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Positivo: hay que alabar que se haya ocupado de la finalidad primordial de la hipoteca,
que es afectar a determinados bienes al cumplimiento de una obligacin
Negativo: no resalta uno de los caracteres fundamentales de la hipoteca como es la de
ser un derecho accesorio de otro principal, ni tampoco dice nada de la funcin que
tiene que es la de asegurar el crdito, funcin de garanta que comparte con otros
derechos reales, pero que tiene una especial importancia en la hipoteca, ya que es con
mucho el derecho de garanta ms utilizado.
Si bien no es una buena definicin de hipoteca, s que es necesaria referencia para
entender qu es la hipoteca.
Definicin doctrinal: la hipoteca es un derecho real que sujeta lo hipotecado, cualquiera que
sea su titular, al poder de exigir eventualmente la realizacin de su valor, as como la
adopcin de medidas para salvaguardarla, todo en seguridad o garanta de una obligacin
dineraria, y cuyo derecho es de carcter accesorio, indivisible, de constitucin registral y
grava bienes inmuebles, ajenos, enajenables, que permanecen en posesin de su propietario
o titular e implica un valioso instrumento de crdito territorial.
2. Caracteres
1) Es un derecho real: Esta caracterstica se encuentra unida a la naturaleza jurdica de la
hipoteca. La doctrina no ha discutido acerca de la misma, pero mayoritariamente considera
que la hipoteca es un derecho real con las caractersticas propias de esta clase de derechos.
La hipoteca est configurada como una carga o gravamen sobre el bien hipotecado, lo que
permite al titular de la hipoteca perseguir el bien cualquiera que sea su titular, por lo tanto
existe lo que se llama un ius persequendi por parte del acreedor hipotecario.
2) Sujeta el bien hipotecado desde el momento de su constitucin: esa sujecin del bien en
garanta del crdito se produce tanto si llega a la ejecucin por incumplimiento de la deuda
como si no. De esta forma la doctrina ha destacado dos fases en la vida de la hipoteca, la de
seguridad o conservacin y la fase de ejecucin, la ltima podr o no existir, depender de si
ha cumplido o no con la obligacin, pero la primera existir siempre, desde el mismo
momento en que se constituya la hipoteca.
Esta fase es muy importante, pues en definitiva prepara la segunda. No puede decirse que lo
nico que interesa en la hipoteca es su ejecucin, pues esta situacin jurdica no recoge la
totalidad de lo que es el derecho. En la fase de seguridad, el acreedor debe cuidar de que no
disminuya sus garantas, para ello la ley le concede acciones para su defensa y conservacin,
este es el caso del art. 117 LH la accin contra la devastacin.
3) En garanta de una obligacin dineraria: con esta caracterstica se est afirmando que la
hipoteca es un derecho real de garanta, que sirve a la efectividad de un crdito. La hipoteca
garantiza cualquier tipo de obligaciones de dar, hacer o no hacer, pero en caso de
incumplimiento de este tipo de obligaciones la hipoteca lo que garantiza es el cumplimiento
por la indemnizacin debida, en definitiva una obligacin que se concreta en una cantidad de
dinero.
En definitiva se trata de una obligacin dineraria, aun en aquellos casos en el que su origen la
obligacin garantizada no lo sea, la hipoteca fijar una cantidad mxima de responsabilidad
para que pueda cubrir plenamente la obligacin que es indeterminada en su cuanta.
4) La hipoteca tiene carcter accesorio, pues nace y muere con la obligacin que garantiza.
La obligacin es el elemento principal, por lo tanto de ella depende la hipoteca. No puede
hablarse de que exista un acreedor del crdito y otro de la hipoteca, necesariamente en
ambas posiciones jurdicas se sita el mismo sujeto, que ser por eso acreedor hipotecario.
No puede cederse el crdito sin al mismo tiempo transmitir la hipoteca.
Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia sealaban que no caba que una misma
hipoteca garantizase obligaciones distintas, sin embargo la Ley 41/2007 ha introducido en el
art. 153 bis de la LH, lo que se llama la hipoteca flotante, y en el ella se permite que una sola
hipoteca garantice una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin
necesidad de pacto novatorio de las mismas:
La nueva reforma de la LH admite situaciones en que se rompe el principio de accesoriedad, y
lo que antes era una situacin muy excepcional, que exiga determinados efectos novatorios
entre las diversas obligaciones para formar una sola que se garantizase con el mismo derecho
real de hipoteca, hoy tras la reforma, es permitido abiertamente a travs de una hipoteca de
mximo que ha de cumplir determinados requisitos
5) La hipoteca es indivisible: la indivisibilidad se predica tanto del crdito como de la hipoteca,
y por lo tanto puede reducirse la obligacin, y no por ello debe entenderse reducida la
garanta hipotecaria sobre los bienes. Del mismo modo puede dividirse la finca hipotecada
pero la hipoteca seguir gravando la totalidad de la finca. Esto no quita para que quepa el
pacto entre las partes. La indivisibilidad de la hipoteca se recoge en el art. 122 LH
6) Es un derecho de constitucin registral: se exige el otorgamiento de la escritura y la
inscripcin de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que la hipoteca tenga eficacia
jurdica. Esta exigencia va implcita en el propio sistema jurdico y en la misma figura de la
hipoteca, pues se trata de un derecho real que carece de posesin inmediata sobre el bien,
por lo que el sistema descansa en el Registro de la Propiedad y le da la publicidad reforzada
que tiene el registro (art. 145 LH)
7) Grava bienes inmuebles, ajenos y enajenables: el objeto sobre el que recae la hipoteca
ser un bien inmueble susceptible de inscripcin. Pero adems conviene indicar que se est
ante un ius in re aliena, es decir, ante un derecho sobre cosa ajena, de forma que el
propietario no puede constituir una hipoteca a su favor como acreedor hipotecario, la llamada
hipoteca de propietario est prohibida por el ordenamiento jurdico espaol, de ah que ha de
tratarse de un bien inmueble ajeno. Ha de ser enajenable pues se est ante un derecho de
realizacin de valor, en el que si se incumple la obligacin principal ha de ejecutarse a travs
del correspondiente procedimiento, y esa ejecucin conlleva la subasta del bien, para que con
el precio obtenido se pueda satisfacer el derecho del acreedor (106.1 LH).
8) La hipoteca no implica desposesin del bien: es una de sus caractersticas fundamentales,
pero que la ley no define ni regula. La falta de posesin del bien por parte del acreedor se ha
sustituido ventajosamente a travs del Registro de la Propiedad, quien presta una publicidad
reforzada, puesto que no se trata de la mera noticia de la existencia del derecho, sino que
goza de la proteccin registral y de todos los efectos que brinda el sistema registral.
La permuta consiste en el intercambio del rango entre dos hipotecas que ya estn inscritas en
el registro. Adems del consentimiento de las cargas intermedias.
La reserva de rango es cuando una hipoteca se inscribe con la cualidad de postergable
respecto de otra que es una hipoteca futura, que ni siquiera est constituida. Se duda
doctrinalmente si es o no admisible la figura, pues encierra en ocasiones la llamada hipoteca
de propietario, que en principio no es permitida en derecho espaol.
5. Elementos personales de la hipoteca
5.1 El sujeto activo de la hipoteca y el sujeto pasivo
El sujeto activo de la hipoteca. El acreedor hipotecario: en el lado activo de la relacin
obligatoria est el llamado acreedor, tambin ese mismo acreedor ser el titular del derecho
real que es la hipoteca. Hay una identidad personal entre ambas posiciones jurdicas, no cabe
que uno sea acreedor de la obligacin y otro sea el titular de la hipoteca, dado el carcter
accesorio que tiene la hipoteca respecto de la obligacin.
Tambin cabe que en el lado activo existan uno o varios acreedores, que podrn estar unidos
entre s de forma mancomunada parciaria (lo que exige la fijacin de la cuota que
corresponde a cada uno de ellos) o bien mancomunada solidaria, o bien en mano comn.
El sujeto pasivo: en el lado pasivo de la obligacin pueden producirse divergencias entre la
persona que es el deudor de la obligacin, y quien hipoteca un bien de su propiedad en
garanta de la obligacin, es decir, Antonio puede ser el deudor de la obligacin principal,
pero Bartolom puede hipotecar un bien de su propiedad en garanta de la obligacin de
Antonio. De esta forma en el lado pasivo del crdito pueden distinguirse tres posibles
situaciones:
-
Deudor hipotecario: es cuando recae en la misma persona ser titular pasivo del crdito,
es decir, deudor, y titular del derecho real que se hipoteca. Este ser el caso tambin
de un heredero que suceda al causante en la deuda y en el bien dado en garanta.
Tambin es deudor hipotecario cuando un adquirente del bien hipotecado y por tanto la
adquisicin es posterior a la constitucin de la hipoteca, asume adems la deuda que
estaba garantizada con la hipoteca.
Tercer poseedor de finca hipotecada: en el caso del tercer poseedor existe una
adquisicin del derecho real posterior a la hipoteca y el adquirente no asume en ningn
solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y
la accin del acreedor, por virtud del prstamo hipotecario, quedarn limitadas al importe de
los bienes hipotecados y no alcanzarn a los dems bienes del patrimonio del deudor.
La naturaleza jurdica del pacto: el pacto de limitacin de responsabilidad es un acuerdo
entre las partes por el que se concreta la responsabilidad del deudor, y ello implica que el
principio de responsabilidad patrimonial universal no es materia de orden pblico, cabe el
pacto y las limitaciones que puedan fijarse.
Requisitos del pacto:
-
Que el deterioro o dao provenga del dolo, culpa o voluntad del deudor hipotecario,
entendiendo por voluntad del deudor como aquella conducta positiva o negativa que
nazca de su libertad.
El juez una vez acreditada la situacin puede o bien declarar el vencimiento anticipado del
crdito, o bien ordenar la ampliacin de la hipoteca a otros bienes del deudor, o bien
cualquier otra medida cautelar que pueda ser conveniente para poner fin a esta situacin.
8. Elemento objetivo de la hipoteca
8.1 Cosas y derechos que pueden ser hipotecados: la finca hipotecada y el derecho real
hipotecado
Art. 106 LH podrn ser hipotecados:
1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin.
2. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos
(bienes inmuebles)
El art. 106 LH se est refiriendo a los dos elementos que forman el objeto de la hipoteca.
El punto 1 se ocupa del elemento material o fsico que es el bien inmueble hipotecado, este
concepto no coincide exactamente con el concepto de bien inmueble del art. 334 CC, ni
tampoco con el concepto de finca registral, el bien inmueble hipotecado tiene unos caracteres
propios que son los que explican la extensin objetiva, al existir elementos en el objeto que la
ley excluye.
El punto 2 se ocupa del elemento jurdico, es el derecho real que se da en garanta y que
recae sobre el elemento fsico o finca. Este derecho real comprende el derecho real por
excelencia que es la propiedad, y como bien indica el citado artculo, es necesario que el
derecho real sea enajenable, pues la hipoteca es un derecho de realizacin de valor, por lo
tanto en el caso de que el acreedor deba pasar la fase de ejecucin ha de ser posible que
pueda disponerse de este derecho.
8.2 Derechos que no pueden ser hipotecados (art. 108 LH)
No puede ser objeto de la hipoteca las servidumbres a menos que se hipotequen
conjuntamente con el predio dominante, y exceptundose, en todo caso la de aguas, la cual
podr ser hipotecada. En este punto queda excluida como no hipotecable autnomamente la
servidumbre predial, pero se admite la servidumbre personal y la de aguas, en cuanto que
sta se realiza sobre un elemento que tiene un valor econmico independiente.
Tampoco podrn ser hipotecados los usufructos legales, excepto el concedido al cnyuge
viudo por el CC. La razn de su exclusin se halla en el bien jurdico protegido, que en un
usufructo legal es a favor del usufructuario, que se le concede por una situacin jurdica
especialmente protegida, por lo que no tiene sentido que ese mismo usufructuario pueda
hipotecar su derecho. Se excluye el usufructo del cnyuge viudo que puede ser objeto de
hipoteca, ya que su fundamento es el beneficio concedido al propio usufructuario.
No es posible la constitucin de hipoteca sobre el uso y la habitacin. La razn est en que el
uso y la habitacin son derechos inalienables.
8.3 Hipotecas especiales por el derecho hipotecado
El art. 107 LH en donde doce apartados se recogen diversos supuestos de hipoteca, que la
doctrina llama especiales, pero que no revisten tal carcter, puesto que en la hipoteca la
especialidad radica en el bien o derecho hipotecado.
