quinta-feira, 14 de maro de 2013

3 Ponto, Direito Administrativo, MPU: SERVIOS PBLICOS: CONCEITO

E PRINCPIOS; DELEGAO: CONCESSO, PERMISSO E
AUTORIZAO.
Conceito

Servio pblico = toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada satisfao
da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito
pblico, total ou parcialmente.
Requisitos: importncia da atividade material para satisfao das necessidades ou comodidades do todo
social + presena do Estado + regime pblico (regime jurdico-administrativo).

Servio pblico

Explorao pelo Estado de atividade

econmica

Regime de direito
pblico, agentes
estatutrios, bens
pblicos,
responsabilidade, em
regra, objetiva,
contratos e atos so
administrativos.

Interveno do Estado no domnio

econmico. Aplicao das regras de
direito privado, agentes regidos pela
CLT, contratos privados, bens alienveis
e penhorveis.

Servio pblico

Limitaes administrativas

Atividades materiais
do Estado.

Realizadas pelo poder de polcia,

restringindo, limitando atividades e
interesses dos particulares.

Servio pblico

Obra Pblica

Ao estatal que
produz uma utilidade
ou comodidade
desfrutvel
individualmente, algo
dinmico (ao
constante).

Reparao, construo, edificao ou

ampliao de um bem, portanto, uma
vez realizada, independe de ao
constante, porquanto se trate de um
produto esttico, cristalizado por uma
ao humana.

Princpios
A doutrina divergente quanto enumerao desses princpios.
Aplicam-se os p. elencados no at. 37, caput, da CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.
Art. 6, 1, Lei 8987/95 (lei sobre delegao de servio pblico): regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

P. do dever inescusvel do Estado de promover a prestao dos servios pblicos: o Estado no pode
recusar a promover a prestao dos servios pblicos, seja de forma direta ou indireta (descentralizao).
P. da supremacia do interesse pblico: observa-se desde o momento em que o Estado seleciona por meio
da Constituio ou da lei quais utilidades materiais representam um interesse geral.
P. da eficincia: execuo eficiente tanto na qualidade, quanto na quantidade do servio (presteza, perfeio
e rendimento funcional).
P. da atualizao (ou p. da adaptabilidade): compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e
das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
P. da universalidade: atividade erga omnes e de forma indistinta.

P. da impessoalidade: veda-se a discriminao entre os usurios.

P. da isonomia: desde que satisfaam as condies legais, todos fazem jus sua prestao.

P. da transparncia: clareza nas decises tomadas e na destinao dos recursos pblicos.

P. da publicidade: conhecimento do titular do direito (povo).

P. da motivao: exposio das razes que levaram prtica do ato.

P. do controle: possibilidade de fiscalizao efetiva dos servios prestados (por outros rgos da
Administrao, demais poderes, e pelo cidado).
P. da modicidade: cobrana das menores tarifas possveis por parte da Administrao, condizente com as
possibilidades econmicas do povo brasileiro.
P. da mutabilidade do regime: autoriza a mudana no regime de execuo do servio para adapt-lo ao
interesse pblico, que est em constante alterao com a evoluo do tempo.
P. da continuidade ou p. da permanncia
O servio pblico no pode parar nem ser interrompido, deve ser prestado de forma contnua.
Instrumentos para garantir a continuidade
Greve dos servidores pblicos (art. 37, VII, da CF) = divergncia entre duas correntes: a) minoritria,
que considera essa norma de eficcia contida, logo de aplicao imediata, podendo o servidor exercer
a greve; b) majoritria, segundo a qual esse direito est disciplinado em uma norma de eficcia
limitada, o servidor s pode exercer a greve aps o advento de lei ordinria regulamentadora.
STF: recentemente, o pleno do STF declarou a omisso legislativa do CN quanto ao dever
constitucional de editar lei que regulamente o exerccio do direito de greve no setor pblico e, por
maioria, decidiu aplicar aos servidores pblicos, no que couber, a lei de greve vigente para o setor
privado, resguardando a manuteno dos servios.
Suplncia, delegao e substituio = instrumentos que buscam a manuteno do servio pblico,
pois permitem que outros agentes exeram a funo do servidor afastado da atividade pblica, ainda
que provisoriamente.
Contrato administrativo = clasula da exceptio non adimplet contractus, em caso deinadimplemento
da Administrao o contratado deve continuar prestando o servio pelo prazo de 90 dias, sendo
permitida a suspenso aps esse perodo.
Ocupao provisria e reverso nos contratos de delegao = faculdade da Adm. Pblica de utilizar os
equipamentos e instalaes da empresa, em carter provisrio ou definitivo, mediante indenizao,
para assegurar a continuidade do servio.
Possibilidade de interrupo do servio
Lei n 8.987/95 art. 6 3 - autoriza a interrupo do servio, no se caracterizando a sua descontinuidade,
quando tipificada situao de emergncia ou com prvia comunicao ao usurio, quando este for
inadimplente ou no oferecer as condies tcnicas necessrias para que a concessionria possa prestar o seu
servio.
Muita divergncia no que tange ao inadimplemento.
Defensores da interrupo do servio: fundamentam essa possibilidade no p. da supremacia do
interesse pblico, pois que a empresa poder comprometer a coletividade adimplente caso seja

