El derecho de defensa

EL DERECHO DE DEFENSA
(Publicada en la Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Tomo I. Julio 2012)
Freddy Hernndez Rengifo[1]
I.

MARCO NORMATIVO.

El artculo 139, inciso 14, de la Constitucin Poltica del Per de 1993,

establece el principio de que toda persona no puede ser privada del derecho
de defensa en ningn estado del proceso, esto incluye tambin el proceso
por faltas.
El artculo 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, seala que toda persona acusada de un delito se le asegure
todas las garantas necesarias para su defensa.
El artculo 14, inciso 3, numeral d) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, indica que toda persona tiene derecho a hallarse presente
en un proceso, a defenderse y hacer asistida por un defensor de su
eleccin, y si no tuviera defensor, el derecho que se le nombre un defensor
de oficio.
El Artculo 8, inciso 2, numeral d) y e) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, establece, que durante el proceso toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, al derecho del inculpado de ser asistido por un
defensor de su eleccin o el derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado.
Asimismo, el artculo 8, inciso 2, numeral f) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, seala, el derecho que tiene la defensa de
interrogar a los peritos sobre la pericia realizada.
II.

EL DERECHO DE DEFENSA.

La Constitucin en su articulo 139, inciso 14, reconoce el derecho de

defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la
proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza
(civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensin[2].
El derecho de defensa consiste en la obligacin de ser odo, asistido por un
abogado de la eleccin del acusado o demandado, o en su defecto a contar
con uno de oficio. Este derecho comprende la oportunidad de alegar y
probar procesalmente los derechos o intereses, sin que pueda permitirse la
resolucin judicial inaudita parte, salvo que se trate de una incomparecencia
voluntaria, expresa o tacita, o por una negligencia que es imputable a la
parte. La intervencin del abogado no constituye una simple formalidad. Su

ausencia en juicio implica una infraccin grave que conlleva a la nulidad e

ineficacia de los actos procesales actuados sin su presencia[3].
El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de
indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento
administrativo sancionador. Este estado de indefensin no solo es evidente
cuando, pese a atribuirse la comisin de un acto u omisin antijurdico, se le
sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser odo o formular
sus descargos, con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas
etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se pueden
promover[4].
El derecho de defensa implica a su vez varios derechos, tales como: que el
acusado cuente con un abogado defensor, que este pueda comunicarse
libremente con su defendido sin interferencia ni censura y en forma
confidencial (pudiendo ser vigilado visualmente por un funcionario que no
escuchara la conversacin), que sea informado de las razones de la
detencin, que sea informado oportunamente de la naturaleza de la
acusacin iniciada en su contra, que tenga acceso al expediente, archivos y
documentos o las diligencias del proceso, que se disponga del tiempo y
medios necesarios para preparar la defensa, que cuente con in interprete o
traductor si el inculpado no conoce el idioma del Tribunal, entre otros. Un
ejemplo de violacin de este derecho fue visto por la Corte Interamericana
en el caso Suarez Rosero[5].
El Tribunal Constitucional ha sealado, en la sentencia STC 06648-2006HC/TC, fundamento 4, que la Constitucin en su artculo 139 inciso 14
reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza
que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones,
cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal laboral, etc.) no queden
en estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial cualquiera de las
partes resulta impedida, por actos concretos de los rganos judiciales, de
ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus
derechos e intereses legtimos.
El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurdico. Mediante
le se protege una parte medular del debido proceso. Las partes en juicio
deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas,
odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de
defensa garantiza que ello sea as[6].
Muy ligado con el ejercicio pleno del derecho de defensa, esta el acto
procesal de notificacin de las distintas resoluciones judiciales. Solo
conociendo los fundamentos y sentido de una resolucin se podr realizar
una adecuada defensa.
El derecho de defensa tiene vigencia plena a los largo de todo el proceso, tal
derecho de defensa se proyecta a todas las etapas y articulaciones que

