
de que devia haver um fundamento para o ato constituinte. Assim, procede-se a
observao do atual desenvolvimento das teorias jurdicas que buscam encontrar
fundamento para a Constituio e, com base em Niklas Luhmann, chega-se ao
conceito de que a operao de validao da Constituio feita no controle de
constitucionalidade.
PALAVRAS-CHAVE: Constituio; Validade; Deciso no Controle de
Constitucionalidade.
ABSTRACT: This paper contributes to the notion of the idea of foundation of validity
of the Constitution. Therefore, it develops an observation about the development
of constitutionalism idea and how it led to the notion that there should be a
foundation for the constituent act. Thus, the procedure is the observation of the
current development of the legal theories that seek to find a basis for the
Constitution and based on Niklas Luhmann, one arrives at the concept of the
Constitution of the validation operation is made in the judicial review.
KEYWORDS: Constitution; Validity; Decision on Judicial Review.
SUMRIO: Introduo; 1. Constituio sem Forma: dos antigos ao medievo;
2. A Forma Constitucional e a Necessidade de um Fundamento; 3. Constituio
em Paralaxe e a Deciso de Inconstitucionalidade/constitucionalidade como
Fundamento de Validade da Constituio; Concluso; Referncias Bibliogrficas.

Artigo recebido em 11.02.2015. Pareceres emitidos em 05.08.2015, 28.08.2015 e 15.10.2015.


Artigo aceito para publicao em 30.10.2015.
1
Mestre em Direito pela FDSM Faculdade de Direito do Sul de Minas. Professor e Coordenador
do Curso de Direito da Faculdade de So Loureno/MG Campus So Loureno. Advogado.
diogobacha@ig.com.br
&

SUMMARY: Introduction; 1. Constitution Formless: the ancient to the medieval;


2. The Constitutional Form and the Need for a Foundation; 3. Constitution of
Parallax and the Decision of Unconstitutionality/constitutionality as the Foundation
of Validity of the Constitution; Conclusion; Bibliographic References.

INTRODUO
Um dos temas que mais intrigam a dogmtica do constitucionalismo est
em saber qual o fundamento de validade de uma Constituio. Qual a origem
deste ato normativo que refunda o Estado e a sociedade? Da onde vem a
fora da Constituio? Muitas so as respostas ofertadas ao longo da histria
ocidental, apenas para restringirmos nosso objeto. No entanto, longe estamos
de atingir o ideal de uma resposta segura para a indagao.
A pesquisa imbuda da ideia de que surge uma problemtica atual para
a Constituio. Passamos por um momento em que podemos visualizar a
Constituio em sua transversalidade, isto , no momento em que a Constituio
torna-se alvo de um entrelaamento entre os diversos sistemas sociais, fruto
2
de um intercmbio e aprendizado entre direito, poltica, moral e religio , e
tambm entre ordens jurdicas internacionais, transnacionais e supranacionais
que se afirmam independentemente dos Estados, colocando em xeque a
prpria noo de soberania. Nessa medida, o amalgama desses fatores sciopolticos acabam por colocar em dvida a autonomia da Constituio em
tempos modernos.
A pergunta pela autonomia da Constituio no uma querela acadmica.
que, ao negarmos a autonomia da Constituio, saberemos que no haver
nenhuma diferena entre o mundo jurdico e o mundo poltico. A partir da,
alm da bvia perda da normatividade prpria, a Constituio j no ser capaz
de ter fora suficiente para transformar a realidade social em que vivemos.
A questo da autonomia, portanto, percebermos a Constituio enquanto
um projeto civilizacional capaz de oferecer solues ou respostas para
3
problemas concretos .
Se, pois, a ideia do constitucionalismo oitocentista foi buscar uma
normatividade tal que fosse capaz de submeter a summa potestas a um
4
controle jurdico-poltico dos cidados e, ao mesmo tempo, um norte seguro
para a legitimidade do poder poltico, a problemtica do constitucionalismo em
tempos moderno ou ps-modernos, conforme a linha terica seguida, no
tanto a sua intencionalidade normativa, mas sim sua prpria condio de
existncia.
2

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 62.


SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Deciso Jurdica e Autonomia do Direito: a legitimidade da deciso
para alm do constitucionalismo e democracia. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes;
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos; MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Constitucionalismo e
Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 142.
4
Por este sentido, veja-se a obra MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad: historia
del constitucionalismo moderno. Madri: Editorial Trotta, 1998.
3

&

Consoante a lio de Castanheira Neves, que transpomos as referncias


ao constitucionalismo, de que no se trata, assim, to-s do problemtica
que a porventura assimetria, a dessincronizao, a inadequao sistemtica
entre o direito e o seu meio contextual (a sociedade que o solicita) hoje
provoquem, ou sequer da problemtica que j filosoficamente sempre se
justificaria o problema ontolgico da compreenso do seu ser, o problema
axiolgico da fundamentao da sua validade. Trata-se, mais profundamente,
do problema radical do seu sentido e subsistncia para ns nesta nossa
situao histrica (histrico-social e histrico-cultural) e em que ns a ns
5
prprios afinal tambm radicalmente nos interrogamos .
Enfim, a questo que envolve o presente artigo evitar que a Constituio
sofra uma captura promovida pelos demais sistemas sociais. Para tanto,
preciso que a Constituio se reconhea e se compreenda como um projeto
civilizacional autnomo. A corroso da esfera de autonomia da Constituio
pela presena, em cenrio moderno, da poltica, da economia, da religio
pode ser causa do enfraquecimento da prpria normatividade constitucional.
A positivao do direito (e tambm da Constituio) a partir das grandes
revolues polticas do sculo XVIII representou um passo decisivo na busca
da autonomia do projeto constitucional. No entanto, para a efetivao desse
passo, seria necessrio buscar onde repousava os fundamentos de validade
que do sustento ideia de Constituio.
Pretendemos, de alguma forma, fornecer subsdios para a discusso que
atravessa os sculos e a histria do pensamento jurdico. Subsdios esses
que so oriundos de uma forma de pensar no tradicional na dogmtica
jurdica.
1. CONSTITUIO SEM FORMA: DOS ANTIGOS AO MEDIEVO
De certa forma, a ideia de Constituio aparece j no mundo antigo com
6
o termo politeia de Aristteles . Como adverte-nos Maurizio Fioravanti, entender
o que significava politeia e, pois, ligar o referido termo Constituio requer
7
que nos desatemos da ideia moderna de Constituio . O termo origina-se da
anlise feita por Aristteles da experincia democrtica grega e sua possvel
adoo nas mais diversas comunidades polticas.
Para os antigos, a origem e a fonte da autoridade da politeia no tinha
tanta importncia como quando se d hodiernamente. Mais do que a origem,
importava sim o benefcio prtico que a politeia alcanava no seio da
sociedade. Brtolo, por exemplo, afirma: civitas sibi princeps ets (a cidade
5

CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O Direito Hoje e com que Sentido? O Problema Atual da
Autonomia do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p. 17.
6
A obra de Aristteles busca um governo que no seja inalcanvel do ponto de vista prtico.
A Constituio, portanto, a vida da prpria comunidade poltica. (ARISTTELES. Poltica.
5. ed., So Paulo: Editora Martin Claret, 2010. p. 164).
7
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,
2007.
&

o imperador de si mesma) . A resposta aos problemas da comunidade poltica


antiga dependia muito mais de uma obra prtica do que uma obra especulativa
sobre um governo ideal. Buscam instaurar uma ordem poltica melhor e um
9
governo correto para uma sociedade pensada concretamente .
Essa forma de ver e compreender o processo poltico da comunidade
se nos pode parecer estranha nesta quadra da histria, no mais do que a
resposta apresentada para a problemtica dos antigos. A problemtica
fundamental enfrentada pelos antigos era manter unidade uma sociedade
em profunda crise social que mantinham afastados, ricos e pobres, em torno
de um projeto comum.
Neste exato sentido e no outro deve ser entendida a crtica de Plato
forma democrtica. Como obra dos vencedores, a democracia impunha um
pesado fardo comunidade poltica, isto , a imposio de ideais polticos por
parte dos vencedores lhe parecia uma forma de violncia que desagregava ao
invs de unir. Ilustra suas pretenses com o fato de que, principalmente por
parte dos pobres, aps a conquista do poder acabaram matando parte de
10
seus adversrios . Politia, portanto, a forma constitucional capaz de promover
o equilbrio entre dois extremos aparentemente inconciliveis, tal como
11
oligarquia e democracia, e alcanando uma forma de governo ideal .
preciso termos em vista que estamos diante de uma sociedade em que
no vemos marcada uma distino entre sociedade e estado. No h um estudo
da sociedade longe da poltica. O Estado, ao menos como o enxergamos
modernamente, apenas um aspecto da prpria poltica que envolve o mbito
12
pblico e privado . Politia para os antigos no representavam apenas uma
seco da vida ou apenas o lado pblico da vida. Seria, sim, uma forma de se
alcanar plenamente os objetivos de uma comunidade poltica.
De alguma maneira, a constitutio romana aproxima-se da ideia helnica
de Constituio como forma ideal de governo. No entanto, os romanos
ofereceram uma importante distino para o constitucionalismo moderno.
A diferena entre jus privatum e jus publicum permite-nos averiguar a
verdadeira essncia do esprito poltico romano. No h diferenas entre
direito privado e pblico dada sua natureza. A diferena no est nos sujeitos
da relao, mas sim no fato de que o direito privado diz respeito cada
13
indivduo enquanto o pblico todos os cidados podem participar .
8

CAENEGEM, R. C. Van. Uma Introduo Histrica ao Direito Constitucional Ocidental. Trad.


Alexandre Vaz Pereira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2009. p. 46.
9
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad: historia del constitucionalismo moderno.
Madri: Editorial Trotta, 1998. p. 23.
10
PLATO. Repblica. 2. ed., So Paulo: Editora Nova Cultural, 1997.
11
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,
2007. p. 24.
12
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell University
Press, 1958.
13
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell University
Press, 1958. p. 42.
&

No havia, dessa forma, uma noo de Constituio como limitao da


soberania ou como norma, norma esta que ser representada pela separao
14
de poderes e pela garantia de direitos . A prpria noo de lex como forma
de obrigao aplicvel a todo povo, mas que povo no poderia ser entendida
como todas os indivduos em Roma, mas to somente obrigaes subsistentes
entre indivduos cidados, d conta do sentido constitucional desenvolvido em
15
Roma . E lei romana, principalmente a partir dos intrpretes, uma ordem
estabelecida entre os cidados. A res publica um engajamento assumido
16
em comunidade por todos os cidados .
Por isso que, importa tambm para os romanos, um projeto de
conciliao social e poltica, donde o tirano seria o principal inimigo da ordem
social e poltica, vez que rompe o equilbrio de uma forma poltica ordenada e
17
duradoura .
A queda do imprio romano produz, para alguns autores, se produzisse
18
uma perda cultura em um sentido mais amplo . A desfragmentao tica, a
desagregao e a instabilidade poltica fornecem um roteiro para entendermos
o quadro social da poca. O modo de produo feudal estendeu-se por
toda a Europa. Consistia-se basicamente no seguinte: uma aristocracia
autodesignava-se um territrio e sua populao. Essa populao cultivava a
terra para si e para seu senhor, atravs do sistema conhecido como trs
19
campos . A teologia crist configurava o mundo intelectual da poca, dando
20
legitimao a ideia de que a ordem social era produto da vontade de Deus .
Da no decorre que o direito tenha um papel subalterno na configurao
21
social-medieval, como quer alguns . que a realidade poltica medieval
muito mais complexa do que parece primeira vista. Igreja, imperadores,
feudatrios e senhores feudais detm parcela de poder sobre as coisas, as
14