Punto 1: se regula la hipoteca del derecho de usufructo. En cuanto a la extincin de la
hipoteca derivada de la extincin del usufructo. Se diferencia entre la extincin por un hecho
ajeno a la voluntad del usufructuario, en cuyo caso se produce la cancelacin del derecho de
hipoteca por carecer de elemento objetivo de carcter jurdico, y la extincin por un hecho
voluntario del usufructuario, en cuyo caso subsiste la hipoteca hasta que naturalmente
hubiera concluido el usufructo.
Punto 2: se trata de la hipoteca de la nuda propiedad, se establece una extensin de la
hipoteca sobre el usufructo, cuando se consolidare en la persona del nudo propietario, salvo
pacto en contrario.
Punto 3: se permite la hipoteca de bienes anteriormente hipotecados aunque lo estn con
el pacto de no volverlos a hipotecar, de esta forma se proclama la prohibicin de las
limitaciones a una facultad dispositiva que tiene el titular del derecho, el bien puede ser
hipotecado cuantas veces lo quiera su titular con el lmite natural del valor del bien.
Punto 4: se regula la llamada subhipoteca que es cuando el derecho real de hipoteca es a su
vez objeto de otra hipoteca, pero quedando pendiente la que se constituya sobre l, de la
resolucin del mismo derecho.
Los restantes apartados del art. 107 regulan otros derechos que pueden ser objeto de la
hipoteca, as e derecho de superficie, pastos, aguas, leas y otros semejantes de naturaleza
real, las concesiones administrativas, etc.
Es discutida la hipotecabilidad del arrendamiento, aunque es un derecho inscribible en
determinados supuestos no es enajenable. (no es lo mismo el arrendamiento rstico o el
arrendamiento de vivienda, y un arrendamiento de uso distinto del de vivienda que se piensa
puede ser objeto de hipoteca).
Divisin de finca hipotecada: despus de constituida una hipoteca sobre una finca, sta es
objeto de divisin o segregacin, en este caso y en virtud del principio de indivisibilidad de la
hipoteca, sin una finca hipotecada se dividiere en dos o ms, no se distribuir entre ellas el
crdito hipotecado, sino cuando voluntariamente lo acuerden el acreedor y el deudor.
Consiguientemente el crdito sigue siendo nico y recae ntegramente sobre las fincas
restantes de la divisin, sin que pueda hablarse de distribucin de la responsabilidad de la
hipoteca. Tambin se aplica el principio de indivisibilidad del crdito y la hipoteca en caso de
que la hipoteca subsistiera ntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes
hipotecados, aunque se reduzca la obligacin garantizada, y sobre cualquier parte de los
mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido.
9.2 Efectos
El primer efecto es la obligatoriedad de distribuir la hipoteca entre las diversas fincas para
que pueda inscribirse el derecho real de garanta, de no hacerse se denegar la inscripcin
por parte del registrador.
En la fase de ejecucin de la hipoteca deben diferenciarse dos supuestos:
-
Que no haya tercero, en cuyo caso el acreedor puede dirigirse por el ntegro de la
deuda sobre una sola de las fincas
Que haya tercero, en cuyo caso habr de aplicarse lo dispuesto por el art. 120 LH
10.1
En cuanto al capital
10.2
De garanta indefinida en la que todos los intereses quedan cubiertos por la hipoteca
Sistema de tope mximo: por ley se garantiza un determinado nmero de anualidades
Sistema de ampliacin de hipoteca: la hipoteca no garantiza intereses, pero si existen
el acreedor puede solicitar la ampliacin de la hipoteca.
Esta ampliacin de hipoteca no perjudica los derechos adquiridos por terceros, y si la
finca ha pasado a manos de un tercer poseedor, esta ampliacin de la finca se puede
hacer sobre otros bienes.
De esta forma hay que diferenciar si no hay tercero el sistema es el de garanta indefinida,
pero si existe tercero entonces hay que aplicar un tope mximo y en todo caso el acreedor
puede exigir la ampliacin de la hipoteca para garantizar los intereses no cubiertos por la
garanta.
10.3
En primer lugar debe tenerse en cuanto que ha de pactarse en la escritura que la hipoteca
responda por las costas y gastos, y en este caso se est ante una hipoteca que garantiza una
obligacin futura, pues en el momento de constituirse la hipoteca no hay costas, ni
posiblemente se han devengado la totalidad de los gastos que produce el prstamo
hipotecario, de ah que en este punto el crdito es futuro, por lo que la hipoteca que pueda
garantizar esta clase de obligacin es una hipoteca de seguridad.