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PARTE I
PANORAMA DE LA FILOSOFA JURDICA Y SU EVOLUCiN
1. INTRODUCCiN
l. Concepto de Filosofia ................................................................ 23
2. La Filosofia del Derecho............................................................ 25
3. La enseanza de la Filosofm del Derecho................................... 26
4. Otras distiplinas que estudian el fenmeno jurdico ...................... 28
11. EL PENSAMIENTO ANTIGUO
l. Introduccin ........................................ _ .................................... 37
2. Filosofa Presocrtica ................................................................ 39
3. Scrates .................................................................................. 44
4. El Sistema de Platn ............................................. :.................... 50
5. El Sistema de Aristteles ................................................................ 55
6. La Filosofia Helenstico-Romana.
El engarce con el pensamiento cristiano ..................................... 59
7. Corrientes postaristotlicas ........................................................ 61
111. EL PENSAMIENTO CRISTIANO
l. El cristianismo ......................................................................... (IJ
PARTE 11
155
161
180
183
11. Nacionalsocialismo .. ,...... ., .... " ........... ", ...... ,,, .... ,... ,,,,, .. ,,,.,,,,,,, 243
PALABRAS PRELIMINARES
La filosofia es el ejercicio del pensamiento humano en funcin de una
realidad absoluta.
Por ello es inseparable del acto creador del "filosofar" y slo a travs
de l cobra autenticidad. De otro modo, esa tensa y febril actividad del
espritu se transfonna en mero producto elaborado. letra muerta, frmula
dogmtica vaca de sentido vital y consecuentemente inautntica.
La filosofia, como actividad de gran importancia en la formacin
universitaria, se debe. en gran parte, a la tradicin que tiene su origen en
la poca clsica de la cultura alemana, tradicin que a travs de algunas
figuras importantes se prolonga hasta nuestros das.
Deca Jaspers que las cosas se estn poniendo tan oscuras en el
mundo actual. que la razn tiene que luchar constantemente contra
diversos usurpadores que detentan su prestigio y su pOder y realmente
slo se podr seguir filosofando si se cuenta con el efectivo amparo de la
universidad.
Sin embargo, la universidad incorpora profesores de filosofla y an
implcitamente los obliga a respetar las estructuras por las que se arrastra
y desenvuelve su quehacer. En consecuencia, puesto que la filosofla no
puede en si misma reglamentarse, de algn modo se reglamenta la
enseanza de la filosofia, transfonnando al profesor en un expositor de
temas del programa para exmenes acadmicos.
Triunfante esa tendencia, se logra una mecanizacin de la enseftanza
segn la cual los alumnos se limitan a creer que la filosofia es una disciplina
integrada por distintos temas. sobre los cuales algn dla sern interrogados
por uno o vario. profosores.
12
Il
14
Me inclino por aquel que hace del saber filosfico algo, si no simple, por
lo menos con la pretensin de simplificar al mximo su manejo expositivo.
Estimo que los problemas de la filosofia del derecho son por s demasiado
complejos, para que los hagamos ms dificiles todava con una exposicin
barroca y una tenninologa rebuscada. Deseo poder prescindir un tanto
de expresiones lingsticas tcnicas, de argumentaciones y disputas, para
que los destellos de luz que despide la filosofia ilumine nuestro universo
jurdico, e inclusive que los espacios de sombra que nos deje sugieran un
misterio que suscite el inters de revelarlo. Puede haber por ello, en las
pginas que siguen, falta de rigor en la utilizacin de expresiones no
tcnicas. Ello est determinado por el propsito de allanar el camino de
esta dura disciplina.
Mi propsito, repito. es hacer de la filosofia una materia accesible. Se
advierte que ella es generalmente ininteligible para unjoven estudiante,
pero no porque los raciocinios filosficos sean ms complicados que
muchos otros que el alumno estudia durante su formacin secundaria.
En realidad, si se advierte detenidamente, no es el razonamiento filosfico
el que se escapa al estudiante. No esque no entienda la solucin. Loque
no comprende es el problema mismo, lo que no llega a entender es el
planteo de la filosofiacomo conocimiento universal.
Deseo en definitiva que en la opcin se sacrifique el rigor de la ajustada
expresin fonnal de los problemas, dando preeminencia al contenido
material de ellos. Pero, cuidado; habr momentos en que ser necesario
preferir la verdad en su espinosa complejidad a una simplificacin que
nos conducira a un artificio, cuando no a una mutilacin.
En la primera parte, una historia de la filosofia del derecho o ms
limitadamente una historia de los problemasjusfilosficos, nos pone frente
a una ardua tarea. No vamos por cierto a intentarlo. Nos bastar una
modesta propedutica, una visin primaria, en suma, de la historia de la
filosofia. A propsito de JaH. ".lDjiIosoJiapublicada porJulin
Marias, escriba Ortega y Gasse't : "En el postrer captulo del texto de
Marias. termina el pasado, y nosotros tenemos que seguir... No nos
quedamos en ese continente en cuya costa an estamos. Quedarse en el
pasado es haberse ya muerto".
"
Esta frase feliz del maestro espafiol nos pone frente a la evidencia de
que la historia de la filosofia debe considerarse. no en su aspecto esttico.
sino en su consideracin dinmica, para que se convierta en una verdadera
catapulta que nos proyecte a los espacios an vacos del futuro.
Hacia una filosofa por venir. Nos atendremos al pasado, pero en la
superacin del tiempo intentaremos establecer un vnculo entre lo vivo
de ayer y lo vivo de hoy.
Esta es sin duda la ventaja de la exposicin histrica desde un punto
de vista gentico, ya que no seremos nosotros quienes debamos elaborar
la crtica de los sistemas expuestos. sino que el devenir filosfico mismo
se ocupar de construir las doctrinas que comienzan por denunciar el
error de las precedentes.
La historia de la filosofia es, pues. y tal vez sin proponrselo. una
exposicin de los sistemas y una crtica de las doctrinas.
Erige una tras otra las teoras y las concepciones. y a medida que
avanza las va destruyendo por obra de las siguientes.
Ello, en gran medida porque, refrescando un pensamientode Bergson.
el filsofo va entremezclando en la elaboracin de su propio pensamiento
ingredientes de su rechazo de una concepcin precedente o dominante
en su propio tiempo.
y as, concluyendo con este pensamiento orteguiano, diremos que
una historia de la filosofia nos muestra un pasado. como el mundo muerto
de los errores, como el arsenal y el tesoro de los errores.
La historia de la filosofia requiere un singular tratamiento. ya que es
sin duda diferente del estudio de cualquier disciplina particular, en la que
encontramos un territorio claramente definido, a pesar de que en el
transcurso del tiempo pueda sufrir algunas transformaciones.
La filosofa, pero ms especificamente an la filosofa del derecho.
carece de un objeto comn de investigacin en todos los tiempos y es por
ello entonces que no podemos encontrar la continuidad histrica en el
comn objeto de estudio.
Esta enonne expresin: "derecho en su realidad universal", no se
sabe bien lo que es y su concepto ha variado sensiblemente en el curso
de la historia. De manera que si el flsico, por ejemplo, no tiene problema
alguno en la delimitacin de los perfiles del objeto de su disciplina, para
penetrar luego su realidad esencia~ el jusfllsofo encuentra su primera
dificultad en la delimitacin del objeto propio de su disciplina y su
investipcin dnde el principio mismo.
16
PRLOGO
Este libro es la segunda versin del . . .tiId1 FlouJJa ~ De..... editado por Astrea en Buenos Aires en el afto 1979 -que gentilmente cediera sus derechoS de edicin-. y cuyo tiraje original se agot hace ya algtn tiempo.
Est destinado. como el anterior. a servir de texto para la disciplina
que dicto desde hace muchos aftos, tanto en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Utoral, como en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario,
Mi primera intencin fue agregar muy pocos temas, no porque no
creyera que fuesen perfectibles. sino bsicamente para no alterar
demasiado la estructuradel desarrollo de los cursos acadmicos anteriores.
que se desenvolvieron. naturalmente. siguiendo los tpicos expuestos en
el manual. 10 que ha servido para fijar algunos limites didcticos en los
comenidos de una disciplina especficamente inagotable.
Sin embargo a poco que avanzaba en el intento revisor. surgieron
algunas cuestiones que estaban ausentes en aqul manual y que son de
consideracin absolutamente obligada en nuestro tiempo.
Asistimos por estos das a una verdadera expansin del pensamiento
estructuralista -la cual. en alguna medida. nos recuerda el dominio
hegemnico del positivismo en el siglo XIX- y tambin al esta1lido
existencialista reciente. del que tampoco puede, por cierto. cletraerse el
derecho; y como estoy absolutamente persuadido de que en el mundo de
las inquietudes intelectuales. es menester estar siempre prontos para
transltBr cuantos carnlnos sean posibles. a6n cuando al final del recorrido
sea Indispensable cambIar de derrotero. considero necesario Incorporar
l.
La investigacin cientfica, para ser tal, debe ser una mezcla de pasin
y de crtica. de sometimiento a los principios y de duda frente a todo.
Cada vez que parece que hemos llegado al final, debemos pennanentemente regresar al punto de partida, para recomenzar a otro nivel. pero
nuevamente desde el inicio.
El estructuralismo significa tanto una metodologa como una diferente
concepcin de la realidad, o por lo menos una diferente actitud frente a ella;
maneja un instrumental propio, que lo supone idneo para proporcionar una
visin ms completa e integral de la realidad sometida a su conocimiento,
otorgando al investigador una gama de fertilsimas posibilidades.
No obstante que la primera edicin en espailol deA theory ofJuslice de
John Rawls se public un ao antes que nuestro manual, su temtica no fue
desarrollada y es una ausencia que requiere su necesaria reparacin, no
tanto o no slo por la importancia de este pensamiento, cuanto por la
trascendencia que el mismo ha tenido en el mbito de la filosofiajuridic:a y
moraJ. La obra de Rawls, se ubica en la tradicin ms genuina de la
filosofia analtica, y provoca particulannente dentro de ella y tambin entre
los neocontractualistas y neoliberales, movimientos de aceptacin. critica y
controversia. que he considerado necesario referir en esta obra.
Por fin afinno que el conocimiento cientfico. que es un producto
humano. no puede eludir la contingencia y la limitacin propia de su
condicin de humanidad. limitacin que. desde ese escorzo. tambin cie
al conocimiento filosfico. puesto que todo conocimiento es. sin duda, del
hombre. Creo entonces que algunas ideas alrededor de lo que podramos
considerar una antropologajurdica, deberan epilogar este trabajo.
PARTE I
PANORAMA DE LA FILOSOFA JURDICA
Y SU EVOLUCiN
1
INTRODUCCIN
1. CONCEPTO DE FlLOSOFtA
Desentrafiar la esencia de 1a1.UU.'. y ha sido tal vez una de las
ms grandes aporas de la ment humana, tanto que puede atinnarse
bastara con examinar los aspectos comunes que presentan los hechos
filosficos: es absolutamente necesario un concepto de filosofia, y se
retoma al punto inicial sin haber avanzado absolutamente nada en la
24
de haberlas, son tal vez siempre los mismos, pero en cada instante se
encuentra el sello peculiar de las verdades eternas, lo que hace que no
"
1"., 26
2.
27
MlJ\ual de Filosofia del Derecho
as. la
EL FENMENO JURDICO
a) La introduccin al derecho
29
30
b) La dogmtica jurdica
Del tronco original de la filosofa como saber totalizador y
omnicomprensivo de la realidad se han ido desgajando paulatinamente, a
travs del tiempo, disciplinas que han ido recortando los perfiles del
territorio de esa infinita e inagotable riqueza de la realidad, tanto fisica
como espiritual. Surgieron as la fisica, fundamentalmente gracias a las
investigaciones de Galileo y de Newton; la astronoma, merced a los
esfuerzos de Copmico; la qumica, por los trabajos de Lavoisier; la
sociologa, que encuentra su fundamento en Comte; la psicologa, por los
desenvolvimientos de Wundt y Fechner.
Planteado as el problema, podra creerse que ese enonne territorio
que haca de objeto del saber filosfico se hubiera ido reduciendo con los
sucesivos desprendimientos operados para la fonnacin de las distintas
ciencias independizadas del tronco original, quedando ste exange, yenno,
casi sin savia, mientras paralelamente se engrosaba el caudal de todos
los canales que han fonnado el delta de la cientificidad.
Sin embargo, el problema no es exactamente as, ya que dicho desgajamiento operado por el advenimiento de las ciencias, ha ido recortando
con ms rigor los perfiles de la problemtica filosfica, que se ha
fortalecido en su precisin temtica, producindose as un regreso de
cientficos que han hecho abandono del saber filosfico y que, como
sintiendo nostalgia de su origen, intentan volver a calcificar su saber
procurndole la estructura sin la cual su conocimiento es inferior y limitado.
Ello nos hace pensar que, no obstante este antecedente gentico
concerniente al origen de las ciencias. la relacin que podria subrayarse
JI
32
~n~ito prota~nico
positi~a.
el La sociologa jurfdica
El fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es motivo de ~tenta
consideracin por una disciplina relativamente nueva en esta rbita del
saber, disciplina que recientemente ha ido ampliando c~da ve~ ms las
fronteras de su territorio hasta desplazar, en algunas consideraciones, las
pretensiones de la dogmtica y convertir esta disciplina en una nueva
..'
'.
provincia de su dilatado pas.
En su orgenes, la sociologaJundlca pretendlo p.erfil~rse slo c~mo
una rama de la sociologa general, al modo de la soclologla domsttca o
la SOCiologa econmica
.
..
Desde ese ngulo, la sociologa era un Importante. auxl.l~ar de la
dogmtica, como una colaboracin, no pequea, en la eJeCUClon de los
menesteres de la profesin jurdica.
.
Ms recientemente se advierte un claro intento de mayor mdependencia de su tronco orig,inal y en ~stos mismos m~mentos se estn
recortando de la realidad sus impreCIsos borde~ razan por ~a cual las
breves nociones que a continuacin ofreceremos tienen hasta Cierto punto
un sentido slo provisional.
. . ..
La sociologa jurdica se interesa por el fenomeno Jundlco en cuanto
ste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la
comunidad tratando de establecer los orgenes del derecho en el plano
causal y observando empricamente cmo funciona el derecho en la
realidad, condicionando o determinando la c~nducta de los homb,res.
Bouglel, con una metfora realmente fehz, afirma que los piCOS de
los socilogos y de los juristas, cavando cada uno de ellos desde su
respectiva galera, han terminado por encontrarse.
l
Dere~ho
3J
34
II
EL PENSAMIENTO ANTIGUO
1, INTRODUCCIN
38
'9
s Wclzel. Hans. M: all del derecho natural y del pOlltivi:nIQ jurdiCO, p_ 13, 1962
2. FILOSOFA PRESOCRTICA
H
,
Mwirld, 1964.
40
41
a) La escuela pitagrica
As llamada por su fundador, Pit4oras de Samos (580 a 500 a. C.) o
itlica, como denomin Aristteles a esta fecunda emigracin, por la
prolongacin de la influenciadel Egeoen la Italia meridional, la conocemos
a travs de fuentes platnicas y aristotlicas, ya que la enseanza del
maestro y de quienes siguieron las disciplinas fue oral, lo cual hace que
tanto la vida de Pitgoras como las doctrinas por l enseadas, estn
envueltas en una bruma de leyenda que ha llevado a algunos autores a
negar incluso la existencia" misma de Pitgoras.
El ser, la sustancia esencial de las cosas, el principio de todas ellas
son 105 nmeros, que son anteriores y superiores a la realidad tangible.
Superiores porque gobiernan y explican las cosas, y anteriores porque
existen antes que los seres se sometan a ellos.
No nos interesa aqu referirnos a las doctrinas fundamentales de la
escuela, de una tonalidad eminentemente religiosa o mstica, como, por
ejemplo, su teoriade la inmortalidad y transmigracin de las almas, que
tuvo fecundas proyecciones sobre el pensamiento jurdico.
Los pitagl'icos hacen de la justicia una relacin aritmtica de
retribucin o contracambio, que no slo se aplica a la adjudicacin de
penas a los reos sino tambin a relaciones de cambio y donde se ha
credo encontrar el germen de lo que ms adelante habra de desarrollar
Aristteles como justicia conmutativa.
La justicia pitagrica es una ecuacin, una igualdad o proporcin
aritmtica. En moral, lo justo exige retribucin, intercambio, entre el hecho
y la conducta consecuente. En poltica, lo justo seexhibecomo unaannona
de la conducta de los ciudadanos integrantes del Estado.
A la '1usticia" la representaron con el nmero cuatro, por ser el
producto de dos factores iguales, o con el nmero cinco, por ser la mitad
4l
h; Los
4rte.
43
J. SCRATES
Vinculado temticamente a los grandes sistemas, aunque ms contemporneo de la sofistica, su adversaria eterna, Sliates nace en el ao
470 a.C., hijo de Sofronisco, escultor. y Fenaretes. partera. de quien
afirmaba haba heredado su condicin de alumbrar las ideas al mundo,
como su madre alumbraba los hijos de las parturientas.
"No sabes, que me dedico al mismo oficio que mi madre 1... El arte
de alumbrar es igual. slo que me ocupo de hombres y del alumbramiento
de sus almas y de distinguir si lo que han dado a luz es verdadero o no,
realidad o fantasa" (Teelelo, 150).
No hay en Scrates un desenvolvimiento sistemtico que interese
esencialmente a nuestra especifica disciplina, como no sea la ciega
4S
46
El p a Scrates
Hemo en las palabras preliminares de este libro que nuestra
consid:de la historia de la filosofa a travs de los problemas y su
recpro problemas de la historia, obviara necesariamente toda
referenpecto a la vida de los grandes maestros, y que slo nos
remitira aspectos parciales, cuando estos estuvieran tan directamenttlados a la exposicin de la doctrina, que su referencia se
convirtobligatoria.
Est~st destinado a futuros abogados y en consecuencia, la
referen)roceso penal a que fue sometido Scrates se convierte
9 Apolo:rales: en DiQ{ogo~ R,,;rlico~, p. 111 Y sigs . Madrid, 1927.
"
49
so
12 Se atribllye a la madre de Aristodes, nombre propio de Platn ~biado por este seudnimo
en razn de 111 dilatado trax Y la amplitud de sus espalda- Citar vinCIIlada flU!dllmnmte a
uno de
"
101
II Mariu,
Dp.
cit. p. 41.
"fuego encendido sobre una eminencia del terreno, y entre el fuego y los
hombres encadenados hay un camino con una pequea tapia; por ese
camino pasan hombres que llevan todo gnero de objetos y estatuillas,
que rebasan la altura de la tapia, y los encadenados ven las sombras de
esas cosas, que se proyectan sobre el fondo de la caverna: cuando los
53
54
"
"
57
"
"
,.0..
60
t [tzfllos(}jlt1.
~t.mo
Dentro del perodo que hemos denominado antiguo, estudiaremos
esencialmente dos corrientes postaristotlicas, a partir de las cuales,
como ya lo hemos sealado oportunamente, comienza el ocaSo de la
filosofa helnica, que no logra mantener la altura de la reflexin especulativa en los niveles a los que la haban llevado los grandes sistemas
de Platn y Aristteles.
.
El estoicismo, concepcin que arranca del pensamiento de . . . . de
Cilla (pueblo de la isla de Chipre) y que recibe su nombre del hecho de
haberse desarrollado su escuela en la Sto poikle o Prtico de las
pinturas, est vinculada al cinismo y a las ideas moralistas de Scrates.
En la evolucin de ms de medio siglo de la escuela, desde su fundacin
en el afio 308 a.c. hasta el siglo n d.C., se distinguen en la Sto tres
perodos: el antiguo, fundamentalmente tico y directamente vinculado a
las concepciones socrticas: el medio. ms sincrtico, y el nuevo, en el
que el estoicismo adquiere ya ms los caracteres de una religin que los
62
63
"
b) Epicuresmo
convencional de los hombres, que tiene como sustrato las ventajas que la
CEE,
III
EL PENSAMIENTO CRISTIANO
l. El CRISTIANISMO
Si intentsemos una grfica histrica, trazada por el pensamiento
70
divisiones histricas.
El cristianismo importa el nacimiento de un tercer tnnino, en razn
de que si bien con anterioridad haban existido otras religiones, todas
ellas eran de carcter estatal y en consecuencia no podan surgir
divergencias entre la moral religiosa, es decir,la voluntad de los dioses, y
la voluntad del Estado a travs del derecho positivo. El cristianismo sita
a Dios por encima de los reyes y se dirige, sin su mediacin, directamente
al alma humana, como certeramente lo seala Du Pasquiero.
La antigedad griega y romana slo haban conocido dos trminos: el
Estado y el individuo. El advenimiento de ese tercer factor da toda una
fisonoma al perodo, que se pone en evidencia en el '"dualismo", en todos
los aspectos de la vida. Desde el dualismo planteado por Agustn entre
Roma y Babilonia (la ciudad del bien y la ciudad del ma!), todas las
manifestaciones de la cultura se exponen a travs de una concepcin
dual. El alma y el cuerpo, la razn y la revelacin, la legislacin civil y la
legislacin cannica.
El problema que haba sentido el griego y haba determinado su
filosofia era el "movimiento". Platn lo traslada a las "ideas". Y as como
el eje de la filosofia helnica haba sido por tanto la naturaleza csmica
del mundo,la sofistica lo "individualiz". El cristianismo va ms all y del
hombre como naturaleza humana. la Creacin atiende al aspecto de la
"conciencia del hombre".
Hay un aspecto ms que queremos destacar en el desenvolvimiento
de las ideas de este perodo que abarcamos en la genrica denominacin
del cristianismo. El retomo que sugiere desde las ideas filosficas hacia
el pensamiento religioso.
"
72
<
fU"
p, JI.
73
74
slo con los ngeles; de Quien procede todo gnero, toda especie y todo orden, proviene
lodo lo que naturalmente liene ser, de cualquier gnero, de cualquiera estimacin que sea;
de Quien resultan las semillas de las fonnas y las fonnas de las semillas; y sus movimientos;
El que dio igualmente a la carne su origen, hermosura, salud, fecundidad para propagarse,
disposicin de miembros, equilibrio en la salud; y El que, asimismo, concedi al alma
irracional memoria, sentido y apetito, y a la racional, adems de estas cualidades, esplritu,
inteligencia y voluntad; y El que no slo al ciclo y a la tierra, no slo al niel Y al
hombre, pero ni an a las delicadas telas de las entraflas de un pequcftilO y humilde
animal, ni a la plumita de un pjaro, ni a la florecita de una hierba, ni a 1I hoja del irbol
dej sin su conveniencia, y con una quieta posesin de sus partes. de ninin modo debe
creerse que quiera estn fuera de las leyes de su providencia los reinos ele los hombres, sus
seftorlos y servidumbres"'.
76
a) La teora de la ley
Este aspecto de la doctrina del Aquinatense, desarrollado en su trabajo
De legibus contenido en la Summa /heologica, tiene singular inters,
habiendo hecho decir a Balmes2S que es un trabajo tan logrado, que a
quien lo haya comprendido a fondo, nada le queda por saber en cuanto a
los grandes principios que debe seguir el legislador en su tarea.
No se plantea Santo Toms el problema de la necesidad de la existencia
de las leyes, tema que slo ligeramente es referido por el iluminismo
jurldico y definitivamente planteado en las doctrinas cientficas a partir
de Savigny.
It Imel, J.lme L.. El protrl'a"tl4mo (omparado (on el cato/idJmo en
JUJ
"
relado"eJ COIl
26 Clthrein. V Fflo.sof fl d~r~cho, S' ed . p 41. Madrid. 19$0_
78
Hay, por tanto, leyes positivas que tienen su autor en Dios. aunque
use al hombre para su promulgacin; mientras que la ley humana emana
directamente del hombre, revestido ste de poder civil o eclesistico.
Hay una absoluta relacin de derivacin de la ley humana respecto
b) La teora de la justicia
En la teora de lajusticia de Santo Toms es donde ms se advierte la
recepcin del pensamiento aristotlico que mencionamos y donde se
evidencia tambin el esfuerzo de sistematizacin eclctica de Aristteles,
con la aplicacin prctica de la jurisprudencia romana, prolijamente
sintetizada por Santo Toms.
Define la justicia, siguiendo la fnnula expresada por Ulpiano,
dbilmente modificada, como el "hbito por el cual con perpetua y
constante voluntad es dado a cada uno su derecho''27. En el enfoque de
la justicia particular, es decir cuando la justicia ordena a otro, pero
considerado individualmente. sigue las lneas ya sealadas en el
pensamiento aristotlico, distinguiendo una justicia conmutativa, cuando
la relacin se da entre individuos dentro de una comunidad, y una justicia
distributiva cuando se trata de la relacin del cuerpo social con los
miembros asociados. Estajusticia particular aristotlico-tomista, tiene,
como precedente, la nota de "alteridad" como su caracterstica esencial,
y el principio de la "igualdad" como base de las relacionesNinculatorias.
" !\Into TomAI. S""'IIfCl Th,olo,lea. 2'. 2 ae" q. 58, ano 1, cil. Toms Casares. en La
Jw,~ICI y ,ltHlffltCl. p. 32. 8111no5 Aires, 1945,
79
le.,
80
81
S-
n.oI,.,.., r. 2 .o., q.
82
IV
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
86
principios con arreglo a los cuales Dios dirige los destinos de la humanidad.
Este ataque contra lajerarqua, iniciado en el siglo XVI, dirigido en lo
teolgico contra la Iglesia pontificia a travs de la Reforma, encuentra
en lo poltico su oposicin al feudalismo, enfrentando al Imperio con los
principados. En el campo econmico arrasa contra el sistema feudal y
todas las fonnas de coaccin medieval (servidumbre, gremios). En materia
poltica, ataca los fueros y privilegios de la nobleza feudal.
El poder del Imperio se quiebra, empiezan a nacer las naciones, y
com enza la preocupacin terica por el Estado. Se destruye, por fin, el
sentido de universalidad de la cristiandad poltica y emerge la concepcin
de las ciudades.
y as como la teologa protestante aceptaba el camino de la humana
razn para descubrir los senderos trazados por Dios, en el terreno del
jusnaturalismo los juristas sostienen que se puede descubrir el derecho
por la razn y slo por ella.
As como el signo que marca el trnsito de la antigedad al medioevo
fue la motivacin religiosa, que dibuja una imagen supranatural de la
realidad a travs de la Divinidad, el trnsito de la Edad Media a la Edad
Moderna importa una inversin de este enfoque. El principio ordenador
de la naturaleza es aqu "la razn", pero una razn que no puede desprenderse de la trascendencia de las ideas tan arraigadas en el medioevo,
y es entonces una "razn absoluta", una "razn que es todo lo que es".
Estamos en el Renacimiento. Aparece el humanismo con su amor
por lo antiguo, por lo griego y lo romano. Este humanismo se enlaza con
el nuevo sentimiento de religiosidad, en la refonna luterana.
El inters por la naturaleza trasciende de su propia esfera y el hombre
busca en ella la respuesta que en el medioevo le brindara la teologa.
RUlea un derecho natural, una religin natural, una moral natural, un
naturalismo humano que le pertenezca por el slo hecho de ser hombre.
Un mat.rlalllmo, en suma. que est ms all de la gracia. La actitud
"Intiata AlI lin duda un renacer del individuo que neg toda tutela o
Dc~ho
87
88
"
90
"
h) Hohhes
Toms Hobbes (15881679), parte de un supuesto emprico totalmente
diferente, ya que segn l, el hombre no es naturalmente social y gregario,
sino egosta y malvado, y en estado de naturaleza el hombre es el lobo
del hombre, y ms lobo an que los lobos puesto que ni siquiera tiene las
condiciones de gregariedad que caracterizan a esta raza aniillal (bellum
omnium contra omnes); la nica medida de lo justo era el provecho;
pero el instinto de la conservacin humana lleva a los hombres a buscar
y encontrar medios para acabar con ese desgraciado estado de naturaleza.
Los principios no son otros que los postulados del derecho natural y son
definidos por Hobbes como "el dictado de la recta razn que hay en
nosotros, acerca de las cosas que hay que hacer u omitir para la
conservacin constante de la vida y los miembros". El Estado es para l,
una institucin colectiva nacida del temor, destinada a reprimir las fuerzas
destructoras del hombre. Su meta es proteger a todos contra todos; porque
tiene el deber de proteger al individuo, posee el derecho de mandarlo' .
J4 Welzel, Hans. o.,.cho natural y justicia matlr",l. p.147, M..trid, 19'7,
"
e) Spinoza
Baruch Spinoza (1632-1677), o Benedicto Spinoza como troc su
nombre despus de su expulsin por los dignatarios de la Sinagoga,
circunstancia esta que apuntamos solamente para entender que, no
obstante la aparente tranquilidad con que fue acogida por el filsofo,
creemos que la desconsoladora soledad en que sumi su vida fue una de
las causas condicionantes de su postura filosfica.
Los trminos del naturalismo de Spinoza, a quien Renan llam el ms
grande judo de los tiempos modernos y uno de los ms destacados filsofos de la poca, la realidad subyacente en su sistema, tan bsicamente
distinto y que cala con una profundidad metafisica a la que no lleg ninguno
de los representantes del clasicismo jusnaturalista, por ello nos detendremos un instante ms en su estimacin, es la "sustancia".
"Sustancia" no se refiere a la materia que constituye una cosa -como
cuando afinnamos que el mrmol es la sustancia de una estatua-, sino
que tiene un sentido ms prximo al escolasticismo identificado con el
ser intimo, esencial de las cosas. La sustancia es "lo que es", eterno e
inmutable, siendo todas las otras cosas, slo modos o formas de sta.
La sustancia, identificada con la naturaleza y hasta con Dios, es
concebida a la manera de los maestros medievales, en un doble aspecto
o funcin: como natura nahUans, o proceso activo y vital de la naturaleza,
con un sentido productor; y como nahua nahuata, o proceso pasivo,
resultado, producto de la anterior. Aqulla, la productora, importa una
total y absoluta identificacin entre "sustancia", "naturaleza" y "Dios".
Esta segunda no se identifica en el proceso creador con aqullas.
Estos principios inciden fundamentalmente en su sistema tico,
afirmando gracias a esa dicotoma previamente establecida, en un
pargrafo de su tica, que el bien y el mal no "importan nada positivo en
las cosas en cuanto consideradas en s mismas"; no son sino modos de
pensar o nociones que formamos al comparar unas cosas con otras.
Porque una y la misma cosa puede ser al mismo tiempo buena y mala,
incluso indiferente; porcjempJo,la msica es buena para el melanclico,
mala para el afligido, y para el sordo ni buena ni mala''36.
l6 Esta afumackSn, que Importa un enjuiciamiento llco de una manifesracin esmica. tal
vez no se. el rMs destacado acierto de Spinoza, pero es "'lIdo para seftalar un avance cm
el pensamiento desarrollado hula la poca.
d) Locu
John Locke (1632~ l704), naci en Wrington, condado de Bristol, al
sur de Inglaterra. y se educ en el colegio de Westminster en Londres,
ingresando en el Christ Church, uno de los ms afamados colegios de la
Universidad de Oxford, donde, finalizados sus estudios, contino en l
sus enseanzas y ampli su fonnacin estudiando medicina e investigacin
cientfica. Locke fue siempre un creyente sincero, considerando a la fe
un complemento de la razn. Su obra fundamental fue, sin duda. el
Ensayo sobre el entendimiento humano, cuya primera impresin en
tres volmenes reconoce patria en Londres en 1714 y ha completado
slo all ms de cien ediciones.
La mltiple y variadsima actividad de Locke, que ha hecho que sus
obras abarquen los ms diversos campos de la produccin intelectual.
impide reproducir en esta cita un catlogo detallado de ellas.
Mencionaremos, slo por su importancia y por su vinculacin al tema de
nuestro estudio, Dos tratados sobre el gobierno, obra aparecida en
fonoa annima; el primero de ellos, en respuesta al Patriarca de Filmer;
el segundo. como un estudio histrico poltico, dedicado principalmente a
defender el cambio de dinasta y esencialmente, a echar las bases de la
doctrina liberal del Estado. La concepcin poltica de Locke est edificada
fundamentalmente en la idea de libertad, lo que lo convierte en el apstol
del liberalismo y es a partir de esa concepcin que arrastra todas las
virtudes y los defectos del sistema.
Para poder comprender con certeza en qu consiste el poder poltico,
ser absolutamente necesario que consideremos cul es la condicin en
que se encuentran naturalmente los hombres, la que es descripta por
Locke como un estado de plena y absoluta libertad, tanto para ordenar
sus actos como para disponer de lo que poseen. estado este de naturaleza
que implica URa situacin de igualdad, en la que absolutamente nadie
tiene ms que otro, puesto que a todos se los supone nacidos para
participar sin ventajas del bienestar de lo natural. Esta igualdad es la
base de la obligatoriedad del reciproco amor que los hombres se
profesan, delcualse infieren las mximas esenciales del obrar humano:
la justicia y la caridad.
El hombre adviene al mundo con un patrimonio que le da derecho a la
libertad absoluta y al disfrute ilimitado de los derechos de la ley natural.
El hombre tiene. en consecuencia, no slo el poder de defender lo que es
- ------------
96
98
,<,
e) Pu/endor/
El extraordinario filsofo luterano Samuel Pufendorf(1632-1694), no
hace mucho reivindicado por la historia, que en gran medida lo haba
sumido en el olvido subestimando sus aportaciones al problema jusnaturalista, considera que el principio supremo del derecho natural es la
socialitas, principio regulativo racional con el que el hombre supera la
primera condicin de su humana naturaleza (la imbecillitas o debilidad).
El principio sobre el cual se apoya Pufendorf respecto del derecho natural
en su intento de formular los contenidos materiales del programa del
derecho natural esbozado por Grocio, es la observacin emprica de la
naturaleza humana, en la que encuentra como rasgo ms saliente la
imbecillitas, o el desamparo del hombre entregado a si mismo.
De este elemento contingente caractersticamente humano se deriva
el principio regulativo supremo del derecho natural, la' socia/itas o
necesidad del h0!llbre de vivir en sociedad. Esta socialitas, que es slo
el principio y no an el derecho natural, alcanza carcter jurdico y fuerza
obligatoria al prescribir Dios la necesidad de la observancia de la
socialitas, de donde se derivan los postulados materiales bsicos del
derecho natural, que son la idea de la "libertad" y de la "igualdad" de
todos los hombres.
17 Locke. John, Ensayo sobre el gobierno civil, p_ 4, Fondo de Cullurl Econmlcl,
Mxico, 1941.
100
.fJ
Tomasio
g)
101
Rousseau y Momesquieu
102
,.3
104
10'
106
M~ual
'"s
109
la libertad.
No hace al fondo del asunto la distincin del nombre y creemos ms
bien que ha sido modificado con el nimo de establecer una tajante
diferencia entre ambas teoras. S es fundamental la distincin del criterio
para atribuir competencia a uno u otro de los poderes u rganos del
Estado en cada caso.
Kelsen 42 , fundador de la teora pura del derecho y Merkl. postulando
uno de los corolarios esenciales, fundamentan la norrnodinmica, como
un sistema integral y completo de normas generales e individuales, que
partiendo de una norma fundamental -vrtice de toda la gradacin descendente- establece la arquitectura jurdica, abarcando los problemas de
unidad del orden normativo y de jerarqua de las distintas nonnasdel mismo.
Este orden jurdico, estructurado en funcin de la validez derivativa
de todas las normas que integran la pluralidad de normas de un
ordenamiento jurdico positivo, tiene una caracterstica esencial y tpica.
La dinmica de su gradacin determina que las normas jurdicas no
puedan ser extradas de la norma fundamental que corona la pirmide,
por un proceso intelectual, ya que estableciendo sta solamente un principio
de autoridad, las normas fundadas en aqulla, son creadas por actos de
voluntad de los individuos (o de los rganos, para seguir con la tenn inologa
utilizada hasta ahora), autorizados por la norma fundamental o por una
norma fundante, para crear normas jurdicas.
A diferencia de los ordenamientos estticos, en los que la validez de
las norma es evidente. ya que entre la norma fundada y la norma fundante
hay una relacin de contenido, se prescinde en la normodinmica de tal
vinculacin, ya que cualquiera puede ser el contenido de las normas,
importando slo el hecho de que las fundadas, fueron creadas de acuerdo
110
111
"'
'"
Todos los actos de los rganos, cada uno de los escalones de esa
estructura, son grados en el proceso de concretizacin del derecho.
Sin embargo, insistimos, an considerando formalmente superada la
doctrina de Montesquieu, la garanta de libertad no ser la necesaria
consecuencia de la aplicacin terica del principio enunciarlo, ya que en
cualesquiera de las estructuras trazadas, puede estar ausente la ansiada
garanta de la libertad humana. Demasiados ejemplos de esta a~rmaci6n
nos brinda la historia poltica. Por ello, creemos que el valor hbertad es
metajurdico. Puede y debe ser agregado a los ordenamientos constitucionales, respondan stos al principio tradicional o al innovador de la
Teora Pura. Lo que se afirma es, que para los actuales requerimientos
de la vida pblica., la satisfaccin del ideal libertad humana tiene mejores
posibilidades de consagracin con el sistema kelseniano que con el principio
de Montesquieu.
3. RESUMEN DE LAS TEORAS CONTRACTUALlS1AS
SOBRE ORlGEN. FINES Y mSTIFICACIN DEL ESTADO
Teniendo siempre en miras a los destinatarios ltimos y fundamentales
de este trabajo, estimamos que seria de inters, llegados a este punto de
la evolucin del pensamiento jurdico-poltico de la humanidad, sintetizar
las teoras contractualistas del Estado que en la modernidad adquieren
su definitiva arlultez, a fin de destacar las diferentes etapas por las cuales
ha transitado su evolucin. La sofistica, que al trascender del plano del
monismo cosmolgico o cosmognico al perodo antropolgico -para usar
la tenninologa de Windelband 4l-, aporta a la reflexin especulativa no
pocos elementos, descubre, de manera absolutamente original y primigenia,
algunos territorios totalmente inexplorados en el campo de la filosofia
jurdica y poltica.
.
Aquellos sabios maestros del saber que proliferaron en Grecia
provocando un viraje sustancial, un desvo de raz humana, en los temas
generales de la cosmologa, no permanecieron indiferentes con respecto
al origen del Estado. De ah que los pocos prrafos que Platn reproduce,
usndolo sobre todo a Trasmaco como verbo-w, pueden interpretarse
como los atisbos de una consideracin contractualista de la sociedad.
H Windclband, Wilhelm, Historia general de lafllwofla, p 61 Y sigs., Mxico.
114
l)ere~ho
'"
l1
l8
Rico~.
1959.
".
sin ambages, es el mrito de la sistematizacin de las ideas jurdicopolticas del contrato social, como sistema racional normativo. Veremos
a continuacin sumariamente algunas de ellas.
Sin duda uno de los temas mejor tratados por el ilustre ginebrino y que
ya habia sido desenvuelto con ms detalle como tesis fundamental en
una obra anterior, antecedente necesario y obligado del Contrato social
-nos referimos al famoso Discurso sobre los orgenes y fundamentos
de la desigualdad entre los hombres- aparecida en 1578, es el de la
distincin neta entre el plano de la mera facticidad natural yel plano de lo
cultural, de la civilizacin o de la vida inmersa en la valoracin.
En esta tesis, que deja traducir su oposicin al superficial optimismo
de la Enciclopedia, no cree en el esclarecedor y vivificante poder de la
ciencia, sino que sostiene que la civilizacin no ha hecho ms que adherir
impurezas al ser humano, corrompiendo en vez de depurar las costumbres
originales. Rousseau 110 intenta, por tanto -como algunos comentaristas
han pretendido-, el retomo incondicionado a la naturaleza, sino que la
idea de naturaleza" funciona como hiptesis regulativa, a partir de la
cual es necesario referir cualquier consideracin de tipo social o moral.
No es, pues, una tica naturalista, que abjure de la cultura y persiga
un retomo a un estado originario perfecto, anterior a la constitucin de la
sociedad, sino que la naturaleza es un mera punto de referencia racional,
a partir del cual es posible fundar una consideracin tica.
Necesaria consecuencia de esta distincin es el examen que realiza y
la distincin que establece entre los poderes de hecho -apoyados en la
mera facticidad, cuyo principal soporte es la mayor dosis de fuerza que
posee quien los ejerce, respecto de la que tienen los individuos a los que
se imponen- de los poderes legtimos
La legitimidad del poder no puede estar fundada en la fuerza, ya que
la fuerza no produce derecho. Tampoco puede surgir de su concordancia
con el derecho positivo, ya que Rousseau no se mueve en el plano de la
positividad nonnativa. Legtimo para Rousseau significa lo mismo que
justo y ser tal cuando no sea contrario al derecho racional, lo cual podr
ocurrir cuando el pacto sea irracional, absurdo, carente de sentido (yo
'"
Momaignc, Par!s
so Rousseau. loc. cit., p. 92
11'
Advirtase, eso si, que es absolutamente fundamental que esa enajenacin sea de la totalidad de los individuos, ya que ello garantizar que
no se produzca el predominio de ningn grupo de individuos sobre los
dems, ya que todos, en igual medida y proporcin, han transferido la
totalidad de su fuerza natural.
Si alguien o algo pudiera quedar sustrado de la idea del pacto, fuera
de l, se quebrara fatalmente la idea de igualdad y justicia que 10 soporta.
Este pacto no es en Rousseau un contrato interindividual que cada
uno de los miembros de la comunidad celebra con cada uno de los dems,
como parece ser la idea del iluminismo renacentista, ni es tampoco un
contrato entre el soberano o la sociedad polticamente organizada y el
particular, sino que es un contrato multilateral, que cada hombre celebra
con la totalidad de los dems, de donde surge la famosa idea de Rousseau
de la "voluntad general", de tantas implicancias polticas en el siglo XVIII.
Esta voluntad general no es la suma de las voluntades particulares,
sino que la generalidad es un atributo que se opone a la idea de singularidad.
La voluntad general no es una contingencia psicolgica, sino el principio
sinttico de la coexistencia armnica, pacfica y justa, de la libertad de
todos en la comunidad polticamente organizada. Ms precisamente an,
la ideade generalidad implica que la voluntad comunitaria se fundamenta
en un principio universal de libertad, que desatiende los apetitos e intereses
concretos que los particulares puedan de hecho tener y prescinde de las
motivaciones singulares, para encontrar su fundamento en principios
racionales de libertad.
El particular, en consecuencia, se encuentra, en virtud del contrato,
en una relacin que lo vincula como una parte del "todo", respecto de los
particulares, y como una parte de la comunidad, respecto del gobernante.
Este comentario nos pennite extraer algunas conclusiones. Ante todo,
que la tesis pactista, como origen y fundamento del Estado, tiene sus
races inmersas en el genio griego y que si es verdad que el desarrollo
sistemtico de la doctrina es una concepcin moderna, el mrito original
del "descubrimiento" debe atribuirse a la antigedad.
En su trnsito par el pensamiento poltico de ms de veinte siglos,la
idea aparece indisolublemente unida al concepto de soberana, ya que la
fuente del poder ira unida a la teora del contrato. Sin embargo, aparece
evidente que tanto la idea misma del contrato como la alienacin de
atributos que por l se transfiere a la comunidad, no tiene siempre y para
todos los epgonos del contractualismo el mismo significado.
11'
120
~&Ilu.1
de
~ilu~"na
del
[)~retho
'"
V
LA FILOSOFA JURDICA DEL SIGLO XIX
1. LA ESCUELA DE LA EXGESIS
SI AuguSle eomle, en su obra cumbre Ccmrs de phi/osoph;' positlve, impone una virtual
hegemonla en el pensamiento cientlfico. A trav~ de su desan'ollo se desechan las grandes
construcciones metafisicas del idealismo alemn; y .la cuando el positivismo jurldico
slo muy tangencialmente est emparentado con esa direccin del pensamiento filosfico,
es la que servir' de sustento a las concepciones a las que nos referiremos en este capitulo.
126
117
128
2. EL mSTORlCISMO
Los movimientos de reaccin, que adoptan fundamentalmente la fonna
de un ataque a los excesos racionalistas del jusnaturalismo y que,
indirectamente, tratan tambin de desautorizar las conclusiones de la
exgesis francesa, en cuanto stapostulaba la "codificacin" de los ideales
racionales petrificados en la legislacin, se manifiestan a travs de tres
expresiones de "historicismo".
Llamamos genricamente historicismo a las varias fonnas de oposicin
aljusnaturalismo de base racional, ya que fue a partir de la "historia", o
bajo su advocacin, como se la realiz, por el dejo de desdn que
insinuaban sus predecesores frente al valor del material histricOS".
Toda la actitud del historicismo apunta a romper el atribuido
anquilosamiento en que haba cado del mundo histrico por obra del
jusnaturalismo clsico y parel excesivo intelectualismo de la Ilustracin.
El historicismo no era una nueva manera de ver al historiador sino un
nuevo enfoque vital, enseftando a comprender toda la vida histrica como
evolucin de lo individual encauzado en cursos y regularidades.
La sustancia del historicismo radica en un trnsito de una consideracin
meramente generalizadora de las fuerzas humanas histricas hacia una
consideracin fundamentalmente individualizadora.
Todo el pensamiento jusnaturalista que precedi a la explosin
historicista estaba edificado sobre un principio esencialmente racionalista,
que confiaba ciegamente en los enunciados de la razn. y aunque admita
que sta puede enturbiarse por la ignorancia o por la pasin, liberada de
estas impurezas dice en todo tiempo y lugar lo mismo, y es vehculo
idneo para encontrar verdades absolutamente verdaderas.
129
Dere~ho
COtTlpIe/as, l.
I,p. XIX,
130
131
b) La expresin filosfica
S7
l/,
61
Hegel, en el prlogo de la Fi/osofUl del derecho, dice: ~Por ello Platn se ha manifestado
un gran e~plrito, porque precis:unenle, el principio en lomo al cual gira la SUbstancia
caracteristica de su Idea, es el eje alrededor del cual ha girado el inminente truromo dll
mundo: lo que es racional es real; y lo que es real es racional" ("l'. clt, p, 33).
132
Manu.1
d~
'"
alma
tesis
Dialctica delespritu
--conciencia
--
--- razn
_/ derecho abstracto
,.,-.,-"-'
.--------_.-
____ arte
lJ4
Carlos de Savigny (1779-1861), temticamente vinculado a las expresiones polticas y filosficas antes mencionadas y que reconoce como
precedente obligado a Gustav Hugo (1764-1844).
! I~
W.
Ooldschmidl.
1),
".
a) Ihering
Una de las figuras ms inquietas en el pensamiento jurdico europeo
del siglo XIX y a quien se puede clasificar como un precursor de todas
las doctrinas jwidicas modernas, es Rudolf van Ihering (18181892). Vemos
originalmente vinculado su pensamiento a la escuela histrica, ~onde se
da la paradoja de que su violenta reaccin contra el dogmatismo del
clasicismo jusnaturalista lo conduce a otra posicin dogmtica, que
representa en Alemania la reproduccin de lo que la exgesis haba
significado en Francia.
y si bien es verdad que estos excesos del historicismo en la "dogmtica
conceptual" fueron el punto de partida de otras doctrinas que se movieron
en la direccin emprica, tratando de aproximar el derecho a la vida,
como la 'jurisprudencia de intereses", la "escuela de la libre investigacin
cientfica",la "escuela del derecho libre" Ytodas la formas del sociologismo
y realismo modernos, no menos cierto es que la dogmtica ~~ I~ ~ue
confonn en nuestra cultura continental romanista, la fisonomlaJundlca
de Europa y Latinoamrica. La "dogmtica conceptual" tiene un punto
de mira tal vez ms genrico que la exgesis, ya que mientras sta
proclama el culto reverente a la ley, aqulla lo hace con respecto a las
nonnas positivas. Pero lo cierto es que para la dogmtica, el derecho se
encuentra en los textos de la ley, en sus expresiones conceptuales, ya
que las Donnas no son sino la significacin de la ley, expresada a travs
de las palabras utilizadas por ella.
Ihering, que describe la metodologa dogmtica en el Espritu del
derecho romano, no puede soportar por mucho tiempo las ligaduras
asfIXiantes del dogmatismo y en esa misma obra defme al derecho subjetivo
como un "inters jurdicamente protegido", de donde surgir el "mtodo
teleolgico", que confonnar con Pbilip Heck, Max Rmelin y otros. la
"escuela de la jurisprudencia de intereses".
Rudotf van Ihering nace en Aurich en 1818 y comienza su actividad
docente como profesor de derecho romano en Berln. Sin embargo, ya
entonces, no obstante seguir las huellas abiertas por el pensamiento de
Savgny, considera al estudio del derecho romano un precedente valioso
para su aplicacin actual, pero auscultando las exigencias del momento
de su aplicacin.
Escriba AdolfMerkl acerca de Rudolfvon Ihering, en 1893. un ao
despus de su muerte: "Ihering pertenecia a los afortunados que pueden
'"
Merld, Adolf, "Ihering", en Tres l/idas IlfUtres, Depalma, Buenos Aires. 1945. La frase
resume todo el pensamiento de la Alemania culta ante la muerte de un jurista eabal,
poseedor de un temperamento combativo)' eDtrgiw, y a quien se llam, el jurista de su
siglo), del porvenir.
Ariel
140
IV81Cl
Gardiol
b) Duguil
Una de las figuras ms significativas dentro de la orientacin jurdica
positivista, no slo por haber sido uno de losjurisconsultos ms important~
de la poca, sino por la coherencia de su pensamiento. es la de Len
Duguit (1859-1928), que exhibe ms marcadamente an que en la
jurisprudencia de intereses la influencia de la orientacin sociolgica.
Parte Duguit de la ms ortodoxa expresin del positivismo comteano,
y considera al derecho como una pura ciencia experimental, rechazando
con ello todo problema causal o teleolgico, toda construccin de conocimiento, toda reflexin axiolgica y considerando solamente el derecho
en cuanto dato objetivo que suministra la experiencia.
Este derecho, as objetivamente considerado, reposa y descansa en
lo que Duguit llama la "solidaridad social", de la que nacen las reglas de
derecho, y que consiste en la coincidencia de los fines individual~s y los
fines sociales. La concepcin individualista del derecho, a partir de la
cual ha surgido la nocin de derecho subjetivo, es un producto momentneo
y contingente de una determinada poca y puede haber respondido a una
necesidad social, pero hoy est definitivamente perimida.
El derecho debe estructurarse hoya travs de la nocin de "funcin
social", que importa negar la posibilidad de que el individuo o la colectividad
tengan derechos. "Hablar de derechos del individuo, de derechos de la
sociedad, decir que es preciso conciliar los derechos del individuo con los
de la colectividad, es hablar de cosas que no existen"".
A la concepcin individualista del derecho la ha sustituido una
concepcin socialista, que est detenninada por una nota que da cohesin
a los distintos elementos que integran la sociedad y esta nota es la
"solidaridad social".
Esta idea de solidaridad social, que Duguit extrae del pensamiento
desarrollado por mile Durkheim69, sobre todo en las obras mencionadas
en la cita, es denominada "interdependencia social" y no es ni sent~miento
ni una doctrina, sino un hecho de naturaleza real, suscepttble de
demostracin directa. Es el hecho de la estructura social misma.
6S Duguit, Lton. Las transfornwcior/e! del derecho pr;vado de!de el C6digo de Nopole6n,
2' ed., p. 40, Madrid.
6'1
Durkheim, Emile, Cur!o de ciencia !ociol, Pars, 1&&&; De fa divi!ilI del tToh4Jo !oclol,
Parls, 1&93.
141
"10
142
14)
144
'"
146
Manual de
fij{)~of1a
del OcrcdlO
,"
14'
Manual ole
hlu~olla
del Derecho
ISO
ManoaJ de
Fil()~otlll
del Derecho
'"
VI
156
retomo a las expresiones del criticismo bajo las distintas fonnas que
adopta el neocriticismo.
Los excesos de materialismo y de positivismo, evidenciados en las
doctrinas precedentemente estudiadas, que en e I agudo decir de Ortega,
ms que dos expresiones filosficas, son dos formas de ignorancia
filosfica, la impotencia para resolver a travs de sus esquemas la
problemtica jurdica, la perentoria necesidad de precisar el concepto del
derecho y de dar con los lmites entre el enfoque cientfico y el filosfico
a su respecto, marcan un regreso a las estructuras del idealismo kantiano.
Los principios del clasicismo jusnaturalista del siglo XVII se afirman en
la obra de Christian Wolffy las corrientes derivadas de su pensamiento.
Esta ideologa, que hace del derecho un "deber perfecto", por tener
el poder necesario para eliminar todo aquello que permita el recto uso del
libre albedro, ensambladas con las ideas antipodas que provienen del
empirismo escptico de Hume, constituyen las direcciones fundamentales
del pensamiento filosfico europeo del siglo XVII y principios del XVIII,
que son los antecedentes indispensables de la reflexin kantiana.
Se advierten en Kant y tambin en todo el movimiento postkantiano a
pesar de las controversias planteadas, muchos de los temas desarrollados
por las expresiones del dogmatismo wolffiano. La teora jurdica de Kant
aparece publicada en 179775 bajo el ttulo de Principios metafisicos de
la doctrina del derecho, an cuando las bases de su monumental obra
tica ya estaban delineadas con anterioridad.
Demasiado severo es el juicio crtico de Delbos, cuando afirma que
Principios metafsicos de la doctrina del derecho no es sino un
esfuerzo "a menudo penoso y estril de simple agrupacin esquemtica ...
no tiene ni amplitud, ni soltura, no es siempre lcido"76.
'"
/1
Toda la obra de Kant descansa sobre esta divisin que sealan sus
dos "criticas". La esfera del conocimiento del mundo y la esfera de los
propios fines del individuo, reguladas respectivamente por la ley de cau~
salidad y por la ley de la libertad, es una afirmacin que para la teora
juridica tiene capital importancia, toda vez que el hacer humano queda
definitivamente marginado de la ley de causalidad, radiado del mundo
fenomnico78
y as como en el campo teortico del conocimiento, el acceso a lo
absoluto es imposible, en la rbita del obrar prctico, el sujeto puede
manejarse y se maneja con absoluta certeza. y ello, porque tenemos
conciencia de un dato a priori que es la "ley del deber", que lleva a Kant
a afirmar el primado de la razn prctica sobre la teortica,
Volviendo un poco a lo expuesto ms arriba, de la nota de buena
voluntad extrae los imperativos categricos y establece que todas las
leyes morales son imperativos categricos ya que son fines en s mismas.
Pero hay por encima de todas ellas una ley moral suprema que Kant
llama "el imperativo categrico", que es a priori, independiente de la
experiencia, sin contenido y especficamente formal. Se enuncia diciendo:
"Procede de tal modo que la mxima de tu accin pueda valer como ley
universal del obrar".
A partir de ese imperativo categrico, Kant establece dos principios
esenciales para el derecho: el de la humanidad considerada como fin en
s y el de la autonoma de la voluntad. El imperativo correlativo se enuncia:
"Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en
la persona de cualquier otro, siempre con un fin al mismo tiempo y nunca
solamente como un medio", que al decir de algn comentarista, es la
primera vez que se niega racionalmente la posibilidad de la esclavitud.
Partiendo de la nota sealada por Tomasio, para distinguir moral de
derecho, Kant diferencia entre las acciones internas o motivos del obrar
y las acciones externas o el obrar propiamente dicho, asignando a la
moral el orbe interno de la accin y al derecho la representacin externa
de L El derecho se refiere solamente a las acciones externas o al aspecto
externo de los actos, prescindiendo en su consideracin de la motivacin
determinante del obrar.
78 Hans Kclsen partirfl de ese presupuesto kantiano, distinguiendo el mundo de los fenmenns
naturales, regulados por la ley de causalidad, y el orbe jurdico, donde impera el principio
de la imputacin putativa.
15'
160
l!
a) Slammler
RudolfStarnmler( 1856-1938), profesor de Leipzig, Marburg, Giessen,
Halle y Berln, donde dict su ctedra hasta el momento de su muerte,
cumple en este proceso histrico la nobilsima tarea de restaurar el
quehacer y la preocupacin filosfica por el derecho. Los excesos de
positivismo y materialismo a los que ya nos referimos, relegaron a la
filosofia a una posicin secundaria, convirtindola casi en un pasatiempo.
162
163
164
_______________ sujeto
de la nota de voluntad ___________ _
-------------objeto
86
Una aguda crllica a eSle criterio diferencial entre normas jurdicas y convencionalismos
sociales puede verse en Uambias de Azevedo, Juan, Eidtica y aportico _, du~cha.
Bs.As., 1958_
I'
--
-antijuridicidad
p 95.
166
de todos los fines y quereres humanos. Pero esa annona no puede ser
encontrada en el mundo emprico de la realidad, sino que debe ser
meramente una idea reguladora, un principio rector, una idea de orientacin.
As, pues, la justicia aparece, en el pensamiento stammleriano como una
estrella a la que se mira, no para alcanzarla y desembarcar en ella, sino
para guiar la nave en un viaje perfecto90,
167
lO'
e) Radbruch y el relativismo
La polmica axiolgica, desde los albores del descubrimiento de este
nuevo territorio de la especulacin filosfica, se ha planteado alrededor
de dos posiciones extremas, que reconocen -paradjicamente-, la
orientacin del pensamiento de dos ilustres discpulos de un mismo
maestro. El relativismo, subjetivismo o psicologismo en materia de valores,
lo entendemos como la posicin antpoda del objetivismo. Para ste, el
valores independiente del psiquismo de un sujeto; para aqul depende y
se apoya en ste, y si decimos que reconocen la orientacin de un mismo
pensamiento, es porque Alexius von Meinong y Christian von Eherenfels
que fueron los que primeramente enunciaron en forma sistemtica la
..
170
Ruiz Moreno. Mardn T.. Flfosqfia del derecho, p. 421, Kraft. Ss. As . 1944
171
1))
posibles caminos que hay que seguir. sin tomar posicin con respecto a
ninguna de las formas posibles de contenido, que dependern, en definitiva.
de las diversas concepciones que se tengan del mundo y de la vida.
El relativismo slo seala las tajantes diferencias entre las posibilidades
efectivas del saber cientfico y la creencia o la fe, de donde se concluye
que los juicios valorativos no son susceptibles de conocimiento. Hay, por
tanto, un parcial escepticismo, en cuanto hace incognoscibles los valores
a los que aspira el derecho en su realizacin.
Resumiendo, la filosofia del derecho de Radbruch no persigue el
conocimiento del ser, sino el de! deber ser; no el de la naturaleza, sino el
de la cultura, los valores y los fines.
Aborda para ello tres problemas fundamentales: la nocin genrica
de lo jurdico; el fin del derecho, esto es la justicia, ideal o valor jurdico;
y qu se entiende por validez del derecho, cules son sus clases, sus
acepciones: cundo, cmo y por qu impera el derecho.
Esta localizacin de lo jurdico en el mundo de la cultura adquiere en
Radbruch una fisonoma particular, que determina una ms detenida
explicacin del problema, ya que es necesario desvincular su sistema del
de otros pretendidos neohegelianos, quienes tambin situaron el derecho
en esta rbita de la realidad. As, nada tiene que ver el relativismo, sino
en cuanto a la vinculacin gentica de ser corrientes ambas, de la filosofia
de los valores, con el sistema de JosefKohler, que concibe la filosofiadel
derecho como una parte de la filosofia de la cultura, entendiendo por
cultura, los actos de creacin y prosecucin. siempre en constante
evolucin y en permanente progreso, nocin sta del progreso que
envuelve toda la concepcin de Kohler.
Tampoco se vincula Radbruch con Wilhelm Sauer, llD obstante que
para este jurista, el derecho es una parte de la cultura a la que debe
servir, ya que tambin aqu tenemos la idea del progreso, entendido como
. perfeccionamiento y ennoblecimiento, que preside todos los fenmenos
de la cultura. Cultura es, en el relativismo, conducta referida a valores,
independientemente de que se logre o no realizarlos97; es decir, un sector
de la realidad que est en el reino de la naturaleza, ciego a los valores, y
el reino de los fines y valores absolutos.
172
~1 Recastns Siclles, Luis, D/1l!cCIOfIt'S contemporneas del pe_lento jurdico, B=1ona, 1929.
174
Mallual de
hLo~lltla
dd [k:rcdl<l
'"
Q9
d) La fenomenologa
176
asuma una actitud, por decirlo as, humilde y respetuosa ante la estructura
del objeto que maneja. La reflexin vlida no es la que se 'aplica' al
101 Smith. Juan Carlos, La fenomenologta y sus problemas. p. 10 Y sig.. Bs. As., Omeba. 1961)
177
178
'N
180
Lgica y ciencia del derecho, citado por Smith, Juan Carlos. "La
fcnomeno!ogla y sus problemas", op, cit., p_ 126.
Llambias de Azcvedo. op. cit.
Te~fa egolOgica ckl den!cJw y el COllCe!plo jurdico de liberJad, Bs. As. 1964.
'''KanlOrowlcz,
. _ann, La fucha por la delICia del den!cho, p, 369, Losada, Bs. As, 1946,
'"
lO! Dice Kanlorowicl en la Introduccin del trabajo citado en nOla anterior: "Esperarnos
que nuestro trabajo llaga que se alisten nuevos combatienles para la lucha de liberacin de
la ciencia del derecho, para el asalto del ltimo baluarte de la escolstica~
I()'I Larenz, Karl, Melodologla de la ciencia del derecho, p. 75, Ariel, Barcelona, 1966.
110 BUlow. Oskar, Geselz und Richteraml, cit. por Larenz, "Metodologla de la ciencia del
derecho", loe, cil
II1 Larenz, op, cit., loc, cit,
112 Kantorowicz, La lucha por la CIencia del derecho. op. cil., Introduccin. p. 327.
'82
Manual de
:I\)~ulla
<.lel Derecho
'"
"En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidir segn la
costumbre. y en defecto de sta, segn las reglas que establecera si
tuviese que obrar como legislador. Se inspirar para ello en la doctrina y
jurisprudencia ms autorizada". Este precepto, largamente discutido en
el debate pblico a que se someti el proceso de la labor codificadora en
Suiza, importa -al decir de Rossel y Mentha l15- la adopcin del mtodo
para una legislacin democrtica, consagrando un "notable precepto".
que en su caso prev la misin del juez equiparable a la dellegislador l16 .
El derecho libre es, por tanto, una resurreccin del derecho natural,
pero recogiendo la tesis de la escuela histrica llJ, que no admite la
114
El derecho libre constituye el "suelo" del que el derecho eSlatal dimana (Kantorowicz.
op. cit., p. 336).
Soler, Sebastin, Interpretaci6n de la ley, op. cit., cit. Fritz Berolzheimcr.
liS Rossel y Menlha, "Manuel de droi' civil suisse"; cil. Spola, Albeno G.. Tratado de
derecho civil, l. 1, vol. 2. p 612, Buenos Aires. Dcpalma, 1947.
116 En el eap'tulo VII veremos una deformacin no democratica en el uso de estos principios
1l' Gi!ny. F~b. Mtodo de interpretacin y fuente! en derecho privado positivo, Marcial
Pons, M.drld. 1925.
18.
Mlnual de
:i1o~(lI1M
del Oerecho
'"
186
solucin del caso propuesto, debe acudir entonces a las otras fuentes
fonnales, que en su doctrina son la costumbre, la autoridad -como llama
'"'
VII
DIRECCIONES ACTUALES
EN EL PENSAMIENTO JURDICO
R,cht$$alr, 1911.
1'.
'92
'"
194
'"
196
'"
198
mayor jerarqua que se da al derecho legislado en los sistemas continentales, rango que se atribuye a la costumbre y a lajurisprudencia en
los sistemas del common /aw. Pero tampoco es una mera cuestin de
localizacin del orden jerrquico de las fuentes, sino que, adems,la ley
es.fuente que suministra un criterio "genrico" en el derecho continental
mientras que para el comonn law es s610 una regla excepcional, que
regula los sectores expresamente establecidos por el legislador, como
exceptuados del principio general del common law.
En los primeros se va del principio normativo al caso particular. En el
common law, del caso particular resuelto se infiere el principio normativo
aplicable a los casos posteriores. La esencia del case law, su espritu, es
la vida jurdica misma en su realidad actual.
Siempre hemos credo, por tanto, que en los planes de estudio de las
universidades argentinas hay un importante vaco en la formacin de los
abogados, a quienes se trata de suministrar, a su paso por las aulas de las
escuelas de derecho, todos los conocimientos posibles del sistema continental romanista, con total olvido de este otro sector del derecho, que
tambin integra la culturajurdica occidental.
No pretenderemos suplir aqu ese defecto.
Todo el tema de las fuentes y la estructura misma del derecho anglosajn, sus diferentes sistemas, el estudio de su tcnica legislativa y los
principios axiolgicos en que se asienta, exigira una consideracin mucho
ms detenida que la breve referencia que nos permitimos a continuacin.
El derecho angloamericano, que sigue las estructuras bsicas del
common law ingls, significa, en el estado actual de la evolucin del
pensamiento jurdico de los Estados Unidos, la quiebra del dogma poltico
de la idea de la separacin de los poderes.
El hecho de que eljuzgador sea distinto del legislador, afirmacin que
provoc los primeros esbozos de doctrina y segn la cual el juez era un
mero descubridor de lo que ya -aunque fuera potencialmente- exista
con anterioridad a la sentencia, ha sido arrasado totalmente de las
DeR~ho
'99
200
que rigi hasta comienzos del siglo XVIII, en que se aplic el derecho
francs hasta la cesin del estado por Francia a los Estados Unidos en
201
202
El caso a resolver no debe ser juzgado en funcin de eternos e inmutables patrones de razn, sino atendiendo a consideraciones de tipo
experimental, negando as la existencia de los tales principios eternos e
inmutables. El derecho no es ni puede ser inmutable, ya que es algo
nuido, que cambia cuando las condiciones sociales as lo detenninan.
lUJ
As, repitiendo palabras de Pound, "los intereses sociales" son "pretensiones o requerimientos o deseos involucrados en la vida social de la
sociedad civilizada y mantenidos a ttulo de esa vida. Son pretensiones
de todo grupo social, en cuanto tal",
Pero, a su vez, estas dos categoras de intereses -individuales o sociales- que son una misma e idntica cosa, encarados por el derecho desde
dos ngulos diferentes, deben distinguirse de los intereses pblicos. que
son las pretensiones de una sociedad polticamente organizada, sustentados a ttulos de derechos y en razn de esa organizacin. Son. dice
Pound, "las pretensiones de una sociedad polticamente organizada tratada
como una entidad jurdica". Esta distincin, entre el hacer del Estado en
razn de un inters pblico (como el obrar del Poder Ejecutivo en la
esfera de su competencia) y el hacer del Estado en cuanto proteccin de
un inters social (la represin del homicidio), est claramente expresada
por Pound, quien se esfuerza por descubrir cules son los intereses
sociales del Estado y cul su manera de adecuada proteccin.
b) Realismo norteamericano
La expresin ms radical de la doctrina recientemente analizada surge
en los Estados Unidos a partir del primer tercio de nuestro siglo, en la
opinin de varios jurisconsultos que no fonnan escuela y que se denomina
el "realismo norteamericano". Las tesis desenvueltas, que comienzan al
principio como una simple exhibicin de franqueza, tratando de destruir
toda la serie de ficciones y convencionalismos que alrededor del mundo
jurdico se haban elaborado, importan una perentoria exigencia de
aproximacin del derecho a la realidad de la vida social.
Lo que se inicia entonces como un ataque violento a la mistica del
common law y a su pretensin de resolver en la prctica judicial todos
los casos con: la heternoma aplicacin del precedente -convenga o no a
las exigencias axiolgicas de la poca o el lugar- toma cuerpo definitivo
en la realidad de la vida social que, respecto del derecho, no es otra cosa
que el comportamiento de los jueces y funcionarios en la decisin del
problema concreto.
La posicin del realismo llega a despreocuparse totalmente del derecho
que aparece declarado en las nonnas del common law, interesndose en
el "derecho efectivo", que no es otro que el real comportamiento de
jueces y funcionarios frente a la decisin del caso concreto.
204
3. REALISMO NRDICO
A partir de las investigaciones realizadas por Axel HlgerstrOm en la
Universidad de Upsala, surge en los paises escandinavos un movimiento
doctrinario que, sin la annnica consistencia de una escuela, mantiene
lineas de conexin con las corrientes que acabamos de estudiar del
realismo norteamericano. Es sta tambin una expresin de hostilidad al
normativismo logicista; tambin es unaclara tendencia adisolver la ciencia
del derecho en la sociologa y un inequvoco intento de aproximacin del
derecho a la vida, destruyendo todos los convencionalismos que envuelven
al material jurdico en la teora tradicional.
a) Wilhelm Lunds/ed/
Su pensamiento prologa de alguna forma todos los estudios posteriores
nueleados en esta genrica denominacin que hemos elegido de realismo
nrdico; dirige su ataque a la filosofiajurdica occidental, en una devastadora crtica a la idea de justicia, que segn esta concepcin, debe serel
sustrato necesario de todo derecho positivo, escrito o no escrito.
Tal actitud de la filosofa jurdica occidental, enraizada en el
pensamiento estoico, por cuyo medio se incorpora al derecho romano y
se difunde en Europa a travs del fenmeno de la recepcin, que ve la
idea de justicia como subyacente al derecho y detenninante de su
contenido, slo es, en dicho pensamiento, pura imaginacin. <'No existe
lajusticia Tampoco existe ningn "deber ser" objetivo, y en consecuencia,
tampoco se da un derecho objetivo, es decir, preceptos juridicos"128.
Este intento del realismo de hacer aparecer el derecho como un simple
hecho, como un hecho ms, vinculado a toda la cadena de" facticidad de
la accin humana nos lleva a la indubitable conclusin de que la ciencia
jurdica es, en su concepto, no ms que una rama de la ciencia social,
siendo as prcticamente imposible encontrar limites fyos que nos pennitan
una separacin de "objetos" entre la ciencia jurdica. la psicologa, la
sociologa y la economa poltica. La nica explicacin que se dio dentro
del realismo para justificar la pretensin de la ciencia jurdica, de
desenvolver sus investigaciones en una esfera propia, son argumentos
128
Lundstcdt, W., La .... and Ju:rtice: a Critlc/$m 01 the Method ol.hul/ce, Ox(ord Unlverslcy
Prcss, Ncw York, 1947.
206
b) KarlOlivecrona
Continuando con el intento del realismo de disolver el "normativismo".
Karl Olivecrona!l9 nos dice que las nonnas jurdicas no difieren de las
nonnas de otras organizaciones, en el sentido de que las primeras posean
alguna misteriosa cualidad que falte en las segundas. Todas son imperativos
independientes, aunque la gente reaccione frente a ellas de manera
diversa. Objetivamente. las normas juridicas se distinguen de las dems
por la especial naturaleza de la organizacin a que pertenecen: el Estado.
Un Estado moderno difiere de toda otra organizacin. en que implica un
monopolio real de la fuerza dentro de ciertos lmites territoriales. Las
normas jurdicas regulan esa organizacin y el uso que ella hace de la
fuerza. Como decamos, este intento de disolver el nonnativismo y la
mstica que en alguna medida implica. transfonna a la cienciajuridica en
la organizacin monopolizada y canalizada de la fuerza. La fuerza -dice
Olivecrona- es semejante al fuego: en libertad es un elemento destructivo
para el hombre; en sujecin es necesario para la vida. Todo el derecho
se resuelve as, en la canalizacin de la fuerza por el aparato del Estado;
y es la fuerza y ninguna otra subyacencia mstica o metafsica, lo que da
validez al derecho y sentido a las expresiones de deberes y facultades.
e) A/f Ross
La relativamente reciente publicacin de la obra de Alf Ross Sobre
el derecho y lajusticia, en prolija edicin de Eudeba, ha aclarado bastante
el pensamiento del jurista nrdico, en lo que respecta a lo por l expresado
en su anterior trabajo vertido a nuestra lengua de la traduccin inglesa,
Toward a Realistic Jurisprudence. Su nueva exposicin, realizada en
tono polmico, aprovecha los modernos aportes de la semntica, disciplina
que el autor maneja con gran solvencia, brindando un panorama general
de 10 jurdico que hacen de su trabajo una verdadera teoria general del
derecho. El derecho es para Ross algo que consiste, en parte en fenmenos
jurdicos, y en parte en normas jurfdicas en mutua correlacin.
J29 Olivecrona, Kar!, Law as a Fact, Ox.ford University Press, New York, 1947.
2m
208
El estado actual del problema del derecho natural se plantea otra vez
como un acontecimiento apasionante. Hasta la dcada del treinta aproxi-
""
210
tarea de mostrar que los valores no dependen de los bienes y los contenidos
de los fines: son cualidades esenciales a priori de carcter objetivo,
Estas categoras axiolgicas, agrupadas en modalidades lll , estn
ordenadas jerrquicamente y esta jerarqua es tan a priori como el valor
mismo, aun cuando escape a nuestro conocimiento. Pero Hartmann 1l4 se
opone a esta ordenacin jerrquica postulada por Scheler. Seilala que si
se quisiera detenninar una jerarqua basndose en las caractersticas
postuladas por Scheler, no hay duda de que no se iria ms all de contornos
generalsimos. El que los valores morales sean superiores a los vitales
parece de toda evidencia sin necesidad de comprobacin. pero en cuanto
quisisemos intentar una ms sutil ordenacin, el criterio fracasada.
Cabra recordar aqu, aunque muy superficialmente, el intento de
Helmut Coing, profesor de la Universidad de Colonia1ls, que inspirado en
los sistemas de Scheler y Hartmann, toma como punto de arranque la
conciencia axiolgica del hombre y a travs'de ella pretende descubrir
un sistema de valores jurdicos supremos y de mximas jurdicas fundamentales, dotadas de contenido, que sirven como criterio para el derecho
positivo y asimismo como medida de legitimacin de ste.
Todas las doctrinas desarrolladas en el presente siglo persiguen virtualmente la solucin de esta problemtica, que no es otra por cierto que
la que se habia planteado al despuntar la reflexin filosfica sobre el
tema de lajusticia. Que ahora lo hagan a partir de un desenvolvimiento
doctrinario y terico mucho ms amplio, no significa que el problema no
se plantee tratando de satisfacer los mismos interrogantes que detenninaron su fonnulacin antigua.
Las mismas razones que aconsejaron limitar -cuando no suprimir en
algunos casos- la exposicin de los sistemas jusfilosficos, son las que
condicionan nuestro examen superficial, de algunas de las doctrinas ms
relevantes que se exponen en el mundo contemporneo. El dilogo de la
humanidad consigo misma, buscando la respuesta que haga ms justa la
convivencia entre los hombres, tiene perodos de aguda crisis y de declinacin y letargo. Asistimos a uno de los momentos ms vitales de
IJJ
211
114
Scheler distingue las siguientes modalidades axiollcu: los valores sensuales, vitales,
espirituales y religiosos; ms altos son cuanto menos relativos son.
Welzel, Op.cJI.,p. 235.
135 ciI. Recasns Siches. Panorama del pensamIento uridlco en el siglo XX, t 11, P 899,
M~xico, 1963
este proyecto y tal vez por ello el examen de los aportes sobre el tema,
exceda las posibilidades de este estudio, en razn de los fines a que l
apunta. No obstante, y una vez ms tentados por la originalidad de algunos
desenvolvimientos, no limitaremos nuestro examen a "renovaciones
modernas del jusnaturalismo", sino que junto a ellas mencionaremos por
lo menos algunos aportes contemporneos, que si bien no pueden rotularse
con esta comn denominacin de jusnaturalistas, pretenden dar respuesta
a esta inconclusa problemtica desde puntos de mira totalmente nuevos.
a) Emil Brunner
El rector de la Universidad de Zurich, Emil Brunner, publica en 1943
una obra anticipatoria de los emprendimientos que se desarrollarn, sobre
todo en Alemania, despus de tenninada la segunda guerra mundial. El
fin de este terrible acontecimiento del siglo tiene perfiles muy distintos de
los del eplogo de la primera conflagracin europea.
Prescindiendo ahora de las diferencias cuantitativas en punto a
destruccin y a paises beligerantes, as como a la limitacin del primer
conflicto a los bordes de un continente, lo importante es la consideracin
espiritual e ideolgica del fenmeno. A las rivalidades ideolgicas, surgidas
del seno mismo de los aliados, se sumaran los antagonismos territoriales
propios de la rapia de postguerra. El marxismo de la Unin Sovitica
tena que "negociar" con las ms puras expresiones del "humanismo
liberal" de sus aliados, y la desintegracin espiritual de la alianza -que
por otra parte nunca logr una perfecta unin- fue una inevitable
consecuencia. Pero adems de estos elementos ideolgicos, existen unos
imponderables espirituales, que se convierten en los aguijones que azuzan
la inquietud por una respuesta eticista a un mundo materialista.
El primer intento llega a travs de Brunner, con su obra Juslicia:
doctrina de las leyes fundamenlales del orden social, donde se propone
un ensayo filosfico jurdico desde la perspectiva de las concepciones
religiosas del protestantismo, iniciando la tarea de reconstruir un derecho
natural, basado en el orden de la divina creacin, pero apoyado en las
corrientes del postaristotelismo estoico. Slo esta reconstruccin ser
capaz de evitar de que la catstrofe totalitaria -nazi o sovitica- se repita.
"O hay algo intrnsecamente vlido-dice Brunner IJ6 _, unajusticiaque
lJ6 Bronncr, Eml, La justicia; cil. Rec~ns Sches. op. cit . /. n, p, 762.
21.1
est por encima de todos nosotros, una exigencia que se nos impone y
que no dimana de nosotros, una regla nonnativa. dejusticia vlida para
todos los Estados y todos los sistemas de derecho positivo, o no hay
justicia alguna, sino que hay tan slo el poder organizado de tal o cual
manera, que se llama a s mismo derecho. O hay derechos del hombre
eternos e intangibles, o hay tan slo las buenas oportunidades de quienel
por azar resultaron perjudicados. O hay un derecho sagrado ante el cual
se puede apelar contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e
injustas y contra todas las arbitrariedades y crueldades estatales, o ese
derecho sagrado es tan slo un ensueo, y entonces derecho no es ma
que otra palabra para designar los resultados casuales de los componentes
fcticos de poder en el campo de las fuerzas polticas".
Distingue Brunner tres distintas acepciones de derecho natural. La
acepcin objetivista de la antigedad griega, identificada con el orden
racional csmico; la acepcin racionalista del pensamiento clsico de la
modernidad, donde se produce casi una identificacin entre naturaleza y
razn, y la acepcin cristiana, donde la naturaleza es el Orden Divino de
la Creacin, el orden de Dios. Todas estas fonnas, aunque tienen un denominador comn, ya que se refieren siempre a una serie de principios de
justicia que se encuentran por encima del arbitrio humano y por tanto de
la positividad jurdica, difieren sustancialmente y es la acepcin cristiana
la que combina la idea de los derechos individuales, con la idea de los
derechos de la sociedad como ente corporativo.
214
Este autor es quien inicia en Alemania un renacimiento del jusnaturalismo desde el ngulo del neotomismo. Fundamentalmente. a travs
de su obra ms importante, Das Naturrecht, en la cual trabaj desde
1940 hasta 1948, obra clsica en el terreno de la disciplina y que ha
merecido ya vanas ediciones ll'.
No es extra'io que este renacimiento provenga de Messner, por su
condicin de sacerdote catlico. Sin embargo su gran formacin humanista y cientfica -se enorgullece, por ejemplo, de haber sido discpulo del
ms eminente socilogo de este siglo, Max Weber- le permite exponer
su inspiracin tomista con un rigor critico.
Reconoce expresamente las limitaciones del jusnaturalismo medieval,
pero observa en ese movimiento uno de Jos ms poderosos factores que
y el concepto de una ley divina de justicia, son un. misma cosa. Eso no es una teorla
filosfica ni una opinin religiosa, respecto de la cual se pueda adherir o di~entir con ella.
Quienquiera que diga con seria intendn: 'esto es justo' o 'eso es injusto', ha apelado,
annque inconscientemente, a un tribunal supremo, ultimo o sobrehumaao. a una forma
que ha trascendido todas las leyes humanas, contratos. costumbres y usos. a una forma
conforme: a la cual todas esas humanas expresiones son medidas. O esta justicia absoluta
y divin~ existe ~ de lo contrario justicia es meramente otra palabra para mencionar algo
que satiSface mis cosas, o algo que conforma y aparece justo para algunos, pero no para
otros. O la expresin justicia se refiere al ordenamiento primario de Dio y tiene el halo
de santidad y la validez absoluta o es !lo clmbalo que tintinea y bronce que suena" (La
traduccin nos pertenece).
138
'"
La ultima de: que tenemos noticias es la cuarta edicin de 1960, notablemente ampllada,
asl como de las traducciones a la lengua inglesa Social Ethics- y japonesa.
216
e)
Aifred Verdross
144
Ebe~tein, William, La leerla pura del derecho. p. 10 Yigs., Fondo de Cultura Econmica.
Mtxlce, 1947.
145 Ebenstein,
consiste en
decir que de esto no se sabe nada, y que lo nico que hay que hacer es buscarlo. Ciertamente,
si sabemos algo, algunas evidencia simpk:s; igual que se ha sabido siempre que el hombre
tenfa brazos y piernas, corazn y cerebro, sangre liquida y huesos duros. Pero esto no
quiere decir que el estudio de la medicina sea innecesario. Oc la misma manera, conocer
unas cuantas evidencias elementales del derecho natural, no quiere decir que podamos
conformamos con eso Hasta dnde se extiende el derecho natural? Eso se ir descubriendo
poco a POCO. a medida que el mundo vaya tom!noose el trabajo de estudiarlo. Pero no se
estudia. No nos quejemos entonces de que todo vaya mal"' (Lec1ercq, ap. cit_, p. 107).
'18
e) La renovacin en Italia
'"
Alfred~ Bartolomei, que en sus Lecciones de Filosofa del Derechd'~ mtenta una renovacin racionalista del derecho natural, y a Felice
Battagha, que en el Curso de Filosofa del Derecho, publicado en Madrid
en 1951, recon~ien~o la fuerte influencia de Benedetto Crece y deGentile,
se separ~ del Ideahsmo y de la influencia eticista de Del Vecchio
profundl~~ndo el anlisis de la ex.periencia jurdica en pos de un~
revaloraclon del tema de lajusticia. Giacomo Perticone, en Orientaciones
actua~~s .del pensamiento jurdico 'JO, se adhiere a las crticas dirigidas
al posl~~vlsmo e~ Cuanto pretende identificar "derecho vigente" y "derecho
estat~1 , sosten.le.~do que el jusnaturalismo, como teora de la justicia,
de la teora de los valores por el pensamiento neokantiano de la escuela de Saden, lo que abre definitivamente el camino hacia el tridi.
mensionalismo jurdico.
Emil Lask seria para Goldschmidt el primer autor jurdico tridimensionalista,y anota en apretada lista, a Franyois Gny, Giorgio del Vecchio,
Roscoe Pound, Julius Stone, Huntington Caims, Jerome Hall, Luis
Recasns Siches, Luis Legaz y Lacambra, Eduardo Garca Maynez y
Carlos Cossio, como los juristas que han abierto nuevos senderos en
esta concepcin.
Distingue Goldschmidt 'SJ entre la "filosofa jurdica lisa y llanamente"
y la "filosofa jurdica menor". Esta ltima analiza la estructura del mundo
jurdico. Una vez desarrollada sta y ya dentro del mundo jurdico, debemos desenvolver la filosofiajuridica mayor tendiente a suministramos la
localizacin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos.
La teorla tridimensional del mundo jurdico es la filosofiajurdica menor
y tiende a superar los "unilateralismos", que han aislado del mundo juridico
alguno de los tres elementos integrativos. Kelsen, por ejemplo, postula
un unilateralismo "nonnativista", a travs de la teora pura del derecho.
En Oliv~rona!S4 campea un unilateralismo sociolgico, para quien entre
otros- el mundo jurdico se reduce a mera facticidad.
Sin embargo, aquella "concepcin" tridimensional aque hemos hecho
referencia, adquiere la magnitud de una teora en Wemer Goldschmidt, a
partir de la elaboracin por parte del autor de una "ciencia de lajusticia"lss,
lS1 Recastns Siches, op. cil., t. 11. p. 55S.
149 Bartol
ISO
L
omel,. Al.e d 0, lA'ziolli
di filMojlo del dirillo, Npoles, 1934.
Perr
O
O
leone, lacomo, rienlociones actualts del penJQ1fIiento jUrldico, Bs. As., 1960.
IS4
!SS
120
222
224
226
228
El existencialismo "heideggeriano"
como ingrediente filosfico de la Escuela Egolgica
Escribe Carlos Cossio en el pargrafo IV del apretado prefacio a la
segunda edicin de su Teora Egolgicadel Derecho: ..... Sin embargo,
corresponde a mi lealtad declarar que para llegar a la total inteligencia de
la concepcin ego lgica del derecho creo necesario un adecuado
conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger -adems de Kelsen- que
desgraciadamente, por razones de espacio, no puedo poner en este libro
al alcance de los juristas, pero que ha de encabezar el tratado que alguna
vez he de escribir. Quienes no posean este conocimiento filosfico
propedutico, han de limitarse a captar la idea egolgica en forma ms o
menos deficitaria, bajo la fuerza directa de conviccin que les produzcan
las soluciones que reciben los problemas jurdicos concretos y nada ms.
De todas maneras, esta es siempre la ltima palabra, porque al final de
cuentas slo se trata de obtener una adecuada representacin conceptual
de la experiencia jurdica, acerca de lo cual, por cierto, siempre eljurista
tiene algo que decir".
No pretendemos suplir en modo alguno, ni siquiera esa modesta
propedutica filosfica respecto de Heidegger. Slo quiero rescatar de
la totalidad de su denso pensamiento, algunas ideas fundamentales, que
deben ser -pensamos- la espina dorsal sobre la que se sustenta y apoya
el contenido de libertad metafisica sobre el que se edifica la teora egolgica del derecho. Martin Heidegger, en el mbito para el cual estas
pginas estn destinadas, por cierto que no debera necesitar presentacin.
Su metafisica, su pensamiento a partir de la existencia inmediata, el
"dasein", est sin duda ms all -o ms ac- de las eventualidades de
nuestro tiempo y mantiene ms bien una secreta vinculacin con la tradicin ms genuina de la filosofia perenne.
La filosofia de Martin Heidegger es una de las ms fecundas corrientes del pensamiento existencial que se propone postergar y eventualmente aspira a aventajar aquel saber esencial, abstracto y de alguna
manera ausente de la genuina realidad, para reponer la filosofia en el
mbito de lo vital, de lo concreto, en suma de lo existente.
La gran apora del pensamiento filosfico, desde sus inicios helnicos
en su fundamental "preocupacin por el ser", se transforma en esta
nueva ptica vital que pretende iniciar y dar debida respuesta a la "preocupacin del ser".
230
Manual do
~'IIOIOnl
del Derecho
2)1
nos muestra el mundo en su ser, como una creacin y como una posibilidad:
la inautntica, que ve un mundo diferente, el cotidiano, como un campo
de acciones posibles, dotadas de valor, de seguridad y an de grandeza,
pero en acciones cuyo centro no soy yo mismo sino lo otro.
El fin de la existencia autntica es la posesin de la libertad de
mirar de frente a la muerte y por ello la libertad est en comunicacin
con la existencia autntica, porque la libertad es la capacidad de cons
tituirse a s mismo.
Este constitutivo ontolgico del existencialismo conduce, en el sistema
heideggeriano, a fundar un peculiar modo de humanismo, que abre, como
intentaremos demostrar luego, una nueva posibilidad tica en el
existencialismo.
En su ltima obra ber den humanismus, Heidegger da fonna a una
preocupacin que aparece insinuada en la totalidad de su produccin
filosfica, que es la elaboracin de un esquema de antropologa filosfica.
que fije fundamentalmente los lmites de la disciplina y de respuesta a lo
que pareca insinuado en Kant como la posibilidad de fundamentar en
ella una metafisica. En efecto, el filsofo de Konigsberg plantea las cuatro
preguntas esenciales que pertenecen por derecho propio al campo de la
filosofia: qu puedo yo saber?, qu puedo yo hacer?, qu me es dado
esperar? y qu es el hombre? La importancia de esta ltima pregunta
est sealada por Kant cuando afirma que en el fondo, todo podra ser
reducido a la antropologa, ya que las tres primeras preguntas radicalmente
filosficas, caben o se refieren en forma directa a la cuarta: qu es el
hombre? De ello podria inferirse, sin esfuerzo, que toda la filosofia se
fundamenta, apunta y descansa en una antropologa filosfica y al
revitalizar esa preocupacin kantiana, Heidegger indaga sobre la posibilidad
de estructurar toda la filosofia sobre los fundamentos de una nueva
antropologa, edificada sobre los densos conocimientos que nuestro tiempo
ha proporcionado al hombre, dibujando un ser misterioso, polimorfo, que
escapa a toda posible conceptualizacin.
Sin embargo, el problema del hombre no desemboca -como podra
haberse supuesto y como varios intrpretes de Heidegger han supuestoen una antropologa filosfica, sino en una verdadera antologa fundamental, que ha conducido al propio filsofo a rechazar las interpretaciones
antropolgicas de su pensamiento.
Heidegger nos ha explicado que ninguna antropologa puede dar
fundamento a una metafisica. La cuestin sobre la esencia del hombre
232
del humanismo, que no es sino reflexionar para que el hombre sea humano
y no inhumano, o lo que es lo mismo, fuera de su esencia. ya que la
humanidad del hombre descansa en su esencia.
El humanismo -incluso aceptando la posibilidad de un humanismo
grecorromano- tanto en su versin italiana de los siglos XV y XVI, como
en las distintas versiones de la poca actual, el humanismo renacentista
entendido ms como un estilo filosfico que como una tendencia filosfica,
yel humanismo cristiano de la Encarnacin (en el sentido maritainiano) o
el humanismo socialista, o el neohumanismo liberal, o cualesquiera de las
experiencias cientficas y an existencialistas, todos esos humanismos,
ignoran la relacin entre el "ser" y la esencia del hombre y con ello
imposibilitan siquiera el planteamiento del problema. Y ello, sencillamente
porque todas esas expresiones de lo que podriamos llamar los humanismos
tradicionales, hacen metafsica y como tal olvidan la pregunta esencial
sobre la verdad del "ser". Todas esas expresiones del humanismo, ya
consideren al hombre como un animal racional, ya como una persona o
an un ser espiritual dotado de cuerpo y alma. no son atacadas o rechazadas por el sistema heideggeriano, pero se considera que esas expresiones de humanidad no exhiben la dignidad propia del hombre; y en ese
sentido, el existencialismo quiere llegar a una suprema significacin del
hombre, a un supremo neohumanismo, que no es terico ni tampoco
prctico. Al respecto, Heidegger intenta negar a su ontologa implicaciones
ticas. El sentido final de su ontologa importa un intento, un proyecto de
salvar la verdad del "ser". Lo cual le acarrea consecuencias tales que lo
ubican como un defensor de lo inhumano, como un ateo nihilista, como
un negador de la tica. Lo era?
Toda concepcin tica alberga dos cuestiones fundamentales: su
carcter normativo y su sentido prctico. Ello ha producido, tambin como
consecuencia, dos formas de pensar tico, que encuentran abrigo en
sendas concepciones o, tal vez, estilo de concepciones filosficas: una
halla fundamento e inspiracin creadora en la intimidad y a la vez en la
libertad del comportamiento tico, en su estilo creador y slo accidentalmente se refiere al problema de la legalidad normativa; otra, acenta la
lJJ
234
236
que pueda servir para fundar una ideologa totalitaria del derecho;
queremos prescindir de sus actitudes antidemocrticas, para recordar
slo un aleccionador prrafo de su obra Una inlerprelacin de la historia
universal, donde con todo el vigor de su exquisita prosa nos dice:
"La destruccin universal del derecho, seores, clama urgentemente
al cielo; por eso haba con tanta urgencia que clamar. A fuerza de hablar
de justicia se ha aniquilado al juez, al derecho, porque no se ha respetado
su esencia, que es la inexorabilidad y la invariabilidad ( ... ) Derecho es
slo el runrn de que algo se va a quitar, no es lo que se da, y todo a
~uenta de la llamada justicia. Para el romano no babia ms justicia que la
Justicia del juez, la justicia intrajurdica; por eso dice que lo justo es justo
porque es derecho. Es la justicia que produce y crea el derecho, pero no
esa vaga e irresponsable cosa de que se habla en los editoriales de los
peridicos y en las vociferaciones de los mitines, que, haciendo al derecho
inestable, ha quitado de cuajo debajo de los pies de los hombres la tierra
firme en que antes se afirmaba, y al faltarle este punto de apoyo, qu
puede hacer el hombre sino caer. Ya no puede afianzarse en esta tierra
firme que era el derecho y desde la cual poda intentar ser con dignidad.
Ahora el derecho se hace informe y el hombre cae, y yo no he visto
nUnca que alguien que cae de un sptimo piso, mientras cae sepa caerse
con dignidad. Todo caer es decaer. La destruccin del derecho no puede
producir sino envilecimiento del hombre, y as, con esta palabra lo pronosticaba yo al europeo hace un cuarto de siglo. Como siempre, una vez
ms, lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, y a cuenta de este afn de
justicia presunta, pero yo creo que inspirado en mucho de buena fe por el
amor al hombre, lo que se est haciendo es destruir muchas de las mejores
cosas humanas".
El sentido de la Justicia en Orlega y Gassel
Hegel y Kant, fueron los dos ltimos grandes filsofos que construyeron
sistemas en los cuales el derecho ocup un lugar preponderante. Ni
Cassirer, ni Croce, ni mucho menos Ortega y Gasset, por slo citar algunos,
escapan a esta regla que supone algo asi como un abandono de lo jurdico
en la problemtica filosfica.
No son as en Ortega, las pginas ms afortunadas, las que dedica a
los temas jurdicos.
238
!66
167 v,
Ortega y Gasset, IntrodUccin o U/lO estimatilla; Obras Completos 2" ed., l. VI, p. 315 Y
sigs , "Revista de Occidentc:", Madrid.
169
240
~aJlu~1
de
hl,,~ofhl
del
lkrt~h"
11. NACIONALSOCIALlSMO
"Sabemos lo que somos, pero no lo que podemos ser". Esta frase de
Shakespeare nos hace reflexionar seriamente al entrar en la consideracin
especfica de nuestro tema. Estamos absolutamente convencidos de que
si los pueblos pudieran tener siempre un esquema anticipatorio de lo que
pueden "llegar a ser" mediante la aplicacin de doctrinas polticas
circunstanciales, no podran jams creer o aceptar la visin espectral
que pueden llegar a dibujar. Sin embargo, las potencias europeas de la
cultura universal, nos han mostrado en lo que va del siglo, expresiones de
transpersonalismo que han llevado a la cultura occidental a los limites
ms oscuros de su crepsculo.
172 Radbruch, Gustav, Introduccin a la [ilmlojla del derecho, p. 154, Fondo de Cultura
Econmica, M~xico, 1955
244
Ocrc~hl'
114 Duverger. Maurice, Instituciones polCQ.1 y /JIncho COIIItltucional, p. 417, Bara:!ona, 1952.
!7J
'"
fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento popular"
Afiel lvare:t Gardiol
m Soler, SebastiAn, Derecho penal liberal. savilicv y nacionolsoc;alisla, p. 19, Ss. As., 1938.
116 Soler, Sebastin, LO$ valoresjllrd;cos, p. 50, Bs. As . 1948.
117 Larenz, Karl, La jilO$OfUZ contempor6f1f!o del derecho y el Estado, Prologo de L Legaz
y Lacambra, p. 3; "Revista de Derecho Privado", Madrid.
l7B
MIJIUIl
d~
Fllosofll
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254
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del Complementaria
objeto de lajuricidad.
de esta exigencia, senalamos tambin la necesidad
de aceptar con todo rigor y hasta sus ltimas derivaciones, los principios
de un estructuralismo especifico, cuyo trasvasamiento a ese derecho,
cuyo objeto preciso hayamOS previamente aclarado Yacordado, se intenta,
Las mismas razones que hacen imposible unificar los distintos sistemas o
doctrinas jurldicas, dificultan tambin aunar los diversos contenidos elaborados sobre el tema del estructuralismo.
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plrltual precede a lo material.
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el
25'
~recho,
Ocre~ho
,,,
III En las primeras p'ginas del famoso prlogo a Si8tema de Derecho Romano Actual,
Irad. del a1emin de M. Ch. Guenoux, venido al cas!ellano por Jacinto Mesla y Manuel
Poley, Madrid 1878, se lee: "cuando una ciencia como el derecho descansa sobre los
esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye una herencia inapreciable, cuya
posesin quieta y pacifica goza la generacin de que Connamos parte ... Ahora bien;
renunciar por presuncin () por pereza a las ventajas de nuestra posicin o contentarnos
con dirigir una mirada superficial a la obra de nuestros antecesores, abandonando al
acaso la parte de influencia que deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, seria
repudiar esta rica herencia, destruir la comunidad de las convicciones cientJficas y
romper la continuidad viva del progreso, sin la cual la comunidad de convicciones
degenerarfa en verdadero cstanclflliento".
26'
26'
262
Proteo:
264
tantos como teoras que discuten la esencia especfica del objeto "derecho"
hay, y entonces no llegaramos a la elaboracin de una metodologa,
aplicable al saber jurdico, sino a una metodologa aplicable a una teora
sobre el saber jurdico, teora que por cierto podremos compartir o no.
c) El lema en ellridimensionalismo
En el ya citado artculo del maestro Luis Legaz y Lacambra1u,
refirindose a la aplicacin metdica del estructuralismo en el campo del
derecho o a su meditacin por parte de la fiJosofia del derecho, seala
que la utilizacin de la palabra "estructural" no es por s misma ndice de
pensamientos estructuralistas, yaqueen la mayora de los casos, est referida
a un sentido no estricto, vinculado ms bien a la acepcin del tnnino.
Dice, ratificando esa afinnacin, que la obra del profesor Wemer
Goldschmidt Introduccin al derecho l89 lleva como subttulo "Estructura
del mundo jurdico" y no dedica una sola lnea a aclarar lo que se entiende
por "estructura", apresurndose a agregar que en modo alguno seftala
esta omisin como una crtica, ya que si de censura se tratase, tendra
que someterse de inmediato a un autorreproche, desde que su Filosofia
del derecho l9G titula su segunda parte precisamente "La estructura del
derecho", y tampoco ha dedicado ninguna atencin a especificar qu
quiere decir Con ello.
Contrariamente, en la cumbre del pensamiento tridimensional donde
se divisa la figura rectora del ilustre profesor de San Pablo, Miguel Reale,
se descubre una incursin neta en el meollo mismo del tema estructuraJista,
lb'
LAI" y Lacambra Luis, Filosojfa del derecho 2' ed., Barcelona, Bosch, 1961
193
Reale, Miguel, Teoria de los modelos jurdico:, trad. Dr. Julio O. Chiappini; en ~Juris",
18I4n4 y sipo
266
.1.
261
".
lgicas y las otras de naturaleza "emprica" o "efectiva", es decir resultantes del dom inio de los hechos- la que engendra la estructura normativa"197 .
No cabe aqu, tanto por la naturaleza de este desarrollo, como por lo
vastamente difundido que es el pensamiento del eminente profesor brasileo una referencia a su concepcin tridimensional del derecho. La
esencia ontolgica del objeto del derecho es para l una realidad histricocultural que posee tres dimensiones que constituyen los elementos esenciales de toda experiencia jurdica.
Una dimensin fctica, como hecho espiritual, por el cual se concretan
histricamente valores (dimensin axiolgica) que ordenan normativamente (dimensin normativa) relaciones entre los individuos y la comunidad
(dimensin fctica).
La teora de los modelos jurdicos, se inserta en ese pensamiento y
refleja en una estructura normativa (nonna) nica, obra no "fantasiosa o
imaginaria fruto de un querer arbitrario sino ms bien el corolario de un
anlisis positivo de los hechos empricos (hecho), anlisis que siempre
culmina en un acto decisivo con la eleccin (valor) de una solucin extrada
de una gama posible".
En menos palabras, los modelos jurdicos, son las nonnas jurdicas,
pero en tanto stas son consecuencia de los hechos y los valores. Si as
no fuera en determinada situacin concreta, porque a veces "ellos son
productos de actos arbitrarios de la autoridad" que 00 se compadecen
con las dimensiones fcticas y axiolgicas, "00 son modelos jurdicos en
el sentido riguroso que la expresin implica y conforme con la estructura
tridimensional del derecho",
Es indudable que la obra del profesor Miguel Reale es posterior a la
explosin estructuralista a que hemos hecho referencia y por momentos
-por ejemplo, cuando afirma: "el empleo de la palabra <modelo' resulta
cada vez ms frecuente en el idioma internacional de los juristas; con
familiaridad, fue al encuentro de las exigencias naturales de la ciencia
del derecho, ms no por ello adopta una posicin clara e inequvoca con
respecto a una posible y problemtica confrontacin con el trmino
<estructura', igualmente utilizado sin discriminacin entonces en las obras
usuales de sociologa"- aparenta desenvolverse orientado por ella.
'"
191 Todas las citas entre comillas, corresponden al ya referido trabajo del Prof. Miguel Reale,
Teorla de 10& modelos jurdicos.
270
271
por el recordado dilogo Del maestro de San Agustn, sin olvidar por
cierto los aportes tomistas y todo lo que en esa temtica desarroll la
lgica simblica, el tema de las palabras -su significacin y su herme-
claves tales como "derecho", "obligaciones". "personas jurdicas", y pareciera claro que la conceptualizacin de tales nociones slo puede llevarse
a cabo a travs de tnninos que son tan problemticos como los conceptos
que se propone defmir.
No dudamos que han habido y hay diferentes metodologas analticas;
y as como es posible ensayar un anlisis empleando las tcnicas propOrcionadas por Bertrand RusseU o Ludwig Wittgenstein, tambin es posible
hacerlo desde la dialctica socrtica y an desde los procedimientos
analticos aristotlicos y hasta tomistas. Ello nos pennite concluir, que en
realidad la filosofia analtica no es una <4escuela"en el sentido epistemolgico; y en esencia. se parece ms bien a un conjunto de corrientes de
pensamiento, caracterizadas especialmente por "estilos", "tcnicas",
"estrategias", o simplemente distintos modos de hacer filosofa. que se
compatibilizan en el examen de determinados problemas, pero que no
dependen necesariamente de ello.
Ludwig Josef Wittgenstein, junto a George E. Moore y a Bertrand
Russell han sido los grandes inspiradores de la filosofa analtica que
entraa un cambio radical en la concepcin que sta tiene de si misma.
Hay personalidades que estn tan detenninadas por sus antecedentes
que estos se convierten en una absoluta necesidad para comprender su
sentido. Se da por supuesto -y consideramos que Wittgenstein es un
modelo paradigmtico de el1o- que una vida es una sucesin de encadenamientos de pequefias cosas, que si se ponen todas muy juntas y al
mismo tiempo, se convierten en sucesos mucho ms importantes que los
grandes hitos o acontecimientos.
Al parecer, Wittgenstein no habra tenido una muy clara conciencia
de todos aquellos acontecimientos eslabonados a sus orfgenes que dieran
sentido a los hechos trascendentes de su vida.
Daria la sensacin de que muchos de ellos. tal vez la mayorfa, le
hubieran sido transmitidos a media voz. tal vez temiendo que hubiese
madurado mucho antes y hubiese perdido los maravillosos aos de la
revelacin, aquellos en los que se produce el trnsito y la transformacin
27J
274
'"
hasta donde sea posible, por una sola y coherente visn de justicia.
equidad y debido proceso, no obstante que a veces, estos ideales estn
en conflicto. A la justicia, la entiende como el resultado correcto del
sistema poltico: la correcta distribucin de bienes, oportunidades y otros
l17
278
279
21'
282
2Il
284
afto 1981 que gener un debate publico, con algunos ribetes de inusual
ferocidad 1OO La diferencia bsica que podrfa anotarse entre ambas
expresiones sobre una teorizacin de la justicia, podrfa resumirse en la
significacin americana de las expresiones "liberal" para Rawls y
"libertario" para Nozick, entendiendo por ellas, el significar una idealagf.
de centro-izquierda para Rawls y decididamente de derecha para Nozick,
no obstante que somos conscientes que con estas expresiones tan
fuertemente cargadas de ideologizacin, pococontribuimos a comprender
filosficamente la diferencia.
En pocas palabras, podra decirse que Rawls intenta dibujar un
adecuado equilibrio entre "igualdad" y "libertad". con una muy especial
atencin respecto de las necesidades de los que se encuentran en la
sociedad en la posicin social menos ventajosa. Por el contrario, Nozick se
abroquela intensamente en la nocin del ''tener derecho" (entitlement)1'o, en
el sentido de que un mundo justo sera aqul en el que todos y cada uno
tuvieran todo aquello a lo que tuvieran derecho, sin ninguna referencia a
sus necesidades o desigualdades.
Lo cierto es que as como la preocupacin que exhibe Rawls por la
igualdad universal y por la libertad individual, hubieran sido ininteligibles
para Platn y an para Aristteles, es menester que la muy intensa
dedicacin de Nozick hacia los derechos a la propiedad privada, con
total olvido del concepto de comunidad solidaria, hubieran espantado
tambin a esas cumbres del idealismo helnico; coincidiendo curiosamente
en una total despreocupacin por el concepto de "merecimiento"
(desert)211, que muchos filsofos, han considerado el verdadero meollo
de la problemtica de lajusticia.
Nozick ilumina un aspecto de la justicia que haba sido abandonado
por las teorizaciones del pasado siglo: la concepcin de unajusticia legal
conectada a los derechos y a la titularidad de los derechos, lo que considera,
es la esencia misma de la justicia. La titularidad de los derechos, depende
de lo que se haya hecho en el pasado. La justicia, en su teoria, depende
fundamentalmente de las posesiones o de las pertenencias, trmino que
no est limitado slo a lo material y que comprende tres tpicos mayores.
201 Nozick, Robert. PhllrucphifXIl Explana/ion:, Cambridge Harvard Unlversity Press, 1987.
209 Esquire Maauine, March 1983.
210 Ver el pensamiento de L10yd Weinreb en el apartado siguiente.
207 Nozlck.. Robert, Anarqula, &tado y Derecho, trad. Rolando Tamayo, fondo de Cultura
f.con6mlca, Bumos Aires, 1988; (primera edicin en ingls: New York Basic Books, 1974).
'"
101 ,
211
idem.
28.
l",
l88
211')
para defender sus derechos. puede ser inhbil para castigar o lograr laexacta
compensacin de un poderoso adversario que haya violado los suyos.
o/ JusI/ce:
criminal prrxe$s in lhe Un/red Sta/es, Free Press. New York, 1977.
290
M&lIUII
obstante, algunas veces, titularidad y merecimiento chocan inevitablemente. Una persona puede tener titulo a algo que no merece como en
el caso del heredero aparente, o puede merecer algo para lo que no tiene
ttulo, como el fiel servidor que atiende larga y lealmente al moribundo
testador y no es mencionado por ste en el testamento ll4
En estos casos, tenemos que decidir de alguna manera a cul
preferimos. Si el ttulo prevalece, debemos desestimar contrarias consideraciones al merecimiento, con la observacin de que la leyes clara y
precisa. En los casos excepcionales en que est ponnenorizadamente
explicitado que el merecimiento debe prevalecer sobre la titularidad, el
primero estara como referido a una "ley superior", a una suerte de
pequeo reconocimiento de titularidad despus de todo.
Ser titular y merecerlo pueden diferir, porque el primero depende
enteramente de la aplicacin de una regla y se desentiende de toda
consideracin que est fuera de ella, mientras que el merecimiento
atiende exclusivamente al ejercicio de la responsabilidad individual. No
obstante, la regla puede funcionar y ser aplicada confonne al merecimiento y las circunstancias pueden no funcionar como nosotros supusimos que funcionaran.
An cuando la sustancia de una titularidad pareciera adecuada con el
merecimiento, la primera tiene tpicamente una especificidad que le falta
a la ltima. Una titularidad indefinida reclama ms articulaciones de la
regla de la cual ella depende. El merecimiento, no es puesto como prueba
de especificidad y an la resiste.
Si existe un conflicto entre titularidad y merecimiento, estamos tentados a resolverlo, anotando en el primero lo limitado al rango de la
aplicacin de la regla bajo el cual se alza. La idea de una ley injusta es
familiar. Algunas veces atribuimos la injusticia simplemente a un error,
imputable a nuestra incapacidad de prever todas las circunstancias que
eran reclamadas por la aplicacin de la ley.
214 La cita nos n:cuerda -no s si deliberadamente o no- al caso examinado por Luis Recasns
Siches en Nueva Filosojia de la Interpretacin del De"cho, p. 2S6 y sigs., Fondo de
Cultura Econ6mica, Ml!xico. 1956; expuesto por Fred L. Gross en WMt the veredict'!.
p liS a 161, New York, 1944; el cual lleg en apelacin hlSta la Corte Suprema del
Estado de Nueva York y en el que se desestimaron los n:cllmOS de Ida While contra la
familia Moore, en un caso que contiene los hechos relevantes fundamentales del aqul
referido y que es tal vez uno de los radicales mM poderosos en la e1aboraci6n de Rccasl!ns
de su leOna del "Iogos de lo razonable".
294
PARTEII
LOS CONTENIDOS
DE LA FILOSOFA JURDICA
VIII
EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO
1. GENERALIDADES
A partir de la aristotlica expresin de phi/osophia prima con la que
el Estagirita se refiri tanto al estudio del ente en cuanto ente, como al
estudio de un ente principal supraordinado a todos los dems, la preocupacin ontolgica, como principal disciplina filosfica, fue objeto de
meditacin por autores escolsticos y utilizada por Bacon y por Descartes
para referirse a la raz de toda la ulterior problemtica filosfica. Esta
J02
216 Whitehead, Alfred NOM, An Enqulry Conee"'/1Ig Ihe Principies of Natural Knowledge,
U-VIII, 1920.
211 Ml1l1er, Aloys, Introduccin
/o filosoj1a.
lO]
s610 citar algunos y que de alguna manera se sugiere en otros que sin
intentarlas expresamente, dividen el universo en un mundo sensible y un
J04
Por tanto, haciendo una sistemtica sinopsis de estos breves razonamientos. encontranamos tres distintas actitudes cientlficas. tomando como
criterio el objeto.
lO.
.107
lOO
JlO
Por cierto que, a partir de este objeto, surgen una cantidad de problemas a l anejos, generados unos por la propia existencia de la norma,
como por ejemplo, por qu la norma jurdica tiene el contenido que tiene
y no otro distinto, que podra consultar mejor los objetivos de ordenacin
social o los valores juridicos que intenta tutelar.
Otros, por la interpretacin y aplicacin de la norma, ya que su materia
de regulacin, est abierta hasta el infmito y es por tanto cambiable y mltiple.
Otros, por el acatamiento o desobediencia de la prescripcin, ya que
el sujeto obligado, an despus de haber llegado a una correcta interpretacin de su texto puede rechazar las exigencias en ella contenidas y
exponerse voluntariamente a la coaccin pblica.
El derecho no es solamente una estructura ideal, lgico-abstracta. Si
as fuese, su conformacin ontolgica quedara reducida a un conjunto
de palabras, ms o menos ordenadas.
Contrariamente a ello, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse
en una dialctica vital, introducirse con un sentido de practicidad ftmcional
que regule y en alguna medida transfonne la vida comunitaria.
Esta polifactica personalidad del derecho, que es tanto fruto de la
razn como de la voluntad, que participa de caracteres de abstraccin
lgica y de sentido pragmtico, que es de consuno reguladora y modeladora
del comportamiento humano, que se dirige a una comprensin teleolgica
de la existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados, que
contiene y persigue la realizacin de valores, parece compadecerse mucho
ms con una concepcin estructuralista o pluridimensional de su realidad
ontolgica, que estar constreftida dentro de los estrechos limites de un
infradimensionalismo, que excede las posibilidades de su total fimcionalidad.
JI,
112
Manual de
filo~ull.
del Derecho
lO.
314
IX
EL PROBLEMA LGICO JURDICO
1. GENERALlDADES
disponer cmo las cosas deben ser para que la funcin del derecho quede
con ella cumplida, ya que lo nico importante verdaderamente para que
el derecho cumpla su misin, es que efectivamente se realice.
Este reparo no advierte que la realidad es lo que es y el derecho es lo
que debe ser y que, en consecuencia. una teora que confundiendo los
planos site al.derecho en la realidad, olvida que si bien muchas veces la
realidad coincide con el derecho, otras no pocas lo viola.
Pero es indudable que para poder llegar a esa conclusin no tenemos
otro camino que contemplar el hecho cumplido desde una atalaya distinta
de l y esta eminencia no puede ser sino la norma, el deber ser.
Se ha opuesto tambin a esta conclusin, desde pensamientos an
ms modernos, que no es posible saber cmo deben ser las cosas, sin
entrar al mismo tiempo y desde la misma instancia, en el examen de
cmo ellas son realmente.
MIIRual
,,~ I-Il"~,,rlll
del DClech"
'"
220 Llewellyn. Kar1 N., The Norl1Wlive. tire [..ega/. and he Law Jobs. en Yafe Law JOUl7IQf,
vol. 49, p. 1355 Y $igs., 1940; Thc Bl1Imble 61.1$11. New York. 1951
320
321
. La norma jurdica, como proposicin lgica de caractersticas especiales, recorta la figura de unjuicio y esta consideracin 16gico-forrnal es
un elemento insoslayable de su estructura. No creemos, de ninguna manera, que el derecho pueda reducirse a una nueva lgica jurdica, pero
estamos convencidos de que la comprensin acabada de la estructura
en el derecho, Tea, Bs. As., 1956; Interpretacin de la ley. Atiel. Barcelona. 1962.
Pertiaux. Jaime. ~Las reglas de oonducta", en "Revista Jurdica de Crdoba" N 7, 1949.
Vemengo. Roberto J., La retrac/acion como eximen/e de pena en el derecho penal
argentino. Abeledo, Ss. As., 1948. Quinteros, Federico D., Peticin de Irere/'ICla, Dcpalma,
Bs. As., 1950. Vilanova, Jos, Acerca de la norma indWidual, LL, t. 67. Cossio, Carlos,
LA teorl egolgica del derecha, Abeledo-Perrot, Ss. As . 1964. En el texto hemos
querido hacer una exposicin que prescinda del tormentoso debate a su respecto, ya que
nuestra finalidad persigue la explicitacin del desarrollo del tema lgico del eplgrafe en un
modesto libro de ctedra.
222 Al menos, en la tpoca en que Austin e(pone su teona, ya que en la actualidad, el problema
de la responsabilidad del rey se ha puesto m a tono con la realidad.
llJ Binding, Karl, Die Normtm und hre Obertretung; cit. por Soler, S., en Derech() penal
mgentlno, t. 1, p. 112.
MUlual de
~uolOn.
del Derecho
32'
La disyuncin se da, sin duda, entre el hacer del sujeto obligado que
cumple el deber jurdico contenido en la endonorma y su posibilidad de
quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de aplicar
la coaccin.
Parece evidente que entre el carcter hip6tetico postulado por Kelsen
y la disyuntividad sostenida por Cossio hay un hiato cualitativo dificil de
llenar, ya que ambas estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En
efecto, la atribucin hipottica de Kelsen se mueve en el plano ideal del
deber ser, es decir estrictamente en el plano nonnativo, en el cual el
acatamiento del destinatario a la prescripcin legal es totalmente indiferente. El anlisis de la estructura lgica de la nonna y mientras no se salga
de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta de) destinatario
del deber, con su acatamiento a la prescripcin normativa o su violacin.
Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no slo la
posibilidad que se da dentro del enunciado de la noona, sino tambin las
posibilidades que puedan darse fuera del plano de lo normativo, en la
rbita de lo fctico, de 'la conducta, y parece entonces bastante claro que
es trocar el punto de mira del enjuiciamiento lgico.
En menos palabras, la estructura lgica de la norma jurdica debe, a
nuestro juicio, describir solamente el deber ser nonnativo, posicin en la
cual se sita sin duda Kelsen, prescindiendo de lo que realmente puede
ocurrir en el mundo de la realidad, que es el ingrediente al que atiende
Cossio para atribuir carcter disyuntivo a la estructura lgica de la nonoa.
Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante (Kelsen,
Kaufmann, Schreier),la nonnajuridica es de estructura hipottica, en el
sentido de que las consecuencias previstas por ella estn supeditadas a
la realizacin de una hiptesis.
326
Normas principales:
a) Las "reglas definitorias o determinativas", como las reglas de un
juego que seran prototpicas de esta categora, junto a las reglas de la
gramtica y a las reglas del clculo lgico y matemtico.
U7 Nino. Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, p. 67 Y sigs., Astrea, 1984.
l27
Normas secundarias:
se caracterizan por tener aspectos en comn con las principales,
situndose, por asf decirlo, "entre"las nonnas principales y ellas son:
a) Las "normas ideales", que tienen relacin ms con ser que con
hacer, mantienen una posicin intermedia entre las normas tcnicas
acerca de los medios para un fin y las reglas que determinan un modelo
de accin.
b) Las "costumbres", que de algn modo definen ciertos patrones de
conducta a la vez que prescriben una cierta presin normativa para Jos
miembros de una detenninadacomunidad.
c) Las "normas morales", que para von Wright estn "entre" las
prescripciones y las' normas tcnicas, ya que en su aspecto prescriptivo
se vinculan a las costumbres y en su aspecto tcnico se vinculan a los
ideales de vida.
4. EL ESCEPTICISMO ANlE LAS NORMAS EN ROSS
Ross ha encarado histricamente. en el profundo y no menos interesante debate filosfico-jurdico desenvuelto en la cultura europea
despus de la Segunda Guerra Mundial. contra la hegemona que habla
significado la tesis de Kelsen en el periodo que transeurre entre ambas
conflagraciones mundiales, la elaboracin de su anttesis. Los dos grandes
contradictores de Kelsen, partiendo del esquema elaborado por eljurista
viens, fueron los filsofos analticos de una parte y los realistas sociolgicos por la otra. Tan es eno asf, que Kelsen se sinti obligado a corresponder a la aparicin de Sobre el derecho y la justicia con la
publicacin que llam Eine realistische und die reine Rechtslehere,
que apareci en las primeras pginas del volumen Oeste"eichische
Zeitsschrift for oflentliches Rechts en 1959 y que se correspondi con
otro trabajo de Hart, "Scandinavian Realism" aparecido en "The
Cambridge Law Joumal" en el mismo ao.
328
La actitud de Ross deviene as, casi un intermedio (tesis-anttesissntesis) entre el importantsimo desarrollo de Kelsen -de quien indudablemente se siente deudor- y la elaboracin de Hart, cuyo famoso 11te
concepl ollaw mereci una significativa recesin de Ross aparecida en
1962 en el"Yale Law lourna''', pensamiento ste de Hart, que an sin
aparecer citado en el trabajo de Ross -Directiva y norma-, se insina
transparente en todo el pensamiento rossiano.
Pareciera manifestarse en Ross -algo que se ha sealado como un
signo caracterstico de la cultura nrdica- la fuerte atraccin del pensami~nto alemn por una parte, y la seductora vecindad, mar de por
medIO, de una cultura britnica que le resulta fascinante, aunque su
esquema compositivo, que recepta ambas variantes, se expresa siempre
prestando fundamental atencin al derecho dans, donde inserta vigorosamente las races ms genuinas de su pensamiento, sin pretender una
indagacin del derecho en general, como lo intentaron, sin duda, Kelsen
y Hart a su tumo.
El examen que conduce al anlisis del concepto de nOrma vlida en
Ross est referido a la consideracin que este autor desarrolla fundamen~lmente en Sob~e el Derecho y la Justicia -lo repetimos- ya que
no deJamos de advertlI que tanto en sus obras anteriores, como en aquellas
que son respuestas a planteas polmicos, su pensamiento sufre una
diferente impostacin metodolgica, que podra conducir a algunas
implicaciones metatericas esencialmente diferentes, circunstancia que
lo aproximara ms todava al neopositivismo.
All el anlisis de nuestro autor se desarrolla en el intento de esclarecer
por una parte, el contenido del ordenamiento jurdico y, por la otra, lo;
destinatarios de la norma jurdica.
Referido al primer punto de la cuestin y enrolndose aqu en una
teora formulada inequvocamente por Kelsen y seguida por una fuerte
corriente de pensamiento jurdico, el derecho, o mejor dicho, el contenido
del ordenamiento jurdico nacional, se reduce a un conjunto de nonnas
concernientes al uso y ejercicio de la fuerza pblica, de donde se sigue
que una non,naes jurdica, o pertenece a un sistema jurdico nacional, cuando ella conCierne en forma mediata o inmediata, al ejercicio de la fuerza.
. Un orden jurdico nacional-nos reiterar nuestro autor- es un cuerpo
lOtegrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales se
debe ejercer la fuerza fisica contra una persona.
)29
Un ordenjurfdico nacional, es as! el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.
La segunda cuestin, ntimamente vinculada a la primera, y que de
algn modo es su consecuencia, nos ensefta que los destinatarios de esas
reglas sobre el ejercicio de la fuerza pblica. son los jueces; asf, el efectivo
contenido de una norma de derecho, es una directiva dirigida al juez,
proporcionndose de esta manera, normas para el comportamiento de
los jueces y no, como podra haberse sostenido antes, nonnas para regular
las relaciones intersubjetivas de los particulares.
Sin embargo -advierte Ross- el hecho de que una directiva sea efectivamente formulada, no implica necesariamente su validez. Ella lo es,
cuando es efectivamente reguladora de la fuerza y en consecuencia
sentida como socialmente vinculante por eljuez.
Este modo antikantiano de escepticismo frente a las nonnas, est
explicitado con la utilizacin de un modelo que compara las normas de
derecho con las reglas de ajedrez, en el sentido de que ambas sirven
como esquema de interpretacin para un conjunto correspondiente de
actos sociales: el derecho en accin y eljuego de ajedrez, aludiendo a lo
que Ross llama las reglas primarias, es decir, aquellas que determinan la
ubicacin de las piezas, las movidas y la forma de tomar -"comer", en
nuestra lengua-, y no a las reglas que hacen a la teora del ajedrez.
No obstante, creemos que el ejemplo, si bien seduce en una primera
aproximacin, cuando lo reelaboramos comparativamente encontramos
que es un modelo inadecuado. El jugador de ajedrez es decididamente
aptico con referencia al uso y funcionamiento de las reglas de ajedrez y
tendr como propsito en el juego y frente a su adversario, triunfar con
el uso de las posibilidades que le brindan las reglas y explotando de la
mejor manera posible la falta de capacidad y conocimientos de su
oponente. El hombre comn, regulado por las nonnasjuridicas, se propone
objetivos que muchas veces poco o nada tienen que ver con las normas
jurdicas que regulan su comportamiento.
Adems, en el juego de ajedrez, Ross supone -y supone bien- que los
jugadores cumplen siempre las reglas, y ello no slo porque obviamente
en el juego no tendra sentido la transgresin, sino porque, si la hubiere, el
adversario prontamente la impedira. Pero en la realidad social, que es el
mbito donde opera el derecho, muchas veces la conducta se compadece
con el esquema regulativo requerido para esa situacin por el ordenamiento jurdico, pero otras muchas tambin no.
330
lJl
JJJ
332
Varias son las observaciones que nos merecer este prrafo tan
fecundo en insinuaciones y conceptos. Ante todo, cuando Ross dice el
conjunto abstracto de ideas nonnativas", y lo dice alguien que ha ex-
7.
JJ4
IJere~ho
sptica nocin, salvo que la manejemos cuidadosamente, usando los guantes de goma de
una metodologfa emplrica, dispuestos 11 aceptar en nuestro stock de conceptos, slo
hechos fuertemente verificables, a riesgo de aprehender una infeccin metaflsiclI (la
traduccin de la cita nos pertenece).
336
lJ7
23S
Kelsen,
sigs.
338
340
J4I
a) La norma fundamental
Es indudable que en la teora sucintamente expuesta. el blanco de los
ms agudos ataques ha sido la nOnDa fundamental detsistema, nonna a
la que la concepcin normativista atribuye el carcter de hiptesis bsica.
En principio, sin duda que el ms serio de estos ataques est dirigido
hacia la nonna fundamental, que funciona en el esquema de la teora
pura del derecho, como un supuesto jurdico: partiendo de la hiptesis de
que esa norma sea vlida, vale tambin la totalidad del ordenamiento
jurdico eslabonado y subordinado jerrquicamente a ella.
238 El oficial de justicia, el verdugo, no pueden modificar "crcadoI'lllmlntc ni una sola palabra
de la decisin cuya ejecucin les ha sido confiada".
342
una metanorma, un acto de conocimiento, que funciona como una categora ordenadora del pensamiento a la manera kantiana.
De ello se infiere, por consiguiente, que la norma fundamental, no
siendo derecho positivo, no es formulada mediante un procedimiento jurdico por ningn rgano creador de derecho, sino que meramente se la
supone vlida -agregaramos, existente-, suposicin requerida para que
los otros actos humanos creadores de nonnas puedan apoyarse en esta
hiptesis y ser interpretados como actos creadores de normas juridicas240
La norma fundamental viene a ser, por tanto, una creacin nica en el
plano de la juridicidad. nica porque es norma y no regla de derecho.
Recordemos aqu que esta distincin kelseniana se construye sobre el
concepto de que las primeras -las nonnas- son creadas por un rgano
jurisdiccional de creacin nonnativa, con arreglo a un procedimiento
prescripto; las segundas son la explicitacin que sobre dichas nonnas
jurdicas realiza el cientfico del derecho. No obstante esta distincin
fundamental, la Donna fundamental es nonna, a pesar de venir a ser una
creacin cientfica predeterminada por razones fenmenicas.
La norma fundamental, cuyo enunciado podra esquematizarse
diciendo: "debe ser la sancin en la forma y las instancias que establezca
el primer legislador", o ms brevemente an: "obedece al legislador
originario", resulta as el presupuesto de la posibilidad de interpretacin
de todo el material jurdico del sistema que en l se apoya; es tambin el
presupuesto bsico para el conocimiento del derecho, la fuente comn
de las normas del sistema que en ella se sustentan; el fundamento, base
y principio del intento de hacer del caos un cosmos jurdico; otorga, en
fin. el poder de generar normas al primer constituyente y a todas las
instancias que puedan derivar de ese acto original.
23!J Kclsen, Hans, Teorl general del derecho y del &tado, p. 136.
2<WKclsen, op. cit, p. 137.
J4J
344
)4l
346
La creacin del derecho slo es posible dentro del sistema, por derivacin de una norma superior en la cual se fundamenta. El derecho no
puede surgir de algo que no sea derecho, sino que el derecho engendra
al derecho.
147
esto que las tales normas -morales, por ejemplo- no existan o no sean
vlidas, sino que desde el punto de vista que atienda a la validez del
ordenjuridico, son absolutamente inexistentes.
348
Este inconveniente, que en no pocos planteamientos encierra dificultades lgicas poco menos que insuperables, produce consecuencias
importantfsimas en el tema de la interpretacin y de la aplicacin del
derecho. El problema, en sus posiciones encontradas, se puede resumir
de la siguiente manera:
a) A partir de Kelsen y como consecuencia de su teora del ordenamiento gradual de normas, ste contiene en el total de sus peldaos de
derivacin normativa, todas las formas posibles de expresin del derecho,
a partir de la primera constitucin positiva de un Estado, y pasa por todos
los niveles posibles de generalidad, hasta las expresiones ms individuales
en su concretizacin unitaria: la sentencia, el contrato y la resolucin
administrativa.
Normas sern, por consiguiente, tanto la ley como la constitucin, el
reglamento,la costumbre jurdica, la decisin administrativa, la sentencia
judicial y el contrato. La explicacin y fundamentacin de eno es la llamada
teoria monista nonnativista,
Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las expresiones
ms diversas de lo que podramos denominar las corrientes contemporneas del pensamiento jurdico2.
y el ser de ella por olro distinto, resultando en definitiva convalidada, por aplicacin del
principio de cosa juzgada, una decisin que se aparte de los postulados expresados.
Dicho de otra manera, y ejemplificando, si se da una inconsistencia eDITe normas de igual
jerarqula, y la decisin, en lugar de otorgar validez al principio de elf posterior, atribuye
'"
35'
atribuido a la norma. En efecto, ya se le atribuya la estructura esquematizada por la teora pura, ya se parta de la compleja elaboracin de la
egologa, ambas coinciden en articular la norma completa, con la conexin,
ms o menos necesaria, de los dos tramos esenciales: una norma secundaria, o endonorma, que contiene la descripcin del hecho debido, y una
norma primaria, o perinorma, que contiene la descripcin del entuerto o
hecho ilcito y la sancin.
Pues bien, esto supuesto, necesario es concluir que la sentencia slo
puede ser esquematizada con el auxilio de la norma primaria, o perinonna,
ya que la norma secundaria, o endononna, no se extrae de la propia
sentencia sino de su fundamentacin, que por cierto se apoya en otras
expresiones de normatividad ajenas a la sentencia misma.
Veamos. La ley dice": dado el prstamo, debe ser la devolucin de
lo prestado (norma secundaria o endonorma).
Dada la no devolucin, debe ser la devolucin forzada -sancin- (norma
primaria o perinorma).
"La sentencia dice": resulta probado que Juan prest a Pedro y que
Pedro no devolvi; debe ser que Pedro devuelva coactivamente.
Se advierte que aqu el deber jurdico o la prestacin debida no resulta
necesariamente del enunciado de la sentencia, y si sta lo refiere a sus
considerandos, sosteniendo por ejemplo el juzgador que debe ser que
Pedro devuelva, porque segn estatuye el arto X del cdigo de la especie,
los prstamos deben devolverse, esta referencia al deber, contenida en
la sentencia, no resulta de su propia estructura lgica, sino que ha sido
trada a elJa del plano de la nonnatividad general, donde se estatuyen los
deberes jurdicos y las prestaciones debidas.
b) Por ltimo -Iasl bul not /east- y dejando aparte el problema lgico
formal de la normatividad, abrazar con la genrica atribucin normativa
a la sentenciajudiciaJ, no pretende desjerarquizar la funcinjurisdiccional
x
EL PROBLEMA
DEL CONOCIMIENTO JURDICO
una cantidad de acepciones que sin duda todos utilizamos. Podemos hablar
de conocimiento como de la capacidad de reconocimiento: si hemos visto
actuar a un juez probo, podemos asegurar que lo conocemos en su
condicin de tal. Podemos tambin referirla a la capacidad de distinguir
3\6
24!
Sin embargo, todos conceden a esta relacin o correlacin, la funcionalidad en el sujeto de aprehender o captar las propiedades esenciales
del objeto, y en el objeto. la de ser aprehendido. mediante transferencia
de propiedades, por el sujeto.
Conocer es, en esa descripcin pura y elemental que intentamos, el
acto por el cual un sujeto aprehende un objeto, de donde se infiere que el
objeto debe ser. por lo menos desde un punto de vista gnosel6gico o
dicho de otra manera, dentro del mbito de la correlacin creada en el
acto del conocimiento, trascendente al sujeto; trascendentalidad que quiere
slo significar, que el objeto no est ni fisica ni metafsicamente en el
sujeto, sino slo representado a travs de una imagen que. conteniendo
los rasgos del objeto, no se identifica con l, sino que est -digamos-, en
el punto medio de esa correlacin entre sujeto y objeto.
Hasta aqu, y por cierto con rasante superficialidad, hemos intentado
una pura descripcin fenomenolgica del conocimiento. pero a partir de
ella es necesario esbozar una explicacin y fundamentacin del
conocimiento, particulannente vinculado al mundo jurdico dentro del cual
desenvolvemos nuestra preocupacin esencial
En su acepcin ms amplia, el conocimiento presenta, adems de un
aspecto psicolgico y de un aspecto lgico, en esa ya referida correlacin
que se establece entre objeto, sujeto y la imagen representativa de aqul
-que se transfiere en sus esenciales propiedades a ste-, otro aspecto
ms, de incuestionable raz ontolgica, que aparece en relacin con el
ser esencial del objeto del conocimiento y cuyo ncleo est precisamente
en el carcter del ser, que como tal y fuera de la relacin cognoscitiva, es
atribuible a dicho objeto.
Los objetos ideales tienen un ser en s, como lo tienen todos los dems,
caractersticas y modalidades que ya hemos visto con anterioridad; pero
desde el punto de vista del conocimiento, a la intemporalidad propia de
los objetos ideales que les impide que puedan ser experimentados, le
agregan la modalidad de no poder tener nunca el carcter de caso particular y la de ser siempre un ente aprehensible en su generalidad.
Hemos sostenido, en un captulo anterior, a propsito del ser esencial
del derecho, su naturaleza ideal, de donde indudablemente nuestra gnoseologia referida a lajuridicidad, debe estar vinculada a esa naturaleza ideal
del derecho que predicamos. No obstante, entendemos que la descripcin
del conocimiento, en cuanto fenmeno, vate para todo conocimiento de
objetos y creemos que desde el punto de vista de los aspectos esenciales
'"
J:W
J6.
Dere~ho
361
362
Cueto Ram. que se mueve dentro de las lneas generales del pensamiento
egol6gico. en la valiosa obra mencionada sobre el temalS6 sostiene que
fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y
juristas, para obtener respuesta a los interrogantes de la vida social que
sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del ncleo.
Se advierte, por consiguiente, que esta cuestin, planteada, originariamente en el plano causal gentioo (Savigny, Del Vecchio, Legaz, Goklschmidt)
pasa ahora al plano sistemtico (Starnmler), para ser replanteada por la
.Itd
158
p.
237 Y
25'1 Nawiasky, Hans, recria generol del derecho, p. 92 Y sigs, Madrid, 1962.
2SS Cueto Ra, Julio C., Las fuentes del derecho, AbeledoPerrot, Ss. As., 1961.
256 y.
el comentario de esta obra realizado por quien suscribe en "Revista de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral" yol. 109-1l2, p. 527, 1962.
260
261
Diego, Clemente de, La jurlsprudeflcio como foente del derecho. en Revisto de Derecho
Privado, Madrid, 1925.
sigs.
36.
'"
)66
361
262 Savigny, Federico Carlos de, De ill vocacin de nuestro siglo para la legisillcin y la
ciencia del derecho, Atalaya, Bs. As., 1946. El pensamiento de Savigny puede rastrearse
263
'68
Manual de Filoson.
d~1
Derecho
'"
260l Rlzzi, Miguel ngel, Trotado de derecho romano privado, p. 181, Ss. As., 1936.
XI
EL PROBLEMA METODOLGICO JURDICO
l. GENERALIDADES
Nuestro siglo es el escenario donde se protagoniza el gran debate
metodolgico. En efecto, sin desatender a los muy valiosos aportes de
Savigny y de Iheriog en esta problemtica, es indudable que es en este
tiempos.
Esto nos convence de que no hay ni puede haber cultura intelectual
sin cultura metodolgica, yen consecuencia. las disciplinas sociales, sin
una adecuada metodologa que les sirva de fundamento, podrn seguir
374
26S Wundt, Wilhe!m, "Lgica de las ciencias exactas"; Lgica. Iffl'estlgacln de los prillcipios
del conocimiento y de los mtodos de la investigacin cientlflca, ,. n, p. I
266 Alvarez Oudiol, Anel, Introduccin a una teorfa getrerof del derecho, p. UI, Asma,
Bs. As., 1975.
376
317
378
J'O
"Rigor metodolgico", entendiendo por talla aplicacin de los presupuestos elegidos, o toda la actividad tcnica desarrollada para obtener
381
J82
s. EL MTODO DE INTERPRETACIN
El desarrollo evolutivo de las doctrinas que sobre el tema han sido
expuestas en el plano juridico, particularmente a partir de la codificacin
napolenica, demuestra que la tarea metodolgica que estudiamos ha
partido de presupuestos diferentes y ha pretendido llegar tambin a
resultados distintos 270
A nuestro juicio, el clebre debate entre intelectualistas y voluntaristas
no ha agotado, ni con mucho, la intrincada madeja de elementos que se
mueven alrededor de este complejo problema.
Ni la interpretacin es un proceso que se agota en una mera tarea de
inteleccin del sentido de una nonna, colocada all para que el intrprete
valore su significado, ni tampoco puede considerrsela mero acto de
voluntad del intrprete, que decide a su arbitrio el significado correcto
para el caso.
Z70
J83
384
Dicho de otra manera: los distintos mtodos elaborados por las dife
rentes corrientes de pensamiento jurdico ideados desde la exgesis
francesa hasta nuestros das, atienden particularmente a una regla, a un
modelo prototpico y a veces paradigmtico -un camino, en nuestra
tenninologa metodolgica- que nos conduce a la solucin cierta. verdadera y a veces tambin justa.
Estos caminos son los que a continuacin estudiamos por separado
como "las pautas de la interpretacin":
a) La pauta literal La interpretacin de todo texto lingistico, y el
de la nonna jurdica por consiguiente, comienza con la averiguacin de
su sentido literal. Es, por tanto, el criterio "gramaticalista", mediante la
lectura y la captacin del sentido de las palabras contenidas en la nonna,
una pauta importante a la que debe atenderse, ya que la nonna est
integrada por palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado
es posible descubrir.
Se ha avanzado ms all del criterio gramaticalista y se ha profundizado
en el examen "semitico", comprendido en la indagacin sintctica, que
se ocupa de los signos con prescindencia de su significado y designacin;
la semntica, que se refiere a los signos en la relacin con los objetos que
ellos designan, y la pragmtica, que se ocupa de esos mismos signos
pero en relacin con los sujetos que los utilizan.
Sin embargo, tanto lingistas como juristas272, han sealado, con
abundancia de ejemplos ilustrativos27l , las dificultades que el lenguaje,
como sistema de smbolos, tiene para su inequvoca inteleccin.
Ser necesario superar por este mecanismo las propias vaguedades
y ambigedades que caracterizan al lenguaje, precisando el contenido de
la expresin lingstica total y las palabras, en su vinculacin con el
contexto y la situacin en que se encuentran en la frase.
El criterio ensefta, por consiguiente, que cuando el texto de la leyes
claro e inequvoco caso por cierto no tan comn, a causa de las propias
deficiencias ya sealadas del lenguaje como sistema de smbolos, a las
que se suman frecuentemente y en algunos casos imperdonables defectos
de tcnica de elaboracin legislativa, la ley debe ser aplicada estrc
tamente y en el sentido que resulte de sus propios tnninos, aunque
Z72
\l. la apretada referencia de ambos que contiene el trabajo de Carri, Gcnaro R., NolDs
sobre fkrecho y lenguaje, Abcledo-Perrot, Bs. As., 1965, en su bibliografia.
213 Ross, Alf, Sobre el fkrecho y la justicia, cap. IV, Eudeba. Bs. As., 1963.
387
J88
)KV
La determinacin del hecho exige una representacin de las caractersticas concretas y jurdicamente relevantes del hecho de la realidad.
que debe realizarse con la mayor claridad posible, a fin de verificar, por
una parte, su efectiva realizacin y de constatar. por otra, si sus caractersticas sustanciales coinciden con las que la norma o complejo
normativo perfil en la descripcin del supuesto normativo en el cual
debe subsumrselo.
Digamos que laapllcacin supone el hecho, no la posibilidad de incluir
la singularidad del caso, en los gneros nonnativos del sistema. Y no d~
cimos la posibilidad porque la posibilidad es ms bien tarea interpretativa
pura. Detenninar que es posible incluir un hecho de la realidad en el supuesto de la norma, es tarea interpretativa. Incluirlo, en cambio, es aplicar.
Obvio es, por tanto, que aun considerando que la aplicacin no es
esencialmente una actividad intelectivo-cognitiva, ya que su validez y
correccin no se apoya en la coincidencia que pueda existir entre el
contenido material de la nonna y el de la decisin, sino, fundamentahnente
volitiva, toda vez que reposa en un acto de autoridad, no se puede menos
que aceptar, que antes de la decisin, previo al acto de autoridad, hay
sucesivos actos de conocimiento -de los hechos de la realidad, de la
norma en lacual subsumirlos, etctera-, que en algWla maneradetenninan
el mecanismo volitivo de la decisin.
a) La determinacin del hecho. Analizando este primer paso de la
tarea de aplicacin del derecho, es menester tener presente que la nonna
jurdica general (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye,
imputativamente, determinadas consecuencias a la realizacin de un
supuesto previamente descripto por ella.
Nos interesa aqu referimos a la determinacin del "hecho" de la
realidad, en cuanto especie del gnero idealmente descripto, esquemticamente perfilado en la norma general.
La detenninacin del hecho obliga a un representacin, con la mayor
claridad posible, de las caractersticas concretas y juridicamente rele-vantes del hecho de la realidad, a fin de verificar su efectiva realizacin
y a fm de comprobar si sus caractersticas sustanciales coinciden o no
con las que la norma perfil en la descripcin del supuesto Donnativo.
Es decir, que el hecho como realidad social, le es dado al aplicador
como factum, como acontecimiento histrico realmente acaecido. Pero
a su vez. ese hecho es generalmente un hecho pretrito y no es nunca. O
casi nunca, apreciado en su realizacin efectiva por quien debe atribuirle
390
191
J92
394
\<~
XII
EL PROBLEMA AXIOLGICO JURDICO
l. GENERALIDADES
Seala Ortega2n, con la prosa clara que caracteriza su vigoroso estilo,
que la preocupacin terica y prctica sobre el tema de los valores es
uno de los hechos ms hondamente reales de nuestro tiempo. As como
oportunamente sealamos que el gran interrogante ontolgico fue el motor
.00
La filosofa del siglo XIX es la que seala tal vez con mayor crudeza
la dicotoma entre las construcciones filosficas y la realidad vital del
hombre, y como cumpliendo un inexorable proceso dialctico, es en el
siglo XX, con su elaboracin filosfica, cuando se esfuerza por comprender
al hombre en su total dimensin, situndolo entre el pasado y el porvenir,
como integrando una insoslayable sucesin en un proceso universal, de
la cual, l es slo su actualidad, vinculado al ayer y con miras al maana,
incorporndolo con todas sus aptitudes en el dintorno total del ser.
En la problemtica planteada alrededor del tema de los valores hay
cuestiones de diferente estirpe, que en su referencia al mundo del derecho
tienen verdadera importancia, ya que, segn se adopte una u otra posicin,
los resultados sern sustancialmente diferentes. La primera se refiere al
contenido del tnnino valor y la segunda apunta a la cognoscibilidad.
2. EL CONTENIDO DEL TRMINO "VALOR"
Cuando se habla del "contenido" del valor, es decir de su conceptualizacin, podemos entender por lo menos tres cosas distintas: la vivencia
del valor, la idea del valor y la cualidad del valor. Si hablamos de la
vivencia del valor, estamos haciendo referencia a un estado psicolgico,
que obviamente depende del psiquismo de un sujeto que valora. Si
hablamos de la idea del valor,lo estarnos cosificando como una esencia
ideal metaemprica que est ms all de toda valoracin. y por fin, si
hablamos del valor como cualidad de las cosas valiosas, hacemos del
valor una referencia cualitativa que, si bien con caractersticas propias,
necesariamente la parasitamos al objeto que califica.
La vivencia del valor nos coloca en los umbrales de un psicologismo
segn el cual el valor debe su existencia a las reacciones personales de
un sujeto valorador, de quien en ltima instancia depende. Es decir, en
suma, que las cosas valen o no segn la valoracin de alguien que las
acepte o no como valiosas.
401
402
40)
JUrumcos
404
40'
"6
infame y vil, erige un "lo suyo de cada cua''', con lo que el valor funciona,
dentro del sistema, a partir de los lmites establecidos por los valores
normativos, y fuera del sistema, a partir de la concepcin del valorador
M~ulll
408
l>c~cho
4""
a) Enfoque ontolgico
La vastedad epistemolgica y la serie de vertientes a partir de las
cuales puede ser enfocado este terna, obliga a una primera toma de
posicin respecto del punto de vista a partir del cual intentaremos abordar
el problema. Las relaciones entre el derecho y lajusticia pueden plantearse
desde una ptica axiolgica, desde una perspectiva cognoscitiva, en el
plano tico, en el sociolgico y an, dentro de cada uno de ellos, con
todos los matices que determinada orientacin doctrinaria le imponga.
Sin embargo creemos -y este es el sentido de nuestra posicin- que
ninguna de esas aproximaciones al tema puede elaborarse definitivamente
sin una clara y precisa referencia ontolgica, que nos pennita una perfecta
delimitacin y exactitud particular del ser de ambos, sin cargas metafisi~
especulativas, como las que -desde siempre- han oscurecido la pura
cuestin del ser. Fundamentalmente, ste ser el sentido de nuestra actitud
para despejar el panorama cognoscitivo de ambos conceptos, doctrinas
que, a nuestro entender, han empafiado la transparencia de ambas. "La
experiencia de la ciencia -nos dice Hartmann en el prlogo de la primera
edicin de su famosa Ontologia- ensea algo muy distinto: antes de
todo comprender y de toda conquista han puesto los Dioses el sudor del
trabajo. Y el trabajo es lo primero que hay que llevar a cabo, aqu como
en otras partes, lo mismo al leer que al pensar por cuenta propia. Sin l
se convierte toda filosofia en especulacin".
410
411
Sin embargo, esa polifactica entidad del derecho, que es tanto fruto
de la voluntad como de la razn, que participa de los caracteres de ser
una abstraccin lgica y de impregnarse de sentido pragmtico, que es
tanto reguladora como modificadora del comportamiento humano, que
atiende a una comprensin finalista de la existencia de la sociedad y los
hombres a ella vinculados, que contiene y persigue valores, no altera IWlf
su ser esencial; del mismo modo que el polgono no modifica su ser como
objeto de la geometra, no obstante todas las realizaciones experienciales
que a su respecto puedan intentarse -no son pocas por cierto., del mismo
modo que "el hombre" para la biologa, no margina todos los otros aspectos
de su esencialidad. que trascienden el estrecho campo de esa disciplina.
Como hemos dicho ya en alguna otra ocasin. la ciencia slo puede
brindar al investigador una visin parcial, fragmentaria, de la totalidad de
los objetos contabilizados en su haber.
No hay absolutamente ninguna ciencia que atienda al hecho
fundamental de la existencia humana, de la existencia del hombre con
elhombre. inmerso en el todo csmico que integra. La ciencia cada
una de las disciplinas cientficas atiende a sectorizaciones de esa totalidad.
Pretender una sntesis global, es exceder el campo de la ciencia y penetrar,
de rondn, en el mbito de otro saber.
e) El ser justicia
412
d) Su relacin
Precisada la esencialidad ontolgica de ambos trminos de la relacin,
sta pareciera ms fcil en razn de la identidad genrica de las especies.
En efecto, si debiramos relacionar un objeto real con un objeto ideal, o
Wl objeto cultural con uno metafisico, hay un primer salto ontolgico que
superar, un hiatus cualitativo tal vez dificil de colmar, para establecer el
vinculo relacional; pero ste puede ser de tal entidad que frustre o debilite
el enlace intentado. El derecho, como estructura prescriptiva del obrar,
fija un determinado modelo de valoracin social. Cuando la norma manda
un cierto comportamiento como debido o prohibe una detenninada
conducta como prohibida. evidentemente est considerando justa (segura,
ordenada. pacificadora) a la primera, e injusta (insegura, desordenada o
revulsiva) a la segunda.
El derecho es as, un modelo de valoracin social que responde a una
determinada poca y a un conjunto de circunstancias fcticas, sociales,
culturales, que han condicionado la postulacin del valor o del contravalor.
No slo opera, la norma, con cosas valiosas, cuando prescribe y cuando
prohibe. Cuando la norma sanciona. el paquete sancionador del derecho,
se ubica siempre en el plano de la valiosidad.
Esas cosas valiosas Gustas, injustas, que hacen a la seguridad, al orden,
a la paz, a los contravalores que funcionan como sus antpodas), tanto
para configurar la antijuridicidad. como para dar forma al deber jurdico,
como as tambin para amenazar a quien realice aqulla o infrinja ste,
son esencias valiosas objetivas, que prescinden totalmente del acto de
valoracin subjetiva del aplicadoro del sbdito de la juridicidad, con esa
mudanza propia de los tiempos de las pocas y aun de las costumbres
que antes referimos.
Estos valores normativos propios, porque responden a las valoraciones
sociales receptadas por el legislador (ciertas o equivocadas), y objetivos,
porque no dependen del psiquismo de ningn valorador, estn en esa
relacin respecto de la nonnatividad. cuando son considerados dentro
del sistema jurdico positivo dentro del cual operan.
No obstante, esa relacin puede no slo darse dentro del sistema,
sino que puede establecerse fuera de l y ello se da cuando, desde una
perspectiva que est fuera del ordenamiento positivo, se lo valora, pero
no ya a partir de los criterios establecidos por ese sistema. sino de otros
de sentido universal.
6. DERECHO Y PAZ
En el marco de un estudio orgnico de la problemtica axiolgica e
indagando desde hace ya tiempo acerca del sentido propio y el marco de
funcionamiento de un ordenamiento jurdico, y teniendo que optar a la
vez por distintas posibilidades finalistas que pueden ser vertebradas, como
ser la paz, la seguridad, lajusticia, la igualdad y la libertad, elegimos sin
hesitaciones a la paz.
.1.
juridicamente; de igual modo que los totalitarismos DOS ensean que cuando
se olvida esa estructura institucional, se vuelve a la lucha violenta por el
poder, con los ingredientes de conspiracin y conjura que le son anejos.
El orden jurdico es fundamentalmente un orden de paz, mucho ms
objetivamente que un orden justo, lo que no significa desjerarquizar la
justicia, sino acordar que no hay pautas objetivas ni cientficamente
inobjetables, para acordar un significado y un contenido unvoco a la
representacin de lo justo.
Parafraseando la distincin kantiana entre los imperativos hipotticos
y el imperativo categrico -teniendo en cuenta que Kant denomin
hipottico al imperativo que requiere una nica accin o procedimiento
para el logro de un fin esencial propuesto como meta, mientras que el
imperativo categrico impone una accin o un comportamiento por considerarlo bueno en s mismo, objetivamente necesario, sin condicionamiento
alguno y sin referencia a ningn fin extrao a l-, pretendemos sostener
que la justicia y todos los otros valores jurdicos estn fundados en una
voluntad que establece sus postulados normativos, que es siempre una
voluntad histricamente condicionada, mientras que la paz, al modo del
imperativo categrico, se impone corno un bien en s mismo, sin
condicionamiento humano normativo de ninguna especie.
Esta tesis est edificada en el presupuesto de que, para que un acto
de comportamiento pueda ser considerado bueno o malo, o un objeto
bello o feo, del mismo modo que para considerar a un sistema jurdico
ordenado o seguro, es necesario haber formulado nonnas con respecto a
lo bueno y lo malo, con referencia a lo bello y lo feo, o con relacin al
orden y la seguridad, ya que, sin duda, todo sistema est de algn modo
estructurado sobre una detenninada constelacin de circunstancias, que
configuran los modelos a partir de los cuales, puede hacerse la predicacin
de bondad, belleza, orden o seguridad.
'18
respecto a la justicia, la bondad y la belleza. Nada es justo incondicionalmente, lo dice Anouilh en boca de uno de sus descamados personajes:
Todas las guerras son santas. Os desafio a que encontris un beligerante
"9
No nos cabe duda que si la paz entre las naciones se logra a costa del
triunfo, la nacin en perjuicio de la cual la paz se impone la tendr siempre
por injusta, y si la paz deviene como consecuencia de un arbitraje forzoso
en un conflicto de intereses, idntico ser el resultado. Encontrar correlacin entre los valores de paz y justicia, de modo tal que aqul quede
condicionado a ste, nos conduce inevitablemente a negar necesariamente
la bsqueda de la paz.
De all entonces, del mismo modo en que cada vez que dentro de un
ordenamiento jurdico positivo se plantea una opcin que compromete al
mismo tiempo a lajusticia y a la seguridad, el derecho resuelva siempre
la cuestin en favor de la seguridad y en detrimento de la justicia.
Tal es el caso de la ignorancia o del error del derecho, como excusa
para el cumplimiento de los deberes impuestos, la institucin de la pree1usin o la perencin, el principio de irretroactividad de las leyes,la cosa
juzgada, etctera; lo cual de ningn modo significa establecer una
ordenacin jerrquica de los valores subordinando lajusticiaa la seguridad,
sino enaltecer a sta ltima slo cuando se enfrenta a la justicia para
poder encontrar un modo coherente y racional de resolver un controversia
con un fundamento inequvoco de certeza; de la misma manera que
Kant acordaba al orden civil un mayor valor que a la libertad, sencillamente porque el orden era posible sin libertad, pero la libertad era
imposible sin el orden (y nadie podr desconocer la esencia libertaria de
la filosofia kantiana).
Creemos que cuando una decisin compromete al mismo tiempo una
alternativa de justicia o una exigencia de paz. dar prioridad a la justicia
(porque, como se ha dicho, los fuertes hablan de paz y son los oprimidos
y los necesitados los que reelaman la justicia), conduce necesariamente
a esterilizar la paz y en ltima instancia tambin a frustrar la justicia.
La pazjurdica implica superacin del conflicto, seoro del derecho y
presencia de tolerancia, que no debe confundirse con indiferencia y menos
an con escepticismo.
La exigencia de tolerancia est demandada por la presencia de una
casi infinita variedad de contenidos, de creencias y convicciones que
circunscriben los perfiles de lo justo, lo que conduce siempre a la divisin,
cuando no directamente al enfrentamiento.
La solucin consiste en la tolerancia, ya que la justicia. no puede ser
lajusticiade otro hombre, a menos que l la haga suya con una aceptacin
sin violencia de su espritu y de su pensamiento.
420
XIII
LA PROBLEMTICA DEL HOMBRE
l. PLANTEAMIENTO
DE UNA ANTROPOLOGA JURDICA
42~
426
En esta concepcin del atesmo, ms que su existencia o demostrahilidad, el planteo es que no puede ni debe existir un Dios para servir
de escudo a nuestra total responsabilidad, o como fundamento de nuestra
libertad, o de nuestra misin en el mundo.
En esta concepcin del atesmo, la negacin de Dios no es asumida
como descargo de la responsabilidad o disminucin de la libertad y de la
independencia del hombre, sino como la mxima exaltacin imaginable
de responsabilidad y soberana.
Kerler, en una carta a Scheler, que ste transcribe, lo dice: "Qu me
importa el fundamento del mundo, si yo, COmo ser moral s claro y
distintamente lo que es bueno y lo que debo. Si existe un fundamento del
mundo y coincide con lo que yo conozco por bueno, ser entonces como
amigo mo, estimado por mi; pero si no coincide, le escupir en la cara, an
cuando me destruya y aniquile mis fines y a m mismo como ser existente".
427
realidad. El cuerpo del hombre tiene caracteres comunes con otras especies de cuerpos y est sujeto a las leyes generales de lo corpreo. Ese
cuerpo hwnano se compone de muchos individuos de naturaleza diferentes
y constituye un verdadero sistema de movimientos y reposo.
Pero adems es un alma, alma que debe percibir al mismo tiempo que
la naturaleza de su propio cuerpo, la de muchos otros. Para tratar de
comprender, con la mxima claridad posible, la sutil relacin que establece
entre cuerpo y alma el sistema de Spinoza, es oportuno vincularlo a la luz
de los grandes tipos de concepcin sobre el alma. tipos que estn ligados
histricamente a los grandes sistemas del idealismo griego y que en
Spinoza, se presentan como una sltesis eclctica entre el sistema platnico
y el aristotlico.
Para Platn, el cuerpo es la crcel temporaria del alma cuyo encierro,
como un milagroso embrujo, se libera con la muerte. El alma sera as,
para el genio de la Academia, una entidad que slo depende de s, con
una historia propia y cuya estancia es meramente incidental.
En Aristteles, el alma es la fonna de aquello de que el cuerpo es la
materia, es decir que, cuerpo y alma. son tan absolutamente indistinguibles
que, como cualquier otra asociacin en el curso ordinario de las cosas,
persisten y perecen simultneamente.
El eclecticismo o sntesis spinoziana consiste en que participa de la
teora del Estagirita, cuando sostiene que cada cuerpo tiene un alma o
lado mental, ambos ntimamente implicados el uno en el otro, proclamando
a la vez, la vida propia del alma, como lo hara Platn.
El alma humana, es tambin reflejo de la sustancia nica que es Dios
y cobra fonna. en funcin del atributo divino del Pensamiento.
Es decir, tratando de redondear algunas ideas que podran aparecer
algo contradictorias en la relacin cuerpo y alma. podramos resumirlas,
siguiendo el pensamiento de Dujovne, en este esquema fundamental:
a) Por ser alma y cuerpo, modos en atributos distintos, el alma en el
Pensamiento' y el cuerpo en la extensin, son expuestos por Spinoza
como desarrollos independientes, cada uno de los cuales sigue el automatismo necesario que le es inherente.
b) Por el hecho de que el alma y el cuerpo fonnan un solo individuo,
se muestra la conexin que exhibe lo que en el cuerpo es til al individuo.
e) Por ser distintos, como modos de atributos diferentes, no hay
contacto entre cuerpo y alma.
ti) Por ser un slo individuo, lo que es propicio al cuerpo es propicio al
'"
alma y el alma no puede tener ideas como Pensamiento que excluyan al cuerpo.
El alma es, en suma. conciencia del cuerpo y conciencia de sf misma,
es decir autoconciencia. lo que nos conduce a la concepcin spinoziana
de "personalidad". La personalidad no se caracteriza por ser slo obra
del alma sino tambin del cuerpo. Por eso es que para entender la "personalidad" spinoziana hay que volver a aquellas ideas de equilibrio entre
movimiento y reposo, que reseamos al hablar de los cuerpos. Ese
equilibrio es nuestra personalidad.
El alma de un hombre es la manifestacin de Dios bajo el atributo del
Pensamiento, de modo que el cuerpo es la manifestacin de Dios bajo el
atributo de la Extensin. Toda modificacin de un cuerpo se acompana
con una modificacin de su alma y esta modificacin mental concomitante
es el conocimiento.
De lo que se podra inferir, resumiendo, que lo que llamamos persona
es un individuo compuesto de cuerpo -como suma de individuos en
equilibrio de movimiento y reposo- y un alma caracterizada, en tanto se
esfuerza concientemente en perseverar en su ser. Todos los individuos
se esfuerzan en perseverar en su ser: lo caracterstico del hombre seria
la conciencia racional de ese esfuerzo, en esta correspondencia entre
cuerpo y alma. entre el mundo fsico y el mundo psquico.
Indudablemente, Spinoza otorga primaca la mundo interior, al mundo
de la psiquis, pues el alma, adems de idea del cuerpo, es idea de la idea,
es decir que el hombre es un ser autoconciente, libre y responsable.
Estas ideas sobre el hombre, sobre el alma. sobre la personalidad no
reconocen ningn tiempo ni ningn lugar. El mundo circundante de la
poca, no pudo soportar la altivez de Scrates y no obstante que aquel
mundo era la Hlade genial, debi procesarlo y arrebatarle la vida para
que con su muerte diera al mundo la ms grande leccin moral de su
dignidad. El mundo de su poca, no pudo soportar las ideas de Cristo y lo
someti al tremendo suplicio del Glgota para que desde am se alzara, la
luminosa ctedra moral de la redencin.
Tampoco la Modernidad pudo tolerar la vivificante excelencia de la
tica de Spinoza y debi someterlo a la anatematizante sentencia del
"Jerem", la tremenda excomunin de la sinagoga portuguesa de Amsterdam, cuando el filsofo contaba apenas 24 aftos: "Maldito sea de da y
maldito sea de noche. Maldito sea al acostarse y maldito al levantarse.
Maldito sea al salir de su casa y maldito sea al regreso. Que Dios jams
lo perdone; que la clera y la ira de Dios se enciendan contra ese hombre
430
trato ni hablado ni escrito, que nadie le haga favor alguno, que nadie est
con l bajo un mismo techo o entre las mismas cuatro paredes, que nadie
lea ningn papel hecho o escrito por l".
4J1
283 Un especialista es alguien que sabe cada vez mlis y mlis de menos y menos, hasta que llega
un momento en que sabe casi lodo de casi nada.
4J3
434
hombre es la medida de todas las cosas" ,la cual motiva un anlisis agudo
de Platn en el Teelelos, IS 1-152.
Scrates, en el venerado recuerdo trado por Platn, pareciera exhibir
un vaco en su consideracin antropolgica, que habiendo atendido a
todas las virtudes y cualidades que hacen al hombre, no aventura una
descripcin suya; pero este aparente vaco, esta supuesta laguna en el
sistema total de su pensamiento, no es sino el rasgo distintivo del juicio de
ambos colosos del pensamiento griego, que advierten que la observacin
emprica y el anlisis lgico -que haban usado los presocrticos para
descubrir la realidad-, eran caminos insuficientes para aprehender esta
compleja realidad que es el hombre, quien slo puede ser conocido,
penetrando su carcter por la via del pensamiento dialogal o dialctico.
Es tan imposible implantar la verdad en el alma de un hombre, como
implantar la facultad de ver en un ciego de nacimiento y ello porque la
verdad es, por esencia, hija del pensamiento dialctico, dialgico; y slo
puede ser obtenida en la constante cooperacin interindividual entre
interrogacin y rplica. El hombre es entonces una criatura constantemente en busca de si misma, de all que permanentemente debe ser
autoanalizado y autoexaminado y que una vida no examinada, no vale la
pena de ser vivida.
De ninguna manera nos propondremos recorrer las respuestas que
en el campo de la historia de la filosofia han sido suministradas con
respecto a la esencia del hombre, sino ms bien trataremos de poner en
evidencia que una antropologa filosfica, no obstante la antigedad de
su investigacin, es todava hoy una hermosa ambicin que se encuentra
en verdad, casi en sus primeros esbozos.
En efecto, si comparamos la antigedad de esta indagacin con los
resultados obtenidos en el campo de la fiiosofia de la naturaleza o de la
historia de la metafisica, no podremos sino concluir que sus logros son
todava muy precarios.
Ello tal vez, porque la historia de la antropologa, al develar la esencia
436
partimientos estancos, sin vasos comunicantes y sin permitirse concesiones reciprocas de ninguna naturaleza.
En nuestro tiempo, ese antagonismo esta planteado entre las trincheras
de los movimientos filosficos que han pretendido avasallar todos los
mbitos del conocimiento en posiciones definitivas e irreductibles. Por
una parte, los existencialismos -de Kierkegaard a Sartre y Marcel-, que
desde apoyos doctrinales diferentes, con Dios o sin el, han trepanado
obsesiva y tozudamente el anlisis de la condicin humana, con la
esperanza manifiesta o sugerida de descubrir en las profundidades de
esa condicin de hominidad, la clave que nos d respuesta a lo real. Por
otro lado, los estructuralistas, con un antihumanismo declarado e
incorporado al sistema de la teora, abandonando la pregunta personalista
sugerida por los existencialistas "quin es el hombre?", sustituyendola
intencionalmente por aquella otra que ya mencionamos "qu es el
hombre?", con toda la provocacin que tal inquisicin lleva implcita.
Los eslructuralistas nos muestran al hombre como el desarrollo en el
tiempo de una estructura intemporal. Pretenden ser el fin de todo
antropocentrismo y admiten la libertad y la historia, pero dentro de mbitos
estructurales muy concretos.
La historia del hombre y la historia de la humanidad, funcionan y
ocurren a la manera de una annona ilimitada e infinita en la cual los
destinos individuales sedespliegan como un motivo musica1, como si fuesen
notas de una sinfona, repitiendo siempre el mismo tema, pero no de la
misma manera, nunca en igual tesitura. Cada tipo humano se corporiza
en cada destino, al cosificarse en una estructura sociocultural que de
alguna manera parece esperarlo y prefigurarlo.
Los existencialistas nos muestran una relacin entre el hombre y su
paisaje que es indudablemente, muchsimo ms compleja que la simple
relacin entre objeto y sujeto en el mundo del conocimiento.
El paisaje, es UIT aqu visto y vivido desde m, en una relacin dialogal
437
438
Oe~cho
.,.
temas del programa, distribuido en unidades pedaggicas intrasistemticamente vinculadas en fonna global.
Se agregan, no obstante, algunos tratados que hemos considerado
importantes para ampliar la temtica general de la disciplina y algunas
especificidades en la bibliografa especial para quienes intenten profundizar
algunas reas.
BIBLIOGRAFA GENERAL
444
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