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EL ROL DEL JUEZ EN UNA SOCIEDAD DEMOCRTICA

THE ROLE OF THE JUDGE IN A DEMOCRATIC SOCIETY


O PAPEL DO JUIZ NUMA SOCIEDADE DEMOCRTICA
Diego J . Duquelsky Gmez
(diegoduquelskvgomezDderecho.uba.ar) (dduquelskvDvahoocom)
RESUMEN
El debate sobre el rol del juez en la sociedad y los fundamentos de la
legitimidad democrtica
de su poder ha adquirido en los ltimos tiempos una relevancia particular. Este
artculo
pretende aportar claridad a la discusin, mostrando como las teoras jurdicas
han seguido un
movimiento pendular, oscilando entre aquellas que piensan el rol jurisdiccional
y la tarea
hennenutica como una actividad intelectual -un acto de conocimiento- y aquellas
que la
entienden como una actividad creadora un acto de voluntad. RefleXionar sobre el
papel de
juez hoy obliga a cuestionar falsas dicotomas e intentar construir
colectivamente un nuevo
sentido comn jurdico y poltico abandonando los paradigmas jurdicos
tradicionales.
Palabras clave: Poder judicial. Interpretacin de la ley. Legitimidad
democrtica. Teora
jurdica. Teoras crticas del derecho. Estado de derecho.
ABSTRACT
The debate on the role of judiciary in a society and the foundations of the
democratic
legitimacy of its power has recently acquired a singular relevance. This article
aims to bring
clarity to the discussion, showing how legal theories have followed a pendulum,
swinging
between those who think the judicial role and henneneutical task as an
intellectual activity -an
act of knowledge-and those who see it as a creative activity-an act of will.
Reflecting on the
role of judges today raises questions about false dichotomies and encourages to
collectively
build a new legal and political common sense abandoning traditional legal
paradigms.
Keywords:
Judiciary. Interpretation of the law. Democratic legitimacy. Legal theory.
Critical legal
studies. Rule of law.

g N
n
Q
o
z

El debate sobre el rol del juez en la sociedad y los fundamentos de la


legitimidad de
su poder ha adquirido en los ltimos tiempos una relevancia particular. Mientras
los jueces no
fueron ms que delegados del soberano, quien asuma simultneamente los
atributos del juez
supremo, preguntarse por el carcter legtimo de la magistratura resultaba
superfluo, ya que
no era ms que una herencia del aura natural del poder monrquico. Es por eso
que durante
siglos la mayor virtud exigida a los jueces fue su sabidura y prudencia. Esta
fonna de
entender el rol del magistrado sufre una notable transfonnacin a partir de las
revoluciones
burguesas, la consolidacin de los estados nacin y el proceso codificatorio. En
palabras de
Montesquieu, el juez asume el rol de un poder neutral, la boca que pronuncia
las palabras de
la ley. Y al tener las leyes un origen democrtico, ste sera transmitido al
magistrado a
travs de una suerte de propiedad transitiva. Sin embargo, tanto desde los
desarrollos de la
lingstica como desde la propia experiencia judicial esta concepcin se
encuentra en crisis,
resignificndose en consecuencia el papel del juez en la sociedad y su
consecuente
responsabilidad tica y poltica.
1. MODELOS DE DERECHO Y MODELOS DE JUEZ
A) EL ESTADO LIBERAL
Sealabamos en la presentacin los vnculos existentes entre la fonna de
entender el
derecho y el papel atribuido al juez en dicho esquema, ello enmarcado asimismo
en un
concepto de Estado.
Efectivamente, si hiciramos una rpida encuesta entre la ciudadana en general,
o
incluso a los propios operadores jurdicos, preguntando a boca de jarro si los
jueces crean o
aplican derecho, con certeza la gran mayora nos respondera que los jueces
deben limitarse a
aplicar las nonnas que, obviamente, son creadas por el poder legislativo.
Esta nocin, profundamente arraigada en nuestro sentido comn, dista mucho sin
embargo, de ser natural. Corresponde claramente al modelo de Estado y de derecho
liberal
que se remonta a la tradicin contractualista del iusnaturalismo racionalista y
se consolida tras
las revoluciones burguesas europeas y norteamericana, con clara influencia en el
proceso
emancipatorio de Amrica Latina.
La primera de las fonnas que tom el Estado moderno, a partir de las
revoluciones
burguesas de los siglos XVIII y XIX es el Estado liberal, basado sobre el
principio de la
limitacin de la intervencin estatal, de la libertad del individuo y de la
creencia en la
superioridad de la regulacin espontnea de la sociedad a travs de la "mano

invisible" del
mercado (Adam Smith).
Su imagen es la de un protector de los derechos individuales, que cumple su
tarea
gracias a la monopolizacin del uso de la fuerza y del poder jurdico. Su
legitimidad para
valerse de la coaccin jurdica y fsica tiene como contracara la renuncia a
todo tipo
intervencin en los campos econmico y social, los que tienen un carcter
puramente privado.
Es funcin del derecho, por lo tanto, garantizar la libre circulacin de las
ideas, de las
personas y, particulannente, de los bienes. Se vale para ello de reglas
generales, abstractas y
previsibles, que alcanzan su mayor grado de racionalidad a partir del proceso
codificatorio.
Para Francois Ost, el modelo del cdigo conlleva cuatro corolarios:
i) El monismo jurdico. En oposicin a la dispersin de las fuentes del derecho
de la
Edad Media, el material jurdico adopta en lo sucesivo la fonna dominante de la
ley, acoplada
en cdigos que refuerzan su sistematicidad y autoridad.
ii) El monismo poltico. La codificacin supone el resultado de un proceso de
identificacin nacional y centralizacin administrativa que culmina en la figura
del soberano.
iii) Una racionalidad deductiva y lineal. Es decir, que las soluciones
particulares son
deducidas de reglas generales, derivadas ellas mismas de principios aun ms
generales,
siguiendo inferencias lineales y jerarquizadas. En caso de controversias
interpretativas, la
tcnica elucidatoria apela a la racionalidad del legislador, "garante
jupiterino" -al decir de
Ost- de la coherencia lgica y de la armona ideolgica del sistema.
iv) Una concepcin del tiempo orientado hacia un futuro controlado. La empresa
de la
codificacin descansa sobre la creencia, eminentemente moderna, del progreso de
la historia:
la idea de que la ley -anticipando un estado de cosas posible y considerado
preferible- puede
hacer llegar un porvenir mejor. Esta concepcin se opone a la temporalidad de
larga duracin,
que por sobre todo mira al pasado y que caracteriza al derecho consuetudinario.
B) EL ESTADO SOCIAL
As como las revoluciones burguesas dieron pie para la fonnacin del Estado
liberal,
fue la revolucin industrial la que oblig al desarrollo de la segunda fonna
arquetpica
asumida por el Estado, desde el ltimo cuarto del siglo XIX y, fundamentalmente,
a partir de
la Primera Guerra Mundial: el Estado Social, de Bienestar, Providencial, o
Welfare State.

