Derechos Fundamentales Carbonell - Desbloqueado

CAPTULO PRIMERO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN

DE 1917: INTRODUCCIN GENERAL
I. El concepto de derecho fundamental . . . . . . . . . . . . .
1. Enfoques para estudiar los derechos fundamentales . . . .

2. Los fundamentos de los derechos . . . . . . . . . . . . . .
3. Derechos fundamentales, garantas individuales y derechos
humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Qu es un derecho fundamental?. . . . . . . . . . . . . .
2
4
A. La universalidad de los derechos .

B. Ciudadana y capacidad de obrar .
C. Historicidad . . . . . . . . . . . .
D. Especificacin . . . . . . . . . . .
5.
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Teoras sobre los derechos fundamentales . . . . . . . . .
33
A. La teora li be ral . . . . . . . . .
B. La teora institucional . . . . . .
C. La teora axiolgica . . . . . . .
D. La teora democrtico-funcional
E. La teo ra del Esta do social . . . .
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6. Clasificacin y tipos de derechos fundamentales . . . . . .
44
7. Cules son, en Mxico, los derechos fundamentales? . . .

8. Fuentes del derecho y derechos fundamentales . . . . . . .
A. La Constitucin . . . . . . .
B. La reforma constitucional . .
C. Los tratados internacionales .
D. La jurisprudencia . . . . . .
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II. Rgimen constitucional de los derechos fundamentales. . . .
66
1. La supremaca constitucional . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La rigidez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La garanta de los derechos fundamentales . . . . . . . . .
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A. Las garantas internas . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Las garantas internacionales . . . . . . . . . . . . . .
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III. Titularidad de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
103
1. Derechos asignados a todas las personas . . . . .

2. Derechos asignados a los ciudadanos mexicanos .
3. Derechos de las personas jurdicas . . . . . . . .
4. Derechos de los inmigrantes. . . . . . . . . . . .
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IV. Derechos fundamentales y distribucin de competencias . .
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V. Interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122
VI. Los derechos fundamentales frente a particulares . . . . . .
132
VII. Los deberes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . .
136
VIII. Derechos fundamentales y Estado de derecho: notas para una

sociologa de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141
IX. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO PRIMERO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN

DE 1917: INTRODUCCIN GENERAL
El estudio de los derechos fundamentales en cualquier ordenamiento jurdico
concreto debe tomar como punto de partida una serie de conceptos de carcter
ge ne ral que nos per mitan avan zar en el anli sis de la for ma ms ri gu ro sa
y pre - cisa que sea posible. Por ello, en este primer captulo se abordarn
algunas de esas cuestiones generales, que no deben limitarse a aspectos
estrictamente jur-dicos, sino que a stos hay que agregar consideraciones de
carcter sociolgico a fin de poner el estudio de los derechos fundamentales en
un contexto ms am-plio.
Para lograr lo anterior, se abordan problemas conceptuales y metodolgicos; en la par te concep tual se in ten ta dar respues ta, en tre otras, a las pre
guntas de qu son los derechos fundamentales, por qu se llaman de ese modo,
cmo podemos saber que estamos en Mxico frente a un derecho fundamental
y quines son los titulares de los derechos fundamentales; en los apartados
meto-dolgicos se abordarn, entre otras, las cuestiones referidas a la
clasificacin de los derechos o a la forma en que deben ser interpretados.
Tambin haremos referencia al importante tema, en alguna medida novedoso
en Mxico, de c-mo se pueden aplicar los derechos fundamentales a las
relaciones entre par-ticulares.
A partir del captulo segundo comenzaremos a estudiar cada uno de los concretos derechos fundamentales que establecen la Constitucin y los tratados
in-ternacionales.
I. EL CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL
El obje ti vo de es te apar ta do es suminis trar una se rie de pau tas pa ra que el
lector tenga elementos de carcter conceptual sobre los derechos fundamentales.
Intentaremos contestar a las siguientes preguntas: porqu hay algunos dere chos
que se lla man fun da menta les? qu son esos de re chos? cu les son las
diferencias que existen entre los derechos fundamentales y los dems tipos de
1
MIGUEL CARBONELL
de re chos? c mo se pue de sa ber si se es t frente a un de re cho fun da

mental o fren te a un de re cho de otra es pe cie? Vamos por par tes.
1. Enfoques para estudiar los derechos fundamentales
Junto a la explicacin de su concepto, una de las primeras cuestiones que
de-ben ser estudiadas sobre el tema de los derechos fundamentales tiene que
ver con su fundamento, con su razn de ser. Las preguntas esenciales en este
punto seran: por qu necesitamos tener derechos fundamentales? cules
podran ser los criterios para considerar que ciertos derechos son o deben ser
funda-mentales y otros no? por qu asignamos a ciertas prerrogativas o
pretensiones una proteccin reforzada, al considerarlos fundamentales, frente a
otros dere-chos?1
Las preguntas anteriores pueden ser contestadas desde varios puntos de vista. El ms prximo a los estudios de carcter estrictamente jurdico dira que
son derechos fundamentales aquellos que estn consagrados en la Constitucin, es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema
jurdi-co determinado; por ese slo hecho y porque el propio texto
constitucional los dota de un estatuto jurdico privilegiado sostendra esta
visin tales dere-chos son fundamentales.
Siendo esto cierto en parte, tambin es verdad que para cualquier observa- dor
resulta obvio que los derechos no han llegado ni automtica ni mgicamen- te a los
textos constitucionales. Los derechos estn all por alguna razn; razn (o mejor,
ra zo nes) que ha bra que ras trear en la his to ria, en la so cio lo ga, en la
economa y en la poltica, no solamente en el interior de los fenmenos jurdicos.
Reducir los derechos a su connotacin jurdica, sin dejar de ser importante, signi
fi ca ais lar los de una reali dad que va ms all de los di fe ren tes or de na mientos jurdicos que, tanto en la esfera interna de los Estados nacionales como en
la de las relaciones internacionales, los han reconocido y protegido.
El estudio de los derechos tiene que distinguir, en consecuencia, varios
planos de anlisis, cada uno de los cuales intenta responder a preguntas diferentes.2
1
No de sa rro lla re mos este pun to con la exten sin que el tema mere ce, debi do a que
el objetivo principal del libro es el estudio de los derechos fundamentales en la Constitucin
mexicana; para profundizar en la cuestin de los fundamentos, ver Ferrajoli, Luigi y otros,
Los fundamentos de los derechos fundamentales , edi cin de Anto nio de Ca bo y Ge rar do Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.
2
Sigo la exposicin de Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, en la obra colectiva del mismo nombre, cit., pp. 289-291.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO
3
a)
Uno, que se aca ba de men cio nar, es el que co rres ponde a la dog mti ca ju r di ca de acuerdo con el cual, se es tu dian los dere chos fun da menta les que
estn consagrados en los textos constitucionales o en algunos tratados
internaciona-les. Des de es te pun to de vis ta la pregunta a contes tar es la de
cu les son los de-re chos fun da menta les? La res pues ta a es ta pre gunta se de
be dar a tra vs de la descripcin de un determinado ordenamiento jurdico; as
pues, se describirn la libertad de expresin del artculo 6o. de la Constitucin
mexicana o la liber-tad de trn si to del ar tcu lo 11 de la misma carta magna.
ste se r el obje to de estudio del captulo segundo y siguientes de este libro, en
los que iremos abor-dando el anlisis de todos los derechos que estn
explcitamente recogidos en el texto constitucional mexicano o que forman parte
del sistema jurdico nacio-nal por estar incorporados en un instrumento de
derecho internacional que M-xico ha firmado y ratificado.
b)
Un segundo nivel de anlisis corresponde a la teora de la justicia o tam-bin a la
filosofa poltica; para este punto de vista lo importante es explicar la correccin de
que ciertos valores sean recogidos por el derecho positivo en cuanto derechos
fundamentales, as como justificar la necesidad de incorporar como derechos nuevas
expectativas o aspiraciones de las personas y grupos que con vi ven en la so cie dad.
La pre gunta a la que se bus ca con tes tar en es te ni - vel de anlisis es cules
deben ser (o es justo que sean) los derechos funda-mentales? Para responder a esta
cuestin se deben ofrecer justificaciones y ra-zones por las que se considera que
deben ser derechos fundamentales el derecho a la igualdad, los derechos de libertad o
los derechos de participacin poltica, con independencia de que un determinado
ordenamiento jurdico los recoja o no como derechos efectivamente tutelados por la
Constitucin.
c)
Un ter cer ni vel es el que co rres ponde a la teora del de re cho; di cha teora tiene
por objeto construir un sistema de conceptos que nos permita entender qu son los
derechos fundamentales. La pregunta que se intenta resolver en es-te nivel de
anlisis: qu son los derechos fundamentales? Para dar contesta-cin a esta pregunta
se debe aportar una definicin estipulativa de lo que son los derechos fundamentales;
en cuanto tal, no ser verdadera ni falsa, sino ms o menos adecuada en virtud del
rendimiento explicativo que tenga para entender lo que son los derechos
fundamentales en cualquier ordenamiento jurdico, con independencia de cules sean
los derechos que en ese ordenamiento se prevean.
d)
Un cuarto ni vel es el que ata e a la socio lo ga en ge ne ral y a la so cio lo ga
jurdica en particular, as como a la historiografa; desde este punto de vista, la
pregunta relevante es qu derechos, con qu grado de efectividad, por qu ra-zones
y mediante qu procedimientos son y han sido, de hecho, garantizados como
fundamentales? Se trata de estudiar el grado de eficacia que los derechos
MIGUEL CARBONELL
han teni do y tie nen en la rea li dad, as co mo los fac to res que in ci den en
esa efi - cacia, los grupos sociales que presionan para que se creen nuevos
derechos o aquellos que se oponen a los ya consagrados y as por el estilo.
Para responder a esa pregunta, nos dice Luigi Ferrajoli, debemos aportar
respuestas empricas susceptibles de argumentarse como verdaderas, no ya con referencia a las normas que confieren derechos en un determinado ordenamiento, sino a lo
que, de hecho, ocurre o ha ocurrido en el mismo. A las luchas sociales y a los procesos
polticos a travs de los cuales tales derechos han sido, primero, afirmados y
reivindicados, y luego, conquistados y consagrados como fundamentales en las leyes o
en las Constituciones. A las condiciones econmicas, sociales, polticas y culturales de
su implementacin. Al grado, en fin, de tutela efectiva que, de hecho, les otorga el
concreto funcionamiento del ordenamiento objeto de estudio.
2. Los fundamentos de los derechos

Hecha la anterior distincin entre los diversos niveles de anlisis desde los
que se puede emprender el estudio de los derechos, conviene hacer referencia
a los conceptos y valores que justifican que tales derechos sean considerados
fundamentales.
En este punto pueden emplearse los distintos niveles de anlisis que acabamos
de mencionar; as por ejemplo, desde un punto de vista de la dogmtica
constitucional, la justificacin para calificar a un derecho como fundamental se
encuentra en su fundamento jurdico, es decir, en el reconocimiento que hace un
texto constitucional de ese derecho; desde un punto de vista de teora de la jus ti
cia, el fun da mento de un dere cho se encon tra ra en las ra zo nes o en la
justificacin racional que puede existir para ese derecho; desde un punto de vista
de teora del derecho, un derecho fundamental encuentra su justificacin para ser
considerado como tal por reunir las caractersticas que se establecen en la
definicin terica que se ofrezca de los derechos; finalmente, para el nivel de
anlisis sociolgico o historiogrfico, un derecho fundamental tendr justificacin en la medi da en que se ha ya rea li zado en la prc ti ca o ha ya te ni do algu
na relevancia histrica, es decir, siempre que no haya sido una pura entelequia o la
mera disquisicin de algn pensador, sin ninguna repercusin prctica.
Para una primera aproximacin puede ser interesante situarse en el segundo de
los ni ve les de anli sis ya mencio na dos, es de cir, el que tie ne que ver con la
teora de la justicia o con la filosofa poltica. Los filsofos de la justicia y los
tericos polticos discrepan en varios puntos cuando se trata de justificar los
3
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 291.

valores que demuestran o apoyan la cuestin de cules deberan ser los derechos fundamentales. Luigi Ferrajoli, por ejemplo, sostiene que es posible identificar cuatro criterios axiolgicos que responden a la pregunta de qu
derechos deben ser (o es justo que sean) fundamentales; estos criterios son la
igualdad, la de mocra cia, la paz y el pa pel de los dere chos fun da menta les
co mo leyes del ms dbil.4
En trminos generales puede decirse que los derechos fundamentales son
considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de proteccin de los intereses ms importantes de las personas, puesto que preservan
los bienes bsicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de
manera digna; siguiendo a Ernesto Garzn Valds podemos entender por bienes bsicos aquellos que son condicin necesaria para la realizacin de
cualquier plan de vida, es decir, para la actuacin del individuo como agente
moral.5
Lo anterior significa que una persona puede no necesitar que el derecho a
fu-mar sea un derecho fundamental ya que fumando o no fumando es posible
que, en trminos generales, pueda desarrollar de forma autnoma su plan de
vida, pudindolo trazar por s mismo y con tando para tal efecto con un amplio
abani-co de posibilidades. Pero ese plan de vida y la capacidad de un in
dividuo para llevarlo a la prctica se vern claramente afectados si el
ordenamiento no con-templa la li ber tad de trn si to o el de re cho a la in te
gri dad f si ca, ya que en ese caso la persona puede verse impedida de viajar a
donde quiera, o puede ser tor-turado o mutilado.
Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos fundamentales es ta mos ha blando de la protec cin de los in te re ses ms vi ta les de toda
per-sona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de
cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia. Por eso se
pue de de cir, co mo se va a ex pli car ms adelan te, que los dere chos fun da
menta - les deben ser universales, porque protegen bienes con los que debe
contar toda persona, con independencia del lugar en el que haya nacido, de su
nivel de in-gresos o de sus caractersticas fsicas.
Tomando en cuenta lo anterior, podemos decir que la cuestin del fundamento de los derechos fundamentales intenta responder a las siguientes preguntas: por qu debemos proteger cierto bien como un derecho fundamental?
qu es lo que debemos tomar en cuenta para decidir qu bienes deben tener el
4
Ibidem, pp. 314 y ss.

5
Garzn Valds, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na
les, 1993, p. 531; ver tam bin, so bre el mis mo tema, las re fle xio nes de Ni no,
Carlos S., Autonoma y necesidades bsicas, Doxa, Ali can te, nm. 7, 1990, pp. 21 y ss.
rango de derechos fundamentales y cules deben ser considerados derechos secundarios, derechos que pueden pactar entre s los particulares o simples aspiraciones sociales o morales no respaldadas por la fuerza del sistema jurdico?
3. Derechos fundamentales, garantas individuales y derechos humanos
Otra cuestin de orden conceptual tiene que ver con la denominacin
misma de de re chos fun da menta les que se ha ele gi do para el t tu lo de
este li bro y pa - ra el res to de su conte ni do. Creo que es im portan te jus ti fi
car la elec cin del trmino, as como explicar por qu no se opt por otro
ms clsico como el de garantas individuales y sociales o uno ms
extendido y conocido como el de derechos humanos.
Los conceptos de derechos fundamentales, garantas individuales y sociales y derechos humanos no son equivalentes, ni se pueden utilizar indistintamente. Desde luego, es la Constitucin la que utiliza, en el encabezado de
su primera parte, el trmino garantas individuales, al que se apega la mayor
parte de la doctrina mexicana.6
Sin embargo, no lo consideramos el ms adecuado, porque como ha demostrado en muchos de sus trabajos Hctor Fix-Zamudio, el concepto de garanta
no puede ser equivalente al de un derecho. La garanta es el medio, como su
nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado
original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. En sentido moderno una garanta constitucional tiene por objeto reparar las violaciones
que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales.7 Luigi Ferrajoli seala que garanta es una expresin del lxico jurdico
6
Hay en la doctrina nacional algunas confusiones conceptuales cuando se intenta distin
guir en tre los tr minos ci ta dos; me pare ce que es lo que suce de con la exposicin que se ha
ce en la obra de Bur goa, Igna cio, Las garantas individuales, 35a. ed., M xi co, Po rra, 2002,
pp. 177 y ss. Este au tor afir ma lo siguien te al inten tar dis tin guir en tre los de re chos del
hombre y las garantas individuales: Los derechos del hombre se traducen sustancialmente en
potestades inseparables e inherentes a su personalidad; son elementos propios y consus- tanciales
de su naturaleza como ser racional, independientemente de la posicin jurdico-positiva en que
pudiera estar colocado ante el Estado y sus autoridades; en cambio, las garantas individuales
equivalen a la consagracin jurdico-positiva de esos elementos, en el sentido de investirlos de
obligatoriedad e imperatividad para atribuirles respetabilidad por par te de las auto ri da des es
ta ta les y del Esta do mismo. Por ende, los de re chos del hom bre constituyen, en trminos
generales, el contenido parcial de las garantas individuales, consi-derando a stas como meras
relaciones jurdicas entre los sujetos de que hemos hablado: go- ber na dos, por un la do y Esta
do y au to ri da des, por el otro (p. 187).
7
Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho
procesal constitucional, en Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal
constitucional, 4a. ed., M xi co, Po rra, 2003, t. I, pp. 273 y 283, en tre otras.
7
con la que se designa cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.8

Si quisiramos utilizar un smil de derecho privado, podramos decir que no
es lo mismo el contenido de una obligacin (por ejemplo la obligacin de entregar un bien objeto de un contrato de compra-venta) que la garanta mediante
la cual las par tes acuer dan hacer efec ti va esa obli ga cin en ca so de in
cumpli - miento. De hecho, en el derecho privado existen diversos tipos de
garantas que se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligacin;
hay garan-tas reales (prenda, hipoteca) y garantas personales (fianza, aval); 9
cuando lla-mamos garantas individuales a los derechos fundamentales es
como si en el derecho privado se confundiera la obligacin surgida del
contrato con la hipo-teca que se constituye para garantizar su cumplimiento.
Ha sido precisamente Luigi Ferrajoli quien con mayor agudeza ha explorado los al can ces del con cep to de ga ran ta, par tien do de la idea de que no
es lo mismo que un derecho fundamental.
Para Ferrajoli las garantas, en una primera acepcin, seran las
obligaciones que derivan de los derechos; de esta forma, puede haber
garantas positivas y garantas negativas; las pri meras obli ga ran a absten
cio nes por par te del Esta - do y de los particulares en el respeto de algn
derecho fundamental, mientras que las segundas generaran obligaciones de
actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algn
derecho. Estos dos tipos de ga-rantas pueden subsumirse en lo que el mismo
autor llama las garantas prima-rias o sustanciales, que son distintas de las
garantas secundarias o jurisdic-cionales.
Las garantas primarias son precisamente las obligaciones o prohibiciones
que corresponden a los derechos subjetivos establecidos en algn texto normativo; por su lado, las garantas secundarias son las obligaciones que tienen los
rganos judiciales de aplicar la sancin o declarar la nulidad cuando constaten,
en el primer caso, actos ilcitos y, en el segundo, actos no vlidos que violen
los derechos subjetivos y por tanto violen tambin las garantas primarias. 10
La confusin entre los derechos fundamentales y las garantas individuales
ha alcanzado tambin a la jurisprudencia, como puede verse en la siguiente tesis, bien expre si va de la fal ta de cohe ren cia ter mino l gi ca con la que se
suele abordar la cuestin:
Ferrajoli, Luigi, Garantas, Jueces para la democracia, Ma drid, nm. 38, ju lio de
2002, p. 39.
9
10
Idem.
Ibidem, p. 40.
MIGUEL CARBONELL
GARANTAS INDIVIDUALES. No son derechos sustantivos, sino que constituyen el

instrumento constitucional para salvaguardar stos. Las garantas individuales que
se encuentran consagradas en los artculos 14 y 16 constitucionales, como lo son la
del debido proceso y la de fundamentacin y motivacin en todo acto de autoridad,
como su nombre lo indica, garantizan la aplicacin de la ley en cuanto a los
procedi-mientos seguidos ante tribunales, con el objeto de proteger la integridad
fsica, la li-bertad y los bienes, siendo stos, los derechos fundamentales del
gobernado, entre otros; es decir, las garantas individuales, no son derechos
sustantivos, sino que constituyen el instrumento constitucional establecido por la
propia norma funda-mental del pas, para salvaguardar tales derechos. Tesis aislada,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IV, octubre de 1996, novena
poca, tribunales cole-giados de circuito, tesis I. 6.C.28 K, p. 547.
Llegados a este punto, el lector podra perfectamente hacerse la siguiente

pregunta: si por todas las razones que se han dado no es aconsejable o
adecua-do recurrir al concepto de garantas individuales para denominar a
nuestro objeto de estudio, por qu no utilizar el trmino, tan comn y
aceptado, de de-rechos humanos? Los derechos humanos no deben ser
confundidos con los de-rechos fundamentales. Son fundamentales los
derechos que estn previstos en el texto constitucional y en los tratados
internacionales.
El trmino derechos fundamentales aparece en Francia (droits fondamentaux) a finales del siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la expedicin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. En sentido moderno, toma relieve sobre todo en Alemania bajo la denominacin de grundrechte adoptada por la Constitucin de ese pas en 1949.11
Los dere chos hu manos son una cate go ra ms amplia y que, en la prc ti
ca, se suele utilizar con menos rigor jurdico que la de derechos
fundamentales. Mu-chas veces se hace referencia a los derechos humanos
como expectativas que no estn previstas de forma clara en alguna norma
jurdica, con el objeto de re-clamar lo que a algunas personas les puede
parecer una actuacin indebida de las autoridades. Para algunos tericos, que
esgrimen muy buenas razones en su favor, seran tambin derechos humanos
algunos derechos no jurdicos; se tra-tara, por ejemplo, de los llamados
derechos morales.12 Como escribe Anto-nio E. Prez Luo,
11
Prez Lu o, Anto nio E., Los derechos fundamentales, 4a. ed., Ma drid, Tecnos, 1991, p. 29.
Ver tambin Cruz Vi lla ln, Pe dro, Formacin y evo lu cin de los de re chos fun da men-tales, en
su libro La curiosidad del jurista persa, y otros escritos sobre la Constitucin, Ma-
drid, CEPC, 1999, pp. 23-53.

12
Para un primer acercamiento al tema, Cruz Parcero, Juan Antonio, Derechos mora-
les: concepto y relevancia, Isonoma, M xi co, nm. 15, oc tu bre de 2001, pp. 55-79.
En los usos lingsticos jurdicos, polticos e incluso comunes de nuestro tiempo, el

trmino derechos humanos aparece como un concepto de contornos ms amplios
e imprecisos que la nocin de los derechos fundamentales. Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la nocin de
los derechos fundamentales se tien de a alu dir a aquellos derechos humanos
garantiza-dos por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos
en su nor-mativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.
Los derechos humanos anan sigue diciendo Prez Luo, a su significacin
descriptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y
convenios internacionales, una connotacin prescriptiva o deontolgica, al abarcar
tambin aquellas exigencias ms radicalmente vinculadas al sistema de necesidades
humanas, y que debiendo ser objeto de positivacin no lo han sido. Los derechos
fundamentales poseen un sentido ms preciso y estricto, ya que tan slo describen
el conjunto de derechos y libertades jurdica e institucionalmente reconocidos y ga13
rantizados por el derecho positivo.
Las fronteras conceptuales de los derechos humanos son menos precisas

que las que tienen los derechos fundamentales. Quiz por esa razn es por la
que sobre los derechos humanos han escritos muchas pginas (algunas muy
bue-nas) los socilogos, los economistas, los politlogos, los filsofos,
etctera, pero sobre derechos fundamentales hasta donde tengo noticia
general-mente escriben los juristas. Autores paradigmticos en sus campos de
conoci-miento y con vasta influencia sobre la ciencia jurdica, como John
Rawls o Jr-gen Habermas, cuando hacen referencia en sus textos a
libertades bsicas, derechos o bienes primarios o derechos
fundamentales, lo hacen sin tener en cuenta lo que efectivamente dice la
Constitucin de su pas o de cualquier otro Estado. Y hacen bien, porque desde
su perspectiva cientfica pueden adop-tar en fo ques ms amplios que los que
se uti li zan en la cien cia ju r di ca. Sus aportaciones son del mayor valor para
quienes nos situamos en una ptica constitucional, pues con frecuencia
someten nuestros razonamientos a fuertes presiones argumentativas y nos
obligan a redoblar o, en su caso, corregir nues-tros puntos de vista.
Pese a todo, la distincin entre derechos fundamentales y derechos humanos
no debe llevarnos a pensar que se trata de categoras separadas e incomunicadas. Por el contrario. De hecho, podramos decir que todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados.
13
Prez Luo, Los derechos fundamentales, cit., pp. 46 y 47.
10
MIGUEL CARBONELL
P rez Lu o po ne un ejemplo que refle ja con ni ti dez la di fe ren cia en tre el

uso que le damos al concepto de derechos humanos y el que corresponde a la nocin de derechos fundamentales: habra un amplio consenso en considerar que en
el r gi men del apartheid en Sudfrica o en la dictadura de Pinochet en Chile se
violaban derechos humanos; sin embargo, de acuerdo con el sistema jurdi co
de esos pa ses, la deten cin sin causa o la se gre ga cin ra cial no eran ac tos
14
violatorios de derechos fundamentales. Esos dos regmenes (y muchos otros
que se han visto y se siguen viendo en tantos pases) podran ser denun- ciados
como violadores de derechos humanos, pero no como violadores de derechos
fundamentales en tanto que sus ordenamientos jurdicos internos no reconocan
como tales una serie de derechos que a nosotros nos pueden parecer esenciales
desde cualquier punto de vista.
Lo anterior no significa, desde luego, que en el estudio de los derechos fundamentales los juristas no deban tener en cuenta las perspectivas y argumentos
que ofrecen otras ciencias sociales; por el contrario, una perspectiva multidisciplinaria es muy recomendable para el estudio de los derechos fundamentales,
siempre que se tenga presente que nuestra base metodolgica tiene que partir
de razonamientos y premisas estrictamente jurdicos.
A lo largo de los captulos que conforman este libro se har referencia a los
derechos fundamentales o simplemente a los derechos. Ahora bien, en algunas
ocasiones no estaremos limitndonos a exponer los derechos que estn contemplados en el texto constitucional y en las dems fuentes normativas que los
establecen, sino que incluiremos reflexiones sobre otro tipo de expectativas, que
sin ser derechos fundamentales en el sentido tcnico-jurdico del trmino, podran
llegar a serlo en el futuro. Hay que recordar que el catlogo de derechos que
puede haber en un texto constitucional o en los tratados internacionales no es un
uni ver so ce rra do, impermeable a las nue vas ne cesi da des. Por el contrario, si
las condiciones sociales o polticas exigen que nuevas exigencias o necesidades
pasen a engrosar la lista de los derechos fundamentales, mal haran los
encargados de reformar la Constitucin si no atienden a esa necesidad. Esto es lo
que justifica que ms adelante hagamos alusin a los derechos al agua y a la ali
menta cin, o al dere cho a la ren ta b si ca.
4. Qu es un derecho fundamental?
Cmo definir a un derecho fundamental? No se trata, desde luego, de una
cuestin sencilla. Como lo seala Carlos Bernal,
14
Ibidem, pp. 47 y 48.

11
El concepto de derecho fundamental es una de las nociones ms controvertidas en

la doctrina constitucional europea de finales del segundo milenio y comienzos del
ter-cero. Este concepto ha sido objeto de un sinnmero de definiciones, acuadas a
par-tir de una gran va rie dad de pers pec tivas, ca da una de las cua les acen ta
cier tos ras - gos especficos o enfatiza determinados matices o singularidades de
15
esta figura jurdica.
Todo derecho fundamental est recogido en una disposicin de derecho

fundamental; una disposicin de ese tipo es un enunciado previsto en la
Cons-titucin o en los tratados internacionales que tipifican un derecho
fundamen-tal.16 Las disposiciones de derecho fundamental estn previstas en
normas de derecho fundamental, que son significados prescriptivos por
medio de los cuales se indica que algo est ordenado, prohibido o permitido, o
que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental. 17 Pa ra de
cir lo en otras palabras, la disposicin es un texto normativo que todava no ha
sido dotado de sentido, que todava no ha sido interpretado; mientras que la
norma sera el re-sultado de la interpretacin del texto, que nos permitira
saber qu conductas estn ordenadas, prohibidas o permitidas.
En trminos generales, podemos decir que a partir de una norma de derecho
fundamental se crea una relacin jurdica compuesta por tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un ob jeto de la relacin. La calidad de los
sujetos vendr dada, de una parte, por la titularidad de derechos que asigne una
norma; as, por ejemplo, podr ser sujeto activo del derecho a la educacin
toda perso-na, pero solamente lo ser del derecho al voto quien sea mayor de
18 aos y adems posea la ciudadana del Estado en el que reside
habitualmente. De otra parte, la calidad de sujeto vendr determinada tambin
por el tipo de enunciado que la norma de derecho fundamental contenga; as,
el derecho a la vida, por poner un ejemplo, podr oponerse frente a todas las
dems personas, con inde-pendencia de que sean particulares o autoridades,
pero el derecho a un proceso judicial sin dilaciones solamente podr oponerse
a una autoridad, en tanto que los particulares no administran justicia.
Tambin podr resultar variable el tipo de relacin jurdica de derecho fundamental dependiendo del objeto que busque proteger un derecho fundamen15
p. 75.
16
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Ma drid, CEPC, 2003,

Alexy, Ro bert, Teora de los derechos fundamentales, tra duc cin de Ernesto Gar zn
Val ds, Ma drid, 2002 (3a. reimpre sin), p. 63.

17
Ber nal, Car los, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p.
77. La distincin entre disposicin y norma puede verse en Guastini, Riccardo, Dalle
fonti alle norme, Tu rn, Giap pi che lli, 1992, pp. 15 y ss.
12
MIGUEL CARBONELL
tal; veamos un caso: si el objeto es la libertad del sujeto activo, es probable

que la relacin jurdica implique para el sujeto pasivo un deber de abstencin,
una conducta omisiva, que no lesione la libertad del sujeto activo. Puede
resultar tambin que si el objeto del derecho es la igualdad, se requiera del
sujeto pasi-vo una conducta activa, por ejemplo para prestar el servicio
pblico de salud, para construir viviendas o para impedir que unos particulares
discriminen a otros en el ac ceso al trans porte por ca rre te ra.
Tomando en cuenta lo anterior y considerando la pluralidad de conceptos y
definiciones que existen de los derechos fundamentales, quiz lo mejor sea
ofrecer solamente la que nos permita comprender despus el significado de los
derechos dentro del sistema jurdico mexicano. Una de las mejores definiciones que se han reali zado de los dere chos fun da menta les es la de Lui gi Fe
rra jo li; tiene la ventaja de que, al tratarse de un concepto construido desde
premisas de teora del derecho, puede ser aplicable a cualquier ordenamiento
jurdico posi-tivo, y adems resulta til para comenzar a plantear algunos de
los problemas que, ya no en la teo ra si no en la prc ti ca, tie nen ac tual
mente los dere chos (por ejemplo en cuanto a su titularidad).
Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres hu-manos
en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con
18
capacidad de obrar. El propio autor aclara que por derecho subjetivo debe
entenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica, mientras que por
status debemos entender la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una
norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser ti-tu lar de
situa cio nes jur di cas y/o autor de los ac tos que son ejer ci cio de s tas.
De esta definicin conviene destacar tres elementos clave: se trata de a) derechos subjetivos; b) que son universalmente adscritos a todos en cuanto personas, y c) que pueden estar restringidos por no contar con el estatus de ciudadano o de persona con capacidad de obrar.
Vamos a examinar brevemente algunos aspectos de los elementos que componen el concepto de Ferrajoli. Antes, sin embargo, hay que recordar que se tra ta
de una de fi ni cin cuyo cri te rio de an li sis es de teo ra del de re cho y que,
por tanto, deber ser complementado con los datos que proporciona la dogm-tica
jurdica para estar en condiciones de saber, dentro de un ordenamiento
constitucional determinado, cules son los derechos fundamentales.
18
Ferrajoli, Luigi, De rechos y ga rantas. La ley del ms d bil, Ma drid, Trot ta, 1999, p. 37.
13
Es importante tener presente lo anterior porque el concepto de Ferrajoli hace

referencia de lo que podramos llamar el contenido de los derechos (un dere-cho
subjetivo, su asignacin universal, su restriccin en algunos casos para los no
ciudadanos o para quienes no tienen capacidad de obrar, etctera), pero no seala
que el carcter de fundamental de un derecho proviene repito: desde el punto de
vista de la dogmtica jurdica tambin de la fuente jurdica que lo establece
(normalmente la Constitucin o los tratados internacionales, como veremos al
hacer referencia a las fuentes de los derechos fundamentales), lo cual tiene
importantes repercusiones prcticas para su tratamiento normativo (por ejemplo,
los derechos participan de la supremaca constitucional, no son disponibles para el
legislador, requieren de una especial forma de interpreta-cin constitucional, estn
sujetos a un cierto procedimiento especial de protec-cin, etctera) y tambin,
desde luego, para su anlisis terico.
Ferrajoli defiende el sentido de su definicin argumentando, desde mi punto
de vis ta con to da ra zn, que se tra ta de una de fi ni cin rea li zada a partir
de las pre misas de la teora del de re cho y que, por lo tanto, se tra ta: a) de
una defini-cin estipulativa, ni verdadera ni falsa como tal, sino solamente
ms o menos adecuada a la finalidad explicativa de la teora en relacin con
cualquier orde-namiento, cualesquiera que sean los derechos all tutelados
como fundamenta-les, y b) de una definicin formal, esto es, dirigida a
identificar los rasgos es-tructurales que, en funcin de dicha finalidad,
convenimos en asociar a esta expresin, y que determinan la extensin de la
clase de derechos denotados por ella, cualesquiera que sean sus contenidos. 19
En los siguientes apartados analizamos algunas de las partes que conforman
el concepto de derecho fundamental de Ferrajoli, haciendo referencia al tema
de la uni ver sali dad de los dere chos, a la ciu da da na y a la ca pa ci dad de
obrar como requisitos para ser titular de un derecho o para poder ejercerlo;
tambin estudiaremos la historicidad y la especificacin de los derechos, que
aunque no estn sealadas por Ferrajoli dentro de su definicin, tienen gran
importancia para poder tener una visin amplia y comprensiva del concepto de
derecho fun-damental.
Habiendo to cado esos te mas, pa sare mos a ofre cer un bre ve elenco de las teo
- ras de los derechos fundamentales, tomando como base un conocido ensayo de
Ernst-Wolfgang Beckenfrde. A la exposicin de las teoras seguir una
clasificacin estructural de los derechos fundamentales, que nos ser til para
saber qu significa concretamente el hecho de que digamos que una norma
constitucional nos asigna un derecho subjetivo cuando nos hace titulares de un
19
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 290.
14
MIGUEL CARBONELL
derecho fundamental. Contando con el bagaje de haber revisado los posibles

enfoques desde los que se pueden estudiar los derechos fundamentales, los
componentes del concepto de Ferrajoli, las principales teoras que explican los
derechos y la clasificacin estructural de los mismos estaremos en capacidad
de co menzar a contes tar la pre gunta de cules son en M xi co los de re
chos fundamentales?
A. La universalidad de los derechos
La universalidad de los derechos fundamentales puede ser estudiada desde
dos distintos puntos de vistas.
El primer punto de vista es desde la teora del derecho y atendiendo a la
defi-nicin que nos ofrece Ferrajoli de derecho fundamental, la universalidad
ten-dra que ver con la forma en que estn redactados los preceptos que
contienen derechos. Si su forma de redaccin permite concluir que un cierto
derecho se adscribe universalmente a todos los sujetos de una determinada
clase (meno-res, trabajadores, campesinos, ciudadanos, mujeres, indgenas: lo
importante es que es t ads cri to a todas las personas que tengan la calidad
establecida por la norma), entonces estamos ante un derecho fundamental. Si
por el contrario una norma jurdica adscribe un derecho solamente a una parte
de los miembros de un grupo, entonces no estamos frente a un derecho
fundamental sino ante un derecho de otro tipo.
A partir de esa distinta forma de asignacin del derecho, el propio Ferrajoli
distingue entre los derechos fundamentales (asignados universalmente a todos los
sujetos de una determinada clase) y los derechos patrimoniales (asignados a una
persona con exclusin de los dems); as, la libertad de expresin, al ser reconocida constitucionalmente como un derecho de toda persona, sera un de-recho
fundamental; mientras que el derecho patrimonial sobre mi coche (derecho que
comprende la posibilidad de usarlo, venderlo, agotarlo y destruirlo) excluye de su
20
titularidad a cualquier otra persona. En palabras del autor:
Los derechos fundamentales tanto los derechos de libertad como el derecho a la vida,
y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de
propiedad, del mismo modo que los derechos polticos y los derechos sociales son
derechos universales (omnium), en el sentido lgico de la cuantificacin universal de
la clase de sujetos que son sus titulares; mientras los derechos patrimoniales del de
re cho de propie dad a los de ms de re chos reales y tambin los dere chos de crdito
son derechos singulares (singuli), en el sentido asimismo lgico de que
20
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, cit., pp. 45 y ss.

15
para cada uno de ellos existe un titular determinado (o varios cotitulares, como en
la copropiedad) con exclusin de todos los dems... Unos son inclusivos y forman
la base de la igualdad jurdica... Los otros son exclusivos, es decir, excludendi alios,
21
y por ello estn en la base de la desigualdad jurdica.
Siguiendo desde la misma perspectiva de teora del derecho hay que distin-guir,
como lo ha explicado Robert Alexy, entre la universalidad con respecto a los
titulares y la universalidad respecto a los destinatarios (obligados) de los
22
derechos. La primera consiste en que los derechos humanos son derechos que
corresponden a todos los seres humanos, con independencia de un ttulo
23
adquisitivo. Los destinatarios (en cuanto que obligados por los derechos) se-ran
no solamente los seres humanos en lo individual sino tambin los grupos y los
Estados. En este ltimo caso, de acuerdo con Alexy, hay que diferenciar los
derechos humanos absolutos de los derechos humanos relativos; los primeros son
los que se pueden oponer frente a todos los seres humanos, a todos los gru-pos y a
todos los Estados, mientras que los segundos los relativos sola-mente son
oponibles a, por lo menos, un ser humano, un grupo o un Estado.
Alexy pone como ejemplo de derechos humanos absolutos el derecho a la
vida, que debe respetarse por todos; una muestra de derecho humano relativo
fren te al Esta do se ra el dere cho al vo to, el cual debe ser res pe ta do por el
Esta - do del cual el individuo forma parte; un caso de derecho humano
relativo frente a un grupo sera el derecho de los nios a que sus familias les
proporcionen asistencia y educacin.
El segundo punto de vista es poltico, pues aparte de la perspectiva de teora del
dere cho, que es la que se aca ba de expli car de for ma muy re su mida, la uni versalidad de los derechos debe tambin ser contemplada desde una ptica po-l ti
ca, a par tir de la cual di cha ca rac te rs ti ca su pondra la idea de que to dos los
habitantes del planeta, con independencia del pas en el que hayan nacido y del
lugar del globo en el que se encuentren deberan tener al menos el mismo n21
Ibidem, p. 46.
22
Alexy, Robert, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado cons-titucional

democrtico, Derechos y Libertades, Ma drid, nm. 8, enero-ju nio de 2000, pp.
24-26.
23
Alexy no acep ta que pue dan ha ber de re chos de gru po, es de cir, de re chos que no
sean asig na dos a ca da uno de los se res humanos en lo in di vi dual, si bien re co noce que pue
den existir derechos de comunidades o de Estados (derechos de tercera generacin, derecho
al desarrollo); tales derechos, sin embargo, no seran derechos humanos, con lo cual reconoce el autor se perdera la carga valorativo-positiva que tiene el trmino, pero se obten-dra
la venta ja de agu zar la vista pa ra que es tos de re chos no de ven gan en de re chos de fun cionarios, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional
democrtico, cit., p. 25.
MIGUEL CARBONELL
16
cleo bsico de derechos fundamentales, los cuales adems tendran que ser respetados por todos los gobiernos. Desde luego, la forma en que ese ncleo bsi-co
podra plasmarse en los distintos ordenamientos jurdicos no tiene que ser
uniforme para ser acorde con los principios de justicia; la historia, cultura y
pensamiento de cada pueblo o comunidad puede agregar, y de hecho histricamente ha agregado, una multiplicidad de matices y diferencias al conjunto de
derechos fundamentales que establece su respectiva Constitucin. En palabras de
Konrad Hesse, la validez universal de los derechos fundamentales no supo-ne
uniformidad... el contenido concreto y la significacin de los derechos fundamentales para un Estado dependen de numerosos factores extrajurdicos, es-pe
24
cial mente de la idiosin cra sia, de la cul tu ra y de la his to ria de los pueblos.
La caracterizacin de los derechos fundamentales como derechos universa-les
no solamente sirve para extenderlos sin distincin a todos los seres huma-nos y a
todos los rincones del planeta, sino que tambin es til para deducir su
inalienabilidad y su no negociabilidad; en palabras del propio Ferrajoli, si tales
derechos son normativamente de todos (los miembros de una determinada clase
de sujetos), no son alienables o negociables, sino que corresponden, por decirlo de
algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus ti-tulares y a
otros tantos lmites y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos
25
como privados. Que no sean alienables o negociables signifi-ca, en otras
palabras, que los derechos fundamentales no son disposibles. Su no disponibilidad
es tanto activa (puesto que no son disponibles por el sujeto que es su titular), como
pasiva (puesto no son disponibles, expropiables o puestos a disposicin de otros
26
sujetos, incluyendo sobre todo al Estado).
La no disponibilidad activa solamente supone que el sujeto mismo no puede
por su propia voluntad dejar de ser titular de los derechos, lo cual no implica que
se le impida renunciar a ejercer uno o varios derechos de los que es titular o que
no pueda renunciar a utilizar los medios de proteccin que el ordena-miento
jurdico pone a su alcance para protegerlos cuando hayan sido violados.
24
Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, en Benda y otros, Manual de derecho constitucional, Madrid, IVAP-Marcial Pons, 1996, p. 85.
25
Ferrajoli, Luigi, Derechos y ga rantas. La ley del ms dbil, cit., p. 39. El pro pio Fe rrajoli afirma que en caso de que se quiera tutelar un derecho como fundamental, es preci-so
sustraerlo, de un lado, al intercambio mercantil, confirindolo igualmente mediante su
enunciacin en forma de una regla general y, de otro, a la arbitrariedad poltica del legisla-dor
ordinario mediante la estipulacin de tal regla en una norma constitucional colocada por
encima del mismo, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 292.
26
Ferrajoli, Luigi, De rechos y ga rantas. La ley del ms dbil, cit., p. 47. Ver, en referencia al criterio de no disponibilidad de los derechos fundamentales de Ferrajoli, las observaciones de Guastini, Riccardo, Tres problemas para Luigi Ferrajoli, en Ferrajoli, Luigi y
otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 61 y 62.
17
Es decir, un sujeto puede perfectamente renunciar a ejercer su libertad de expresin y quedarse callado durante toda su vida, de la misma forma que puede
renunciar a su derecho a la intimidad y aparecer en televisin contando toda
clase de sucesos pertenecientes a su vida privada (como suele pasar en la
actua-lidad con muchas personas que buscan de esa manera sus quince
minutos de fama); esas renuncias no significan, sin embargo, que una persona
deje de ser titular del derecho, ya que esa capacidad de ser titular la asigna
incondicional-mente el ordenamiento jurdico y no se puede renunciar a ella.
Por otro lado, tampoco se resquebraja la no disponibilidad activa por el hecho
de que una per-sona decida, frente a la violacin de uno de sus derechos
fundamentales, no ejercer ninguno de los medios de tutela que establece el
sistema jurdico para reparar esa violacin; sta puede permanecer incluso con
el concurso de la vo-luntad del afectado, sin que por ello sufra una merma la
no disponibilidad acti-va del derecho fundamental.
En los tiempos actuales, las caractersticas mencionadas de no negociabilidad y no alienabilidad son muy importantes, pues sirven, entre otras cosas, para poner a los de re chos fue ra del alcan ce de la lgi ca neoabso lu tis ta del
mer - cado que todo lo traduce en trminos de productividad y ganancia; al
no ser alienables ni disponibles los derechos se convierten en un verdadero
coto ve-dado, para usar la expresin de Ernesto Garzn Valds. 27 Lo anterior
implica, por ejemplo, que no se puede vender la propia libertad de trnsito o
las garan-tas que tiene todo individuo en el proceso penal.
Los derechos fundamentales, tomando en cuenta tanto su universalidad co-mo
su proteccin constitucional, se sitan fuera del mercado y de los alcances de la
poltica ordinaria. Esto significa que no puede existir una justificacin co-lectiva
que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamen-tal. Para
decirlo en palabras de Ronald Dworkin, Los derechos individuales son triunfos
polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen dere-chos cuando, por
alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficien-te para negarles lo
que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica
28
suficientemente que se les imponga una prdida o un perjuicio; en el mismo
sentido, Robert Alexy seala que El sentido de los derechos funda-mentales
consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentaria la decisin
sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar
27
Garzn Valds, Representacin y democracia, en su libro Derecho, tica y polti-ca,

Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1993, pp. 644 y ss. Del mismo autor es importante consultar tambin su obra Instituciones suicidas. Estudios de tica y poltica, Mxi-co,
Pai ds, UNAM, 2000.
28
Dworkin, Ro nald, Los derechos en se rio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 37.
MIGUEL CARBONELL
18
29
el campo de de ci sin de aqulla.... Esto significa que frente a un derecho

fundamental no pueden oponerse conceptos como el de bien comn, seguri-dad
nacional, inters pblico, moral ciudadana, etctera. Ninguno de esos
conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a un
derecho fundamental. En todas las situaciones en las que se pretenda en-frentar a
un derecho fundamental con alguno de ellos el derecho tiene inexora-blemente
que vencer, si en verdad se trata de un derecho fundamental.
La base normativa de la universalidad de los derechos humanos se encuentra, adems de lo ya dicho, en los diversos pactos, tratados y convenciones internacionales que existen sobre la materia. El punto de partida de todas esas
disposiciones en sentido conceptual, no temporal, desde luego se encuentra en la De cla ra cin Uni ver sal de los De re chos del Hom bre de 1948.
Dicha Declaracin, junto con la Carta de la ONU, supone el embrin de un
verdadero constitucionalismo global.30 Como recuerda Bobbio, con la
Declaracin de 1948 se inicia una fase importante en la evolucin de los
derechos: la de su uni-versalizacin y positivacin, hacindolos pasar de
derechos de los ciudada-nos a verdaderos derechos de (todos) los
hombres, o al menos derechos del ciudadano de esa ciudad que no conoce
fronteras, porque comprende a toda la humanidad. 31
A partir de la Declaracin de 1948 los derechos dejan de ser una cuestin in-ter
na de la in cumben cia ex clu si va de los Estados y sal tan por comple to al terre no del derecho y las relaciones internacionales. Los particulares se convierten en
sujetos de ese nuevo derecho, antes reservado solamente a la actuacin de los
Estados y no de los individuos, en la medida en que tienen asegurado un es-tatus
jurdico supranacional; incluso, bajo ciertas circunstancias, pueden acce-der a una
jurisdiccin internacional para el caso de que consideren violados sus derechos.
Los tribunales nacionales empiezan a aplicar las normas jurdicas in-ternacionales
y los problemas antes considerados exclusivamente domsticos adquieren
relevancia internacional; podemos afirmar, en consecuencia, que tambin en
materia de derechos humanos como en tantos otros aspectos vivimos en la
era de la interdependencia.
29
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 412.
30
Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo global, en

Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 2a.
ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, pp. 397 y ss.

