O DIREITO ANCESTRALIDADE: A PERSONALIDADE GENTICA ATRELADA

SOCIAL PARA CONSAGRAR DE PLENO A DIGNIDADE HUMANA DO

CONCEBIDO EM LABORATRIO
Paulo Henrique Martins1

RESUMO

O direito deve ser mutvel para acompanhar a evoluo da sociedade. Desse modo,
a tica fundiu-se s disciplinas que delineiam o comportamento humano, tais como
as cincias mdicas, sendo certo que a nova ordem de prioridade do bem estar do
homem no poderia ter outro tema to intimamente ligado como a biotica. Os
temas como a fertilizao in vitro, anonimato do doador de gametas e o direito em
conhecer suas origens genticas da pessoa fruto de tcnicas de reproduo
assistida so horizontes ainda distantes de se alcanar em plenitude pelo direito.
Necessrio se faz limitar e traar diretrizes sobre at que ponto a cincia e as
pesquisas de laboratrio podem interferir na vida humana e at que ponto isso se
tornar desarrazoado, trazendo um malefcio quele indivduo gerado por essas
tcnicas.
Palavras-chaves: direito, normas, evoluo, biotica, tecnologia de reproduo
assistida, origem gentica, anonimato, identidade gentica e social.

Graduado em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides Soares da Rocha UNIVEM; PsGraduado em Direito do Estado pela Universidade Anhanguera UNIDERP. Ps-Graduando em
Direito Tributrio pela Verbo Educacional Ltda. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidad Del Museo Social Argentino UMSA.

ABSTRACT

The Law must be mutable to follow the progress of society. Thus, ethics blended the
disciplines that shape human behavior, such as medical sciences, given that the new
order of priority the mans welfare could not have another theme so closely
connected as bioethics. The topics as fertilization "in vitro", gamete donor anonymity
and the right to know their genetic origins of individual fruit of assisted reproduction
techniques are still distant horizons to reach in the Law. It was suggested limit and
set guidelines on how far science and laboratory research can interfere with human
life and to what extent it becomes unreasonable, bringing harm to that individual
generated by these techniques.
Key-words:

Law, rules, evolution, bioethics, assisted reproductive technology,

genetic origin, anonymously, genetic identity and social identity.

1.

INTRODUO

O tema proposto vai ser analisado sobre o prisma do sistema jurdico

nacional, valendo lembrar que o sistema jurdico o emaranhado de regras e
princpios sobre os quais se estrutura toda a base legal, sistema este que fruto de
alguns valores considerados comuns e aceitos de forma majoritria pela sociedade.
Diante da valorao que se d sobre uma ou outra conduta humana,
consagrando-a como permissiva, ou rejeitando-a como sendo nociva ao bem estar
daquele agrupamento, tem-se que o sistema jurdico se mantm inclume, tratando
de ser um todo ordenado e coeso.
Sobre essa tica, portanto, se construiu o sistema legal da maioria dos pases
ocidentais, baseado em princpios universalmente aceitos e sedimentados,
princpios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e
tantos outros princpios que so a base para qualquer Estado Democrtico de
Direito.
Embora tenha esse carter abarcador, os sistemas jurdicos modernos
ocidentais apenas representam um modelo daquilo que se parece ideal e funcional
sob a tica da inteligncia democrtica, ou seja, o "sentimento democrtico" da
contemporaneidade, cuja estrutura se baseia na vontade da maioria (desde que seja
uma vontade inserida dentro da rbita da proteo da dignidade do homem).
Nesse sentido, o conceito de justeza foi sendo construdo sobre os alicerces da
classe detentora do poder.
Histria, instituies, leis e os seus aplicadores vo ser o reflexo das
aspiraes diante das quais a parte detentora do poder construiu sua sociedade.
No de se estranhar, nesse processo de incorporao de valores majoritrios,
sejam os grupos minoritrios ou temas menores deixados sob o arrepio da proteo
estatal.
Ocorreu, todavia, que alguns temas antes deixados no poro do
esquecimento ganharam cada vez mais destaque, quando ento a realidade
contornou o obstculo jurdico, transformando em fato aquilo que era apenas teoria
debatida nas ctedras de universidades.
O desenvolvimento da gentica, da biotecnologia, dos estudos ligados ao
DNA humano, reafirmaram uma crescente necessidade de regulamentao para

temas at ento nem sequer cogitados pelos legisladores, porque ou descabidos

pelo momento em que a cincia se encontrava; ou mesmo por uma omisso
deliberada por parte dos cientistas do Direito.
Mas, no momento em que referidos paradigmas desbocaram antigos
preconceitos a sociedade se viu no dilema de estar rf e merc de proteo
jurdica, sobre esses assuntos que envolvem sensivelmente o ser humano e sua
dignidade.
Est se referindo aqui aos estudos sobre a reproduo assistida, tcnicas de
fertilizao in vitro, doao de gametas a terceiros para uso em pessoas estreis,
direito da criana fruto de fecundao assistida em conhecer suas origens genticas,
implicaes ticas e tantos outros temas que ainda merecem guarida por um
sistema de leis eficaz e efetivamente aplicvel.
O tema traz preocupaes desde os primrdios da civilizao, porque ela
sempre dedicou ateno ao assunto fecundidade. A par dos aspectos morais,
filosficos, religiosos, culturais e ticos, o tema ganha repercusso na rbita jurdica.
So assuntos que aguaram e aguam o pensamento e acaloram os debates na
sociedade, porque tocam em pontos sensveis como, por exemplo, a sexualidade, o
casamento, reproduo, ou seja, discusses que por si s j trazem grandes
dilemas ticos.
A partir deste trabalho se traar crticas e apresentar algumas concluses
sobre a derradeira necessidade de se compreender e incluir nas legislaes
nacionais alguns assuntos que diretamente atacam o homem, desde o ponto de
vista tico at suas implicaes legais, e, no mesmo sentido, como o vcuo jurdico
pode ser prejudicial estabilidade das relaes sociais.

2.

TICA, MORAL, LEI E A BIOTICA: CONCEITOS DISTINTOS

A tica, moral, lei e suas ramificaes especializantes (com todas as

particulares que so pertinentes ao arcabouo legal), bem como o que se entende
por biotica so temas que se preocupam em estudar o comportamento humano,
tendo em vista a imperiosa necessidade de regul-lo.
Os conflitos que se instauram na sociedade so consequncia do convvio em
grupo, pois a partir do momento em que se abriu mo da vida nmade para viver em
sociedade, o homem teve que limitar suas liberdades individuais em prol do bem

comum. Se por um lado a vida em sociedade trouxe uma srie de benefcios, por
outro lado intensificaram as relaes entre os indivduos, aumentando a
complexidade e os problemas por elas gerados.
Esse processo de renncia parcela de individualidade no aconteceu de
uma maneira automtica ou de uma s vez, mas sim veio construdo
paulatinamente, por meio do contrato social que o povo firmou com o Estado. O
Estado seria um ente acima de qualquer indivduo e capaz de encarar o desafio de
gerir todos os conflitos de interesses que assim o eram levados, acalentando as
instabilidades que porventura surgissem.
O contrato social, fico terica criada por ROUSSEAU2, no foi nada mais
que a carta de intenes de um modelo que se teria como factvel de convvio em
grupo, estabelecendo as diretrizes mnimas a serem seguidas, pois, segundo o
aludido pensador:
O homem original uma espcie de animal tranquilo, movido por poucas
necessidades, indiviso, sem coero e, consequentemente, feliz, ligado
apenas ao presente. Mas permanece "estpido e limitado". Ora, segundo
sua natureza, ele tambm perfectvel, portanto chamado a se
desenvolver. Aqui intervm a sociedade: apenas ela permite que se adquira
a palavra, a memria, as ideias, os sentimentos, a conscincia moral, em
suma, as luzes. Infelizmente, essa educao dos homens foi feita ao acaso,
sem princpios, sem reflexo, sem respeito pela ordem natural. O resultado
um estado em que as necessidades do homem se multiplicam, em que ele
no as pode satisfazer sem o outro: torna-se cada vez mais fraco, cada vez
mais dividido e preocupado, cada vez menos livre. Vive num estado de
"agregao", onde cada um pensa em primeiro lugar em si mesmo, luta a
fim de se fazer reconhecer e dominar. Para sobreviver preciso fazer-se
aceitar, submeter-se ou importar-se, portanto preocupar-se com a opinio
dos outros. Esta a pior escravido: precisamos dissimular o que somos,
parecer o que no somos. O homem natural se destri sem se realizar, um
eu fictcio vai formando-se aos poucos e substitui nosso verdadeiro eu.
Todos ficam divididos e infelizes, e acabam se acomodando com seus
grilhes.