La rpida destruccin de las solidaridades tradicionales, familiares y


territoriales,
oblig a la intervencin del Estado en la regulacin de la "cuestin social"
(derecho del
trabajo, seguridad social, etc.) y la economa (poltica monetaria, gasto
pblico, subsidios,
etc.).
Y del mismo modo en que las teoras smithsonianas daban sustento al Estado
mnimo
liberal, la doctrina econmica de J.M. Keynes facilit la legitimacin de la
intervencin
estatal en todos los sectores de la vida econmica y social nacional.
Las transfonnaciones del rol del Estado obligan, irremediablemente, a la
asignacin de
un nuevo papel tambin al derecho. Este es entendido, entonces, como un
instrumento al
servicio de metas concretas: orientar las conductas humanas hacia la promocin
del desarrollo
econmico y social.
Otro es tambin el papel de los jueces en el Estado de Bienestar. Vale la pena
recordar
las palabras de Francois Ost:
lVunca nada sera perdonado al <<juez asistencial>> de boy. Conciliar las
economas
familiares en crisis; dirigir las empresas en dificultades evitando, si es
posible, la quiebra;
juzgar si corresponde al inters del nio ser reconocido por su padre natural,
si la madre se
opone; apreciar si la interrupcin Voluntaria del embarazo se justifica por el
<<estado de
angustia>> de la mujer embarazada; intervenir <<en caliente>> en los conflictos
colectivos de
trabajo y decidir (en procedimiento de extrema urgencia un catorce de agosto a
la noche) si la
huelga de pilotos areos de la compaia nacional prevista para el dia siguiente
a las seis, es o
no licita; juzgar si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse a
una oferta
pblica de compra de un holding, cuya cartera representa un tercio de la
economia belga, es
conforme a la ley; imponer moratorias a los trabajadores o a las empresas que
amenazan el
equilibrio ecolgico; juzgar si llevar el velo islmico es compatible con la
disciplina y el
espiritu de la escuela... T051: p. 176/177, 1993).
A los cuatro corolarios del "modelo del cdigo", podramos oponer, en virtud de
las
caractersticas sealadas, otras tantas conclusiones derivadas del "modelo del
dossier":
i) Al monismo nonnativo corresponde oponer la proliferacin de las decisiones
particulares, en las que la generalidad y la abstraccin de la ley dejan lugar a
lo concreto del
juicio.
ii) Del mismo modo, cabe destacar que as como el cdigo supone un monismo
poltico, el dossier ocasiona la dispersin de las autoridades encargadas de

aplicar el derecho.
iii) Podemos ver tambin que se invierte la marcha de la racionalidad deductiva
y
lineal, reemplazndola por una lgica que se pretende inductiva.
iv) Finalmente, podemos concluir que este modelo implica un tiempo discontinuo,
hecho de irrupciones jurdicas espordicas y "desechables" despus del uso.
C) COMPLEJIDAD Y CRISIS DE PARADIGMAS
La crisis del Estado de Bienestar -y consecuentemente de la fonna derecho que le
es
propia-, fue un fenmeno denunciado desde los aos setenta por los tericos
sociales tanto de
izquierda como de derecha. En tal sentido cabe hacer mencin -entre otros- a los
reconocidos
trabajos de Offe, Dahrrendorf, Willke, Teubner o Luhmann.
Dicha crisis se relacion en fonna directa con el agotamiento del rgimen de
acumulacin consolidado en la posguerra, o "rgimen fordista-taylorista",
caracterizado por
una total separacin entre concepcin y ejecucin en el proceso de trabajo,
acoplada con la
integracin forzosa de los trabajadores en la sociedad de consumo a travs de
una cierta
indeXacin de los salarios directos e indirectos (los benenficios sociales
propios del Welfare
State).
Este colapso se tradujo, lgicamente, en la crisis de la regulacin nacional que
rega
eficazmente hasta entonces, frente a la internacionalizacin de los mercados y
la
transnacionalizacin de la produccin. Como esta regulacin estaba centrada en
el Estado
nacional, su crisis fue tambin la crisis de ste frente a la globalizacin de
la economa y a las
instituciones que se desarrollaron con ella (empresas multinacionales, Fondo
Monetario
Internacional, Banco Mundial, etc.).
Asistimos a un desplazamiento y a una fragmentacin de las instancias
legitimadas a
promulgar reglas, visible en las polticas de descentralizacin y desregulacin
tpicas de los
aos ochenta y noventa.
Sin embargo, las recetas del neoliberalismo no slo no resolvieron las crisis,
sino que
en muchos casos las profundizaron, tanto en los pases centrales como en los
perifricos. Ello
motiv a que durante los ltimos aos se revalorizara nuevamente el rol del
Estado en la vida
econmica y social, con la consecuente complejizacin y resignificacin del
papel del
derecho y por supuesto del juez.
En los siguientes apartados analizaremos como han concebido las teoras
jurdicas la
actividad jurisdiccional y la problemtica interpretativa, advirtindose