pudiera comprender el proceso, como el uso de los recursos

impugnativos[7].
El derecho a la defensa contradictoria, comprende el derecho de intervenir
en el proceso aunque se vea afectada la situacin de la persona, y que
integra el derecho a hacer alegaciones, presidido por el principio de
igualdad de las partes, y que tiene relacin directa con el derecho a usar los
medios de prueba que resulten pertinentes[8].
III. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO DE
DEFENSA.
La garanta del contenido esencial de los derechos constitucionales, se
puede formular de modo general, que todo derecho constitucional o
fundamental cuenta con un contenido jurdico constitucional, el cual es
jurdicamente determinable y exigible al poder poltico y a los particulares, y
el Tribunal Constitucional peruano siguiendo los criterios hermenuticos del
Tribunal Constitucional Espaol, el mismo que encuentra su formulacin y
asentimiento en el ordenamiento constitucional alemn, ha determinado el
contenido constitucional protegido de algunos derechos constitucionales[9].
Existen dos caminos, seguido por el Tribunal Constitucional Espaol en su
sentencia STC 11/1981; por un lado, trata de acudir a la naturaleza jurdica
o el modo de concebir o configurar cada derecho, constituyendo el
contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o
posibilidades de actuacin necesaria para que el derecho sea reconocible
como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese
tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose
por decirlo as; y el otro, consiste en buscar los intereses jurdicamente
protegidos como ncleo y medula de los derechos subjetivos, Se puede
entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer
referencia aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles que dan vida al
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos[10].
El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso
penal, tiene una doble dimensin: Una material, referida al derecho del
imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que
toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto
es el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa
forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en
referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un
estado de indefensin[11].
El principio del derecho a ser odo, elevado al rango de derecho
fundamental en el articulo 103, de la ley Fundamental, es una consecuencia
del concepto del estado de Derecho para el territorio donde se desarrolla el

proceso judicial. La funcin de los tribunales, de dictar en derecho una

sentencia definitiva en un caso concreto, no se puede llevar a cabo por
regla general sin or al inculpado. Esto es por consiguiente presupuesto para
una decisin correcta. Adicionalmente, la dignidad de la persona exige que
no se disponga de su derecho, de oficio, sin consideracin alguna; la
persona no debe ser solo objeto de la decisin judicial, sino que debe poder
pronunciarse antes de una decisin qe afecte sus derechos, para poder
influir en el proceso[12].
El derecho de defensa permite la intervencin del abogado a favor del
imputado, y cuyos servicios tambin se prestan para aquellos que han sido
citados en calidad de testigos, recibiendo estos, el asesoramiento legal
pertinente, garantizndose as en todas las diligencias policiales y
procesales[13].
La interdiccin constitucional de la indefensin se proyecta sobre todo el
proceso y especialmente sobre su fase central o nuclear: La de la defensa,
por las partes, de sus respectivas posiciones a travs de los medios que
considere conveniente a su derecho. De esta suerte se produce una
indefensin constitucionalmente vetada, cuando, por un motivo legalmente
no previsto o, aun cuando este legalmente previsto, sea irrazonable o
desproporcionado, se prive a las partes de la posibilidad de hacer valer sus
derechos o se situ a una de ellas en posicin prevalente sobre la
contraria[14].
IV.

LA DEFENSA PROCESAL.

El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual
no podra reconocerse la garanta de este ultimo. Por ello, en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar
cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos
procesales que pudiera repercutir en la situacin jurdica de laguna de las
partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con
inters[15].
El Derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona
sometida a una investigacin, sea de orden jurisdiccional o administrativa, y
donde se encuentre en discusin derechos e intereses suyos, tenga la
oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e
intereses. Se conculca, por tanto cuando los titulares de derechos e
intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales
suficientes para su defensa[16].
La defensa procesal no solamente es un derecho subjetivo que busca
proteger a la persona humana si no tambin una garanta procesal
constitucional en donde el estado tiene la exigencia de procurar que sea
real y efectiva en el proceso penal.