obrigada a prestar o servio aos usurios inadimplentes. (Tambm se aplica o p. da isonomia = no

sendo possvel o tratamento igual manuteno do servio aos usurios desiguais adimplentes e
inadimplentes).
Exige-se prvia comunicao, sob pena de indenizao. Essa a posio majoritria dos nossos
tribunais.
Posicionamentos do STJ:
O CDC deve ser aplicado respeitando as demais previses legais, j que ele no se traduz em regra de
contedo absoluto (quando determina que os servios essenciais devem ser prestados continuamente).

Impossibilidade do corte do servio pblico essencial quando a ausncia dele causar prejuzo
irreparvel, como ocorre na prestao de energia eltrica a hospitais, logradouros, etc.

O servio pblico essencial deve ser mantido enquanto houver ao judicial pendente, em que se
discute o valor a ser pago por essa prestao.

Impossibilidade de interrupo no fornecimento do servio pblico por falta de pagamento quando

tratar-se de dbitos pretritos (permite-se apenas para dbito ref. ao ms de consumo).

Determinao constitucional
O rol de competncias para prestao dos diversos servios pblicos est prevista na Constituio e somente
exemplificativo.
Aos servios no enumerados na CF deve ser definida competncia de acordo com o mbito de interesse:
nacional, Unio; regional, Estados; e, local, Municpios.
Algumas hipteses de servios pblicos definida na CF:
1.
Servios de prestao obrigatria E exclusiva do Estado: apenas os servios postal e o correio
areo nacional (Cf art. 21, X).
2.
Servios de prestao obrigatria pelo Estado, sendo tambm obrigatrio fazer sua concesso
a terceiros: servios de rdio e TV (CF art. 223).
3.
Servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade (servios no
privativos): educao, sade, previdncia social, etc.
4.
Servios de prestao no obrigatria pelo Estado, que no os prestando est obrigado a
promover-lhes a efetivao (concesso ou permisso): o particular executa o servio em nome do
Estado, que permanece o titular do servio. Ex. energia eltrica, telefonia, etc.
Classificao

De acordo com sua essencialidade e a possibilidade de

delegao
Servios pblicos
propriamente ditos ou
serviosprprios

Servios de utilidade pblica

ou serviosimprprios

Relacionam-se intimamente
com as atribuies do poder
Pblico.
So essenciais,
indispensveis sobrevivncia
da sociedade e do prprio
Estado.
Prestados diretamente pela
Adm. Pblica, no admitindo
delegao. Ex: segurana,
higiene e a sade pblica.

No afetam substancialmente as
necessidades da
comunidade. No so essenciais.
O Estado presta diretamente ou
indiretamente, ou, ainda, por
terceiros (concesso ou
permisso). Ex. energia eltrica,
telefonia, transporte coletivo.

Servios pblicos gerais (uti

universi)

Servios
pblicos individuais ou

especficos (uti singuli)

Prestados coletividade em
geral, sem ter usurio
determinado.
Indivisveis, no sendo possvel
medir o quanto cada um utiliza.
Mantidos pela receita geral do
Estado (impostos). Ex:
segurana nacional.

Usurio determinado,
individualizvel. H possibilidade
de identificao dos beneficirios
(servio divisvel). Podem ser:

Compulsrios no
podem ser recusados pelos
destinatrios, devendo estes
pagar pelo simples fato de o
servio estar
disposio. TAXA (regime
tributrio).

Facultativos o usurio
pode aceitar ou no, pagando
somente pelo efetivo
uso.TARIFA ou PREO
PBLICO.