Essas diretrizes, ou leis (em sentido amplo), regulam at hoje as condutas

que se tm como aceitas, afastando as que desestabilizam o convvio coletivo. As
leis, nessa toada, vieram de um consenso maior que a moral. O contrato social
representaria o parco esboo e minimamente compilado de um universo maior de
regras de bom convvio ou regras morais que esto acima de qualquer instituio
humana.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 03.

A moral pode ser definida, desse modo, como o conjunto de valores que
determinada sociedade carrega como correto e como modelo a ser seguido, por
serem universalmente aceitos. So representaes dos modelos ideais de conduta,
o pressuposto ou ponto de partida para qualquer regramento.
E nesse diapaso, agir moralmente, nas palavras de SILVA3, representa a
mxima de bem conviver:
(...) o agir moral representa no s a vontade interior do agente moral, mas
tambm a vontade necessria e universal. Esse princpio encontra-se na
mxima de Kant: age de tal forma que a vontade pela sua mxima se possa
considerar a si mesma ao mesmo tempo, como legisladora universal. Assim
como a mxima da excelncia moral evoca sentido universal, do mesmo
modo a tica pressupe dever ser como fundamento da conduta humana
necessria e universal.

A tica, por seu turno, conforme lio de VSQUEZ 4 o exerccio de

julgamento sobre esses valores: o juzo individual ou coletivo que se faz sobre
determinada conduta, julgando que se deva agir ou no sobre situao posta, ou
seja:
diferena dos problemas prticos-morais, os ticos so caracterizados
pela sua generalidade. Se na vida real um indivduo concreto enfrenta uma
determinada situao, dever resolver por si mesmo, com a ajuda de uma
norma que reconhece e aceita intimamente, o problema de como agir de
maneira a que sua ao possa ser boa, isto , moralmente valiosa. Ser
intil recorrer tica como a esperana de encontrar nela uma norma de
ao para cada situao concreta. A tica poder dizer-lhe, em geral, o
que um comportamento pautado por normas, ou em que consiste o fim o bom - visado pelo comportamento moral, do qual faz parte o
procedimento do indivduo concreto ou de todos. O problema do que fazer
em cada situao concreta um problema prtico-moral e no tericotico. Ao contrrio, definir o que o bom no um problema moral cuja
soluo caiba ao indivduo em cada caso particular, mas um problema
geral de carter terico, de competncia do investigador da moral, ou seja,
tico. (...). Ao se definir o que bom, se est traando um caminho geral,
em cujo marco os homens podem orientar sua conduta nas diversas
situaes particulares. (...). Muitas teorias ticas organizaram-se em torno

3
4

SILVA, Moacyr Motta da. Direito, justia, virtude moral e razo. Curitiba: Juru, 2006, p. 115-116.
VASQUEZ, Adolfo Sanchez. tica. 7. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1984, p. 17-18.

da definio do bom, na suposio de que, se soubermos determinar o

que , poderemos saber o que devemos fazer ou no fazer.

O homem no nasceu para ser bom, mas sim transformou seu carter,
limitando sua conduta primitiva, para conseguir os benefcios que uma vida em
grupo lhe proporcionaria. Assim, criaram as instituies, delegaram a um ente
imaginrio, ou Estado, a funo de organizar e gerir as atividades sociais.
Leis foram consequncias necessrias para realar as condutas a serem
seguidas. Mostrou-se que, enquanto a moral traava o que era ideal ou o campo
mximo de proteo, a lei veio como o campo mnimo, ou seja, dentre todas as
condutas o legislador pincela apenas o estritamente necessrio para manter
funcional e minimamente em ordem a civilizao.
A lei, segundo DURANT5, uma submisso exterior (...). A lei se preocupa,
a curto prazo, com a organizao atual das liberdades. A lei se contenta em impor
um mnimo de regras constritivas, que solicitam esforos mnimos."
A lei, portanto, impe o mnimo, aquilo que estritamente necessrio para
estabelecer a ordem. Sem leis, a humanidade teria certamente sucumbido em face
da anarquia que se instalaria. E como cada qual na sociedade desempenharia um
determinado ofcio, para que coletivamente houvesse um maior bem estar
(fornecendo-se o maior nmero de servios, com a maior gama de atividades
prestadas por profissionais de diversas reas), o homem se profissionalizou, tornouse expert em seu labor, atingindo seu desenvolvimento individual por meio do
trabalho.
A garantia mnima de tranquilidade, a segurana e paz sociais que o Estado
proporcionaria permitiu ao homem desenvolver suas potencialidades. O homem
buscou satisfazer seu ego por meio do trabalho, da busca dos bens materiais, que
foi a mola propulsora do capitalismo, modo de produo adotado na maioria dos
pases ocidentais.
E num evento consequencial foi imperiosa a necessidade de se criar regras
para disciplinar as profisses, porque estas se transformaram em microcentros
sociais, sobre os quais trabalhadores passavam (e passam) grande parte de suas
vidas inseridos nesse universo (seja qual for a profisso escolhida).

DURANT G. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. So Paulo: Paulus. 1995, p. 11.

A partir da surge o conceito tico, ou as regras de microconvvio ou regras de

uma determinada profisso, que, segundo CLOTET 6 tm por objetivo facilitar a
realizao das pessoas. Que o ser humano chegue a realizar-se a si mesmo como
tal, isto , como pessoa. (...) A tica se ocupa e pretende a perfeio do ser
humano.
At que ponto a satisfao pessoal, o comportamento profissional,
considerado tico? Quando a satisfao pessoal, o desenvolvimento humano, passa
do limiar do razovel? O debate se intensifica quando ento as relaes sociais
ficam mais complexas.
E dentro de cada profisso h um limite tico a ser delineado. Umas
envolvem assuntos sensivelmente mais complexos que outras, tendo em vista o
objeto a ser trabalhado. o caso das profisses que lidam diretamente com o
homem, como o caso da medicina, direito etc. que exigem regras ticas mais firmes,
quando comparadas a outras menos complexas quanto ao objeto de trabalho, como
o caso das cincias exatas que so mais objetivas e pragmticas.
O ponto de toque do estudo confrontar se a conduta a ser realizada pelo
profissional est de acordo com a dignidade da pessoa humana e os valores
arraigados pelas constituies nacionais atuais, que so fruto de um consenso
protetivo e que deve sobressair sobre valores de hierarquia inferior.
Quanto consagrao dos valores humanos houve uma transformao
radical no campo jurdico. A ordem de valores foi priorizada no sentido de que a
dignidade da pessoa humana funciona, hoje, como um grande filtro para a
aplicabilidade de determinada norma, sem que haja qualquer conflito de
constitucionalidade.
A dignidade da pessoa humana , portanto, o direito de hierarquia mais
elevado a nvel supranacional, consagrado, inclusive, em diversos textos
internacionais, desde a Carta da ONU de 1949, vindo a ser delineado com mais rigor
com os Pactos Internacionais Sobre Direitos Civis e Polticos de 1966,
transformando todas as legislaes constitucionais que vieram a partir de ento.
E isso est se refletindo diretamente em outros ramos da esfera privada ou do
campo da autonomia privada. O exemplo mais evidente o que consta da teoria da