31
Bobbio, Norberto, Leta dei diritti, Tu rn, Ei nau di, 1997, pp. 23 y 24.
19
Universalidad y globalizacin
La cien cia del dere cho cons ti tu cio nal (y den tro de ella la teora de los
de re - chos fundamentales) no puede seguir operando sobre la (pre)suposicin
de que su nico referente territorial es el Estado-nacin. 32 La globalizacin,
ese fe-nmeno complejo y muchas veces poco entendido, tiene un impacto
indudable en las funciones que desarrolla el Estado constitucional. Una teora
de los dere-chos fundamentales que no se haga cargo de que la atmsfera
natural del cons-titucionalismo (que es el Estado-nacin) est atravesando por
una etapa de cambio profundo, ser una teora necesariamente incompleta y
miope. La glo-balizacin no tiene significados meramente mercantiles o
comerciales; por el contrario, contiene implicaciones y consecuencias de
primera magnitud para el derecho en general 33 y pa ra el Esta do cons ti tu cio
nal en con cre to: para la di-visin de poderes, para la forma de ejercer el
control de constitucionalidad, con respecto a la concepcin y proteccin de los
derechos fundamentales, sobre la distribucin territorial del poder, sobre los
emergentes poderes privados caren-tes hasta ahora de regulacin, etctera. 34
No se tra ta, hasta don de al can zo a ver, de pres cin dir de la forma de orga ni
za-cin basada en los Estados nacionales, sino ms bien de comprender que el
Esta do se enfren ta a nuevos retos y que, en es ta eta pa, le to ca ju gar un pa pel
35
distinto al que ha tenido hasta ahora asignado (o autoasignado). El Estado no
desaparece pero la centralidad que ha venido ocupando en los ltimos siglos se ve
desplazada en favor de un movimiento en una doble direccin: el Estado se ve
desplazado por instituciones supranacionales que se encargan de proteger los
derechos que van ms all de las fronteras (los medioambientales, por ejemplo) o
cuya tutela concierne no a un rgimen poltico en lo particular, sino a dispositivos
institucionales de carcter supranacional (la prevencin o el cas-tigo del
genocidio, el apartheid, las segregaciones masivas, etctera), pero tambin se ve
rebasado por las administraciones locales, por las autoridades municipales,
regionales o de barrio, que se encuentran cerca del ciudadano y
32
Ver las observaciones de Kymlic ka, Will y Straehle, Christine, Cosmopolitismo,

Estado-nacin y nacionalismo de las minoras, trad. de Karla Prez Portilla y Neus Torbis-co,
M xi co, IIJ-UNAM, 2001.
33
34
Faria, Jo s Eduar do, El derecho en la economa globalizada, Ma drid, Trot ta, 2001.
Ver Carbonell, Miguel y Vzquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globa-
lizacin, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003.

35
Sousa, Boaventura de, Reinventar el Estado. Reinventar la democracia, Ma drid, Se qui tur, 1999; Beck, Ulrich, Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la
globalizacin, Barcelona, Paids, 1998.
MIGUEL CARBONELL
20
adquieren un papel protagnico en el diagnstico y solucin de los problemas

ms inmediatos.
El Estado nacin se ve re ba sado en ambas direc cio nes (hacia arri ba y ha
cia abajo) y queda a cargo de los enlaces entre los dos nuevos niveles
relevantes de gobierno. Una de esas direcciones parece dar cuenta del
proyecto cosmopolita, que entien de que fren te a la glo ba li zacin de la
econo ma y a la trans na cio na li - zacin de los retos para el futuro (y el
presente) de la humanidad, hay que res-ponder con un pensamiento y una
accin poltica que de la misma forma sea ca-paz de rebasar las fronteras y po
nerse frente a los nuevos poderes;36 por otro lado, el movimiento hacia abajo
es ta ra en la l nea de dar co ber tu ra a los mo vi - mientos reivindicadores de
la identidad, pues entienden que es necesario man-te ner vi vas al gu nas tra di
cio nes y que la mejor for ma de con vi ven cia es la re gi - da por el
autogobierno.
Por supuesto, se trata de un modelo en ciernes, que habr de ser discutido y
precisado, examinando caso por caso y no creando recetas generales que simplemente no pueden dar cuenta de una realidad compleja y abigarrada que es
con la que tienen que operar nuestros contemporneos Estados nacin.
Una propuesta muy seductora e inteligente es la que ha construido Luigi Ferrajoli sobre la posibilidad de avanzar hacia un constitucionalismo mundial (o
global, como se prefiera).37
Frente a la globalizacin, el pensamiento jurdico parece estar ante el desafo de encontrar alternativas para el agotamiento paradigmtico de sus principales modelos tericos y analticos, pues tal es la intensidad del impacto
produ-cido por todas esas transformaciones en sus esquemas conceptuales, en
sus presupuestos epistemolgicos, en sus mtodos y en sus procedimientos. 38
Des de luego, la globa li zacin tie ne impac to tam bin en las teoras de
los de - rechos fundamentales; as pues, en el contexto actual los
ordenamientos cons-titucionales deben tener clusulas de apertura hacia el
derecho internacional o ha cia el de re cho de otros pa ses; in clu yen do entre
ellas, por ejemplo, las re glas de recepcin y ejecucin de las sentencias de los
tribunales internacionales de derechos humanos.
En buena medida, el postulado de la universalidad de los derechos nos obli-ga a
reflexionar sobre el sentido de la globalizacin. Si los derechos son en ver-dad
universales en el sentido de pretender tutelar universalmente a todas las
36
Archibugi, Daniele (ed.), Debating Cosmopolitics, Lon dres, Ver so, 2003.
37
Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo glo bal, en Car

bonell y Vz quez (comps.), Estado constitucional y globalizacin, cit., pp.
313 y ss.
38
Faria, El derecho en la economa globalizada, cit., p. 13.
21
personas, entonces se hace necesario construir instituciones globales para hacer realidad ese postulado.
B. Ciudadana y capacidad de obrar
La definicin que Ferrajoli hace de derecho fundamental incluye tres distintos estatus que sirven para la determinacin de los titulares de esos derechos: persona, ciudadano y persona con capacidad de obrar. Habiendo examinado otros aspectos del concepto de Ferrajoli, toca ahora hacer alguna
mencin sobre los mencionados estatus.
Sobre el de persona no hace falta abundar mucho. Uno de los grandes avances de la modernidad jurdica ha consistido en no hacer depender la asignacin
de los derechos del cumplimiento de ningn requisito; es decir, basta con ser
persona y no es muy di fcil saber cundo estamos frente a un ser humano y
cuando frente a otro tipo de ser para que sin ningn otro requisito se nos reconozcan una serie de derechos.
En realidad, donde puede haber mayor discusin y debemos por tanto realizar un anlisis ms detenido es en el caso de los otros tipos de estatus que sirven para la determinacin de la titularidad de los derechos fundamentales: la
ciu da da na y la ca pa ci dad de obrar. A eso se de di can los si guien tes apar
ta dos. En ellos se ofrece una visin de orden terico y general; la regulacin
concreta que existe en Mxico sobre ambos conceptos ser expuesta en un
apartado pos-terior dedicado al anlisis de la titularidad de los derechos
fundamentales en la Constitucin mexicana.
a. Ciudadana
El tratamiento terico de la temtica en torno a la ciudadana ha experimentado una verdadera explosin en los ltimos aos. Las razones para ello son varia
das. Unas nue vas y otras no tanto. Entre las nue vas se en cuen tran el cre cien - te
componente multicultural que se presenta en los pases de la Unin Europea, el
fenmeno de las migraciones masivas, el resurgimiento de los movimientos
nacionalistas, la crisis del Estado benefactor y su parcial desmantelamiento a
partir de los aos ochenta, los conflictos tnicos, etctera.
39
39
Kymlic ka, Will y Norman, Wayne, El re tor no del ciu da da no. Una re vi sin de la
produccin reciente en teora de la ciudadana, La Poltica. Revista de Estudios sobre el Esta
do y la So cie dad, Bar ce lo na, nm. 3, Pai ds, 1997; Kymlic ka, Will y Norman, Wayne,
Citizenship in Culturally Diverse Societies: Issues, Contexts, Concepts, en Kymlicka, Will y
Norman, Way ne (eds.), Citizenship in Diverse Societies , Nue va York, Oxford Uni - versity
Press, 2000. Danilo Zolo ha recordado que la temtica de la ciudadana sirve para
MIGUEL CARBONELL
22
La ciudadana es un concepto que tradicionalmente ha denotado la adscripcin de un sujeto a un Estado nacional; tal adscripcin se lleva a cabo en
virtud de conexiones territoriales o por lazos de parentela. A partir de ella se ha
construido la distincin entre ciudadanos (o nacionales en un sentido ms
amplio) y extranjeros. Para el objeto de estudio de este libro conviene recordar que del concepto de ciudadana ha derivado tambin una diversa titu-la
ri dad de de re chos y de de be res: una se rie de dere chos y de be res pa ra los
ciudadanos y una serie distinta menor de derechos y de deberes para los
extranjeros.
Actualmente, con base en la ciudadana se siguen manteniendo inaceptables
discriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyuntural como puede ser el lugar de nacimiento. Danilo Zolo ha subraya do, con acierto,
que los derechos de ciudadana implican una presin hacia la desigualdad, 40
lo cual haba sido ya percibido, desde sus propias coordenadas sociolgicas,
en el c le bre y co no ci do ensayo de T. H. Mars hall Ciudadana y clase
social publicado en 1950, en el que se apuntaba cmo la ciudadana se ha
conver-tido, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad social
legitima-da.41
La distincin entre ciudadanos y no ciudadanos para efectos del reconocimiento de los derechos fundamentales en los hechos ha producido lo que Jr-gen
Ha ber mas llama el chau vi nis mo del bienes tar en la medi da en que sue le
mantenerse en buena parte como un intento por frenar los crecientes flujos migratorios que se estn produciendo desde los pases del Tercer Mundo hacia los
pases desarrollados; esto ha llevado a algunos autores a denunciar el escnda-lo
que supone el hecho de que la condicin de nacimiento pueda esgrimirse como
argumento suficiente para negar la garanta efectiva de derechos recono-cidos a
todos los seres humanos... que sin embargo son condicionados hoy en no pocos
pases a un trmite administrativo (los papeles), por importante que
analizar la tensin hoy existente entre: a) la tutela de los derechos subjetivos garantizada por el
Esta do a sus propios ciu da da nos, con ex clu sin de los ex tran je ros; b) el carcter inclusivo
y tendencialmente universal de esos derechos; c) la tutela de las minoras tnico-culturales al
interior de los Estados nacionales, y d) los procesos de globalizacin que hacen depender cada
vez con mayor fuerza el disfrute efectivo de los derechos subjetivos de las posibilida-des de su
tutela internacional; Zolo, Danilo, La strategia della cittadinanza, en Zolo, Dani-lo (ed.), La
cittadinanza. Appartenenza, identit, diritti, 2a. ed., Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 4. Del mismo
autor, Cittadinanza. Storia di un concetto teorico-politico, Filosofia Poli-tica, XIV, nm. 1,
abril de 2000.
40
Zolo, Danilo, La ciudadana en una era poscomunista, La Poltica. Revista de Estu

dios sobre el Esta do y la So cie dad, Bar ce lo na, nm. 3, Pai ds, 1997, p. 127.
41
Marshall, T. H., Ciudadana y cla se social, en Marshall, T. H. y Bottomore, T.,
Ciudadana y clase social, Ma drid, Alian za, 1998, pp. 21 y 22.

23
ste sea.42 En la mis ma lnea, Da ni lo Zolo afir ma que la contes ta cin en

for ma de ex pulsio nes y per secu cio nes, o a tra vs de la ne ga cin de la ca
li dad de su je - tos a los in migrantes, por par te de las ciu da da nas amena
zadas por la presin migratoria, est escribiendo y parece destinada a
escribir en los prximos de-cenios las pgi nas ms luctuo sas de la histo ria
civil y po ltica de los pases oc-cidentales. 43
Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o pretexto el tema de la
ciudadana para negar derechos bsicos a los inmigrantes o en general a los no
nacionales, estn legislando no solamente en contra de la universalidad de los
derechos fundamentales, sino sobre todo en contra de la intuicin histrica que
parece sealar que los fundamentos que se tenan en el pasado para distinguir
entre ciudadanos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas
seala que la dicotoma ciudadano/extranjero se asienta sobre dos supuestos:
la construccin del Estado nacional y la homogeneidad social derivada de la
coyuntural (espordica y an limitada en el tiempo) presencia del extranjero en
la composicin social.44 Hoy ninguno de esos dos supuestos se mantiene inclume.
El Estado nacional, como modelo cuando menos, ya no se encuentra en fase
de construccin. Por el contrario, habra algunos datos que nos podran hacer
pensar que se encuentra ms bien en fase de desaparicin o de profunda transformacin. Dentro del propio mbito de las instituciones pblicas asistimos a
un desfondamiento del Estado en una doble direccin: hacia arriba, con la
transferencia de poder hacia instituciones supranacionales (Unin Europea,
tratados de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribunales
internacionales, mecanismos de arbitraje comercial transnacional, etc.), a menudo sustradas de los pertinentes controles democrticos y parlamentarios, lo
cual ha hecho asomar lo que Habermas llama agujeros de legitimidad. 45 Hacia abajo a travs de las diversas tensiones centrfugas, nacionalistas, secesionistas o independentistas, que lo ponen en cuestin.46
Por otra parte, el Estado se ha visto asediado por infinidad de poderes privados y semiprivados que, actuando no siempre desde la legalidad, han ido mi42
Lucas, Javier de, Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdico-polticas de

las minoras, en Lucas, Javier de (dir.), Derechos de las minoras en una sociedad multicultural, Ma drid, CGPJ, 1999, p. 265.
43
44
Zolo, Danilo, La strategia della cittadinanza, cit., p. 42.

Lucas, Javier de, El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a
una sociedad plural, Ma drid, Te mas de Hoy, 1994, p. 135.

45
Habermas, Jrgen, La constelacin posnacional. Ensayos polticos, Barcelona, Pai-ds,

2000, p. 96.
46
Ferrajoli, Derechos y garantas, cit., p. 150.
MIGUEL CARBONELL
24
nando su campo de actividades y han puesto en riesgo tanto su legitimidad como su capacidad de mantener el monopolio de la violencia.
Pero todos estos fenmenos emergentes no pueden suponer que el Estado ya no
sea necesario o que su presencia sea incompatible con la universalidad de los
derechos. Al contra rio. Hoy en da el Esta do es el nico re feren te cier to de lo
que pu die ra ser el inte rs ge ne ral, adems de ser el primer obli ga do al res
pe - to y cumplimiento de los derechos fundamentales. La construccin universal
de los derechos se har contando con el Estado, a partir de l y no contra l. La
debilidad del Estado es, de alguna forma, la debilidad del propio sistema de los de
re chos. Lo que ha ce real mente fal ta es que el Esta do deje de deter minar a los
sujetos titulares de los derechos con base en la nocin de ciudadana y que se
transforme para asumir en esta era de la globalizacin un papel diferente al que
ha tenido desde su nacimiento. El argumento contra la ciudadana como categora
discriminatoria no debe verse como un argumento contra el Estado na cio nal sin
ms, sino como una llamada de aten cin acer ca de la im po si bi li - dad de
mantener los presupuestos que despliegan y las funciones que llevan a cabo ac tual
mente los Esta dos sobre la base de ese concep to.
Por lo que ha ce a la idea de la homoge nei dad social, t ni ca y cul tu ral bas ta
para ponerla en cuestin el dato de la ONU, recogido por Will Kymlicka, de que
en los casi 190 Estados del mundo, coexisten unos 600 grupos de lenguas vivas y
47
5,000 grupos tnicos. Se calcula que en los Estados Unidos, por men-cionar un
ejemplo que nos queda cercano, hay casi 30 millones de hispanos; para el ao
2050 uno de cada cuatro norteamericanos ser de origen hispano. Los flujos
migratorios, legales e ilegales, son una constante en los inicios del siglo XXI y no
hay da to alguno que permita suponer que se van a detener en los prximos aos,
sino al contrario dado que existen las condiciones objetivas pa-ra que se
incrementen en el futuro inmediato.
Lo ms seguro es que la imagen de homogeneidad social en la que se bas en el
pasado la construccin de los Estados nacionales no fuera ms que una exce-siva
idealizacin que no pareca tener demasiado respaldo sociolgico. Si bien es cier
to que a nivel re t ri co el otorga miento de la ciu da da na se basa en la
existencia de una serie de vnculos prepolticos como una cultura comn, relaciones de sangre, un pasado compartido, etctera, a nivel poltico no parece
observarse nada de eso en los procesos histricos que desembocan en la crea-cin
48
de los actuales Estados nacionales. De he cho, es po si ble que esa se rie de
47
Kymlic ka, Will, Ciudadana multicultural, Bar ce lo na, Pai ds, 1996, p. 13.
48
Ferrajoli escribe: No creo que en la Inglaterra del siglo XVIII o en la Italia del siglo XIX (o
incluso de hoy) existieran vnculos pre-polticos e identidades colectivas de len-gua, de cultura, de
comn lealtad poltica idneos para conjuntar campos y ciudades, cam-
25
vnculos prepolticos no exista ni siquiera hoy en da. Basta mirar, para comprobarlo, la realidad tan diversa que existe dentro de Estados como Espaa,
Canad, Italia, entre otros. Y lo mismo puede decirse de Mxico, donde bajo la
misma identidad nacional conviven (algunos, pocos) megamillonarios del
norte con (muchos) indgenas desnutridos del sur; con seguridad se parecen
ms los primeros a sus homlogos estadounidenses o ingleses en sus valores, en sus ac ti tu des frente a la vida, en sus leal ta des y en sus sen ti dos de
per te - nencia que a sus connacionales pobres. Como tantas otras cosas, la
identi-dad nacional, para efectos de la creacin y reconocimiento de la
ciudadana, pa re ce ser poco ms que una fic cin.
Para atemperar la distancia, por lo menos desde el punto de vista jurdico,
que existe entre los ciudadanos y los extranjeros, quiz podra recuperarse el
sentido del artculo 4o. de la Constitucin francesa de 1793, recordado por Habermas, que dispona que el estado de ciudadana (no solamente la nacionalidad sino tambin los derechos de ciudadana activa) se otorgaba a todo extranjero adulto que residiese durante un ao en Francia. 49
Esto encuentra plena justificacin si se entiende, como lo hace el mismo
Ha-ber mas, que El status de ciudadano fija en especial los derechos
democrticos de los que el individuo puede hacer reflexivamente uso para
cambiar su si tua - cin, posicin o condicin jurdica material. 50 Esto quie re
de cir, simple men-te, que todos los habitantes adultos de un Estado, sean o no
ciudadanos, deben tener la capacidad jurdica esto es, atribuida por el
ordenamiento de con-currir a la vida poltica de ese Estado; concretamente,
participando en las for-mas democrticas que permiten la toma de decisiones:
pudiendo, por tanto, vo-tar y ser votados.
pesinos y burgueses... en suma, que existiera, a nivel social, una homogeneidad social mayor de
la que hoy en da existe en tre los di ver sos pases eu ropeos o in clu so entre los di ver sos
continentes del mundo, Ferrajoli, Luigi, Quali sono i diritti fondamentali?, en Vitale, E. (ed.),
Diritti umani e diritti delle minoranze, Tu rn, Ro sen berg & Se llier, 2000, p. 114 .
49
Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Ma drid, Trot ta, 1998, p. 637. En sen ti do pa recido, Bovero afirma recuperando un argumento de Kelsen que los derechos de ciudadana poltica, los derechos de participacin en el proceso de decisin poltica, deben ser
considerados derechos de la persona, es decir, corresponden (deberan corresponder) a todo in di
vi duo en tan to que es per sona, en la medi da en la cual la per sona es t so meti da a esas de cisiones polticas: y no hay ninguna razn vlida para excluir a alguno de aquellos que estn
sometidos (de manera estable) a un ordenamiento normativo del derecho de participar en la
formacin de ese mismo ordenamiento; Bovero, Michelangelo, Ciudadana y derechos
fundamentales, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, M xi co, nm. 103, enero-abril de
2002, p. 24; del mismo autor, so bre el tema, Tute la su pra na cio nal de los de re chos fun da mentales y ciudadana, Revista Internacional de Filosofa Poltica, Ma drid, nm. 18, di - ciem
bre de 2001, pp. 5-23.
50
Habermas, Facticidad y validez, cit., p. 626.
MIGUEL CARBONELL
26
Adems, si es cierto que la homogeneidad social ha dejado de ser suponiendo que alguna vez lo haya sido la nota edificante de la distincin entre
ciudadanos y extranjeros, y si en consecuencia se acepta que la convivencia
fu-tura de un nmero importante de grupos sociales va a estar marcada por el
pluralismo social y tnico, se hace ms necesario derrumbar el mito de la
ciudadana y acoger ese pluralismo bajo la proteccin de un ordenamiento
constitucional que reconozca, en condiciones de igualdad, derechos fundamentales para todos; como indica Ferrajoli, las Constituciones son pactos de
convivencia tanto ms necesarios y justificados cuanto ms heterogneas y
conflictuales son las subjetividades polticas, culturales y sociales que estn
destinadas a garantizar.51
En suma,
la exi gen cia ms importan te que pro vie ne hoy de cual quier teora de la de mo cra
cia que sea con gruen te con la teo ra de los dere chos fun da men tales: (es) al can zar
so - bre la base de un constitucionalismo mundial ya formalmente instaurado a travs
de las convenciones internacionales mencionadas, pero de momento carente de garantas un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadana: suprimindola como
status privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o, al
contrario, instituyendo una ciudadana universal.
52
La ciudadana como status necesario para ser titular de los derechos fundamenta les se reve la en toda su cru de za cuan do se opo ne a los in migrantes
(le ga - les o ilega les), a los refu gia dos y a los aptri das.
Parece difcil de sostener la universalidad de los derechos y su carcter de
protecciones esenciales para todos los seres humanos, si dichas protecciones son
negadas a las personas que se encuentran en la peor situacin de todas: aquellas
que no slo no cuentan con la proteccin de su Estado, sino que son perseguidas y
violentadas por ste. La figura del refugiado, como apunta Javier de Lucas,
constituye, hoy, probablemente, la cara ms miserable de la exclu-sin. La
desproteccin en que se encuentran en todo el mundo los refugiados, los aptri
das, los inmigrantes ile ga les, los sin pape les, vie ne a poner en cri sis
51
52
Ferrajoli, Luigi, Quali sono i diritti fondamentali?, cit., p. 115.
Ferrajoli, Derechos y garantas, cit., p. 119. En el mis mo senti do de Fe rra jo li y Ha bermas, Javier de Lucas apunta que Vetar el acceso a la condicin de miembro de la comu-ni
dad cons ti tu yen te, su je to de voz y voto en el espa cio p bli co, a quienes lle gan des pus y
se caracterizan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a identidades de origen), privarles del poder de decisin sobre el acuerdo previo, sobre el establecimiento de valores comunes y reglas de juego, sobre el establecimiento de la regla de la ley, del derecho, es
incompatible con las exigencias de una democracia plural, Por qu son relevantes las
reivindicaciones jurdico-polticas de las minoras, cit., p. 268.
27
la universalidad de los derechos y suministra un argumento ms para

desvincu-larlos del concepto de ciudadana y soberana.
Es, por el contrario, a los refugiados a los que ms tendran que proteger los
derechos humanos universales, puesto que, en palabras de De Lucas,
quien no tiene ningn derecho, porque no es ciudadano de ninguna parte y renuncia
a la trampa de la asi milacin, es el autn tico su je to uni ver sal, y si el fe n meno
ad - quiere dimensiones de masa, con mayor razn... deber ser el sujeto primario
de los derechos humanos, pues, si stos son los derechos universales, los del
hombre sin ms, el mode lo por ex celen cia sera pre cisa men te quien no tiene na
53
da ms que su condicin de hombre, de refugiado.
En este contexto, los pases democrticos tendran que poner en marcha de

inmediato polticas generosas de asilo, compatibles con el discurso sobre la
universalidad de los derechos humanos. Para ello debera contemplarse dentro del
rgimen constitucional del asilo (y del estatus de los extranjeros en general) la
posibilidad de considerar como asilados a personas que salgan de sus pases por
motivos simplemente humanitarios, es decir, no por persecuciones polti-cas o
religiosas, sino por las miserables condiciones econmicas en las que se
encuentran obligados a sobrevivir en sus naciones de origen, por la negacin, en
suma, de los derechos sociales, econmicos y culturales.
La emigracin humanitaria es una realidad de nuestros das y Mxico, que
en este punto tiene la doble experiencia de haber recibido en el pasado muchos
inmigrantes y de ser actualmente uno de los pases que mayo res flujos de emigrantes tiene en el mundo (hacia Estados Unidos, principalmente), debe hacerse cargo de ello a travs de una generosa poltica constitucional hacia los inmigrantes y hacia los que quieran obtener asilo, como condicin primera para
lograr luego un total reconocimiento de su estatus como personas con plenos
derechos.
Ferrajoli recuerda que, de conformidad con el artculo 13 de la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre de 1948 que dispone el derecho de todo
individuo de abandonar cualquier pas, incluyendo el suyo, habra una base
normativa suficiente para derivar la prohibicin para los Estados (para to-dos) de
impedir la emigracin, as como la correlativa obligacin de la comuni-dad
54
internacional de acoger a los inmigrantes al menos en uno de sus Estados.
La disposicin del artculo 13 de la Declaracin sera incompatible con las ac53
54
Lucas, Javier de, El de safo de las fron te ras, cit., p. 209.

Ferrajoli, Luigi, Los derechos fundamentales en la teora del derecho, en Ferrajoli,
Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 175.
MIGUEL CARBONELL
28
tuales leyes de inmigracin y extranjera que limitan la recepcin de inmigrantes, aunque dicha antinomia no puede resolverse en la medida en que existe
una laguna en el ordenamiento jurdico internacional para exigir el
cumplimiento del deber de recepcin de los Estados.
A la luz de las anteriores consideraciones es obvio que se impone una reflexin de fondo sobre el sentido que hoy en da debe tener la ciudadana como
categora de determinacin de la titularidad de los derechos fundamentales. Des de
mi punto de vis ta, es necesario avan zar ha cia la su pe ra cin de la vi sin es ta
ta lis ta de los de re chos y crear formas de ads crip cin y tu te la de los mismos
que pue dan ir ms all de las fron te ras y de las per te nen cias na cio na les.
b. Capacidad de obrar
La determinacin de la capacidad de obrar como estatus de asignacin de
los derechos fundamentales se genera solamente por va negativa. Es decir,
como regla general la Constitucin debe partir de la premisa de que todas las
perso-nas, por el solo hecho de serlo, tienen la capacidad necesaria para ser
titulares de los derechos fundamentales y para ejercerlos por s mismos. En
algunos su-puestos muy con cretos, se puede perder la capacidad de obrar
cuando medie una sentencia judicial que puede declarar que, en un momento
determinado, una persona ha perdido la capacidad para ser titular de ciertos
derechos o para ejer-cerlos por s mismo.
Las limitaciones a los derechos fundamentales por razn de incapacidad
pue den dar se, en con secuen cia, sola mente en el ca so de que exis ta una de
cla ra - cin judicial que as lo determine respecto de una persona.
Fuera del supuesto mencionado, los ordenamientos jurdicos suelen restringir la capa ci dad de ser ti tu lar de algu nos dere chos o la ca pa ci dad de una
per so - na pa ra ejer cer los por s mis mo en ra zn de no haber al can zado
cier ta edad. As por ejemplo, se suele exigir haber cumplido una determinada
edad para alcan-zar la ciuda da na; sola mente a par tir de que se es ciu da da
no se pue de ser titu lar de los derechos de sufragio activo y pasivo. Para
ocupar algunos cargos pbli-cos tambin se puede requerir haber alcanzado
cierta edad (en Mxico, para ser ministro de la Suprema Corte o presidente de
la Repblica la Constitucin exi-ge que se hayan cumplido 35 aos).
Ya no en la Constitucin pero s en la legislacin ordinaria, se establecen algunas limitaciones para el ejercicio de ciertos derechos de carcter patrimonial por
parte de los menores de edad. Esto significa que la legislacin suele restrin-gir el
ejercicio de la autonoma de la voluntad, en razn de que se considera que los
menores pueden ser engaados o defraudados con mayor facilidad en el trLOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO
29
fico mercantil. En esa virtud, las leyes pueden exigir que algunos actos de la
autonoma de la voluntad deban ser ejercidos por quien ostenta la patria potestad o la tu te la, sin re co no cer efec tos jur di cos a los actos lleva dos a ca bo
exclu - sivamente por los menores.
Tan to en el ca so de la capa ci dad de obrar co mo en el ca so de la ciu da
da na, debemos mantener una perspectiva histrica abierta para comprender
que los estatus de asignacin de la titularidad de los derechos fundamentales,
que ms o menos han sido los mismos en los ltimos siglos, han ido
cambiando sin em-bargo su significado y extensin de forma muy importante
en los ltimos aos y, en principio, no hay razones de fondo para suponer que
no puedan seguir evolucionando en el futuro. Como escribe Ferrajoli,
lo que ha cambiado con el progreso del derecho no han sido los criterios de la
perso-nalidad, de la capacidad de obrar y de la ciudadana, en que se funda la
atribucin de los derechos fundamentales, sino nicamente el significado
extensional de dichos status: de la personalidad, negada a los esclavos en los
ordenamientos arcaicos que admitan la esclavitud y ahora extendida, desde hace
tiempo, a todos los seres humanos; de la capacidad de obrar, tanto civil como
poltica, largamente negada y hasta ha ce po co limitada en base al sexo, la re
ligin, la ins truc cin y la ren ta, y hoy ex ten - di da a to das las perso nas mayo
res de edad que no sean en fer mos mentales; de la ciu - dadana, afirmada como
factor de desigualdad y de inclusin con el nacimiento del moderno Estado de
derecho, aunque siempre vinculada a sus confines estatalistas como ltimo factor
55
de diferenciacin de los seres humanos por un accidente de naci-miento.
C. Historicidad
Para comprender el significado contemporneo de los derechos fundamentales, adems de hacer referencia a su universalidad y al tema de la ciudadana
y la capacidad de obrar como requisitos para ser titular de alguno de estos
dere-chos, conviene mencionar tambin dos aspectos complementarios, pero
abso-lutamente importantes. Me refiero a la historicidad de los derechos y a la
espe-cificacin de los mismos.
Con respecto a la historicidad se puede afirmar que los derechos no son entidades que siempre hayan estado ah, presentes en toda la historia de la humanidad, ni representan tampoco algo as como la manifestacin de la esencia humana. Los derechos, como ha explicado Norberto Bobbio, tienen una edad, son
producto de su tiempo y de las necesidades concretas que desarrollan las
55
Ibidem, p. 157.
30
MIGUEL CARBONELL
sociedades y los individuos dentro de unas coordenadas espaciales y temporales determinadas.

Los derechos humanos se han convertido en un referente inexcusable de la
modernidad; quiz son su signo distintivo, aquello que da cuenta de la evolucin del gnero humano hacia un estadio de mayor desarrollo y bienestar, que
por el momento sin negar los avances evidentes que se han sucedido
toda-va permanece inalcanzado. Son un signo de los tiempos, como dira
Norber-to Bobbio; de los tiempos actuales, pese a que junto al aumento de las
preocu-paciones y de las ocupaciones en torno a los derechos, se han
producido en los aos recientes y se siguen produciendo en la actualidad las
ms horribles e im-pensables violaciones a los mismos.
Si podemos afirmar que toda Constitucin, como han sealado Peter Hberle y Konrad Hesse, es Constitucin en el tiempo y no puede ser entendida
fuera de l, entonces habr que entender e interpretar los derechos
fundamenta-les tambin dentro de ciertas coordenadas espacio-temporales.
Para decirlo con las palabras del propio Hesse,
la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad
de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad permite la comprensin total y el
enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico-constitucionales. Esto
es algo que no puede ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no
enmarque la Constitucin en la realidad poltico-social y sus peculiaridades histricas.
En este contexto, la historicidad de los derechos significa que los derechos

tienen una edad, como lo sostiene Bobbio. Es decir, que van surgiendo tal como lo van permitiendo las condiciones sociales e ideolgicas. Las reivindicaciones que dan sustento a los derechos no han existido siempre ni hubieran podido ser imaginadas en otros tiempos. Sobre esto se podra poner el ejemplo de
la es cla vi tud, que fue una prcti ca acep ta da has ta ha ce po co menos de
150 aos en un pas como los Estados Unidos; o el de la negacin del voto de
las mujeres (que no fue reconocido sino hasta 1971 en un pas de clara
ascendencia demo-crtica como Suiza).
Pero hay otros ejemplos que lo ilustran mejor. Bobbio menciona el caso de los
derechos de las personas adultas mayores, que no se hubieran seguramente
planteado si no se hubiera aumentado la longevidad de la vida humana y, en con se
cuen cia, el n mero de per so nas de la ter cera edad que hay en el mun do, debido
sobre todo a los enormes avances que ha tenido en los ltimos siglos la
31
investigacin biomdica.56 Y lo mis mo pue de de cir se del dere cho a la pri

va ci - dad, a la intimidad o a la proteccin de los datos personales incluyen
do nues-tro cdigo gentico que no se habran comenzado a desarrollar si no
fuera por los recientes descubrimientos cientficos, por los avances en las
comunica-ciones y por el desarrollo de los diversos medios tcnicos que
facilitan la in-trusin en la vida privada de los individuos.
El desarrollo histrico de los derechos humanos, al menos hasta el presente,
se ha realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los derechos humanos que se haban consagrado en el pasado ha sido repudiado o desconocido. Al contrario, se podra decir que la de los derechos es una matriz
expansiva. Aunque algunos sean en la actualidad menos relevantes, todos
siguen conser-vando una validez universal.
El avance de los derechos suele ser muy lento. A veces, desesperadamente
lento. Pero los retrocesos en la materia tienen una velocidad increble. Como
apuntan Archibugi y Beetham, se necesitan aos para poner a punto nuevos
instrumentos de tutela, para pedir a cada Estado que rinda cuentas por las
tortu-ras, por las desapariciones forzadas o por las ejecuciones de opositores
polti-cos, y luego en el transcurso de pocos das se pueden consumar
masacres tan crueles como imprevistas. 57
La historicidad nos permite comprender, desde el punto de vista de su desarrollo, que los derechos han tradicionalmente surgido de luchas para tutelar a
los sujetos ms dbiles de la sociedad. Como lo seala Ferrajoli,
histricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las diversas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba
una opresin o discriminacin precedente: desde la libertad de conciencia a las
otras libertades fundamentales, desde los derechos polticos a los derechos de los
trabaja-do res, des de los dere chos de las mu je res a los dere chos sociales. Estos
dere chos han sido siempre conquistados como otras tantas formas de tutela en
defensa de sujetos ms dbiles, contra la ley del ms fuerte iglesias, soberanos,
mayoras, aparatos policiales o judiciales, empleadores, potestades paternas o
58
maritales que rega en su ausencia.
Lo anterior sirve para justificar el sentido en el que los derechos se constitu-yen

co mo leyes del ms d bil, se gn el propio Fe rra jo li; adems, pa ra en ten 56
57
Bobbio, Norberto, Leta dei diritti, cit., p. 77

Archibugi, Daniele y Beetham, David, Diritti umani e democrazia cosmopolitica,
Miln, Feltrinelli, 1998, p. 23.

58
Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 363.
MIGUEL CARBONELL
32
der el sentido profundo de su carcter marcadamente histrico, frente a las posiciones simplistas que pretenden explicar a los derechos fundamentales como
realidades cadas del cielo o como logros pacficos e incruentos que se han
ges-tado por el simple paso del tiempo.
D. Especificacin
Junto a la universalizacin de los derechos se ha producido tambin un proceso de especificacin de los mismos. Este proceso, como lo explica
Norber-to Bobbio, se ha dado en virtud del paso del hombre abstracto al
hombre con-creto, del individuo considerado solamente como ciudadano al
individuo considerado en los distintos roles o estatus que puede tener en la
sociedad aunque no se trata de roles solamente sociales, sino tambin
biolgicos. Para ese efecto se han tomado en cuenta diversos criterios de
diferenciacin: el sexo, la edad, las condiciones fsicas, etctera, que merecen
un especial trata-miento y proteccin.59
A par tir de las primeras d cadas del si glo XX se empie za en conse cuen cia a
hablar de derechos de los trabajadores, de los campesinos, de los nios, de los
ancianos, de las personas con discapacidad, de los enfermos, de las mujeres, de los
indgenas, de los consumidores, de los inmigrantes, de las minoras sexua- les,
entre otros. Se habla incluso de los derechos de las generaciones futuras, que se
veran amenazados por los posibles efectos de una guerra nuclear o de la
devastacin ecolgica producida por los efectos de destruccin que sobre el
ambiente tienen algunos procesos productivos. Como apunta Giancarlo Rolla, En
el constitucionalismo contemporneo el hombre y la mujer son considerados en
su calidad de personas histricamente determinadas, inmersos en la sociedad,
personas concretas, consideradas en su existencia histrica y material, portadoras
60
de mltiples necesidades y expectativas.
Si la universalizacin puso en claro que los derechos pertenecen a todas las
personas, los ciudadanos o las personas con capacidad de actuar, para usar los es59 Bobbio, Norberto, Leta dei diritti, cit., pp. 62 y 68, en tre otras.
60 Rolla, Giancarlo, La actual problemtica de los derechos fundamentales, Asam-blea,
Ma drid, nm. 3, ju nio de 2000, p. 49. El mis mo autor ex pli ca que la tenden cia a la es pecificacin representa no tanto una ampliacin de las posiciones subjetivas abstractamente
tutelables, sino una tcnica de codificacin especfica dirigida a concretar histricamente la
materia de los derechos de la persona reconocidos en un determinado ordenamiento. Tal tcnica
se propone quiz de forma optimista codificar un catlogo de derechos de la persona sin
lagunas, en contraposicin a otros ordenamientos constitucionales propensos a reca- bar la tutela
de nuevas posiciones subjetivas por va jurisprudencial e interpretativa, sobre la base de
formulaciones constitucionales esenciales, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional, M xi co, UNAM, 2002, pp. 35 y 36.
33
tatus a los que se refiere Ferrajoli, la especificacin quiere responder a las preguntas qu hombre? y qu ciudadano?.61
La especificacin se ha producido sobre todo en el campo de los derechos
sociales, en la medida en que la igualdad y la libertad genricamente expresadas no han sido suficientes para proteger todos los intereses de grandes grupos
humanos marginados o que conviven en la sociedad de forma desventajosa.
La especificacin se refiere tanto a los destinatarios a los sujetos, por tanto de los derechos, como a los bienes que protegen los derechos el objeto
de los mismos, por tanto; es decir, de la misma forma en que hoy ya no se
ha-bla de ciudadano o de persona sin ms, tampoco se regula la libertad o la
igual-dad sin ms, sino que se ha avanzado en un proceso de determinacin
tambin de esos bie nes, que se han ido ha cien do ca da vez ms pre ci sos.
5. Teoras sobre los derechos fundamentales
Antes de pasar al estudio de cules son en Mxico los derechos
fundamenta-les, en el cual apli care mos las ca te go ras que se han revi sado
has ta es te momento, hay que dar cuenta de forma necesariamente somera,
puesto que so-bre el particular se ha producido una cantidad ingente de
literatura acadmica de las teoras que explican los derechos fundamentales.
No se de-be confundir este tema con el de las perspectivas o enfoques desde
los que se estudian los derechos, ni con las premisas axiolgicas que
suministran la expli-cacin a partir de la teora de la justicia o de la filo
sofa po ltica de por qu un derecho es fundamental y no de otro tipo.
En cuanto a lo que se refiere a los distintos enfoques desde los que se pueden
estudiar, como vimos al principio de este captulo, los derechos pueden ser
analizados desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, a partir de la cual se
deber dar cuenta de los derechos tal como estn regulados en un determinado
ordenamiento jurdico; una segunda perspectiva para estudiar los derechos es la
que ofre ce la teo ra de la jus ti cia o la fi lo so fa pol ti ca, des de la que lo
impor-tante ser explicar la correccin de ciertos valores y la justificacin de que
nue-vas necesidades sean incorporadas al catlogo de derechos que establecen los
textos constitucionales; desde una tercera perspectiva, la de teora del derecho,
interesar comprender qu son los derechos fundamentales, intentando ofrecer
respuestas que sean aplicables a todos los ordenamientos jurdicos; finalmente, los
derechos pueden tambin ser analizados a partir de la perspectiva sociolgica en
general o de la sociologa jurdica en particular, desde la que lo impor61
Bobbio, Norberto, Leta dei diritti, cit., p. 62.
MIGUEL CARBONELL
34
tante ser conocer el grado de efectividad de eficacia, en otras palabras

que tienen los derechos en una sociedad determinada.
Por su parte, ya tambin hemos dicho que los fundamentos o bases
axiolgi-cas de los derechos son siguiendo a Ferrajoli la igualdad, la paz,
la demo-cracia y la consideracin de los derechos fundamentales como leyes
del ms dbil. Esto es, dicho en pocas palabras, lo que ya revisamos en dos
apartados precedentes.
Lo que vamos a hacer ahora es distinto, pues nuestro objetivo en este
aparta-do ser conocer los diferentes enfoques tericos bajo los que se
estudian los de-rechos, intentando ofrecer una clasificacin metodolgica de
los mismos. Para lograr nuestro objetivo nos serviremos de un muy conocido
trabajo de Ernst-Wolfgang Beckenfrde.62
Beckenfrde identifica cinco tipos de teoras sobre los derechos fundamentales, aunque en realidad son tres las que nos interesan puesto que permiten un mayor rendimiento explicativo. Las cinco teoras son: la teora liberal o
del Estado de derecho burgus, la teora institucional, la teora axiolgica, la
teora democrtico-funcional y la teora del Estado social. Las que nos interesan de forma especial son la teora liberal, la democrtico-funcional y la del
Estado social. Segn nuestro autor, esta clasificacin de las teoras es interesante ya que permite extraer importantes consecuencias para la interpretacin
de los derechos establecidos en algn ordenamiento constitucional concreto.
De hecho, Beckenfrde procede a realizar su exposicin mencionando la tesis
central de cada teora y luego identificando las consecuencias que ese punto de
vista tiene para los derechos.63
62
Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, en su libro Escritos sobre

derechos fundamentales, trad. de Juan Luis Re que jo e Igna cio Vi lla ver de, Ba den-Ba den,
Nomos Verlags ge sellschaft, 1993, pp. 44 y ss.
63
Como seala Carlos Bernal Pulido, La diversidad de consecuencias que puede extraerse de cada teora, est determinada por el diferente acento que ponen en la funcin que los
derechos fundamentales cumplen como factor de legitimacin del poder del Estado y co-mo
instrumento para la satisfaccin de ciertas necesidades humanas, El prin ci pio de pro porcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 252. En es ta obra de Bernal se con tie ne un
exhaustivo anlisis de la tipologa de teoras propuesta por Beckenfrde; seguir su exposicin (la ms am plia que conoz co sobre el tema que nos ocu pa) muy de cer ca en las siguientes pginas.
35
A. La teora liberal64
Para la teora liberal, los derechos fundamentales son derechos de libertad que
el individuo tiene frente al Estado. Esto significa que el individuo tiene asegurada
una esfera propia en la que el Estado, entendido segn la experiencia histrica
como la mayor amenaza para los derechos, no puede entrar. Se trata de un mbito
vital anterior al Estado, no constituido por ninguna norma jurdica; el orde na
miento lo nico que pue de ha cer es re co no cer los alcan ces de esa esfera
preexistente. Los derechos de libertad se entienden tambin como normas que
distribuyen competencias entre el Estado y los individuos, sealando en cada caso
lo que pueden y lo que no pueden hacer.
La teora liberal tiene fuertes vnculos con el iusnaturalismo, en tanto que
concibe realidades jurdicas preexistentes al Estado y oponibles al mismo. Como seala Bernal, en la ptica de la teora liberal los derechos fundamentales
aseguran a la persona una competencia exclusiva para elegir dentro de su rbita
ms ntima, para escoger, sin intervenciones de lo pblico, cules son los cursos de
ac-cin a emprender: hacia dnde moverse, qu pensar, qu decir, qu escribir, en
qu creer, y la integridad de sus bienes intangibles ms preciados de su cuerpo,
de su imagen, de su honor y de sus posesiones y pertenencias. Se trata de
derechos reaccionales, derechos de defensa o de rechazo de las ingerencias extraas
65
en los campos privados del individuo.
La teora liberal, como su nombre lo indica, pone el acento en los derechos

de libertad como derechos oponibles al Estado, como derechos-barrera que el
individuo puede hacer valer frente al Estado y que lo pueden defender contra
intromisiones de los poderes pblicos. Estudiaremos los derechos de libertad
que establece la Constitucin mexicana en el captulo tercero de este libro. Sobre la tipologa de los derechos y la caracterizacin de los derechos-defensa
volveremos ms adelante en este mismo captulo, al tratar el tema de la
clasifi-cacin de los de re chos.
Beckenfrde seala como consecuencias de esta teora para la interpretacin
de los derechos las siguientes: a) la libertad que garantizan los derechos es una
libertad sin ms, puesto que no tiene ningn objetivo o finalidad (no busca
fomentar el proceso poltico-democrtico, realizar algn valor o integrar a la
comunidad poltica); b) existe una fuerte limitacin fren te a las posibles inter64
48-52.
65
Beckenfrde, Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, cit., pp.

Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamenta-
les, cit., p. 254.
MIGUEL CARBONELL
36
venciones del legislador en el mbito de los derechos; la regulacin de los mismos debe ser mesurada, calculable y siempre sujeta a control, y c) el Estado no
tiene ninguna obligacin de carcter positivo para asegurar el ejercicio de la libertad; los derechos se presentan como derechos de defensa frente a
invasiones o reglamentaciones excesivas.
Uno de los defec tos de es ta teo ra es, se gn Bec kenfrde, su ce gue ra
frente a los presupuestos sociales que existen para permitir o impedir la
realizacin de la liber tad. As, por ejem plo, es ta teo ra no es capaz de expli
car la for ma en que los derechos fundamentales deben ser protegidos tambin
frente al poder so cial; es decir, al ubi car a los po de res pbli cos co mo la
nica amena za pa ra los derechos, la teora liberal olvida que tambin desde
otros mbitos de la socie-dad puede provenir esa amenaza.
La teora liberal ha tenido una profunda influencia en los textos acadmicos
mexicanos y en la jurisprudencia de los tribunales nacionales. Lo anterior se
debe en parte al absolutismo con que los poderes pblicos se han conducido en
sus relaciones con los particulares, lo que haca necesario insistir en el carcter
reaccional o defensivo de los derechos; por otro lado, la teora liberal concuerda con el marcado iusnaturalismo que han sostenido en Mxico, a veces
sin saberlo siquiera, varias generaciones de juristas, que han preferido hacer
metafsica antes que tomarse en serio los textos constitucionales y sacar de
ellos las consecuencias normativas conducentes.
Dos de los principales exponentes de la teora liberal son Carl Schmitt y
John Rawls.66
La teora de Schmitt sobre los derechos puede resumirse en tres puntos
bsi-cos:67 a) los derechos fundamentales son derechos de defensa del
individuo frente al Estado, o sea, se constituyen como mbitos en los que el
Estado no tie-ne competencia y en los que, consecuentemente, no puede
entrar; b) el nmero de derechos que pueden ser considerados fundamentales
es muy bajo, ya que slo se reconocen como tales aquellos cuyo contenido no
depende de la legisla-cin, y c) los derechos estn garantizados, frente al
legislador, de forma abso-luta, lo que significa que el legislador no puede
disponer de ellos, toda restric-cin debe ser del todo excepcional y en
cualquier caso mesurada, limitada y sujeta a control.
66
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamenta-les,

cit., pp. 259 y ss. De Carl Schmitt de be ver se su Teora de la Constitucin, Ma drid, Alian za,
1992, pp. 164 y ss. De John Rawls es muy in te re sante acu dir al en sayo Las li ber ta - des b
sicas y su priori dad, in clui do en su li bro Liberalismo poltico, M xi co, Fon do de Cul - tu
ra Eco nmica, 1996, pp. 270 y ss.
67
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamenta-les,

cit., p. 264.
37
En palabras de su autor, la teora de Schmitt sostiene que

Pa ra te ner un concep to uti lizable por la cien cia es pre ciso de jar afir mado que
en el Estado burgus de derecho son derechos fundamentales slo aquellos que
pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que protege el
Estado, no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege
como dados antes que l, y en los que slo cabe penetrar en una cuanta mesurable
en principio, y slo dentro de un procedimiento regulado. Estos derechos
fundamentales no son, pues, segn su sustancia, bienes jurdicos, sino esferas de la
libertad, de las que re sul tan derechos, y precisamente derechos de defensa... Los
derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre
individual libre, y, por cier-to, derechos que l tiene frente al Estado... esto supone
que el hombre, por virtud de su propio derecho natural entra en juego frente al
Estado, y, mientras haya de ha-blarse de derechos fundamentales, no puede
desecharse por completo la idea de unos derechos del individuo, anteriores y
superiores al Estado. Derechos dados al arbitrio de un prncipe absoluto o de una
mayora parlamentaria simple o cualificada no pueden honestamente designarse
como derechos fundamentales. Derechos fundamentales en sentido propio son tan
slo los derechos liberales de la persona humana individual. La significacin
jurdica de su reconocimiento y declaracin estriba en que tal reconocimiento
significa el reconocimiento del principio funda-mental de distribucin: una esfera
de libertad del individuo, ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del
68
Estado, limitada en principio, mensurable y con-trolable.
A la postura de Schmitt, y seguramente tambin al conjunto de la teora libe-ral,

69
se le pue den hacer va rias obje cio nes. En pri mer lu gar, se puede se a lar el
hecho de que incluso los derechos de libertad como derechos-defensa requie-ren
en ocasiones de la intervencin estatal para poder hacerse realidad, lo cual no
vendra reconocido bajo la ptica de la distribucin de competencias en-tre el
Estado y el individuo; si aceptamos que el Estado no tiene competencia sobre los
derechos fundamentales, desconocemos la dimensin prestacional de los dere chos
que le exi ge al Estado lle var a ca bo ac tua cio nes de ca rc ter posi ti - va para
protegerlos. As sucede, por ejemplo, con la libertad de asociacin, que tendr
sentido si el Estado crea y mantiene abierto un registro pblico para que las aso
cia cio nes puedan cobrar vi da jur di ca y se sepa cu les son sus fi nes y quines
las inte gran; tambin la li ber tad de trn si to exi ge la ac tua cin del Esta do a
tra vs de su protec cin fren te a ter ceros, para efec to de que no poda - mos ser
detenidos por otras personas; la libertad de expresin supone que el
68
69
Teora de la Cons ti tu cin, cit., pp. 169 y 170. Cur sivas en el ori gi nal.
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamenta-
les, cit., pp. 264-269.
MIGUEL CARBONELL
38
Estado va a proteger mi derecho de hablar en una plaza, sin que ni los poderes
pblicos ni otros particulares puedan impedir su ejercicio. Y as por el estilo.
Es de cir, los de re chos de li ber tad, si as pi ra mos a que sean al go ms que
meras declaraciones retricas que habitan los textos constitucionales sin
arrojar ma-yores consecuencias, exigen del Estado prestaciones y actuaciones
positivas, y no solamente abstenciones. Adems, se debe considerar el hecho
de que las li-bertades, si no se acompaan con otros tipos de derechos, quedan
en buena me-dida huecas.
Esto ltimo es, justamente, lo que fundamenta la segunda objecin contra la
visin de Schmitt: el catlogo de derechos no puede restringirse de forma tal
que slo quepan las libertades pblicas. Si no ponemos junto a las libertades
los derechos de participacin poltica y los derechos sociales, no contaremos
con los elementos necesarios para hacerlas realidad. Los derechos deben asegurarnos no solamente que seamos libres, sino que esa libertad se inscriba en
un horizonte de sentido que la haga posible, y para ello requerimos estar instruidos, tener una vivienda, contar con un mnimo de buena salud, tener
medios materiales para ejercer alguna libertad, as como estar en capacidad de
interve-nir en la vida pblica de nuestra comunidad a travs de los derechos de
partici-pacin poltica que nos permitan elegir a nuestros representantes,
fungir como tales o simplemente expresar nuestras preferencias y puntos de
vista al crear un partido poltico. Por tanto, la lista de derechos fundamentales
no puede ser tan breve como lo propone Schmitt, sino que junto a las
libertades deben ponerse los dems derechos.
Por su parte, John Rawls es autor, como se sabe, de la ms influyen te obra
de filosofa poltica de la segunda mitad del siglo XX: Teora de la jus ticia,
publi-cada en 1971 y que rpidamente fue traducida a varios idiomas y
estudiada en centenares de libros y artculos. Para el tema de los derechos
fundamentales, ade ms de ese li bro bsico, se de ben to mar en cuen ta
tambin las obras poste - riores de Rawls, que si bien no generaron tanto
inters como aqulla, nos pue-den ser tiles en la medida en que refinan y
precisan algunos de sus argumen-tos. 70 La teo ra de Rawls es muy comple ja
y no se pue de ex pli car en po cas l neas ya que desde su Teora de la jus
ticia ha ido construyen do un sistema conceptual bsico que se ha dedicado a
desarrollar con posterioridad en el resto de sus trabajos.
Lo ms importan te en es te momento, para efec to de la teo ra li be ral de los de re
chos fun da menta les, es se a lar que Rawls de fien de la idea de que las li ber 70
Aparte del libro Liberalismo poltico que ya se ha ci ta do, con vie ne con side rar los de
- ms trabajos esenciales de Rawls que son: El de recho de gen tes, Barcelona, Paids, 2001 y
La justicia como equidad. Una reformulacin, Barcelona, Paids, 2002.
39
tades bsicas tienen un carcter prioritario y que, en consecuencia, tienen una

situacin especial que les concede un peso especfico absoluto frente a razones
de bien pblico y frente a valores perfeccionistas; esto significa que tales liberta des es tn fuera de la l gi ca de la po l ti ca y del mer cado, ya que son prio
ri ta - rias con respecto a otras razones que pudieran existir como expectativas
socia-les. Rawls ilus tra este pun to con las siguien tes palabras:
Por ejemplo: las libertades polticas igualitarias no pueden negarse a ciertos grupos
sociales con el argumento de que gozar de estas libertades les permitira bloquear
las polticas necesarias para la eficiencia de la economa y el crecimiento econmico. Tampoco podra justificarse una ley selectiva y discriminatoria (en tiempo de
guerra) con el argumento de que sera la manera socialmente menos desventajosa
71
de formar un ejrcito.
El carcter prioritario de las libertades bsicas no significa sin embargo que

no puedan esas libertades estar reguladas; Rawls sostiene que la regulacin
puede y debe existir, sobre todo para lograr que las libertades puedan convivir
de la forma ms armnica posible entre ellas. Sin embargo, distingue entre la
re gu la cin de las liber ta des (que es acep ta ble) y la li mita cin de las mis
mas (que no lo es). Segn nuestro autor,
debemos distinguir entre su restriccin y su regulacin. La prioridad de estas libertades no se viola cuando estn slo reguladas, como debe ser, para que se combinen
en un esquema y se adapten a ciertas condiciones sociales necesarias para su ejercicio durable... Instituir las libertades bsicas, as como satisfacer los diversos deseos
72
de los ciudadanos, impone cierta programacin y organizacin social.
B. La teora institucional73
La teora institucional tiene menos inters que la teora liberal. Para los institucionalistas, los derechos fundamentales ordenan mbitos vitales objetivos,
tendentes a la realizacin de ciertos fines; los derechos, desde esta ptica, reflejan circunstancias vitales y, al regularlas, las asumen y les confieren relevancia normativa.
A par tir de es ta teo ra se abre un margen ms amplio de ac tua cin pa ra el
Po-der Legislativo. La ley ya no se considera una simple invasin de los derechos,
71
Liberalismo poltico, cit., p. 274.
72
Ibidem, p. 275.
73
53-57.
MIGUEL CARBONELL
40
sino que se contempla como un instrumento adecuado de concretizacin de los

mismos, al conformar su contenido preciso; se comienza a distinguir entre leyes que regulan a los derechos conformndolos y dndoles contenido y
las leyes que los limitan, las cuales como es obvio no seran acordes con la
Constitucin.
La libertad sirve para conseguir ciertos objetivos; ya no se trata de un espacio vetado a la actuacin estatal. El incumplimiento de los derechos, producido
por el Estado o por los particulares, amerita una intervencin del propio poder
p bli co, ya sea en for ma de regu la cio nes o ya sea en for ma de san cio nes.
A par - tir de la teora institucional el Tribunal Constitucional Federal alemn
ha podi-do desprender de la institucin de la prensa libre el derecho de los
comunica-dores a mantener en secreto los datos de sus informantes privados,
por ejemplo.
C. La teora axiolgica74
La teora axiolgica toma como punto de partida, seala Beckenfrde, la
teora de la integracin de Rudolf Smend.75 Pa ra es ta teo ra los de re chos
reci - ben su contenido objetivo del fundamento axiolgico de la comunidad
poltica en la que se quieren aplicar; son, por tanto, expresin de decisiones
axiolgicas que la comunidad adopta para s misma.
Beckenfrde se muestra muy crtico con esta teora, desde mi punto de vista con razn. Al concebir a los derechos como expresiones axiolgicas, resulta
imposible aplicar los mtodos jurdicos a su interpretacin; con ello, se genera
una gran incertidumbre sobre el sentido y el contenido de los derechos, puesto
que el in tr pre te de be su je tar se a las co rrientes de los jui cios de va lor y a
las concepciones valorativas arraigadas en la comunidad, cuestiones que son
del todo evanescentes y que pueden cambiar de forma muy rpida. En suma, la
cr-ti ca de Beckenfrde se en fo ca en la falta de rigor de es ta teo ra.
Aho ra bien, el pro pio au tor reco no ce que esa aparen te elas ti ci dad en la
con-cepcin de los derechos es uno de los atractivos de la teora axiolgica, ya que
parece ofrecer la posibilidad de solucionar las colisiones de derechos por medio
de una jerarquizacin de valores; en realidad, seala Beckenfrde, no ofrece tal
va de solucin, ya que hasta hoy no existe con claridad, en absoluto, ni una
fundamentacin racional para valores y un or den de valores, ni un sistema de
preferencias discutible y reconocible racionalmente para la determina74
Ibidem, pp. 57-60.
75
La teo ra de Smend pue de con sultar en es pa ol en su li bro Constitucin y derecho
constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985.

41
cin de la jerarqua de valores y para una ponderacin de valores edificada sobre ella.76
Esta ltima observacin es importante para Mxico, puesto que en algunos
casos la Suprema Corte, en su jurisprudencia reciente, ha apelado a un cierto
orden de valores o a invocado argumentos de carcter axiolgico (haciendo
referencia, por ejemplo, al bienestar de la persona humana) para fundamentar sus decisiones, avanzando por un terreno en el que se ausenta del todo la
re-flexin jurdica y comienza la reflexin moral; es decir, entrando en un
terreno muy delicado para un tribunal de ltima instancia en materia de
constituciona-lidad.77
D. La teora democrtico-funcional78
Para la teora democrtico-funcional lo importante es la funcin pblica y
poltica de los derechos, de forma tal que ocupan un lugar preferente aquellos
derechos que contienen referencias democrticas como la libertad de opinin,
la libertad de prensa, etctera. Los derechos fundamentales son concebidos como factores constitutivos de un libre proceso de produccin democrtica del
Estado.
Las repercusiones de la teora democrtico-funcional para la interpretacin de
los derechos son, segn Beckenfrde, por una parte la funcionalizacin de la
libertad para el fortalecimiento del proceso democrtico; la libertad sin ms de al
gu nas de las teo ras preceden tes se convier te en liber tad para y su contenido
y alcance se determinan segn la funcin a la que sirve en el contexto general del
sistema de derechos. Esta teora permitira, por ejemplo, dar un tratamiento
diferenciado a la prensa noticiosa y a la prensa de mero entretenimiento, en la
medi da en que la pri mera ju ga ra un pa pel esencial en la cons truc cin de mocrtica del Estado, mientras que la segunda tiene una funcin democrtica me- nor
por su orientacin hacia intereses privados de los individuos.
E. La teora del Estado social79
El punto de partida de la teora de los derechos fundamentales en el Estado
social, explica Beckenfrde, es la sustitucin del espacio vital dominado de
76
Beckenfrde, Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, cit., p. 60.
77
Ver sobre el tema las obser va cio nes de Cosso, Jo s Ra mn, La teora constitucional
78
de la Su prema Corte de Jus ti cia, M xi co, Fon ta mara, 2002, pp. 149 y ss.
60-63.
79
Ibidem, pp. 63-66.
42
MIGUEL CARBONELL
autarqua individual por el espacio social de relaciones y prestaciones sociales

efec ti vas. Es de cir, en el Esta do social se de ja atrs la vi sin del Estado li
be ral que conceba al individuo rodeado de una esfera intransitable por el
Estado; por el contrario, en el Estado social el espacio del individuo es un
espacio que el Estado protege y que ayuda a construir para que toda persona
pueda ejercer de manera efectiva su libertad. Sobre la naturaleza y el concepto
del Estado so-cial nos detendremos en el captulo quinto de este libro; en este
momento limi-tamos la exposicin al punto de vista de Beckenfrde.
La teora del Estado social asume el desdoblamiento entre libertad jurdica
y libertad real e intenta superarlo. Para hacerlo, es necesario incorporar
disposi-ciones constitucionales que no solamente establecen libertades para los
indivi-duos, sino que tambin sealan prestaciones a cargo del Estado.
Para la interpretacin de los derechos fundamentales la teora del Estado social tiene varias consecuencias.
En primer lugar, la concreta garanta de los derechos deviene dependiente
de los medios fi nan cie ros con que cuen te el Esta do. Las pres ta cio nes a
cargo de los poderes pblicos tienen un costo y ste tendr que ser cubierto
por va imposi-tiva; si los impuestos y los dems ingresos del Estado no son
suficientes para cubrir las necesidades financieras, entonces los derechos no
podrn ser ade-cuadamente garantizados. As lo entiende Beckenfrde; en
realidad, como tendremos ocasin de exponer con detalle en el captulo quinto,
en los ltimos aos se han producido desarrollos tericos y normativos que
rebajan la depen-dencia de los derechos fundamentales respecto a la existencia
de recursos eco-nmicos. Es cierto que la satisfaccin de los derechos (sobre
todo de los dere-chos que conllevan prestaciones a cargo del Estado, como el
derecho a la salud, el derecho a la vivienda, el derecho a la educacin,
etctera) requieren recur-sos; pero su realizacin no est por completo
supeditada a la existencia de esos recursos.
La teora del Estado social traspasa las decisiones sobre diseo de priorida-des,
distribucin y empleo de recursos del mbito de la pura discrecionalidad poltica
al mbito del derecho. Es decir, el Estado ya no puede gastar el dinero pblico de
la forma en que mejor le parezca, sino que tiene que observar los mandatos
constitucionales que le sealan las prioridades de gasto y los bienes jurdicos que
requieren ser protegidos. Ahora bien, con ello se desatan inevita-bles conflictos
entre derechos fundamentales y la interpretacin de los mismos alcanza su punto
mximo. En parte, las necesidades de interpretacin despla-zan el protagonismo
desde el Parlamento hasta las salas de los tribunales, y concretamente de los
tribunales constitucionales. Se produce una juridifica-cin de las ac ti vi da des es
ta ta les y tambin, en gran medi da, de las lu chas so cia LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO
43
les, que comienzan a ser luchas por la Constitucin o, al menos, por la

interpre-tacin que de la misma puedan hacer los rganos competentes.
Los problemas de interpretacin aumentan si consideramos que los derechos fundamentales de carcter social no contienen, como lo expone Beckenfrde, ningn criterio acerca de su extensin. Es decir, la Constitucin estable ce el de re cho a la vi vienda, pero no preci sa el ni vel de co ber tu ra que
se de be dar a ca da perso na con ba se en ese de re cho. El de re cho a la vi
vienda signi fi ca que el Esta do debe otorgar a ca da perso na una casa de tres
recmaras, con dos plazas de estacionamiento y dos baos?, o por el contrario,
el derecho a la vi-vienda se satisface si el Estado destina cualquier cantidad
de su presupuesto al otorgamiento de crdito para la construccin o si se limita
a establecer planes de desarrollo urbano en los que una parte del suelo est
destinado a la construc-cin de vivienda de inters social?
Los derechos sociales se concretan, en no pocas ocasiones, en cometidos es-ta
ta les, es decir, en ta reas a cargo de los po de res pbli cos que de ben ser rea li
za-das de la mejor forma posible, considerando la disponibilidad objetiva de recursos. Beckenfrde recuerda que Hberle ha denominado a los derechos
sociales como meros derechos fundamentales parmetro, en la medida en que
no configuran posiciones subjetivas concretas, sino que vienen a sealar
parmetros de actuacin de los poderes pblicos. Como tambin tendremos
ocasin de revisar detenidamente en el captulo quinto de este libro, es verdad que
los derechos sociales crean parmetros de actuacin de los poderes pbli-cos, pero
si son correctamente interpretados tambin pueden dar lugar a posi-ciones
subjetivas concretas que sus titulares pueden hacer valer tanto frente a los poderes
pblicos como, en ciertos supuestos, frente a particulares.
Segn puede apreciarse, las cinco teoras que se han expuesto sintetizan muchos puntos de vista sobre los derechos. Es probable que cada una de ellas contenga elementos de gran utilidad para comprender el sentido que los derechos
fundamentales tienen dentro del Estado constitucional contemporneo. Es indudable que la teora liberal de los derechos ha hecho aportaciones de la mayor
relevancia para la comprensin que actualmente tenemos de estos derechos, pero
tambin es verdad que si aceptamos sin ms sus postulados bsicos no po-demos
dar cuenta de los importantes desarrollos que se han producido en los ltimos aos
(por ejemplo con respecto al sentido y fun damento de los dere-chos sociales). Por
su parte, la teora institucional, la teora democrtico fun-cional o la teora
axiolgica nos suministran tambin elementos para compren-der mejor nuestro
objeto de estudio. Finalmente, la teora de los derechos en el Estado social nos
indica que el Estado no puede ser visto solamente como un
44
MIGUEL CARBONELL
enemigo de los derechos ya que le corresponden una serie de tareas positivas que
debe rea li zar en el cam po de los dere chos. Por lo tanto, no se tra ta de teoras
que se contrapongan una con otra, sino que todas han aportado elementos
interesantes para nuestra comprensin de los derechos. Lo importante es identificar esos elementos y utilizarlos para interpretar y comprender mejor los derechos fundamentales que contiene la Constitucin mexicana.
6. Clasificacin y tipos de derechos fundamentales

Para realizar una clasificacin de los derechos fundamentales y analizar sus
distintos tipos se puede acudir a varias teoras o puntos de vista. Siguiendo los
enfoques para el estudio de los derechos que se han expuesto ms arriba, podemos decir que la clasificacin de los derechos puede hacerse desde cuatro puntos de vista.
Desde una perspectiva de dogmtica jurdica, los derechos fundamentales
pueden clasificarse atendiendo al lugar en el que se ubican dentro del texto
constitucional, o bien dependiendo del tipo de proteccin que se les otorga
(por ejemplo, si son protegibles a travs del juicio de amparo o si su violacin
puede o no plantearse directamente ante un rgano jurisdiccional), por
mencionar dos posibles criterios a tomar en cuenta.
Desde un punto de vista de teora de la justicia o de filosofa poltica, los
de-rechos pueden clasificarse atendiendo al valor o al bien jurdico que
protegen. Desde esta perspectiva puede hablarse de derechos de igualdad,
derechos de li-bertad, derechos de particin democrtica, etctera. Este
criterio, como es ob-vio, no choca con el anterior, ya que la misma
terminologa puede extraerse del derecho positivo, teniendo en cuenta el tipo
de relacin jurdica que la norma constitucional establece entre el sujeto titular
del derecho y el sujeto obligado por el mismo.
Desde un tercer punto de vista, correspondiente a la teora del derecho, los
derechos pueden ser clasificados atendiendo a su estructura, es decir, justamente al tipo de relacin jurdica que crean y a las posibilidades normativas
(en sentido lgico, no en sentido jurdico positivo) que desarrollan.
Finalmente, desde una ptica de sociologa del derecho o de historia de los de
re chos, se pue de adop tar una cla si fi cacin que per mita dar cuen ta de la evo lucin de los mismos. Esta es la visin que ha predominado tradicionalmente. A
partir de un conocido ensayo de T. H. Marshall, se suele hablar de derechos
civiles, derechos polticos y derechos sociales como tres distintos momentos
histricos que habran conformado el ncleo actual de nuestros sistemas de deLOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO
45
rechos.80 Para algunos autores cada uno de estos tres tipos de derechos supondra una distinta generacin de los mismos. La distincin entre ellos vendra
dada por dos criterios fundamentales: su aparicin en el tiempo y su rgimen
de tutela.
So bre la idea de la apa ri cin en el tiempo de los dere chos, se sue le proyectar
una visin un tanto simplista segn la cual los tipos de derechos se habran ido
acumulando progresivamente y de manera lineal; esa visin, sin embargo, no se
corresponde con la realidad. Aunque como ya hemos visto, los derechos tie-nen un
sentido histrico, no se puede sostener como una frmula general que en todos los
pases se hayan establecido de forma progresiva primero los dere-chos civiles,
luego los derechos polticos y finalmente los derechos sociales. Por el contrario,
en algunos pases primero fueron asegurados algunos dere-chos sociales
(educacin o salud) y con posterioridad se reconocieron derechos polticos (el
derecho de voto para la mujer o para las personas de color).
El segundo criterio sobre el que se basa la clasificacin en generaciones de
de rechos parece todava ms peligroso; para algunos autores, solamente los
derechos de primera generacin (las tradicionales libertades pblicas) po-dran
ser garantizadas en la medida en que exigiran de las autoridades meras
abstenciones, conductas de no hacer; los derechos polticos se encontraran en
una situacin intermedia y los derechos sociales seran poco ms que puras
proclamaciones retricas, ya que estaran por completo subordinados a la coyuntura econmica y a las previsiones presupuestales que los poderes pblicos
pudieran realizar en cada periodo de tiempo.
Aun que ha si do muy uti li zada, creo que la teo ra de las ge ne ra cio
nes de derechos debe ser hoy en da abandonada, pues causa ms confusin
que otra cosa. Es particularmente negativa para el estudio en clave normativa
de los derechos sociales, tal como lo explicamos con detalle en el captulo
quinto y adems simplifica una serie de acontecimientos histricos que no se
corres-ponden en nada con la visin lineal, uniforme e histricamente pacfica
que pretende transmitir la teora de las generaciones.
Dicha teora podra ser mantenida solamente con fines pedaggicos, pues
tiene la virtud de que pone de manifiesto que los derechos fundamentales no
han aparecido de golpe ni estaban ya contemplados, tal como hoy en da los
co-nocemos, en las primeras declaraciones de derechos y en los primeros
textos constitucionales; como lo sealan Abramovich y Courtis,
80
Marshall, T. H. y Bot tomore, T., Ciudadana y clase social, Ma drid, Alian za, 1998
(el ensayo de Marshall fue originalmente escrito en 1950).
MIGUEL CARBONELL
46
la adscripcin de un derecho al catlogo de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales tiene un valor heurstico, ordenatorio, clasificatorio, pero... una conceptualizacin ms rigurosa basada sobre el carcter de las
obligaciones que cada derecho genera llevara a admitir un continuum de de re
chos, en el que el lugar de cada derecho est determinado por el peso simblico del
81
com-ponente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen.
La idea de las ge ne ra cio nes de dere chos vie ne a re for zar, en es te sen
ti do, el marcado carcter histrico de los derechos, contribuyendo a debilitar
las ar-gumentaciones iusnaturalistas segn las cuales los derechos
fundamentales forman parte inmutable del patrimonio gentico de la
humanidad y, en conse-cuencia, siempre han estado all, incluso antes de que
los distintos grupos so-ciales decidieran positivizarlos en instrumentos
jurdicos como los textos constitucionales.
Al margen de lo ante rior, me pa re ce que pue de ser ms in te re san te de
sarro - llar una tipologa con base en el segundo criterio o punto de vista, el de
la teora general del derecho, que nos permita comprender desde una
aproximacin conceptual qu tipo de relaciones jurdicas pueden establecerse
por medio de los derechos fundamentales. Con ello, podremos contar con una
herramienta de anlisis que nos permita descomponer el contenido de cada
artculo de la Constitucin para concretizar sus efectos y sealar las conductas
que establece a cargo de los particulares y de las autoridades.
Ya en un apartado precedente analizamos el concepto de derecho
fundamen-tal y lo hi ci mos a par tir de la idea ma triz de de re cho sub je ti
vo. Sin em bargo, debemos reconocer que la visin tradicional del derecho
subjetivo como una relacin entre un sujeto facultado y un sujeto obligado no
siempre se corres-ponde con la riqueza normativa que encontramos en los
textos constituciona-les; es decir, sostener que el derecho fundamental crea
una relacin jurdica en-tre una persona facultada y una persona obligada no
nos dice mucho. Es necesario precisar los posibles tipos de relacin jurdica
que pueden surgir a partir de un derecho fundamental. 82
Un esquema que puede ser til para nuestro objetivo es el que propone W.
N. Hohfeld, que sintetiza muy atinadamente Manuel Atienza, haciendo varias
modificaciones al planteamiento original. De acuerdo con Hohfeld, la relacin
jurdica de derecho fundamental tendra una modalidad activa (asignada al ti81
Abramovich, Vc tor y Courtis, Chris tian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ma drid, Trot ta, 2002, p. 27.
82
Atienza, Manuel, Una clasificacin de los derechos humanos, Anua rio de De re-chos
Humanos, Ma drid, nm. 4, 1986-1987, p. 31. Me ba sar en es te bri llan te en sayo de
Atienza en las consideraciones que siguen.
47
tular del derecho fundamental) y una modalidad pasiva (asignada al sujeto

obligado por el derecho fundamental).
Las modalidades activas se podran expresar a travs de los cuatro siguien-tes
conceptos: derecho subjetivo, libertad, potestad e inmunidad. Por su parte, las
modalidades pasivas se podran expresar a travs de otros cuatro conceptos, que
son los siguientes: deber, no-derecho, incompetencia y sujecin.
Entre esas ocho figuras puede haber correlacin (por ejemplo cuando un dere cho de A tie ne co mo con secuen cia el es ta ble ci miento de un deber de B)
u oposicin (por ejemplo si decimos que A tiene un derecho frente a B para
que realice la conducta X, entonces no podemos sostener que B tiene un nodere-cho para lle var a ca bo la con duc ta X). 83
Cuando decimos que una persona tiene un derecho, lo que estamos diciendo es
que esa persona est situada en uno de los cuatro conceptos que se concre-tan
en va rias si tua cio nes jur di cas po si bles a tra vs de los que se ex pre sa la
modalidad activa. Cuando decimos que una persona est obligada por un dere-cho
fundamental, lo que estamos diciendo es que esa persona est situada en uno de
los cuatro conceptos que tambin se concretan en varias situaciones jurdicas
posibles a travs de los que se expresa la modalidad pasiva.
Atienza descompone cada una de las posibilidades en que se manifiestan los
conceptos aplicables a la modalidad activa, a los que nos acabamos de referir.
Por ejemplo, el derecho subjetivo puede ser de cuatro tipos:
1. Cuando la conducta del sujeto obligado es de carcter positivo (es decir,
cuando el derecho fundamental de A implica que B debe hacer algo, debe
actuar de alguna forma) y la conducta de A respecto de su propio derecho
consistente en exigir, facilitar o colaborar con B para que realice X es fa-cul
ta ti va (es decir, A pue de no exi gir a B que rea li ce la conduc ta X a la que
est obligado por un derecho fundamental del que A es titular). El ejemplo
que po ne Atienza es el del dere cho a la cul tu ra (es ta ble ci do por el
artculo 44.1. de la Constitucin espaola de 1978); ese derecho obliga a los
poderes pblicos a realizar acciones positivas, pero el titular del dere-cho no
84
tiene por qu exigir o colaborar con ellos en esas acciones.

2. Cuando la conducta del sujeto obligado es de carcter positivo (es decir,
cuando el derecho fundamental de A implica que B debe hacer algo, como
en el caso anterior) y la conducta de A respecto de su propio derecho con-sis
ten te en exi gir, fa ci li tar o cola bo rar con B pa ra que rea li ce X es obli ga
- toria (es decir, A est obligado a realizar algn comportamiento para que
83
84
Atienza, Manuel, Una clasificacin de los derechos humanos, cit., p. 33.

Ibidem, p. 37.
MIGUEL CARBONELL
48
B pueda sa tis fa cer el de re cho de A mediante la conduc ta X). El ejemplo

que po ne Atienza es el del dere cho a la edu cacin. En este ca so el Esta
do debe realizar algunas conductas positivas (construir escuelas,
contratar profesores, etctera) pero para realizar el derecho puede
exigirle al titular que tambin desarrolle una conducta (inscribirse en el
curso correspon-diente, asis tir a las clases, pa sar los exmenes). Se tra
ta de los lla mados derechos-deber; aunque pudiera parecerlo, no se
trata de que el mismo sujeto tenga de forma simultnea un derecho y un
deber respecto de una misma conducta, sino que se trata de dos
conductas diferentes, aunque conectadas entre s. 85
3. Cuando la conducta del sujeto obligado consiste en un no hacer, en una
omisin (es decir, cuando el derecho fundamental de A implica de B no
haga algo, que no realice determinada conducta) y la conducta de A respecto de su propio derecho consistente en exigir, facilitar o colaborar con
B pa ra que rea li ce X es fa cul ta ti va (es decir, A pue de no exi gir a B que se
abstenga de realizar la conducta X, omisin a la que est obligado por un
derecho fundamental del que A es titular). El ejemplo de pone Atienza en
este caso es el derecho de propiedad, en donde la conducta de los obliga-dos
consiste, dentro de una de sus facetas, en no invadir la propiedad del titular
del derecho; pero ese titular puede permitir que otras personas uti-licen su
propiedad, prestando con ello el consentimiento para que la obli-gacin
86
omisiva que se desprende del derecho deje de existir.
4. Cuando la conducta del sujeto obligado consiste en un no hacer, en una
omisin (es decir, cuando el derecho fundamental de A implica de B no
hacer al go, que no rea li ce de ter mina da conduc ta) y la conduc ta de A res
- pecto de su propio derecho consistente en exigir, facilitar o colaborar con
B pa ra que rea li ce X es obli ga to ria (es decir, A tie ne el deber de exi gir a B
que se absten ga de reali zar la conduc ta X, omisin a la que est obli ga do
por un derecho fundamental del que A es titular). El ejemplo en este su-pues
to es el dere cho a no ser someti do a tor tu ra o malos tratos; en este ca - so
el consentimiento del afectado no puede darse, ya que la exigencia de la
omisin de torturar es obligatoria para el titular del derecho.
Al concepto de libertad se le pueden aplicar los mismos razonamientos,
cambiando simplemente los ejemplos.87 En este caso, sobre el sujeto obligado
85
Idem.
86
87
Ibidem, pp. 38-40.
49
se r aplicable una nor ma que se a le que tie ne un no-derecho frente al

sujeto ti - tu lar de la libertad.
En cuanto al concepto de potestad tambin podemos identificar cuatro tipos
distintos:
1. Potestades de los particulares cuyo ejercicio es facultativo; el ejemplo en
ese caso puede ser el dere cho de vo to o el de re cho a con traer matri
mo-nio.88 Los rganos pblicos, como sujetos pasivos del derechos,
seran destinatarios de una norma que establecera su sujecin a la
voluntad del titular de la potestad.
2. Potestades de los particulares cuyo ejercicio es obligatorio; se puede
poner tambin el ejemplo del derecho de voto, en el caso en que la Constitucin de un pas disponga de que ir a votar es obligatorio para quienes
cumplan con los requisitos necesarios (es el caso de la Constitucin mexicana, segn el artculo 36 fraccin III). 89
3. Potestades de los rganos pblicos cuyo ejercicio es facultativo; Atienza
reconoce que estos supuestos son en verdad excepcionales ya que las modernas declaraciones de derechos tienen por objeto limitar a los poderes
90
pblicos. Un ejem plo apli cable a Mxi co qui z pu die ra ser la po tes tad
del Congreso de la Unin de crear mediante una ley universidades pbli-cas
autnomas (artculo 3o. fraccin VII de la Constitucin); en este caso, el
Congreso puede o no crear ese tipo de universidades, pero si decide ha-cer lo
tendr que ser mediante una ley y res pe tan do el con te ni do esencial de la
autonoma universitaria que seala la misma fraccin del artculo 3o.
4. Potestades de los rganos pblicos cuyo ejercicio es obligatorio; en este
caso los ejemplos son ms numerosos. Una potestad de este tipo es proteger el me dio ambiente, la sa lud de las per so nas, pro mover la readap ta
cin social de quienes se encuentren privados de su libertad por haber
cometi-do un de li to, etcte ra. El ejer ci cio de es tas potes ta des puede
a su vez ha - cer surgir derechos y deberes para los particulares.
Finalmente, el concepto de inmunidad se realiza cuando el titular de un de-re cho se
encuen tra a sal vo de las conduc tas que pue de rea li zar otro su je to res - pecto del
objeto de un derecho. Es decir, un sujeto A tiene inmunidad frente a B cuan do cual
quier conduc ta de B no puede afec tar, mo di fi car o al te rar el dere - cho X de A, ya
que res pec to de X el su je to B es incompetente. As, por ejemplo,
88
89
90
Ibidem, p. 40.
Idem.
MIGUEL CARBONELL
50
como lo veremos con detalle en el captulo cuarto de este libro, los poderes pblicos no pueden afectar de forma retroactiva los derechos adquiridos de una
persona; en este caso, la persona A que tenga un derecho adquirido X (por
ejemplo un derecho de propiedad) no puede verse afectado en ese derecho por
una con duc ta con efec tos hacia el pa sado de la au to ri dad B.
Resumiendo lo anterior podemos decir que una norma de derecho fundamental crea una relacin jurdica entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. Al
sujeto activo esa norma le puede reconocer un derecho subjetivo, una libertad,
una potestad o una inmunidad, dependiendo de la estructura lingstica de la
norma. Al sujeto pasivo esa norma le puede asignar un deber, un no-derecho,
una sujecin o una incompetencia. Cada una de estas ocho posibilidades puede
tener con las dems dos tipos de relaciones: de correlacin cuando son compatibles (un derecho subjetivo de A se corresponde con un deber jurdico de B;
una inmunidad de A se corresponde con una incompetencia de B, etctera) o
de oposi cin (cuando A tie ne la liber tad de rea li zar la conduc ta X, pero a la
vez tie ne el deber de rea li zar X).
De lo que se acaba de decir puede desprenderse que cuando hablamos de
que una persona tiene un derecho, en realidad nos podemos estar refiriendo a
una serie compleja de relaciones jurdicas, que pueden materializarse, por
ejemplo, en un derecho subjetivo que a su vez puede descomponerse en una
serie tam-bin compleja de subtipos. La clasificacin anterior, en
consecuencia, nos pue-de servir para explicar la variedad de conductas
posibles a que da lugar un de-recho y las posiciones jurdicas que asumen el
titular y el obligado por el mismo derecho.
Desde luego, en un solo derecho podemos encontrar (y casi siempre encontramos) ms de uno de los tipos de relacin jurdica que se acaban de exponer;
es de cir, en un mismo artcu lo cons ti tu cio nal se pue den crear pa ra el ti tu
lar del derecho fundamental derechos subjetivos, libertades, potestades e
inmunida-des; del mismo modo, un nico precepto constitucional puede
establecer debe-res, no-derechos, sujeciones e incompetencias. 91
La clasificacin ofrecida, que intenta suministrar un punto de vista
estructu-ral de los derechos partiendo de postulados de teora general del
derecho, pue-de complementarse con otro tipo de clasificaciones que se suelen
utilizar por los teri cos de la mate ria.92 As, por ejemplo, los derechos
fundamentales pue-den clasi fi car se en fun cin del tipo de protec cin que
reci ben; en el ca so mexi - cano algn analista podra clasificar los derechos
atendiendo a la posibilidad de que sean o no protegibles por medio del juicio
de amparo.
91
92
Ibidem, p. 43.
Ibidem, p. 42.
51
Con independencia de la clasificacin de los derechos que se adopte, del

punto de vista del que se parta o de los aspectos que con esa clasificacin se
quieran resaltar, es importante tener en cuenta que toda clasificacin tiene un
objetivo fundamentalmente terico, si es que quiere contribuir a un mejor entendimiento de los derechos, o pedaggico, si es que quiere servir a una mejor
transmisin de conocimientos de lo que son los derechos. Ahora bien, en la
prctica, los derechos no pueden disolverse en distintas categoras, perfectamente separadas e identificables. Esa separacin no se puede llevar a cabo porque los textos de derecho positivo que recogen a los derechos con frecuencia
no los cla si fi can se gn las ideas de la doctri na. Adems, es muy fre cuen te
que, como ya se apuntaba, un mismo artculo y/o un mismo derecho contengan
dis-posiciones que pueden encajar en varias tipologas; as, por ejemplo, en un
mismo artculo se puede establecer la libertad de en sean za (que da r lu gar,
entre otras, a conductas de carcter omisivo de las autoridades para el efecto
de no impedir el ejercicio de esa libertad a los particulares), junto al derecho a
la educacin como derecho social (que conlleva la obligacin de las
autoridades de realizar actos positivos como la construccin de escuelas, la
contratacin de maestros, la compra de materiales escolares, la publicacin de
libros de texto, etctera).
Para decirlo en otras palabras: todos los derechos son indivisibles, interrelacionados y dependen unos de otros en cierta medida. No son ms importantes
las libertades que los derechos sociales ni pueden jerarquizarse unas por encima de otros. No se puede defender la prioridad de los derechos de seguridad
ju-rdica por encima de los derechos de participacin poltica. No se puede
sepa-rar los derechos de igualdad de los derechos colectivos y as por el estilo.
Los derechos fundamentales, en la prctica, deben ser concebidos como un
todo, con independencia de las clasificaciones que, repito, en el plano terico o
con finalidades pedaggicas se puedan crear.
Este criterio fue definitivamente consagrado en la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos convocada por la ONU y realizada en Viena en 1993. En
la Decla ra cin y Pro gra ma de Accin de Vie na se se a la que
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y es-tn
relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos hu-manos en
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el
mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, as como los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los
Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polti-
MIGUEL CARBONELL
52
cos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos

93
y las libertades fundamentales (prrafo 5).
Al explicar el concepto de derechos sociales en el captulo quinto volveremos sobre el tema de la interdependencia y uni dad de todos los derechos, as
como sobre los problemas de las clasificaciones tradicionales.
7. Cules son, en Mxico, los derechos fundamentales?
Examinados los temas anteriores, habra que volver a preguntarse: cules
son, en Mxico, los derechos fundamentales? La respuesta solamente la puede
ofrecer el propio ordenamiento constitucional mexicano. Son derechos fundamentales aquellos que, segn el texto de la Constitucin mexicana, corresponden universalmente a todos, teniendo en cuenta los estatus que seala Ferrajoli
en su definicin. Es importante sealar que los derechos fundamentales pueden encontrarse en cualquier parte del texto constitucional, sin que tengamos
que buscar necesaria y exclusivamente en los primeros 29 artculos. La jurisprudencia y la doctrina han reconocido que hay derechos fundamentales, por
ejemplo, en el artculo 31 constitucional, que contempla las obligaciones de
los mexicanos. De la misma forma, es obvio que el artculo 123 contempla
los derechos fundamentales de los trabajadores. Como tambin resulta
indiscuti-ble que son derechos fundamentales las prerrogativas de los
ciudadanos es-tablecidas en el artculo 35 constitucional (derecho de sufragio
y derecho de asociacin en materia poltica).
Entonces podemos decir, preliminarmente, que sern derechos fundamentales, para el sistema jurdico nacional, los que estn previstos como tales por la
Constitucin. Esto, siendo cierto, no agota sin embargo el cuadro de los derechos fundamentales en el sistema constitucional mexicano. La Constitucin incorpora al ordenamiento jurdico, por medio de varias fuentes del derecho, 94
otros derechos fundamentales. Para estar en posibilidad de saber cules son los
derechos fundamentales en Mxico debemos estudiar dichas fuentes.
93
El texto de la Declaracin y el Programa de Accin puede consultarse en Carbonell, Miguel y

otros (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos , 2a. ed., M xi co, Co
misin Na cio nal de los De re chos Humanos, Porra, 2003, t. II, pp. 1311 y ss.
94
Para una primera aproximacin al tema de las fuentes del derecho en el derecho constitucional mexicano, Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del
derecho en Mxico, 5a. ed., M xi co, UNAM-Porra, 2004.
53
8. Fuentes del derecho y derechos fundamentales

La primera de las fuentes del derecho que contiene derechos fundamentales,
como ya se ha dicho, es la propia Constitucin, en cualquiera de sus partes.
Conviene hacer alguna breve reflexin de carcter general sobre el sentido y el
papel de la Constitucin en los ordenamientos jurdicos contemporneos.
A. La Constitucin
La Constitucin es la norma bsica que articula el ordenamiento jurdico.
Los ordenamientos jurdicos modernos son muy complejos y las fuentes que,
dentro de ellos, pueden crear vlidamente normas jurdicas son mltiples. 95
Por ello, hoy la Constitucin ya no es el centro que hace que el resto de las
nor-mas pasen por su tamiz para ser vlidas, sino que se ha convertido
simplemente en el mar co de refe ren cia dentro del cual pue den tener expre
sin las di ver sas opciones polticas y/o tcnicas que tomen los legisladores u
otros agentes dota-dos del poder de creacin normativa.
Como ha escrito Gustavo Zagrebelsky, se trata del nuevo modelo de Constituciones abiertas,96 que son aquellas
Constituciones que permitan, dentro de los lmites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competencia para asumir la direccin poltica,
condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista y democrtica...
ya no puede pensarse en la Constitucin como centro del que todo derivaba por
irra-diacin a travs de la soberana del Estado en que se apoyaba, sino como
centro so-bre el que to do debe converger; es decir, ms bien co mo cen tro a al can
97
zar que co mo centro del que partir.
Se debilita con las Constituciones abiertas la normatividad constitucional?

Creo que no. Todo lo contrario. Que la Constitucin no predetermine ni los resultados de la contienda poltica (tanto la que tiene lugar en los procesos electorales, como la que se desarrolla en los parlamentos o cmaras legislativas),
ni los espacios y contenidos normativos que van a integrar el resto del ordena95 Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale. Il sistema delle fonti , Tu-rn,
UTET, 1993.
96 Sobre la nocin de apertura constitucional y de Constitucin abierta se puede consultar Lucas Verd, Pablo, La constitucin abierta y sus enemigos , Ma drid, UCM, 1993 y
Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico ,
cit., cap. VII.
97
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina
Gascn, Ma drid, Trot ta, 1995, p. 14.
MIGUEL CARBONELL
54
miento jurdico, no quiere decir que la Constitucin deje de ser el documento

supremo del sistema y la condicin de validez de todas las normas que lo integran. Significa, eso s, que dentro de Estados que se asumen a la vez como democrticos y pluralistas, la Constitucin debe dejar un espacio a la poltica
constitucional. En materia de derechos fundamentales la poltica constitucio-nal
puede tomar muchos significados; por ejemplo, para permitir a cada gobierno dar
una u otra orientacin en materia de derechos sociales; as, un gobier-no pue de
prefe rir te ner a su cargo la sani dad p bli ca o la edu cacin, mien tras otro pue
de consi de rar ms ade cua do dele gar par te de esas fun cio nes a los cen - tros
edu cati vos o a las cl ni cas pri va das, a los cua les se podra tener ac ceso gracias a una financiacin pblica. Lo importante, en este momento, es compren-der
que dentro de los parmetros que fija la Constitucin hay espacios que la poltica
constitucional puede ocupar de distinta forma.
El Tribunal Constitucional espaol lo ha dicho con las siguientes palabras:
la Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio como
para que dentro de l quepan opciones polticas de muy distinto signo (Sentencia 11/1981), de modo que la Constitucin, como marco normativo, suele
dejar al legislador mrgenes ms o menos amplios dentro de los cuales puede
convertir en ley sus preferencias ideolgicas, sus opciones polticas y sus juicios de oportunidad (Sentencia 174/1989), todo ello en uso de la libertad de
conformacin del propio Poder Legislativo (Sentencia 37/1988).
La apertura constitucional tampoco significa dar marcha atrs al proceso de
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico que se observa en muchos
pases a partir de la Segunda Posguerra Mundial. Justamente, esos mismos
Estados son los que presentan mayores rasgos de pluralismo poltico y partidista (Italia quiz sea un caso extremo en este punto), y en los que encuentra
mayores espacios constitucionales la poltica de cada da, la que se ejerce por
el Poder Legislativo y por los partidos polticos, en sus respectivas sedes y
cam-pos de accin.
El modelo de Constitucin contempornea, con todo y su apertura, se significa por guardar una estrecha relacin con el resto del ordenamiento jurdico y
con los sujetos encargados de actuarlo. En eso consiste, en buena medida, la
llamada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. 98 De acuer do con
Riccardo Guastini, por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico podemos entender
98
La constitucionalizacin del ordenamiento, seala Louis Favoreau, es un fenme-
no reciente, poco estudiado y a menudo fuente de confusin y malentendidos, Legalidad y
constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho, Bogot, Universidad del Externado de Co lombia, 2000, p. 37.
55
un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del cual, el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una
Constitu-cin extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legisla-cin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores
99
polticos as como las relaciones sociales.
Dicha constitucionalizacin no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas
caractersticas.100
Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para decir
que un determinado ordenamiento jurdico est constitucionalizado, son las
siguientes:
a) Una Constitucin rgida. El concepto de rigidez constitucional se estudia
ms adelante; en este momento, conviene simplemente apuntar que, como recuerda Guastini, la constitucionalizacin ser ms acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como
implcitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisin constitucional. 101 En otras palabras, a una
Constitucin ms rgida corresponde un mayor efecto de constitucionalizacin de todo el ordenamiento.
b) La garanta jurisdiccional de la Constitucin. Dicha garanta permite ha-cer
de la rigidez algo ms que un simple postulado de buenas intenciones. La ri gi dez,
para ser tal, de be poder im po ner se fren te a las le yes y al res to del or de namiento jurdico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy va riados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor
efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francs y del
102
modelo continental europeo (Italia, Espaa, Alemania, etctera).
c) La fuerza vincu lan te de la Cons ti tu cin. Este pun to se con cre ta a tra vs
de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban vinculantes las normas programticas (entre ellas la doctrina tradicional sola ubicar las relativas a los derechos
103
sociales) o los principios. El proceso de constitucionalizacin su-pone dotar de
contenido normativo a las disposiciones contenidas en la carta
99
Estudios de teora constitucional, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Fonta mara, 2003, p. 153.
100
Ibidem, p. 154.
101
Ibidem, p. 155.
102
Ibidem, pp. 155-157.
103
MIGUEL CARBONELL
56
fundamental; desde luego, su fuerza normativa depender en mucho de la forma en que estn redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado
la jurisdiccin constitucional y de los ejercicios analticos que hagan los
tericos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas
constitucionales son, an-te todo y sobre todo, normas jurdicas aplicables y
vinculantes, y no simples programas de accin poltica o catlogos de
recomendaciones a los poderes p-blicos.104
d) La sobreinterpretacin de la Constitucin. Dicha sobreinterpretacin se
produce cuando los intrpretes constitucionales (que son tanto los encarga-dos
de desempear la jurisdiccin constitucional como los jueces ordinarios, los
dems rganos del Estado y los juristas en general) 105 no se limitan a llevar a
cabo una interpretacin literal de la Constitucin, sino que adoptan una interpretacin extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. A travs de es te ti po de in ter pre ta cin, a la que se re fie re tambin Guas ti ni en
otros de sus trabajos,106 se pueden extraer del texto constitucional
innumerables nor-mas implcitas, idneas para regular casi cualquier aspecto
de la vida social y poltica, y por ende, idneas tambin para condicionar de
forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurdico.
Cuando la Constitucin es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios
vacos de o sea, libres del derecho constitucional: toda decisin legislativa
est prerregulada (quizs an, minuciosamente regulada) por una u otra norma
constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitu107
cional.
La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspectiva,

tanto a su objeto tradicional de regulacin que son los poderes pblicos, sus
competencias y relaciones con los particulares, como a las diversas ramas del
derecho privado, que tambin se ven condicionadas por los mandatos constitucionales, entre los cuales destacan por la magnitud de su impacto sobre el
derecho privado las normas constitucionales que establecen los derechos
fundamentales; como apunta Konrad Hesse,
104
Sobre el mismo punto, con bibliografa complementaria, Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico, cit., cap. VI.
105
Sobre este punto vase el clsico trabajo de Peter Hberle, La sociedad abierta de los
intrpretes constitucionales, en el libro del mismo autor, Retos actuales del Estado
constitucional, Oa ti, IVAP, 1996.
106
Ver por ejem plo sus Estudios sobre la interpretacin jurdica, 5a. ed., Mxico, IIJUNAM, Porra, 2003.
107
Estudios de teora constitucional, cit., pp. 159 y 160.
57
Los derechos fundamentales influyen en todo el derecho... no slo cuando tiene por
objeto las relaciones jurdicas de los ciudadanos con los poderes pblicos, sino tam-bin
cuando regula las relaciones jurdicas entre los particulares. En tal medida sir-ven de
pau ta tan to pa ra el legis lador co mo pa ra las de ms ins tan cias que aplican el
derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en prctica normas jurdi-cas
108
ha brn de te ner en cuen ta el efecto de los dere chos fun da men tales.
Sobre la forma concreta en que los derechos fundamentales se imponen a

las relaciones jurdicas sujetas al derecho privado nos detendremos ms
adelante dentro de este mismo captulo.
e) La aplicacin directa de las normas constitucionales. Esta quinta condi-cin
para la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico tiene que ver con dos
cuestiones: primera, el entendimiento de que la Constitucin rige tambin a las
relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las auto-ridades
u rganos pblicos; y segunda, que todos los jueces pueden aplicar la
109
Constitucin, incluso sus normas programticas o normas de principio.
Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clsico, pero se
han ido conquistando de forma paulatina en los aos recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales. 110 En Mxico, sin embargo,
ambos aspectos todava no han sido analizados tericamente ni desarrollados
en las senten cias de nues tros jue ces.
f) La interpretacin conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condi-cin
no tiene que ver con la interpretacin de la Constitucin, sino con la inter-pre ta
111
cin de la ley. La in ter pre ta cin con for me se da cuan do, al te ner la po si bi li dad un juez de apli car a un caso concre to la in ter pre ta cin X 1 de una ley o
la interpretacin X2, opta por la que sea ms favorable para cumplir de mejor forma (de manera ms completa) con algn mandato constitucional. Desde luego, la
interpretacin conforme tambin significa que, ante una interpretacin de la ley
que vulnera el texto constitucional u otra interpretacin de la misma ley que no lo
112
vul ne ra, el juez pre fie re es ta l ti ma.
108
Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, cit., p. 93.
109
Obvia mente, en aque llos pa ses en los que exis ta un con trol con cen tra do de cons ti tucionalidad de las leyes, los jueces ordinarios no podrn declarar la inconstitucionalidad de una ley,
pe ro s podrn uti li zar a la Consti tu cin de for ma direc ta en aquellos ca sos en los que las le yes
no ten gan nin guna pre vi sin o pa ra lle gar a la inter pre ta cin le gal que me jor
desarrolle los propios mandatos constitucionales.