Delegao x outorga do servio pblico

O servio outorgado por lei e delegado por contrato. Invariavelmente a lei outorga ao Poder Pblico
(entidade estatal) a titularidade do servio pblico e somente por lei se admite a mutao da titularidade
(princpio do paralelismo das formas). Nos servios delegados h transferncia da execuo do servio por
contrato (concesso) ou ato (permisso e autorizao) negocial. A outorga possui contornos de definitividade,
posto emergir de lei; a delegao, ao contrrio, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato.
A transferncia da titularidade do servio somente se opera nas hipteses de outorga ou transferncia em
decorrncia de lei.
Delegao do servio pblico
Unio compete legislar sobre normas gerais (CF, art. 22, XXVII), cumprindo s demais entidades estatais o
dever de adequao das normas gerais realidade local. As normas gerais fixadas na Lei n.8.987/95 so
aplicveis Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, que conservam competncia legiferante para
tambm disciplinar a matria.
Lei 8.987/95 concesses comuns.
Lei 11. 079/04 concesses especiais (parcerias pblico-privadas).

Concesso de servio pblico

Concesso de servio pblico a transferncia da prestao de servio pblico, feita pela Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, que
demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei n.
8.987/95, art. 2, II).
uma forma de delegao de servio pblico, ou seja, transfere para o particular somente a possibilidade de
execuo do servio.
Concesses de servios pblicos precedidas da execuo de obra pblica: nessa hiptese o
investimento prvio da concessionria (construo, reforma, conservao, etc) ser remunerado e
amortizado mediante a explorao do servio ou da obra.

Poder concedente: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios pessoas jurdicas de direito pblico
entidades estatais, entes polticos.
Obs: leis especficas vem delegando a algumas autarquias (agncias reguladoras) a celebrao de contrato de
concesso, atuando, assim, como poder concedente. Ainda, de acordo com a Lei 11.107/05, os consrcios
pblicos podero formalizar concesso, como poder concedente.

Poderes da Adm. Pblica quando delegante de servio pblico:

a) poder de inspeo e fiscalizao;
b) poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares desde que seja mantido o seu
equilbrio econmico-financeiro;
c) poder de extinguir a concesso antes de findo o prazo inicialmente estatudo;
d) poder de interveno, formalizado por decreto - A interveno h de ser provisria, visto ser a
definitiva equiparada encampao. Em at trinta dias contados da data do decreto de interveno
dever o Poder Pblico iniciar o processo administrativo, assegurando ampla defesa e contraditrio. O
processo administrativo dever ter-se encerrado em at cento e oitenta dias (Lei n. 8.987/95, arts. 32
e s.).
e) poder de aplicar sanes.

A responsabilidade do poder concedente subsidiria, em relao aos atos praticados por agentes das
concessionrias. Primeiro cobra-se da concessionria, responsabilizando-se o Estado apenas se ela no tiver
patrimnio suficiente para ressarcir os danos. Pode-se cogitar da responsabilizao do poder concedente
tambm em razo de m escolha do concessionrio ou de ausncia de fiscalizao.
O Estado no responde pelas contrataes celebradas pela empresa concessionria.

Concessionrio: pessoa jurdica ou consrcio de empresas, admitindo a lei contratao de empresa individual.
A pessoa fsica no pode ser concessionria de servios pblicos.

Direitos e obrigaes:
a) manuteno do equilbrio econmico financeiro durante toda a execuo do contrato;
b) no podem ser obrigados a desempenharem atividades estranhas ao objeto da concesso;
c) no gozam de privilgios tributrios especiais;
d) responsabilidade civil, em regra, objetiva, seja em face de usurio ou no usurio (STF);
e) excepcionalmente, submetem-se teoria da responsabilidade subjetiva, aplicvel s condutas
omissivas, que exigem prova do elemento subjetivo, dolo ou culpa;

Mandado de segurana: os atos do concessionrio so passveis de mandados de segurana, porquanto

revestidos dos atributos de atos administrativos, salvo os que no se relacionem com o servio contratado.
Regime tributrio: ao concessionrio no aplicvel a imunidade tributria (CF, art. 150, 3).
Natureza Jurdica: relao jurdica complexa composta de interesses divergentes. Enquanto para o
CONCESSIONRIO o servio o meio, o instrumento para a busca do lucro, que o seu fim, o seu objetivo
maior, para o ESTADO, o lucro da concessionria o meio para que o servio seja prestado adequadamente,
pois este o seu fim.
Distines:

Contrato de concesso

Contrato de prestao de
servios

No h transferncia de
poderes, eis que o Poder
pblico continua diretamente
relacionado com os usurios.
No possvel a cobrana de
tarifas.

O concedente transfere ao
concessionrio a qualidade, o
ttulo jurdico de prestador de
servio ao usurio.