CLOTET J. Una introduccin al tema de la tica. Madrid: Psico 1986, p. 84.

eficcia horizontal dos direitos fundamentais aplicadas no mbito particular. Sobre o

tema, SARMENTO7 reitera aquilo que est lanando aqui, expressando:
Ademais, a compreenso de que o princpio da dignidade da pessoa
humana representa o centro de gravidade da ordem jurdica, que legitima,
condiciona e modela o direito positivado, impe, no nosso entendimento, a
adoo da teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. De fato, sendo os direitos fundamentais concretizaes
ou exteriorizaes daquele princpio, preciso expandir para todas as
esferas da vida humana a incidncia dos mesmos, pois, do contrrio, a
proteo dignidade da pessoa humana - principal objetivo de uma ordem
constitucional democrtica - permaneceria incompleta. Condicionar a
garantia da dignidade do ser humano nas suas relaes privadas vontade
do legislador, ou limitar o alcance das concretizaes daquele princpio
interpretao das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados do
Direito Privado, significa abrir espao para que, diante da omisso do poder
legislativo, ou da ausncia de clusulas gerais apropriadas, fique
irremediavelmente comprometida uma proteo, que, de acordo com a
axiologia constitucional, deveria ser completa e cabal.

A tica fundiu-se s disciplinas que delineiam o comportamento humano, tais

como as cincias mdicas, sendo certo que a nova ordem de prioridade do bem
estar do homem no poderia ter outro tema to intimamente ligado como so as
discusses que envolvam a biotica.
A biotica reflete intrinsecamente essa preocupao de criar uma limitao
dos avanos tecnolgicos atrelados pesquisa em seres humanos. A biotica
avana em um estgio elevado de discusses sobre at que ponto a engenhosidade
humana pode interferir nos fenmenos naturais.
O ponto de partida hoje analisar o que aceito e o que reprovvel em
termos de pesquisa que envolvam pessoas? Como abordar as implicaes jurdicas
que determinados experimentos, como o caso de concepo in vitro, vo refletir na
sociedade influenciada por essas novas tecnologias?
O Direito no pode ficar merc desses fenmenos, porque a insegurana
que se gera muito grande. Isso fica mais evidente justamente para quem vai lidar
com essas novidades, desde o cientista que precisar ter um subterfgio para no
cometer nenhuma ilegalidade, at o juiz que se ver obrigado a enfrentar uma srie
de questes que a subsuno fato-norma no est apta a resolv-la.
Surge, nesse diapaso, o termo biotica, que , segundo TEIXEIRA8, uma
mescla de conceitos, uma viso interdisciplinar voltada vida humana e as escolhas
7

SARMENO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2004,
p. 289.

que se daro a muitos temas que no so suficientemente tratados pelo

ordenamento jurdico, pois:
A biotica refere-se aos fenmenos expressos pela vida biolgica, e da
surgem investigaes sobre Engenharia Gentica; tcnicas de reproduo
medicamente assistidas; eugensia; aborto; suicdio; greve de fome;
eutansia; o cuidado com as enfermidades "incurveis"; experimentao
com humanos; transplantes de rgos (...). Biotica e biodireito so
expresses que tm emprego comum na sistematizao dos conhecimentos
e prticas, objeto do tratamento dado matria. A vinculao entre as
dimenses de saber prtico, que se efetiva pela moral, pelo Direito e pela
poltica, tem correspondncia com a Biotica, expressa na prpria Biotica,
no Biodireito e na Biopoltica. A Biotica relaciona-se com o Biodireito, em
decorrncia das exigncias morais indispensveis ao desenvolvimento da
vida humana, com qualidade, para que a sociedade possa garantir os
mecanismos concretos de efetividade dos seus paradigmas e pressupostos.
A Biotica da responsabilidade conduz, tambm, formulao de direitos
que atendam s exigncias bsicas para uma vida com qualidade.

A biotica ganha importncia acentuada principalmente aps a Segunda

Guerra Mundial com a descoberta das atrocidades cometidas pelos mdicos
nazistas quando ento tiveram livre acesso e permisso para cometer a mais
variada gama de experimentos em seres humanos, dotados de requintes de
crueldade e muitas vezes sem propsito evidentemente cientfico.
Assim se viu necessrio limitar e traar diretrizes sobre at que ponto a
cincia e as pesquisas de laboratrio podem interferir na vida humana e at que
ponto isso se tornar desarrazoado. Compreender as implicaes que as pesquisas
realizadas em clulas embrionrias vo trazer, a utilizao de bancos de esperma,
descarte de material gentico depositado, enfim, vrios temas que envolvem
assuntos extremamente atuais e de complexidade que devem ter ateno adequada
sobre o limite tico para tal.

3.

A PERSPECTIVA BIOTICA SOBRE A CONCEPO IN VITRO

3.1

A REPRODUO HUMANA NA HISTRIA

No decorrer da histria sempre ficou a cargo da mulher a responsabilidade

pela concepo, bem como pela no-concepo em matria de planejamento
familiar. mulher caberia a "funo" de dar ao varo filhos, continuando sua
8

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direito & Medicina: aspectos jurdicos da medicina. Belo Horizonte:
Del Rey. 2000, p. 82-84.

10

descendncia. A esterilidade era vista como uma desgraa naquele grupamento

familiar e sempre era tratada como culpa da mulher, sendo tratada como espcie de
maldio ao casal.
A Igreja Catlica tambm teve sua importncia para consagrar esse rano
machista que deixava a mulher como tendo uma funo reprodutiva, abominando
qualquer outro meio que no o sexo de se conceber uma criana. Deveras, a
masturbao sempre foi condenada pela igreja, e, num sentido amplo, a
inseminao artificial era diretamente a conseqncia do pecado do autoprazer.
Sobre a questo, D. Ivo Lorscheider, citado na obra de COSTA, OSELKA &
GARRAFA9, afirmou:
Todas essas experincias de se fazer nens artificiais, bebs de proveta,
so condenveis. Isso vai ter uma repercusso terrvel sobre a humanidade,
porque toda procriao tem como fundamento o amor entre a esposa e o
esposo. Quando o amor no existe mais, qual o significado dessa criana?

A fertilidade sempre foi considerada uma ddiva para o casal, uma vez que o
objetivo primrio de quem se une com outrem justamente ter filhos, gerar
herdeiros, manter o nome da famlia. Esse pensamento tradicional ainda reina na
maioria dos pases ocidentais de forte influncia crist, como o caso do Brasil.
Todavia, o pensamento cristo evolui e se tornou mais liberal, colocando o
amor como sendo a mola propulsora do dogma da Igreja, uma vez que o homem
de Deus teria que conduzir sua conduta com base naquele sentimento.
A presso da sociedade, o sonho do primeiro filho, a preocupao com a
velhice so alguns fatores que ainda preponderam para a escolha do casal em
conceber uma criana. S que a natureza nem sempre faz o seu papel, quando
ento o casal se v no dilema da infertilidade.
O que era para ser algo natural que viria com o tempo, acaba se
transmudando numa questo de honra, a fazer com que se gaste uma quantia
monetria significativa em clnicas de fertilizao, apenas para se ter o prazer da
maternidade e/ou paternidade.
Assim, conforme as lies de COSTA, OSELKA & GARRAFA10 o casal busca
o seu primeiro filho, para satisfazer um grande nmero de fatores subconscientes,
pois:
9

COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; OSELKA, Gabriel & GARRAFA, Volnei CROCHIK, J. L.
Preconceito, indivduo e cultura. So Paulo: Robe, 1997, p. 112.