As mismo el contenido de garanta de la defensa procesal tiene un aspecto

positivo y otro negativo; el primero consiste en las facultades procesales
que tiene el imputado en el proceso y el segundo consiste en la prohibicin
de la indefensin.
La indefensin es la violacin de la garanta de la de defensa procesal
restringiendo al imputado de participar activamente en el proceso penal
impidindole sin justificacin legal que este pueda ejercer su derecho de
defensa personalmente y a travs de un abogado defensor que realice la
defensa tcnica con un estndar mnimo de actuacin.
En el curso de un proceso, el ncleo de la tutela judicial se condensa en el
derecho a no sufrir indefensin. La interdiccin genrica de la indefensin
quiere decir que forma parte del contenido del derecho a tener la
oportunidad de defender las propias posiciones en todo proceso judicial que
afecte a derechos o intereses propios, y en la interpretacin del Tribunal
Constitucional, supone tambin un mandato al legislador y al interprete,
mandato consistente en promover la defensin, en la medida de lo posible,
mediante la correspondiente contradiccin. Tal cosa implica establecer el
emplazamiento personal a todos cuantos, como demandados o
coadyuvantes, puedan ver sus derechos o intereses afectados en un
proceso, siempre que ello resulte factible[17].
La defensa del abogado o defensa tcnica cumple como finalidad promover
la garanta de todos los derechos que tiene el procesado buscando que se
respeten los principios de igualdad y de contradiccin, controla la legalidad
del procedimiento, el control de la produccin de pruebas de cargo y otros
controles.
El Tribunal Constitucional define a la defensa tcnica en la STC 1323-2002HC/TC del 9 de julio del 2002, fundamento 2, como el asesoramiento y
patrocinio por un abogado mientras dure el caso penal.

Cuando el procesado no ejerce su derecho de nombrar un abogado el juez

tiene el deber de designarle uno de oficio el mismo que asume la funcin y
responsabilidad del abogado de confianza.
El artculo 484, inciso 1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, seala que la
audiencia se instalar con la presencia del imputado y su defensor y si el
imputado no tiene abogado se le nombrara uno de oficio.
La defensa de oficio tiene como fundamento defender los derechos
fundamentales de la persona que son afectados con la persecucin penal
por lo que si el imputado no cuenta con un defensor se vulnera
manifiestamente el derecho a la defensa.

La defensa procesal constituye un derecho fundamental que no se puede

renunciar en ninguna etapa del proceso por ms que este manifieste al Juez
que no necesita un abogado.
La defensa es un derecho inalienable de la persona porque es una
manifestacin de su libertad, as mismo constituye una cuestin de orden
pblico por que la sociedad tiene el inters que solo se sancione
penalmente al culpable y no al inocente.
El Tribunal Constitucional en la STC 1941-2002-AA/TC, refirindose a los
alcances del derecho de defensa a establecido que el estado de
indefensin opere en el momento en que, al atribursela la comisin de una
acto u omisin antijurdicos, se le sanciona sin permitir ser odo o formular
sus descargos, con las debidas garantas, situacin que puede extenderse a
lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de
articulaciones que se pueda promover.
En el caso estadounidense, tanto doctrinaria como jurisprudencial, la
dimensin procesal del debido proceso, relacionado con el derecho de
defensa comprendera, entre otros, el derecho de contradecir o defendernos
de una alegacin (pretensin) exigida en contra de nuestros propios
derechos, derecho de ofrecer, y actuar pruebas que sean pertinentes para
acreditar las diferentes posiciones o pretensiones de las partes[18].
V.

EL DERECHO DE DEFENSA EFICAZ.

El derecho de defensa eficaz forma parte del contenido constitucionalmente

protegido del derecho de defensa, una defensa manifiestamente ineficaz, en
lugar de defender los derechos del imputado, los vulnera, no tiene sentido,
es como si no hubiera tenido una defensa.
La Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH), interpretando los
artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, en el
caso 11.298, de Reinaldo Figueroa Planchart Vs. Repblica Bolivariana de
Venezuela, de fecha 13 de abril de 2000, fundamento 87, reconoce que el
debido proceso no puede estar limitada ni restringida a la fase final de un
proceso penal.
La Corte IDH, ante una solicitud de los Estados unidos mexicanos, el 1 de
octubre de 1999, emiti la opinin consultiva OC-16/99, fundamentos 117 y
118, establece la defensa de los intereses del justiciable en forma efectiva.
En la sentencia del 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi y otros Vs.
Estado Peruano, fundamento 141, la Corte IDH reitera que en el proceso
penal la persona tiene derecho a una defensa adecuada y que por lo tanto,
constituye un estado de indefensin prohibido por el pacto de San Jos de
Costa Rica llamada tambin Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, una presencia o actuacin de un defensor meramente formal[19].