Nessa medida, Maurizio Fioravanti: Tal constitucion obviamente no tiene relacin alguna com
la constitucin de los modernos. Los antigos no tenan ninguna soberania que limitar ni, sobre
todo, haban pensado jams en la constitucin como norma, la norma que en el tempo moderno
sera llamada a separar los poderes y a garantizar los derechos (FIORAVANTI, Maurizio.
Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta, 2007. p. 30).
15
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell University
Press, 1958.
16
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalism: ancient and modern. New York: Cornell University
Press, 1958.
17
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial Trotta,
2007. p. 30-31.
18
CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio del
derecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 113.
19
O sistema de trs campos funcionava do seguinte modo: um servo cultivava a terra para si,
donde uma parcela iria para si e sua famlia, outra para seu senhor e uma terceira destinava-se a
repor a semente de ambas (CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histricoteortica al estdio del derecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 114).
20
CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio del
derecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 114.
21
Por exemplo, CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida: una aproximacin histrico-teortica al
estdio del derecho y del estado. 5. ed., Madri: Editorial Trotta, 2008. p. 115.
&

pessoas e as terras. Toda a vida econmica e patrimonial segue fora de


previses normativas, segue dentro de costumes dados pela ordem natural.
Por isso, razovel que se fale em uma limitao dos poderes. Limitao
22
surgida pela ordem natural historicamente determinada .
A outra caracterstica do constitucionalismo do medievo encontra-se na
concepo segundo o qual o conjunto de relaes so substancialmente
indisponveis por parte do exerccio do poder, isto , h uma ordem jurdica
preestabelecida por mil vnculos e convenes mediante o qual seus
23
protagonistas no poderiam exercer qualquer papel de normao .
Precisamente esta a diferena entre o constitucionalismo dos antigos e o
constitucionalismo medieval. Enquanto o primeiro estabelece que h uma
ordem jurdica ideal, na busca das virtudes polticas, o segundo entende que
h uma ordem jurdica dada, evitando o desequilbrio de uma ordem natural.
A constituio mista surge no contexto antigo buscando uma resposta
a desestabilidade poltica e da dissoluo da comunidade poltica. Neste
sentido, representa-se uma constituio de ponto mdio, donde se refora a
24
pertena a uma mesma comunidade poltica . A constituio medieval
mista porque busca se referir a uma realidade poltica e social composta e,
ao mesmo tempo, plural contrria a qualquer forma de uniformizao, j que a
lei fundamental no imposta de cima para baixo, mas uma sntese de pactos
25
e acordos que esto compreendidos dentro da lei fundamental .
O sentido moderno do termo constituio foi largamente utilizado na
poca do absolutismo ilustrado, reflexo das transformaes polticas e sociais
daquela poca. Produzido sob o Imprio Alemo, Konstitution e Verfassung
tinham o mesmo significado. Significavam, outrossim, estrutura, disposio,
lei, regulao, ordem. Enquanto a primeira estava ligada propriamente a
um aspecto jurdico, o outro termo descrevia um estado real de coisas, a
26
composio orgnica de algo .
Na crtica ao absolutismo que aparece, pouco a pouco, o conceito de
constituio moderno. Sobretudo com a obra de Montesquieu, a descoberta
do sistema poltico ingls fez com que se relacionasse o termo Konstitution
com liberdade poltica. O termo, portanto, no se refere mais to somente a
uma regulao jurdica do poder e a descrio da realidade do Estado, mas
27
seno que os cidados se tornam o centro da anlise poltica .
22

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial


2007. p. 35-36.
23
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial
2007. p. 36-38.
24
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial
2007. p. 56.
25
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la antigedad a nuestros das. Madri: Editorial
2007. p. 63-64.
26
DIPPEL, Horst. Constitucionalismo Moderno. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 13-14.
27
DIPPEL, Horst. Constitucionalismo Moderno. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 16.
&

Trotta,
Trotta,
Trotta,
Trotta,

Pode-se ver, nessa medida, que a ideia de Constituio que permeou a


histria antiga no exige qualquer preocupao com o fundamento de validade
da mesma. O intuito era to somente o objetivo e a finalidade atingida pela
Constituio.
2. A FORMA CONSTITUCIONAL E A NECESSIDADE DE UM
FUNDAMENTO
28
As revolues do sculo XVIII nos legaram a ideia de Constituio
plasmada em um documento. A revoluo americana e seus pressupostos
estavam assentados sobre uma rigidez constitucional, sobre um conjunto de
regras que, de alguma forma, tutelassem os direitos e liberdades individuais
29
contra o arbtrio do legislador . Sob o pano de fundo da motivao poltica
30
estava por bvio a excessiva tributao exercida pela metrpole inglesa .
Depois, a revoluo francesa o qual buscava, diferentemente da norteamericana, simplesmente romper com o poder arbitrrio do Estado Absolutista.
Rompimento com o passado de um regime poltico estamental da sociedade,
31
do direito e do poder arbitrrio e unitrio . Para tanto, o rompimento que devia
ser feito atravs da discusso do projeto revolucionrio que reunia a soberania
32
ao poder constituinte do povo e no dos legisladores representantes .
A antiguidade, como sociedade arcaica nos termos de Niklas Luhmann,
no exige qualquer tipo de critrio especial para a vigncia do direito. Em
funo da baixa complexidade social, tendo em vista que as relaes sociais
eram realizadas atravs do parentesco, no necessria a institucionalizao
33
da vigncia direito como condio suficiente para a imposio do direito .
Ademais, carece o direito de universalizabilidade e abstrao, sendo elemento
de expectativas concretas.
A positivao da Constituio originou-se da complexidade social que
fez surgir a diferenciao funcional com a criao de sistemas sociais
34
parciais para a resoluo de problemas sociais especficos . A positividade
significa, em termos jurdico-dogmticos, a estatuio do direito. Estatuir o
direito significa o processo de seleo de uma contingncia. Mas, para que
ocorra a positivao do direito, preciso que se decida tambm quando
ele vige.
28

Sobre o conceito de revoluo no campo poltico, veja-se a obra de ARENDT, Hannah. Sobre a
Revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.
29
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.
Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 90.
30
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.
Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 80.
31
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.
Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 58.
32
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.
Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 75.
33
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 185.
34
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 225.
&