11

(...) O filho sempre existiu, de uma forma ou de outra, nas fantasias do

homem e da mulher. Por isso mesmo torna-se insignificante determinar se a
infertilidade causada pelo homem ou pela mulher; a descoberta atinge a
ambos e afeta o equilbrio do casal.

O ponto tico justamente saber at onde a cincia pode interferir na vida

daquela famlia, ou seja, at onde o sonho de se ter uma criana deixa de ser algo
sadio, para se transformar em uma obsesso?
Tem-se justamente a preocupao concernente qualidade mental que os
pais vo estar quando ento contornam o obstculo natural e tm a todo custo seu
filho. Isso tem um peso psicolgico muito grande, pois a ideia de que somente filho
de sangue vai ser o herdeiro hbil, traduz justamente sentimentos egostas que
estaro presentes na formao do carter do jovem.
A submisso do casal ao tratamento de fertilizao, os custos que arcavam
para ter um filho, tudo isso pode ser a maior prova de amor que eles poderiam dar
aos olhos da sociedade em querer sacramentar sua unio por meio de uma criana,
mas tambm pode representar at onde o egosmo engenhoso da mente humana
chega.
Conforme as palavras dos mencionados autores COSTA, OSELKA &
GARRAFA11, ao justificar os motivos pelos quais algum se submete s tcnicas de
reproduo assistida, afirmam que:
(...) o determinismo biolgico da reproduo e a satisfao do casal com a
chegada de um filho justifica plenamente a utilizao das tcnicas de
reproduo assistida. A procura do casal em corrigir uma imperfeio da
natureza encontra na cincia a soluo dos seus problemas. justo negar
esse direito ao Homem? No possvel concordar com o cardeal Joseph
Ratzinger quando afirma que as pessoas que no podem conceber um filho
devem resignar-se com a sorte.

E mais, se a cincia no pode servir ao homem como meio de suprir suas

limitaes fsicas perde-se todo o propsito, uma vez que o avano da tecnologia e
das cincias vieram como forma de ampliar as capacidades humanas, sem as quais
possivelmente a sociedade no teria chegado at o momento atual.

10

COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; OSELKA, Gabriel & GARRAFA, Volnei CROCHIK, J. L. op. cit., p.
114.
11
COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; OSELKA, Gabriel & GARRAFA, Volnei CROCHIK, J. L. op. cit., p.
113.

12

S que a atual regulamentao sobre o tema, concernente s tcnicas e

implicaes por ela decorrentes, merece uma anlise crtica no que toca
priorizao que se deve dar criana, tendo em vista ser ela hipossuficiente nesse
procedimento todo e, porventura, a menos protegida em matria de seus direitos
como sendo pessoa humana.

3.2

TCNICAS DE CONCEPO MEDICAMENTE ASSISTIDA

Segundo o dicionrio Teolgico Enciclopdico 12 fecundao artificial a

gama de tcnicas destinadas mulher conceber de maneira artificial. Referido
enciclopdico afirma que h formas de concepo intracorprea e extracorprea.
Quando a concepo se d dentro do organismo feminino, fala-se de 'fecundao
intracorprea', e quando acontece fora dele, de 'fecundao extracorprea'.
Resumem-se, segundo o dicionrio em destaque, as tcnicas de reproduo
assistida, em GIFT; LTOT; FIV e FIVET, valendo colacionar aqui o seguinte trecho
para melhor especificar cada uma delas:
As tcnicas de fecundao intracorprea so: a inseminao artificial, a GIFT
(ingl. Gamete Intra Fallopium Transfert), A LTOT; as tcnicas de fecundao
extracorprea so constitudas essencialmente pela FIV (Fertiliao in vitro) com
posterior embryotransfer (FIVET), ou seja, fertilizao in vitro com posterior
transferncia do embrio. Entende-se por inseminao artificial uma tcnica
destinada a provocar a concepo atravs da transferncia do esperma masculino
para as vias genitais femininas. Com base na provenincia do smen, distinguemse: - inseminao artificial homloga, se o esperma provm do marido ou amante; inseminao artificial heterloga, se o esperma provm de um doador que no seja
o marido ou amante.
O procedimento do GIFT, explicado em um artigo da Doutora ZAMUDIO13,
demonstra que no de todo complexo o procedimento, sendo at relativamente
simples, pois:
12

LEXICON. Dizionaro Teologico Enciclopedico - Edizione Piemme Spa, Casale monferrato, Italia.
1993, p. 295.
13
ZAMUDIO, Teodora. Comienzo de la existencia humana. In. Seminario de Derecho Privado.
Cuestiones Bioticas en el derecho privado. Disponvel em: http://www.bioetica.org. Acesso em 15 de
novembro de 2012.
Traduo livre: A transferncia de gametas intratubria (GIFT) consiste em 4 etapas bsicas: i)
estimulao ovariana controlada com acompanhamento folculo. A estimulao realizada com

13

La transferencia intratubaria de gametos (GIFT) consta de 4 etapas bsicas:

i) estimulacin ovrica controlada con seguimiento folicular. La estimulacin
se realiza con gonadotrofinas (hormonas que estimulan al ovario), para
asegurar la obtencin de un nmero ptimo de ovocitos maduros para el
procedimiento. La cantidad y calidad de los ovocitos obtenidos mediante el
esquema de induccin empleado es uno de los factores determinantes de
las probabilidades de xito del procedimiento.
ii) captura de los ovocitos por puncin ovrica directa (1) a travs de una
laparoscopa o minilaparotoma, o con control ultrasonogrfico en caso de
emplearse cateterizacin tubaria por va transuterina para el depsitos de
los gametos en las trompas. Segn el tipo de abordaje ser el tipo de
anestesia, pudiendo ser sta general, bloqueo o local.
iii) identificacin de la madurez y calidad de los ovocitos en el Laboratorio de
Gametos (2)
iv) introduccin a las trompas uterinas (por minilaparotoma, laparoscopa o
histeroscopa) de los ovocitos de la paciente (o de una donante) mezclados
con semen homlogo o heterlogo previamente capacitados (3). Se utilizan
hasta 3 ovocitos y 150,000 espermatozoides por trompa.

Segundo RIBEIRO 14 , dentre todas as tcnicas de fertilizao assistida, a

inseminao artificial mais simples de todas, seguida da fertilizao in vitro
somadas a outras tcnicas mais avanadas.
ZAMUDIO, em j mencionado artigo, assevera que:
Por su parte la tcnica de la Fertilizacin in vitro y transferencia de preembriones (FIVTE) consta de 4 etapas bsicas:
i) estimulacin ovrica controlada con seguimiento folicular. La estimulacin
se realiza con gonadotrofinas (hormonas que estimulan al ovario), para
asegurar la obtencin de un nmero ptimo de ovocitos maduros para el
procedimiento. La cantidad y calidad de los ovocitos obtenidos mediante el
esquema de induccin empleado es uno de los factores determinantes de
las probabilidades de xito del procedimiento.
ii) captura de los ovocitos directamente del ovario a travs de una
laparoscopa o por puncin transvaginal dirigida con control
ultrasonogrfico. Todo el lquido extrado de los folculos pasa de inmediato
al Laboratorio de Gametos para la identificacin y preparacin de los vulos.
La captura por ultrasonido se hace con sedacin, por lo cual a las 2 horas
aproximadamente la mujer puede regresar salir de hospital y al da siguiente
volver a sus actividades.
iii) cultivo de los ovocitos e inseminacin de los mismos en el laboratorio.
Una vez preparados los vulos, stos se inseminan en el laboratorio en
gonadotropinas (hormnios que estimulam o ovrio), para assegurar a obteno de um nmero timo
de ovcitos maduros para o procedimento. A quantidade e qualidade de ovcitos obtidos por regime
de induo utilizado um dos determinantes da probabilidade de sucesso do procedimento. ii)
capturar ovcitos ovarianos por puno direta (1) atravs de um minilaparotmica ou laparoscopia, ou
a orientao de ultra-som deve ser usado cateterizao tubria via transuterina para depsitos de
gametas nas trompas de falpio. O tipo de abordagem ser o tipo de anestesia, pode ser bloqueio
geral ou local. iii) identificao da maturidade e qualidade dos ovcitos gametas Laboratrio (2) iv)
introduo s trompas de falpio (minilaparotmica, laparoscopia ou histeroscopia) ovcitos paciente
(ou de um doador ) misturado com o esperma homloga ou heterloga previamente treinados (3).
Usado at 3 ovcitos e 150 mil espermatozides por tronco.
14
RIBEIRO, Marina Ferreira da Rosa. Infertilidade e reproduo assistida: desejando filhos na famlia
contempornea. So Paulo: Casa do Psiclogo. 2004, p. 27.