110
Guastini, Estudios de teora constitucional, cit., pp. 160 y 161.
111
Ibidem, p. 160.
112
Jimnez Campo, Javier, Interpretacin conforme e Interpretacin constitucio-
nal, ambas en Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995.
MIGUEL CARBONELL
58
g) La influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. La ltima

de las condiciones de constitucionalizacin del ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden
mencionar los siguientes: primero, que la Constitucin prevea un sistema de
solucin de diferencias polticas entre rganos del Estado (incluso entre rganos de los diversos niveles de gobierno en aquellos Estados federales o regionales) que permita a un rgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas
constitucionales;113 segundo, que los rganos jurisdiccionales encargados de la
justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint fren te a lo que en
alguna poca se han llamado las political questions, sino que todos los espacios del quehacer pblico del Estado sean reconducibles a parmetros de enjuiciamiento constitucional; y tercero, que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores polticos para argumentar y defender sus
opciones polticas o de gobierno.114
A la luz de lo ante rior pue de verse que las re la cio nes en tre la Cons ti tu
cin y el resto del ordenamiento jurdico han ido evolucionando. Con
seguridad, va-rios de los puntos mencionados darn lugar o lo estn dando ya
a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego
que, con todos los mati ces que se quie ra, se tra ta de avan ces de pri mer or
den en la l gi ca inacabada y en permanente construccin del Estado
constitucional contem-porneo.
Aunque una visin moderna del Estado constitucional sostiene que la Constitucin debe ser concebida como una norma aplicable aqu y ahora, y no
como una recomendacin solamente dirigida a regular un futuro que puede no
hacer-se nunca presente, hay que considerar que los textos constitucionales
contie-nen, en alguna medida, pretensiones que en el momento de entrar en
vigor pue-den ser consideradas utpicas. El carcter normativo de la
Constitucin no supone negar que el poder constituyente haya querido poner
en el texto de la norma suprema sus aspiraciones de pas, la forma que debera
tener la sociedad desde su punto vista.
Por tanto, se puede afirmar que toda Constitucin incorpora un ingrediente
utpico que sirve de marco de referencia de lo que una sociedad entiende como de
seable para s misma en el fu tu ro, de aque llo que se com prende co mo metas
que se tienen que ir logrando a partir de una nueva organizacin jurdico-polti-
113
En Mxico se tratara de los supuestos que sobre las controversias constitucionales

enumera la fraccin I del artculo 105 constitucional.
114
Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, cit., pp. 163 y 164.
59
115
ca y tambin como un parmetro de legitimacin del poder pblico. Co mo sos

tie ne Hans Pe ter Schnei der en la ci ta que ya trans cri bi mos en la Nota pre li minar de este li bro,
La Constitucin posee, ms bien, el carcter de un amplio modelo, es un modelo de
vida para la comunidad poltica orientado hacia el futuro... y, por ello, siempre tiene
algo de utopa concreta. De ello resulta la orientacin finalista del derecho constitucional con respecto a determinados pensamientos orientativos, directivas y man-datos
constitucionales, que reflejan esperanzas del poder constituyente y prometen una mejo
ra de las cir cuns tan cias actua les; es de cir, que van ms all de re gis trar so - lamente
las relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la Constitucin son la realizacin
de una humanidad real en la convivencia social, el respeto de la dignidad hu mana, el lo
gro de la jus ticia so cial so bre la ba se de la so lida ri dad y en el marco de la igualdad
y de la libertad, la creacin de condiciones socioeconmicas para la libre
autorrealizacin y emancipacin humana, as como el desarrollo de una conciencia
poltica general de responsabilidad democrtica. Estos contenidos de la Constitu-cin,
la mayo ra de las ve ces, no es tn pre sen tes en la rea lidad, sino que siempre es - tn
pendientes de una futura configuracin poltica... la Constitucin... se produce
activamente y se transforma en praxis autnomamente en virtud de la participacin
democrtica en las decisiones estatales.
116
En Amrica Latina el concepto de Constitucin se ha utilizado con frecuencia como un motivo legitimador de la accin del Estado, an si dicha accin
no ha tenido siempre un carcter democrtico o apegado al inters general. Las
Constituciones han sido manejadas e instrumentalizadas desde el poder para
prolongar las condiciones de predominio poltico de un grupo sobre el resto de
la so cie dad. M xi co es uno de los mejo res ejemplos al res pec to. Por eso es
im-portante utilizar el discurso terico sobre el concepto de Constitucin con
fines no solamente acadmicos o analticos, sino tambin deslegitimadores de
la su-puesta neutralidad del Estado, o del discurso que se apoya en la
Constitucin para imponer el punto de vista de unos cuantos sin consultar a los
dems, o de las actuaciones legislativas o jurisdiccionales que violan las
normas constitu-cionales.
Tampoco la teora constitucional, desde luego, puede presentarse a s misma
como neutra; no lo es ni lo puede ser cuando su objeto est cargado de valor: el
115
Aragn, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucio-nal,

Revista de Estudios Polticos, Ma drid, nm. 50, 1986, p. 11; cfr. las observaciones de J. J.
Gomes Canotilho sobre la Constitucin dirigente en su trabajo Revisar la/o rom-per con la
constitucin dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ma drid, nm. 43, enero-abril de 1995, pp. 9 y ss.
116
Democracia y constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 49.
60
MIGUEL CARBONELL
Estado constitucional y las Constituciones mismas slo se entienden dentro de

las coordenadas axiolgicas de la libertad y la igualdad. Y si su objeto no es
neu tral ni ad mite por ello cual quier forma de orga ni zacin so cial, la teo ra
tam-poco puede serlo.
Como quiera que sea, en Mxico por lo menos, hace falta un gran esfuerzo de
renovacin de la teora constitucional. Dicho esfuerzo debe permitirnos tener
mejores instrumentos analticos y conceptuales, pero tambin ms razones y apo
yos pa ra cambiar una rea li dad que, como en ca si to da la Amri ca La ti na,
sigue instalada en escenarios de marginacin, pobreza, discriminacin y violacin
cotidiana de los derechos fundamentales de un gran nmero de personas.
B. La reforma constitucional
Una segunda fuente de los derechos fundamentales es el procedimiento de re
for ma cons ti tu cio nal; en efec to, la lis ta de los de re chos que es t en la Cons
ti - tucin no es un universo cerrado, de forma que por medio de adiciones a su
tex-to se puede ampliar, siguiendo con la lgica que comporta el carcter histrico
de los derechos, a la que ya nos referimos en uno de los apartados precedentes.
Co mo se ve r ms adelan te, el ca t lo go de de re chos ha cre ci do de for ma
im-portante en los ltimos aos; cuestiones tan bsicas como la igualdad entre el
hombre y la mujer no se constitucionalizan sino hasta la dcada de los setenta;
unos aos despus, a principio de los ochenta, aparece en el texto constitucional
el dere cho a la salud, mien tras que el medio ambiente o los de re chos de los
menores son resultado de reformas que entran en vigor en los aos noventa. Por
tanto, hay que tener presente al mecanismo de reforma constitucional como una
posible fuente de ampliacin del catlogo de los derechos fundamentales.
En Mxico, el procedimiento de reforma constitucional est previsto en el
artculo 135 constitucional, cuyo texto seala que:
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones
o re formas lleguen a ser parte de la misma, se re quie re que el Con gre so de la
Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las
refor-mas o adi cio nes, y que s tas sean apro ba das por la mayo ra de las le gis
latu ras de los estados.
El Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso, harn el
cmputo de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas
las adicio-nes o reformas.
Sobre las consecuencias de este texto volveremos al examinar el tema de la

rigidez constitucional en el apartado II infra.
61
C. Los tratados internacionales

Una tercera fuente de los derechos fundamentales, de enorme trascendencia
prctica aunque en gran parte desconocida en Mxico, son los tratados internacionales. Aunque sobre su rgimen constitucional se abunda en el apartado
siguiente, conviene apuntar desde ahora que los tratados internacionales han sido
un motor esencial en el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo
el mundo (aunque con diferente intensidad segn sea el pas de que se trate, como
es obvio). En los tratados internacionales y en la interpretacin que de ellos han
hecho los organismos de la ONU, OIT y OEA, entre otros, pueden encontrarse
tanto derechos que no estn previstos en la Constitucin mexicana (por ejemplo el
derecho de rectificacin, para cuando un medio de comunicacin da a co no cer
una no ti cia fal sa o inexac ta que nos atae y que re mos recti fi - carla a travs
del propio medio de comunicacin), como perspectivas comple- mentarias a las
que ofrece nuestra carta magna (por ejemplo estableciendo dimensiones de un
cierto derecho que no contempla nuestro ordenamiento).
Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que podemos
hablar de un proceso de intensa codificacin internacional de los derechos. 117
Los tratados de derechos humanos pueden ser de carcter general o sectorial. Los primeros regulan muchos tipos de derechos o derechos adscribibles,
en trminos generales, a todas las personas. Los segundos contienen derechos
para determinados tipos de personas. Entre los primeros podemos mencionar
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966;118 en el mbi to de Amri
ca Latina el ms importante tratado general es la Convencin Americana de
Dere-chos Humanos, conocida como Pacto de San Jos, suscrita el 22 de
noviembre de 1969.119
Entre los tratados internacionales de carcter sectorial ms importantes para los
temas que vamos a estudiar en este libro se encuentran la Convencin de los
120
Derechos del Nio y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
121
Discriminacin contra la Mujer, as como los Convenios de la OIT sobre
117 Villn Du rn, Car los, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trot ta, 2002, pp. 209 y ss.
118 Publicados ambos en el Diario Oficial de la Federacin del 12 de ma yo de 1981.
119
120
Publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 7 de ma yo de 1981.

Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 25 de enero de 1991.
121
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 12 de ma yo de 1981; fe de erra tas
del 18 de ju nio de 1981.
MIGUEL CARBONELL
62
distintos aspectos de los derechos fundamentales de los trabajadores. 122 En el

mbito de Amrica Latina podemos destacar la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida
co-mo Convencin de Belm do Par) y la Convencin Interamericana para la
Eli-minacin de todas las formas de Discriminacin de las Personas con
Discapa-cidad.
De los tratados internacionales pueden derivar, a su vez, otras fuentes del
derecho. A lo largo de los captulos que siguen haremos referencias constantes, en
tre otras fuentes, a las obser va cio nes ge ne ra les, que son una es pe cie de inter pretacin general dictada por comits de expertos creados por mandato de los
principales pactos internacionales de derechos humanos. As, por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos crea un Comit de Dere-chos
Humanos, que est compuesto por 18 miembros (artculo 28 del Pacto) y lo
faculta para emitir comentarios generales dirigidos a los Estados partes so-bre el
contenido del Pacto. Una facultad parecida se encuentra en el artculo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Los comentarios u observaciones generales son de gran inters para los
estu-diosos de los derechos fundamentales ya que contribuyen a ampliar el
signifi-cado de las disposiciones de los pactos y tratados, precisando las
obligaciones de los Esta dos y las ta reas concre tas que de ben lle var a ca bo
para cumplir con lo que disponen los instrumentos internacionales.
Podramos decir que las observaciones generales se asemejan a una especie
de jurisprudencia, slo que no es dictada por rganos jurisdiccionales sino por
rganos de carcter ms bien consultivo, integrados por expertos en cada
mate-ria.123
Actualmente la estructura de los rganos encargados de la vigilancia de los
124
derechos humanos dentro de la ONU es bastante compleja;
el lector podr
identi fi car el campo de compe ten cia de ca da uno de los Comits de la ONU en
la materia de derechos humanos segn su denominacin, la cual en trminos
generales se corresponde con la denominacin del tratado, pacto o convencin de
cuya supervisin se encargan. As, por ejemplo, si la supervisin e interpre122
Son especialmente importantes los convenios nm. 87 (libertad sindical), 89 (dere-cho

de sindicalizacin), 111 (discriminacin en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138 (edad
mnima para trabajar), 143 (trabajadores migrantes), 169 (pueblos indgenas) y 182 (prohibicin
del trabajo infantil).
123
Una seleccin muy amplia de observaciones generales puede verse en Carbonell, Miguel
y otros (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, cit., t. I, pp.
389 y ss.
124
Cfr. Vi lln Du rn, Car los, Curso de derecho internacional de los derechos humanos,
cit., pp. 437 y ss.
63
tacin se hace del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el

comi-t correspondiente se denomina Comit de Derechos Humanos; de la
misma forma, haremos referencia en los captulos siguientes a los trabajos y
docu-mentos generados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Cultura-les, el Comit de los De re chos del Ni o y el Co mit so bre la Discri
mina cin con tra la Mujer, en tre otros.
Pa ra la com prensin cabal del sis te ma de pro tec cin de los de re chos hu
ma-nos que exis te ac tual mente en el se no de la ONU, qui z sera til rea li zar
una minuciosa explicacin del lugar que ocupa cada comit en el organigrama de
la ONU (dentro del Ecosoc, dependiente de la Comisin de Derechos Humanos,
dentro de la estructura de la Secretara General, etctera) y de los documentos que
precisan su mbito de facultades; pero hacerlo extendera innecesariamen-te el
contenido del libro, adems de que tendramos que entrar a un terreno que es
125
objeto de estudio del derecho internacional pblico.
Lo importante es que el
lector est al tanto del criterio sosteni do por los distin tos co mits y que sea capaz de relacionar esos criterios con los distintos pactos y tratados internaciona-les
que les sir ven de funda mento. Hay que enfa ti zar el he cho de que el Esta do
mexicano ha admitido la competencia de varios de esos comits y por tanto los
particulares ya pueden acudir a ellos para denunciar alguna violacin de los de126
rechos establecidos en los respectivos pactos, tratados y convenciones.
Ade ms de las ta reas importan tes que rea li zan los co mits, hay que
tener presente que los propios tratados internacionales pueden crear tribunales
con competencias contenciosas o de otro tipo; 127 as sucede con la Convencin
Americana de Derechos Humanos, adoptada en San Jos de Costa Rica, que
crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sede se encuentra en
esa misma ciudad. La Corte Interamericana, como veremos ms adelante, es
un tribunal regional de derechos humanos y despliega sus trabajos en dos
compe-tencias principales: contenciosa y consultiva.
125
Una ex pli ca cin muy comple ta del univer so de orga nismos que se encar gan de los
de re chos humanos en el m bi to de la ONU pue de en con trar se en Vi lln Du rn, Car los,
Cur-so de derecho internacional de los derechos humanos, cit.
126
Al respecto, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El significado de la aceptacin de la

competencia de los comits de Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones indivi-duales
en materia de derechos humanos y su previsible impacto en la imparticin de justicia en
Mxico, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, M xi co, nm. 1, enero-ju nio de
2003, pp. 161 y ss. La pu bli ca cin de los res pec ti vos docu mentos de ad he sin o ra ti fi ca cin se realiz en el Diario Oficial de la Federacin del 3 de ma yo de 2002.
127
Sobre los mecanismos jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos pre-visto

en los tra ta dos, Vi lln Du rn, Car los, Curso de derecho internacional de los derechos
humanos, cit., pp. 499 y ss.
64
MIGUEL CARBONELL
En ocasiones los tratados se van complementando con documentos normativos que se dictan con posterioridad. Se les suele llamar protocolos o protocolos adicionales. Por ejemplo, a partir del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos se han dictado dos protocolos, destinados respectivamente a
permitir que el Comit de Derechos Humanos reciba directamente quejas de
individuos por presuntas violaciones del Pacto y a abolir la pena de muerte.
Tambin la Convencin Americana de Derechos Humanos tiene dos protocolos; uno en el que ese establecen los derechos econmicos, sociales y
culturales (el llamado Protocolo de San Salvador) y otro que tiene tambin por
objeto la abolicin de la pena de muerte. Los protocolos pueden existir tanto
en el caso de los tratados generales como en el de los sectoriales; dentro de
estos ltimos tenemos que tanto la Convencin de los Derechos del Nio
como la Con-vencin contra la Discriminacin de la Mujer tienen varios
protocolos facul-tativos.
Sobre la manera en que los tratados internacionales se deben interpretar, la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido el siguiente criterio:
TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIN POR ESTA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTCULOS 31 Y 32 DE
LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975). Conforme a lo dispuesto en los ci-tados
preceptos para desentraar el alcance de lo establecido en un instrumento in-ter na cio
nal de be acu dir se a re glas precisas que en tan to no se apar tan de lo dispues to en el
artculo 14, prrafo cuarto, de la Constitucin General de la Repblica vincu-lan a la Su
pre ma Cor te de Jus ticia de la Na cin. En efec to, al te nor de lo previs to en el
artculo 31 de la mencionada Convencin, para interpretar los actos jurdicos de la
referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al sentido lite-ral de
las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo do-cumento
final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusin que sea lgica con el contexto
propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebra-cin; es decir,
debe acudirse a los mtodos de interpretacin literal, sistemtica y te-leo l gi ca. A su
vez, en cuanto al con tex to que debe to mar se en cuenta pa ra rea lizar la interpretacin
sistemtica, la Convencin seala que aqul se integra por: a) el texto del instrumento
respectivo, as como su prembulo y anexos; y, b) todo acuer-do que se refiera al tratado
y haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebracin o todo instrumento
formulado por una o ms partes con motivo de la ce-lebracin del tratado y aceptado
por las dems como instrumento referente al trata-do; y, como otros elementos
hermenuticos que deben considerarse al aplicar los re-feridos mtodos destaca: a) todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin
de sus disposiciones; b) toda prctica ul-terior men te segui da en la apli cacin del tra
tado por la cual cons te el acuer do de las
65
partes acerca de su interpretacin; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que
en trminos de lo dispuesto en el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el
De-recho de los Tratados para realizar la interpretacin teleolgica y conocer los
fines que se tuvieron con la celebracin de un instrumento internacional no debe
acudir-se, en prin cipio, a los tra ba jos pre pa ra to rios de s te ni a las cir cuns tan
cias que ro - dearon su celebracin, pues de stos el intrprete nicamente puede
valerse para con fir mar el re sul tado al que se ha ya arri ba do con ba se en los ele
men tos an tes na rra - dos o bien cuando la conclusin derivada de la aplicacin de
stos sea ambigua, os-cura o manifiestamente absurda. Clave 2a. , nm.
CLXXI/2002, amparo en revisin 402/2001. Imcosa, S. A. de C. V., 16 de agosto de
2002. Unanimidad de cuatro vo-tos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoi-tia; en su ausencia hizo suyo el asunto
Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Rafael Coello Cetina.
En la prctica, la aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos se enfrenta con muchas dificultades. 128 Una de ellas, qui z no la
menor, es el profundo desconocimiento que de su contenido tienen los
abogados mexi-canos, in clu yen do a los jueces. Pe se a to do, se tra ta de una
fuen te de dere chos fundamentales de la mayor importancia. En los prximos
captulos haremos en todo momento referencia a los tratados internacionales
tanto en lo que puedan servir para reforzar o extender un derecho contemplado
en la Constitucin me-xicana, como para sealar el caso de algunos derechos
que estn contemplados en tratados internacionales vigentes en Mxico y que
no se encuentran en nues-tro texto constitucional.
D. La jurisprudencia
Una cuarta fuente de los de re chos, tambin de gran re per cu sin prc ti ca es
la jurisprudencia de los tribunales, tanto de los nacionales como de los internacionales. El fundamento de la jurisprudencia de los tribunales federales se encuentra en el artculo 94 constitucional; emiten jurisprudencia tanto la Supre- ma
Corte (en pleno y en salas), como los tribunales colegiados de circuito y el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. A nivel internacional, la
jurisprudencia ms importante para el tema de los derechos fundamentales en
128
Algunas re fle xio nes sobre el tema se pueden ver en Car mona Ti noco, Jor ge Uli ses,
La aplicacin judicial de los tratados internacionales de derechos humanos, en Mndez Silva,
Ricardo (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 181 y ss.
66
MIGUEL CARBONELL
Mxico es la que establece en sus pronunciamientos la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, a la que nos referiremos en el apartado siguiente.
A re ser va de lo que se di r al es tu diar ca da de re cho fun da mental en
con cre - to, puede apuntarse en trminos muy generales que la jurisprudencia
mexicana se encuentra en una fase de reconstruccin; por un lado, cada vez se
pueden en-con trar crite rios ms avanzados en la mate ria que nos ocu pa, en
par te co mo consecuencia de que se le han planteado a nuestros tribunales
temas sobre los que no haba tenido la oportunidad de pronunciarse y en parte
porque han sabi-do rectificar algunos criterios que eran insostenibles ante el
nuevo escenario democrtico del pas. Sin embargo, el grueso de la produccin
jurisprudencial sigue siendo relativamente deficiente, sobre todo si se le
compara con los avan-ces que han tenido otros pases de nuestro entorno,
como Colombia, Argentina o Costa Rica, cuyos pronunciamientos
jurisprudenciales se encuentran entre los ms avanzados de Amrica Latina.
Aunque por aos estuvo al alcance solamente de los expertos, de los
grandes despachos de abogados o de quienes trabajaban dentro del Poder
Judicial fede-ral, en los tiempos ms recientes la jurisprudencia ha tenido una
mayor di fu-sin, como consecuencia del surgimiento de las nuevas
tecnologas de la infor-macin, que permiten compendiar en un solo disco
compacto todas las tesis jurisprudenciales emitidas desde 1917, a un costo
accesible para cualquier in-teresado.
II. RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Habiendo examinado las fuentes del derecho a partir de las que pueden surgir
los derechos fundamentales, corresponde ahora abordar de forma somera el
rgimen constitucional de tales derechos. Se trata simplemente de recordar algunas cuestiones que son ms bien objeto de estudio en los primeros cursos de
derecho constitucional y sobre las que, en consecuencia, el lector debe ya de estar
al tanto. Los temas que me gustara recordar son los siguientes: a) la su-premaca
constitucional, b) la rigi dez de la Constitu cin, y c) la de fen sa cons ti - tucional
de los derechos tanto a nivel nacional como a nivel internacional.
1. La supremaca constitucional
Al estar los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, es obvio
que participan de su mismo rgimen jurdico; en consecuencia, les sern aplicables las consideraciones sobre la supremaca constitucional.
67
Para comprender lo que significa en la actualidad la supremaca constitucional, debe tenerse presente que la Constitucin no vincula u obliga jurdicamente como lo hacen las dems normas del ordenamiento. Histricamente la Constitucin ha tenido que imponer su vinculatoriedad incluso, y sobre todo, frente
a otras normas. No siempre se ha considerado que la Constitucin es una
norma suprema ni siempre se han sacado del principio de supremaca las
consecuen-cias adecuadas. As, por ejemplo, no siempre se ha entendido ni
se entiende en la actualidad en Mxico que si una Constitucin es en verdad
una norma suprema, cualquier otra norma del sistema que sea declarada
inconstitucional de be ser expulsa da del mismo, de for ma que no so la mente
se le de cla re co mo no aplicable a un caso concreto, sino que incluso deje de
existir para todos los efectos.
Hay un par de conceptos que deben tenerse presentes para comprender la
su-premaca constitucional; me refiero a la concepcin gradualstica del
ordena-miento jurdico y al concepto de validez normativa.
El de re cho fun da menta la va li dez de las normas que lo in te gran a tra
vs de la construccin de una relacin de supra a subordinacin entre ellas, de
modo que existe una norma superior llmese norma hipottica fundamental,
norma de identificacin de normas o regla de reconocimiento que da
fundamento al res to, las cua les a su vez so la mente podrn ser v li das en
tan to se ajus ten a lo prescrito por aqulla. 129 Como ha expuesto Hans Kelsen,
una norma pertene-ce a un orden jurdico solamente por haber sido instaurada
conforme a lo que de ter mina otra nor ma de ese or den, 130 lo cual nos
conduce a la norma fundante bsica que no encuentra fundamento dentro del
sistema jurdico, por lo que tiene que ser presupuesta. 131
La validez normativa, a su vez, puede entenderse en dos sentidos. En un sentido formal se entiende que son vlidas aquellas normas que se ajusten a las
129
Merkl, A., Pro le gomeni ad una teoria de lla cos tru zio ne a gra di del di rit to, trad.
de C. Geraci, en Merkl, A., Il duplice volto del diritto. Il sistema kelseniano e altri saggi, Miln, Giuf fr, 1987, passim.
130
Kel sen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Ro ber to J. Ver nen go, M xi co,
UNAM, 1979, p. 243.
131
No deja de resultar interesante la observacin de Alf Ross cuando sostiene que todo
sistema de derecho legislado (en sentido amplio) se basa necesariamente en una hiptesis inicial
que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por ninguna autori-dad. Slo
existe como una ideologa poltica que forma el presupuesto del sistema. Cual-quier enmienda
por el procedimiento jurdico establecido es slo posible dentro del sistema, cuya identidad est
determinada por la hiptesis inicial. Todo cambio en la ltima, esto es, toda transicin de un
sistema a otro, es un fenmeno extrasistemtico, un cambio fctico so-cio-psicolgico en la
ideologa poltica dominante y no puede ser descrito como creacin ju-rdica mediante un
procedimiento, Sobre el de recho y la jus ti cia, trad. de Ge na ro R. Ca rri,
4a. ed., Bue nos Aires, 1977, p. 81.
MIGUEL CARBONELL
68
normas procedimentales que regulan la creacin jurdica dentro de un Estado,

independientemente de su contenido. Desde un punto de vista material, sern
vlidas aquellas normas que, adems de haber sido creadas conforme a los procedimientos establecidos por el ordenamiento, tengan como contenido normas
compatibles o coherentes con las normas sustanciales o materiales del mismo,
como lo son justamente las que regulan los derechos fundamentales. A la pri-mera
se le ha lla mado por al gu nos auto res vi gen cia y a la se gunda se le ha con 132
siderado la validez en sentido estricto.
Una y otra tienen gran relacin con la
concepcin misma de la democracia: democracia formal o procedimental en un
caso referida al quin y al cmo de las decisiones estatales y democracia sus
133
tan cial en el otro li ga da al qu de la ac cin p bli ca.
Esta distincin de las formas de validez es importante porque tradicionalmente
la Constitucin se haba concebido, a partir de Kelsen sobre todo y todava hoy en
autores como Giovanni Sartori, como una norma meramente procedimental, que
tena por contenido procedimientos pero no mandatos sustantivos.
Esta visin ha sido abandonada, de forma que se entiende que la Constitucin contiene tanto normas de procedimiento como normas de contenido. Como lo escribe Maurizio Fioravanti,
La Constitucin democrtica del siglo XX... ya no pretende limitarse al ordena-mien to
de los po de res y al reen vo a la ley pa ra ga ran tizar los dere chos; ms bien pretende,
sobre todo, significar la existencia de algunos principios fundamentales generalmente
compartidos, que el ejercicio del poder soberano constituyente del pueblo ha colocado
en la base de la convivencia civil. A partir de aqu comienza una nueva historia que, en
buena medida, consiste en la bsqueda de los instrumentos institucionales necesarios
para la tutela y para la realizacin de estos principios fun-damentales... el principio de
la inviolabilidad de los derechos fundamentales.... y el principio de igualdad, que en
las Constituciones democrticas tiende a afir-mar se ms all de la mera prohi bi cin
de la discri mina cin, si tun do se en el pla no del ac ceso a los bienes fun da men tales
de la con vi ven cia civil, tal co mo la ins truc -
132
Ferrajoli, Luigi, El derecho como sistema de garantas, Jueces para la democra-cia.

Informacin y debate, Ma drid, 1992, p. 64; id., Jurisdiccin y democracia, Jueces pa-ra la
democracia, Ma drid, nm. 29, 1997, p. 4; vid. tambin Guastini, Riccardo, Le fonti del diritto e
l'interpretazione, Mi ln, Giuffr, 1993, pp. 47-59; id., Invalidity, Ratio Iuris, Lon dres, vol. 7,
nm. 2, ju lio de 1994, pp. 212-226 y bi blio gra fa ci ta da.
133
Ferrajoli, El derecho como sistema de garantas, cit., p. 65. Sobre las re la cio nes
entre forma y contenido desde la perspectiva de las fuentes, Zagrebelsky, Manuale..., cit., pp.
17-19.
69
cin o el trabajo, poniendo as de manifiesto la otra gran cuestin de la garanta y la

134
realizacin de los derechos sociales.
La superioridad constitucional deriva de varios datos ineludibles: a) la

Constitucin crea a los poderes pblicos del Estado; b) delimita sus funciones
positiva y negativamente; c) recoge los procedimientos de creacin nor-mativa;
d) establece los derechos fundamentales de los habitantes del Estado, y
e) incorpora los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige.
En este contexto se ha dicho, quiz con razn, que dentro del Estado constitucional la soberana no puede pertenecer ms que a la Constitucin, que es el
marco de referencia suprema de las actividades de todos los habitantes del
Estado.135
Algunos autores sealan que la supremaca constitucional, que es una cualidad eminentemente poltica, se halla correspondida a nivel estrictamente jurdico por la supralegalidad de las normas constitucionales:
La supremaca podra ser entendida como una cualidad poltica de toda Constitucin, en cuanto que sta es siempre (al margen de cualquier consideracin ideolgica) un conjunto de reglas que se tienen por fundamentales, es decir, por esenciales,
pa ra la per pe tua cin de la for ma po ltica. La su pra lega lidad no es ms que la
ga ran - ta jurdica de la supremaca y, en tal sentido, toda Constitucin (en sentido
136
lato) tie-ne vocacin de transformar la supremaca en supralegalidad.
La supralegalidad o supremaca, segn la terminologa que se adopte

parte de la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos y se
puede entender como la cualidad que le presta a una norma su procedencia de
una fuente de produccin (y por lo mismo de modificacin) jerrquicamente
su pe rior a la de la ley.137
El correlato ms notable de la supralegalidad es la rigidez de la Constitucin, te ma que se abor da en el si guien te apar ta do.
Desde un punto de vista estrictamente formal, la Constitucin es superior res
pec to al res to de normas del or de na miento, adems de por que es creada por el
poder constituyente, porque regula tanto la forma de creacin como los con134
Fioravanti, Mauricio, Constitucin. De la antigedad a nuestros das, Ma drid, Trot - ta,

2001, p. 150.
135
Cfr. la argumentacin al respecto de Kriele, Martin, Introduc cin a la teora del

Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado constitucional democrtico,
trad. de Euge nio Bulygin, Bue nos Aires, De Pal ma, 1980, pp. 149 y ss.
136
Aragn, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucio-nal,

cit., p. 23.
137
Ibidem, p. 17.
MIGUEL CARBONELL
70
tenidos posibles de aqullas. Cabe recordar que, como norma secundaria o

nor-ma sobre la produccin jurdica, la Constitucin tiene una superioridad
instru-mental respecto del resto de normas.138
La supralegalidad de la Constitucin se encuentra incluso explcitamente recogida en el texto del artculo 133 de la Constitucin mexicana, que tiene
como antecedente mediato, como se sabe, el artculo VI seccin 2 de la
Constitucin de los Estados Unidos. Actualmente el citado precepto de la
Constitucin me-xicana dispone: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de
la Unin que emanen de ella y to dos los tra ta dos que es tn de acuer do con
la mis ma, cele bra - dos y que se celebren por el presidente de la Repblica,
con aprobacin del Se-nado, sern la ley suprema de toda la Unin....
La supremaca constitucional le presta a los derechos fundamentales una
do-ble capacidad de resistencia frente al resto de normas jurdicas del
sistema. Una resistencia pasiva, mediante la cual no pueden ser derogados,
limitados o violados por ninguna norma o acto de autoridad; y una resistencia
activa, me-diante la cual pueden a su vez derogar, limitar o contrariar
cualquier norma o acto de autoridad que no sea conforme con su contenido.
Para que ambas for-mas de resistencia no se queden como simple retrica, la
Constitucin debe considerarse una norma jurdica directamente aplicable, sin
que se le pueda confundir con un programa poltico o una lista de buenos
deseos, y sin que se le deje al legislador en completa libertad para cumplirla o
dejar de cumplirla. En este sentido, conviene recordar una sentencia
interesante del Tribunal Consti-tu cio nal es pa ol en la que se afirma, jus ta
mente en re la cin con los de re chos fundamentales, que
Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan
a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones. Su
aplicabilidad inmediata no tiene ms excepciones que aquellos casos en que as lo
imponga la Constitucin o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable... Cuando se opera con reserva de configuracin legal, el mandato constitucional tiene, hasta que la regulacin legal tenga lugar, un
contenido mnimo que ha de ser protegido, ya que de otro modo se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional... La
138
Sobre el concepto de norma sobre la produccin jurdica, Carbonell, Miguel, Nor-mas

sobre la pro duc cin ju r di ca, en VV. AA., Diccionario de derecho constitucional, M-xi co,
UNAM, Porra, 2002, pp. 427-429.
71
dilacin en el cumplimiento del deber impuesto al legislador por la Constitucin no

139
puede lesionar un derecho reconocido en ella.
Junto al reconocimiento que hace el artculo 133 de la superioridad de la

Constitucin debe mencionarse el artculo 103 que faculta a los tribunales federales para nulificar los actos de los poderes pblicos de todos los niveles de
gobierno que violen algn derecho fundamental o que invadan el sistema constitucional de competencias al que se encuentran subordinados. Sin esta garanta la proclamacin del artculo 133 sera mera retrica constitucional. Los
principales procesos constitucionales a que dan lugar las violaciones a la
Cons-titucin mencionadas en dicho artculo se encuentran regulados en los
artcu-los
105
(controversias
constitucionales
y
acciones
de
140
inconstitucionalidad) y 107 (juicio de amparo).
El artculo 133 se refiere a la Constitucin, a los tratados internacionales y a
las leyes del Congreso que emanen de la propia Constitucin, como elementos
integrantes del concepto ms amplio de ley suprema de toda la Unin. Una
cuestin importante en el estudio de la supremaca constitucional consiste en
re vi sar la re la cin que exis te en tre esos tres ele mentos.
En primer lugar, no hay duda de que la Constitucin es, a la luz de todo lo
que se ha dicho, la norma suprema y que, en consecuencia, se impone frente a
los tratados internacionales y a las leyes del Congreso de la Unin que emanan
del texto constitucional.
En segundo lugar, parece que el texto del artculo 133 no suministra un
crite-rio claro para saber si los tratados deben considerarse o no superiores a
las le-yes del Congreso; esto ha generado durante aos una viva polmica
entre di-versos tericos del derecho en Mxico.
En general, si se analizan los textos constitucionales de diversos pases se
observa que las relaciones entre normas de derecho interno y normas de derecho internacional puede revestir cuatro posibilidades: 141
139
Senten cia 15/1982, funda mentos ju r di cos 6, 7 y 8 (cfr. tambin la sentencia

254/1993); sobre la vinculacin inmediata de los derechos fundamentales artculos 14 a 38 de
la Constitucin espaola ver la sentencia 80/1982.
140
Sobre el tema de la de fen sa de la Cons ti tu cin pa ra tu te la de los de re chos fun da

men-tales ver infra el apartado II.3.
141
Se sigue la exposicin de Cassese, Antonio, Modern Constitutions and Internatio-nal
Law, Re cuil des Cours. Co llec ted Cour ses of the Ha gue Aca demy of Inter natio nal Law ,
Dordrecth/Bos ton/Lan cas ter, 1986, t. 192, pp. 394 y ss. Sobre el mis mo tema pue de ver se
tambin el trabajo de Ayala Corao, Carlos M., La jerarqua constitucional de los tratados
relativos a derechos humanos y sus consecuencias, en Mndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, cit., pp. 37 y ss.
72
MIGUEL CARBONELL
1. Que las Constituciones no tengan ninguna previsin sobre el tema;

2. Que las Constituciones establezcan que las disposiciones de los tratados
deben ser cumplidas por todos los ciudadanos y las autoridades del Estado, pero que no garanticen para los tratados un rango superior al de la legislacin ordinaria;
3. Que las Constituciones prevean que los tratados, aunque ostenten un ran-go
subconstitucional, prevalecen sobre las leyes, con la consecuencia de que los
legisladores nacionales no pueden alterar o derogar las disposi-cio nes de los
tra ta dos a tra vs de una nueva ley. En este sen ti do se ma ni - fiesta la
Constitucin francesa de 1958, que en su artculo 55 establece: Los tratados
o acuerdos, ratificados y aprobados correctamente, tendrn desde su
publicacin una autoridad superior a la de las leyes. El artculo 53 de la
misma Constitucin dispone, sin embargo, que en algunas mate-rias
consideradas por el constituyente francs como especialmente rele-vantes
los tratados no podrn ser ratificados o aprobados ms que por medio de
ley. Por su parte, la Constitucin alemana de 1949 considera que Las
normas generales de derecho internacional pblico son parte in-tegrante del
derecho federal. Estas normas tienen primaca sobre las leyes y constituyen
fuentes directas de derechos y deberes para los habitantes del territorio de la
Federacin (artculo 25). Igual tratamiento otorga la Constitucin griega a
las normas generales de derecho internacional ge-neralmente aceptadas
(las cuales tienen un valor superior a toda dispo-sicin en contrario de la
ley...) aunque prescribe que los tratados deben ser aprobados por va
legislativa (artculo 28.1);
4. Que las Constituciones otorguen a los tratados la posibilidad de modificar
o revisar las propias normas constitucionales. Un ejemplo de esta posibilidad, ciertamente no muy utilizada en el derecho moderno, lo encontrbamos en el artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979.
Dejando aparte las disputas acadmicas y las clasificaciones con fines pedaggicos, en Mxico tradicionalmente la jurisprudencia haba sostenido que los
tratados internacionales y las leyes federales se encontraban en un mismo
nivel je rr quico, de modo que en ca so de con flic to deba pre va le cer la nor
ma ms re - ciente en el tiempo, como consecuencia del criterio de solucin de
antinomias segn el que lex posterior derogat priori. As lo sostenan nuestros
tribunales federales, por ejemplo, en las siguientes tesis:
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA
NORMATIVA. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes
73
que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo
federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo con la
mis-ma, ocupan ambos un rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la
jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano. Ahora bien, teniendo la
misma jerar-qua, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la
constituciona-lidad de una ley ni viceversa. Amparo en revisin 2069/91.- Manuel
Garca Mart - nez.- 30 de junio de 1992.- Mayora de 15 votos.- Ponente: Victoria
Adato Green.-Secretario: Sergio Pallares y Lara.
TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL, LTIMA PARTE,
CONGRESO DE LA
UNIN EMANADAS DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. La ltima par te del ar tcu lo 133
constitucional establece el principio de la supremaca de la Constitucin fede-ral, de las
le yes del Con gre so de la Unin que emanen de ella y de los tra tados ce le-brados y
que se celebren por el presidente de la Repblica con aprobacin del Sena-do, respecto
de las Constituciones y leyes de los estados que forman la Unin, y no la aplicacin
preferente de las disposiciones contenidas en los tratados respecto de lo dispuesto por
las leyes del Congreso de la Unin que emanen de la Constitucin federal. Es pues, una
regla de conflicto a que deben sujetarse las autoridades mexi-canas, pero con forme a la
misma no pue de es table cer se que los tra tados sean de ma-yor obligacin legal que
las leyes del Congreso. Semanario Judicial de la Federa-cin, sptima poca, vol. 151156, sexta parte, p. 196.
NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA UNIN EMANADAS DE

LA CONSTITUCIN FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL ES DE IGUAL JERARQUA.
El artculo 133 constitucional no establece preferencia alguna entre las leyes del
Congreso de la Unin que emanen de ella y los tratados que estn de acuerdo con la
misma, ce lebra dos y que se ce lebren por el pre siden te de la Rep bli ca, con
aproba - cin del Senado, puesto que el apuntado dispositivo legal no propugna la
tesis de la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que
adopta la re gla de que el de re cho in ter na cio nal es parte del na cio nal, ya que si
bien re co no ce la fuerza obligatoria de los tratados, no da a stos un rango
superior a las leyes del Congreso de la Unin emanadas de esa Constitucin, sino
que el rango que les con-fie re a unos y otras es el mismo. Semanario Judicial de la
Federacin, sptima po-ca, vol. 78, sexta parte, p. 111.
Recientemente, sin embargo, este criterio ha sido abandonado por la Supre-ma

Corte para asumir una interpretacin ms claramente internacionalista del artculo
133, lo cual es positivo en trminos generales, aunque no deja de resul-tar
cuestionable en vista de la deficiente argumentacin utilizada. Se trata de la
MIGUEL CARBONELL
74
siguiente tesis aislada, que todava no rene los requisitos necesarios para ser
obligatoria para los tribunales inferiores:
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la

jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la
Constitucin federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expre-sin
... se rn la Ley Su pre ma de to da la Unin ... pa re ce in di car que no slo la car - ta
mag na es la su pre ma, la ob je cin es supe ra da por el he cho de que las le yes de ben
emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el
Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la ley fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la ley suprema. El pro-ble
ma res pec to a la je rar qua de las dems normas del sis tema, ha encon tra do en la
jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supre-maca
del de re cho fede ral frente al local y misma je rar qua de los dos, en sus varian - tes
lisa y llana, y con la exis ten cia de leyes cons titu cio na les, y la de que ser ley
suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de
Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo pla-no
inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el
local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y
comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se
explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a sus-cri bir
los tratados inter na cio na les en su ca lidad de je fe de Esta do y, de la misma ma-nera,
el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades fede-rativas y,
por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para
considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe
limitacin competencial entre la Federacin y las entidades fede-ra tivas, es to es, no se
to ma en cuenta la compe ten cia fe de ral o lo cal del con teni do del tratado, sino que
por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado
pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, in-dependientemente de que
para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como
consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lle-va a conside rar en un
ter cer lu gar al de re cho fede ral y al local en una misma je rar - qua en virtud de lo
dispuesto en el artculo 124 de la ley fundamental, el cual ordena que Las facultades
que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los estados. No se pierde de vista que en su
anterior conformacin, este mximo tribunal haba adoptado una po-sicin diversa en la
tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, nm. 60,
correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro:
75
LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES .
TIENEN LA MISMA JERARQUA

sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal
criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente
al derecho federal. Tesis aislada, Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
t. X, noviembre de 1999, novena poca, pleno, tesis P. LXXVII/99, p. 46.
NORMATIVA;
Otros criterios jurisprudenciales interesantes para el tema de la supremaca

constitucional y la interpretacin del artculo 133 son los siguientes:
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERRQUICO NORMATIVO, PRINCIPIOS DE
133 CONSTITUCIONAL QUE LOS CONTIENE. En el
mencionado precepto constitucional no se consagra garanta individual alguna, sino que
se establecen los principios de supremaca constitucional y jerarqua normativa, por los
cua les la Cons titu cin Fe de ral y las leyes que de ella emanen, as co mo los tratados
celebrados con potencias extranjeras, hechos por el presidente de la Rep-blica con
aprobacin del Senado, constituyen la ley suprema de toda la Unin, de-bien do los jue
ces de ca da esta do arre glar se a di chos or de na mien tos, a pe sar de las disposiciones
en contrario que pudiera haber en las Constituciones o en las leyes lo-cales, pues
independientemente de que conforme a lo dispuesto en el artculo 40 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los estados que constitu-yen la Repblica
son libres y soberanos, dicha libertad y soberana se refiere a los asuntos concernientes
a su rgimen interno, en tanto no se vulnere el pacto federal, porque deben permanecer
en unin con la Federacin segn los principios de la ley fundamental, por lo que
debern sujetar su gobierno, en el ejercicio de sus funcio-nes, a los man da tos de la car
ta mag na, de mane ra que si las leyes ex pe di das por las legislaturas de los estados
resultan contrarias a los preceptos constitucionales, de-ben predominar las disposiciones
del cdigo supremo y no las de esas leyes ordina-rias, aun cuando procedan de acuerdo
con la Constitucin local correspondiente, pe ro sin que ello entra e a fa vor de las au
to ri da des que ejer cen fun cio nes material-mente jurisdiccionales, facultades de
control constitucional que les permitan desco-nocer las leyes emanadas del Congreso
local correspondiente, pues el artculo 133 constitucional debe ser interpretado a la luz
del rgimen previsto por la propia carta magna para ese efecto. Tesis aislada, Seminario
Judicial de la Federacin y su Ga-ceta, t. XIII, marzo de 2001, novena poca, primera
sala, tesis 1a. XVI/2001, p. 113.
INTERPRETACIN DEL ARTCULO
LEYES, PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA (DE LAS), ESTABLECIDO POR EL ARTCULO