A forma da Constituio traz tona a questo da deciso sobre a


vigncia do direito. Se, pois, a Constituio foi plasmada em uma forma, em
um documento, preciso saber quem ou o que estipula a deciso de estatuir.
A busca por um fundamento da Constituio comea, sobretudo, na
experincia constitucional francesa. Abade Sieyes publica seu famoso panfleto
revolucionrio Qu`est-ce que le Tiers Etat? por ocasio da convocao dos
35
Estados Gerais realizada pelo Rei Luis XVI em 1788. Para o autor, o terceiro
Estado que corresponde totalidade da sociedade francesa, j que
representaria a vontade de 96% (noventa e seis por cento) de toda a
populao, dos mais pobres aos mais ricos. Em vista disso, a constituio
de uma nao necessita de uma lei e uma representao comum a todos,
36
de sorte a excluir qualquer tipo de privilgio ou derrogao da lei comum .
Baseando-se nas teorias de Jean-Jacques Rousseau, o Abade Sieyes entende
que o terceiro estado que constitui a nao e, portanto, manifesta o interesse
geral, representando vontade da maioria.
Dessa forma, reside na prpria nao o direito de fazer uma Constituio.
A organizao do corpo poltico de uma nao obra do poder constituinte
que somente ser realizado por ela mesmo e no do poder constitudo por
37
ela . A vontade da nao plasmada no documento constitucional e deve
regular a vida poltica do Estado. Sua vontade, por ser soberana, no encontra
qualquer limite a no ser nela prpria e antes dela s existe o direito natural.
O poder constituinte da nao, pertencente sempre ao Terceiro Estado, no
est ele mesmo submetido s formalidades da Constituio, significando
dizer que fundam as leis fundamentais que devem ser seguidas pela vontade
38
representativa . A distino poltica entre um momento constituinte e
constitudo, atravs da utilizao das ideias de Rousseau de uma vontade
geral, comum a toda populao, submete a Constituio ao crivo de um
fundamento de validade.

35

Estados gerais era o rgo de representao poltica da Frana no Antigo Regime. Representava
a diviso da sociedade francesa em trs estados: a realeza, primeiro estado; o clero, segundo
estado; e, por fim, todos os que no compunham o primeiro e o segundo estado seria o terceiro
estado. Os Estados Gerais era rgo de funcionamento espordico e somente era instalado
atravs da convocao do Rei. A deliberao das questes eram realizadas em separado e o
voto era feito por Estado. O primeiro Estado, por exemplo, s votava se houvesse empate na
deliberao do segundo e terceiro Estado, razo pela qual a realeza detinha o poder de voto de
minerva (OMMATI, Jos Emlio Medauar. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2012. p. 23-24). Nessa medida, pode-se observar que as deliberaes no representavam os
interesses da populao francesa j que a esmagadora maioria da populao pertencia ao
terceiro estado que ficava prejudicado pelo sistema de deliberao dos Estados Gerais.
36
SIEYES, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilgios. Madri: Alianza
Editorial, 2008. p. 96.
37
SIEYES, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilgios. Madri: Alianza
Editorial, 2008. p. 142-143.
38
SIEYES, Emmanuel. Qu es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilgios. Madri: Alianza
Editorial, 2008. p. 144-145.
&

Para Sieyes, ento, o poder constituinte reside no terceiro estado que


, sobretudo, a representao da vontade da prpria nao francesa.
A Constituio, portanto, deve regular a vida poltica do Estado e dos rgos
que representaro a vontade da nao francesa. Seu fundamento de validade
e existncia encontrado em um elemento exterior prpria ordem jurdica e
de moral indiscutvel, qual seja, a vontade geral da nao que fundadora do
pacto poltico.
Entretanto, mesmo Rousseau no explica a forma pela qual se encontra
a vontade geral da comunidade poltica. A definio da vontade geral obscura
e de difcil definio. Assim, o elemento da vontade geral da nao para dar
validade ao ato de constituir torna-se metafsico e de difcil alcance prtico.
Carl Schmitt tambm apresenta um fundamento de validade para a
Constituio. Para o terico alemo, o fundamento de validade uma questo
essencialmente poltica e no jurdica. Sustentando seu projeto terico, o
autor diferencia, em sua obra Teora de la Constitucin, um conceito absoluto
de Constituio e um conceito relativo. O conceito absoluto reflete, na realidade,
o prprio Estado particular e sua unidade e ordem poltica, enquanto que o
conceito relativo reflete uma srie de leis de diversos tipos denominadas
39
de leis constitucionais . Confundir o conceito de Constituio com o de leis
constitucionais obscurece a prpria compreenso do que seria Constituio,
para o autor.
A relativizao do conceito de Constituio leva a reconhecer como tal
apenas leis constitucionais. Leis constitucionais, segundo Schmitt, toda e
qualquer norma com caractersticas formalmente iguais, independentemente
se regule ou no a vida orgnica do Estado ou estipule qualquer outro
40
contedo . A formalidade que caracteriza as leis constitucionais no o so pelo
fato de serem normas escritas, mas sim por serem oriundas de determinado
rgo seguindo determinados procedimentos e pela maior dificuldade em sua
41
reforma .
A Constituio, ento, se diferencia das leis constitucionais. A Constituio
surge mediante um ato constituinte que no exprime somente as normas
jurdicas que quer ver plasmadas em um documento. A Constituio , antes
de tudo, uma deciso, uma unidade poltica pr-existente regulao
normativa. Como explica Schmitt, toda lei, e a se inclui as leis constitucionais,
necessita para sua validade de uma deciso poltica prvia adotada pelo
42
poder ou autoridade competente . A questo da existncia, portanto, de uma
Constituio no uma virtude dela prpria ou uma questo de justia
normativa ou sistematicidade jurdica, mas sim de uma vontade poltica
daquele a que a pe em vigncia.
39

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 29.


SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 37.
41
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 40-41.
42
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 46.
40