14

cajas o tubos de cultivo 2 a 10 horas despus de la captura ovular. Cada

ovocito se insemina con 100 mil espermatozoides mviles previamente
capacitados. Veinte horas despus el personal del Laboratorio monitorea la
presencia de fertilizacin, ya que no todos los vulos fertilizan. Al da
siguiente nuevamente se observan las cajas de cultivo para corroborar el
desarrollo de los pre-embriones;
iv) transferencia de los pre-embriones al tero a las 48-72 horas despus de
la captura. La transferencia se hace cerca del Laboratorio de Gametos: la
mujer est acostada en posicin ginecolgica, se coloca un espejo vaginal y
se hace un aseo de vagina y cuello de la matriz. No se necesita anestesia
ya que el procedimiento es indoloro. Se cargan 3-4 pre-embriones en un
catter especial el cual se pasa por el cervix hacia el interior del tero. La
paciente se queda acostada unas 2 horas y posteriormente regresa a su
15
domicilio. Se sugiere reposo relativo al da siguiente .

Verifica-se, portanto, que o procedimento laboratorial ou procedimento

cientfico demasiadamente simples, diante o aspecto mdico e atual posio de
evoluo da medicina. Todavia, apesar do aparato cientfico no trazer qualquer
problema de ordem de execuo, o que se deve ter em mente, no podendo se
perder de vista, o preparo social, familiar e psicolgico do casal, pois se podero
levantar dvidas sobre a lisura da submisso daquele a todo o procedimento
interventivo.
LESTER16, analisando essa possibilidade de haver algum problema de ordem
psquica envolvendo a escolha do casal em se submeter s aludidas tcnicas,
assevera em seus estudos que:

15

Traduo livre: Enquanto isso, a tcnica de fertilizao in vitro e transferncia de pr-embries

(FIV) consiste em 4 etapas bsicas: i) estimulao ovariana controlada com acompanhamento
folculo. A estimulao realizada com gonadotropinas (hormnios que estimulam o ovrio), para
assegurar a obteno de um nmero timo de ovcitos maduros para o procedimento. A quantidade
e qualidade de ovcitos obtidos por regime de induo utilizado um dos determinantes da
probabilidade de sucesso do procedimento. ii) capturar ovcitos de ovrio diretamente via
laparoscopia ou ultra-som transvaginal com agulha direcionada controle. Todo o lquido extrado a
partir dos folculos vai imediatamente de gametas laboratrio para a identificao e preparao de
ovos. Capturando o ultra-som feito com sedao, por isso cerca de 2 horas as mulheres poderiam
deixar o hospital e retornar no dia seguinte para retornar s suas atividades. iii) cultura de ovcitos e
inseminao do mesmo laboratrio. Depois de preparar os ovos , eles so criados em laboratrio, em
caixas ou tubos de cultura de 2 a 10 horas aps a retirada de vulos . Cada ovcito inseminada
com 100.000 espermatozides mveis previamente treinado. Vinte horas depois, o pessoal do
laboratrio monitora a presena de fertilizao, como nem todos os vulos fecundados . No dia
seguinte, as placas de cultura de novo observada para confirmar o desenvolvimento de pr-embries;
iv) transferncia dos pr-embries para o tero em 48-72 horas aps a captura. A transferncia feita
pelo Laboratrio de gametas : a mulher est deitada em posio ginecolgica, um espculo
colocado e uma vagina e colo do tero higinico. Sem anestesia necessria e o procedimento
indolor. 3-4 pr-embries so carregados num cateter especial que passado atravs do colo do
tero para o tero. O paciente est deitado cerca de 2 horas e , em seguida, retorna para casa .
Descanso no dia seguinte sugerido.
16
LESTER, E.P. A surrogate carries a fertilised ovum: multiple crossings in ego boundaries. In J.
Psycho-Anal, Boston: Pratice Hall. 1995, p. 325-334.

15

O papel simblico do mdico na reproduo assistida algo que necessita

de uma cuidadosa explorao. Portanto, podemos perceber que os mtodos
de concepo medicamente assistida se inserem dentro de uma
complexidade psquica, que demanda no somente a presena tcnica de
um psiclogo e/ou psicanalista em uma equipe multidisciplinar, mas tambm
pesquisas que abordem essa questo. A concepo medicamente assistida
traz novas variveis psquicas para a questo primordial do ser humano - a
capacidade de reproduzir-se e dar continuidade cadeia de geraes. Os
avanos da cincia tm efeito sobre a realidade psquica, podendo
promover novas representaes e/ou dando contornos de realidade ao
mundo fantasmtico. O desejo de ter um filho e a compreenso que temos
da sucesso das geraes algo carregado de significados inconscientes
extremamente importantes para o nosso senso de identidade. Essas
inscries psquicas so marcas da primeira infncia, permanecendo no
inconsciente que tem como caracterstica ser atemporal.

De incio, portanto, a vontade de conceber pode trazer a satisfao do casal,

permeando a continuidade do sangue, trazendo herdeiros. Todavia, pode ser
apenas o incio de uma srie de problemas de ordem emocional tanto do casal
quanto da criana.
Nesse sentido, conceber um filho por meio dessas tcnicas contornar o
obstculo fsico, mas impor algumas particularidades na criao desse beb que,
indubitavelmente, merecer mais ateno, quando ento comparado aos bebs que
vieram de concepes naturais.
No se est dizendo que haver um tratamento preconceituoso em relao a
esses novos humanos, mas sim que o prprio fato de ser um beb fruto de
manipulao gentica, com uso de gametas de um doador annimo (fecundao in
vitro heterloga, por exemplo), transforma-lo- em um ser vivo em condies de
vida singulares.
Questes inevitveis, tais como, de onde surgiu; quais so as possveis
relaes de parentesco que esse beb ter; as predisposies genticas, ou seja,
tudo ganha relevncia com a atual sistemtica de desenvolvimento humano e da
medicina.
Outro ponto evidentemente rico a ser tratado trazer criana esse lastro de
sua herana ancestral, quando ento souber de quem foi o material utilizado para a
concepo laboratorial. Deve-se partir do pressuposto que o nosso conceito de
identidade no apenas o dado pela cincia ou pelos registros civis, mas sim se
deve levar em conta toda a formao do carter que acontece durante a tenra idade.
Nesse ponto, surge calorosa discusso sobre o carter e sua formao.
Conceitos que so levados para vida toda comeam justamente em saber o limiar

16

que liga o jovem a suas origens. Aqui, a confrontao das leis que garantem o
anonimato para os doadores de material gentico para clnicas de fertilizao
transformam em um empecilho quase intransponvel dessa formao sadia da
identidade social.