nuevamente un
movimiento pendular, oscilante en este caso entre aquellas que piensan la tarea
hennenutica
como una actividad intelectual -como un acto de conocimiento- y aquellas que la
entienden
como una actividad creadora un acto de voluntad. Asimismo veremos como las
visiones
tradicionales resultan insuficientes para analizar adecuadamente las
complejidades del
ejercicio de la magistratura en la actualidad.
2. EL FORMALISMO JURDICO
La idea de la funcin del juez como actividad quasi-mecnica, un mero acto de
aplicacin de la nonna al caso concreto es sostenido por las posiciones que en
tnninos
generales podramos unificar bajo la denominacin de formalismo jurdico, cuya
visin ms
acabada y difundida es la propia de la ciencia dogmtica.
Siguiendo a Carri podramos sintetizar los principales rasgos en cuatro
caractersticas
bsicas:
a) El derecho es visto como un sistema cerrado, completo, del que pueden
deducirse soluciones para todos los casos posibles.
b) El sistema jurdico no se identifica con la voluntad histrica del
legislador, sino
que una vez dictada la ley adquiere vida propia y su significado va
evolucionando.
c) La ciencia jurdica es la encargada de reconocer y fijar en conceptos dicha
evolucin. Los juristas a travs de sus abstracciones y conceptualizaciones
logran que
el derecho sea un sistema coherente.
d) La tarea del juez se limita a reconocer la nonna aplicable al caso concreto,
prescindiendo de toda activida creadora y abstenindose de utilizar cualquier
tipo de
material que no sea puramente nonnativo. (CARRIO, p. 62 e segt., 1979)
Confonne esta concepcin, entonces, la actividad del juez consiste
fundamentalmente
en subsumir el caso a la nonna. La subsuncin sera el sucedaneo jurdico del
silogismo
lgico. Observemos la analoga:
Todos los hombres son mortales
Scrates es hombre
Scrates es mortal
Al que mata le corresponden de 8 a 25 aos de prisin
X mat

A X le corresponden de 8 a 25 aos de prisin


Este tipo de teora puede, fcilmente, ser objeto de dos claras objeciones. La
primera
de ellas se vincula a los problemas que presentan los lenguajes naturales:
ambigedad,
vaguedad, carga emotiva del lenguaje, etc..
Frente a estas observaciones los fonnalistas ensayan dos respuestas. Por una
parte,
confan en que a travs del uso de su lenguaje tcnico el derecho logra evitar
este tipo de
patologas y adquiriendo una precisin matemtica. As, por ejemplo, Sebastin
Soler sostena
que entre el concepto de hipoteca y el de triangulo existe la coincidencia de
que ambos estan
constituidos por un nmero limitado de elementos puestos. (SOLER, 1956, p. 159)
Por otra parte, en caso de duda, siempre ser posible recurrir al mtodo
adecuado
que nos pennita conocer el verdadero sentido de la nonna. As, se han
propuesto el mtodo
gramatical, el eXegtico, el sistemtico, etc. Como veremos en los prXimos
apartados, esta
idea tambin ha sido objeto de importantes reproches.
La otra objecin que se plantea a esta visin casi ingenua de la subsuncin
consiste en
que aun asumiendo la precisin del lenguaje, la propia nonna deja siempre un
importante
margen de decisin al encargado de aplicarla. Pensemos en el ejemplo anterior,
en el caso del
homicido simple eXisten las 6.205 opciones que representan la cantidad de das
que van desde
los 8 a los 25 aos de prisin.
3. LA REACCIN DEL REALISMO NORTEAMERICANO
Frente al reductivismo de la posicin fonnalista, a fines del siglo XIX y
principios del
siglo XX se da en el mundo anglosajn una importante reaccin, representada por
el
denominado realismo jurdico norteamericano. Cabe aclarar que este movimiento
no es el
nico, ya que en Alemania tambin se desarroll la corriente conocida como
escuela del
derecho libre que aunque con menos difusin y treascendencia-comparte su
carcter
radicalmente crtico al fonnalismo.
Suele reconocerse a Oliver Wendell Holmes como el padre de esta corriente, cuyas
bases estn sentadas en una serie de conferencias luego publicadas en un libro
conocido como
La senda del derecho.
As Holmes plantea con toda vehemencia y crudeza que para conocer lo que el
derecho es en realidad, hay que mirar el derecho con los ojos del mal hombre,
aqul que
quiere conocer las efectivas consecuencias materiales de sus actos.
Sostiene nuestro autor que (...)si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo

el mal
hombre, veremos que a este le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero
en cambio
le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver problablemente los
tribunales )y
finaliza planteando Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por
derecho las
profecas acerca de lo que los tribunales haran en concreto, nada mas ni nada
menos.
(HOLMES, 1975, p. 20-21)
Como podemos ver, el realismo da un salto copernicano centrando a la actividad
judicial como el centro del concepto mismo de derecho y mostrando una actitud
radicalmente
escptica.
Ese escepticismo tiene, sin embargo, algunos matices. Autores como Llewellyn son
particularmente escpticos frentre a las nonnas a las que califica de simples
juguetes
vistosos- por lo que proponen dejar de poner inters en las paper rules y
prestar atencin a las
real rules, es decir las nonnas que efectivamente se aplican (otra dicotoma muy
difundida es
la de laW in booksy laW in action, es decir el derecho de los libros y el
derecho en accin).
Otros, como Jerome Frank incorporan un grado ms de perplejidad al problema ya
que son tambin escpticos frente a los hechos. Lo que advierte Frank -que al
igual que
Holmes adems de cmo abogado y filsofo del derecho se desempe como juez- es
que
buena parte de las disputas judiciales no se refieren a cuestiones nonnativas
sino fcticas. El
gran problema de la actividad judicial pasa por la necesidad de reconstruir
hechos a travs de
testimonios, documentos, pericias, etc.
Lo que intenta demostrar Frank es que contrariamente a lo que plantean las tesis
tradicionales, a todas las dificultades que presenta la subsuncin en el plano
nonnativo se
agregan las fcticas. Y en esa instancia, adems, aparecern una serie de
factores extemos
que influirn en la decisin final del juez.
4. LAS POSTURAS INTERMEDIAS DE KELSEN Y I-I.AR'I'.
Tal como anticipramos, puede advertirse claramente que las dos posturas hasta
aqu
analizadas constituyen posiciones extremas frente al mismo fenmeno. Frente a
nuestra
pregunta inicial sobre si los jueces crean o aplican derecho, para el fonnalismo
slo habra
aplicacin y para el realismo slo creacin.
Veremos en este apartado como los dos ms significativos exponentes del
positivismo
jurdico del siglo XX, Kelsen en el mundo continental y Hart en el mundo
anglosajn,
presentan posiciones intennedias que intentan superar esta dicotoma.
A) LA INTERPRETACIN EN KELSEN