133 CONSTITUCIONAL. No es co rrec ta la apre ciacin de que una ley regla - mentaria de
algn precepto constitucional, como lo es la Ley del Seguro Social, sea, por naturaleza
propia, jerrquicamente superior a otros ordenamientos generales, como tambin lo son
las leyes orgnicas, las leyes ordinarias o cdigos de materias especficas, y para
demostrar lo ineficaz de tales argumentaciones, es conveniente precisar que la relacin
de subordinacin que puede existir entre dos cuerpos nor-
MIGUEL CARBONELL
76
mativos generales resulta, como consecuencia lgica, de la posibilidad de creacin con

que cuente cada uno de ellos, as, la norma que prev y determina en sus dispo - sicio
nes la crea cin de otra, es su pe rior a es ta l tima; la creada de acuer do con tal re gulacin, inferior a la primera. El orden jurdico, especialmente aquel cuya personificacin constituye el Estado, no es, por tanto, una dispersin de ordenamientos
anrquicamente subordinados entre s, y a gusto de los gobernantes, sino que es indudablemente, una verdadera jerarqua que se integra con base en diversos niveles. La
unidad de esas normas hllase constituida por el hecho de que la creacin de las de
grado ms bajo, se encuentra determinada por otras de nivel superior, cuya crea-cin es
pre vis ta a su vez, por otra to da va ms alta, has ta llegar a la nor ma pri maria o
fundamental que representa, siempre, la suprema razn de validez de todo orden jurdico. Las normas generales creadas por rganos legislativos constituidos, repre-sentan
un nivel inmediatamente inferior al de la Constitucin de la Repblica en el orden
jerrquico del derecho. Esa es precisamente la intencin del constituyente
manifiestamente expresada en el texto del artculo 133 constitucional, al sealar es-pe
cfi camen te la fra se ...las le yes del Con gre so de la Unin que emanen de ella...,
as, tales ordenamientos guardan, frente a la misma, una distancia de subordinacin
natural, lo cual no acontece como regla general, entre las distintas especies de leyes crea
das por el Con gre so de la Unin pues pa ra que eso exis tiera se ra menes ter, co - mo
sucede en el caso de la norma fundamental, que una ley secundaria determinara en su
articulado, la creacin de otro ordenamiento, cualquiera que sea su denomina-cin (ley
orgnica, ley ordinaria, ley reglamentaria o cdigo), para estar entonces en la
posibilidad de hablar de una verdadera relacin jerrquica de superior a inferior entre
dos distintos tipos de cuerpos normativos generales, situacin que no acontece en el
caso de la Ley del Seguro Social que no contiene, en sus disposiciones, previ-sin expre
sa res pec to de la crea cin de la Ley Adua ne ra, ra zn por la cual, sin im-portar que
una sea ley reglamentaria y otra ley ordinaria no existe condicin alguna de
subordinacin que las relacione, guardando entera independencia entre s, y
compartiendo su mismo nivel jerrquico, respecto del orden normativo del que han
emanado. En otras palabras, en observancia del principio instituido por el constitu-yente
en el texto del artculo 133 de la carta magna, y toda vez que no ha sido la Ley del
Seguro Social la razn de creacin, ni tampoco dispuso el origen de la Ley Adua-nera,
su igualdad jerrquica es evidente, sin ser posible, vlidamente hablando, pre-tender
subordinar una a la otra por el solo acontecimiento de que la primera, Ley del Seguro
Social, reglamente especficamente una fraccin del apartado A del artculo 123
constitucional, y la otra slo regula una determinada materia, como lo es en el caso, la
Ley Aduanera. Tesis aislada, Seminario Judicial de la Federacin, t. I, se-gunda parte1, enero a junio de 1988, octava poca, tribunales colegiados de circui-to, p. 394.
2. La rigidez constitucional
77
La rigidez de una Constitucin se produce siempre que en determinado

texto constitucional existan procedimientos diferenciados para la aprobacin
de las leyes y para la aprobacin de las reformas constitucionales.
Dicha diferenciacin puede hacerse de varias maneras. Se puede establecer
que sea el mismo rgano el que lleve a cabo ambos tipos de reformas, pero siguiendo un procedimiento distinto, normalmente ms complejo para el caso de
las reformas constitucionales. En este sentido, se pueden requerir mayoras calificadas o supercalificadas para aprobar una reforma constitucional, o se puede necesitar de un procedimiento que implique un periodo ms largo de tiempo; bajo sistemas parlamentarios se puede incluso requerir que cuando se
propone una reforma constitucional se disuelva el Poder Legislativo y se convoque a nuevas elecciones de forma que sean los nuevos legisladores los que
se encarguen de votar la iniciativa propuesta por la legislatura precedente.
Otra posibilidad es que las reformas legales y las reformas constitucionales
sean llevadas a cabo por rganos diferentes. Concretamente, el derecho comparado ofrece bastantes ejemplos de textos constitucionales que solamente
pueden ser reformados por asambleas convocadas con ese nico objeto, o bien
por rganos que tienen una composicin compleja: integrados tanto por el Poder Legislativo federal como por los poderes legislativos locales, por mencionar un ejemplo que puede darse en un Estado organizado federalmente.
Las Constituciones rgidas se suelen oponer para efectos pedaggicos a las
Constituciones flexibles. Son flexibles aquellas Constituciones que pueden ser
modificadas siguiendo el mismo procedimiento para la aprobacin o modificacin de las le yes.
En un sistema constitucional que cuente con una Constitucin flexible, como ha sealado Riccardo Guastini, la Constitucin y la ley tienen la misma
fuerza, se encuentran ubicadas en un mismo nivel jerrquico. En consecuencia,
el principio que regula sus relaciones no es el de lex superior derogat inferiori,
sino el de lex posterior derogat priori, la ley (la norma, mejor dicho) posterior
en el tiempo dero ga a la ante rior. Esto sig ni fi ca, ade ms, que si una ley con
tie - ne una disposicin contraria a la Constitucin, dicha ley se entiende no
como una violacin constitucional, sino como una modificacin a lo dispuesto
por el texto de la Constitucin.142
142
Guastini, Riccardo, La Constitucin como lmite a la legislacin, en Carbonell,

Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM,
Porra, 2002, pp. 235 y ss.
MIGUEL CARBONELL
78
La distincin entre Constituciones flexibles y Constituciones rgidas fue

elaborada originalmente por James Bryce en una obra clsica sobre el tema. 143
En la actualidad dicha distincin ha perdido en buena medida su relevancia
prctica, puesto que la enorme mayora de los textos constitucionales contemporneos son rgidos. Por ello, hoy en da se habla ms de grados de rigidez,
que de rigidez o flexibilidad tout court.144
El grado de rigidez de cada texto constitucional concreto se encuentra en
relacin directa con la mayor o menor dificultad que dispone ese mismo texto
para su propia reforma. Con un grado mximo de rigidez se encuentran las
Constituciones que no permiten cambiar ninguna de sus disposiciones; en realidad, en esos casos, se habla de Constituciones petrificadas, ms que de
Constituciones rgidas. Hay otras Constituciones que no permiten la revisin
de algunas de sus disposiciones, consagrando por tanto espacios intocables para la accin del poder reformador de la Constitucin. En este ltimo supuesto
se encuentran por ejemplo la Constitucin italiana de 1947, que no permite la
revisin de la forma republicana del Estado italiano (artculo 139), y la Constitucin alemana de 1949, que no permite la reforma de la divisin de la Federacin en Estados, el principio de cooperacin de los Estados en la potestad legislativa o los principios de sus artculos 1o. y 20 (artculo 79.3). 145 Otras
Constituciones, en fin, contienen un doble proceso de reforma: uno ms complejo, normalmente reservado para las modificaciones que afecten a los derechos fundamentales y a los principios bsicos de la organizacin estatal; y otro
procedimiento que sirve para modificar las disposiciones no esenciales que se
contienen en la Constitucin: es el caso de la Constitucin espaola de 1978
(artculos 167 y 168).
146
Algunos autores distinguen entre una rigidez dbil y una rigidez fuer-te.
La primera se da en aque llas Cons ti tu cio nes que se li mitan a pre ci sar que su
reforma debe hacerse o bien por un rgano especial distinto de los dems po-deres
constituidos, o bien por el Poder Legislativo ordinario pero a travs de un
procedimiento dificultado, de modo que las leyes no pueden contrariar la
Constitucin bajo la pena de ser ilegtimas, es decir, invlidas. La rigidez fuerte,
por su parte, es una cualidad de aquellas Constituciones que, adems de lo
anterior, establecen tambin un control jurisdiccional de la legislacin
143
Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Ma drid, Cen tro de

Estudios Constitucionales, 1988.
144
Ve ga, Pe dro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyen-
te, Ma drid, Tecnos, 1991, p. 50; Guas ti ni, Estudios de teora constitucional, cit., p. 189.
145
146
Otro ejem plo se en cuen tra en el ar tcu lo 288 de la Cons ti tu cin por tu gue sa de 1976.
Guastini, Riccardo, Le fonti del diritto e linterpretazione, cit., pp. 73 y 74.
79
que se encarga de verificar, llegado el caso, si una norma legislativa o infralegislativa vulnera o contrara la norma constitucional y procede a anularla si as
fuera.
La Constitucin mexicana de 1917 puede ser calificada como una Constitucin rgida en un doble sentido. Por una parte tiene un procedimiento de reforma, establecido en su artculo 135, diferente ms complicado que el que
se utiliza para la legislacin ordinaria (tiene incluso un procedimiento rgido
en extremo, previsto en el artculo 73 fraccin III). Por otro lado, el procedimiento de reforma es llevado a cabo por un rgano diferente al que se encarga
de expedir y reformar las leyes; el poder reformador de la Constitucin se integra no solamente por las dos cmaras del Congreso de la Unin, sino tambin
por las legislaturas de los Estados.
Sin embargo, la rigidez constitucional, a pesar de estar recogida expresamente en el texto de la carta magna, no ha sido una realidad en su funcionamiento prctico. Puede decirse, de hecho, que la Constitucin ha sido
reformada incluso con mayor facilidad que algunas de las leyes inferiores:
prcticamente ninguna ley ha sufrido tantas reformas como el texto
constitucional. Una parte considerable de esas reformas ha tenido que ver con
los derechos fundamenta-les; en general, las reformas sobre los derechos han
sido positivas, pues han te-nido como objetivo superar las deficiencias que
tena el catlogo original de 1917 en la materia que nos ocupa.
La rigidez no solamente debe estar prevista en el texto de la Constitucin,
si-no tambin ser observada en la prctica poltica de un Estado. Los
gobernantes deben aprender a ver los beneficios a largo plazo de la estabilidad
constitucio-nal frente a los beneficios inmediatos que les pueda reportar una
reforma a la carta magna. Por desgracia, en la medida en que la Constitucin
de 1917 ha acumulado en su texto una serie de disposiciones de detalle que no
tienen nada que hacer dentro de una carta fundamental y en virtud de que esas
disposicio-nes son en buena parte reflejo de las preferencias de un
determinado tipo de r-gi men po l ti co que actual mente ya no exis te, las re
for mas se van a te ner que se - guir dando en los prximos aos.
En trminos generales puede afirmarse que en Mxico la necesidad de acu-dir a
cons tan tes re for mas cons ti tu cio na les, apar te de lo que ya se ha dicho, se
debe a la falta de interpretacin constitucional; es la interpretacin constitucio-nal
lo que ha permitido que por ejemplo en Estados Unidos la Constitucin si-ga
siendo un texto vivo y aplicable cotidianamente despus de ms de tener ms de
dos siglos de vigencia y con tando con menos de 30 reformas en toda su historia.
En la medida en que nuestros jueces vayan sentando criterios ms sus-tantivos en
el tema de los derechos fundamentales se ir reduciendo la necesi-
80
MIGUEL CARBONELL
dad de acudir constantemente a la reforma constitucional. Esos criterios, sin

embargo, debern estar nutridos previamente con buenos anlisis tericos y
con una s li da educacin ju r di ca, la cual a su vez es ta r a cargo tan to de
las es - cuelas y facultades de derecho en general, como de las escuelas de
formacin judicial en particular.
Tanto la supremaca como la rigidez constitucional tienen gran importancia pa
ra la teora de los de re chos fun da menta les. Una y otra pro te gen a esos de re chos fren te a las ac cio nes de los pode res pbli cos y de los par ti cu la res.
Cmo podra ser defendido un derecho fundamental frente a un acto legislativo si
la Constitucin no fuera rgida? Cmo podra imponerse, por mencionar un caso,
el derecho a la vivienda digna frente a la administracin pblica si no tuvira- mos
claro que la Constitucin est por encima de las decisiones administrati- vas?
Cmo podran juzgar los tribunales federales si un acto viola la Constitu- cin sin
acudir a los conceptos de supremaca y rigidez constitucional? Debido a esa
importancia es que se ha considerado oportuno incluir, dentro de este libro, tanto
el apartado anterior como el presente, puesto que, aunque es cierto que los te mas
trata dos tie nen que ver ms con la teora ge ne ral de la Consti tu - cin que con
la teora de los derechos fundamentales, es igualmente verdad que sin te ner cla
ros es tos con cep tos muy po co se puede avanzar en el tema de los de re chos. Y
lo mis mo pue de apli car se al te ma de la ga ran ta o sea de la pro - tec cin
que me re cen los de re chos, so bre el que nos de te ne mos en el aparta do
siguiente.
3. La garanta de los derechos fundamentales
Tal vez sea en las tc ni cas de ga ran ta don de las Cons ti tu cio nes ac tua les
se jueguen su prestigio y su lugar dentro de las complejas sociedades contemporneas. Poco es lo que puede hacer y significar una Constitucin dentro del entra
mado es ta tal si no se re co no cen de for ma efecti va y real (es decir, si no se ga rantizan) los derechos fundamentales, puesto que tales derechos, como se ha
sealado acertadamente, actan legitimando, creando y manteniendo consenso;
garantizan la libertad individual y limitan el poder estatal, son importantes para los
procesos democrticos y del Estado de derecho, influyen en todo su alcance sobre
el ordenamiento jurdico en su conjunto y satisfacen una parte de- cisiva de la
147
funcin de integracin, organizacin y direccin jurdica de la Constitucin.

Pa ra que los dere chos se hagan reali dad se requiere de po ten - tes instrumentos
de control de la constitucionalidad, o mejor dicho, de un sistema completo de
garanta de la Constitucin.
147
Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, cit., p. 90.

81
Pa ra que ese sis te ma de de fen sa pue da ser eficaz hay que tener pre sen
te que cualquier violacin de la Constitucin debe ser considerada ilcita por la
propia Constitucin o por otra norma del ordenamiento, 148 pues como dice
Ignacio de Otto, si la infraccin de la Cons titu cin escrita es lcita, los
preceptos de esa Constitucin sern constitucionales slo en el sentido de que
estn incluidos en ella, pero en realidad no sern ni siquiera normas, pues una
norma que puede ser infringida lcitamente no es una norma. 149
Otro concepto que debe considerarse al tratar el tema de la defensa constitucio nal es el del control, el cual a su vez es in dis pen sa ble para ha blar de una
Constitucin normativa. Para Manuel Aragn, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitucin se realice... o dicho en otras
palabras, si la Constitucin es norma y no pura entelequia o desnuda vaciedad.150 Difcilmente cabe hablar hoy en da de Constitucin normativa sin
control de constitucionalidad de las leyes y sin que los jueces puedan confrontar con la Constitucin todos los actos de los poderes pblicos y aquellos actos
de los poderes privados que tambin incidan en la rbita de los derechos
funda-mentales.151
El funcionamiento prctico de los sistemas de garanta de los derechos, a
pe-sar de los innegables avances tericos y dogmticos que se han registrado
en los ltimos aos, no siempre ha tenido el impacto que sera deseable. Tiene
ra-zn Pedro de Vega cuando afirma que
esos generosos esfuerzos tericos, y ese admirable sistema de garantas, establecido y
generalizado en la mayora de las Constituciones del mundo, no siempre se han visto
coronados por el xito... desde el punto de vista prctico, la realidad nos mues-tra con
inexorable tozudez cmo, incluso en las democracias ms consolidadas, el aparatoso
desarrollo constitucional de instituciones de salvaguarda de la libertad, termina siendo
en mltiples ocasiones ms que el bastin efectivo protector de so-
148
Hay que te ner pre sen te, sin em bar go, co mo Norber to Bob bio nos lo re cuer da, que
el establecimiento de una sancin jurdica no es una propiedad de todas y ca da una de las normas del orde na miento, y desde lue go, va le agre gar, no lo es de la Cons ti tu cin, si no del or
de - namiento en su conjunto; Teora general del derecho, trad. de Eduar do Rozo Acu a, Ma drid, Edi to rial De ba te, 1991, pp. 124 y ss.
149
18.
150
Otto, Igna cio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1988, p.
El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, Revista Espa-
ola de Derecho Constitucional, Ma drid, nm. 19, 1987, pp. 15-52 (la ci ta en p. 16).
151
Sobre el tema de los derechos fundamentales como derechos oponibles a los particulares se abunda ms adelante.
MIGUEL CARBONELL
82
ciedades de hombres libres, un gtico y complicado monumento al servicio de la

152
re-trica, de la inanidad o de la impotencia.
El conjunto de instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales que

tene mos en M xi co da bue na cuenta de la razn que le asis te a De Vega.
Por el desarrollo que se ha dado en los ltimos aos, quiz sea pertinente dividir los mecanismos de proteccin de los derechos en: a) mecanismos internos y b) mecanismos internacionales. Hacer un estudio exhaustivo de los diversos procedimientos por medio de los que se pueden proteger los derechos
fundamentales en Mxico no es posible en este momento, pues con seguridad
requiere de un tratamiento monogrfico y separado del que merece la parte
sus-tantiva de los derechos fundamentales, que es de lo que trata este libro. En
este contexto, se harn solamente unas muy someras referencias, destinadas
sobre todo a posibilitar el mejor entendimiento de lo que ms adelante se ir
expo-niendo en los diversos captulos de la obra. 153
Recordemos que Luigi Ferrajoli ha explicado que las garantas de los derechos fundamentales pueden dividirse en primarias y secundarias; las garantas
secundarias son las obligaciones que tienen los rganos judiciales de aplicar la
sancin o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilcitos
y, en el segundo, actos no vlidos que violen los derechos subjetivos y por tanto violen tambin las garantas primarias. 154 Como podr ver el lector en
segui-da, en los apartados siguientes haremos referencia a las garantas
secunda-rias que exis ten en M xi co (a al gu nas de ellas so la mente).
Es importante poner de manifiesto que no hay que confundir la inexistencia
de una ga ran ta con la ine xis ten cia del dere cho que esa ga ran ta de be pro
te ger; en otras palabras, un derecho existe por el hecho de que est previsto en
un tex-to normativo, con independencia de que existan los mecanismos que
garanti-cen su preservacin en caso de que sea violado.
155
Un criterio diferente ha sido sostenido, entre otros por Riccardo Guastini.
Para Guastini son verdaderos derechos aquellos que responden conjuntamente a tres condiciones: a) son susceptibles de tutela jurisdiccional; b) pue152
Vega, Pedro de, La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (la
problemtica de la drittworkung der grundrechte), en Carbonell, Mi guel (coord.), Dere-chos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, M xi co, UNAM, 2002, pp. 687 y 688.
153
El estudio ms completo sobre los procesos a travs de los cuales se articula la defen-sa
constitucional (incluyendo, como es obvio, la de los derechos fundamentales) que se ha
publicado en Mxico es el de Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., M xi co, Po rra, 2003, 4 ts.
154
155
Garantas, cit., p. 40.

Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, cit., pp. 213 y ss.
83
den ser ejercidos o reivindicados frente a un sujeto determinado, y c) su contenido est constituido por una obligacin de conducta no menos determinada
que el sujeto en cuestin.156 Son de re chos sobre el papel o de re chos fic cin todos aquellos que no responden al menos a una de estas condiciones.
Guastini pone como ejemplo de derechos ficticios a los derechos sociales;
tales derechos, de acuerdo con nuestro autor, no son justiciables y, en realidad
no confieren ningn verdadero derecho, ya que no se puede ubicar con precisin a ninguna contraparte a la que poder exigrselos.
Guastini acierta plenamente al sealar el carcter ambiguo de los derechos
sociales y la necesidad de intervencin legislativa para hacerlos aplicables y,
bajo determinadas circunstancias, justiciables. 157 Pe ro creo que al ha cer de
pen - der el carcter de verdaderos derechos de la existencia de una
contraparte pre ci sa o de la po si bi li dad de acu dir ante un juez para ha cer
los valer es t re ba - jando la normatividad de la Constitucin y viendo
solamente una parte del pro-blema.
Frente a la visin de Guastini, Ferrajoli afirma la ya mencionada independen cia concep tual entre la exis ten cia de un de re cho y la exis ten cia de sus
co - rrespondientes garantas.158 Para Ferrajoli
es claro que si confundimos derechos y garantas resultarn descalificadas en el
pla-no jurdico las dos ms importantes conquistas del constitucionalismo de este
siglo, es decir, la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la
constitucionali-zacin de los de re chos sociales, re du cidas una y otra, en defec to
de las ade cua das garantas, a simples declamaciones retricas o, a lo sumo, a
159
vagos programas polti-cos jurdicamente irrelevantes.
De acuer do con Fe rra jo li, ante la fal ta de una nor ma que sea le a un su je
to concretamente obligado a satisfacer un derecho, o frente a la falta de un medio
de accin que permita exigir el incumplimiento de esa obligacin, en realidad no
nos encontraramos frente a un no-derecho (o derecho ficticio), sino
156
157
Estudios de teora constitucional, cit., p. 221.

Sobre es tos proble mas se abunda r en el ca p tu lo cin co de es te li bro.
158
Dicha independencia haba sido advertida, desde hace aos aunque sin extraer todas las
consecuencias que explicita Ferrajoli, por Laporta, Francisco, Sobre el concepto de de-
rechos humanos, Doxa, Ma drid, nm. 4, 1987, pp. 23-46.

159
Derechos fundamentales, en su libro De rechos y ga rantas. La ley del ms dbil, cit.,

p. 59. Guastini y Ferrajoli han protagonizado, entre otros tericos y filsofos del dere-cho ita lia
nos, va rias de las dis cu siones ms importan tes de los l ti mos aos en torno a la cuestin de
los derechos fundamentales; vase por ejemplo el trabajo de Guastini, Tres pro-blemas para
Luigi Ferrajoli, en Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales,
cit., pp. 57-62.
MIGUEL CARBONELL
84
frente a dos tipos de lagunas. Frente a lagunas primarias en el caso en que una
norma no seale a un sujeto como obligado a realizar la conducta tendente a la
satisfaccin de un derecho; o frente a lagunas secundarias en el ca so de no
existir los mecanismos que invaliden o sancionen la violacin de esa obligacin.160
Ade ms de lo an te rior, es importan te re sal tar que las vas de ti po ju ris dic
cio - nal no son las nicas para defender los derechos fundamentales. En las democracias pluralistas del presente son varios los caminos que recoge el ordenamiento para hacer valer los derechos: unos jurisdiccionales, otros de carcter
poltico-deliberativo y otros, en fin, simplemente sociales en sentido amplio. El
propio Guastini reconoce que la garanta jurisdiccional es la tpica, pero no la ni
ca: operan como ga ran tas de los de re chos, afir ma, to das las tc ni cas de
organizacin constitucional que se pueden reconducir a la separacin de poderes
161
y, por eso mis mo, a la crea cin de contra po de res.
Teniendo presente pues la distincin necesaria entre los derechos y sus
garantas, pasamos a exponer algunas cuestiones sumarias sobre la proteccin que los derechos tienen en Mxico.
A. Las garantas internas
Normalmente la proteccin de la Constitucin se encomienda, sobre todo
desde la segunda posguerra mundial, a unos rganos especializados que desempean, entre otras funciones, lo que Mauro Cappelletti ha llamado la jurisdiccin constitucional de la libertad.162
En los ltimos aos, sin embargo, los instrumentos de tutela de los derechos
se han ido enriqueciendo a travs de la incorporacin en los textos constitucionales de nuevos procedimientos y autoridades encargadas de vigilar su observancia.
El esquema de defensa de la Constitucin en Mxico, en trminos
generales, incluye los siguientes mecanismos:163
a) El juicio de amparo (artculos 103 y 107).
160 Derechos fundamentales, cit., pp. 61 y 62.
161
Estudios de teora constitucional, cit., p. 220.
162 La jurisdiccin constitucional de la libertad, trad. de Hc tor Fix-Za mudio, M xi co,

UNAM, 1961; id., Justicia constitucional (estudios de derecho comparado) , trad. de va rios
autores, Mxico, UNAM, 1987; cfr., adems, Fix-Za mudio, H., La defen sa de la Cons ti tu cin, en la obra co lec ti va del mis mo nombre, M xi co, UNAM, 1984, tra ba jo tam bin in cluido en la recopilacin de ensayos del mismo autor Justicia constitucional, ombudsman y
derechos humanos, M xi co, Co misin Nacio nal de los De re chos Humanos, 1993, pp. 253 y ss.
163
Fix-Zamudio, Hctor, Introduc cin al es tu dio de la de fen sa de la Consti tu cin en el

ordenamiento mexicano, 2a. ed., M xi co, UNAM, 1998, pp. 67 y ss.
85
b) La controversia constitucional (artculo 105 fraccin I).
c) La accin de inconstitucionalidad (artculo 105 fraccin II).

d) La fa cul tad de in ves ti ga cin de la Supre ma Cor te de Justi cia de la
Na cin (artculo 97 prrafos segundo y tercero).
e) El juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales de los
ciu-dadanos (artculo 99 fraccin V).
f) El juicio de revisin constitucional electoral (artculo 99 fraccin IV).
g) El juicio poltico (artculo 110); y
h) El procedimiento ante los organismos que componen el sistema de proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos (artculo 102 apartado B).
De los me dios de de fen sa cons ti tu cio nal que se aca ban de mencio nar, pa
ra el efecto de la exposicin de los captulos siguientes nos interesan fundamentalmente dos: el juicio de amparo y el sistema no jurisdiccional de proteccin de los
derechos fundamentales. Los dems mecanismos tambin son muy rele-vantes
para la tutela de los derechos fundamentales, pero son los dos mencio-nados los
que tienen mayor importancia para efectos de permitir una correcta comprensin
del sistema de derechos fundamentales en Mxico. Repito que la exposicin que
sigue no pretende realizar un estudio de detenido de ambos me-canismos, sino
simplemente suministrar los datos bsicos para que el lector cuente con elementos
suficientes para comprender ms fcilmente algunas cuestiones que sern
abordadas en los captulos posteriores.
a. El jui cio de amparo
De los me canis mos que se aca ban de mencio nar, va mos a estu diar en
este apartado el juicio de amparo. En el siguiente apartado expondremos de
forma somera lo relativo al ombudsman.
En Mxico, el instrumento protector de los derechos por excelencia ha sido
el juicio de amparo, regulado a nivel constitucional por los artculos 103 y 107
de la car ta magna. Duran te aos el ampa ro fue la ni ca va para ha cer va ler
los derechos fundamentales, pero conforme ha ido evolucionando la sociedad
me-xicana y se han hecho presentes nuevas necesidades de proteccin, poco a
poco ha sido percibido como un instrumento claramente insuficiente. Hay dos
as-pectos concretos que conviene mencionar en este momento para hacer
eviden-tes las limitaciones del amparo en la proteccin de los derechos, si bien
son te-mas que debern profundizarse en un texto distinto a este libro, que se
dedique en exclusiva al estudio del propio amparo.
Los dos aspectos a los que me refiero son, por un lado, la muy estrecha receptividad si se me per mite el tr mino del ampa ro con res pec to a ciertas
MIGUEL CARBONELL
86
demandas, debido a las barreras que para la legitimacin activa se contienen tanto
en la Constitucin como en la ley de amparo y en la jurisprudencia. Para de cir lo
en otras pala bras, el ampa ro tiene una puerta muy pe que a de entra da, lo cual
hace muy di fcil y en algunos casos imposible plantear ciertas vio-laciones
de derechos ante la justicia federal mexicana. As sucede en buena medida por
ejemplo con los llamados derechos difusos, con algunos derechos sociales
(derecho a la salud, derecho al medio ambiente, derecho a la educa-cin, derecho
a la vivienda, entre otros) y con las violaciones de derechos que, siendo tales, no
repercuten sobre una o ms personas en lo individual, sino que presentan ms bien
perjuicios colectivos (desarrollo urbano, medio ambiente, polticas pblicas,
cuestiones de orden presupuestal en relacin con el finan-ciamiento de los
derechos, recorte de derechos, etctera). El origen de este pro-blema seguramente
se ubica en la fraccin I del artculo 107 constitucional cuan do se a la que El jui
cio de ampa ro se se guir siempre a instan cia de par te agraviada; esta necesidad
de acreditar el agravio para hacer procedente la de-manda de amparo y el concepto
mismo de parte que ha sido interpretado de forma muy restrictiva por la
jurisprudencia, constituyen una primera limita-cin muy seria del juicio de
164
amparo.
Por otro lado, el segundo aspecto que limita de forma importante al amparo
es la estrechez de los efectos de las sentencias dictadas por los rganos de la
justicia federal y concretamente la estrechez de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una norma general y abstracta (ley, tratado, reglamento, acuerdo, circular). Como se sabe, la fraccin II del artculo 107 constitucional contiene lo que se denomina, por razones de orden histrico, frmula
Otero, que no es otra cosa ms que la disposicin por medio de la cual los
efec tos de la sen ten cia de ampa ro son re la ti vos y no gene ra les, toda vez
que so - lamente se aplican a las partes que concurrieron al juicio (parte
demandante y parte demandada) sin que, por regla general, puedan extenderse
a otros supues-tos o a otros agraviados que no hayan sido partes. La primera
parte del texto de la fraccin II del artculo 107, que es la que ahora interesa,
dispone lo siguien-te: La senten cia (en el jui cio de ampa ro) se r siempre
tal, que s lo se ocu pe de individuos particulares, limitndose a ampararlos y
protegerlos en el caso es-pe cial so bre el que verse la queja, sin ha cer una de
cla ra cin ge ne ral res pec to de la ley o ac to que la mo ti va re.
La eliminacin de la frmula Otero ha sido demandada desde hace mu-chos
aos y con muy interesantes argumentos por juristas como Hctor Fix-Za164
Sobre el tema, Ferrer MacGregor, Eduardo, Juicio de amparo e inters legtimo: la
tutela de los derechos difusos y colectivos, Mxico, Porra, 2003.
87
mudio.165 Sin embargo, el principio de relatividad tambin tiene sus defensores, quienes incluso sostienen que es justamente debido a esta frmula que se
ha salvado el juicio de amparo, porque de otro modo el Poder Judicial federal
no habra podido resistir las presiones de los otros poderes.
Me parece que existen importantes argumentos que justifican, para una mejor proteccin de los derechos fundamentales en Mxico, que se derogue la
frmula Otero. Los principales son los tres siguientes:
a) Al limitarse la eficacia protectora del amparo al sujeto que actu dentro de
un procedimiento se provoca una importante desigualdad ante la ley, pues la
norma declarada inconstitucional se sigue aplicando a todos aquellos que no
166
promovieron el juicio de garantas. Esto supone la consagracin jurdica de la
desigualdad, pues desde el propio texto constitucional se impone un trata-miento
167
desigualitario a sujetos que se encuentran en los mismos supuestos nor-mativos.
En este sentido, se puede sostener que la frmula Otero choca con uno de los
principios ms elementales de la democracia: aquel de acuerdo con el cual la ley
debe tratar a todos los ciudadanos por igual, evitando situaciones que pueden
representar una discriminacin de iure en tre ellos.
Sumado a la discriminacin jurdica que generan, los efectos relativos de las
sentencias de amparo tambin producen un estancamiento de los flujos de inversin privada que deberan llegar a diversos sectores de la economa nacio-nal,
pues con ta les efec tos se man tie nen varias fa cul ta des del go bier no y la burocracia que son inconstitucionales. Su derogacin, se dice, favorecera el Estado
168
de derecho y la credibilidad de la institucin judicial.
b) Al no permitirse la declaracin general de inconstitucionalidad se va en
contra del principio de economa procesal, pues se obliga a los ciudadanos
afectados a tener que seguir promoviendo juicios de amparo contra leyes que han
sido declaradas inconstitucionales un sinnmero de veces. Esto supone una carga
aa di da pa ra el Poder Judi cial fe de ral que va en detri mento de una pronta y
expedita administracin de justicia. De hecho, se ha llegado al absur-do de que
para el ca so de algu nas le yes co mo en el pa sado lo fue la re gla menta - ria de
los artculos 4o. y 5o. constitucionales en materia de profesiones, el jui-cio de
amparo se considere un trmite ms (como llenar un formulario, entregar unas
fotografas o pagar en el banco los derechos correspondientes)
165
Ver por ejemplo su trabajo La declaracin general de inconstitucionalidad y el jui-cio

de am pa ro, en Fix-Zamudio, Hc tor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 2a. ed., M-xi co,
IIJ-UNAM, Porra, 1999, pp. 183 y ss.
166
Fix-Zamudio, La declaracin general..., cit., p. 231.
167
Sobre el sentido de la igualdad constitucional abundaremos en el captulo dos infra.
168
Rubio, Luis, Un marco institucional obsoleto, El Mercado de Valores, Mxico,
ao LIX, nm. 10/99, Na cio nal Fi nan cie ra, oc tu bre de 1999, pp. 47 y 48.
MIGUEL CARBONELL
88
dentro de los que haba que cumplir para que a los extranjeros les fuera
expedi-da su cdula profesional.169
c) Finalmente, un tercer argumento importante es que con la frmula
Otero se burla de forma ostensible el principio de supremaca constitucional,
pues se condiciona la superioridad de la carta magna al hecho de promover y
ganar un amparo; es decir, para todos aquellos que por ignorancia, por falta de
recursos o por no haber podido superar los innumerables tecnicismos
consagrados en la Ley de Amparo no han podido obtener una sentencia
favorable de los jueces fe-derales, la supremaca constitucional es puro papel
mojado, pues se les siguen aplicando las leyes, reglamentos o tratados que ya
han sido considerados in-constitucionales.
La supremaca constitucional no puede limitarse a las partes que participa-ron
en un juicio, sino que debe ser concebida como una fuerza irresistible que arrastra
a las normas inconstitucionales fuera del ordenamiento jurdico; de otra manera la
Constitucin no sera en realidad una norma suprema, sino una norma cuya
superioridad estara sujeta a que se realizaran una serie de varia-bles en au sen cia
de las cuales val dran ms las otras nor mas (que se su po ne es - tn por debajo
de ella dentro de la construccin jerrquica del ordenamiento). Hans Kelsen, al
construir su magnfica teora del control de constitucionalidad (mismo que, en su
visin, deba de llevar a cabo un tribunal constitucional se-parado del Poder
Judicial ordinario), justificaba la necesidad de dicho control con las siguientes
palabras: Una Constitucin en la que los actos inconstitu-cionales y en particular
las leyes inconstitucionales se mantienen vlidos sin poder anular su
inconstitucionalidad equivale ms o menos, desde un punto de vista
170
estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria.
Lo mismo viene a
decir, aos despus y con otras palabras, Luigi Ferrajoli cuando afirma que una
Constitucin puede ser avanzadsima por los principios y los dere-chos que
sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas
coercitivas es decir, de garantas que permitan el control y la neutralizacin
171
del poder y del derecho ilegtimo.
Me he que ri do dete ner en el te ma de la fr mula Ote ro y en el deba te que
se ha suscitado alrededor de su posible desaparicin porque es un asunto que refleja como ningn otro las limitaciones que existen en Mxico en materia de
proteccin de derechos fundamentales; es decir, si no somos capaces ni siquie169
El ejemplo, en verdad esperpntico, es narrado por Fix-Zamudio, La declaracin

general..., cit., pp. 231 y 232.
170
La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), trad. de
Rolando Tamayo, Mxico, IIJ-UNAM, 2001, p. 95.

171
Derecho y razn, trad. de Per fec to Andrs y otros, 5a. ed., Ma drid, Trot ta, 2002, p. 852.
89
ra de prever mecanismos de tutela de los derechos que respeten el principio de

supremaca constitucional y resguarden la igualdad ante la ley de todas las personas que se encuentren en el territorio nacional que son condiciones mnimas para que cualquier Estado moderno pueda considerarse democrtico, es
obvio que todo lo que se diga sobre los derechos va a tener una escasa repercusin al momento en que deban ser protegidos. Ya se ha sealado que es importante distinguir entre los derechos y sus mecanismos de garanta, de forma que
la falta de tutela jurisdiccional de un derecho no signifique por s sola la negacin de la exis ten cia del dere cho mis mo. Pe ro a ese enten di miento si gue,
co mo lo ha explicado Ferrajoli, la responsabilidad de la teora jurdica para
llamar la aten cin so bre la fal ta de garan tas pa ra cier tos dere chos, a fin de
que esa lagu - na sea correctamente llenada; con ese objetivo se ha expuesto la
problemtica de la fr mula Ote ro.
El juicio de amparo ha permitido la tutela de los derechos fundamentales
(no de todos, segn lo que ya vimos) debido a que agrupa bajo un solo
instrumento una serie de procedimientos que en otros pases estn regulados
de forma sepa-rada. Por ejemplo, bajo el procedimiento de amparo se puede
plantear en Mxi-co la inconstitucionalidad de una ley, se puede preservar la
libertad personal a travs del llamado amparo habeas corpus, se pueden
combatir actos jurdi-cos de la administracin pblica, se puede proteger la
propiedad comunal de la tierra y se pueden combatir las sentencias
judiciales.172 Es de cir, el ampa ro me-xicano es un instrumento de carcter
complejo bajo cuyo rubro genrico en realidad se esconden procedimientos de
signo muy diverso que quiz en el fu-turo sea aconsejable separar a fin de
obtener mayores rendimientos prcticos gra cias a una re gu la cin secto rial
de los mis mos, que asig ne a ca da uno de ellos las peculiaridades necesarias
para contar con una mejor proteccin de los dere-chos fundamentales.
b. El ombudsman
Apar te del jui cio de ampa ro, el mecanis mo in ter no de de fen sa de la
Cons ti - tu cin que in te re sa ms para la te mti ca de es te li bro es el del
siste ma de pro - teccin no jurisdiccional de los derechos humanos,
instrumentado a travs de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y
de las comisiones estatales de derechos humanos.
172
Sobre los sectores del amparo mexicano, Fix-Zamudio, Ensa yos sobre el jui cio de
amparo, cit., pp. 18 y ss.
MIGUEL CARBONELL
90
La regulacin constitucional del ombudsman en Mxico se encuentran en

el apar tado B del ar tcu lo 102 de la car ta magna.173 El texto de ese apar tado es el
siguiente:
El Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas, en el mbito
de sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de
cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de
la Federacin, que violen estos derechos.
Los organismos a que se refiere el prrafo anterior, formularn recomendaciones
pblicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas.
Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin
Nacional de los Derechos Humanos; contar con autonoma de gestin y
presupues-taria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La Comisin Nacional de los Derechos Humanos tendr un Consejo Consultivo
integrado por diez consejeros que sern elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros pre sen tes de la Cmara de Se na do res o, en sus recesos, por
la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, con la misma votacin
calificada. La ley determinar los procedimientos a seguir para la presentacin de
las propues-tas por la propia Cmara. Anualmente sern sustituidos los dos
consejeros de mayor antigedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y
ratificados para un segundo periodo.
El Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, quien lo ser
tambin del Consejo Consultivo, ser elegido en los mismos trminos del prrafo
anterior. Durar en su encargo cinco aos, podr ser reelecto por una sola vez y
slo podr ser removido de sus funciones en los trminos del ttulo cuarto de esta
Consti - tucin.
El presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos presentar
anualmente a los poderes de la Unin un informe de actividades. Al efecto
compare-cer ante las Cmaras del Congreso en los trminos que disponga la ley.
173
Sobre la regulacin constitucional del ombudsman, cfr. Carpizo, Jorge, Derechos

humanos y ombudsman, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 1998. Pa ra la ubi ca cin del sis
- tema mexicano de proteccin no jurisdiccional de derechos humanos en el amplio movimiento mundial pa ra la adop cin de la fi gura del ombudsman, Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones comparativas sobre el ombudsman, en su li bro Proteccin jurdica de los derechos
humanos. Estudios comparativos, 2a. ed., M xi co, Co misin Nacio nal de los De re chos Humanos, 1999, pp. 347 y ss.
91
La Comisin Nacional de los Derechos Humanos conocer de las inconformidades que se presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de
los organismos equivalentes en las entidades federativas.
Lo que ms nos interesa de ese precepto son tanto la naturaleza de los rganos que crea, determinada fundamentalmente por su ubicacin orgnica respecto al resto de poderes del Estado y por el tipo de resoluciones que pueden
dictar, as como la competencia principal que les asigna la Constitucin.
Por lo que hace a su ubicacin orgnica, la CNDH es, de acuerdo con el
texto del artculo 102, un rgano constitucional autnomo, como lo son
tambin, en nuestro ordenamiento, los tribunales agrarios, el Banco de Mxico
y el Institu-to Federal Electoral.174
Como se sabe, los rganos constitucionales autnomos tienen las siguientes
caractersticas:
a) Configuracin inmediata por la Constitucin; esto significa que es el propio texto constitucional el que prev su existencia, pero sin limitarse simplemente a mencionarlos, sino determinando su composicin, los mtodos de
designacin de sus integrantes, su estatus institucional y sus competencias
principales.
b) Una segunda caracterstica de estos rganos es que resultan centrales
para la configuracin del modelo de Estado y, en este sentido, se vuelven
necesarios e indefectibles en la medida en que si desaparecieran se vera
afectada la globa-lidad del sistema constitucional o el buen funcionamiento del
modelo de Esta-do de derecho.
c) Una tercera caracterstica es que estos rganos participan en la direccin
poltica del Estado, esto es, inciden en la formacin de la voluntad estatal, ya
sea en los procesos de toma de decisiones o en la solucin de conflictos al
inte-rior del Estado de que se trate.
d) Los rganos constitucionales autnomos se ubican fuera de la estructura
orgnica de los poderes tradicionales. Esto significa que no se pueden adscribir
orgnicamente a ninguno de esos poderes: no forman parte de la administra-cin
pblica (en ninguna de sus variables), ni del Poder Legislativo, ni tampo-co del ju
175
di cial. Esta independencia orgnica se manifiesta no solamente a travs de la
ausencia de controles burocrticos, sino tambin con la existencia
174
Al respecto, Carbonell, Miguel, Elementos de derecho constitucional, Mxico, Fon-ta

mara, 2004, pp. 103 y ss.
175
Sobre el sen ti do y los al can ces de la no per te nen cia de estos rga nos a los pode
res tradicionales, ver Salvador Martnez, Mara, Autoridades independientes. Un anlisis comparado de los Esta dos Unidos, el Reino Unido, Ale mania, Fran cia y Espa a, Barcelona,
Ariel, 2002.
92
MIGUEL CARBONELL
de una cierta autonoma financiera o garanta econmica a favor del rgano

constitucional; de otra forma, la independencia orgnica podra verse fcilmente vulnerada a travs de la asfixia en el suministro de los recursos
econmi-cos. La obligacin para el legislador de otorgar los fondos necesarios
para el desempeo de las funciones de los rganos constitucionales autnomos
forma-ra parte de la garanta institucional que se menciona prrafos
adelante y que la Constitucin les asegura, pues no se trata nada ms de tener
un mbito de competencias constitucionalmente determinado, sino tambin de
que ese m-bito cuente con los medios suficientes para poder ser actuado y
actuable en la realidad cotidiana del Estado.
E) Otra caracterstica de estos rganos, derivada justamente de su no incorporacin orgnica dentro de ninguno de los tres poderes tradicionales que se
acaban de sealar en el punto anterior, es que tienen una paridad de rango
con los dems rganos y po deres, de tal forma que no se encuentran
subordina-dos a ellos. Esto no significa, sin embargo, que las decisiones de los
rganos constitucionales autnomos no sean controlables o revisables, por
ejemplo, por el Poder Judicial.
Para sintetizar lo anterior, se puede afirmar que los rganos constitucionales
autnomos: a) son creados de forma directa por el texto constitucional; b) cuen tan con una esfera de atribuciones constitucionalmente determinada, lo cual
constituye una garanta institucional que hace que tal esfera no est disponi-ble
para el legislador ordinario (esto significa que la ley no podr afectar ese mbito
competencial garantizado por la Constitucin e, incluso, no solamente no lo podr
afectar sino que tendr que asegurarlo y do tarlo de efectividad a tra vs de la re
gu la cin con cre ta que por va le gis la ti va se ha ga de los man da tos
constitucionales); c) llevan a cabo funciones esenciales dentro de los Estados
modernos, y d) si bien no se encuentran orgnicamente adscritos o jerrquicamente subordinados a ningn otro rgano o poder, sus resoluciones a menos que
se trate de rganos lmite, como lo puede ser un tribunal constitucional son
revisables segn lo que establezca la Constitucin de cada pas.
Los rganos constitucionales autnomos deben ser distinguidos de los llamados rganos auxiliares u rganos de relevancia constitucional. Estos ltimos compartiran algunas, pero no todas, de las caractersticas que definen a los
rganos constitucionales autnomos. Normalmente, la caracterstica que les fal ta
es la que tie ne que ver con la no inclu sin en la es truc tu ra org ni ca de alguno
de los poderes tradicionales. En este sentido, seran rganos auxiliares o de
relevancia constitucional, por mencionar ejemplos que existen en el ordenamiento jurdico mexicano, la Entidad de Fiscalizacin Superior de la Federacin, dependiente de la Cmara de Diputados (artculo 79 de la ConstituLOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO
93
cin); el Consejo de la Judicatura Federal (artculo 100 constitucional) y el

Tribunal Electoral (artculo 99 de la Constitucin), ambos integrados dentro de
la estructura orgnica del Poder Judicial de la Federacin. En estos tres casos
es la propia Constitucin la que los crea y les asegura un mbito competencial
propio y definido, concedindoles en algunos supuestos incluso facultades de
rganos lmite, es decir, de rganos que toman decisiones no revisables por
ninguna otra instancia, pero mantenindolos orgnicamente ubicados dentro de
uno de los poderes tradicionales. En el derecho constitucional comparado
existen muchas variedades de rganos auxiliares o de relevancia constitucional, como los tribunales de cuentas o los consejos econmicos y sociales.
De acuerdo con el prrafo cuarto del apartado B del artculo 102 constitucional, la CNDH tiene autonoma de gestin y presupuestaria, as como personali-dad
jurdica y patrimonio propios. Por el mecanismo de nombramiento y remo-cin de
sus principales rganos (la Presidencia y el Consejo Consultivo), as como por su
ubicacin fuera de los tres poderes tradicionales podemos soste-ner, como ya se ha
dicho, que se trata de un rgano constitucional autnomo. En trminos del mismo
apartado B del artculo 102, los miembros del Consejo Consultivo son nombrados
por mayora calificada (dos terceras partes de los miembros presentes) del Senado
de la Repblica o, en sus recesos, por la Co-misin Permanente por medio de la
misma votacin calificada. De la misma manera es elegido el presidente de la
Comisin, quien dura en su encargo cinco aos, pudiendo ser reelecto para un
periodo adicional con la misma duracin. El presidente de la Comisin debe rendir
anualmente un informe de sus activi-dades ante los poderes de la Unin.
Sobre la competencia de la Comisin, el artculo 102 apartado B realiza cua-tro
precisiones, dos en sentido positivo y dos en sentido negativo. Las dos pri-meras,
en sentido positivo, sealan la competencia de la CNDH para conocer de quejas
en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa prove-nientes de
cualquier autoridad o servidor pblico que violen los derechos hu-manos y para
conocer de las inconformidades que se presenten en relacin con las
recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes en las
entidades federativas. Las dos precisiones competenciales en sentido ne-gativo
son las que sealan que la CNDH no podr conocer de quejas contra el Poder
Judicial de la Federacin y que tampoco tendr competencia en asuntos
electorales, laborales o jurisdiccionales. La primera de esas limitaciones ha ge-
MIGUEL CARBONELL
94
nerado bastantes discusiones y es probable que, en el futuro, pudiera ser removida del texto constitucional.176
Apar te de la compe ten cia, una de las cues tio nes que ms ha lla mado la aten
- cin de los ju ris tas mexi canos desde la crea cin de la CNDH es la que se re fie
re al tipo de resoluciones que puede dictar. Recordemos que el prrafo segundo
del apartado B del artculo 102 constitucional dispone que la Comisin podr
formular recomendaciones pblicas, no vinculatorias, as como denuncias y quejas
ante las autoridades respectivas. Respecto de las denuncias y quejas no parece
haber mucho que discutir: en efecto, toda autoridad pblica que tenga
conocimiento de un hecho que pueda ser sujeto de responsabilidad de cual-quier
tipo est obligada a interponer una queja o una denuncia ante la autoridad
competente para el efecto de que esa responsabilidad puede ser correctamente
deslindada. Las dudas han surgido ms bien por lo que hace al carcter de las
recomendaciones. A muchos abogados tradicionales no les ha gustado que una
autoridad pblica emita simples recomendaciones, que segn ellos seran como
llamadas a misa si no van acompaadas del signo ms caracterstico de los ac tos
de au to ri dad: la coer cin, es de cir, la amena za de apli car la fuer za en caso de
que no se observe lo que ordena el acto de autoridad en cuestin. Es por eso que
con frecuencia se oyen opiniones que claman por que las recomenda-ciones de la
Comisin sean obligatorias, desconociendo de ese modo los orge-nes de la ins ti
tu cin y el pa pel que es t lla mada a de sempe ar en el sis te ma constitucional
mexicano.
Las recomendaciones de la Comisin no son obligatorias ni lo podran ser
porque la lgica que rige el funcionamiento de los ombudsman no se basa en el
respaldo de la fuerza, sino en el respaldo que, en los Estados democrticos, da la
autoridad moral de quien emite una recomendacin. Para decirlo en otras pa-la
bras, la fuer za de la Comisin no descan sa en el hecho de que sus re co menda ciones puedan ser obligatorias, sino en el hecho de que sea una institucin que
genere confianza popular y cuyas resoluciones estn apoyadas solamente en
hechos irrebatibles, de forma que las autoridades que no estn dispuestas a observar su contenido se hagan merecedoras de un profundo descrdito en la opinin pblica. Ese descrdito les puede parecer poco a los juristas tradicionales,
pero en un Estado democrtico es muy importante, puesto que una reprobacin de
la opinin pblica puede tener efectos mayo res incluso a los que tendra el
imponer una sancin contra un determinado funcionario.
176
Un buen panorama de las posibilidades que los ombudsmen tienen en relacin con el
poder judicial puede verse en el libro colectivo, El ombudsman judicial, Mxico, CNDH,
1993.
95
Es algo que no resulta fcil de entender para quienes han odo desde los primeros
cur sos de la carre ra que la ca rac te rs ti ca esen cial del de re cho es el uso de la
fuerza para hacer cumplir lo que establecen las normas jurdicas; quiz fuera as para
una visin exclusivamente positivista del ordenamiento jurdico, cuyo an li sis se de
sarro lla ba en el pla no de la ms estric ta le ga li dad; hoy en da, sin embargo, los
anlisis jurdicos deben tomar en cuenta otra nocin igualmente importante: la de
legitimidad. Ese es el objetivo de las recomendaciones de la Comisin: si un
funcionario pblico no las cumple ver minada su legitimidad para permanecer en el
puesto, aunque nada en su desempeo pueda ponerse en duda desde la ptica de la
legalidad (por lo que hace al cumplimiento de la recomendacin, no por lo que
respecta al acto que da lugar a la misma, que evi- dentemente s que debe haber
supuesto una violacin de la legalidad).
Como quiera que sea y de jando de lado las dudas que pueda suscitar su
fun-cio na miento o el al can ce de las re co menda cio nes, lo cier to es que la
crea cin de la CNDH es uno de los mayo res aciertos del poder reformador de
la Consti-tucin en los ltimos aos. La mejor prueba de ello es que la
Comisin aparece, encuesta tras encuesta, como la institucin pblica nacional
que, junto con el Instituto Federal Electoral, suscita los mayores ndices de
confianza ciudada-na, lo cual es un logro que hay que valorar muy po
sitivamente.177 Desde que existe la Comisin los derechos fundamentales
estn mejor protegidos en M- xico, lo que no significa, desde luego, que
hayan desaparecido las violaciones a los mismos, sino simplemente que
contamos con un instrumento ms de proteccin que, en trminos generales,
ha demostrado con creces su utilidad y buen funcionamiento.
B. Las garantas internacionales
En el anterior apartado nos hemos referido a algunos instrumentos internos de
proteccin de los derechos fundamentales (juicio de amparo y ombudsman); en s
te ana li zare mos los medios de pro tec cin ex ter nos, es de cir, los que es - tn
previstos por el sistema jurdico internacional. Particularmente, es importan te ha
cer una bre ve re fe ren cia a dos de ellos: a) el sistema interamericano de
proteccin de los derechos (que tiene como instituciones protagonistas a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, y a la
177
Los da tos con cre tos sobre la cre di bi li dad y con fian za de la ciu da da na en la
CNDH pueden verse por ejemplo en Lujn Ponce, Nohem, Credibilidad y confianza polticas:
ele-mentos para un diagnstico de la cultura poltica en Mxico, en VV. AA., Deconstruyendo
la ciudadana. Avances y retos en el desarrollo de la cultura democrtica en Mxico , Mxi-co,
Se gob, Mi guel A. Po rra, 2002, pp. 391-394.
MIGUEL CARBONELL
96
Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa

Rica), y b) el Tribunal Penal Internacional.
Insisto en que las referencias a ambos instrumentos de tutela sern muy breves y superficiales debido a que su estudio detenido debe hacerse en los textos
especializados en el tema del derecho procesal constitucional o de la defensa de la Constitucin; el anlisis de los siguientes prrafos tiene por nico objetivo suministrar el conocimiento mnimo indispensable para entender el desarrollo temtico de los siguientes captulos, en los que ser frecuente hacer
referencia a decisiones y criterios tomados por algunos de los rganos que
inte-gran esos dos mecanismos (sobre todo de los rganos que integran el
sistema interamericano ya que, como se sabe, el Tribunal Penal Internacional
apenas est dando sus primeros pasos).
a. El sistema interamericano de derechos humanos
La regulacin bsica del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos se encuentra en la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pac to de San Jos) y co mo ya se ha mencio na do se arti cu la a tra vs
de dos instituciones: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (la
Comi-sin, en lo sucesivo) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(la Cor-te, en lo sucesivo). Ambas instituciones estn llamadas a tener una
gran impor-tancia para el sistema mexicano de derechos fundamentales en la
medida en que el Estado mexicano les ha reconocido la competencia para que
puedan co-nocer de actos presuntamente violatorios de esos derechos
cometidos dentro de territorio nacional.178
La Comisin se compone de siete miembros, elegidos a ttulo personal por
la Asamblea Ge ne ral de la Orga ni zacin de Esta dos Ameri canos (OEA) de
una lista de candidatos propuestos por los pases miembros; debern ser
personas de alta autoridad moral y reconocido conocimiento en materia de
derechos hu-manos (artculo 34 y 36 del Pacto de San Jos). Durarn en su
encargo cuatro aos y podrn ser reelectos una vez; no podrn formar parte de
la Comisin ms de un nacional de cada pas (artculo 37).
La compe ten cia de la Co misin est re co gi da en el ar tcu lo 41 del Pac to,
en el que se establece, entre otras cuestiones, la posibilidad de la Comisin para
formular recomendaciones a los gobiernos, preparar estudios o informes y solicitar a los gobiernos informes sobre medidas que se hayan adoptado en mate178
Sobre el tema, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, Algunos aspectos de la participacin de

Mxico ante los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Hu-manos,
Cuestiones Constitucionales, M xi co, nm. 9, ju lio-di ciem bre de 2003, pp. 3-54.
97
ria de derechos humanos; tambin puede atender consultas formuladas por los
Esta dos a tra vs de la Se cre ta ra Ge ne ral de la OEA.
Su competencia quiz ms relevante sea la de recibir denuncias o quejas a
causa de violaciones al Pacto, por parte de cualquier persona, de grupos de per179
sonas o de entidades no gubernamentales (artculo 44). El artculo 47 del Pacto
seala los requisitos que deben reunir las quejas o denuncias; se trata de un
precepto muy importante porque tambin condiciona la competencia de la Cor te.
De acuer do con ese ar tcu lo, para que las quejas o denuncias sean admi-tidas: a)
es necesario que se hayan agotado todos los recursos internos, es de-cir, que se
hayan utilizado todos los medios posibles que ofrece el derecho na-cio nal del pas
de que se tra te (es ta es una re gla tpi ca de todos los mecanis mos
internacionales de proteccin de los derechos humanos, que siempre se presen-tan
como mecanismos subsidiarios que entran en funcionamiento nicamente cuando
no se puede obtener una adecuada reparacin en el derecho interno); b) es ne cesa
rio que se presen ten den tro del pla zo de seis meses con ta dos a par tir de la
fecha en que el interesado haya sido notificado de la decisin definitiva; c) que el
asunto no est pendiente de resolucin en otro procedimiento interna-cional, y d)
que se cumpla con algunas formalidades en la peticin, como la in-dicacin del
nombre, domicilio y firma de quien la presenta.
Los requisitos del agotamiento de los recursos internos y del plazo de seis
meses no sern aplicables cuando: a) no exis ta en la legis la cin in ter na el
de-bido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega
han sido violados; b) no se haya per miti do al pre sun to afec ta do el acceso a
los re cur sos de la jurisdiccin interna, o se le haya impedido agotarlos, y c)
haya retardo in-justificado en la resolucin de los recursos internos.
Carmona Tinoco sostiene que la labor de la Comisin,
desde su creacin hasta la fecha ha sido incansable y puede calificarse de titnica,
especialmente si se toma en cuenta la naturaleza y el alto nmero de peticiones por
violaciones a los derechos humanos que ha debido atender, la cooperacin a veces
renuente y en algunas ocasiones casi nula por parte de los Estados, y las
condiciones financieras en que ha tenido que trabajar debido a los recursos
180
econmicos siempre insuficientes comparados con el tamao de su labor.
179
Hay otras normas jurdicas internacionales que tambin le dan competencia a la Comisin para conocer de quejas; sobre este punto, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, Algunos
aspectos de la participacin de Mxico ante los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, cit., p. 15.
180
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, Algunos aspectos de la participacin de Mxico an-te

los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, cit., p. 12.
MIGUEL CARBONELL
98
Por su par te, la Cor te se com po ne de siete jue ces, los cua les se rn elec
tos en vo ta cin se cre ta y por mayo ra de vo tos por la Asam blea Ge ne ral
de la OEA, de entre una lista de candidatos propuestos por los Estados partes
en el Pacto de San Jos (artculos 52 y 53). Los jueces duran en el cargo seis
aos y pue den ser reelegidos una vez (artculo 54). 181
Solamente los Estados partes y la Comisin pueden someter un caso ante la
Corte, siempre que se haya agotado el procedimiento que el Pacto establece
an-te la propia Comisin (artculo 61); es decir, el funcionamiento de la Corte
es doblemente subsidiario: lo es respecto a la jurisdiccin interna y lo es
respecto a los trabajos de la Comisin, que acta como una especie de filtro
previo sobre los asuntos que pueden ser llevados ante la Corte.
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones del Pacto, siempre que los Estados involucrados hayan reconocido su competencia (artculo 62).
El ar tcu lo 63 del Pac to se a la los efectos que podr te ner una sen ten
cia de la Corte que reconozca la violacin del propio Pacto y la posibilidad de
que se dicten medidas precautorias en ciertos casos; 182 su texto es el siguiente:
1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta
Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su dere-cho
o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se re-paren
las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
2. En caso de extre ma gra ve dad y urgen cia, y cuan do se haga ne cesa rio evi
tar da - os irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est
conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se
tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a
solicitud de la Comi-sin.
La Corte posee compe ten cia conten cio sa, en los tr minos de lo que se aca ba
de decir, y una competencia consultiva, que se ha revelado como un instrumen-to
de gran importancia para difundir el sistema interamericano de derechos hu-manos
y para precisar los contenidos sustantivos del Pacto. La competencia consultiva
est prevista en el artculo 64 del Pacto en los siguientes trminos:
181
Sobre el tema de la Corte Interamericana, Fix-Zamudio, Hctor, El sistema ameri-cano

de proteccin de los derechos humanos y Notas sobre el sistema interamericano de derechos
humanos, ambos en su libro Proteccin jurdica de los derechos humanos, cit., pp. 271 y ss. y
455 y ss., as co mo Garca Ra mrez, Ser gio, Los derechos humanos y la ju ris-diccin
interamericana, M xi co, IIJ-UNAM, 2002.
182
Tambin la Comisin Interamericana puede dictar medidas urgentes de proteccin de

acuer do con los ar tcu los 25 y 29 de su Re gla mento Inte rior.
99
1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de

la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos...
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales.
Los alcances la funcin consultiva de la Corte han sido precisados, justamente en la primera de la opiniones consultivas emitidas por ese rgano (la
OC 1/82).183
Los fallos de la Corte debern estar motivados y sern definitivos e inapelables (artculos 66 y 67).
Tanto los miembros de la Comisin como los jueces de la Corte gozan, durante su mandato, de inmunidad diplomtica y no pueden ser sujetos de
respon-sabilidad por los votos y opiniones que emitan durante el ejercicio de
sus fun-ciones (artculo 70).
En los hechos, el gobierno mexicano ya est siendo un usuario muy activo
del sistema interamericano de derechos humanos; de acuerdo con el Informe
Anual del ao 2002 de la Comisin Interamericana, Mxico ocupa el segundo
lugar de entre los 35 pases del continente americano que mayor n mero de
ca-sos y peticiones de trmite tiene ante esa instancia. 184
b. La Corte Penal Internacional
Uno de los objetivos ms antiguos y anhelados de la comunidad internacional, luego de haber vivido los sucesos trgicos de las dos guerras mundiales
su-cedidas en el siglo XX, ha sido la construccin de una jurisdiccin
internacio-nal que tuviera la competencia de juzgar las peores violaciones de
derechos humanos. La idea se comenz a barajar desde los aos cincuenta
cuando toda-va estaba muy vi va la imagen de los juicios de Nuremberg,
contra los crimina-les de gue rra na zis.
No fue sino hasta 1998 cuando en una reunin de plenipotenciarios realiza-da
en Ro ma final mente se hi zo rea li dad la idea de la Cor te Pe nal Inter na cio nal,
en buena medida gracias al impulso de cientos de organizaciones no guberna183
Consultable en Carbonell, Miguel y otros (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, cit., t. II, pp. 705 y ss.
184
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, Algunos aspectos de la participacin de Mxico an-te

los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, cit., p. 25; en
es te tra ba jo pue de en con trar se una muy in te re san te sn te sis de los ca sos que la Co misin ha re suel to sobre M xi co (pp. 26 y ss.).
MIGUEL CARBONELL
100
mentales que ejercieron eficaces presiones sobre los gobiernos tanto antes como durante la reunin de Roma.
El resultado de esa reunin fue el Estatuto de la Corte, 185 un instrumento
lar-go y comple jo, cuya apli cacin no se r f cil. 186 En el Estatu to se perfila
una Corte de perfil ms bien bajo, limitada en su competencia y con un
procedi-miento planteado farragosamente en el texto. La oposicin declarada
de Esta-dos Unidos y de varios de sus pases aliados puede, en el futuro,
suponer un las-tre importante para los trabajos de la Corte, aunque el solo
hecho de que exista ya es un avan ce.
De acuerdo con el artculo 1o. del Estatuto, la Corte Penal Internacional
(CPI, en lo sucesivo), ser una institucin permanente, estar facultada para
ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de
trascendencia internacional... y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
La compe ten cia de la CPI se li mita a de li tos muy gra ves, que atentan
bru tal - mente contra los derechos fundamentales: crimen de genocidio,
crimen de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin (artculo
5o. del Estatu-to).187 Cada uno de estos delitos est descrito por los artculos
6o. (genocidio), 7o. (cr menes de lesa hu mani dad) y 8o. (cr menes de gue
rra); el cri men de agresin tendr que ser definido en una futura reforma del
Estatuto, de confor-midad con sus artculos 121 y 123, segn lo establece el
artculo 1.2 del propio Estatuto.
La com pe ten cia de la CPI no se ex tien de ha cia el pa sado, si no que se
surte solamente por hechos sucedidos luego de la entrada en vigor del Estatuto
(ar-tcu lo 11.1). Pa ra que la CPI ejer za su com pe ten cia es ne cesario que
sea insta da pa ra ello a tra vs del Fis cal de la pro pia Cor te; el Fis cal puede
ser insta do a pro - mover una accin ante la Corte por un Estado parte o por el
Consejo de Seguri-dad de la ONU; el fis cal tambin pue de ac tuar de ofi cio
en la in ves ti ga cin de hechos que, presuntamente, puedan ser de
competencia de la CPI (artculos 13, 14 y 15).
La responsabilidad que puede determinar la CPI es individual, es decir, la
Corte se encarga de juzgar individuos y no a Estados. Los individuos tendrn
responsabilidad, segn el artculo 25.3 cuando:
185
Su tex to pue de con sultar se en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, cit., t. II, pp. 1431 y ss.
186
El significado poltico y jurdico de la Corte, as como las consecuencias que de su

Estatuto derivan para Mxico han sido analizados con profundidad en Garca Ramrez, Sergio, La Corte Penal Internacional, M xi co, INACIPE, 2002.
187
65 y ss.
Sobre este punto, Garca Ramrez, Sergio, La Corte Penal Internacional, cit., pp.
101
a) cometan por s solos, con otro o por conducto de otro, un crimen competen cia de la CPI;
b) ordenen, propongan o induzcan la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) cuando con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sean cmplices, encubridores o colaboren de algn modo en la comisin o la tentativa
de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin;
d) contribuyan de algn modo en la comisin o en la tentativa de comisin
del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn, siempre
que la contribucin sea intencional;
e) en el caso del crimen de genocidio, cuando se haga una instigacin
directa y p bli ca pa ra que se co meta;
f) cuando intenten cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso
importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad; podr quedar libre de responsabilidad un sujeto que desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se consume, si dicha renuncia al propsito delictivo es realizada de forma ntegra y
voluntariamente.
El Estatu to de la CPI se r aplicable a todas las per so nas, con inde pen
den cia del cargo oficial que tengan, incluso si se trata de jefes de Estado o de
gobierno, miembros de un Parlamento, representantes elegidos, etctera.
Ningn tipo de inmunidad o procedimiento especial ser un obstculo para que
la Corte ejerza su competencia sobre determinada persona (artculo 27).
En virtud del tipo de delitos que sanciona el Estatuto, teniendo en cuenta su
gravedad y su potencial de destruccin de los derechos humanos, se establece por
el propio Estatuto un sistema especial de responsabilidad para los jefes y su pe rio
res de las fuer zas ar madas de un pas (ar tcu lo 28). Esto es es pe cial men-te
importante y, segn creo, positivo, ya que no es infrecuente que cuando se
pretenden fincar responsabilidades por el funcionamiento de rganos integra-dos
por muchas personas (como puede ser un ejrcito), los que acaban siendo
responsables sean los oficiales de inferior grado, sin que se pueda sancionar a los
jefes. Teniendo en cuenta lo anterior es que el artculo 28 del Estatuto pare-ce una
disposicin muy realista. Tambin en virtud del tipo de actos de que se trata, el
Estatuto dispone que no existir la prescripcin (artculo 29).
Por lo que hace a la composicin y organizacin de la CPI, el Estatuto nos
indica que formarn parte de ella 18 magistrados (artculo 36.1), que sern
electos por votacin secreta por una asamblea de los Estados parte convocada
para ese fin (artculo 36.6 inciso A) y que du rarn en su cargo nueve aos, no
pudiendo ser reelegidos (artculo 36.9 inciso A). De entre los magistrados se
MIGUEL CARBONELL
102
eligen el presidente de la Corte y los dos vicepresidentes, los cuales durarn en

el cargo tres aos o hasta el trmino de su mandato como magistrado, si ste se
produjere antes; podrn ser reelectos una vez (artculo 38.1).
Jun to a los magis tra dos, la otra pie za cen tral del orga ni gra ma de la CPI
es el fiscal; segn el artculo 42.1 del Estatuto seala que
La Fiscala actuar en forma independiente como rgano separado de la Corte.
Estar encargada de recibir remisiones e informacin corroborada sobre crmenes
de la competencia de la Corte para examinarlas y realizar investigaciones o
ejercitar la accin pe nal an te la Cor te. Los miembros de la Fis cala no so licitarn
ni cumpli-rn instruc cio nes de fuen tes aje nas a la Cor te.
La elec cin del Fis cal se rea li za por vo to se cre to y por mayo ra ab so
lu ta de los miembros de la Asam blea de los Esta dos par tes. Tan to el fis cal
co mo los fiscales adjuntos durarn en su cargo nueve aos y no po drn ser
reelegidos (artculo 42.4.).
En el mbito internacional la CPI puede suponer en el futuro prximo un
im-portante mecanismo de control sobre las peores formas de violacin de los
de-rechos. La existencia de la Corte viene a poner un poco de orden en una
esfera internacional que, en muy bue na medida, todava hoy se rige por la ley
del ms fuerte. Sin embargo, con la CPI sucede como con el resto de
mecanismos inter-nacionales de control: los pases que ms lo necesitan son
los que menos coo-peran en su funcionamiento; es decir, los Estados que
menos problemas tienen de violacin de derechos humanos han sido los
primeros en suscribir el Estatu-to de la Corte, mientras que los que ostentan las
peores marcas de violaciones no solamente no lo han suscrito, sino que han
intentado boicotear su funciona-miento por todos los medios. Es una paradoja
de la que el derecho internacio-nal no se podr librar en el corto plazo, al
menos mientras siga estando cons-truido sobre la base de la voluntad de los
Estados (construccin de tipo contractualista) y no se pueda imponer en contra
de quienes no quieran partici-par voluntariamente.
Pese a lo anterior, es obvio que la causa de los derechos humanos est mejor ser
vi da contan do con una CPI, cual quiera que sean sus al can ces rea les, que sin
ella. Su mera existencia debe juzgarse como un avance de importantes dimensiones. Por esa razn debemos apoyar la integracin completa de Mxico en esta
nueva corriente del derecho penal internacional y remover todas las (vie-jas)
suspicacias que pudieran existir en torno a los tribunales internacionaLOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO
103
les.188 Lo mejor que puede hacer el Estado mexicano es demostrar que no

tiene ningn esqueleto en el armario y que incluso si se descubriera alguno se
tendra la capacidad suficiente para aplicar los mecanismos de exigencia de
responsa-bilidad que estn previstos tanto a nivel interno como a nivel
internacional. La acep ta cin de la compe ten cia de la CPI (y ms en ge ne ral
de la l gi ca de todas las cortes y tribunales internacionales) es una buena
prueba de madurez demo-crtica.
III. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS
Siguiendo con el estudio de las caractersticas generales del rgimen constitucional de los derechos en la Constitucin mexicana, toca ahora revisar un tema
clsi co dentro de la teo ra de los de re chos: el de su ti tu la ri dad. Des de luego,
se tra ta de un te ma central y que reco rre por comple to a la teo ra de los de re chos, teniendo adems un impacto significativo sobre su aplicacin prctica.
Dejando por ahora de lado las cuestiones que podran suscitarse a partir de
una teora general de los derechos fundamentales, conviene concentrarnos
simplemente en lo que sobre el tema dispone la Constitucin de 1917. 189
A la luz de nuestro texto constitucional y siguiendo en parte el concepto de
derechos fundamentales defendido por Luigi Ferrajoli, habra dos grandes esferas diferenciadas en la titularidad de los derechos: en la primera de ellas (la
ms amplia) se encontraran los derechos que el texto constitucional asigna a
todas las personas; en la segunda esfera estaran aquellos derechos que estn
li-mitados por razn de la ciudadana, es decir, aquellos que la Constitucin
asig-na solamente a los ciudadanos. Veamos con algn detalle la integracin
de ca da una de estas es fe ras.
1. Derechos asignados a todas las personas

La mayora de los artculos constitucionales que establecen derechos fundamenta les los asig nan clara mente a to das las per so nas. De hecho, el primer
p-rrafo del artculo 1o. seala como regla general que En los Estados Unidos
Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitu188 En tor no a la pos tu ra de M xi co sobre la CPI, ver el cap. III (Mxi co an te el Esta tu to
de Roma) del libro de Garca Ramrez, Sergio, La Corte Penal Internacional, cit., pp. 107 y ss.
189 De hecho, en materia de titularidad de los derechos, lo mejor es atender a los trminos
en que cada ordenamiento constitucional regula el problema, ya que son difciles las soluciones
generales; al respecto, Gmez Montoro, ngel J., Titularidad de los derechos fundamentales,
en Aragn, Manuel (coord.), Temas bsicos de derecho constitucional,
Madrid, Ci vi tas, 2001, t. III, pp. 116 y ss.
104
MIGUEL CARBONELL
cin.... A partir de esta disposicin podemos sostener que la regla general es

que la titularidad de los derechos constitucionalmente establecidos corresponde a todo individuo, con independencia de sus caractersticas de edad, nacionalidad, estado civil, lugar del territorio en donde viva, etctera.
Siguiendo la misma lnea, se puede citar por ejemplo el artculo 3o.
constitu-cional, que comienza sealando que Todo individuo tiene derecho a
recibir edu cacin. A ve ces la atri bu cin univer sal de un de re cho se hace
de for ma ne-gativa, como se puede apreciar en la primera parte del artculo
5o. constitucio-nal cuando seala que A ninguna persona podr impedirse que
se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode....
Mediante una in-terpretacin a contrario sensu debemos entender que el
artculo 5o. establece que toda persona tiene derecho a ejercer la profesin,
industria, comercio o tra-bajo que le acomode.
En otros preceptos el texto constitucional no hace referencia al sujeto
titular, por lo que de be mos apli car la re gla gene ral de ri va da del pri mer
prra fo del ar - tculo 1o. Es lo que sucede en el artculo 6o. constitucional
cuando establece que La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna
inquisicin judi-cial o administrativa..., o en el artculo 7o. cuando seala que
Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos en cualquier materia.
En esos casos, a falta de determinacin directa del sujeto titular, se debe
entender que lo son to-das las personas que estn en territorio nacional o bajo
jurisdiccin del Estado mexicano (por ejemplo en las embajadas, consulados,
buques con bandera me-xicana, aviones, etctera).
2. Derechos asignados a los ciudadanos mexicanos
Hay algunos derechos que el texto constitucional reserva solamente a los
ciudadanos mexicanos. En este caso se pueden diferenciar dos supuestos. En el
primero, la Constitucin reserva el conjunto de un derecho a los ciudadanos; en el
segundo, la Constitucin asigna a todas las personas un derecho, pero ciertos
aspectos de ese derecho los reserva solamente a los ciudadanos mexicanos. Co- mo
ejemplo de los primeros tenemos los derechos de sufragio activo y pasivo, es de
cir, el de re cho de vo tar y ser vota dos para ac ceder a un cargo de re pre sen tacin popular. Como ejemplo de lo segundo podemos citar el derecho de peticin (reconocido en el artculo 8o. constitucional) o el derecho de asociacin (que
se en cuen tra en el ar tcu lo 9o. de la car ta magna); esos de re chos son asignados por el texto constitucional a todas las personas, pero en los preceptos citados se establece que el derecho de peticin en materia poltica o el derecho de
asociacin en la misma materia se reservan a los ciudadanos mexicanos.
105
La regulacin de la ciudadana y de los derechos de quienes sean ciudadanos se

encuentra, en general, en los artculos 34 y 35 de la Constitucin mexicana. En el
primero de ellos se establecen los requisitos para ser ciudadano, mientras que en el
segundo se encuentran las prerrogativas de los ciudadanos, las cuales se vienen a
sumar al resto de derechos que los ciudadanos tienen en tanto per-sonas. El texto
de ambos preceptos es el siguiente:
Artculo 34. Son ciudadanos de la Repblica los varones y las mujeres que,
teniendo la calidad de mexicanos, renan, adems, los siguientes requisitos:
I. Haber cumplido 18 aos, y
II. Tener un modo honesto de vivir.
Artculo 35. Son prerrogativas del ciudadano:
I. Votar en las elecciones populares;
II. Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular, y nombrado para
cualquier otro empleo o comisin, teniendo las calidades que establezca la ley;
III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacfica en los
asuntos polticos del pas;
IV. To mar las ar mas en el Ejrcito o Guar dia Na cio nal, pa ra la de fen sa de la
Re - pblica y de sus instituciones, en los trminos que prescriben las leyes; y
V. Ejercer en to da cla se de ne go cios el de re cho de pe ticin.
Del ar tcu lo 34 lla ma la aten cin su frac cin II, que pa re ce bas tan te
des fa sa - da en el tiempo. La exigencia de tener un modo honesto de vivir
para ser ciu-dadano se ha quedado como un requisito ms terico que real (por
suerte, ya que su aplicacin podra dar lugar a mltiples atropellos y abusos).
Cmo se puede acreditar la honestidad de un cierto modo de vida?, es ms
qu mo-dos de vida son honestos y cules no?, e incluso quin podra
determinar jur-dicamente el catlogo de esas modalidades y con qu
consecuencias? La ver-dad es que ms val dra dero gar esa fraccin, de for ma
que la ciuda da na mexicana se adquiera por el solo hecho de tener la
nacionalidad mexicana y ser mayor de 18 aos.
La Constitucin tambin seala algunas obligaciones especficas de los ciudadanos en el artculo 36, que dispone lo siguiente:
Artculo 36. Son obligaciones del ciudadano de la Repblica:
I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que
el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o trabajo de que subsista; as
como tambin inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los trminos
que de-terminen las leyes.
MIGUEL CARBONELL
106
La organizacin y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedicin del documento que acredite la ciudadana mexicana son
servicios de inters pblico, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado
y a los ciu da da nos en los tr minos que es tablez ca la
ley, II. Alistar se en la Guar dia Na cio nal;
III. Vo tar en las elec cio nes popu lares en los tr minos que se a le la ley;
IV. De sempe ar los cargos de eleccin popu lar de la Fe de ra cin o de los esta
dos, que en ningn caso sern gratuitos; y
V. Desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones
electorales y las de jurado.
Al contenido del artculo 36 y sus implicaciones volveremos a hacer referencia dentro del apartado dedicado a estudiar Los deberes fundamentales,
dentro de este mismo captulo.
En tanto que el artculo 34 establece como requisito tener la nacionalidad
mexicana para poseer la ciudadana, conviene considerar el mandato constitucional que seala bajo qu condiciones se puede obtener la nacionalidad. 190 Se
trata del artculo 30, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalizacin.
A).- Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en te rri to rio de la Re p blica, sea cual fuere la na cio na
lidad de sus padres.
II.- Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;
III.- Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalizacin, de padre mexicano por naturalizacin, o de madre mexicana por naturalizacin, y
IV.- Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de
guerra o mercantes.
B).- Son mexicanos por naturalizacin:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta de naturalizacin.
II.- La mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn o con
mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los de ms re qui sitos que al efec to se a le la ley.
190
Para un anlisis ms detenido del rgimen jurdico de la nacionalidad en Mxico, ver
Climent Bonilla, Ma. Margarita, Nacionalidad, estatalidad y ciudadana, Mxico, Porra,
2002.
107
Hay tres ar tcu los ms que debe mos tener en cuen ta pa ra en ten der es ta
se - gunda esfera en la titularidad de los derechos fundamentales en Mxico.
Me re-fiero a los artculos 31, 32 y 33 constitucionales.
El artculo 31 establece las obligaciones de los mexicanos en los siguientes trminos:
Son obligaciones de los mexicanos:
I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas pblicas o privadas,
para obtener la educacin primaria y secundaria, y reciban la militar, en los
trminos que establezca la ley;
II. Asistir en los das y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que
re-sidan, para recibir instruccin cvica y militar que los mantenga aptos en el
ejercicio de los derechos de ciudadanos, diestros en el manejo de las armas, y
conocedores de la disciplina militar;
III. Alis tar se y ser vir en la Guar dia Na cio nal, conforme a la ley org ni ca res
pec - tiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los
derechos e in tere ses de la patria, as co mo la tran qui lidad y el orden in terior, y
IV. Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Distrito
Federal o del estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y
equita-tiva que dispongan las leyes.
A partir de la interpretacin conjunta de los artculo 31 y 36 se pueden desprender que hay: a) ciertas obligaciones que tienen solamente los mexicanos, es decir, quienes tengan la nacionalidad mexicana, con independencia de
su edad y de si tienen o no un modo honesto de vivir, y b) ciertas obligaciones que tienen solamente los ciudadanos mexicanos, que son, quienes adems de ser mexicanos tengan ms de 18 aos y un modo honesto de vivir.
El artculo 32 seala lo siguiente:
La Ley regular el ejercicio de los derechos que la legislacin mexicana otorga a
los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecer normas para evitar
conflictos por doble nacionalidad.
El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposicin de la presente Constitucin, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes
tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva tambin ser aplicable a los ca sos que as lo se a len otras le yes del Con gre so de la Unin.
En tiempo de paz, ningn extranjero podr servir en el Ejrcito, ni en las fuerzas
de polica o seguridad pblica. Para pertenecer al activo del Ejrcito en tiempo de
paz y al de la Armada o al de la Fuer za A rea en to do mo men to, o desempe ar
cual-quier cargo o comisin en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.
Esta misma calidad ser indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecnicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier
MIGUEL CARBONELL
108
embarcacin o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Ser tambin necesaria para desempear los cargos de capitn de puerto y todos
los servicios de practicaje y comandante de aerdromo.
Los mexicanos sern preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias,
para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de go
- bierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.
La verdad es que el contenido de este artculo es un poco extrao. Una parte

del mismo podra incluso estar derogada, pues su texto proviene del texto original de la Constitucin mexicana 191 y de una reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin del 20 de marzo de 1997. Con posterioridad, el 14 de
agosto de 2001 fue reformado el artculo 1o. para incluir un tercer prrafo en
el que, entre otras cuestiones, se seala que no se podr discriminar a ninguna
persona por razn de origen nacional. La no discriminacin por origen nacional parece chocar claramente con el prrafo segundo del artculo 32 cuando
seala que el legislador podr determinar los cargos y las funciones en las que
se po dr re que rir ser me xi cano por naci miento. No se da ra ese conflic to
si el artculo 32 autorizara al legislador a sealar en qu cargos se requiere ser
me-xicano para poder ocuparlos, pues el artculo 1o. no seala a la
nacionalidad como una de las causas por las que no se pueda discriminar.
En otras palabras: el legislador puede establecer distinciones para el acceso
a cargos pblicos entre quienes sean mexicanos y quienes no lo sean, pero no
lo puede hacer entre quienes sean mexicanos por nacimiento y quienes
simple-mente sean mexi canos. La ra zn, co mo ya se ha di cho, es bien sen
ci lla; en el primer caso se est utilizando el criterio de la nacionalidad, que
es un criterio permitido; pero en el segundo se est utilizando el criterio del
origen nacio-nal, que es uno de los prohibidos por el artculo 1o.
constitucional, en su p-rrafo tercero.
Al existir una contradiccin entre el prrafo segundo del artculo 32 y el p-rrafo
tercero del artculo 1o. constitucional, el intrprete debe utilizar un crite-rio de so lu
cin de an ti no mias para sa ber cul es la nor ma apli cable a un ca so con cre to. Co
mo se sabe, los cri te rios para re sol ver anti no mias son el de la ley superior (lex
superior derogat inferiori), el de la ley pos te rior (lex posteriori derogat priori) y el
de es pe cia li dad (lex specialis derogat generalis).192 Pa ra el caso que nos ocu pa, el
cri te rio que de be mos apli car es el de la ley pos te rior, ya que no podemos aplicar el
de la ley su perior (al tener ambos preceptos el mxi191
El texto original de la Constitucin puede consultarse en Carbonell, Miguel y otros

(comps.), Constituciones histricas de Mxico, M xi co, UNAM, Porra, 2002, pp. 493 y ss.
192
Para un anlisis de estos criterios y en general de las antinomias, Guastini, Riccardo,
Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., captulo IV.

109
mo rango dentro del sistema jurdico nacional), ni el de especialidad (puesto

que los dos pre cep tos tratan con idn ti co de ta lle el mis mo tema). De acuer
do con el cri te rio de la ley pos te rior, la nor ma ms re cien te en el tiempo
dero ga a la anterior; en esa medida se puede sostener que el prrafo tercero
del artculo 1o. constitucional derog al prrafo segundo del artculo 32
constitucional. En esa virtud, todas las normas de rango subconstitucional que
exijan como requisito para ocupar un cargo pblico el ser mexicano por
nacimiento se oponen al artculo 1o. constitucional y deben ser declaradas
inconstitucionales por los r-ganos competentes.193
Por su parte, el artculo 33 constitucional dispone que:
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el captulo I, ttulo primero, de la presente
Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer
abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a
todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas.
Co mo pue de apreciar se de su simple lec tu ra, se tra ta de un precep to ar cai

co y pro pio de un Estado autoritario, ms que de uno democrtico. Por un lado,
viola varios tratados internacionales de derechos humanos, que con claridad
sealan el derecho que tiene toda persona a ser oda y juzgada por un tribunal an
tes de ser pri va da de sus de re chos (co mo el de re cho a per mane cer en el terri
- torio nacional).
194
Por otra parte utiliza trminos poco precisos, cuyo nico ob-
193
Sin embar go, si esas nor mas fueron ex pe di das an tes del 15 de agosto de 2001 (que
es cuan do en tr en vi gor el p rra fo ter ce ro del ar tcu lo 1o.) en ton ces no ha ce fal ta una
de cla ra - cin de inconstitucionalidad para considerarlas insubsistentes, ya que la reforma
constitu-cional las habra derogado. Como se explicar con ms detalle en el captulo segundo
de este libro, una norma derogada es inexistente para el ordenamiento jurdico y ningn rgano
p-blico o persona particular puede aplicarla, con independencia de que su incompatibilidad con
el texto constitucional haya sido o no declarada por un juez constitucional.
194
Ver por ejemplo el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Huma-nos, as co

mo los artcu los 5.2 y 7 de la De cla ra cin so bre los de re chos humanos de los in di - vi duos que
no son na cio na les del pas en que vi ven, adop ta da por la ONU en di ciem bre de 1985, y el ar tcu
lo 14 del Pac to Inter na cio nal de De re chos Ci vi les y Pol ti cos de 1966, en vi - gor pa ra M xi co
des de el 23 de junio de 1981. Este l ti mo precep to dis pone lo si guien te: El extranjero que se
halle legalmente en el territorio de un Estado parte en el presente Pacto s-lo po dr ser ex pul sado de
l en cumpli miento de una de ci sin adop ta da con forme a la ley; y, a menos que razones
imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal ex tran je ro ex poner las ra zo
nes que lo asis tan en con tra de su ex pul sin, as co mo someter su caso a revisin ante la autoridad
competente o bien ante la persona o personas designadas es-pecialmente por dicha autoridad
competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas. De
110
MIGUEL CARBONELL
jetivo fue en su momento fomentar su aplicacin arbitraria por parte del presidente de la Repblica: cmo, si no, debemos entender el uso del concepto de
conveniencia que adems se determina segn el libre juicio del presidente, como condicin para que se pueda expulsar del territorio nacional a
algn extranjero? Se trata de una norma contraria al ms elemental sentido
comn y debera ser derogada a la brevedad.
3. Derechos de las personas jurdicas
Es importante dilucidar tambin si las personas jurdicas pueden o no ser titulares de derechos fundamentales. Las preguntas a resolver seran las siguientes: se puede sostener que la Constitucin atribuye los derechos fundamentales so la mente a las perso nas f si cas o lo ha ce tambin pa ra las perso nas
jurdicas?, en caso de que las personas jurdicas puedan ser titulares de los
de-rechos fundamentales, lo son de todos o solamente de algunos? Resueltas
las anteriores dos cuestiones habra que dilucidar si hay alguna diferencia
entre las personas jurdicas de derecho privado y las personas jurdicas de
derecho pblico respecto a la posible titularidad de los derechos
fundamentales.
En algunos ordenamientos jurdicos el problema al que nos estamos refiriendo,
si no est del todo solucionado, al menos se cuenta con una base constitucional
para resolverlo. As, por ejemplo, la Constitucin de Alemania establece que Los
derechos fundamentales son extensivos a las personas jurdicas nacionales en la
medida en que, segn su respectiva naturaleza, les sean aplicables (artculo
19.3). De forma parecida, el artculo 12 de la Constitucin de Portugal dispone
que Las personas colectivas gozarn de los derechos y estarn sujetas a los
deberes que se consignan en la Constitucin (artculo 12.2.).
En otros pa ses el te ma se ha de sarro lla do por va ju ris pruden cial; es el ca
so de Espaa, en donde el Tribunal Constitucional ha sealado que en nuestro
ordenamiento constitucional, aun cuando no se explicite en los trminos con que
se proclama en los textos constitucionales de otros Estados, los derechos
fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas nacionales en la medida
en que, por su na tu ra le za, re sul ten apli cables a ellas (sen ten cia 23/1989). En
ocasiones este tipo de pronunciamientos constitucionales se han tenido que dictar
debido a que la legislacin sobre los medios de tutela de la Constitucin reconoca
legitimidad activa a las personas jurdicas; es decir, les permita promover por
ejemplo juicios de amparo. A partir de esa legitimacin, las personas jurdicas
fueron explorando las posibilidades que la jurisdiccin constituhecho, Mxico interpuso una penosa reserva sobre este artculo cuando firm el Pacto, aduciendo expresamente que chocaba con el contenido del artculo 33 constitucional.
111
cional estaba dispuesta a reconocerles en trminos de su posible titularidad de

derechos.195
En Mxico la Ley de Amparo deja abierta la posibilidad de que las personas
jurdicas acudan al juicio de amparo, por lo cual debemos pensar que en esa
medida son tambin titulares de derechos fundamentales. No tendra caso reconocerles la posibilidad de promover juicios de amparo si no se pensara que tie-nen
esa titularidad, ya que el amparo procede solamente a instancia de parte agraviada
(artculo 107 constitucional fraccin I) y siempre en contra de una presunta
violacin de derechos fundamentales (artculo 103 constitucional fraccin I) o
contra una invasin de esferas competenciales entre los diversos niveles de
gobierno (artculo 103 constitucional fracciones II y III). El artculo 8o. de la Ley
de Ampa ro es ta ble ce que Las per so nas mo ra les priva das podrn pedir
amparo por medio de sus legtimos representantes; por su parte el artcu-lo 9o. de
la misma Ley es ta ble ce, en su pri mer prra fo, que Las per so nas mo - rales
oficiales podrn ocurrir en demanda de amparo, por conducto de los fun-cio na
rios o re pre sen tan tes que de sig nen las le yes, cuando el acto o la ley que se
reclame afecte los intereses patrimoniales de aqullas.
A partir de estos datos, podemos concluir que la respuesta a la pregunta de
si las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales es afirmativa. La siguiente cuestin a resolver entonces, como se apuntaba, es si las
personas jurdicas pueden ser titulares de todos los derechos fundamentales o
solamente de algunos. La respuesta, de nuevo, la puede proporcionar cada ordenamiento constitucional concreto. Como principio puede afirmarse que las
personas jurdicas sern titulares de derechos de acuerdo con su naturaleza, es
decir, lo sern de aquellos que por su objeto no sean propios y exclusivos de
las personas fsicas.
As, las personas jurdicas podrn ser titulares del derecho a la igualdad, de la
inviolabilidad del domicilio, de la libertad de asociacin (para integrarse en un
conjunto de sociedades o agrupaciones, por ejemplo), del derecho a la informacin, de los de re chos en mate ria tribu ta ria, del de re cho a no pa gar mul tas
excesivas, de las libertades econmicas, del derecho de peticin, del derecho a una
tutela judicial efectiva, etctera. Pero no sern titulares del derecho a la readap ta
cin so cial, del de recho a la protec cin de la sa lud, del dere cho a la edu-cacin,
de la pro tec cin fren te a la pe na de muer te, de los de re chos de las per - sonas
con discapacidad, del derecho de sufragio activo y pasivo, etctera.
195
Gmez Montoro, ngel J., La titularidad de derechos fundamentales por personas

jurdicas: un intento de fundamentacin, en La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, CEPC, UCM, Tribunal Constitucio-nal,
2002, t. I, p. 389.
MIGUEL CARBONELL
112
Faltara por resolver la tercera de las preguntas que formulamos al inicio de

este apartado: aceptando que las personas jurdicas puedan ser titulares de los
derechos fundamentales, pero solamente en la medida en que el objeto de los propios derechos lo permita, dicha titularidad se extiende por igual a las personas
jurdicas de derecho privado y a las personas jurdicas de derecho pblico?
La respuesta a esta tercera interrogante debe ser negativa. Como regla general se puede afirmar que la titularidad de los derechos fundamentales no es posible para las personas jurdicas de derecho pblico. La persona jurdica de
derecho pblico no es un instrumento para el ejercicio de derechos fundamentales.196 Este ti po de per so nas ms que dere chos tie nen compe ten cias o
atri - buciones. Esas competencias tienen canales y vas especficos de
defensa (co-mo lo pueden ser, en el ordenamiento jurdico mexicano, las
controversias constitucionales establecidas en el artculo 105 fraccin I de la
Constitucin). Excepcionalmente, se podra aceptar que una persona jurdica
de derecho p-blico promoviera juicios de amparo en los trminos del ya
mencionado ar-tculo 9o. de la ley respectiva cuando se afecten sus intereses
patrimoniales o incluso cuando se vea afectado su derecho a una tutela judicial
efectiva (por ejemplo cuando un tribunal local se niegue a conocer de un juicio
iniciado por una persona jurdica de derecho pblico).
En la prctica de los ltimos aos en Mxico, las personas jurdicas de derecho pblico han optado por utilizar la va de las controversias constitucionales
del artculo 105 para defender sus pretensiones. Los juicios de amparo promovi dos por esas per so nas son cada vez ms es casos.
Ahora bien, las personas jurdicas de derecho pblico sern titulares de los
mismos derechos que tienen las personas jurdicas de derecho privado cuando
acten bajo la legislacin de derecho privado (es decir, cuando desarrollen relaciones jurdicas de igualdad con otra persona); tal caso se verifica, por poner
un ejemplo, cuando un rgano pblico celebra un contrato de alquiler con un
particular. En estos supuestos las personas de derecho pblico se asemejan a
las de derecho privado y estn sujetas, en consecuencia, al mismo rgimen
jur-dico.
4. Derechos de los inmigrantes