3.3

PERMISSIVOS LEGAIS SOBRE A CONCEPO IN VITRO

No direito comparado, na legislao argentina, pela leitura que se colaciona

do artigo setenta do Cdigo Civil de 187117, protege-se a pessoa humana desde a
concepo. Essa proteo, que foi inovadora poca, valeu-se para as concepes
humanas tradicionais, carecendo, todavia, de uma norma especfica que regule o
tema em matria de concepes realizadas laboratorialmente.
No direito brasileiro, todavia, j h lei estabelecendo diretrizes sobre o tema.
O permissivo legal para a concepo assistida est na Lei de Biossegurana, Lei
11.105/2005, de 24 de Maro de 200518. Referida lei, que j foi inclusive objeto de
anlise

quanto

sua

constitucionalidade

(objeto

da

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade n. 3510, Do Distrito Federal, julgada pelo Supremo Tribunal

Federal e publicada em 28/05/2010 19 ), norteia e pontua sobre a manipulao
gentica humana.
Quanto ao mrito a deciso do Supremo abordou diversos temas, como incio
da vida, questo da problemtica que envolve a pesquisa de clulas-tronco
embrionrias, enfim uma gigantesca ordem de temas que a simples narrativa jurdica
no fazia (e ainda no faz) frente s indagaes que necessitavam (e necessitam)
de respostas densamente objetivas.
Uma delas, sem dvida, a questo de se dar direito pessoa de saber suas
origens genticas. Referido ponto est umbilicalmente ligado dignidade da pessoa
humana, pois, o que seria consagrar a dignidade humana em plenitude se se limitar
o direito de se ter conhecida descendncia?
17

Disponvel em: <http://www.campus.usal.es/~derepriv/refccarg/.../codciv.htm>. Acesso em 12 de

abril de 2012.
18
BRASIL. Lei 11.105/2005/Marcos Antnio Oliveira Fernandes, organizao. 17 ed. So Paulo:
Rideel, 2010. Art. 5, da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurana): " permitida, para fins de pesquisa
e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies
(...).
19
Disponvel em //www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3510&classe=ADI.
Acesso em 12 de abril de 2012.

17

Parece paradoxal, mas o anonimato o que garante o grande sucesso de

inmeras clnicas que recolhem gametas femininos ou masculinos para fins
inseminao artificial. Assim, se por um lado as pessoas infrteis precisam do
material gentico desses doadores para realizar o sonho da maternidade, de outro,
aqueles doadores s concordam em ceder seu material gentico a ttulo de se ter
garantido o anonimato.
O paradoxo se encontra justamente em, depois de nascida (e s nascida
porque o doador tinha a segurana de ter sido uma doao annima), a criana
levantar a possibilidade de saber de quem filho, quais so seus ancestrais.
A legislao, por sua vez, tambm chancela essa escolha, quando ento
garante a renncia plena da paternidade/maternidade daqueles que doaram seu
material gentico para fins de procriao em terceiros, desde que haja, em alguns
casos, o consentimento expresso daquele casal que recebe20.
O direito brasileiro, portanto, no admite, segundo a interpretao do art. 1593
do Cdigo Civil21, o acmulo, por parte da criana, de duas formas de parentesco,
qual seja, civil e natural. A criana, fruto de uma fertilizao heterloga, vai ter de
fato um parentesco civil e outro natural; mas legalmente s vai ter um que o civil,
ligado por laos de afetividade.
O marido ou mulher que se submetem a essas tcnicas assumem o
compromisso de receber a criana como sendo sua, de forma irretratvel, como o
a adoo, de forma que numa eventual separao judicial, o argumento de que o
filho no de um dos cnjuges, por no possuir seu material gentico, no pode ser
levado em conta.
O ponto de destaque se encontra justamente na questo da filiao. A
situao na qual a criana deseja conhecer sua origem biolgica e quer que isso
conste nos assentos registrais.
O presente estudo vai defender que o fato da criana poder conhecer sua
origem biolgica pode evitar uma srie de problemas. Os problemas os quais isto
visar impedir (de forma exemplificativa), pondo fim discusso sobre preservar ou
20

BRASIL. op. cit. Art. 1597, Cdigo Civil Brasileiro: presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos: (...) III-havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV-havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga;V-havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
21
BRASIL. op. cit. Art. 1.593, do Cdigo Civil Brasileiro: O parentesco natural ou civil, conforme
resulte de consanginidade ou outra origem.

18

no o anonimato do doador que, atualmente no Brasil assegurado pela Resoluo

1358/1992 do Conselho Federal de Medicina 22 , so justamente os problemas de
ordem psicolgica atrelados ao conceito de identidade social.
Cipre e Espanha garantem o total anonimato em relao ao doador de
material gentico, mas outros pases, a exemplo de Portugal, possibilitam que o filho
aos 18 anos possa obter informaes sobre o doador.
No Reino Unido, aps cair a garantia do anonimato em 2005, diminuiu
significativamente o nmero de doadores, de forma que em 2010, conforme noticiou
o site Estado, eram apenas 384 doadores em toda Gr-Bretanha23.
Essa mudana acabaria de vez com esse dissenso, no qual h pases que
permitem o anonimato e outros no. Permitir ou inserir a origem gentica, por
exemplo, nos assentos registrais adequaria de vez o princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana da criana (com o consequente direito de saber sua
origem gentica) aos preceitos legais vigentes na atualidade, sendo certo que os
preceitos

constitucionais

devem

prevalecer

sobre

toda

legislao

infraconstitucional posta.
Outro problema que se evitaria, nessa toada, por fim na possibilidade de
que meio-irmos contrassem matrimnio desavisados dessa condio. certo que
hoje as chances so remotas, mas com essa mudana levaria a zero possibilidade
disso acontecer.
Em uma viso estritamente legalista, poder-se-ia at cogitar que o contrato
que o doador firmou com a clnica seria suficientemente idneo para manter
ressalvado o seu sigilo. Todavia, numa viso panormica do direito, carregada de
princpios constitucionais hierarquicamente superiores, como o o princpio da
dignidade da pessoa humana, pensar de forma diferente seria retroceder na
proteo aos direitos fundamentais.
ALXY 24 , elucida que o embate que ocorre entre princpios fundamentais
deve ser combatido com a prevalncia de um sobre outro, quando levado em conta
a pessoa humana em destaque, ou aquele que atende de maneira menos evasiva
22

Portal Mdico o site do Conselho Federal de Medicina, Resolues. Disponvel em:

<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1992/1358_1992.htm>. Acesso em: 30 de dezembro
de 2010.
23
Estado de So Paulo Notcias, Vdeos, Fotos do Brasil e do Mundo, Notcias. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/geral,reino-unido-inicia-campanha-para-que-atletas-e-fas-deesporte-doem-semen,524956,0.htm>. Acesso em 27 de dezembro de 2010.
24
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 1
Edio. So Paulo: Malheiros Editores. 2008, p. 93-94.

19

pessoa humana objeto de proteo. Quando so ambos os princpios que visam

proteger o homem, aquele que estiver mais estreito em termos de proteo da
dignidade sobre o outro vai ento preponderar. Assim:
As colises entre princpios devem ser solucionadas de forma
completamente diversa. Se dois princpios colidem - o que ocorre, por
exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo
com o outro, permitido -, um dos princpios ter que ceder. Isso no
significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido,
nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade,
o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro,
sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da
precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso quer dizer quando se
afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que
os princpios com o maior peso tm precedncia. Conflitos entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir - ocorrem, para alm dessa
dimenso, na dimenso do peso.

No embate prega-se, certamente, pela prevalncia do direito em saber a

origem gentica da criana fruto da concepo medicamente assistida, sobre o
direito ao anonimato do doador, sendo que decorrncia necessria para o sadio
desenvolvimento da identidade social de referido jovem, que ter formado o carter
de forma correta e no imaginando o que eventualmente ou foi seu pai biolgico.