Para comprender la concepcin kelseniana de la interpretacin debemos recordar


muy
someramente su nocin de validez.
Kelsen piensa que una nonna es vlida y en consecuencia existe e integra un
sistema
jurdico- si ha sido creada conforme estaba previsto en una nonna superior.
En consecuencia, todo acto de creacin es un acto y aplicacin y viceversa,
habida
cuenta que la nica fonna de crear normas vlidas es aplicando nonnas superiores
y,
asimismo, la fonna de aplicar nonnas creando una nueva nonna.
As, el juez crea una sentencia (nonna individual) aplicando la ley, el
legislador aplica
la constitucin al crear la ley, el poder administrador aplica la ley al crear
una nonna
reglamentaria, etc.
Esta regla general conoce slo dos excepciones. En la cima del sistema, el
primer
legislador, es decir aquel que dicta la llamada primer constitucin histrica
(que luego ser
validada segn Kelsen por la norma basica fundamental), slo crea derecho. En la
base, el que
ejecuta una sentencia, por ejemplo el verdugo del rey, slo aplica la nonna.
Todos los dems
actos son al mismo tiempo de creacin y aplicacin.
Si esto es tan sencillo como lo plantea Kelsen por qu tanto debate en tomo al
papel
del juez? Porque toda nonna jurdica es parcialmente indetenninada en cuanto al
contenido de
la nonna inferior.
Esa indetenninacin puede ser voluntaria o involuntaria. Ser voluntaria cuando
la
nonna expresa y deliberadamente deja la tarea al rgano inferior, por ejemplo
cuando el
Cdigo Penal deja a criterio del juez elegir entre 8 y 25 aos de prisin. Est
claro que en el
marco de la nonna ser el magistrado quien, a travs de un acto de voluntad,
decidir que
pena aplicar.
Pero muchas veces la indetenninacin es involuntaria, la nonna ha sido
sancionada
por el legislador de forma tal que por los propios problemas del lenguaje no se
sabe qu
quiere decir, circunstancia en que las concepciones fonnalistas tradicionales
solan apelar a
los mtodos interpretativos.
Kelsen va a ser profundamente crtico con la idea del mtodo de interpretacin,
toda
vez que para l, pensar que existe una respuesta verdadera o correcta es un
resabio del
pensamiento iusnaturalista. Por otra parte va a denunciar el carcter ideolgico
de los mtodos
de interpretacin, resaltando que los juristas pretenden hacer pasar por
cientfico lo que en

realidad es poltico.
Es llamativa en este punto la concordancia entre las ideas de Kelsen y las
sostenidas
sobre el mismo tema por Carlos Cossio a travs del sugestivo anlisis de las
relaciones entre
las escuelas interpretativas y los factores sociopolticos propios de una
determinada fonnacin
histrica plasmados en un viejo artculo titulado La crtica de la
jurisprudencia dogmtica
como crtica de nuestra poca (COSSIO, s/d, p. 1088 y sgtes.).
As, por ejemplo, vemos como en Francia, a raz de la Gran Revolucin, la
burguesa
se posesion del parlamento, y sus propios diputados fueron los legisladores. El
poder judicial
en cambio, sigui durante un tiempo bajo el poder del ancien regime, razn por
la cual, la
nueva clase triunfante corra el riesgo de ver frustradas sus refonnas en dicha
instancia. No ha
de extraamos, entonces - sostiene Cossio-, que apareciera la escuela del
empirismo
exegtico, para la cual todos los secretos de la ciencia del jurista se
contienen en la intencin
psicolgica del legislador.
En Inglaterra, por su parte, la revolucin burguesa haba ocurrido cien aos
antes que
en Francia, pero sin disolver la estratificacin nobiliaria de la sociedad y el
gobierno.
Agudamente seala el filsofo egolgico tan pronto como advertimos que fueron
legistas
burgueses quienes actuaron como jueces del reino desde entonces y a raz de
dicha
revolucin, tampoco es extrao que la teora jurdica venga a decirnos, aqu,
que todos los
secretos de la ciencia del jurista se contienen en el precedente.
Finalmente, en Alemania, la estructura feudal llegaba al siglo XIX prcticamente
intacta, sin haberse producido all la revolucin burguesa. Ello explica -segn
Cossio- el
surgimiento de la jurisprudencia de conceptos como modelo propio de la ciencia
jurdica
alemana. La burguesa alemana, como poder social dominante, no teniendo
precedentes
judiciales, ni pudiendo contar con la intencin de sus legisladores, recurri a
las universidades
y a los juristas para obtener su derecho, con lo que nace un racionalismo
dogmtico que
asegura que las nonnas y las instituciones ya estn contenidas en los conceptos
jurdicos
fundamentales.
Cual es, entonces, la propuesta kelseniana: aceptar que la nonna no es ms que
un
marco abierto de posibilidades. El acto de conocimiento se limita a reconocer
los distintos
sentidos en que la nonna puede ser interpretada. Pero luego, la eleccin de una
solucin
especfica para un caso concreto ya no es tarea del jurista sino del juez y no
constituye un acto

de conocimiento sino un acto de voluntad.


B) EL APORTE DE HART
Herbert L. A. Hart y su obra El Concepto de Derecho (HART, 1963) representan
para el mundo anglosajn lo que Hans Kelsen y su Teoria Pura del Derecho para
nuestra
tradicin de origen continental europea, la versin standard del positivismo
jurdico.
El primer gran aporte de Hart en el campo de la interpretacin pasa,
seguramente, por
el especial inters prestado a los problemas del lenguaje, particulannente a
partir de la nocin
de textura abierta del lenguaje.
La textura abierta puede ser definida como la potencial vaguedad del lenguaje.
Toda
palabra, aun aquella que en un momento dado pueda resultar precisa, puede
tomarse vaga a
partir del desarrollo cientfico, cultural, tecnolgico, etc.
Esto constituye un obstculo insalbable para el legislador, ya que aun cuando
mediante
la utilizacin del lenguaje tcnico-jurdico trate de ser preciso, no hay
garantas de que el da
de maana la palabra mute o aparezca un caso que presente dudas sobre su
aplicacin.
Tomemos como ejemplo la palabra correspondencia. Durante mucho tiempo estaba
claro que el tnnino correspondencia haca referencia a una carta dentro de un
sobre
cerrado dirigido a una determinada persona. Las nonnas que protegan la
intimidad de la
correspondencia eran claras. Nadie que no fuera el destinatario de la misiva
poda abrirla sin
su autorizacin.
Pero un da apareci el e-maily durante un largo perodo se debati sobre el
carcter
de correspondencia de esa nueva fonna de comunicacin y su correspondiente
inviolabilidad.
El segundo ingrediente que hace de la teora hartiana un punto insoslayable en
el
anlisis de la problemtica hennenutica pasa por una distincin que ha hecho
historia, la
clasificacin entre casos claros u ordinarios y casos dificiles.
Frente a las posiciones extremas que representan formalistas y realistas Hart
advierte que no
existe una respuesta nica y existen casos que dan la razn a uno u otro bando.
Existen casos, los llamados claros u ordinarios donde los hechos constitutivos
estn
comprendidos claramente en el alcance de la nonna aplicable. En estos casos, la
tarea del juez
consiste fundamentalmente en un acto de aplicacin y su actividad se parece
bastante a la
sostenida por el formalismo jurdico. As, por ejemplo, cuando se trata de
computar un plazo

o verificar si se han opuesto excepciones en un juicio ejecutivo, difcilmente


podamos
sostener que haya una gran tarea creativa.
Pero existen otros casos que se encuentran en una zona de penumbra, se trata
de
casos atpicos o marginales que no se encuentran ni claramente incluidos ni
claramente
excluidos dentro del alcance de la nonna. En estos casos, los difciles Hart
sostiene que el
juez se ver obligado a decidir. Existe en estos casos discrecionalidad
judicial. Se trata de
adjudicar un sentido a la nonna.
5. DWORKIN Y LA TESIS DE LA RESPUESTA CORRECTA
As como en los aos setenta, en el campo de la filosofa moral y poltica la
obra de
John Rawls produjo un gran impacto en el mundo anglosajn, otro tanto cabe decir
de las
tesis desarrolladas por Ronald Dworkin en el campo de la filosofa jurdica en
general y
especialmente en la problemtica de la interpretacin.
Una de las grandes novedades de la obra dworkiniana consiste en haber
cuestionado el
positivismo de Hart retomando la doctrina de que, aun en los casos difciles,
existe una
respuesta correcta (DWORKIN, 1993, p. 72-80).
Segn Dworkin, la tesis de la discrecionalidad judicial propuesta por Hart, aun
siendo
moderada, resulta inadecuada tanto desde el punto de vista valorativo como
descriptivo.
Por un lado, sostener que los jueces crean derecho implica violentar
simultneamente
dos principios democrticos bsicos. Por un lado, la divisin de poderes. Por
otro, el principio
de legalidad, ya que todos tenemos derecho a ser juzgados por una ley anterior
al hecho del
proceso. Consecuentemente, si el juez crea derecho al momento de solucionar el
caso, esta
creacin es posterior al hecho juzgado.
Por otra parte, la tesis de la discrecionalidad, sostiene Dworkin, tampoco
describe
adecuadamente la tarea que efectivamente realizan los jueces. Cuando uno analiza
sentencias
encontrar que los jueces se esfuerzan por justiticar sus decisiones confonne a
derecho y
jams sostienen cosas tales como ya que no hay norma aplicable, resuelvo como
me parece.
El eje de la propuesta de nuestro autor consiste en sealar que, a diferencia de
lo que
sostiene el positivismo, el derecho no est integrado slo por normas. sino
tambin por
directrices y principios.
La diferencia entre las nonnas y las directrices o principios es
fundamentalmente

lgica. Las nonnas funcionan bajo un esquema de todo o nada, o son aplicables
a un caso o
no lo son. Y su validez depende de un test de pedigree, es decir, de haber sido
creadas
conforme un cierto procedimiento.
Las directrices y principios tienen otra naturaleza. Las primeras son estndares
que
establecen objetivos, metas o propsitos sociales, econmicos o polticos que se
aspira
alcanzar (por ejemplo, proteger la industria nacional) y se suele recurrir a
ellos como
argumentos que justifican el dictado de ciertas nonnas.
Los principios en sentido estricto, en cambio, son estndares que establecen
ciertas
exigencias de justicia, equidad o moralidad objetiva. A diferencia de las
normas, que
se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir.
Mientras que las nonnas explicitan las condiciones fcticas para su aplicacin,
los
principios establecen criterios generales que dan sentido, infonnan e incluso
justifican
IIOHTIEIS.
Cuando dos nonnas son contradictorias ambas no pueden coexistir. Una anula la
otra
conforme criterios del tipo norma posterior/norma anterior, norma
especial/norma general
o norma superior/norma inferior.
En el caso de las directices y -sobre todo- los principios, en cambio, no se
anulan entre s.
Cuando existen contradicciones se tratar de sopesar el peso relativo de cada
uno para el caso
concreto.
As, principios como la libertad de prensa y el derecho a la intimidad si bien
pueden
colicionar, tambin pueden coexistir. Y se deber en cada caso concreto
detenninar si
prevalece uno u otro, por ejemplo privilegiando el acceso a la infonnacin por
sobre el
derecho a la intimidad en el caso de funcionarios pblicos y a la inversa en el
caso de
individuos particulares.
A partir de esta distincin, Dworkin sostendr que si bien es cierto que puede
haber
casos en que no se encuentre una nonna aplicable -como pensaba Hart- el juez
siempre
encontrar en los principios el material jurdico que le brinde la posibilidad
de encontrar la
respuesta correcta para el caso especfico.
La pregunta que cabe hacerse en esta instancia es, cmo elegir adecuadamente
los
principios que pennitan la solucin adecuada?. Si bien reconoce que es una tarea
mproba -a

punto tal que propone un modelo de juez omnisciente al que llama Hrculespodra
caracterizarse como correcta aquella reconstruccin que sea capaz de justificar
del mejor
modo posible los materiales jurdicos y la moralidad poltica de la comunidad.
Otra metfora a la que apela Ronald Dworkin para explicar su concepcin es la de
la
novela en cadena . Imaginemos que a un grupo de escritores se les encomienda
la redaccin
de una novela, de modo tal que cada uno de ellos deber escribir un captulo.
A medida que vaya avanzando la obra, si su intencin es colaborar con la
elaboracin
de la mejor novela posible, cada escritor se ver condicionado por los captulos
previos. Por
ejemplo, si llegaran a nuestras manos los primeros diez captulos del Quijote,
sera
incoherente que nuestro protagonista subiera a una nave espacial para conquistar
Marte.
Del mismo modo, cada juez escribe un nuevo captulo en la tradicin jurdica,
pero
tambin moral y poltica de la comunidad y es su deber encontrar la solucin que
mejor
justifique y represente esa historia previa.
Por supuesto que la doctrina dworkiniana ha sito tambin objeto de importantes
crticas. Las ms profundas y sagaces han provenido el movimiento conocido como
Critical
Legal Studies (CLS), versin anglosajona de las teoras crticas del derecho que
consideraremos en los prximos apartados.
Los CLS, considerados por muchos como los herederos del viejo realismo jurdico,
pondrn nfasis en el plano ideolgico y legitimatorio del discurso judicial,
sosteniendo que la
actividad del juez pensado por Dworkin no se desarrolla heroicamente tras la
bsqueda del
ideal democrtico de la sociedad, sino que detrs de su discurso hay fuertes
componentes
polticos.
Lo interesante de pensamiento de los CLS, fundamentalmente a travs de Duncan
Kennedy, uno de sus principales exponentes, consiste en demostrar que la tensin
entre
libertady restriccin en la actividad judicial no obedece a las cualidades
de los materiales
jurdicos, sino que es una sensacin o experiencia vivida por el propio
magistrado.
Frente a los mismos hechos y con las mismas nonnas un juez puede sentir que la
nonna es clara y tiene no mucho margen de creacin y otro, con distinta
fonnacin, valores o
creencias, considerar que se encuentra frente a un caso atpico y debe recurrir
a otros
principios y nonnas para resolver la cuestin.
Pensemos, por ejemplo, en los planteos sobre matrimonio igualitario. Durante
aos a
la gran mayora de los jueces le hubiera parecido que si dos personas del mismo
sexo queran
contraer matrimonio esto era imposible ya que la ley no daba lugar a ninguna
duda,

claramente haca referencia a un hombre y una mujer. Otros jueces, sin embargo,
frente a
hechos idnticos, con la misma constitucin y con la misma ley vigente han
encontrado en el
precepto legal una limitacin que consideraban violentaba precepto de rango
superior.
6. PENSAMIENTO JURDICO CRTICO Y GARANTISMO
La ltima perspectiva que nos proponemos revisar en esta recorrida por las
principales
posiciones en tomo al papel de los jueces y la problemtica interpretativa es la
propuesta por
lo que en trminos genricos podemos denominar el pensamiento jurdico critico
o teorias
criticas del derecho.
La denominacin propuesta pretende ante todo explicitar que a diferencia de
algunas
teoras que intentan agruparse tras un autor preponderante o algn texto
cannico, la teoras
crticas o alternativas se han manifestado de modos diversos tanto en Europa
como en
Amrica, aunque es posible reconocer en ellas algunos acuerdos bsicos la
mayora de ellos
implcitos- y ante todo una actitud comn frente al fenmeno jurdico.
La adopcin de un punto de vista como el propuesto implica ser crtico
simultneamente en un doble sentido: por un lado, crtico del reductivismo
nonnativista de la
tradicin positivista y de los anclajes metafsicos del iusnaturalismo; pero
tambin ser crtico
implica reconocer el carcter transfonnador de la propia reflexin terica.
En tal sentido las teoras crticas se caracterizan por asumir explcitamente
que las
cosas que pensamos y decimos, sobre las que reflexionamos y actuamos, impactan
en los que
el discurso jurdico es y en lo que vaya a ser.
A) LAS PRCTICAS JUDICIALES ALTERNATIVAS
As, algunas de las expresiones del pensamiento jurdico alternativo no han
surgido
desde el mundo acadmico sino como reacciones del propio mbito judicial. Tal
fue el caso,
por ejemplo de movimiento del uso alternativo del diritto.
A inicios de los aos setenta, en Italia, a partir de las ideas divulgadas por
un conjunto
de jueces agrupados en Magistratura Democrtica, comienza a teorizarse el
carcter poltico
de la actividad del jurista, al tiempo que se reafinna la politicidad del
derecho.
Entre los prestigiosos integrantes de este movimiento se destacan autores como
Pietro
Barcellona, Luigi Ferrajoli, Giusepe Coturri, Salvatore Senese, Vincenzo
Accattatis,
Domenico Pulitano, Francesco Misiani, etc. A pesar de sus particularidades,

dichos autores
coinciden en constatar que el sistema jurdico no es un conjunto compacto de
nonnas, sino
una entidad discontinua y llena de grietas. La tarea que consiste en la
determinacin y
constitucin de sentidos ya no ser, entonces, considerada tcnica sino
axiolgica, valorativa,
teleolgica. De all que pueda cumplirse con la finalidad de preservar el statuquo existente, o
en cambio, con la intencin de favorecer los intereses de las clases
subordinadas, de facilitar
la ampliacin de la ciudadana, de luchar contra la explotacin.
En sntesis, puede entenderse por uso alternativo del derecho la propuesta,
tanto de
carcter prctico como terico, de utilizar y consolidar el derecho y los
instrumentos jurdicos
en una direccin emancipadora. Implica, de este modo, la toma de conciencia de
la funcin
poltica del derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales,
econmicas y
polticas y su idoneidad como factor de cambio social.
En Amrica Latina la principal influencia de esta corriente podemos encontrarla
en
Brasil, en cuyos estados del sur se desarroll a partir de los aos '90 el
Movimiento de
Direito Alternativo.
Vale la pena recordar que, como han sealado diversos autores cercanos al
movimiento, la expresin derecho alternativo engloba distintos sentidos que es
posible
diferenciar a los fines analticos.
En una primera acepcin, el tnnino hace referencia al tradicional uso
alternativo del
derecho. Siendo el discurso jurdico un orden plagado de baches, silencios y
contradicciones,
es fatalmente necesario realizar una tarea interpretativa que lo complete y
coherentice, que
llene los espacios vacos. Esta tarea deber realizarse, no ya para preservar el
status quo
(como se ha hecho tradicionalmente), sino con la intencin de favorecer a los
sectores ms
desprotegidos de la sociedad.
Un segundo sentido se corresponde con el positivismo de combate, expresin
utilizada
por Miguel Pressburger, para caracterizar aquel nivel de disposiciones
normativas que
reconocen una serie de conquistas histricas y democrticas y pese a haber sido
positivizadas
no se aplican. Lo transformador y emancipatorio consistir en este caso, en la
efectiva
aplicacin de todas estas disposiciones cotidianamente preteridas y solapadas.
El derecho alternativo en sentido estricto, tambin denominado derecho
insurgente,
achado na rua, emergente, hace referencia al fenmeno del pluralismo jurdico.
Desde esta
perspectiva se cuestiona el monopolio de la produccin estatal del derecho,
admitiendo la
existencia de una pluralidad de ordenes jurdicos generados al interior de las

prcticas
comunitarias.
Un ltimo sentido de la expresin, ntimamente relacionada con las expuestas en
los
puntos precedentes, corresponde a los llamados servicios legales alternativos.
Existen en
Latinoamrica organizaciones dedicadas a fonnas alternativas de ejercer la
abogaca en el
campo popular. Sus actividades no se limitan a la prestacin jurdica, ya que
procuran, a
travs de la educacin legal y poltica, la concientizacin de las
organizaciones populares, el
abandono del fetichismo jurdico, la representacin de intereses colectivos,
demandas de
impacto social, etc.
Durante los aos noventa, frente al modelo decisionista dominante en nuestros
poderes
judiciales, que legitimaba las retracciones del Estado y la sistemtica
violacin de los
derechos fundamentales, las teoras crticas se centraron en mostrar como el
derecho cumple
una funcin paradojal y que, pese a ser un instrumento de control social y una
herramienta
indispensable para el desarrollo de las polticas econmicas neoliberales,
permita tambin
llevar adelante prcticas jurdicas alternativas de nuevos movimientos sociales,
servicios
legales alternativos o jueces activistas constitutivas de autnticos focos de
resistencia jurdica.
En Argentina, aunque en forma mucho ms inorgnica que los jueces alternativos
gachos, sectores minoritarios del Poder Judicial tambin encararon la difcil
tarea de
oponerse a la lgica dominante del marcado y a la poltica de la no poltica,
apelando a la
operatividad de los derechos fundamentales, particularmente los derechos
sociales,
econmicos y culturales.
B) EL DERECHO COMO PRCTICA SOCIAL DE NATURALEZA DISCURSIVA
La visin que sostienen las teoras crticas sobre la cuestin hennenutica y la
actividad judicial va a estar ntimamente ligada a la caracterizacin del
derecho que, en
palabras de Crcova puede ser entendido como una practica social especifica que
expresa y
condensa los niveles de conflicto social, en una formacin histrica
determinada. Esa practica
es de naturaleza discursiva, en el sentido que la lingstica atribuye a esta
expresin, esto es,
como proceso social de produccin de sentidos. (CARCOVA, s/d, op. cit., p. 29)
El discurso al que nos estamos refiriendo, abarca tanto el de la ciencia del
derecho,
como el de las autoridades y los sbditos. Lo que los magistrados establecen, lo
que los
legisladores sancionan, lo que los abogados argumentan, lo que los litigantes
declaran. Y no
queda en las palabras. Esta prctica representativa incluye actos, gestos,
ritos, creencias, mitos

y ficciones.
Por otra parte, resaltar la estrecha relacin derecho-poder (entendiendo a este
ltimo
no como una cosa o un instrumento, sino - desde una teora relacionista- como
una situacin
estratgica en una sociedad detenninada) permite las Teoras Crticas explicar
lo que
denominan la funcin paradojal del derecho. Vale decir que el papel del
derecho depender
de una relacin de fuerzas que pennite detenninar que en manos de los grupos
dominantes
constituye un mecanismo de preservacin y de reconduccin de sus intereses y
finalidades; en
manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin politica.
Como sostiene Crcova: Pensar lo jurdico como practica social discursiva, tal
como
lo presentado aqui de manera fatalmente esquematica, parece constituir un
aporte superador
de ciertos reductivismos tradicionales en el debate de la teoria acerca del
papel de los jueces,
de sus competencias hermenuticas y, en definitiva, del concepto mismo de
derecho. Permite
explicar mejor ciertos problemas tradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo, de
algunos
otros, que aparecen como tpicas demandas de realidad, a la que algunos
prestigiosos juristas
tratan hoy, como propias de la postmodernidad.
C) EL GARANTISMO Y LA LEGITIMACIN DEMOCRTICA DEL JUEZ
Si, como vimos a lo largo de este recorrido, est fuera de duda que la
jurisdiccional no es una actividad meramente mecnica de aplicacin de
dnde
radica entonces la legitimacin democrtica de los jueces y cules son
lmites de su
accionar? Creemos que un aporte clarificador en este punto proviene de
garantista
desarrollada por Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI, 1995, p. 931 y sgts).

tarea
normas,
los
la teora

El modelo o sistema garantista, al que su autor califica como positivista


crtico,
propone alterar al positivismo dogmtico o paleopositivismo en diversos
planos.
La primera de las alteraciones producidas por el modelo garantista apunta al
plano de
la Teora del Derecho, ms especficamente a la propia nocin de validez de
las nonnas
jurdicas.
Segn Ferrajoli, los mximos tericos del derecho han identificado la validez
de las
normas, sea cual fuera su contenido, con su existencia. Es decir, con su
pertenencia a cierto
ordenamiento, la que viene detenninada por su confonnidad con las nonnas que
regulan su
produccin y que tambin pertenecen al mismo.
Esta concepcin simplificada de la validez, de alcance puramente formal, implica
para

Ferrajoli, una simplificacin e incomprensin de la legalidad de un estado


constitucional de
derecho por lo que la ciencia del derecho ha tenido que enfrentarse al problema
de nonnas
que, por ms que tengan existencia fonnal, o vigencia, se encuentran en
contradiccin con
nonnas sustanciales sobre su produccin.
Para superar las aporas a las que se enfrentan las teoras tradicionales en
tomo a la
validez, el garantismo propone distinguir dos dimensiones de la regularidad o
legitimidad de
las nonnas: i) la vigencia o existencia, que hace referencia a la fonna de
los actos
nonnativos y que depende de la confonnidad o correspondencia con las nonnas
formales
sobre su fonnacin ; y ii) la validez propiamente dicha que, por el contrario,
tiene que ver
con los aspectos sustanciales sobre su fonnacin, su significado o contenido.
A partir de esta distincin, reconoceremos que todo sistema jurdico en mayor o
menor
medida adolece de dos tipos de vicio, las antinomias y las lagunas. El primero
de ellos
consiste en vigencia de nonnas invlidas, vale decir que se da cuando se crean
nonnas
siguiendo los procedimientos formales cuyo contenido contradice o violenta
preceptos
contenidos en los niveles ms altos de los ordenamientos.
Las lagunas, por su parte, pueden ser caracterizadas como la falta de vigencia
de
nonnas vlidas. Es decir, cuando por la falta del dictado de ciertas normas,
derechos
consagrados en los niveles superiores de los ordenamientos no se encuentran
efectivamente
vigentes. Tal el caso del gran nmero de derechos sociales, como la
participacin de los
trabajadores en las ganancias de las empresas. Otro ejemplo del ordenamiento
jurdico
argentino podra ser el de los juicios porjurados.
Esta reconceptualizacin de la relacin entre fonna y sustancia, entre
procedimiento y
contenido, se traduce una nueva dimensin sustancial de la democracia.
Y as como el concepto de vigencia (dimensin fonnal) se vincula directamente
con lo que
llamaremos democracia politica, que hace referencia fundamentalmente al
quin y al
cmo de las decisiones ; la nocin de validez (dimensin material) se
relaciona con la que
Ferrajoli denomina democracia sustancial, puesto que se refiere a lo que no
puede decidirse
o debe ser decidido por cualquier mayora.
La democracia poltica, al igual que el mercado, se identifica con la esfera de
lo
decidible, pero vinculada y delimitada por los Derechos fundamentales. Ninguna
mayora, ni
siquiera la unanimidad, puede decidir legtimamente la violacin de un derecho

de libertad, o
la no satisfaccin de un derecho social.
Esto impactar directamente en el papel de la jurisdiccin. La sujecin del juez
a la
ley ya no es sujecin a la letra de la ley, cualquiera sea su significado, sino
sujecin a la ley en
cuanto vlida, coherente con la constitucin.
En este papel del juez como garante de los derechos fundamentales se basa la
legitimacin democrtica de la jurisdiccin. Pero no de la democracia poltica,
sino, por el
contrario, de la democracia sustancial. No deriva entonces, de la voluntad de la
mayora, sino,
precisamente, de su oponibilidad. En tal sentido, afirma Ferrajoli que ninguna
mayora puede
hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto,
legitimar con su
consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas.
Del mismo modo, entra en crisis el viejo modelo de ciencia jurdica propuesto
por el
positivismo dogmtico. La tarea del jurista, desde la perspectiva garantista (o
positivista
crtica) no es, entonces, sistematizar y reelaborar las nonnas del ordenamiento
para
presentarlas en fonna coherente y con una plenitud que en verdad no poseen,
sino, por el
contrario, denunciar la existencia de antinomias y lagunas.
No podemos dejar de sealar, sin embargo, algunas particularidades de las
sociedades
latinoamericanas que nos obligan a fonnular ciertas precisiones a fin de evitar
equvocos
sobre el sentido emancipador de estas tesis.
En primer lugar, no debemos perder de vista que las nociones de mayoras y
minoras
no pueden asociarse directamente con situaciones de mayor o menor poder real. En
nuestras
sociedades existen minoras privilegiadas y poderosas y enonnes mayoras que
representan a
los sectores ms dbiles y vulnerables.
Ya en Derecho y Razn aparece la idea del derecho como un lmite a los poderes
reales (FERRAJOLI, s/d, op.cit., p. 931 y sgts). Sin embargo ms clarificadora
-y por lo tanto
ms atractiva an- resulta la expresin acuada posterionnente por el propio
Ferrajoli cuando
presenta a la idea de entender los derechos y garantas como la ley del ms
dbil
(FERRAJOLI, 1999).
Tampoco debemos olvidar el papel profundamente conservador que histricamente
han cumplido vastos sectores del poder judicial -anclado en estructuras
tendientes a
reproducir las fonnas dominantes de control social y del mbito acadmicojurdico, con
una visin preponderantemente fonnalista y acrtica.
Los primeros, mediante una invocacin abstracta de la independencia judicial
para
oponerse a medidas ampliatorias de los derechos fundamentales por parte de

gobiernos
populares, olvidando que la independencia de los magistrados implica ante todo
independencia del poder econmico y otros poderes privados. Los segundos,
presentando a la
ciencia del derecho como totalmente divorciada de la realidad social e invocando
una
neutralidad y pureza terica capaz de legitimar cualquier medida o decisin
jurdico-poltica.
Reflexionar sobre el papel de juez hoy nos obliga a cuestionar falsas dicotomas
como
independencia judicial vs. politicidad de lo jurdico, derechos individuales vs.
derechos
colectivos, poder contramayoritario vs. poder popular o democracia fonnal vs.
democracia
sustancial. Ello slo ser posible si logramos construir colectivamente un nuevo
sentido
comn jurdico y poltico abandonando los paradigmas jurdicos tradicionales,
adoptando una
perspectiva multi y transdisciplinaria y asumiendo la complejidad de nuestro
tiempo.

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