En otro tema, mere ce una men cin espe cial la si tua cin de los in migrantes
irregulares, que es uno de los sectores ms desprotegidos, tanto en nuestro pas
como en muchas otras naciones. Como lo veremos con detalle en el captulo
196
Gmez Montoro, ngel J., La titularidad de derechos fundamentales por personas
jurdicas: un intento de fundamentacin, cit., p. 437.
113
tercero de este libro, al estu diar la libertad de trnsito, el artculo 11 cons titu cional establece que
To do hombre tie ne de re cho para en trar en la Rep blica, sa lir de ella, viajar por su
territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, sal-voconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estar subor-dinado
a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad cri-minal o ci
vil, y a las de la au to ri dad ad minis tra tiva, por lo que to ca a las li mita cio nes que
impongan las leyes sobre emigracin, inmigracin y salubridad general de la Repblica,
o sobre extranjeros perniciosos residentes en el pas.
Es de cir, la Cons ti tu cin en efec to suje ta el de re cho a entrar en el te rri

to rio na cio nal y a via jar por el mismo a lo que esta blez ca la le gis la cin
en mate ria de migracin, pero ese es el nico derecho que limita para los
extranjeros, incluso si se hayan en situacin irregular por haber ingresado en el
territorio nacional sin cumplir con los requisitos establecidos por la ley. Es
decir, los extranjeros que se encuentren en territorio nacional gozan de todos
los derechos funda-mentales que la Constitucin asigna a todas las personas y
solamente podrn ver limitados los derechos que establece el artculo 11 de la
Constitucin en virtud de lo que disponga la legislacin migratoria.
En consecuencia, todos los extranjeros son titulares y pueden ejercer sin cortapisa
alguna los derechos que la Constitucin reconoce, con excepcin de aquellos cuya
titularidad asigna solamente a los ciudadanos. Si alguna autori-dad o alguna ley
restringieran el ejercicio de cualquier derecho fundamental de los asignados a todas las
personas a la acreditacin de una determinada situa-cin migratoria, estaran violando
la Constitucin. La situacin migratoria, por s misma, no puede ser un l mite ni a la
capa ci dad para ser ti tu lar de los de re - chos fundamentales ni a la capacidad para
ejercerlos; solamente podr tener re-percusiones negativas en trminos de derechos
fundamentales en cuanto a la per manen cia en el terri to rio nacio nal, de acuer do con
el ar tcu lo 11 de la Cons - titucin. Podemos sostener que los extranjeros, tengan o no
una situacin mi-gra to ria acorde con lo que es ta ble cen las le yes, tie nen, en tre
otros, el de re cho a no ser dis cri mina dos, el de re cho a la edu cacin, el de re cho a
la salud, el de re - cho a la igual dad entre hombres y muje res, el dere cho de acceso a
los tri bu na - les, el dere cho a la rea dap ta cin so cial en ca so de que sean senten cia
dos a una pena privativa de la libertad, los derechos que establece el artculo 20
constitu-cio nal para el ca so de que es tn suje tos a un pro ceso pe nal, el de re cho de
pe ti - cin, la libertad de trabajo, de asociacin, de expresin, de imprenta, etctera.
Aunque en forma tmida e incipiente, as parecen reconocerlo entre otros

los siguientes dos criterios jurisprudenciales:
114
MIGUEL CARBONELL
EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS. PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO POR. CASO NO PREVISTO POR EL ARTCULO 33 CONSTITUCIONAL. No es exac to
que un extranjero carezca de capacidad jurdica para promover el juicio de amparo,
en casos diversos al ejercicio de las facultades que concede el artculo 33 constitucional al Ejecutivo de la Unin, pues aun en el supuesto de que se trate de un
extran-jero sin autorizacin para permanecer en territorio mexicano, el solo hecho
de en-trar a ese territorio nacional implica la proteccin de las leyes mexicanas, en
trminos de los artculos 1o. y 2o. de la propia Constitucin federal. Primer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo en
revisin 721/84. Christopher Lee Wade Roberts. 4 de julio de 1984. Unanimidad en
resoluti - vos y mayora en consideraciones. Ponente: J. S. Eduardo Aguilar Cota.
Secretario: Ricardo Rivas Prez. Sptima poca, tribunales colegiados de circuito,
Semanario Judicial de la Federacin, t. 187-192, sexta parte, p. 74.
DENUNCIA O QUERELLA. LOS EXTRANJEROS SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA
PROMOVERLA, AUN CUANDO NO ACREDITEN SU LEGAL ESTANCIA EN EL PAS .
El ar-tculo
1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no distingue entre los
nacionales y extranjeros, al sealar que todo individuo que se encuentra en territorio
mexicano goza de las garantas que otorga la propia Constitucin, con las limitaciones
que en ella se establecen; por otro lado, el numeral 33 dispone que los extranjeros
tienen derecho a las garantas que otorga en su captulo I, ttulo primero, dentro de las
cuales se encuentra la contenida en el dispositivo 17, segundo prrafo, de la mis ma Ley
Fun da men tal, el cual sea la que to da perso na tiene de re cho a que se le administre
justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que
fijan las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. En
consecuencia, todo extranjero que sufra una lesin en su esfera jurdica, se encuentra
legitimado para denunciar o querellarse aun en el caso de que no compruebe su le gal es
tan cia en el pas. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t.
XIII, novena poca, Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, tesis XX, 2 13
P, p. 1740.
El tema de los derechos que tienen los migrantes indocumentados ha sido

abordado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin
Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003. Se trata de un documento jurdico de gran inters no solamente porque afecta al ncleo mismo del tema de
la titularidad de los derechos fundamentales, sino tambin porque fue emitido
a peticin del gobierno de Mxico, debido en buena medida a las mltiples
vio-laciones de derechos humanos que sufren los mexicanos indocumentados
que estn en los Estados Unidos. Aunque la solicitud del gobierno de Mxico
se en-focaba en particular a los derechos laborales de los migrantes, el
pronuncia-miento de la Corte contiene algunos elementos de carcter general
que sirven para el tema que estamos tratando.
115
La tragedia cotidiana de los migrantes mexicanos en Estados Unidos, sin

embargo, no debe hacernos perder de vista que tambin en suelo mexicano se
cometen graves abusos en contra de migrantes de otros pases. Muchos de esos
abusos, inclusive, se encuentran legitimados por la legislacin que establece
restricciones inaceptables (por violar la Constitucin y varios tratados internacionales de derechos humanos) en perjuicio de los derechos de los migrantes
que llegan a Mxico por una u otra razn (muchos de ellos utilizan el territorio
nacional para llegar hasta los Estados Unidos).
En la OC 18 la Corte estima que la situacin migratoria de una persona no
es condicin necesaria para que (un Estado) respete y garantice el principio de
igualdad y de no discriminacin, puesto que... dicho principio tiene carcter
fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda
persona que se encuentre en su territorio (prrafo 118).
De la aplicacin del principio de igualdad y de no discriminacin no se desprende, segn la Corte, que un Estado est impedido para hacer distinciones
entre los nacionales y los no nacionales, o entre los extranjeros que se encuentran legal mente en el pas y los que se en cuen tran ile gal mente en su te rri to
rio. Para la Corte, s puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes
docu-mentados con respecto a los migrantes indocumentados, o entre
migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable,
objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos (prrafo 119; el
requisito de que las distinciones sean objetivas, proporcionales y razonables se
reitera en el prrafo 168).
Como consecuencia de lo anterior, la Corte afirma que la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificacin para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos... (prrafo 134).
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES
Y DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS
Una de las cuestiones ms importantes y, segn creo, menos estudiadas por
la teora jurdica de los derechos fundamentales en Mxico es la que tiene que
ver con la re la cin que exis te en tre es tos dere chos y la forma fede ral de
Esta do que establece la Constitucin.
No es posible realizar en este momento una explicacin detenida del significado del federalismo como forma de organizacin estatal, por lo que a continuacin se ofrecen simplemente algunos elementos que nos permitan entender
sus principales significados as como su impacto sobre los derechos
fundamen-tales.
MIGUEL CARBONELL
116
El sistema federal fue adoptado por primera vez en Mxico en la Constitucin de 1824, que en su artculo 4o. sealaba que La nacin mexicana adopta
para su gobierno la forma de repblica representativa popular federal, y en el
artculo siguiente mencionaba a las partes integrantes de la Federacin.
Durante el siglo XIX el federalismo mexicano sufri, como casi todas las
dems instituciones del pas, varias crisis de anarqua. Tanto el desorden fiscal
que produca la duplicidad de impuestos y las trabas arancelarias entre las entidades federativas, como la presencia de cacicazgos locales, dieron lugar a importantes exigencias para revertir el modelo federal y convertir a Mxico al
centralismo. Incluso el tema fue una bandera esencial del partido liberal en su
lucha contra los conservadores, 197 que lograron que el centralismo se llegara a
reconocer en algunos documentos constitucionales del siglo pasado. 198 A pe
sar de todo, desde la Constitucin de 1857 el federalismo se ha mantenido
como uno de los postulados fundamentales del constitucionalismo mexicano.
Aunque, como es obvio, el modelo federal de la Constitucin fue copiado
de la Constitucin norteamericana, en el caso de Mxico, al revs de como
suce-di en el pas de origen de la institucin, el federalismo no sirvi para
conjuntar realidades anteriores y en cierta forma dispersas, sino para crear
unidades des-centralizadas dentro de un pas con tradiciones fuertemente
centralistas here-dadas del periodo colonial 199 implantando el llamado
federalismo segrega-tivo o descentralizador.
La articulacin de la Repblica mexicana como un Estado federal impone
una ordenacin peculiar de las fuentes del derecho en tanto otorga a los entes
federados un espacio constitucionalmente garantizado, con mayor o menor
amplitud segn se ver, de autonoma normativa, diferenciado del perteneciente a la Federacin.
197
Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional, 34a. ed., M xi co, Po rra, 2001, pp. 110
y 111; Aguilar Villanueva, Luis F., El federalismo mexicano: funcionamiento y tareas
pendientes, en Hernndez Chvez, Alicia (coord.), Hacia un nuevo federalismo?, Mxi-co,
Fon do de Cul tu ra Eco nmica, 1996, p. 109.
198
Vid. la sntesis histrica que realiza, por ejemplo, Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 7a. ed., M xi co, Po rra, 1989, pp. 421 y ss. Ms recien te mente, Her nn dez Chvez, Alicia, Las tensiones internas del federalismo mexicano, en id. (coord.),
Hacia un nuevo federalismo?, cit., pp. 15 y ss.
199
Tena Ramrez, Derecho constitucional mexicano, cit., p. 112 y Car pi zo, Jor ge, Sistema federal mexicano, Los sistemas federales del Continente Americano, Mxico, Fondo de
Cul tu ra Eco nmica, 1972, p. 469. La ex pli ca cin de los dos ti pos de proce di mientos pa ra
llegar al federalismo, es decir, el que parte de la unidad para crear entidades descentraliza-das y
el que une realidades poltico-geogrficas anteriormente dispersas, puede verse en Frie drich,
Carl J., Gobierno constitucional y democracia, Ma drid, Agui lar, 1975, pp. 386 y ss.
(bibliografa adicional sobre el tema en La Prgola, Antonio, Los nuevos sen de ros del fe deralismo, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1994, p. 193, no ta 1).
117
El federalismo supone el reconocimiento de la existencia de fuerzas distintas del poder central que tienen su propia sustantividad, y que en esa virtud reclaman un campo propio de accin jurdico-poltica traducido entre otras cosas
en la posibilidad de crear por s mismos normas jurdicas. Es una variante ms
del exuberante pluralismo de las sociedades actuales, 200 pluralismo territorialmente definido en el caso mexicano, que da lugar a la existencia de una
plurali-dad de fuentes del derecho.
La Constitucin mexicana recoge la clusula federal en sus artculos 73 y
124, aunque la for ma fede ral del Esta do se es ta ble ce en el ar tcu lo 40.
En el artculo 73 se establecen las facultades del Congreso de la Unin para
legislar, es decir, se delimitan las materias que son competencia de las autoridades federales. Esta delimitacin no es muy precisa por cuanto la ltima fraccin del artculo mencionado (la XXX) establece, igual que la Constitucin
norteamericana (artculo 1o. seccin VIII prrafo 18), las facultades implcitas
para legislar (implied powers), que permiten ampliar considerablemente la esfera federal, tal como de hecho ha sucedido en el modelo original estadounidense.
Por su parte, el artculo 124 constitucional dispone que todas las facultades
que no estn expresamente concedidas a los poderes federales se encuentran
reservadas a los Estados. En consecuencia, se establece a favor de estos ltimos una competencia residual, tericamente muy amplia.
Tanto el artculo 73 como el 124 suponen normas atributivas de competencias normas que confieren poderes o, ms ampliamente, normas sobre la
produccin jurdica pero deben complementarse con aquellas otras normas
que, a pesar de no otorgar competencias de forma positiva, prohben a la Federacin o a los Estados regular ciertas materias, constituyndose en algunos casos en limitaciones materiales a las facultades legislativas enunciadas en los
ar-tculos mencionados.
As, por ejemplo, el artculo 24 en su segundo prrafo establece que El
201
Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohban religin alguna.
200
Cfr., en general, Giugni, Marco G., Federalismo e movimenti sociali, Rivista Ita-liana
di Scienzia Politica, Bo lo nia, nm. 1 de 1996, pp. 147-170 y Ca minal Ba dia, Mi quel,
Nacionalismo, federalismo y democracia territorial, Claves de Razn Prctica, nm. 73,
Madrid, ju nio de 1997, pp. 10-16.
201
Hay que recordar que, aunque no lo digan expresamente, los derechos fundamentales
constituyen por s mismos limitaciones de carcter material a las facultades de creacin normativa del Estado. Sin embargo, con el ejemplo citado me quiero referir solamente a aque-llos
casos en que la limitacin es explcita y se en foca a una forma de creacin normativa en
concreto (aunque la prohibicin del artculo 24 no hay que entenderla como dirigida nica-
118
MIGUEL CARBONELL
En cuanto a las prohibiciones a los estados, stas pueden ser absolutas o relativas. Son prohibiciones absolutas aquellas que la Constitucin prev que los
estados jams podrn realizar y que se enumeran en el artculo 117. Son prohibiciones relativas aquellas en las que la actuacin de las entidades federativas
est subordinada a la autorizacin del Congreso de la Unin, las cuales se encuentran previstas en el artculo 118. En este ltimo caso, la autorizacin del
Congre so entien do que a tra vs de una ley marco o ley-ba se, si fuera el ca
so, o a tra vs de un de cre to si se tra ta ra de una au to ri zacin de ca rc ter
singu lar y concreta es condicin necesaria para la existencia y parmetro de
validez de las normas que, con posterioridad, dicten las entidades federativas.
La distribucin constitucional de competencias entre la Federacin (limitada por lo establecido en el artculo 73, tanto de forma explcita como
implcita) y las entidades federativas (que mantienen una competencia abierta
ya que su alcance no est predeterminado por el artculo 124) debe
completarse sealan-do que en los ltimos aos se han producido una serie de
reformas constitucio-nales que en vez de seguir el modelo de distribucin
competencial del federa-lis mo dual (es de cir, el que se ar ti cu la a tra vs de
dos es fe ras compe ten cia les separadas, que marcan los lmites de actuacin
de cada nivel de gobierno de forma ms o menos precisa) se han acercado al
modelo del federalismo coope-rativo. En este modelo, la Constitucin asigna
una determinada competencia no a uno u otro nivel de gobierno, sino a todos a
la vez. En la Constitucin mexicana se pueden citar como ejemplos de este
tipo los casos de seguridad pblica (artculo 73 fraccin XXIII), educacin
(artculo 73 fraccin XXV), asentamientos humanos (artculo 73 fraccin
XXIX inciso c) y proteccin al ambiente (artculo 73 fraccin XXIX inciso g).
El cuadro constitucional de distribucin de competencias se completa con el
rgimen jurdico del municipio (definido en el artculo 115) y con el del Distrito Federal (establecido en el artculo 122).
A par tir del an te rior es que ma, la pre gunta per ti nen te pa ra el te ma de
los de - rechos fundamentales sera la siguiente: cmo afecta el sistema de
distribu-cin de competencias a las facultades de los distintos niveles de
gobierno en materia de derechos fundamentales?; o para decirlo en otras
palabras: qu le corresponde hacer a cada autoridad en materia de derechos?
Al revisar el texto constitucional en su conjunto, nos damos cuenta que algunos aspectos de la distribucin competencial en materia de derechos funda-menta
les es tn es ta ble ci dos de for ma ms o menos clara. Por ejemplo, el ar - tculo
123 constitucional seala que algunos aspectos del derecho al trabajo
mente al Con gre so de la Unin si no a cual quier r ga no de pro duc cin ju r di ca, de acuer
do a lo dis puesto por el pri mer p rra fo del mismo artcu lo).
119
sern competencia de las autoridades federales y otros lo sern de las autorida-des

locales (ar tcu lo 123, apar ta do A, frac cin XXI). De la misma for ma, hay
previsin constitucional expresa por lo que hace al derecho a la educacin (ar-tcu
lo 73 frac cio nes XXV y XXVII) y al de re cho al medio ambiente (ar tcu lo 73
fraccin XXIX-G). Pero qu sucede con la gran mayo ra de los derechos
fundamentales que estando previstos en la Constitucin no estn asignados a uno
o a otro nivel de gobierno? cul es la autoridad obligada a respetar el dere-cho de
peticin, la libertad de expresin, la libertad de trnsito, la libertad de prensa, la no
discriminacin, el derecho a la informacin, etctera?
Si atendemos al criterio de la universalidad de los derechos podemos sostener que, en principio, todas las autoridades sin importar el nivel de gobierno
al que pertenezcan deben respetarlos. A la misma conclusin se puede llegar
si tomamos en cuenta el principio de supremaca constitucional: en virtud de
que la Constitucin obliga a todas las autoridades, la distribucin de
competen-cias no puede servir como excusa para desentenderse de las
obligaciones que los derechos generan para las autoridades.
Que los derechos fundamentales suponen obligaciones precisas para las autoridades de los distintos niveles de gobierno y que, en consecuencia, la divisin ver ti cal de po de res no pue de ser ale ga da co mo ex cu sa pa ra de jar
de cum-plir con esas obli ga cio nes es al go que es t ade ms muy cla ro a par
tir del derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto el artculo
28 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos)
dispone, en la parte que nos interesa, lo siguiente:
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno
nacional de dicho Estado parte cumplir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y
judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la
jurisdiccin de las entidades componentes de la Federacin, el gobierno nacional
debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y sus
leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar
las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin.
El sentido del artculo 28 ha sido precisado en varias ocasiones tanto por la

Comisin Interamericana como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; segn estos rganos, la estructura federal de un Estado parte no puede
MIGUEL CARBONELL
120
servir como obstculo o impedimento para dejar de cumplir con lo dispuesto

por la Convencin, que obliga al Estado como un todo.202
De lo expuesto se concluye, por tanto, que los derechos fundamentales obligan a todos los poderes del Estado, con independencia de la distribucin competencial que se haga; dicha distribucin competencial podr asignar adems
deberes reforzados con respecto a ciertos derechos a algunas autoridades.
Que da cla ro, en con secuen cia, que las obli ga cio nes de respe to de los dere chos corren a cargo de todos los poderes, incluso considerando que algn nivel de
gobierno tenga obligaciones reforzadas hacia ciertos derechos. Aparte del deber de
respeto, las autoridades de los distintos niveles de gobierno tambin tienen la
obligacin positiva de tomar todas las medidas que sean pertinentes para tutelar y
hacer eficaz un derecho. Pongamos un ejemplo concreto. El ar-tculo 6o.
constitucional dispone en su ltima parte que el derecho a la infor-macin ser
garantizado por el Estado. A quin corresponde legislar en ma-te ria de dere cho
a la in for macin? Si ha cemos una lec tu ra par cial del tex to constitucional
podemos concluir que, toda vez que el artculo 73 constitucio-nal no es ta ble ce la
fa cul tad del Congre so de la Unin de legis lar en ma te ria de derecho a la
informacin, aplicando el artculo 124 esa materia sera una facul-tad exclusiva de
los congresos locales. Pero si aceptamos ese punto de vista en-tonces estaremos
defendiendo el criterio un tanto absurdo de que el artcu-lo 6o. constitucional
genera para las autoridades federales solamente un deber de respeto, pero que no
supone la obligacin para el Congreso de la Unin de emitir la legis la cin per ti
nen te a efec to de que se pue da contar con los ele men-tos normativos necesarios
para hacer efectivo el derecho en cuestin.
El derecho a la informacin es adems un buen ejemplo para ilustrar el problema al que nos estamos refiriendo ya que tiene un contenido en buena medi-da
indeterminado, lo que ha generado grandes equvocos en su aplicacin prc203
tica. Lo mis mo su cede, por ejem plo, con el de re cho que es ta ble ce el p rra
fo cuarto del artculo 21 constitucional para impugnar las determinaciones de Ministerio Pblico que sobre el no ejercicio y el desistimiento de la accin penal por
la va ju ris dic cio nal, en los trminos que es ta blez ca la ley. Esa ley a la que
se refie re el ar tcu lo 21, es una ley fe de ral o una ley lo cal? Ante la fal ta de
claridad por aos ningn nivel de gobierno se ha sentido aludido por el manda-to
del artculo 21, al grado que ante la inactividad del legislador los jueces fe202
Un an li sis de te ni do de es te pro ble ma pue de ver se en Du litzky, Ariel E., La Con

- vencin Americana de Derechos Humanos y los Estados Federales: algunas reflexiones, en
VV. AA., Defensa de la Constitucin, garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doc
tor Germn J. Bi dart Campos, Bue nos Aires, Ediar, 2003, pp. 157 y ss.
203
Sobre el tema abundaremos en el captulo cuarto de este libro.

121
derales han tenido que sentar jurisprudencia en el sentido de que, mientras la

ley no disponga otra cosa, la forma de impugnar esas determinaciones del Minis te rio P bli co era a travs del jui cio de ampa ro (es decir, la va ju ris dic
cio nal corresponde a una autoridad de carcter federal, con independencia del
nivel de gobierno al que est adscrito el Ministerio Pblico que ha dictado la
resolu-cin que se quiere impugnar).
Tan to en el ca so del de re cho a la in for macin co mo en el del de re cho
es ta - blecido por el artculo 21 prrafo cuarto, la obligacin de legislar para
hacer eficaces los mandatos constitucionales corresponde tanto al Congreso de
la Unin como a las legislaturas de los estados. Cualquier conclusin en otro
sen-tido sera contraria a la supremaca constitucional, al principio de
universali-dad de los derechos y en ciertos aspectos al artculo 28 de la
Convencin Americana.
En resumen: los derechos fundamentales generan obligaciones para las autoridades de todos los niveles de gobierno, que bajo cualquier circunstancia
deben respetarlos. La obligacin de las autoridades estar adems reforzada si
un precepto constitucional le asigna una competencia concreta. Aun a falta de
mandato constitucional expreso, las autoridades de todos los niveles no solamente deben de respetar los derechos mediante conductas de abstencin, sino
que deben hacer to do lo que est a su al can ce pa ra lo grar la efi cacia ple na
de los derechos, sin poder esgrimir ningn tipo de estructuracin competencial
(salvo el ca so en que un pre cep to cons ti tu cio nal as lo es ta blez ca de for
ma clara y contundente) para dejar de tomar medidas en favor de los derechos.
Un criterio distinto al que se acaba de exponer es el que sostiene Ignacio
Burgoa. Para este autor, la determinacin de las obligaciones positivas a cargo
de ca da nivel de go bier no es t en re la cin di rec ta con la mate ria de que
se tra te. Vale la pena transcribir el prrafo en el que expone su punto de vista,
para estar en posibilidad de comprender mejor su propuesta. Burgoa sostiene
lo si-guiente:
...dentro de nuestro sistema federal, son competentes las legislaturas locales o el
Congreso de la Unin para expedir leyes reglamentarias de las garantas individua-les a
falta de prevencin expresa que al respecto contenga la Constitucin? Para so-lu cio nar
es ta cues tin hay que aten der a la materia o es fe ra en la que in cidan los de - rechos
pblicos subjetivos de que se trate, es decir, a la rbita dentro de la cual se ejercitan o
pueden ejercitarse. As, si dicha materia o esfera pertenece a la compe-tencia legislativa
del Congreso de la Unin, este organismo ser el facultado para reglamentar, dentro de
aqulla, la garanta individual correspondiente; por el con-trario, si el mbito del goce o
ejercicio del derecho pblico subjetivo no est consi-derado como materia de
normacin a favor del Poder Legislativo Federal, sino de
MIGUEL CARBONELL
122
las legislaturas locales (lo que se puede decidir sin dificultad observando lo
dispues-to por el artculo 124 constitucional), stas son las autorizadas para expedir
204
leyes re-glamentarias de las garantas individuales.
Dentro del mismo prrafo Burgoa transcribe una tesis jurisprudencial de la

quinta poca del Semanario Judicial de la Federacin que corrobora su criterio.
La exposicin de Burgoa no deja sin resolver un dilema importante: qu
su-cede con aquellos derechos en los que la Constitucin no establece ni da
pista alguna sobre la autoridad que puede legislar en la materia? Sostener que
se re-ducen a la exclusiva competencia de las legislaturas locales parece un sin
senti-do, ya que entonces podramos pensar que el Congreso de la Unin no
tiene ninguna competencia en materia de no discriminacin, de libertad de
expre-sin, de liber tad de imprenta, en tre otros dere chos; si ese cri te rio fue
ra v li do seran inconstitucionales, entre otras, la Ley de Imprenta, la Ley
Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin y la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental.
Por el contrario, desde mi punto de vista, la situacin es un poco ms compleja y deben seguirse las indicaciones que ya se han expuesto prrafos arriba,
en las que en sntesis se sostiene que: todos los derechos fundamentales suponen obligaciones de respeto para todos los niveles de gobierno; hay algunos
derechos que contienen obligaciones reforzadas de respeto en virtud de que
as lo indica algn precepto constitucional (por ejemplo cuando asigna una
competencia determinada); todas las autoridades tienen el deber de utilizar todos los medios jurdicos y de otro tipo que tengan a su alcance para hacer
efica-ces y desarrollar todos los derechos fundamentales, a menos que la
Constitu-cin expresamente asigne algn tipo de competencia sobre cierto
derecho en particular (pueden ser competencias exclusivas o concurrentes,
como ya se ha explicado).
En el caso de que exista una competencia constitucionalmente establecida
sobre cierto derecho, las autoridades no competentes debern abstenerse de legis lar o ac tuar en la mate ria, pues to que de hacer lo es ta ran vio lan do, en
tre otros, los artculos 14 y 16 constitucionales al actuar sin fundamento
jurdico alguno.
V. INTERPRETACIN
La interpretacin jurdica es uno de los grandes temas de la ciencia jurdica
contempornea. Sera muy difcil intentar hacer aunque fuera un resumen de
204
Burgoa, Igna cio, Las garantas individuales, cit., p. 201.

123
los mltiples aspectos que estn en juego en materia de interpretacin jurdica

en general y de interpretacin constitucional en particular.205 En lo que sigue
nos limitaremos a dar algunas indicaciones muy superficiales, intentando
aportar reflexiones especficas que sirvan para una mejor interpretacin de los
derechos fundamentales en la Constitucin mexicana.
Para comenzar el estudio de la interpretacin de los derechos fundamentales
debe sealarse que, en la medida en que tales derechos estn incorporados en
normas jur di cas, se les debe rn apli car en lo que sea po si ble los cri te rios
in ter - pretativos tradicionales.206
En este sentido, para interpretar los derechos fundamentales se pueden tomar en cuenta los siguientes mtodos generales de la interpretacin jurdica:
Criterio lgico, segn el cual hay que entender las normas de derecho
fundamental como si fuesen consistentes con las dems normas constitucionales;207 el intrprete no puede representar el texto constitucional como una serie de enunciados ilgicos, sino que debe proceder de tal forma
que se advier ta una cier ta coheren cia nor mati va. Esto no evita ni el
in - trprete puede tampoco contribuir a disimularlo que entre las
normas constitucionales que contemplan derechos fundamentales pueda
haber contradicciones o tensiones, en cuyo caso se tendrn que tomar en
cuenta criterios hermenuticos adicionales, como lo son la ponderacin o
la pro-porcionalidad, a los que nos referiremos ms adelante.
Criterio sistemtico, segn el cual hay que considerar a la Constitucin
co mo una uni dad, de mane ra que el in tr pre te de be en la zar las nor
mas de derechos fundamentales entre s, 208 descubriendo su sentido y
alcances en relacin con el sentido y alcances del resto del texto
constitucional. El derecho fundamental debe ser contextualizado en el
conjunto de la Cons-titucin para lograr su adecuada interpretacin.
Criterio gramatical o filolgico, segn el cual debe atenderse al significado lingstico contenido en las normas de derechos fundamentales. 209
La interpretacin lingstica, sin embargo, no se debe limitar al significado que nos ofrecen los diccionarios, sino que comprende tambin de
forma ms amplia el significado que la cultura y la tradicin jurdicas
205
Para una primera aproximacin, Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpreta-cin

jurdica, cit.
206
Al respecto, Rodrguez Toubes, Joaqun, Principios, fines y derechos fundamenta-
les, Ma drid, Dykin son, 2000, p. 189.

207
Ibidem, p. 190.
208
Idem.
209
Idem.
MIGUEL CARBONELL
124
le dan a cierto trmino; igualmente, el significado lingstico puede ser

co no ci do a tra vs de lo que se ha ya esta ble ci do en sen ten cias que
cons ti - tuyan precedentes obligatorios, en sentencias de tribunales de
otros pa-ses y por el resto de rganos encargados de aplicar el derecho,
incluyen do desde luego los significados lingsticos individualizados
por los teri-cos de los derechos fundamentales.
Criterio histrico, segn el cual hay que intentar precisar el sentido que a
una determinada norma de derecho fundamental le dio el poder constituyente o el poder reformador de la Constitucin. La reconstruccin de la
voluntad constituyente se puede realizar por medio de los debates parlamentarios, de las exposiciones de motivos que fundamentaron determinadas iniciativas de reforma, o por la legislacin histrica sobre la materia.
Debe notarse, sin embargo, que cuando se habla de investigar la voluntad del cons ti tu yen te en rea li dad se alu de a una fic cin, 210 puesto
que esa voluntad no puede ser otra que el propio texto constitucional;
adems, las asambleas constituyentes democrticas suelen ser muy
plurales, por lo que intentar precisar una voluntad unitaria es una tarea
prcticamente imposible de realizar.
La Supre ma Corte de Justi cia de la Na cin ha sos te ni do que la inter pre
ta - cin histrica es un mtodo hermenutico de carcter subsidiario, ya que
sirve cuando el resto de mtodos interpretativos no proporcionan suficientes
ele-mentos para comprender el alcance de alguna disposicin constitucional.
As lo considera en la tesis siguiente:
INTERPRETACIN HISTRICA TRADICIONAL E HISTRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIN.
Para fijar el justo alcance de una disposicin contenida en la Constitu-cin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ante la insuficiencia de elementos que
derivan de su anlisis literal, sistemtico, causal y teleolgico, es factible acudir tanto a
su interpretacin histrica tradicional como histrica progresiva. En la pri-mera de ellas,
con el fin de averiguar los propsitos que tuvo el Constituyente para establecer una
determinada norma constitucional, resulta necesario analizar los an-tecedentes
legislativos que reflejan con mayor claridad en qu trminos se regul anteriormente
una situacin anloga y cul fue el objeto de tales disposiciones, da-do que por lo
regular existe una conexin entre la ley vigente y la anterior; mxime, si a travs de los
diversos mtodos de interpretacin del precepto constitucional en estudio se advierte
que fue intencin de su creador plasmar en l un principio regu-lado en una disposicin
antes vigente, pues en tales circunstancias, la verdadera in-tencin del Constituyente se
puede ubicar en el mantenimiento del criterio que se
210
Idem.
125
sostena en el ayer, ya que todo aquello que la nueva regulacin no vara o suprime
de lo que entonces era dado, conlleva la voluntad de mantener su vigencia. Ahora
bien, de resultar insuficientes los elementos que derivan de esta interpretacin, ser
posible acudir a la diversa histrica progresiva, para lo cual deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sancin del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretacin y
aplicacin, ya que toda norma fundamental constituye un instrumento permanente
de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la
existencia del Estado y del orden jurdico; por tanto, ante un precepto
constitucional que por su redaccin permite la adecuacin de su sentido a
determinadas circunstan-cias, ya sea ju r di cas, o de otra n do le, pa ra fi jar su
alcan ce, sin impri mir le un cam-bio sustancial, debe atenderse precisamente a la
estabilidad o modificacin que han sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea
vlido desconocer o desnaturalizar los propsitos que llevaron al Constituyente a
establecer la disposicin en estudio. Novena poca, pleno, Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. XI, ju nio de 2000, tesis P./J. 61/2000, p. 13.
En sentido parecido, la Corte seala la importancia de acudir a

interpretacio-nes que nos permitan conocer la voluntad del constituyen te, por
ejemplo en la siguiente tesis:
INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN. ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE
SU LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS
CONSEl propio artculo 14 de la Constitucin Poltica

de los Estados Unidos Mexicanos autoriza, frente a la insuficiencia u oscuridad de
la letra de la ley, utilizar mecanismos de interpretacin jurdica. Al desentraar el
sen-tido y alcance de un mandato constitucional deben privilegiarse aquellos que
permi-tan conocer los valores o instituciones que se quisieron salvaguardar por el
Consti-tuyente o el poder revisor. As, el mtodo gentico-teleolgico permite, al
analizar la exposicin de motivos de determinada iniciativa de reforma
constitucional, los dictmenes de las comisiones del Congreso de la Unin y el
propio debate, descu-brir las causas que generaron determinada enmienda al cdigo
poltico, as como la finalidad de su inclusin, lo que constituye un mtodo que
puede utilizarse al anali-zar un ar tculo de la Cons titu cin, ya que en ella se cris
talizan los ms altos prin ci-pios y valores de la vida democrtica y republicana
reconocidos en nuestro sistema jurdico. Novena poca, pleno, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, t. VII, abril de 1998, tesis P. XXVIII/98, p. 117.
VALORES O INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SALVAGUARDAR POR EL
TITUYENTE O EL PODER REVISOR.
Pese a lo anterior, debe sealarse que la interpretacin de carcter histrico

dirigida fundamentalmente a conocer la voluntad del poder constituyente no
puede utilizarse de forma prevalente frente a otros mtodos hermenuticos; es-
MIGUEL CARBONELL
126
to es importante ya que ha existido una cierta corriente interpretativa en nuestros tribunales segn la cual lo importante no es lo que realmente dicen las
nor-mas, sino lo que quisieron decir sus autores. Si se acepta este punto de
vista (privilegiando la supuesta voluntas legis por encima del propio texto) se
abre la puerta a cualquier tipo de excesos y arbitrariedades, dando lugar con
ello, co-mo lo demuestra una cantidad considerable de tesis jurisprudenciales
de nues-tro pasado reciente, a la aplicacin sesgada e incluso corrupta de la
Constitu-cin y de las leyes. En otras palabras, por ningn motivo se puede
sustituir la letra de la ley (o de la Constitucin) por el supuesto significado del
espritu de la norma o por la intencin que tuvieron sus autores.
Criterio sociolgico y teleolgico, segn el cual se deben tomar en cuenta
los objetivos que persiguen los derechos fundamentales; 211 el intrprete
debe considerar siempre que el texto constitucional fue expedido para ser
relevante, no para formar parte de algn marco decorativo; de esa manera, la interpretacin teleolgica deber tender a asegurar en la realidad el
cumplimiento de los fines que persiguen los derechos fundamentales.
Conforme a lo anterior, por tanto, debemos tener presentes los mtodos tradicionales de interpretacin normativa al momento de analizar las disposiciones que contienen derechos fundamentales. Pero no podemos agotar en esos
mtodos la problemtica de la interpretacin constitucional, puesto que la
Constitucin requiere, por varias razones, de una interpretacin en alguna medida distinta de la que puede aplicarse al resto de textos que componen el
orde-namiento jurdico. En otras palabras, aunque los mtodos tradicionales
puedan ser necesarios para la interpretacin constitucional, no son sin
embargo sufi-cientes para realizarla.
Lo anterior se debe a que la interpretacin constitucional es parcialmente
212
distinta de la interpretacin legal.
Dicha distincin se produce por razn de
grado (puesto que, como ya vimos, la Constitucin es la norma suprema del
sistema jurdico), pero sobre todo por razn de la cualidad de la norma consti213
tucional, que tiene una estructura y una funcin peculiares que exigen del in-
211
212
Una discusin importante sobre este punto puede verse en Guastini, Riccardo, Pe-culiaridades de
la interpretacin constitucional?, en su libro Estudios sobre la interpreta-
cin jurdica, cit., cap. VI.

213
Aragn, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, Ma drid, nm. 1, 1997, p. 184.
127
trprete un ejercicio hermenutico bien distinto del que postulaba Savigny en

el siglo pasado para interpretar las leyes. 214
El pro ble ma de la in ter pre ta cin es hoy en da el proble ma central de la
teo - ra de la Constitu cin. 215 La bsqueda de esquemas interpretativos que
maxi-micen la capacidad prestacional es decir, la posibilidad de tener
efectos prcticos sobre la realidad cotidiana de las normas constitucionales
que con-tienen derechos fundamentales es uno de los empeos que mayor
dificultad ofrece dentro de nuestro panorama jurdico.
En el sistema jurdico mexicano el estudio de la interpretacin constitucional (y en particular de la interpretacin constitucionalmente correcta de los derechos fundamentales) tiene una gran importancia, sobre todo si se tiene en
cuenta que sigue estando presente en la prctica de nuestros tribunales el postulado positivista que crea que la interpretacin simplemente era la aplicacin
por un juez neutral de una consecuencia lgica una vez que el intrprete pona
en claro y sin problema alguno una premisa mayor y otra menor.216
El constitucionalismo moderno ha venido a romper en buena medida con
esa concepcin. Si el positivismo postulaba la tesis de la subsuncin, segn la
cual, como se acaba de decir, toda solucin jurdica es directamente deducible
de las premisas que ofrecen los hechos, por una parte y la norma jurdica aplicable, por la otra, el cons ti tu cio na lis mo ms recien te cambia esa for ma de
in - ter pre ta cin por la de la ponderacin.217
En efecto, los textos constitucionales modernos estn llenos de principios,
no de reglas;218 ante la presencia de principios y valores constitucionales que
entran en conflicto, la subsuncin se revela como un mtodo interpretativo un
tanto superado,219 y lo que se exige al intrprete es acudir a mtodos distintos
214
Rubio Llorente, Francisco, La forma del po der. Estu dios sobre la Consti tu cin, Madrid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1993, pp. 617 y ss.; Hesse, Kon rad, Escritos de
derecho constitucional, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1992, pp. 31 y ss.
215
Rubio Llorente va ms all y afir ma que el problema de la interpretacin es el problema central de la teora del Estado y, en al guna medida, de la teora del derecho, La forma del
poder, cit., p. 605.
216
El proceso histrico-jurdico de esa concepcin ha sido explicado por Fix-Zamudio, Hc
tor, El juez an te la nor ma consti tu cio nal, en su li bro Justicia constitucional, ombuds-man
y derechos humanos, cit., pp. 1 y ss.
217
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., cap. III.
218
Sobre el concepto de reglas, el de principios y sus relaciones recprocas ver Atienza, Manuel y
Ruiz Manero, Juan, Las piezas del de recho. Teo ra de los enun cia dos ju-
rdicos, Bar ce lo na, Ariel, 1996, cap. I.

219
Eduar do Gar ca de Ente rra es con tun den te en es te pun to: Desde el mo mento en
que ha quedado claro que hay que operar directamente con valores, la operacin aplicativa es todo menos mecnica, La democracia y el lu gar de la ley, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, Ma drid, nm. 92, oc tu bre-di ciem bre de 1996, pp. 619 y 620.
MIGUEL CARBONELL
128
que incorporen conceptos como los de ponderacin, razonabilidad o proporcionalidad; bajo esos esquemas, el intrprete puede solucionar un caso concre-to
sin tener que decidir sobre la validez de dos normas enfrentadas; lo que corresponde hacer al juez constitucional es ponderar los bienes en tensin y tratar de
potenciar o maximizar ambos hasta donde sea razonable, procurando nunca
220
sacrificar totalmente uno de ellos (excepto, claro est, en casos lmite).

La razonabilidad, dice Luis Prieto, podra ser el lema de la justicia
constitu-cional tanto en su tarea de control de la ley co mo de proteccin de los
derechos fundamentales.221 Pensemos por ejemplo en el principio de
igualdad, en el cual no puede haber subsuncin porque no existe propiamente
una premisa mayor constitucional; 222 es decir, la norma constitucional nos
dice que todos debemos ser tratados como iguales, sin que pueda prevalecer
discriminacin por razn de sexo, raza, ideologa, estado de salud, etctera,
pero nunca nos di-ce cundo en concreto se configura un trato desigual (en el
trabajo, en la escue-la, en la familia, en la administracin de justicia, etctera).
Otro ejemplo nota-ble de la necesidad de ponderacin lo constituyen la
libertad de expresin y el derecho a la intimidad o el derecho al honor.223
Cuando se da un conflicto entre los respectivos bienes tutelados, no solamente no puede imponerse en definitiva ninguno de ellos (puesto que todos
tie-nen rango de supremos por estar previstos en la Constitucin), sino que el
juez est obligado a preservar ambos hasta donde sea posible. 224 En este
contexto, Luis Prieto seala que
se hace del razonamiento una exigencia constitucional y, por ello, cabe decir que los
valores, principios y derechos fundamentales contribuyen a hacer ms difciles los casos
fciles, esto es, obligan a un planteamiento siempre ms problemtico de las solu-ciones
sencillas basadas en la subsuncin. En otras palabras, el modelo paleopositi220
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 160 y ss.; sobre la ra zo na bi li -
dad, Carrasco Perera, A., El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Ma drid, nm. 11, 1984.

221
222
Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, p. 38.

Ibidem, p. 39.
223
Rodrguez Bereijo, lvaro, La libertad de informacin en la jurisprudencia consti-tucional,

Claves de Razn Prctica, Ma drid, nm. 72, ma yo de 1997, pp. 2-7. Sobre la li-ber tad de ex pre
sin y los de re chos a la in ti midad y al ho nor abun da mos en el ca p tu lo ter ce ro
infra.
224
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 161. El Tri bunal Cons ti tu cio nal espaol impone una exigencia de razonamiento complejo que huya de la mera subsun-cin;
no se trata de im poner el triunfo de la liber tad de ex pre sin o del de re cho al ho nor, si no
slo de mostrar y justificar el camino argumentativo que conduce a una u otra solucin, Prieto,
Constitucionalismo y positivismo, cit., p. 41.
129
vista de interpretacin se muestra incapaz de dar cuenta del tipo de interpretacin

225
requerido por el constitucionalismo.
Otra modificacin al paradigma interpretativo positivista hecha por el constitucionalismo consiste en la nueva consideracin poltica de la labor del
juez, sobre todo del juez constitucional. Mientras para el positivismo, como
con se cuen cia obvia de la te sis de la sub sun cin, el juez no haca ms que
apli - car automticamente la ley, hoy se acepta que las decisiones judiciales
tienen siempre un componente valorativo.226
El juez, le jos de apli car con ab so lu ta neutra li dad la ley, co mo se cree en
M - xico por herencia de la concepcin positivista, pasa a integrarse dentro de la
lu-cha poltica por varios motivos; en primer lugar, por el componente valorativo de su actividad; luego porque conoce de controversias polticas (por ejemplo
disputas entre las mayoras y las minoras parlamentarias) y, finalmen-te, porque si
el constitucionalismo es una ideologa basada y comprometida con cier tos valo
res, el juez que deci da de for ma constitucionalmente adecuada toma parte dentro
de la lucha por la preservacin y extensin de esos valores. Se trata, en suma, de
un juez comprometido no de un neutro decisor jurdico.227
Para comprender correctamente el tema de la interpretacin de los derechos
fundamentales hay que considerar que en la Constitucin mexicana no hay reglas de interpretacin del propio texto constitucional. Alguna previsin interpre ta ti va se en cuen tra en los p rra fos tercero y cuar to del ar tcu lo 14 de
la Constitucin de 1917, pero en referencia a los juicios penales y a los civiles,
no a los derechos fundamentales.228 Tampoco en el derecho internacional de
los derechos humanos son muy abundantes las disposiciones normativas que
nos sealen cmo debemos interpretar los derechos; destaca en este asunto el
ar-tculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos), que establece lo siguiente:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en
mayor medi da que la pre vis ta en ella;
225
226
227
Constitucionalismo y positivismo, cit., p. 41.