Contrato de concesso de
servio pblico

Concesso de uso de bem

pblico

Objetivo do ato a explorao

de atividade a ser prestada
universalmente ao pblico em
feral, podendo ou no
necessitar do uso de bem
pblico (mero instrumento).

Pressupe um bem de
propriedade do poder
pblico, cuja utilizao
satisfaz a necessidade do
prprio interessado ou de
singulares indivduos. O
objeto da relao o uso do
bem.

Formalidade da concesso:
1.
2.
3.

Autorizao legislativa.
Publicao do ato, justificando a convenincia.
Procedimento licitatrio.

Procedimento licitatrio: em regra, a modalidade obrigatria a concorrncia, admitindo-se, porm,

o leilo para determinados servios (Lei n. 9.491/97 Programa Nacional de Desestatizao).
Obs.:

O prazo da concesso deve ser determinado.

Para a subcontratao e a transferncia do controle acionrio da empresa, necessria a prvia

anuncia do poder concedente, sob pena de caducidade da concesso.

Remunerao: paga, usualmente, pelos usurios dos servios pblicos.

Poltica tarifria: a tarifa inicial fixada segundo a proposta vencedora da concorrncia, admitindo-se a reviso
permanente na forma disposta no edital e contrato. O contrato pode admitir formas outras de obteno de
receita.
Extino da concesso: pode ocorrer em razo do vencimento do prazo, encampao, caducidade, resciso,
anulao, e falncia ou extino da empresa concessionria (Lei n. 8.987/95, art. 35, I a VI).
Vejamos:

1) Prazo: a lei que autoriza a concesso deve fixar o prazo de sua durao. As normas gerais (Lei n. 8.987/95)
silenciam, mas a Lei n. 9.074/95 fixa em trinta e cinco anos o prazo para a concesso de gerao de energia
eltrica, e em trinta anos a concesso de servios de distribuio de energia eltrica, admitindo-se uma
prorrogao por idntico perodo. J as concesses para explorao de servios de TV a cabo devem ser
contratadas por um ano, admitindo a Lei n. 8.987/95 (art. 6) sucessivas e iguais prorrogaes. O vencimento
do prazo leva reverso de bens do concessionrio.
Reverso corresponde incorporao dos bens afetos ao servio pblico, sejam pblicos entregues para a
Administrao Privada, sejam os de propriedade do concessionrio ante o trmino do contrato de
concesso. Ocorre em qualquer hiptese de extino. Os bens pblicos entregues para a prestao dos
servios concedidos retornam para a Administrao Pblica; os bens privados afetados prestao dos
servios sero incorporados pelo poder concedente. Os bens reversveis no so indenizveis,salvo os
investimentos realizados para evitar a deteriorao (princpio da atualidade do servio). O contrato de
concesso deve estabelecer quais os bens passveis de reverso. As concesses de curto prazo devem
contemplar a reverso indenizada de bens afetos ao servio pblico. O princpio da continuidade do servio
pblico que fundamenta a reverso obrigatria de bens necessrios prestao dos servios.
2) Encampao ou resgate: corresponde retomada do servio pblico, por motivo de convenincia e
oportunidade do interesse pblico (Lei n. 8.987/95, art. 37), antes do trmino do contrato. correta a
determinao que exige lei autorizativa da retomada, vale dizer, a lei autoriza a concesso e, desaparecendo
os seus motivos, por outra lei tem-se a encampao do servio (paralelismo das formas). O concessionrio faz
jus prvia indenizao.
3) Caducidade: ocorre sempre que o concessionrio descumpre gravemente as obrigaes assumidas no
contrato de concesso. O descumprimento sujeita-o s penalidades legais e contratuais (advertncia, multa e
caducidade). Haver, sempre, a necessidade de instaurao de procedimento administrativo prprio,
garantindo-se a ampla defesa e o contraditrio.
4) Resciso: a resciso unilateral no pode ser pleiteada pelo concessionrio, apenas pelo poder concedente.
Nada impede, porm, que seja ordenada pelo Judicirio em ao movida ante o descumprimento do Poder
Pblico de seus encargos, que recebe o nome de resciso judicial.
5) Anulao: por ilegalidade na concesso (no processo licitatrio ou na contratao), pode a Administrao
reconhecer a ilegalidade, operando efeitos ex tunc, diferentemente da resciso ordenada sob a forma
de encampao, que no opera efeitos retroativos (ex nunc).
A ilegalidade na contratao de concesso pode permitir o ajuizamento de ao popular (Lei n. 4.717/65), ou
de ao civil pblica. Assim, a invalidao pode ser imposta pelo Judicirio ou pela prpria Administrao.
6) Falncia ou extino da empresa individual: o falecimento do empresrio individual ou a decretao da
falncia operam efeitos extintivos da concesso (Lei n. 8.987/95, art. 35, VI). O falecimento do empresrio
individual s possvel nas permisses, j que as concesses somente podem ser contratadas com pessoa
jurdica ou consrcio de empresas (art. 2, II).
7) A possibilidade de resciso amigvel anotada pela doutrina, mas no est explicitamente prevista na
Lei n. 8.987/95. A lei impe, no entanto, que o contrato estabelea formas de composio amigvel dos
conflitos (art. 24, X), compreendendo-se possvel a previso da resciso por desejo das partes. Em todo caso,
pode ser excepcional. Deve a resciso amigvel ser precedida de autorizao legislativa (tal como ocorre com
a encampao ou o resgate).
Em sntese, a extino do contrato de concesso pode resultar de:
a) termo ou prazo (extino normal do contrato);
b) encampao ou resgate (em razo do interesse pblico e precedidos de autorizao legislativa);
c) caducidade (por culpa da concessionria e precedida de processo administrativo, assegurados a ampla
defesa e o contraditrio);
d) resciso judicial (em ao movida pelo concessionrio);
e) anulao (por ilegalidade e ordenada pela Administrao ou pelo Judicirio);
f) falncia, falecimento ou extino da empresa (desaparecimento do contratado);
g) resciso amigvel (aceita pela doutrina, desde que precedida de autorizao legislativa).