3.4

IDENTIDADE GENTICA X IDENTIDADE SOCIAL (OU DINMICA):

CONCEITOS DISTINTOS

A construo de uma identidade verdadeiramente genuna fruto de

conceitos sociais os quais no se pode ignorar. O homem fruto de uma construo
profundamente psicossocial, atrelada a sua identidade gentica.
Assim, a identidade, na viso de CROCHIK25, possui elementos visveis e
invisveis, constantes e imprevisveis, sociais e individuais, manifestos e ocultos,
universais e particulares, permanentes e em mutao.
Atrelar apenas a um s fator para conceber o que vai transformar uma
pessoa genuinamente improvvel, tendo em vista a complexidade que a mente
humana. No est se querendo dizer que a identidade gentica no seja decisiva
para traar algumas predisposies, mas generalizar como o fim em si mesmo no
completo.
25

CROCHIK, J. L. Preconceito, indivduo e cultura. So Paulo: Robe, 1997, p. 57.

20

CARRASCO, estudiosa do tema, d uma viso bem objetiva sobre a

necessria diferenciao sobre as duas formas de identidade. Ambas se combinam
para se ter uma construo firme ou completa de identidade:
(...) cuando aludimos a la tutela de la identidad personal, puste de manifesto
a travs de la proyeccin social de la personalidad, no nos referimos a la
identidad esttica, fsica, sino a la identidad que llamamos dinmica, com
un complejo conjunto de atributos o calificaciones de la persona. La
identidad dinmica se diferencia de la esttica, no obstante que ambas se
complementan y perfilan globalmente la identidad de la persona
(...). La identidad esttica se suele conocer simplemente como
identificacin, cicatrices, seas particulares, improntas digitales, nombre,
seudnimo, imagen, fecha de nacimiento, nacionalidad, en fin, lo que surge
de nuestros documentos de identidad. A sta se debe agregar la rica y
compleja identidad dinmica que es la que se proyecta socialmente (...).
La raiz de este derecho es jurisprudencial y correspondi a los jueces
descubrir, entre ls dcadas del 70 y el 80, que, adems de la identidad
esttica (derecho al nombre, al seudnimo), existe em el ser humano un
interes muy profundo digno de tutela jurdica, com es el que corresponde a
la verdad personal, es decir el conjunto de atributos de la persona em su
proyeccin social que se traduce en el respeto a la verdad biogrfica de
26
cada sujeto .

Assim, o valor que se est consagrando acima dos demais, nas palavras de
TEIXEIRA27, o bem jurdico identidade que, na toada de proteo da dignidade
da pessoa humana, vai prevalecer sobre os demais, principalmente quando se tem
um conflito com normas de hierarquia inferior:
A identidade gentica considerada um bem jurdico constitucional. No plano
da consagrao constitucional da tutela deste bem, ocorre uma identificao
socialmente relevante. A Constituio consagra um conjunto de bens que integram a
conscincia jurdica. Discute-se dentro dessa perspectiva a relao entre identidade
gentica e identidade social.

26

Traduo Livre: (...) Quando nos referimos proteo da identidade pessoal, posto do manifesto
atravs de projeo social da personalidade, que no se referem a identidade esttica, fsica, mas a
identidade que chamamos de dinmica "com um complexo conjunto de atributos ou qualificaes da
pessoa . A identidade dinmica em contrapartida esttica traz tanto o complemento quanto o
contorno global da identidade da pessoa.
( ... ). Identidade esttica, muitas vezes referida simplesmente como "identificao", cicatrizes,
sinais particulares, impresses digitais, nome, apelido, foto, data de nascimento, nacionalidade,
finalmente, o que emerge de nossos IDs. Para isto deve ser adicionado o conceito de "identidade
dinmica", rico e complexo que o que (...) projeo social. A raiz desse direito veio com a
jurisprudncia dos anos 70 e 80, que no mais apenas acatou o conceito esttico de identidade
(direito a um nome, o pseudnimo), mas tambm um profundo interesse proteo legal com a
chamada "verdade pessoal", ou seja, o conjunto de atributos da pessoa em resultados de projeo
social no que diz respeito "verdade biogrfica" de cada sujeito.
27
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. op. cit., p. 96.

21

Os fatores sociais, intelectuais, a imagem construda da histria primria

daquela criana de suma importncia para definir o que ela acredita como certo ou
errado, no como uma regra matemtica que no h variantes, mas sim a
verdadeira sedimentao do carter que se est tentando esposar.
Por exemplo, se a concepo da origem de que a criana tem de si mesma
que fora fruto de um nascimento programado, com seus pais, irmos etc. muito
provvel que isso a faa construir mentalmente uma genealogia de sua famlia,
partindo de seus pais at chegar a tataravs etc. Essa ideia est, de certo modo,
muito bem resolvida para ela.
Todavia, a partir do momento que isso muda, radicalmente, acaba se
perdendo o paradigma mental construdo, criando uma srie de desconfianas, de
inseguranas, invertendo, muitas vezes, a ordem valorativa sobre a qual todo o
carter do jovem se funda.
No se trata apenas de uma inverso de valores, mas, fundamentalmente,
uma insegurana sobre em quem confiar (ou no que confiar). Se no pode nem
mesmo acreditar naqueles que so o porto seguro daquela criana, o que ela
pensar da sociedade?
Assim, aquela mentira contada pelos pais para preservar a criana de um
sentimento de rejeio no incio, transmuda-se em uma espcie de patologia de
ordem psicolgica. No exagero pensar que a partir disso se surgir algum
sociopata em potencial.
E o que , na verdade, um problema maior do que um homem sem um
carter sedimentado de forma correta? Claro que a partir disso vai se
desencadeando uma srie de outras preocupaes para a sociedade.
de se pensar que em casa que se comear a ter um ensaio do que se
vir em sociedade. Desde Fustel De Colanges, em sua obra a Cidade Antiga28, se
vislumbrou que os filhos cultuavam seus antepassados, numa reverncia eterna por
sua origem, pela sua herana cultural e o seu nome.
Os laos familiares so fontes de continuidade, de respeito etc. Cultuavam os
antepassados, num sinal claro de que eles foram o produto que trouxe vida aquela
famlia. Vida no sentido amplo, quando ento lhe deu sentido.

28

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas S/A, 1961.

22

O filho, fruto de tcnicas de reproduo assistida, dever receber esse

mesmo direito de se conhecer a ancestralidade, suas origens, para ento conseguir
se inserir no mundo como ser individual.
No como negar, conforme MUSSEN 29 que o meio e as predisposies
intelectuais da criana vo traar um verdadeiro caminho pelo qual a vida se
desenvolver, pois: O desenvolvimento definido como mudanas nas estruturas
fsicas e neurolgicas, cognitivas e comportamentais que emergem de maneira
ordenada e so relativamente duradouras.
Um meio eminentemente sadio, uma forte base familiar so dois pressupostos
para o desenvolvimento, pois, conforme elucida GOFFMAN30: A identidade social e
a identidade pessoal so parte, em primeiro lugar, dos interesses e definies de
outras pessoas em relao ao indivduo cuja identidade est em questo.
Atualmente, a na senda das pesquisas que se tm sobre a formao da
identidade dos indivduos, com destaque aos estudos de MUSSEN 31, reiteram esse
determinismo do meio e das experincias que a criana teve, que as carregar para
a vida toda:
(...) maioria dos psiclogos concorda que tanto as variveis biolgicas como
as ambientais influem no desenvolvimento (...). Entendem, assim, que as
funes motoras, por exemplo, estariam ligadas s variveis biolgicas,
enquanto que as diferenas individuais em altrusmo ou generosidade
parecem depender principalmente das experincias das crianas.

No h como deixar de compreender a origem familiar de cada indivduo,

para descobrir a formao do carter e dos valores carregados por ele durante toda
a vida. A construo da personalidade no passa de mera educao que uma
pessoa teve no decorrer de sua infncia e juventude, esta apenas um dos eixos
que sedimentam o carter. A construo plena da identidade humana fruto de
outras variveis que so a compreenso que toma de si quando ento na fase
adulta.