&

A essncia e a significao de Constituio para Carl Schmitt a deciso


poltica do titular do poder constituinte, seja ele o povo ou o monarca. A prpria
essncia da Constituio no seria reduzida a uma lei ou norma, escrita ou
43
no escrita, que, no fundo, representaria seu conceito de leis constitucionais .
Neste aspecto, a Constituio seria intangvel, enquanto as leis constitucionais
poderiam ser reformadas, conforme expressa com o exemplo do art. 76 da
44
Constituio de Weimar .
Para o autor alemo, a validade da Constituio nada mais do que a
vontade poltica do titular do poder constituinte. Fundamento este absolutamente
poltico e que esbarra das raias do psicologismo ao indagarmos: qual a
Constituio que pretendeu o titular do poder constituinte? Assim, pois, Carl
Schmitt busca a validade da ordem jurdico-formal em uma vontade poltica,
comprometendo a prpria autonomia e eficcia normativa da Constituio.
Como diz ele em Teologia Poltica, tambin el orden jurdico, como todo
45
orden, descansa em una decisin, no en una norma .
Enquanto Carl Schmitt busca a validade jurdico-formal em uma vontade
poltica, Hans Kelsen busca criar um estatuto epistemolgico prprio para a
cincia do Direito. E para criar um estatuto epistemolgico para a cincia do
Direito, Hans Kelsen elege a norma jurdica como objeto de sua anlise.
O Direito, para Kelsen, um conjunto de normas que regulam o comportamento
46
humano que distingue-se das proposies jurdicas . Enquanto as proposies
jurdicas segundo a teoria do conhecimento de Kant tem carter puramente
gnosiolgico e produtor de sentido de seu objeto, as normas jurdicas tem
47
funo regulador das condutas humanas .
Com base na lei de Hume, Kelsen separa o objeto do Direito da cincia
do Direito. As normas jurdicas enquanto objeto do Direito submetem-se
ao princpio da imputao, isto , ligao de pressuposto e consequncia com
48
a palavra dever-ser , ao contrrio das cincias naturais que submetem-se ao
princpio da causalidade, ligao de pressuposto e consequncia na ordem
do ser. Somente com fundamento nessa distino que Kelsen consegue
criar um estatuto epistemolgico de verdadeira cincia genuna para a cincia
jurdica.
No nvel das normas jurdicas a conformidade ou no de um conduta em
vista do dever prescrito na norma um juzo de valor objetivo, enquanto no
nvel das proposies cientficas do direito constituem em juzos de realidade,
49
isto , enunciam que algo ou como . Assim, Kelsen consegue manter a
lei de Hume intacta.
43

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 47


SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madri: Alianza Editorial, 2009. p. 49.
45
SCHMITT, Carl. Teologa Poltica. Madri: Editorial Trotta, 2009. p. 16.
46
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 11.
47
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 81-82.
48
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 91.
49
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 19.
44

&

Para o jurista vienense, as normas jurdicas, posto que pertencem


categoria do dever-ser, devem sua existncia vigncia da mesma, isto , a
qualidade intrnseca e necessria das normas jurdicas que as fazem
pertencer um ordenamento jurdico. Possuir vigncia se diferencia de sua
eficcia real, isto , do fato da norma jurdica ser efetivamente obedecida no
50
mundo real , em que pese a eficcia social vincular em alguma medida a
validade das normas jurdicas ao depender que h uma conexo necessria
entre eficcia social e vigncia no ponto em que as normas em geral devam
51
ser obedecidas . A validade de uma norma, portanto, sua vigncia que no
pode ser respondida com fundamento em uma ordem do ser, mas sim de um
52
dever-ser .
Assim, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser outra
norma, fazendo com que o direito seja autofgico. A validade e a vigncia do
direito somente pode estar referido a ele mesmo. Nessa medida, Hans Kelsen
estabelece que o fundamento de validade de uma ordem jurdica de carter
essencialmente dinmico, ou seja, o pertencimento de uma norma jurdica a
um determinado ordenamento jurdico no pode ser deduzido de seu contedo,
mas apenas porque uma norma superior estabeleceu uma determinada forma
53
de sua criao .
Com seu carter dinmico, o ordenamento jurdico possui uma estrutura
escalonada de normas, de tal forma que a unidade conseguida atravs da
dependncia que resulta do fato da validade de uma norma ser obtida atravs
do apoio de uma norma superior que, por sua vez, retira seu fundamento de
54
validade em outra norma at a norma fundamental pressuposta . A grundnorm
vista como uma pressuposio lgico-transcendental para afirmar a validade
de toda a ordem jurdica. Trata-se, pois, de uma norma hipottica com o
sentido de ser pensada para conferir fundamentao da validade objetiva das
normas jurdicas. Ser pensada significa que no uma norma oriunda da
vontade de quem quer que seja, mas permanece sendo uma norma teortico55
gnoseolgica .
A norma fundamental uma pressuposio necessria para o fundamento
ltimo de validade de toda a ordem jurdica. uma norma apenas hipottica
pensada para resolver o paradoxo que leva o escalonamento do ordenamento
jurdico: qual o fundamento de validade da norma jurdica que d fundamento
50

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 11.
Como diz Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi em artigo sobre o tema, determinados fatos so
vistos como condio da validade das normas, ao que, para Kelsen, a realidade social relevante
para decidir a validade das normas (DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. A Validade do Direito
na Perspectiva Juspositivista. Reflexes em Torno de Hans Kelsen. In: OLIVEIRA, Julio Aguiar
de; TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes (orgs). Hans Kelsen: teoria jurdica e poltica.
Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 225).
52
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 215.
53
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 221.
54
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 247.
55
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. pp. 227-228.
51

&

56

de validade s demais normas jurdicas? A norma fundamental, dessa forma,


mantm o fundamento de validade do direito no prprio direito e no procura
um fundamento exterior ao prprio direito.
Despida de qualquer contedo, a norma fundamental no posta, mas
57
pressuposta , cujo seu nico contedo dar obrigatoriedade e vinculatividade
s demais normas jurdicas. Como diz Kelsen, a norma fundamental se refere
imediatamente a uma Constituio determinada e mediatamente ordem
58
jurdica por ela criada , tendo que ser uma ordem jurdica eficaz em termos
globais.
A Constituio nos termos tericos formulados por Hans Kelsen a
norma jurdica positiva mais alta dentro de um Direito nacional. Em um sentido
formal, diz respeito ao documento solene que pode ser modificada apenas
em determinado sentido por ela mesmo prescrita, mas que, em um sentido
material, a norma que recebe validade direta da norma fundamental e
que disciplina a criao de normas gerais com a determinao dos rgos
59
e do processo de legislao . No entanto, seu fundamento de validade
reside mesmo na pressuposio de uma norma fundamental, sem a qual o
ordenamento jurdico no encontraria seu ponto de unidade e no resolveria
o paradoxo. preciso, assim, subir um nvel para encontrar o ponto de apoio
para a resoluo do paradoxo, da linguagem para a metalinguagem como
propugna o neopositivismo lgico.
Importante considerao sobre o fundamento de validade das normas
jurdicas nos trouxe Herbert Hart com sua teoria jurdica analtica de vertente
anglo-saxnica, cujas influncias foram sem dvida o positivismo de Bentham
e Austin ainda no sculo XIX. Em sua clssica obra, O conceito de Direito,
Herbert Hart pretende oferecer uma teoria do direito cuja premissa ser um
sistema social que visa a regular os comportamentos humanos e emerge
tambm das relaes sociais, assim como a moral e outros sistemas de
regras, tais como etiqueta, de jogos e de fala, etc. Por isso, a definio da
natureza do direito depende da resoluo de trs problemas: Como o direito
se diferenciam das demais ordens apoiadas por ameaa, como a religio e
a moral? Qual a diferena entre obrigao jurdica e moral? O que so as
60
normas e se estas so realmente essenciais para a definio do direito? .
Dois aspectos essenciais diferenciam o sistema jurdico de outros sistemas:
em primeiro lugar, a noo de obrigao, isto , as regras jurdicas tornam
56