Ibidem, p. 38.
Sobre este punto, Andrs Ibez, Perfecto, Garanta judicial de los derechos huma-
nos, Claves de Razn Prctica, Ma drid, nm. 90, mar zo de 1999, pp. 12-14.
228
El estudio de los prrafos mencionados se realiza en el captulo cuarto de este libro.
MIGUEL CARBONELL
130
b) li mitar el go ce y ejer cicio de cual quier dere cho o liber tad que pue da es tar re co
- no cido de acuer do con las le yes de cual quie ra de los Estados Par tes o de acuer
do con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Co mo pue de apreciar se, el ar tcu lo 29 del Pac to de San Jos es ta ble ce

una serie de reglas interpretativas: seala que no se puede utilizar el texto del
pro-pio Pacto para limitar un derecho en mayor medida de lo establecido por
l. Se-ala tambin que el Pacto no puede servir para limitar un derecho
reconocido en otro instrumento jurdico; esta disposicin significa que el Pacto
se asume como un texto regulador de derechos mnimos, que pueden ser
ampliados por otros instrumentos; el intrprete deber atender a la norma que
tutele de manera ms amplia el derecho en cuestin. Finalmente, del artculo
29 puede concluirse tambin que el Pacto tiene un carcter enunciativo y no
limitativo, por lo cual su contenido no excluye del goce de otros derechos.
En cualquier caso, conviene tener presente que en materia de interpretacin
de los derechos fundamentales se requiere de los aplicadores jurdicos nuevas
perspectivas y, sobre todo, que se dejen atrs los tradicionales postulados iuspositivistas. Hoy en da el razonamiento judicial en materia de derechos fundamentales debe ser capaz de aplicar racionalmente estndares como los de razonabilidad, correccin funcional, proporcionalidad, ponderacin, etctera.
Por lo que hace a los principios interpretativos particulares que se suelen
aplicar a los derechos fundamentales, Edgar Carpio los ha sintetizado acertadamente en los siguientes postulados:229
Principio pro homine, el cual tie ne dos va rian tes prin ci pa les: Preferencia
interpretativa, se gn la cual el in tr pre te ha de pre fe rir la in ter pre ta
cin que ms optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de favor libertatis, de pro tec cin a las vc ti mas o favor debilis,
de prohibicin de aplicacin por analoga de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actio-
229
Car pio Mar cos, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, Li ma, Pa-
lestra Editores, 2004.
131
ne,230 etctera). Preferencia de normas, de acuer do con la cual el intr

pre - te, si pue de apli car ms de una nor ma al caso concre to, debe r
pre fe rir aque lla que sea ms favo ra ble a la per so na, con inde pen den
cia del lu gar que ocupe dentro de la jerarqua normativa. La preferencia
de normas ms favorables tiene su fundamento en el artculo 55 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Posicin preferente de los derechos fundamentales (preferred fredooms),
de acuerdo con es te prin ci pio, el intr pre te que se en fren ta a un caso
con-creto en el que dos distintos derechos pueden entrar en colisin, debe
apli car de for ma prefe ren te al gu no de ellos, siempre y cuan do haya
rea li - zado antes un ejercicio de ponderacin entre ellos. As, y segn se
expone en el captulo tercero, varios tribunales constitucionales han
sostenido que la libertad de expresin y la libertad de prensa tienen un
valor prefe-rente frente a derechos como el de intimidad u honor, en
virtud de que ta-les libertades tienen un papel esencial para la
construccin de una opinin pblica libre, que a su vez es condicin
necesaria de todo sistema demo-crtico.
Mayor pro teccin de los derechos; de acuerdo con este principio, se entiende que la regulacin constitucional de los derechos es solamente un
estndar mnimo, que puede y debe ser ampliado por los distintos intrpretes que los aplican. Esto implica no solamente al intrprete judicial, si-no
tambin al legislador cuando promulga leyes o a la administracin p-blica
cuando expide reglamentos o cuando disea polticas pblicas para hacer
realidad los derechos. Desde luego, un primer elemento de mayor proteccin
de los derechos se suele encontrar en los tratados internacio-nales, los cuales
debern ser atendidos y correctamente aplicados por los jueces nacionales
(por desgracia en Mxico todava no sucede esto, ya
230
La aplicacin de este principio por los tribunales federales mexicanos lleva-ra

a abandonar las tesis jurisprudenciales que indican que, en el juicio de amparo, el
estudio de las causales de improcedencia es de orden pblico y preferente al estudio
del res to de la de man da, lo cual en la prc tica lleva a que mu chos jui cios de ampa
ro sean sobresedos, a veces invocando criterios que violan el principio de acceso a la
justicia establecido por el artculo 17 de la Constitucin mexicana. Carpio nos advierte que el principio pro actione constituye la aplicacin del principio pro homine al
mbito procesal, de forma que el intrprete debe analizar las restricciones o limitaciones legales para acceder al rgano jurisdiccional de forma restrictiva, con el
objetivo de lograr que el mayor nmero de procesos sea iniciado y, en la medida en
que sea posible, se satisfaga la pretensin del demandante optimizando con ello el
derecho a la jurisdiccin (p. 41).
132
MIGUEL CARBONELL
que los jueces conocen poco los tratados y adems los abogados no suelen esgrimirlos en sus demandas).
Fuerza expansiva de los derechos; este principio se puede aplicar tomando
varias perspectivas. Por ejemplo en cuanto a la titularidad de los derechos
(en es te ca so el intr pre te de be ex ten der cuan to sea po si ble el uni verso de los sujetos titulares, para que les llegue al mayor n mero de per so
nas la pro tec cin de los de re chos) o en cuan to a la efi cacia hori zon - tal
y ver ti cal de los de re chos (esto nos lle va al te ma de la dritwirkung der
grundrechte, que en M xi co ape nas co mienza a ser ex plora da, con mu
cho retraso con respecto a lo que se ha hecho en otros pases).
Aunque no son los nicos que existen, los principios anteriores nos pueden
servir como gua para interpretar correctamente las normas que contienen derechos fundamentales.
VI. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE A PARTICULARES
Tradicionalmente, los derechos fundamentales se han concebido como posiciones jurdicas que los particulares podan oponer a los poderes pblicos. Esta
idea es en gran parte deudora del contexto histrico y del desarrollo doctrinal
en el que surge la idea de los derechos. Por lo que hace al contexto histrico,
hay que recordar que las primeras declaraciones de derechos nacen como una
reaccin contra el Estado absolutista, contra los regmenes monrquicos que
negaban a sus sbditos los ms elementales derechos y que ejercan el poder
de mane ra des p ti ca; el ene migo a ven cer, pues, era el apara to es ta tal y
lo que se intentaba proteger era la sociedad civil. Para esta visin, por tanto, no
era con-cebible que las amenazas a los derechos pudieran venir justamente de
la arena de los propios oprimidos, es decir, de los particulares.
Por otro lado, ya hemos revisado la concepcin derivada de la teora liberal de los de re chos, se gn la cual ca da perso na tie ne pro te gi da una es fe
ra infranqueable para los poderes pblicos que le asegura la posibilidad de
con-ducirse como lo prefiera en muchos mbitos de su existencia. Esa visin,
como ya tambin se apuntaba, ha tenido mucha influencia en Mxico, tanto a
nivel terico como sobre los pronunciamientos de nuestros jueces.
A nivel terico se ha defendido durante dcadas por la doctrina nacional la
idea de que los derechos fundamentales establecen relaciones jurdicas entre
los particulares (sujeto activo, titular del derecho en cuestin) y las autoridades
133
(sujeto pasivo, obligado a respetar el contenido del derecho). 231 Aceptando este punto de vista, la Constitucin en el artculo 103 fraccin I y la Ley de
Amparo en su artculo 1o. fraccin I disponen que el amparo procede contra
actos de autoridad que violen las garantas individuales.
A nivel jurisprudencial se ha considerado, en consonancia con los dos artculos que se acaban de mencionar, que solamente contra actos de autoridad
se puede promover el juicio de amparo; la jurisprudencia tradicional sobre el
con-cepto de autoridad para efectos de amparo es la siguiente:
AUTORIDADES. El trmino autoridades, para los efectos del amparo, comprende a
todas aquellas personas que disponen de la fuerza pblica, en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estn en posibilidad material de
obrar como individuos que ejerzan actos pblicos, por el hecho de ser pblica la
fuerza de que disponen, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. IV,
232
p. 1067.
Con este punto de vista jurisprudencial se cerraba el crculo: ni terica ni

prcticamente tena sentido plantear que los particulares pudieran violar los
derechos fundamentales de otros particulares. 233
Con el paso del tiempo, sin embargo, los anlisis de los derechos fundamentales se han ido haciendo ms refinados, lo que ha permitido desmontar algu-nas
de las ideas tradicionales. Por un lado, hoy en da se entiende que, en efec-to,
muchas amenazas a los derechos siguen proviniendo de los poderes pblicos, pero
que tambin son estos mismos poderes los nicos que pueden contribuir a la
satisfaccin de muchos de nuestros derechos fundamentales; es decir, hoy en da el
Estado no es visto como un enemigo de los derechos sino como un aliado de la
sociedad en la consecucin de los mismos, siempre que se trate de un gobierno
democrtico desde luego. As, por ejemplo, es obvio que
231
As por ejem plo Igna cio Bur goa afir ma que La re la cin ju r di ca de su pra a sub or
di - na cin en que se ma ni fies ta la garan ta in di vi dual cons ta de dos su je tos, a sa ber, el
activo o gobernado y el pasivo, constituido por el Estados y sus rganos de autoridad, Las
garan-tas individuales, cit., p. 168.
232
Este criterio ha sido parcialmente modificado, aunque sin consecuencias para el te-ma
que nos ocu pa, por la te sis AUTORIDAD PARA EFECTOS DE JUICIO DE AMPARO. LO SON
AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY

EMITEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN , MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES
JURDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO , tesis XXVII/97 del ple no de la
Su pre ma Corte de Jus ti cia de la Na cin, cu yo tex to comple to pue de ver se en Zal d var,
Arturo, Hacia una nue va ley de amparo, Mxi co, UNAM, 2002, pp. 71 y 72.
233
La crtica a las insuficiencias y la gunas del concepto de autoridad y de ac to de autoridad pa ra efectos de ampa ro pue den ver se en Zal d var, Artu ro, Hacia una nue va ley de
ampa-ro, cit., pp. 65 y ss.
MIGUEL CARBONELL
134
la realizacin prctica de los derechos sociales (educacin, vivienda, salud,

trabajo, menores de edad, personas mayores, personas con discapacidad, etc-tera)
no puede quedar librada a lo que dispongan o quieran hacer las fuerzas de la
sociedad civil, dominadas en muy amplia medida por la lgica del mercado
(oferta, demanda, rendimientos, ganancias, intereses, rentabilidad, etctera); en
estos mbitos, los intereses generales requieren de una accin amplia y deci-dida
por parte del Estado, que se viene a convertir en el garante de los derechos.
Por otro lado, tambin nos hemos dado cuenta que no todo lo que se puede
clasificar dentro del rubro sociedad civil es positivo para los derechos. Por
el contrario, hoy en da muchas amenazas a nuestros bienes bsicos provienen
no tanto de la accin del Estado sino de la accin de otros particulares
(actuando, con frecuencia, en complicidad con las autoridades, como suele
suceder en el caso de Mxico). Pensemos por ejemplo en el derecho a un
medio ambiente sa-no; quin tiene mayor capacidad de destruccin del
ambiente, las autoridades o las grandes empresas? Podemos poner un ejemplo
distinto: el derecho a la igualdad; la discriminacin en nuestras sociedades
la exclusin de una per-sona por tener un determinado color de piel, por ser
mujer, por pertenecer a un pueblo indgena, por tener una discapacidad se
produce por los rganos p-blicos o por los particulares? cuando una persona
se niega a alquilarle una vi-vienda a otra esgrimiendo como motivo las
creencias religiosas del solicitante o cuando una mujer es despedida de su
trabajo por estar embarazada estamos o no frente a una discriminacin y, en
consecuencia, frente a una violacin de de-rechos fundamentales realizada por
particulares? Los ejemplos, como es ob-vio, podran multiplicarse; a varios de
ellos iremos haciendo referencia en los prximos captulos en relacin con los
derechos concretos que nos asegura el texto constitucional mexicano.
Frente a la visin tradicional de los poderes pblicos como nicos sujetos
pasivos posibles dentro de la relacin jurdica derivada de los derechos fundamentales, hoy surge un punto de vista alternativo que nos llama la atencin sobre los poderes salvajes que existen en las sociedades contemporneas, tanto
en la esfera del mercado como en los mbitos sociales no regulados. 234
A partir de esta nueva realidad (que quiz no es nueva, pero de la que la teora constitucional se ha dado cuenta recientemente) se ha desarrollado una concepcin distinta de los derechos fundamentales, desde la que se puede hablar
de los efectos horizontales de los derechos fundamentales o de la eficacia
entre particulares de estos mismos derechos.
234
En este sentido, Ferrajoli, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado: para un
constitucionalismo de derecho privado, en VV. AA., Estrategias y propuestas para la re-
forma del Esta do, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 99 y ss.
135
Se trata de una cuestin bastante compleja que ha sido objeto de un nmero

importante de estudios y monografas. 235 Su tratamiento y exposicin en un
texto general sobre los derechos fundamentales en la Constitucin mexicana es
muy di f cil de reali zar, de bi do a la comple ji dad del te ma y al es pa cio
que su de-sarrollo requiere. El lector interesado en profundizar sobre el tema
debe acudir a la bibliografa especializada que ya se ha citado.
A pesar de la jurisprudencia tradicional sobre el concepto de autoridad para
efectos del amparo, en alguna de sus decisiones la Suprema Corte ha considerado que tambin los particulares pueden violar preceptos constitucionales que
contemplan derechos fundamentales.236 Se tra ta, sin embargo, de cons truc
cio - nes todava muy precarias, que sin duda debern ser fortalecidas en el
futuro inmediato, puesto que tal como estn tienen un escaso rendimiento
explicativo y aplicativo.
A nivel internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido tambin la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En con
cre to, la Cor te consi de ra que el Esta do debe ha cer va ler los de re chos
fundamentales en las relaciones sujetas al derecho privado, pues de otra mane-ra,
podran darse violaciones de derechos que le acarrearan responsabilidad internacional.
La Corte afirma, a propsito de los derechos de los trabajadores, que
En una relacin laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que
existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de
la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegi dos,
que existe en ca be za de los Esta dos, se de ri van efectos en relacin con terceros (erga
omnes). Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdi-ca y,
particularmente, por la teora del drittwirkung, segn la cual los derechos fundamentales
deben ser respetados tanto por los poderes pblicos como por los parti-culares en
relacin con otros particulares [Opinin Consultiva nm. 18, prrafo 140].
235
Las dos obras ms impor tan tes en la mate ria que se han publi ca do en es pa ol son
Bil - bao Ubi llos, Juan Ma ra, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ma drid, CEPC, BOE, 1997 y Ju-lio
Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2000. Tambin puede ser interesante consultar los en-sa
yos de Hesse, Kon rad, Derecho constitucional y derecho privado, Ma drid, Ci vi tas, 1995 y
Von Mnch, Ingo, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania, en Salvador Coderch, Pa blo (coord.), Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Ma drid,
Civitas, 1997.
236
Un anlisis de este tema en la jurisprudencia mexicana puede verse en Mijangos y

Gonzlez, Javier, El amparo en revisin 2/2000: una puerta hacia la incidencia de las garan-tas
individuales en las relaciones entre particulares, Revista del Instituto de la Judicatura Federal,
M xi co, nm. 14, 2003, pp. 81 y ss.
MIGUEL CARBONELL
136
En el mismo sentido, la Corte considera que

La obligacin impuesta por el respeto y garanta de los derechos humanos frente a
terceros se basa tambin en que los Estados son los que determinan su
ordenamiento jurdico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo
tanto, el derecho privado, por lo que deben tambin velar para que en esas
relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo
contrario el Estado puede resultar responsable de la violacin de esos derechos
[Opinin Consultiva nm. 18, prrafo 147].
VII. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

Junto a los derechos fundamentales, la Constitucin seala tambin una serie de deberes constitucionales. Aunque, como ha sealado Bobbio, uno de
los grandes avances del mundo moderno ha sido la separacin entre los derechos y los deberes, asignando los primeros a todas las personas sin ningn tipo
de condicin, sino por el simple hecho de haber nacido, esto no es obstculo
para que la Constitucin pueda asignar tambin una serie de deberes.
Dichos deberes, en consonancia con lo que ha explicado Bobbio, no pueden
bajo ningn concepto entenderse como requisitos para disfrutar de los derechos
fundamentales, no son un tipo de condicin o barrera que haya que superar. Pero
en virtud de que contribuyen a regular desde la Constitucin la conducta de las
personas, conviene al menos hacer una breve mencin de ellos. Una teora
coherente de los derechos debe tener presentes tambin los deberes si no quiere
caer en posturas irresponsables o poco realistas; es obvio que el goce efec ti vo de
los dere chos po dr llevar se a cabo en la medi da en que tambin se lo gre el aca
ta miento de los debe res. De hecho, una de las cr ti cas que se suele ha cer a las
237
teoras de los de re chos es que pa san por al to los de be res. Por ta-les razones
es que debemos considerar esa cuestin en este apartado.
Los deberes constitucionales a los que nos referimos, que quiz en sentido
estricto se deberan llamar deberes fundamentales, son aquellos que la Constitucin establece para los particulares; no hacemos referencia a los deberes u
obligaciones que el texto constitucional impone a todos los rganos pblicos al se
a lar sus atri bu cio nes (es muy re pre sen ta ti vo de lo que se aca ba de decir el
237
Ver el comentario al respecto que hace Cruz Parcero, Juan Antonio, Las crticas al
lenguaje de los derechos, Revista Internacional de Filosofa Poltica, Ma drid, nm. 18, di -
ciem bre de 2001, pp. 46-49.

137
encabezado del artculo 89 constitucional cuando establece que Las facultades y obligaciones del presidente son las siguientes...). 238
Para estar en capacidad de identificar un deber constitucional en el sentido
que se indica, hay que atender a lo que literalmente disponga la Constitucin.
En la mayor parte de los casos, los deberes impuestos a los particulares por la
Constitucin no pueden ser aplicables directamente, entre otras cosas porque
la misma Constitucin no establece ningn tipo de sancin por su incumplimiento; por eso tiene razn Francisco Rubio Llorente cuando seala que en
realidad los deberes constitucionales tienen como destinatario ms bien al legislador, que deber darles contenidos precisos. 239
El pri mer deber cons ti tu cio nal apare ce en el ar tcu lo 3o. de la car ta
magna, cuando en su prrafo inicial seala que la educacin preescolar,
primaria y se-cundaria son obligatorias. Esa misma disposicin se reitera en el
artculo 31 al disponer que Son obligaciones de los mexicanos: I. Hacer que
sus hijos o pu-pilos concurran a las escuelas pblicas o privadas, para obtener
la educacin preescolar, primaria y secundaria, y reciban la militar, en los
trminos que esta-blez ca la ley.
Sobre esta obligacin hay que considerar que los sujetos a los que se dirige
son menores de edad y que por tal razn el Estado no puede aplicar medidas
coactivas para hacerla cumplir. Hay que considerar que los menores estn
suje-tos a patria-potestad o tutela, razn por la cual el deber constitucional
puede y debe redirigirse hacia los adultos que ejercen dichas potestades sobre
los me-nores; sern los adultos entonces los responsables del eventual
incumplimiento de la obligacin sealada en el texto constitucional. 240 Sobra
decir que, en la prctica, la posibilidad de que el Estado haga cumplir esta
obligacin es ms bien remota, como lo demuestran las altas tasas de
ausentismo y desercin escolares.241
El mis mo artcu lo 3o., co mo se ve r ms adelan te con de ta lle, per mite
que los particulares impartan educacin; para quienes lo hagan la Constitucin
im-pone otro deber en los siguientes trminos:
238
Sobre el sentido del concepto deber constitucional aplicado a las autoridades, cfr.
Selwyn Miller, Arthur, Toward a Con cept of Cons ti tu tio nal Duty, The Supre me Court Re -
view 1968, Chica go, 1968, pp. 199 y ss.

239
Rubio Llorente, Francisco, Los deberes constitucionales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 62, Ma drid, ma yo-agos to de 2001, p. 21.
240
241
Rubio Llorente, Francisco, Los deberes constitucionales, cit., p. 26.

Sobre ellas se abunda al tratar el tema del derecho a la educacin como derecho so-
cial, den tro del cap tu lo quin to de es te li bro.
MIGUEL CARBONELL
138
En el caso de la educacin primaria, secundaria y normal, los particulares debern: a)

Impar tir la edu cacin con ape go a los mismos fi nes y cri terios que es table cen el
segundo prrafo y la fraccin II, as como cumplir los planes y programas a que se
refie-re la fraccin III, y b) Obtener previamente, en cada caso, la autorizacin expresa
del poder pblico, en los trminos que establezca la ley [artculo 3o. fraccin VI].
Los que parecen condensar de forma ms sistemtica, al menos a primera

vista, los deberes constitucionales, son el ya mencionado artculo 31 y el artculo 36, ambos de la Constitucin. En el primero de ellos se sealan las obligaciones de los mexicanos y en el segundo las de los ciudadanos. Sus textos son los siguientes:
Artculo 31. Son obligaciones de los mexicanos:
I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas pblicas o privadas,
para obtener la educacin preescolar, primaria y secundaria, y reciban la militar, en
los trminos que establezca la ley;
II. Asistir en los das y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que
re-sidan, para recibir instruccin cvica y militar que los mantenga aptos en el
ejercicio de los derechos de ciudadanos, diestros en el manejo de las armas, y
conocedores de la disciplina militar;
III. Alis tar se y ser vir en la Guar dia Na cio nal, conforme a la ley org ni ca res
pec - tiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los
derechos e in tere ses de la patria, as co mo la tran qui lidad y el orden in terior, y
IV. Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Distrito
Federal o del estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y
equita-tiva que dispongan las leyes.
Artculo 36. Son obligaciones del ciudadano de la Repblica:
I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que
el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o trabajo de que subsista; as
como tambin inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los trminos
que de-terminen las leyes.
La organizacin y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedicin del documento que acredite la ciudadana mexicana son
servicios de inters pblico, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado
y a los ciu da da nos en los tr minos que es tablez ca la ley,
II. Alistar se en la Guar dia Na cio nal;
III. Vo tar en las elec cio nes popu lares en los tr minos que se a le la ley;
IV. Desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin o de los
Estados, que en ningn caso sern gratuitos; y
V. Desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones
electorales y las de jurado.
139
Como se puede apreciar, las obligaciones corresponden, en trminos gene-rales,

a los siguientes aspectos: educacin, cuestiones militares, deberes tribu-tarios y
deberes laborales. Entre los primeros est el ya mencionado de recibir la
educacin preescolar, primera y secundaria. Entre los deberes militares se en cuen
tra el de asis tir a re ci bir ins truc cin mili tar, as como el de alis tar se en la
Guardia Nacional; ninguno de estos deberes militares se verifica en la prctica; la
nica obligacin militar que medianamente se lleva a cabo (con grandes de-fi cien
cias y pla ga da de ac tos de co rrupcin) es la de reali zar el ser vi cio mi li tar
obligatorio, que deriva de un mandato legal y no directamente de la Constitu-cin.
242
El deber tributario se encuentra en la fraccin IV del artculo 31.

Por lo que hace a los deberes laborales, que se concretan en la obligacin de
desempear cargos pblicos (fracciones IV y V del artculo 36), hay que tomar
en cuenta que el artculo 5o. constitucional establece la libertad de trabajo, lo
que incluye la libertad para elegir la labor que cada persona quiera
desempear. Habra sin embargo que considerar que el mismo artculo 5o.
establece expre-samente que
En cuanto a los servicios pblicos, slo podrn ser obligatorios, en los trminos que
es tablez can las le yes res pec tivas, el de las armas y los jura dos, as co mo el de
sem-peo de los cargos concejiles y los de eleccin popular, directa o indirecta. Las
funciones electorales y censales tendrn carcter obligatorio y gratuito, pero sern
retribuidas aquellas que se realicen profesionalmente en los trminos de esta Constitucin y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de ndole social
sern obligatorios y retribuidos en los trminos de la ley y con las excepciones que
sta seale.
Los deberes constitucionales ya estaban presentes, de alguna u otra manera en

los inicios del Estado constitucional mexicano, aunque con un sentido ligeramente distinto al que hoy en da le da el texto de la Constitucin de Querta-ro.
As, resulta curioso recordar que el artculo 41 de la Constitucin de Apat-zingn
de 1814 estableca que Las obligaciones de los ciudadanos para con la patria son:
una entera sumisin a las leyes, un obedecimiento absoluto a las au-toridades
constituidas, una pronta disposicin a contribuir a los gastos pbli-cos, un
sacrificio voluntario de los bienes y de la vida cuando sus necesidades lo exijan.
El ejercicio de estas virtudes forma el verdadero patriotismo. Aun-que ya se
pueden ver en ese artculo algunas de las ideas que perduran hasta hoy en da
(como la obligacin de contribuir al gasto pblico) lo que resulta no242
En ge ne ral so bre el de ber de con tri buir a los gas tos pbli cos, Ru bio Llo ren te, Fran cisco, Los deberes constitucionales, cit., pp. 46-48.
MIGUEL CARBONELL
140
table es la ingenuidad con que estaba adornado al suponer que un texto constitucional podra lograr la entera sumisin a las leyes, el obedecimiento
abso-luto o el sacrificio voluntario de la propia vida por las necesidades de la
patria. Se trata de un ejemplo notable del romanticismo propio de la primera
etapa de la codificacin constitucional.
En el derecho internacional de los derechos humanos la nocin de deber no
es extraa. Por mencionar un ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 seala en su artculo 29.1 que Toda persona tiene deberes
respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. De forma parecida, la Convencin Americana de
Derechos Humanos establece que Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad (artculo 32.1).
Desde un punto de vista de filosofa poltica y de teora de la justicia, es ob-vio
que el adecuado desarrollo y preservacin de los derechos fundamentales en una
sociedad democrtica exige que los ciudadanos asuman una serie de de-beres no
en el sentido jurdico del trmino, sino en un cierto sentido moral o c-vico. Es
decir, para lograr la vigencia efectiva de los derechos todos debemos asumir una
tica pblica que refleje el compromiso con los valores que esos de-rechos buscan
defender y preservar. Insisto: no se trata de una reflexin que se pueda hacer desde
el mbito jurdico, sino que pertenece al campo de la axiolo-ga moral y de la
tica. Algunos autores han sostenido, por ejemplo, que aun-que no est prohibido
fumar y que el consumo de cigarrillos forme parte en trminos generales y con
las limitaciones que se imponen cuando se quiere fu-mar en ciertos lugares de
una libertad no regulada, es importante que las per-sonas reduzcan ese consumo
en favor de su propio derecho a la salud y del de-re cho a la salud de los de ms.
De la misma for ma, aun que la li ber tad de expresin pueda amparar y proteger
ciertos discursos de corte racista o degra-dante para ciertos grupos, una tica de
los derechos nos indica que debemos de mantener nuestros discursos dentro de
ciertos parmetros de normalidad, no ya para evitar violar una u otra norma
243
jurdica, sino para reforzar los derechos en el mbi to de la ti ca p bli ca.
Sobra decir que las consideraciones ticas y axiolgicas no pueden servir en
ningn caso para impedir jurdicamente la po-si bi li dad de mantener una ti ca
dis tin ta a la de la mayo ra; los de re chos fun da - mentales sirven justamente
para proteger al disidente individual, a quien deci-de comportarse segn los
dictados de su conciencia, por ejemplo fumando 50 ci ga rri llos al da o ha blando
sobre la in fe rio ri dad de cier tas ra zas en una pla za
243
Ver, en este sen ti do, las conside ra cio nes de Hol mes, Step hen y Sunstein, Cass R.,
The Cost of Rights, Nue va York, Nor ton, 2000, pp. 135 y ss.
141
pblica. Los derechos fundamentales sirven justamente para eso, o no sirven

para nada.
VIII. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO DE DERECHO:
NOTAS PARA UNA SOCIOLOGA DE LOS DERECHOS
Antes de terminar este primer captulo, de carcter general e introductorio

al estudio de los concretos derechos fundamentales establecidos en la
Constitu-cin mexicana, el lector debe estar advertido de algunas cuestiones
colaterales al tema de los derechos, que tienen que ver con el concepto ms
amplio de Esta-do de derecho y que se podran ubicar metodolgicamente en
una perspectiva sociolgica de los derechos.
En primer trmino habra que sealar que el inters por los derechos fundamentales o ms ampliamente por los derechos humanos es muy reciente
en M xi co. Des de ha ce po co ms de una d cada, el deba te so bre los de re
chos humanos en Mxico ha crecido en cantidad y en calidad. Una concrecin
im-portante de ese debate ha sido la incorporacin constitucional de la figura
del ombudsman en 1992 (artculo 102 inciso B), lo cual ha trado un elemento
in-novador al ordenamiento jurdico mexicano y ha contribuido para poner en
el centro de inters de la opinin pblica varios de los temas de la agenda de
los derechos humanos que llevaban aos sin ser discutidos y analizados.
Lamentablemente, el inters de individuos y organizaciones no se ha visto
siempre y en todos los casos correspondido con una actuacin coherente y
comprometida con los derechos por parte de los poderes pblicos, con excepcin de lo realizado por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, que
ha servido como una institucin clave para el desarrollo de (y la toma de conciencia sobre) los derechos en los ltimos aos en Mxico.
Po dra ser muy am plia la lis ta de ca ren cias que tie nen los de re chos en
el quehacer jurdico y poltico nacional. Muchas de ellas estn referidas en los
ca-p tu los que si guen. Hay al gu nas otras, de ca rc ter ms ge ne ral, de las
que con - vie ne dar cuen ta en es te momento.
La primera tiene que ver con el desorden que impera dentro del ttulo primero
captulo primero de la Constitucin de 1917. Es muy no table que la sistemtica
utilizada en la redaccin del captulo relativo a las Garantas individuales en la
Constitucin de 1917 no parece, en la actualidad, la ms apropiada. A partir de las
mltiples reformas que han tenido los primeros 29 artculos de la carta magna, su
contenido se ha ido ensanchando de tal forma que hoy en da resulta prcticamente
incomprensible. La confusin y la mezcla en un solo precepto de cuestiones bien
distintas o incluso distantes son la regla en esta parte
MIGUEL CARBONELL
142
de la Constitucin. El lenguaje empleado tanto por el poder constituyente como por el poder reformador tampoco es un modelo de pulcritud. El texto constitucional no contiene varios de los nuevos derechos que ya figuran en otras
cartas fundamentales, ni las grandes declaraciones de principio que suelen habi tar en las mismas.
En este sentido, una primera condicin para que el texto constitucional pueda ser, no digo ya aplicado a plenitud, sino simplemente comprendido, es la de
redisear por completo toda la temtica de los derechos en la Constitucin.
Obviamente, no es que en el estado actual de la Constitucin no se pueda
hacer nada, pero s que es cierto que bajo el contenido y la redaccin vigentes
las li-mitaciones para la actuacin prctica de los derechos empiezan desde el
propio texto constitucional, lo cual es muy grave.
Una segunda carencia importante que conviene mencionar en este momento
y que impac ta en la temti ca del pre sen te en sa yo tie ne que ver con el po
bre pa-pel que han jugado y siguen jugando los mecanismos jurisdiccionales
de pro-teccin de los derechos. En la arena de la proteccin jurisdiccional
seguimos teniendo en Mxico una serie de lastres de enormes dimensiones.
No se trata solamente de la no existencia de vas jurisdiccionales internas
para proteger los derechos sociales, sino en general del funcionamiento deficiente del poder encargado por mandato constitucional de proteger los derechos fundamentales. El Poder Judicial federal, a pesar de que en los ltimos
aos ha sido modernizado de forma importante, 244 sigue actuando de manera
poco comprometida (por decirlo de algn modo) con los derechos.
Como se ver en los captulos que siguen, una parte de la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte (por no hablar de la jurisprudencia histrica, de la que
se pueden sacar ejemplos que haran sonrojar al ms conspicuo defensor de la
razn de Estado) pone de manifiesto la poca preparacin de sus integran-tes en
materia de derecho constitucional en general y de derechos fundamenta-les en par
ti cu lar. En casi to das sus sen ten cias la Cor te si gue ancla da en un mo - delo de
245
interpretacin constitucional marcadamente positivista, sin tomar en cuenta los
nuevos desarrollos que se han producido en el mundo en los ltimos aos. Es
urgente una actualizacin de nuestro jueces en materia de interpreta244
De este tema me he ocupado en Carbonell, Miguel, El tercero ausente? Poder Judi-cial

y democracia en Mxico, Metapoltica, M xi co, nm. 30, ju lio-agos to de 2003, pp. 94-101;
id., El nuevo papel del poder judicial y la tran sicin a la democracia en Mxico,
Jueces para la Democracia. Informacin y Debate, Ma drid, nm. 46, mar zo de 2003, pp. 9195.
245
Las caractersticas de la interpretacin positivista, a la que ya nos hemos referido en el

apartado dedicado a la interpretacin dentro de este mismo captulo, han sido explica-das en
Prie to, Luis, Constitucionalismo y positivismo, cit.
143
cin constitucional y en particular de interpretacin de los derechos fundamentales.

Las an te rio res ca ren cias, que tie nen que ver con una pti ca in ter na de la
pro-tec cin ju ris dic cio nal de los dere chos, se comple mentan con otras que se
re fie - ren al mbito internacional. Quiz ms por necesidades histricas y
geogrfi-cas que por conviccin poltica, Mxico se ha mostrado tradicionalmente
reacio a reconocer mecanismos internacionales de solucin de controversias.
No fue sino hasta finales de 1998 cuando reconoci con algunas reservas
ms bien penosas la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Frente a la creacin del Tribunal Penal Internacional la diplomacia mexicana se mostr en un inicio muy tmida, apoyando un modelo
restrictivo de Tribunal, en consonancia con la postura adoptada por los Estados
Unidos en la Conferencia de Roma encargada de redactar su Estatuto. El proce-so
de ratificacin del Estatuto de Roma por parte del Estado mexicano ha esta-do
marcado por importantes resistencias, provenientes tanto de los sectores ms
conservadores del gobierno mexicano (como las fuerzas armadas), como de
algunos sectores reaccionarios instalados en el Poder Legislativo.
Es de esperarse que en el futuro inmediato, ante la nueva caracterizacin del
escenario poltico internacional, Mxico vaya cambiando algunos de sus principios de poltica exterior recogidos en el artculo 89 fraccin X, de forma que
se pueda sumar a la importante corriente de defensa internacional que busca
hacer de los derechos realidades universales.
Desde luego, resulta ya muy ingenuo seguir arguyendo cuestiones de soberana para no reconocer los mecanismos internacionales de derechos humanos
cuando en todas las dems materias sobre todo en las de contenido
econmi-co M xi co se ha abier to de par en par, in te grndo se comple ta
mente en las nuevas coordenadas que marca la globalizacin.
Apar te de lo an te rior y de mu chas otras cues tio nes que ha ra fal ta ex pli
car, en Mxico todava no se ha creado una cultura de los derechos humanos. Los
derechos siguen siendo patrimonio casi exclusivo de universitarios ilustrados y de
una par te de las ca da vez ms de pau pe ra das cla ses medias ur ba nas, pero no
significan nada para los millones de pobres que habitan el territorio mexica-no. En
este punto se requiere de un esfuerzo masivo de difusin de los dere-chos, en el
que mucho pueden contribuir los medios de comunicacin masiva.
Hoy en da, junto a los trabajos de frontera, los tericos del derecho deben
hacer un esfuerzo muy intenso y sostenido de difusin de la cultura jurdica, y
particularmente de la cultura constitucional. A veces escribimos sobre la Constitucin y sobre los derechos humanos pensando que todos los habitantes de
Mxico estn al tanto de lo que aqulla establece o que saben perfectamente
MIGUEL CARBONELL
144
cules son esos derechos. Pasamos por alto un requisito previo para la efectividad de los derechos fundamentales: que sean conocidos por sus titulares y por
los obligados a su cumplimiento. No hay for ma ms fcil y ms gratuita de
vio-lar un derecho que bajo el amparo de la ignorancia de sus titulares.
Las evidencias empricas, sin embargo, deberan de llamar la atencin sobre
lo dicho: las encuestas parecen demostrar que las personas no conocen el texto
constitucional mexicano, ni estn al tanto de los derechos que establecen los
tratados internacionales en su favor.
Por ejemplo, de acuerdo con los datos de la Encuesta Nacional sobre
Cultu-ra Poltica y Prcticas Ciudadanas, levantada entre noviembre y
diciembre de 2001 por la Secretara de Gobernacin, 246 a la pre gunta Qu
tanto cono ce los derechos de los mexicanos establecidos en la Constitucin?,
el 60% de los en-cuestados respondi que poco y el 35% que nada; es
decir, el 95% de los encuestados dijo conocer poco o nada sus derechos
constitucionales; solamen-te el 4.5% dijo conocer mucho sus derechos.
En la mis ma encues ta se pre gunt En M xi co, quin tie ne la fa cul tad
para aprobar las reformas a la constitucin?. Con esta pregunta se buscaba determinar el nivel de conocimiento de nuestra carta magna. Ningn porcentaje relevante de los encuestados saba lo que establece el artculo 135 constitucional. El
20.5% directamente dijo que no sabe; el 29% dijo que la reforma constitu-cio
nal la hace El presi den te, el 40% que El Con gre so, el 4.5% que la Su - pre
ma Cor te de Justi cia, el 1.5% que la Comisin Na cio nal de los De re chos Hu
manos y el 0.8% que el Institu to Fe de ral Elec to ral.
Estos datos ponen de manifiesto, entre otras cosas, la necesidad de difundir
los contenidos constitucionales vigentes y de hacerlos llegar a sus destinatarios.
Repito: la primera y ms obvia forma de violacin de un derecho se produce
cuando ese derecho no es ni siquiera conocido, cuando su titular no sabe que lo
tiene, cuando nadie se lo ha explicado y no tiene forma alguna para hacerse con
ese conocimiento. La implicacin de grandes sectores de la poblacin en la lu-cha
por los derechos, la movilizacin social a su favor es una condicin necesa-ria
aunque no suficiente, como se ha encargado de demostrar la historia de los ltimos
aos para que esos derechos salgan de los textos constitucionales y los tratados
acadmicos y se materialicen en nuestra experiencia cotidiana. La implicacin
popular es indispensable para evitar tambin la manipulacin frau du len ta en con
tra de los de re chos, a la que con cier ta fre cuen cia han acu di - do nuestros
polticos para quitarse de encima su falta de ideas o su palmaria in246
Un resumen de la misma se encuentra en la revista Este Pas. Ten den cias y Opi nio -
nes, M xi co, nm. 137, agos to de 2002.
145
capacidad de resolver los problemas sociales respetando las reglas del Estado
de derecho. Como sostena el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
Louis Brandeis, un pue blo iner te es la mayor amena za pa ra la li ber tad; a
esa inercia se le vence con un debate pblico abierto y bien nutrido, el cual,
segn el propio Brandeis, es un deber poltico. 247
Pero tambin es necesario un compromiso renovado de la cultura jurdica y
constitucional, que en el pasado ha preferido silenciar las enormes violaciones
de derechos humanos que se han sucedido en Mxico a cambio de seguir disfrutando de una serie de prebendas y beneficios que ha obtenido bajo la
sombra de los poderes pblicos. Como seala Ferrajoli, depende tambin de
la cultura jurdica que los derechos, segn la bella frmula de Ronald
Dworkin, sean to-mados en serio, ya que no son sino significados normativos,
cuya percepcin y aceptacin social como vinculantes es la primera,
indispensable condicin de su efectividad. 248
Los puntos que se acaban de referir, a pesar de su gravedad, no son sino la
cara amable por decirlo de alguna manera de la problemtica de los derechos humanos en Mxico. Todava en su informe anual 2001 (que analiza los
hechos sucedidos durante el ao precedente), la organizacin Human Rights
Watch ha documentado la existencia en el pas de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas, denegacin y dilacin de justicia, corrupcin de los agen tes en carga dos de apli car la ley, et cte ra. 249 Vale la pe na
de te - nerse en algunos puntos de ese texto.
El informe comienza con las siguientes palabras: Las graves violaciones a
los derechos humanos, entre ellas la tortura y la detencin arbitraria, continuaron en Mxico durante el 2000. Del escaso compromiso con los derechos humanos por parte de algunos jueces y ministerios pblicos da cuenta el
siguiente prrafo:
Las deficiencias en la administracin de justicia fueron de hecho una preocupacin
importante. Los agentes del Ministerio Pblico ignoraron con frecuencia los abusos
policiales y tambin fabricaron directamente pruebas, y la supervisin judicial de
su trabajo fue seriamente inadecuada. Los tribunales aceptaron pruebas obtenidas
me-diante violaciones a los derechos humanos, lo que incluy registros ilegales, y
los jueces citaron precedentes legales que menoscabaron las garantas de los
derechos humanos.
247
248
249
Ver su voto con cu rren te en Whitney vs. California de 1927.

Ferrajoli, Luigi, De rechos y ga rantas. La ley del ms dbil, cit., p. 68.
Dicho informe se puede consultar en www.hrw.org .
MIGUEL CARBONELL
146
En junio de 1999 expres el mismo parecer la Relatora Especial de

Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias,
quien des-pus de una visita a Mxico escribi un informe en el que se deca
que en el pas persisten las ejecuciones extrajudiciales y la impunidad de
quienes las cometen.250 Luego de dar a conocer sus impresiones, no faltaron
las voces incluso desde las cmaras del Congreso y por parte de los
entonces respon-sables de la poltica interior y exterior que sealaron que
con esa actitud la Relatora estaba invadiendo la soberana de Mxico y
sobrepasndose en sus funciones: fueron muestras claras de la vieja tesis
soberanista empleada para solapar violaciones de los derechos humanos. 251
Sin embargo, la Relatora fue incluso mucho ms suave que el Departamento
de Estado estadounidense, que en un informe sobre los derechos humanos en
Mxico presentado al Congreso de Estados Unidos citado en el informe de
Human Rights Watch, inclua el siguiente prrafo:
Entre los continuos abusos graves se encuentran los asesinatos extrajudiciales; las
desapariciones; la tortura y otras violaciones; la corrupcin policial y su presunta
implicacin en abusos relacionados con el narcotrfico; las malas condiciones en
las prisiones; el arresto y la detencin arbitrarias; la prolongada detencin provisional; la falta de debido proceso; la ineficiencia y la corrupcin judicial; los registros
ilegales; los ataques y amenazas contra periodistas; cierta autocensura; los atentados, hostigamientos y amenazas contra observadores de derechos humanos; la violencia y discriminacin contra la mujer; la prostitucin y el abuso infantil; la discriminacin contra los pueblos indgenas; la violencia y la discriminacin contra las
minoras religiosas; la violencia contra los homosexuales; las limitaciones de los
derechos del trabajador; el trabajo infantil abundante en la agricultura y la
economa informal; y el trfico de personas.
Se podr desacre di tar la fuen te si se quie re (a es tas al tu ras ca si a na die

pue - den parecerles neutrales los anlisis de dicho Departamento), pero lo
impor-tan te es ana li zar y dis cu tir, ms all de quin ha ya escri to lo an te
rior, si son o no ciertos los hechos que se afirman. Habra ms de un indicio
para afirmar que s lo son.
Ni el gobierno ni los rganos encargados de ejercer la jurisdiccin laboral
salen mejor parados del anlisis de Human Rights Watch: El gobierno mantuvo algunas restricciones legales sobre la libertad de asociacin y el derecho de
250
251
El tex to del in for me se en cuen tra en el docu mento E/CN.4/2000/3/Add.3.

Ver Car bonell, Mi guel, La lu cha por los de re chos hu manos, Reforma, 2 de agos to
de 1999.
147
huelga de los trabajadores, y los juzgados laborales responsables de conocer

los casos de despidos improcedentes y de otro tipo no fueron imparciales.
Por otro lado, las condiciones que privan en los reclusorios y crceles mexicanas nada tienen que ver con la dignidad humana, tal como desde hace varios
aos ha comprobado y denunciado la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Y lo mismo puede decirse del sistema penal en su conjunto,
empezando por las policas preventivas, siguiendo por los ministerios pblicos
y terminan-do por los jueces penales.
En bue na medi da, lo que se aca ba de decir tie ne que comple mentar se mencionando otras deficiencias de ms largo alcance si cabe, producto sobre todo
de la falta de implantacin a nivel nacional de los principios del Estado de derecho
y del fenmeno creciente y preocupante de la violencia ilegal, perpe-trada tanto
desde algunos rganos pblicos como por los particulares.
Aunque sera muy pro lijo intentar mostrar con detalle lo que se acaba de
apuntar, es importante que antes de empezar con el estudio terico de los derechos fundamentales en el sistema constitucional mexicano, se tenga bien presente que hay una serie de factores de orden prctico que impiden que dichos
derechos puedan valer (quiero decir, que valgan en la realidad, que es una
cues-tin distinta al hecho de que tengan validez desde el punto de vista
jurdico) en todo el territorio nacional.
El advenimiento de la democracia no ha significado, por s mismo, que se
cumpla en cada rincn del pas con lo que es ta ble ce la ley; por el contra rio,
en aspectos relacionados con el Estado de derecho hay muchas cosas que
parecen no haber cambiado nada o muy po co.
Por un lado, tenemos el problema de la delincuencia, creciente e impune, en
los grandes ncleos de poblacin. En el mbito rural, por el contrario, lo que
te-nemos es el ejercicio cotidiano de violencia ilegal, como consecuencia de
que el Estado no ha logrado hacerse con el monopolio de la fuerza, 252 en es te
he cho tiene un papel no menor el gran nmero de armas de todo tipo que
circula por el pas.
Creo que, en trminos generales, ya no se puede hablar de un plan orquestado desde las instituciones pblicas para torturar o para desaparecer delincuentes; es posible que en los aos recientes las agresiones por motivos polticos
hayan descendido considerablemente; pero siguen siendo muy graves los abu-
252
Sobre el tema, Plant, Roger, El imperio de la ley y los desfavorecidos en Amrica La ti

na: una pers pec ti va ru ral, en Mndez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efectividad de la ley y
la exclusin en Amrica Latina, Bue nos Aires, Pai ds, 2002, pp. 93 y ss.
MIGUEL CARBONELL
148
sos policiales durante la detencin, as como las condiciones carcelarias en las

que se cumplen las sanciones.253
El pro ble ma de las cr celes es uno de los ms importan tes en mate ria de
de-rechos fundamentales, pues tal parece que son territorios en donde
nicamente ri gen dos le yes, que en rea li dad son una so la: la ley del ms
fuer te y la ley del dinero. Como seala Paulo S. Pinheiro:
Las condiciones de las crceles se caracterizan por la superpoblacin en la mayor parte
de las instituciones de la regin. La alimentacin, las condiciones sanitarias y la asisten
cia mdi ca son po bres. En gran parte de los ca sos, el mane jo de es tos es tablecimientos es arbitrario y opresivo, y con frecuencia el funcionamiento interno de las
pri sio nes se de ja en manos de los presos mismos. Las con se cuen cias de es tos
factores sobre los cientos o miles de presos que se concentran en espacios muy limitados y se encuentran sujetos a una verdadera opresin por parte de los guardias y a la
violencia sexual de otros presos incluyen con frecuencia disturbios y motines. La
reaccin de las fuerzas policiales a estas protestas ha generado, en numerosos pases de
la re gin, masa cres co metidas en nombre de la res tau ra cin del or den. La cr cel en Amri ca La tina es el es pa cio del de sor den que queda en eviden cia co mo
con-secuencia de las revueltas carcelarias.
254
Es obvio que, con todo lo que se ha dicho, es muy di fcil poder hablar de un
255
rgimen democrtico consolidado. El Estado en ge ne ral en Am ri ca La ti na
y en Mxico en particular se ha vuelto sumamente dbil. Se debe enfrentar a
enemigos muy poderosos, algunos de los cuales operan incluso bajo la protec-cin
oficial y desde dentro de los propios rganos pblicos. El fortalecimiento de las
redes del crimen organizado sobre todo del narcotrfico ha minado an ms
las ya de por s dbiles bases de legitimidad del Estado.
La respuesta frente a la criminalidad no es muy alentadora: se estn militarizando de forma alarmante los rganos encargados de la seguridad pblica. Esto es
lamentable, entre otras cuestiones, porque parece que no nos queremos dar cuenta
de la experiencia de algunos de los pases de nuestro entorno, que ya han ensayado
antes ese tipo de solucin, la cual ha terminado fracasando, bien
253
Rodley, Nigel S., Tortura y condiciones de detencin en Amrica Latina, en Mn-dez,

Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la ley y la ex clu sin en Am rica Lati na , cit.,
pp. 37 y ss.
254
Pinheiro, Paulo S., Introduccin. La efectividad de la ley y los desfavorecidos en

Amrica Latina, en Mndez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica Latina, cit. p. 18.
255
ODonnell, Guillermo, Las poliarquas y la (in)efectividad de la ley en Amrica La - ti
na, en Mndez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica
Latina, cit., pp. 305 y ss.
149
sea porque los militares han sido blancos fciles para la corrupcin o bien porque, en un momento dado, los propios militares deciden que es tiempo de tomar di rec ta mente el poder a fin de es tar en con di cio nes de resta ble cer el
orden de una vez por todas. Con tal de quedar bien instantneamente con la
opinin pblica nuestros gobernantes olvidan que lo difcil no es sacar a los
militares de sus cuar te les, si no hacer que re gre sen a ellos.
Al aumentar la inseguridad pblica y con el crecimiento de la delincuencia (o al
menos de su percepcin, que no siempre es lo mismo), tambin se ha crea-do un
lamentable clima de animadversin hacia los derechos humanos; con fre-cuencia
se cae en la posicin absurda de pensar que los derechos sirven para proteger
delincuentes, idea que es capitalizada eficazmente por los polticos para hacer
manipulaciones electorales de todo tipo. Lo cierto, sin embargo, es que ese clima
de opinin pblica existe y sera una necedad intentar no darse cuen ta de ello. Lo
ms gra ve, sin embargo, es que a par tir de esas per cep cio nes, se comienzan a
justificar atropellos a los derechos humanos, amparando una supuesta mano
dura en contra de los delincuentes; Juan Mndez, que tam-bin menciona la
indiferencia con que la poblacin recibe los esfuerzos para mejorar los derechos,
lo explica con las siguientes palabras:
En muchos pases, la preocupacin por la percepcin del aumento del delito y por la
inseguridad de los ciudadanos est favoreciendo una peligrosa tendencia a la justificacin de la brutalidad policial, o al menos una tendencia a considerarla tan slo un
desafortunado hecho de la vida. En el mejor de los casos, existen protestas pblicas
contra la tortura y la brutalidad policial, ruidosas pero generalmente breves; en el peor
de los ca sos, las mani fes tacio nes to man la forma de apoyo ac tivo a ta les accio - nes.
Las actitudes pblicas hacia el delito, en no pequea medida alentadas por ri-tuales de
prensa sensacionalista y alarmista, estn frecuentemente marcadas por un sentido de la
justicia al estilo Rambo que slo puede alcanzarse esquivando los
procesos legales y suprimiendo delicadezas tales como la presuncin de inocen256

cia.
Como podr percibir el lector, el cuadro general que se observa en Mxico

en materia de derechos humanos no permite ser muy op timistas, si bien hay
da-tos que hacen suponer que algo se ha avanzado en los ltimos aos; por lo
me-nos el tema ya figura dentro de la agenda pblica nacional. No es poco.
256
Mndez, Juan E., Proble mas de vio len cia ile gal. Una in tro duc cin, en Mndez,
Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la ley y la ex clu sin en Am rica Lati na , cit.,
p. 34.
150
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CAPTULO PRIMERO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN

1. Enfoques para estudiar los derechos fundamentales . . . .

A. La universalidad de los derechos .

Teoras sobre los derechos fundamentales . . . . . . . . .

6. Clasificacin y tipos de derechos fundamentales . . . . . .

7. Cules son, en Mxico, los derechos fundamentales? . . .

II. Rgimen constitucional de los derechos fundamentales. . . .

A. Las garantas internas . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Titularidad de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Derechos asignados a todas las personas . . . . .

IV. Derechos fundamentales y distribucin de competencias . .

VI. Los derechos fundamentales frente a particulares . . . . . .

VII. Los deberes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. Derechos fundamentales y Estado de derecho: notas para una

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN

de re chos? c mo se pue de sa ber si se es t frente a un de re cho fun da

2. Los fundamentos de los derechos

Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 291.

Ibidem, pp. 314 y ss.

con la que se designa cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.8

GARANTAS INDIVIDUALES. No son derechos sustantivos, sino que constituyen el

Llegados a este punto, el lector podra perfectamente hacerse la siguiente

drid, CEPC, 1999, pp. 23-53.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO

En los usos lingsticos jurdicos, polticos e incluso comunes de nuestro tiempo, el

Las fronteras conceptuales de los derechos humanos son menos precisas

Prez Luo, Los derechos fundamentales, cit., pp. 46 y 47.

P rez Lu o po ne un ejemplo que refle ja con ni ti dez la di fe ren cia en tre el

Ibidem, pp. 47 y 48.

El concepto de derecho fundamental es una de las nociones ms controvertidas en

Todo derecho fundamental est recogido en una disposicin de derecho

El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Ma drid, CEPC, 2003,

Val ds, Ma drid, 2002 (3a. reimpre sin), p. 63.

tal; veamos un caso: si el objeto es la libertad del sujeto activo, es probable

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO

Es importante tener presente lo anterior porque el concepto de Ferrajoli hace

Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 290.

derecho fundamental. Contando con el bagaje de haber revisado los posibles

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, cit., pp. 45 y ss.

Alexy, Robert, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado cons-titucional

Garzn Valds, Representacin y democracia, en su libro Derecho, tica y polti-ca,

Dworkin, Ro nald, Los derechos en se rio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 37.

el campo de de ci sin de aqulla.... Esto significa que frente a un derecho

Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 412.

Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo global, en

ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, pp. 397 y ss.

Ver las observaciones de Kymlic ka, Will y Straehle, Christine, Cosmopolitismo,

lizacin, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003.

adquieren un papel protagnico en el diagnstico y solucin de los problemas

Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo glo bal, en Car

Faria, El derecho en la economa globalizada, cit., p. 13.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO

Zolo, Danilo, La ciudadana en una era poscomunista, La Poltica. Revista de Estu

Marshall, T. H., Ciudadana y cla se social, en Marshall, T. H. y Bottomore, T.,

Ciudadana y clase social, Ma drid, Alian za, 1998, pp. 21 y 22.

ste sea.42 En la mis ma lnea, Da ni lo Zolo afir ma que la contes ta cin en

Lucas, Javier de, Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdico-polticas de

Zolo, Danilo, La strategia della cittadinanza, cit., p. 42.

una sociedad plural, Ma drid, Te mas de Hoy, 1994, p. 135.

Habermas, Jrgen, La constelacin posnacional. Ensayos polticos, Barcelona, Pai-ds,

Ferrajoli, Derechos y garantas, cit., p. 150.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO