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j

CL`USULA

APLICABILIDAD DE LA

PACTA

SUNT SERVANDA DEL ARTICULO 62 DE


LA

CONSTITUCI N

A LOS CONTRATOS

REGULADOS POR EL DERECHO PUBLICO


Jos Daniel Amado
Luis G Miranda

INTRODUCCI N
La

segunda

parte del primer

prrafo del

art culo 62

de la Constituci n de 1993 la Constituci n esta


los trminos contractuales

blece que

no

pueden

modificados por leyes u otras disposiciones de


incorporando la
cualquier clase
ser

clusulapacta

sunt

servand dentro de

dico

como una norma

disposici n

nuestro ordenamiento

jur

de rango constitucionai Esta


ha generado un intenso debate en la

doctrina nacional respecto de


en el
icaci n de la

implicancia

en

espec ficamente
tiempo

ley

apl

su

la
en

l derecho de los contratos que se manifiesta en la


tradicional polmica entre la teor a de los derechos

adquiridos
La

ejecuci n

y la

reglamentaci n

del servicio

res

pondenalaurgenciadeasegurarlasatisfacci nms

rpida y ms completa de las necesidades del pbli


co las voluntades particulares deben doblegarse
ante las necesidades superiores de dicho servicio
As el funcionamiento de los servicios pblicos an
terreno poco favorable a la
del
formaci n de situaciones contractuales La

concedidos

ofrece

imponerse

tanto al

concesionario

adaptndosealasnecesida
comoalosparticulares
pblico de las que sigue las variaciones
presentando una facultad de evoluci n inconcilia le
con la
rigidez del v nculo contractual
des del

contraposici n

choscumplid s
discusi n
contratos

puedan

ser

el consentimiento de
tada

en

la teor a de los he

Tambin ha revivido la interesante

a
relativa

el dilema

al conveniencia de que

modificados

extinguidos

los
sin

alguna
partes manifes
sunt
servanda vs
pacta
de las

cZsico

ebus sic stantibus

un

ley

servicio tiende

en

En el

presente

art culo trataremos sobre el mbito de

de la referida clusula pacta sunt servanda


contenida el primer prrafo del art culo 62 de la
Constituci n particularmente en cuanto a su aplica
bilidad a los contratos regulados por el derecho pbli
co incluyendo a aquellos que celebran los concesio

aplicaci n

Derecho Harvard University


Derecho The University of Chicago
299
298
COMTE citado
por SARRIA Eduardo Derecho AdminisVativo EdiL Temis Bogot 1968 p
la conveniencia de apl icar la teor
ade los derechos adquiridos a las relaciones contrectuales vase TORRES Y TORRES LARA Carlos
1993
1994 PG 4 OLAECHEA Manuel Pablo Hacia un nuevo C digo Civil
L
R
La Constituci n econ mica en el Per Asesorandina S
Ledura y Comentario p 114 Sobre la conveniencia de aplicar la teor a de
ConstiWCi
n
de
1993
101
CHIRINOS
SOTO
Enrique
pg
los hechos cumplidos a las relaciones contractuales vase DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel La libertad de coniratar Themis Revista
Revista de Derecho 1996 p 7
14 RUBIO Correa Marcial Eswdio de la Constituci n Pol iica
de derecho 33 Asociaci n Civil Themis
eros Enrique La
294 y BERNALES Balles
de 1993 Tomo 3 Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo Editorial 1999 p 279

Masler

en

Masrer

en

Sobre

318
de 1993 Anlisis Comparedo CIEDLA 1996 p 315
HOHENVELDERN Ignaz International Economic Law Martinus
SEIDL
Consiiiuci n

Nijhoff Publishers

1992 p 151

TH MIS
255

40

Jos Daniel Amado


narios de

regulados

servicios

Luis G Miranda

pblicos

diversos sectores

en

de la actividad econ mica

privada

ese fin explicaremos en primer


lugar el princi
pio general de la aplicaci n inmediata de la ley en
nuestroordenamientojur dico segn estcontenido

Con

en

el

Civil

ll
art
culo del T tulo Preliminar del C digo
El objeto de ste anlisis ser determinar si la

clusula pacta sunt servanda del art culo 62 de la


Constituci n es una norma de excepci n dentro de la

legislaci n

peruana

aplicable

nicamente a los con

tratos

A continuaci n examinaremos diversos temas vincu

lados

con

la dicotom a entre

contratos

de derecho

la facultad
privado y contrat s de derecho
del
Estado
de
servicios
en materia
reguladora
pblicos

pblicd

y el

prop sito de los denominados contratos


ley que
nos permitirn definir si la antes indicada clusula
pacta sunt servanda es aplicable todos los contratos
que stos estn regulados por el derecho
derecho privado o si ms bien es

sea
o

pblico

aplicable

mente a los contratos

derecho

nica

privadol

Finalmente analizaremos si los contratos que cele


bran los concesionarios de servicios
pblicos entre s
o con

sus

derecho
derecho

usuarios

privado
pblico

se

encuentran

por el
rigen por el

regulados

si por el contrario

se

tulo
puede apreciar el art culo III del T
Preliminar fija el I
mite que existe entre la aplicaci n
retroactivaylaaplicaci ninmediatadelaley
estable
ciendo que las nuevas normas legales modifican los
efectosoconsecuenciasqueseproduzcandespusde
Como se

su

entrada

en

situaciones

En este

orden

cabe afirmar que nuestra

No obstante ello el

primer p3rrafo del

la teor a de los derechos

que

ley general anterior la


cualpasadeserunareglaabsolutapareconvertirseen
prrafo

EN

EL

TIEMPO

un

el art culo III del

Sobre este aparente conFlicto normativo de la Puente


la ley espe
sostiene que estando al principio de
coexiste

con

la

ilimitada por excepciones el citado primer


del art culo 62 de la Constituci n coexiste con

el art culo III del T tulo

LA LEY

con

T tulo Preliminar que segn hemos visto recoge la


teor a de los hechos cumplidos

regla

DE

adquiridos generando

aparente conflicto normativo

una

INMEDIATA

art culo 62 de

otrasdisposicionesdecualquierclase ha recogido

clusula pacta sunt servanda del art culo 62 de la

APLICACI N

legislaci n

la Constituci n el cual seala que I


os trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u

posterior

DE

origen

jur dicas previas

cumplidos en virtud de la cual la nueva norma legal


se aplica en forma inmediata a las
relacionesjur dicas
originadas con anterioridad a su vigencia pero que se
cumplen o concluyen durante la vigencia de tal
norma

cial

I PRINCIPIO GENERAL

su

consagra el I lamado principio de aplicaci n inmedia


ta de las leyes recogiendo la teor a de los hechos

y como corolario si los mismos se


encuentran dentro del mbito de aplicaci n de la
Constituci n

an cuando tengan

vigencia

en

primer prrafo
establece

una

Preliminars
de

del art culo 62


norma

de

En

efecto

el

la Constituci n

excepci n

al

principio

de

CL`USULA PACTA SUNT SERVANDA DEL


ARTCULO 62 DE LA CONSTITUCI N COMO
NORMA DE EXCEPCI N EN LA LEGISLACI N

aplicaci ninmediatay
comosea
porconsiguiente

PERUANA

todos los dems actos

I
I

los

Segn
dispuesto por el art culo
Preliminar del C digo
la ley se

la Rubio elloconl leva a que los contratos se regirn en


principio de los derechos adquirid
s

adelante por el

principio de

los hechos

se

regirn

por el

b
cumplidos

del T tulo

Civil3
aplica a las
consecuenciasdelasrelacionesysituacionesjur di

En

cas existentes no teniendo fuerza ni efectos retroac


tivos salvo las excepciones previstas en las Constitu

norma

ci n

jur dicos

consecuencia cabe afirmar que la clusula pacta


suntservandadelart culo62delaConstituci nesuna
de

excepci n

ci n inmediata de la
peruana

al

principio general de aplica


ley que rige en la legislaci n

aplicable nicamente

los

contratos

ElartfculollldelTiiuloPreliminardelC
ierenos
nis
loalasnormas
loalC
digoCivilestdiseadocomounanormaquesere
digoCivil
de Derecho Privado sino
Editorial 198G p 20

todas las

normas

tulo Preliminar Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo


RUBIO Correa Marcial T

cu1o2121delC
elan
Etpedficamenle
lasdisposicionesdedichoc
digoCivilsealaqueapartirdesuvigencia
digoseaplicar3ninclusive
a
3

las consecuencias de las relaciones y situaciones jurtdicas existentes


Manuel OP Cit P 13 Tambin comP ane esta Pici n BERNALES vase BERNALES Balles
eros Enri9 ue OP Cit P

DE LA PUENTE
316

RUBIO CORREA Marcial Estudio de la Constituci n Pol


tica de 1993 Tomo 3 Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo Editorial
1999 p 286

TH MIS
256

40

de la Clusula Pacta Sunt Servanda

Aplicabilidad

`MBITODEAPLICACI NDELACL`USULA
II
PACTA SUNT SERVANDA DEL
DE LA

ARTCULO

62

CONSTITUCI N

la igualdad y libertad jur dica y por ende la


libertad contrectual y la libertad de contratar de las

vos

partes se

En el caso

bien surge la pregunta de s la clusula pacta


sunt servanda contenida en el primer prrafo del
Ahora

art culo 62 de la Constituci n


contratos sea

cual fuere

ci n analizaremos los

su

es

aplicable a todos los

naturaleza A continua

temas que nos

permitirn dar
n
n

espec fico

reconocido que el

es

aplicable nicamente a los contratos de derecho


privado y por ende que el principio general de
aplicaci n inmediata de la ley establecido en el
art culo III del T tulo Preliminar mantiene su aplica
ci n con relaci n a todos aquellos contratos regula
dos por el derecho
pblico

Como

reconoce

tculo

en

es

1 Carecter sticas de
2

los Contretos de Derecho

Pblico y de Derecho Privado

primera parte del primer prrafo del art culo 62 de


la Constituci n seala que la libertad de contratar
La

garantiza
segn las

que las partes


normas

pueden

pactar vlidamente
del contrato La

vigentes al tiempo
dicho primer prrafo indica

como
parte de
hemos
los
trminos
contractuales
no
visto
ya
que
ser modificados por leyes u otras disposicio
pueden

segunda

nes

de

cualquier clase

la doctrina

la contretaci n

la libertad

igualdad y

jur dica importa

libertad jur

dica

A su vez

dos clases de libertades la

libertad contractual y la libertad de contratar Recur


dese que la libertad contractual es la libertad de las

partes de determinar libremente el contenido de los


libertad de contratar es la

contratos mientras que la

libertad de las partes de


Por el contrario
derecho

pblico

estipular

o no

por el
administrati
incluidos los contratos
en

los contratos

e
estipular

regulados

mayor obs
el estado consiste en la

extinguir

la relaci n

de la mayor a de
Estadodemodificaro

pblico

pa sesoccidentalesreconoceal
jur dica

creada por el contrato

sin otro sustento que el inters

pblico

Ciertamente la diferencia existente

cuanto a los

en

lado los
protegen por
por el derecho privado la igualdad

distintos

intereses que

contratos

regidos
juridica

un

y por otro lado los contratos


derecho
el
por
pblico el inters pblico

y la libertad

regulados
no

hace sino

demostrar

que el derecho

pr vado

tal

como

y el derecho

seala

RUBIO

pblico son dos

grandes conjuntos que organizan en base a


rinci
pios sistemticas particulares y diferenciales
se

esa

misma I
nea opina

Puente seala que los

dos elementos

cede ante al ius

reciente10 el

con

atribuci n que el derecho

En

Como se sabe los contratos regulados por el derecho


privado importan fundamentalmente la existencia de

de inalterabilidad de

variandi que tiene la Administraci n a introducir


modificaciones en el contrato y que s n obligatorias
dentro de los l mites de la razonabilidad para el

9
contratista

esta

principio

puede ser mantenido

los contratos no

respuesta
pregunta y que en nuestra opini
sostener
permiten
que la referida norma de excepci
a

subordinadas al inters pblico


de los contratos administrativos

encuentran

contratos civiles suponen dos

igualdad mientras que


contratoadministrativopropiamentedichosupone

contratantes en

el

leze quien citado por de la

pie

de perfecta

esencialmente dos

contratantes que se reconocen en

pie de

uno

desigualdad

el servicio

lico

representa

al inters

el otro el inters

general
privado del

contratante

De lo anterior se

desprende que la clusula pacta sunt

servanda contenida

en

el art culo 62 de la Constitu

ci n que garantiza la santidad del contrato es una


norma de derecho privado que por ser claramente
con la naturaleza de los contratos regu

incompatible

relaci n al primer p5rcafo del an culo 62 de la Constituci n cabe destacar lo sostenido por BERNALES quien seala que dicho primer
p3rrafo establece una regulaci n complementaria al principio de libre contrataci n establecido como derechofundamental de las perwnas
Pen BERNALES Op Cit p 315 Como se sabe el citado inciso 14 indica que
por el artlculo 2 inciso 14 de la Constituci n Polftica del
toda persona tiene derecho a contratar con ines Ifciros siempre que no se contravengan leyes de orden pblico
rato Tomo I Ediciones Jurtdicas Europa Amrica 1986 p 19
MESSINEO Francesco Doctrina General del Con
DROMI Roberto Licitaci n Pblica Ediciones Ciudad Argentina 2e Edici n Actualizada 8uenos Aires 1955 p 29
HOHENVELDERN Ignaz Op Cit p 151
SEIDL
234
RUBIO Correa Marcial El Sistema ur
dico Pontificia Universidad ca161ica del Per Fondo Editorial 1988 p 233
Con

1d

Sobre la diferencia entre los contratos de derecho privado y los de derecho pblico tal como sealan PLANIOL y RIPERT la generelidad
de la doctrina y la jurisprudencia adminisvativas se niegan a aplicar a los contratos regidos por el derecho pblim las normas de derecho
privado inspirndose solamente en las ideas justificativas de esas normas combin3ndolas con las necesiddes del funcionamiento regular
ticode derxho Civil Francs La Habana 1946
tinuo de los servicios pblicos PLANIOL Marcel y RIPERT Georges Tratado Pr3
y co
Tomo VI p 35
DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Op CiL p 7
CHIRINOS SOTO Enriyue OP Cit p 114

TH MIS
257

40

Jos

Daniel Amado

lados por el derecho

Luis G Miranda

pblico

no

les resulta

s
ble

aplica

finalidaddedotardeseguridadjur dicaal
ta

de dos

maneras

estabilizaci n del
2

Facultad

Regulatoria

del Estado

en

materia de

Servicios Pblicos

inversionis

distintas i mediante la

marco

legal aplicable

la relaci n

jur dica patrimonial creada por el contrato y


ii me
diante la modificaci n del marco legal aplicable a un
contrato con el Estado del derecho adm nistrativo al

La facultad

del Estado

materia de servi

regulatoria
consagrada en los art culos 58 y 119
Constituci n El Estado tiene en virtud de
b
en

derecho civil

cios pblicos est


de la

dichos

art culos

se

trata de eliminar el

riesgo

venci n que

prestaci n de

neral de

prerrogativa

inter

el primer supuesto

comercial que de otra manera asumir a el


inversionista como consecuencia de la facultad ge

una

de control

En

comprende la calidad y eficiencia en la


servicios pblicos e implica la facultad
los marcos regulatorios que los rigen

de dictar

No cabe duda entonces que de una lectura sistem


tica de la Constituci n y del rol que sta atribuye al
Estado particularmente en la regulaci n de los servi

cios pblicos carecer a detoda

no

legislar que por naturaleza corresponde al


segundo supuesto se persigue una
soluci n eficaz al riesgo originado por las clusulas
exorbitantes que se hallan impl citas en los contratos
En el

Estado

administrativos

l gica que la clusula


suntservanda
contenidaen el primerprrafodel
pacta
art culo 62 de la Constituci n se refiera a contratos

AI respecto resulta evidente que el hecho de que el


segundo prrafo del art culo 62 de la Constituci n se

distinros

modificado por
posteriores

los sometidos al derecho

privado

refiera al

ley en
contrato

normas

evidencia que la clusula pacta


Dicha

interpretaci n

es

coherente

con

la esencia del

8
DROMI

pblico ya que tal como explica


la mayor a de las relaciones que se 4inculan

servicio

la

de

un servicio pblico cuya gesti n es


por el Estado a particulares producen
efectos que se extienden a terceros y en casos como

prestaci n

nida

sunt servanda conte

norma constitucio
primer prrafo
cuando
menos
en el caso de
nal
referirse
los contratos que celebra el Estado a aquellos contra
tos que se rigen por el derecho privado
20
en

el

puede ser
legales pone en

cuanto ste no

de dicha

s lo puede

delegada

I I I CONTRATOS

el que

analizamos constituyen ley a la cual deben


sujetarse dichos terceros en su calidad de usuarios

DERECHO

del servicio Es por ello que se afirma que de esta


normatividad que origina la concesi n surgen dere

Hemos

chos9y
co

deberes entre el concesionario y el

pbli

estn

REGULADO POR

EL

P BLICO

sostenido que los contratos administrativos


regulados por el derecho pblico y en conse

cuencia

no se

excepci n

encuentran sometidos al

rgimen

de

establecido por la clusula pacta sunt


en el articulo 62 de la Constitu

servanda contenida
3 Finalidad del
2

ci n Suele admitirse que en los contratos administra


tivos una de las partes contratantes es siempre el

Ley
Contrato

Finalmentecabetenerpresentequeelsegundoprra
fo del art culo 62 de la Constituci n

se

refiera al

contrato Como se sabe el contrato


ley
leycumple

la

Estado y que el contrato administrativo puede serlo


por raz n de su objeto o por contener clusulas
exorbitantes del derecho

21
privado

desconocemos la posici n de CARDENAS en cuanto a la inaplicabilidad de la clusula pacta sunt servanda a las normas de carcter
imperativo o de orden pblico Si bien existe cierta similitud en ambos planteamientos en el sentido yue se reconoce la incompatibilidad
No

dicha dusula y el orden pblico noes menos cierto que la dis


inci n entre derecho pblico y derecho privado representa un elemento
de distinci n de mayor sustento doctrinario CARDENAS Quir s Carlos La Supuesta Santidad de Iqs Convatos y el Articulo 62 de la
Constiluci n Politica del Per Gaceta Jur
dica 1999 Tomo 73
8 p 29
El art
culo 58 seala que el Estado orienta el desanollo del pafs y acta principalmente en las reas de promoci n de empleo salud
entre

16

educaci n seguridad servici s pblicos e in


raestructura El articulo 119 seala que la direcci n y la gesti n de los servicios pblicos estn
iadas al Poder Ejecutivo a Iravs del Consejo de Ministros
con
En sentido similar
opina la doctrina comemando una norma similar a los citados arttculos 58 y 119 de la Constiwci n Vase DROMI
Roberto Op Cit p 34
35
DROMI Roberto Empresas Pblicas de Es
ales a Privadas Ediciones Ciudad Argentina Buenos Aires 1997 p 47
a
Derecho de los particulares es uurel servicio y son deberes yue se imponen al usuario el respetar las restricciones de la policta que rigen
el servicio como condici n para su buen funcionamiento y pagar las tarifas establecidas como retribucibn del servicio concedido
n

ALTAMIRA Pedro Curso de Derecho Administretivo Edit Depalma Buenos Aires 1971 p 469
Como atirma CARDENAS en un reciente arttculo aceptar como norma abwluta que el art
culo 62 de la Constiwci n consagre la santidad
de los contraios implicarta que a novel de sus e
ectos no existir
a
una diferencia sustancial entre los contratos
leyque vinculan a un
con el Estado y los contratos celebrados entre particulares CARDENAS Quir z Carlos OP Cit p 35
DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Op Cit p 8
9

particular

TH MIS
258

40

de ta Clusula Pacta Sunt Servanda

Aplicabilidad
la pregunta entonces de si los trminos con
tractuales relativos a los contratos que celebran los

Surge

sus

usuarios

en

los cuales

entre s o con

pblicos

concesionarios de servicios

no

directamente

participa

como parte contratante pueden tambin


caracterizados como contratos administrativos

el Estado
ser

AI respecto cabe

contractuales

privado

se

encuentran

la

les

por el derecho

excepci n del

derecho ha considerado necesario dotar a dicho con

ley establecido en el

En raz n de la

obligaci n

cesionario de mecanismos

junto

continuaci n conside
respetable sector de la doctrina

con un

cede la

gesti n

objeto

por

Estado

del mbito de apl icaci n del

primer prrafo del art


importante an

l0 62 de la Constituci n Ms
veremos

ms adelante

regulatorios

de

en

esta

importantes

actividad econbmica han

tal

secci n los

sectores de

la

adoptado legislativamente

regulaci n

en

cual

que an cuando el servicio pblico se preste


indirecta se le atribuye responsabilidad al

forma

cu

sostenida por dicha doctrina

1 Doctrina sobre
3

implica

pero retiene la titulari


decir de Prez Huelva25

explotaci n

seencuentranexcluidos
portanto
derechopblicoy

posici n

ad

sentido Garc a de Enterr aZ afirma que


tratndose del otorgamiento de concesiones para la
prestaci n de un servicio pblico la Administraci n
dad del servicio lo

la

e incluso

art culo III del T tulo

que los contratos celebrados por los concesionarios


deserviciospblicosentres y losquevinculan astos
con sus usuarios se encuentran regulados por el

marcos

regulatorios

ministrativos id neos para lograr este


considerarlos parte del inters general
En este

Conforme desarrollaremos

como

del derecho

de

Preliminar

ramos

objeto
pblic
pblico imponen su ejecuci n
los principios poderes y normas propios
pblico

regidos

norma

s por el contrario
se rigen por el derechu pblico y por ende est
sometido al principio general de aplicaci n inme
diata de la

y la causa inters
de conformidad con

servicio

el

asumida ante el Estado por


el concesionario de dar continuidad al servicio el

si dichos trminos

preguntarse

y
aplica
art culo 62 de la Constituci n
se

CencioZ en los contratos de concesi

afirma Silva

de Prestaci n de Ser

Dromi26explicaquelos
Enestemismoordendeideas
contratos de concesi n

aade
y sustituci n de funciones y
a
que producen efectos que se extienden terceros y
ser invocados por stos en tanto lo
que pueden
convenido entre la Administraci n Pblica y su con

prerrogativas

tratista

es

la

ley a

usuarios Bielsa

vicios Pblicos

transferencia de

implican

la cual deben
a su vez

sujetarse tambin

sostiene que

los

las clusulas

pactadas tambin en beneficio de


los usuarios del servicio pblico quienes pueden
invocarlas o prevalerse de ellas tanto para obtener
servicio pblico
como para obligar al concesiona

de la concesi n son
La doctrina reconoce que el Estado

servicio

sentido

de manera directa

pblico
DiezZZ ha

pblico

puede prestar

un

indirecta En este

definido el concepto de servicio


como la prestaci n que efecta la adminis

traci nenformadirectoindirectaparasatisfaceruna
necesidad de inters general subrayado agregado

rio a

prestar

ese

servicio

problema del rgimenjur dicoaplicablea


contrataci n que realizan las empresas pblicas
privadas que prestan un servicio pblico divide a

la
o

la

doctrina ello no ocurre en cuanto se refiere a los


contratosdeconcesi ndedichoservicio
pueseneste
aspecto la doctrina
nocer que

es

los mismos

virtualmente unnime al
se

reco

rigen fundamentalmente

el derecho administrativo

Ello por cuanto

por

como

forma

regular

continua y

Z
segnlospreciosestablecidos
En raz n de este

Si bien el

en

anlisis

cierta doctrina reciente ha

sostenido que cumpliendo con los dems requisitos


administrativo como tal
que califican a un contrato
son tambin administrativos los contratos que cele
bran los entes pblicos no estatales o los entes

privadosqueejercentcnicamentefunci nadminis

28
subrayadoagregado
trativapordele
aci
nestatal
Prez Huelva2
ejemplo afirma que si bien el
por
usuario y los terceros

no son

parte

en

el contrato de

199
Libreros Buenos Aires p 19
DIEZ Manuel Mar
a Derecho AdminisVativo Tomo III Bibliogra
ia Omeba Edirores
SILVA CENCIO Jorge A en Contratos AdminisVativos Ed Astrea S
A Buenos Aires 1982 p 132
FIGUEROA Jess y LOPEZ
URADOFrancisco La Regulaci n del Sedor Elctrico Editorial
GARCIA DE ENTRERRIA citado por TRILLO
S Madrid 1996
Civitas A
p 48

ticos
oArgentinodeEstudiosConstitucionalesyPol
lnstitu
ElConcesionariodeServiciosPblicosPrivatizados
AIejandro
PEREZHUELVA
Aires Ediciones de Palma 1997 p 12
47
DROMI Roberto Empresas Pblicas de Estatales a Privadas Ediciones Ciudad Argentina Buenos Aires 1997 P
orial La Ley Buenos Aires 1965 Tomo II p 261
BIELSA Rafael Deretho Administrativo Edi
25
DROMI Roberto Licitaci n Pblica Ediciones Ciudad Argentina 2a Edici n Aaualizada Buenos Aires 1995 p
Buenos

PEREZ

HUELVA Op CiL p 17

TH MIS
259

40

Jos Daniel Amado


s son

concesi n
derecho

pblico

Luis G Mira
da

de la relaci n

sujetos

de

originada

jur dica

de

aqul

cho
un

pblico debe admitirse que aquel los aspectos

contrato que se refieran a la

pblico
Desde esta

perspectiva los contratos celebrados por


concesionarios de servicios pblicos entre s o que

derecho

vinculan

2 El
3

deben

stos con los usuarios de dichos servicios

ser considerados como

vos no

contratos administrati

obstante que el Estado

30
directa

no es

parte
de Sarria el

en

En

administrativo no s lo

compren
loreglamentatotaloparcialmente
pblica
diendo

terceros o usuarios y a

agentes vinculados

prestaci n

la

No es sta sin

caso

de las Normas Sectoriales de Telecomu

nicaciones y Electricidad
Coincidiendo

con

la doctrina referida

anterior la

legislaci n

do

prestar

puede

directa

un

embargo

la ausencia del Estado

la

posici n mayoritaria

de la

debido fundamentalmente a

como

parte del contrato requi

sito considerado

pueda

para que

Ello

nistrativo

quienes

indispensable por dicha doctrina


calificarse a un contrato como admi

no

obstante cabe afirmar que an


opini n como es el caso de

admiten que la contrataci n entre el


concesionarios y los terceros por su evidente inters

pblico se encuentra sometida a intensa reglamenta


n

Sin duda que esta

n tida

aprecia
reglamentaci n
menteentemascomoeldelrgimentarifario
delcual
DIEZ ha afirmado que se trata de una cuesti n que
afecta al orden del servicio publico sobre la cual la
se

de la administraci n es

potestad

indiscutible

no

Marienhoff

obstante la concesi n

por su parte y
hablando de las relaciones entre el concesionario
y
usuario afirma que cuando esas relaciones tienen un
carcter

co

indirecta De

como

administrativos aque
privados sin interven

contratos

ci n directa del Estado que prestan un servicio pbli


co por
delegaci n estatal A continuaci n describ re
mos

brevemente los casos de los contratos de interco

nexi n

en

el sector telecomunicaciones y los contra


energ a elctrica en el sector

tos de suministro de

electricidad

reglamentario

se

rigen por

el derecho

pbli

Telecomunicaciones Como

se

sabe los

contratos de

aquellos celebrados entre conce


sionarios de servicios pblicos de telecomunicacio
nes para interconectar sus redes y
o servicios Segn
interconexi n

son

de Motivos del

establece la

Exposici n

Reglamento

de Interconexi n

publicada

Proyecto
en

de

el Diario

Oficial El Peruano el d a 29 de octubre de 1997 la

Exposici n de Motivos
tuye un

contrato

la interconexi n

no

consti

privado dado que si bien es cierto las

partes negocian dentrodel marco regulatoriovigente


estn sujetas a las directrices y determinaciones del

regulador el que puede y debe revisar los acuer


dos entre las partes com condici n para su validez
ente

jur dica
s

mientras que cuando esas relaciones tienen un

carcter contractual
derecho

rigen principalmente

se

privado

Nosotros coincidimos

propiamente

sometido

con

esta

con

con una

materia que si bien

casos

por el

Siguiendo a

la doctrina nacional ms

3
calificada

la

Exposici n de Motivos sentencia que lo antittico a


la voluntad de contratares la obligaci n decontretar

consideramos junto
esta

el numeral

sostienen esta

GIMENO

ci

en

peruana reconoce que el Esta


servicio pblico de manera

igual forma tal como veremos


seguidamente algunas normas sectoriales recogen
expresamente la posici n de que tambin pueden ser
o

considerados

tradicional

del

pblico

Ilos contratos celebrados entre


doctrina ms

regulaciones

l de

contrato
palabras
regula las relaciones las rela
ciones entre contratantes sino que originado por las
necesidades del servicio pblico o de la actividad
manera

prestaci n

encuentran sometidos a

se

de

del servicio

de

carcter

no

un

ltima

posici n

consistente doctrina

puede

hablarse

contrato

general a

en

y
en

estos

administrativo

las normas del dere

resaltando que la libertad de contratar y la libertad


contractual no se verifican a plenitud en el mbito del
Ilamado contrato de interconexi n

en

la medida

en

que la interconexi n es obligatoria y que los trminos


acordados por las partes en el contrato de interco

Celebrancontratosadministrativoslosentespblicosnoestatalesolosentesprivadosqueejercentcnicamentefunci nadminisvativapor
delegaci n estatal

Iver DROMI Licitaci n Pblica p 25


SARRIA Eus
orgio OP CiL p 283
GIMENO FELIU os Mar
a El servicio Pblico Elctrico en el Mercado Interior Europeo Editorial Civitas S
A Madrid 1993 p 116
DIEZ Op Cit p 29L
MARIENHOFf Miguel Tratado de derecho Adminis
169
Perrot Buenos Aires 1970 p 163
rativo Tomo II Abeledo

LaExposici ndeMotivosindusollegaaafirmarqueelllamadocontrarodeinterconexi n
porquelavoluntad
noesunverdaderocontrato
de contratar

es

produccibn s

imprescindible
ley

para hablar de contrato y que por tanro la interconexi n

es meramente un

la

DE LA PUEN7E Y LAVALLE Manuel Estudios del Contrato Privado


fomo I Cultural Cuzco 1983 p 53

TH MIS
260

40

hecho

dico cuya uente


jur

de

Aplicabilidad

de la Clusula Pacta Sunt Servanda

la libertad de contratar

nexi npuedenserobseroados
modificadosorevoca

con

dos por el ente

referido anteriormente

regulador

esvlidoafirmar
Envirtuddeloanteriormentesealado
que todos

aquellos trminos

contractuales de cualquier

contrato de interconexi n que se encuentren

regidos

ser modificados por


por el derecho pblico pueden
dicte
el
ente
normas que
regulador o por otras leyes
En
consecuecia una resoluci n expedida
posteriores

de la Inversi n Privada

por el Organismo Supervisor


Telecomunicaciones OSIPTEL

puede

en

modificar los

trminos contractuales derivados de contratos de inter


conexi n que

estipulen

las

37
partes

distribuci n destinada al Servicio Pblico de Electri


cidad se efectuarn a Tarifas en Barra es decir
modi
precios regulados que son fijados revisados y
ficados por un organismo aut nomo y tcnico deno
minado Comisi n de Tarifas de CTE
Energ a

rgimen tarifario para el


elctrica destinada al Servicio

aplicable nicamente a los


trminoscontractualesreguladosporelderechopriva

Pblico de

do y que los trminos contractuales en materia de


interconexi n se encuentran regulados por el derecho

debeadmitirsequeelprincipiodeaplicaci n
pblico
inmediata de la

ley consagrado en el art culo III del


C digo Civil es de plena aplica

T tulo Preliminar del


ci n a

aquellos

suministro de

energ a
Electricidad

es una

cuesti n que escapa

delmbitodelavoluntaddelaspartesqueintervienen

enlaprestaci ndelServicioPblicodeElectricidady
de incor
por tanto de lo que pudiera ser susceptible
al
derecho privado
porarse en un acuerdo sujeto

puestoquesetratademateriasexpl citamenteregula
das por la

ley en

raz n del inters

9e
pblico

trminos contractuales de un contrato

de interconexi n
derecho

hemos

aplicar los precios regulados que se fijen de conformi


dad con dicha ley estableciendo su art culo 45 que
las ventas de energ a elctrica a un concesionario de

Es evidente entonces que el

es

nos

Ms an el art culo 31 de la LCE obliga a los conce


sionarios de generaci n transmisi n y distribuci n a

Habiendo establecido que la clusula pacta sunt


servanda contemplada en el primer prrafo del art cu
l0 62 de la Constituci n

la que

que

se

encuentren

regulados por

el

As por
en

pblico

ejemplo en relaci

con

el l mite de potencia

el suministro elctrico materia de los contratos


entre concesionarios o por stos y los
debe tenerse
que el art culo 2 de la

celebrados
Electricidad Como se sabe los contratos de suminis
tro de energ a elctrica son regularmente celebrados
entre concesionarios de

usuarios

presente

LCE denomina Servicio Pblico de Electricidad al

generaci n y de

distribuci n

suministro

regulados

En cuanto al

hasta los l mites de

o entre estos y sus clientes no

regular

de energ a para

potencia

uso

que sern

colectivo

fijados

de

suministrodeenerg adestinadoalServicioPblicode

estable
acuerdoaloqueestablezcaelReglamento

por el derecho
pblico y la libertad de contrataci n de las partes bajo
dicho derecho se encuentra restringida por la regula

ciendo adems

impuesta por el Estado en virtud del inters


pblico AI respecto resulta muy ilustrativo la dispo
sici n del art culo 34 inciso b de la Ley de Concesio

Las

queobligaalos
LCE
la
Ley25844
nesElctricas

es

Electricidad

este se encuentra

regido

ci n

concesionarios de distribuci n a tener contraros

vigentesconempresasgeneradoresquelesgaranticen
requerimiento total de potencia y energ a por los
siguientes 24 meses como m nimo Se trata sin lugar
a duda de una
obligaci n de contratar contradictoria
su

que

se

trata de servicios de utilidad

39
pblica
ponen en evi
del suministro elctri

disposiciones legales antes citadas

dencia que el l mite de potencia


co que no es otra cosa que el quantum del suministro

un asunto sujeto a regulaci n por el Estado El


concesionario de distribuci n elctrica debe calcular
cul es la potencia que requiere para garantizar el
Servicio Pblico de Electricidad cuya continuidad
una garant a que el propio Estado otorga
de
los
40
favor
usuarios de dicho servicio

constituye

Pen S
A y
A manera de ejemplo tabe referirse a la resoluci n de OSIPTEL que aprob el contreto de interconexi n entre Telef nica del
trminos contractuales al texto del contreto suscrito
la
de
detertninados
Tele 2000 S
A en el cual se resuelve d
incorporaci
n
isponer
OSIPTEL de 13 de mayo de 1999
GG
99
por las panes Resoluci n 028
No es de extraar que DROMI se refiera expresamente ala naturaleza privada o pblica del contrato de suministro de energfa elctrica
afectadadesuyoaunaprestaci
sealandoquesetratadecontratosdederechoadministrativodadoqueseencuentra
npblica DROMI

Roberto Derecho Administrativo Econ mico Tomo 2 Editorial Astrea Buenos Aires 1985 p 117
Por su parte el
mites de porencia sern fijados el respectivo
EM establece que dichos I
93
Reglamento de la LCE Decreto Supremo 009

a u valor equivalente al 20 de la demanda mxima de la conseci n de distribuci n hasta un tope de 1000 kw


Sobre esie panicular VILLAR PALASI explica que calificar de servicio pblico a una actividad implica la potestad administretiva pare la
direcci n de la misma para el mantenimienro de la cominuidad en la prestaci n para et manejo de las tarifas la modalizaci n del servicio
el mantenimiento del principio de igualdad de los usuarios y la Ilamada loi de changement citado porTRILLO
FIGUEROA ess y LOPEZ

convato de conseci n
0

IURADO Francisco Op Cic p 48

TH MIS
261

40

Jos Daniel Amado

Luis C Miranda

ci n no es de aplicaci

tro en los que el Estado interviene por encima de la

el derecho

por

voluntad de las partes


prestaci n del servicio

naturaleza

Par tanto

se

trata de un

sometido al derecho

aspecto
con

regulado del

el fin de

pblico
pblico

y que

suminis

garantizar
se

la

pblico

los contratos
ser

regulados por
incompatible con su

encuentra

Tampoco

es

aplicable la clusula

pacta

sunt servanda

los contratos que sin estar sometidos al derecho


administrativo se encuentran regulados por el Dere
a

sentido es nuestra opini n que las disposicio


de los contratos celebrados entre concesionarios

En este
nes

entre stos y sus usuarios referentes al Servicio

PblicodeElectricidadseencuentranreguladasporel
derecho pblico y por tanto les son aplicables las
normas de derecho
pblico que el Estado pudiera

cho Pblico Es este el


celebren
entre s

directa

caso

de los contratos que

los concesionarios de servicios

usuarios

o con sus
con

la

prestaci n

en

pblicos

tanto tienen relaci n

del servicio
pblico

conce

dido

establecer al efecto
peruana viene recogiendo
la medida que se desarrolla el
de los servicios pblicos Es este el

En los ltimos aos la

ley

CONCLUSI N

este ltimo

La dusula

casodeloscontratosdeinterconexi nentreconcesia

marco

pacta suntservanda del art culo 62 de la


Constituci n es una norrna de excepci n al principio

general
la

de

inmediata de la

aplicaci n
legislaci n peruana aplicable

contratos Ello

TH MIS
262

40

no

obstante

dicha

ley que rige en


nicamente a los
norma

de excep

criterio

regulatorio

narios de servicios
as

como

con

en

pblicos

de telecomunicaciones

en los contratos de suministro relacionados

la prestaci

n del

Servicio Pblicode Electricidad

s lo para nombrar dos

ejemplos