Utilizamos aqui a referncia do paradoxo dos conjuntos de Bertrand Russell (SIMIONI, Rafael
Lazzarotto. Curso de Hermenutica Jurdica Contempornea: do positivismo clssico ao pspositivismo jurdico. Curitiba: Ed. Juru, 2014. p. 183).
57
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 418
(nota 2 ao captulo V).
58
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 224.
59
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed., So Paulo: Martins Fontes, 2005.
p. 182.
60
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 17-22.
&

vinculantes e obrigatrias certas atitudes e comportamentos em um tipo


distinto das obrigaes morais e obrigaes de outros gneros. De outro lado,
o sistema jurdico depende da inter-relao entre dois tipos de regras: as
61
regras primrias e as regras secundrias, a definio de Hart . Na definio
do autor, as normas primrias [...] exigem que os seres humanos pratiquem
ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer no. As normas
do outro tipo so, num certo sentido, parasitrias ou secundrias em relao
s primeiras, pois estipulam que os seres humanos podem, ao fazer ou dizer
certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou modificar
normas antigas ou determinar de vrias formas sua incidncia, ou ainda
62
controlar sua aplicao .
Em outra passagem elucidativa, Hart explica que, enquanto as normas
primrias, dizem respeito aos atos que indivduos podem ou no praticar,
as normas secundrias referem-se s prprias normas primrias, ou seja,
especificam como as normas primrias podem ser introduzidas, modificadas ou
63
eliminadas do sistema jurdico . Dentro das normas secundrias encontramos
as normas de reconhecimento, as normas de modificao e as normas de
julgamento.
Pela norma de reconhecimento, especifica-se as caractersticas que, se
presentes em uma determinada norma, sero consideradas como pertencentes
ao sistema jurdico. Pela norma de reconhecimento imbui-se o selo de
64
autoridade e de validade jurdica . J as normas de modificao so as que
autorizam um indivduo ou grupo de pessoas a introduzir, modificar e eliminar
normas primrias. So normas que outorgam poderes para indivduos para
65
legislar . Por ltimo, as normas de julgamento consistem em atribuir a alguns
indivduos a solucionar a questo de, se em uma ocasio especfica, foi violada
determinada norma primria. Alm de identificar os indivduos, elas tambm
66
definem o procedimento a ser seguido .
Para os fundamentos do presente trabalho, interessa-nos as normas
de reconhecimento. que, conforme a teoria de Hart, as normas secundrias
67
de reconhecimento fundamentam o sistema jurdico . Por validade jurdica,
Hart entende a caracterstica de uma norma primria que satisfaz a todos os
critrios propostos pela norma de reconhecimento, na exata medida em que
68
a prpria norma de reconhecimento aceita pelos participantes internos .
A questo da diferena entre participantes internos e externos essencial na
61

HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 105. Tambm
ver a obra explicativa de Neil MacCormick: MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010. p. 35.
62
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 105.
63
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 122.
64
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 122-123.
65
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 124.
66
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 125.
67
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 129.
68
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 133.
&

teoria de Hart para entender a regra de reconhecimento. que s h norma


de reconhecimento se houver aceitao e aplicao da mesma pelos atores
jurdicos. Vale dizer, a norma de reconhecimento uma norma convencional
aceita como apropriada para aferir a validade e o pertencimento de normas
69
primrias . No pode existir a pergunta sobre a validade da prpria norma de
70
reconhecimento que apenas uma questo de conveno .
Na ilustrao de Hart, em sistemas jurdicos modernos pode haver vrias
normas de reconhecimento, desde uma constituio escrita, a promulgao
pelo legislativo e precedentes judiciais que tm a funo de identificar a
71
norma jurdica . Como diz Hart, a norma de reconhecimento tambm uma
norma ltima e suprema. ltima no sentido de que no h outra alm dela que
oferea critrio de validao para ela. Suprema na medida em que as normas
primrias que conflitem com outros critrios de validade ou outras normas de
reconhecimento podem ainda ser validadas como pertencentes ao sistema
72
ainda que conflitem com outros critrios .
No h dvidas que uma Constituio em vigor e desde que seja
respeitada representada como a norma de reconhecimento que Hart faz
referncias. A Constituio em vigor e eficaz, sendo respeitada pelas
instituies oficiais representa o critrio ltimo e supremo de validade das
normas primrias, mesmo que no contenha qualquer norma explcita nesse
sentido, visto que, como vimos anteriormente, a regra de reconhecimento de
natureza convencional entre os participantes internos. Alerta-se, ainda, que
73
nem toda norma constitucional uma regra de reconhecimento , mas apenas
parte da Constituio.
Com esse projeto terico, Hart ainda mantm a validade do direito dentro
do prprio direito, mas no sentido de buscar o fundamento de validade da
Constituio em aspectos jurdicos exteriores tal como seria a necessidade de
eficcia global da prpria ordem constitucional, a aplicao da Constituio,
ainda que indireta, por parte dos participantes do direito.
3. CONSTITUIO EM PARALAXE E A DECISO DE
INCONSTITUCIONALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE COMO FUNDAMENTO
DE VALIDADE DA CONSTITUIO
A paralaxe um efeito estudado pela fsica consistente em um aparente
deslocamento do objeto observado pela mudana de posio do observador.
Consiste em que a representao da realidade depender, muitas vezes,
da posio do observador. Aplicando tal efeito questo da validade da
Constituio, pode-se recorrer teoria sistmica de Niklas Luhmann.
69