29

MUSSEN, Paul Henry. Desenvolvimento e Personalidade da Criana. 5 Ed. So Paulo: Harper,

2001, p. 03.
30
GOFFMAN, Erving. Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity. Prentice Hall:
Englewood Cliffs. 1963, p. 105-106.
31
MUSSEN, Paul Henry. op. cit. p. 05-07.

23

4.

PRINCPIO

DA

CONFIDENCIALIDADE

DAS

INFORMAES

GENTICAS X PRINCPIO DA BENIFICNCIA OU DA NO MALEFICNCIA

O tema, portanto, aborda diretamente o princpio da confidencialidade das

informaes

genticas.

Segundo

BEAUCHAMP

&

CHILDRESS

32

confidencialidade est presente quando uma pessoa revela uma informao a outra
seja por meio de palavras ou de um exame mdico e a pessoa a quem a
informao revelada promete no divulgar a um terceiro sem permisso (...).
A confidencialidade, assim tratada, deve-se, portanto, a uma relao de
confiana criada entre o emissor da verdade biolgica e o seu receptor, o qual
dever guardar o segredo, sob pena de violar um dever tico perante o confidente.
A par de ser um princpio que deva nortear as condutas dele decorrentes, no
pode ser interpretado de maneira inflexvel, ou seja, de uma maneira totalmente
alheia aos casos prticos e especficos que venha disciplinar, sob pena de se
engessar e atrapalhar o desenvolvimento da prpria cincia e da prpria
humanidade.
Numa viso, portanto, racional e objetiva, o princpio da confidencialidade no
pode ser visto como um empecilho quebra do sigilo das clnicas de doao de
material gentico para fins reprodutivos quando o interesse sopesado for maior que
o anonimato.
A literatura mdica d notcia, a exemplo de GILLET33 que um dos motivos
que levaram a discutir sobre a confidencialidade extremada versus uma
confidencialidade temperada foi justamente a epidemia de AIDS que assolou o
mundo, quando ento no controle de doadores nos bancos de sangue. O interesse
de se ter controlada a epidemia era maior, poca, do que no se ter um critrio
mais evasivo do sigilo da informao de ser ou no HIV positivo.
ALXY34, quando ento analisa os conflitos que se tm entre os princpios,
afirma que em dada circunstncia, um dever prevalecer sobre os demais, no
sentido de que sempre entre dois ou mais interesses envolvidos apenas um vai
sopesar sobre os outros.

32

BEAUCHAMP T.; CHILDRESS J. O relacionamento entre profissional e paciente. In: Beauchamp T,

Childress J (organizadores). Princpios de tica biomdica. So Paulo: Loyola. 2001, p. 456.
33
GILLET, G. AIDS and confidentiality. New York: Appl Philos. 1987, p 15-20.
34
ALEXY, Robert. Derecho e razn prtica. Mxico: Fontamara.1993, p. 164.

24

E assim que o princpio da beneficncia, que estabelece a obrigao moral

de agir em benefcio dos outros 35 ganha corpo, a partir do momento em que as
condutas que venha a proteger sejam voltadas a um nvel global de proteo e no
apenas considerado o indivduo e o caso particularizado. A dignidade da pessoa
humana, portanto, vai ser o grande catalizador da aplicao do princpio da no
maleficncia, que sopesar sobre o princpio da sigilosidade das informaes do
doador, porque visa aplicar diretamente o a garantia do direito e bem jurdico
indisponvel chamando de identidade.

5.

CONCLUSO

O Direito, por ser um fenmeno mutvel, nem sempre consegue acompanhar

a evoluo que se tem presenciado na sociedade nos ltimos anos. Conceitos so
reformulados para ento se ter uma verdadeira integrao norma-sociedade.
A atual normatizao sobre o tema ligado concepo in vitro, com nfase
na questo do anonimato do doador de gametas x direito em descobrir as origens
genticas, merece ter profundas reflexes em termos bioticos, tendo em vista o
problema ligado formao da identidade da criana oriunda dessas tcnicas.
O problema maior a ser verificado justamente a violao direta dos direitos
da personalidade, quando ento se limita o acesso aos dados do doador do material
gentico. Claro que a malfada alegao de sigilosidade no pode prosperar frente
aos princpios da dignidade da pessoa humana.
O problema biotico posto, portanto, vai justamente na confrontao dos
arcabouo proibitivo em se divulgar os dados constantes nos cadastros de bancos
de esperma ou de vulos. At que ponto essa previso contratual vai prevalecer
sobre a vontade de se conhecer a origem familiar?
As crianas que vo nascer dessas tcnicas tero os mesmos anseios de
querer buscar formar a sua identidade, buscar seu espao no mundo, ser singular.
Mas, para ser individual ela precisa fixar seu carter, construir solidamente seu
carter que s ser conseguido quando ento tenha direito de saber quem so seus
ancestrais.

35

BEAUCHAMP T.; CHILDRESS J., op. cit. p. 260.

25

A simples incluso nos registros da criana de sua descendncia gentica, ao

lado do parentesco civil trar uma srie de repercusses positivas, quando ento
permitir que ela se torne um adulto plenamente slido, com uma identidade que vai
alm da fsica, mas sim da social, com uma ordem de valores realmente saudveis a
tomar na sua vida e na sociedade em que est inserido.

6.

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Derecho e razn prtica. Mxico: Fontamara.1993.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. 1 Edio. So Paulo: Malheiros Editores. 2008.
BEAUCHAMP T.; CHILDRESS J. O relacionamento entre profissional e paciente. In:
Beauchamp T, Childress J (organizadores). Princpios de tica biomdica. So
Paulo: Loyola. 2001.
CARRASCO, Ana Maria. El derecho a la identidad, In Homoparentalidades : nuevas
familias, Buenos Aires: Lugar. 2005.
CLOTET J. Una introduccin al tema de la tica. Madrid: Psico 1986.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas S/A.
1961.
COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; OSELKA, Gabriel & GARRAFA, Volnei CROCHIK,
J. L. Preconceito, indivduo e cultura. So Paulo: Robe, 1997.
DURANT G. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. So Paulo: Paulus. 1995.
GILLET, G. AIDS and confidentiality. New York: Appl Philos. 1987.
GOFFMAN, Erving. Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity. Prentice
Hall: Englewood Cliffs. 1963.
LEXICON.

Dizionaro Teologico Enciclopedico - Edizione Piemme Spa, Casale

monferrato, Italia. 1993.

LESTER, E.P. A surrogate carries a fertilised ovum: multiple crossings in ego
boundaries. In J. Psycho-Anal, Boston: Pratice Hall. 1995.
MUSSEN, Paul Henry .Desenvolvimento e Personalidade da Criana. 5 Ed. So
Paulo: Harper, 2001.
RIBEIRO, Marina Ferreira da Rosa. Infertilidade e reproduo assistida: desejando
filhos na famlia contempornea. So Paulo: Casa do Psiclogo. 2004.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Abril Cultural, 1978.

26

SARMENO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:

Lmen Jris. 2004.
SILVA, Moacyr Motta da. Direito, justia, virtude moral e razo. Curitiba: Juru,
2006.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direito & Medicina: aspectos jurdicos da medicina.
Belo Horizonte: Del Rey. 2000.
VASQUEZ, Adolfo Sanchez. tica. 7. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1984.
ZAMUDIO, Teodora. Comienzo de la existencia humana. In. Seminario de Derecho
Privado.

Cuestiones

Bioticas

en

el

derecho

privado.

Disponvel

em:

http://www.bioetica.org. Acesso em 15 de novembro de 2012.

7.

SIGLAS E ABREVIATURAS

Art.: Artigo
CRFB/88: Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
ex.: Exemplo
n.: nmero
ONU: Organizao das Naes Unidas
p.: Pgina
: pargrafo

27