Permisso de servio pblico

Corresponde a ato administrativo, unilateral portanto, discricionrio, precrio ou sem prazo determinado, pelo
qual o Poder Pblico transfere ao particular a execuo e responsabilidade de servio pblico, mediante
remunerao (preo pblico ou tarifa) paga pelos usurios. As permissesexigem licitao prvia (CF, art.
175); a Lei n. 8.987/95 determina o seu instrumento contrato de adeso (art. 40) , no havendo
possibilidade de sua formalizao com consrcio de empresas, mas elas admitem a contratao com pessoas
fsicas, diferentemente do que ocorre com as concesses. Ante a sua natureza (ao menos doutrinria) e pelo
instrumento negocial exigido, de supor devam as permisses abrigar transferncias de menor durao
temporal, reservando-se s concesses tempo maior de durao
AUTORIZAO
A autorizao possui a natureza de ato administrativo, discricionrio,precrio, pelo qual o Poder Pblico
consente com o exerccio de atividade, pelo particular, que indiretamente lhe convm. O interesse objeto da
autorizao toca, diretamente, ao prprio particular.
No h unanimidade na doutrina; defendem alguns a sua inaplicabilidade aos servios pblicos, visto emergir
sobretudo de interesse privado. Outros, com maior razo, entendem ser possvel a autorizao de servio
pblico, porquanto o interesse indiretamente atingido o da coletividade, como ocorre com o exerccio
profissional de taxistas, despachantes, vigias particulares. H, por fim, outros que entendem a autorizao de
servio pblico como excepcional, apenas cabente quando a urgncia determinar, v. g., em razo de
conturbao da ordem, calamidades pblicas etc. Em qualquer posio assumida, porm, h consenso: no se
trata de contrato, mas de ato administrativo, no sendo dependente da prvia realizao de licitao. A Lei n.
8.987/95 no prev nenhuma hiptese de delegao por autorizao de servio pblico.
Em sntese, temos:
Autorizao de servios pblicos ato que permite a execuo de servios transitrios, emergenciais, a
particulares.
Servio autorizado ato que permite a execuo de servios privados de interesse coletivo (txi,
despachante, vigilncia privada etc.).
AGNCIAS EXECUTIVAS
O atributo conferido autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico para otimizar recursos, reduzir custo
e melhorar a prestao de servios recebe o nome de agncia executiva. No se trata de nova entidade
estatal, mas de novo atributo ou qualificao da entidade j existente. A matria est regulada no mbito
federal, devendo os Estados e Municpios, querendo, instituir idntico tratamento.
AGNCIAS REGULADORAS
As agncias reguladoras devem exercer a fiscalizao, controle e, sobretudo, o poder regulador incidente
sobre servios delegados a terceiros. Correspondem, assim, a autarquias sujeitas a regime especial, criadas
por lei para aquela finalidade especfica. Diz-se que seu regime
especial, ante a maior ou menor autonomia que detm e forma de provimento de seus cargos diretivos
(por mandato certo e afastada a possibilidade de exonerao ad nutum). No so, porm, independentes.
Esto sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passveis de
idnticos mecanismos de controle (interno e externo).