Conforme o ps-escrito de Hart: HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins


Fontes, 2009. p. 345.
70
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 140.
71
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 130.
72
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 136-138.
73
Neste sentido, MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 152.
&

A partir do desenvolvimento e da complexificao da sociedade podemos


perceber melhor qual o fundamento de validade do direito e da Constituio,
coisas que talvez os tericos antes citados no puderam perceber com a
clareza necessria.
O direito enquanto sistema social parcial existe em razo de sua
diferenciao funcional, que s se especializa para resolver problemas sociais
74
especficos . Luhmann, ento, se apropria das lies de Spencer-Brown para
formular que todo sistema social diferenciado em razo da distino entre
sistema/meio, na medida em que o sistema se conecta a operaes do seu
75
prprio tipo e deixa de fora as demais operaes . a diferena que demarca
o prprio sistema na medida em que ele pode ser observado.
Por isso que o sistema deve operar do lado interno da forma, s se
produzindo com operaes que se reproduzem a si mesmo, mesmo que se
76
implique que h o outro lado da forma . Na sociologia, o trabalho com operaes
permite que se vejam formas de comunicao funcionalmente diferenciadas
em sistemas com clausura operativa e abertura cognitiva. O sistema prprio
se auto-organiza, transforma-se e modifica-se a partir das operaes que
77
surgem nele mesmos, sempre atuando com efeitos autopoiticos .
A comunicao que possibilita a operao de distino que faz o
sistema em referncia ao entorno. A diferenciao do sistema jurdico s se
consegue com a referncia recursiva de operaes jurdicas com operaes
78
jurdicas . Assim, somente as comunicaes que afirme o estabelecimento
79
de valores direito e no direito pertencem ao sistema jurdico . Ora, a garantia
de autorreferncia das operaes de um sistema e sua clusula operativa
requer um cdigo nico com esquema binrio que exclua outras codificaes
e outros valores. Mesmo as referncias ao valor negativo da operao tem o
mesmo efeito que o valor positivo. Segundo Luhmann, o importante que a
comunicao se subordine a regulao pelo cdigo, sendo a compreenso do
80
sentido a que se faz aluso o que caracteriza o sistema social .
As comunicaes com referncia ao valor/cdigo do sistema jurdico
que constituir a estrutura sistmica do direito. No entanto, a questo para
Luhmann no so como as estruturas do direito, tal como norma, regra,
princpio, precedentes, doutrina, etc, constituem o direito, mas a observao
das operaes jurdicas. A questo, ento, no como o direito produz suas
operaes, mas como as operaes jurdicas se produzem a si mesmas,
produzindo a diferena entre sistema e ambiente. Essa forma de observao

74

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 225.
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. p. 89.
76
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. p. 102.
77
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. p. 111.
78
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 112.
79
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 123.
80
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 125.
75

&

que produzir recursividade escolhendo, dentre as comunicaes que ocorrem


81
na sociedade, as operaes que produzem o sistema jurdico .
Por isso importa aqui o conceito de positividade. Para Luhmann, o conceito
de positividade traz tona a pergunta se o direito precisa de legitimao alm
de si mesmo. A positividade no apenas o conceito que se trata de direito
estatudo. Esse conceito de positividade tributrio da distino entre direito
natural e direito divino e o direito positivo. Por um lado est o direito natural
ou divino como imutvel, de outro lado est o direito modificvel diante das
circunstncias, o direito positivo. Tal distino no faz mais sentido, a partir da
perda da garantia da imutabilidade, que resta includa no direito positivo
82
modificvel mediante processos constitucionais .
O conceito de positividade utilizado por Luhmann o de deciso. O direito
positivo significa uma deciso, uma escolha entre diversas possibilidades,
83
uma contingncia, uma reduo da complexidade do sistema jurdico .
A positividade enquanto deciso permitir o desenvolvimento de possibilidades
do sistema jurdico e sua reduo a uma deciso que atribuir vigncia
jurdica a tais decises. Ou seja, a vigncia do direito s poder estar referida
84
a uma deciso .
Assim, garante-se a reflexividade do sistema jurdico. O positivismo
produziu uma tautologia insupervel pela sua forma de teorizao do fenmeno
jurdico. O direito deveria validar o prprio direito. Assim, o fundamento de
validade do direito passaria a ser a Constituio. Como, contudo, a Constituio
tambm direito, e no haveria autoridade jurdica superior para validar a
85
prpria Constituio, qual o fundamento de validade da Constituio?
Kelsen e Hart propiciaram duas teorizaes importantes para a resoluo
desse problema. Suas respostas, entretanto, encontram-se impregnadas de
ideais movidos pelo positivismo jurdico que precisavam de uma referncia
externa do prprio direito. Ainda assim, tais teorias no foram capazes de se
livrar do paradoxo.
Somente com a teoria da observao social de Luhmann em que o
prprio conceito de positividade se modifica que se pode livrar do paradoxo.
Vale dizer, Luhmann busca explicar que o conceito de positivao das normas
86
jurdicas esvaziou as normas de contedo material . Por exemplo, explica
81

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Curso de Hermenutica Jurdica Contempornea: do positivismo


clssico ao ps-positivismo jurdico. Curitiba: Ed. Juru, 2014. p. 609.
82
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 94-95.
83
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. 2. ed., Cidade do Mxico: Herder, 2005. p. 94.
84
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 8.
85
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e Sociologia do Processo: aproximaes entre
estrutura social e semntica do processo na perspectiva de Niklas Luhmann. Curitiba: Ed. Juru,
2011. p. 46-47.
86
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e Sociologia do Processo: aproximaes entre
estrutura social e semntica do processo na perspectiva de Niklas Luhmann. Curitiba: Ed. Juru,
2011. p. 48.
&

Gnter Teubner: Na perspectiva institucional, o s para voc significa que o


processo judicial individual , em sua deciso, voltado para si prprio Nenhuma
outra instncia nem mesmo a to aclamada lei geral pode ser responsvel
pela criao normativa crucial para a deciso: somente o processo jurdico
singular e concreto em andamento. Como forma, a lei tem apenas uma validade
87
vazia e sem significado .
a prpria necessidade de deciso que gera a necessidade de
autorreflexividade do direito. Luhmann observa que a relao entre norma e
deciso feita de modo diferente daquela pensada pela tradio do pensamento
jurdico em que a textualizao da norma dissociada do processo de deciso.
Este o caminhar do paradoxo. Pensou-se que as normas tornavam-se objeto
de decises prprias que, uma vez concretizadas em um texto, podiam-se
88
tornar objeto de decises prprias tambm . Essa uma anlise inocente e
que conduziria a um regresso infinito.
A relao circular entre norma e deciso pode ser observada no seguinte
fato: a deciso no seria deciso, caso ela no reagisse expectativa da
norma. O cumprimento da norma uma deciso, porque [este comportamento
(de observar a norma)] escolhido contra (a possibilidade de) um desvio em
relao prpria norma, e isto s pode ser assim, pelo fato de existir uma norma
geral (berhaupt). Inversamente, a norma no seria norma, caso a deciso
no fosse produzida. A textualizao gera a iluso da norma ser-em-si-e-por-si
(Na-und-fr-sich-Seins), mas oculta em sua origem a constituio circular
[desse processo]. As normas tornam as decises possveis porque as decises
89
tornam as normas possveis .
Dessa forma, quando no h consensos sobre contedos do direito,
criam-se consensos quanto forma de decidir. Na falta de resoluo dos
paradoxos, inverte-se a lgica e passa-se a observar que o direito que
afirma sua prpria validade. Se h consensos quanto forma de decidir,
90
ento automaticamente se consente com o resultado da produzido . Uma
validao circular em que a deciso passa a se constituir a si mesma, como
fundamento do prprio sistema jurdico. No no sentido de Carl Schmitt, mas
no sentido de que a validade das normas jurdicas encontra a sua referncia

87

TEUBNER, Gunther. O Direito diante de sua Lei: sobre a (im)possibilidade de autorreflexo


coletiva da modernidade. Direito.UnB, jan./jun. 2014, v. 01, n 01, p. 12-31. p. 21.
88
LUHMANN, Niklas. A Restituio do Dcimo Segundo Camelo: do sentido de uma anlise
sociolgica do Direito. In: ARNAULD, Andr-Jean; LOPES JUNIOR, Dalmir (orgs). Niklas Luhmann:
Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lumem Jris, 2004. p. 36.
89
LUHMANN, Niklas. A Restituio do Dcimo Segundo Camelo: do sentido de uma anlise
sociolgica do Direito. In: ARNAULD, Andr-Jean; LOPES JUNIOR, Dalmir (orgs). Niklas
Luhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lumem Jris, 2004.
p. 36-37.
90
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e Sociologia do Processo: aproximaes entre
estrutura social e semntica do processo na perspectiva de Niklas Luhmann. Curitiba: Ed. Juru,
2011. p. 49.
&

de sentido na deciso, que por sua vez encontra nas normas jurdicas a sua
91
validade .
Assim, a Constituio afirma a validade do direito, mas a validade da
Constituio s pode ser afirmada pelas decises que a aplicam. Ou seja,
o sentido e o contedo do Direito Constitucional s pode ser afirmado pela
jurisdio constitucional, isto , as decises jurdicas que afirmam e confirmam
a validade da Constituio por meio do processo de aplicao de suas
normas entendidas tambm como decises em processo de controle de
92
constitucionalidade .
As decises judiciais, desde que produzidas conforme o cdigo direito/no
direito, que utilizem a Constituio como parmetro, sejam as proferidas em
controle concentrado ou controle difuso, tm por finalidade garantir a validade
da prpria Constituio. Nessa esteira, a deciso que estatui que uma lei ou
ato normativo est ou no em conformidade com a Constituio tem uma
dupla funo: a) afastar ou retirar a validade de uma norma em contraponto
Constituio; b) afirmar o sentido e o contedo da Constituio e atestar
sua prpria validade.
A importncia, ento, da deciso que trabalha com o cdigo
constitucionalidade/inconstitucionalidade que essa comunicao quem
separar quando se est referindo ao sistema jurdico ou quando se est
93
referindo a outros sistemas que trabalham com cdigos diferentes . A deciso
que afirma constitucionalidade/inconstitucionalidade da deciso faz uma
autorreferncia prpria Constituio.
Essa a descrio sociolgica da Constituio. No prope a teoria
sistmica que normativamente isto deve ser assim, mas sim que, no nvel da
observao, isso o que acontece.
CONCLUSO
A mudana de perspectiva acerca do sentido do fundamento de validade
da Constituio produz importantes conquistas tericas. Os questionamentos
feitos acerca do fundamento de validade ficam mais claros ao observarmos a
produo jurdica, mormente no avanado estgio de complexidade de nossas
relaes sociais. A produo do sentido do direito s ganha a necessria
autonomia em relao aos demais sistemas quando o prprio sistema que
produz suas operaes em uma observao autorreflexiva.

91

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Como os Juzes Decidem?
Proximidades e Divergncias entre as Teorias da Deciso de Jrgen Habermas e Niklas Luhmann.
Revista Seqncia, n 59, p. 61-88, dez. 2009. p. 84.
92
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e Sociologia do Processo: aproximaes entre
estrutura social e semntica do processo na perspectiva de Niklas Luhmann. Curitiba: Ed. Juru,
2011. p. 49.
93
Problemtica, neste sentir, so as decises intermedirias de constitucionalidade que relativizam
o cdigo constitucionalidade/inconstitucionalidade uma vez que colocam em xeque a questo da
validao da prpria Constituio.
&

A Constituio, assim, origina-se evidentemente de uma deciso. Uma


deciso poltica de fundarmos uma comunidade poltica em que nos
enxergamos como livres e iguais. Essa deciso s pode ser validade por outra
deciso. A validade encontrada no em fundamentos externos Constituio,
mas por meio das operaes jurdicas que afirmam e confirmam o sentido da
Constituio.
Adquirem extrema relevncia as decises proferidas no controle de
constitucionalidade, desde que trabalhem com o cdigo direito/no direito,
posto que conseguem trabalhar dentro da normatizao jurdica e no da
poltica, fazendo com que o direito adquira autonomia suficiente para estabilizar
expectativas de comportamento.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARENDT, Hannah. Sobre a Revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.
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