En la sentencia del 2 de julio del 2004, la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa
Vs Costa Rica, fundamento 147, insiste en que en el proceso penal las
garantas judiciales son condiciones que deben cumplirse para asegurar la
defensa adecuada.
En la sentencia 06079-2008-HC/TC de fecha 6 de noviembre del 2009,
fundamento 13, caso Humberto Abanto Verastegui, en el voto dirimente del
Magistrado Etto Cruz se hace mencin a la defensa procesal eficaz.
La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per,
establece que las normas relativas a los derechos y libertades que la
constitucin reconoce, entre ellos el derecho de defensa, se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derecho Humanos y con los
tratados y acuerdos internaciones sobre la misma materia ratificadas por el
Per.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos es un tratado
internacional ratificado por el Per, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, es un rgano jurisdiccional internacional que interpreta la
Convencin americana sobre derechos humanos y su interpretacin vincula
a los rganos jurisdiccionales de nuestra patria y por lo tanto tambin
vincula a los jueces nacionales, cualquiera sea su jerarqua.
No basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la garanta
constitucional de la dimensin formal del derecho de defensa (defensa
tcnica) cumpla su finalidad en un proceso penal; la defensa tiene que ser
efectiva, lo que significa desarrollar una oposicin, o respuesta, o anttesis,
o contradiccin, a la accin penal o a la pretensin punitiva[20].
La negligencia, inactividad, la ignorancia en la ley, o el descuido del
defensor, no justifica el estado de indefensin del imputado en el proceso
penal[21].
La defensa eficaz exige que al imputado se le garantice en el proceso penal,
entre otros, los siguientes derechos:
1.

Derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.

2.
Derecho a un defensor con los conocimientos jurdicos y experiencia
que exige el caso.
3.
Derecho a presentar los argumentos que forman parte de la defensa
tcnica.
El Comit de Derecho Humanos ha reconocido que el derecho de todo
acusado a disponer de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa debe incluir el acceso a los documentos y dems pruebas que el
acusado necesite para preparar su defensa[22].

Para la Comisin Interamericana, el derecho del acusado a una defensa

adecuada es violada no solo por la negacin del derecho a la asistencia
jurdica o por trabas u obstculos impuestos a la actuacin del abogado
defensor, sino tambin por el incumplimiento de parte de este de sus
deberes profesionales. En un informe, la Comisin califico la actuacin de
los abogados defensores de inservible y mas bien contraproducente,
subrayando entre otros defectos el reconocimiento implcito de los cargos
imputados a los acusados y el no haberlos entrevistado antes del inicio del
proceso. La doctrina de la Comisin no seala claramente las circunstancias
que permiten responsabilizar al Estado por las deficiencias en la actuacin
de los defensores[23].
Asimismo, los Jueces, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria, estn obligados a que los derechos que la Constitucin
reconoce, se interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de
Derecho Humanos, Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al resolver los casos en que los Estados vulneran derechos
Humanos, interpretan la Convencin Americana sobre derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica, que es un tratado ratificado por el Per, en
donde est reconocido el derecho de defensa.
El Tribunal Constitucional considera que el debido proceso esta concebido
como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden
publico que deben observarse en las instancias procesales de todos los
procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos[24].
El Tribunal Constitucional, en su sentencia recada en el expediente N 19412002-AA/TC. Refirindose a los alcances del derecho de defensa, ha
establecido que el estado de indefensin opera en el momento en que, al
atribursela la comisin de un acto u omisin antijurdicos, se le sanciona sin
permitirle ser odo o formular sus descargos, con las debidas garantas,
situacin que puede extenderse a los largo de todas las etapas del proceso
y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover[25].
La vulneracin al derecho de una defensa procesal eficaz afecta
directamente al debido proceso sustancial.
VI.

CONCLUSIONES.

El derecho a la defensa es un derecho fundamental regulado en el artculo

139, inciso 14, de la Constitucin Poltica del Per de 1993, el artculo 11,
inciso 1, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo
14, inciso 3, numeral d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, el Artculo 8, inciso 2, numeral d), e) y f) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La defensa procesal es un derecho

subjetivo que busca proteger a la persona humana y, adems es una

garanta procesal constitucional.
El derecho de defensa consiste en la obligacin de conocer los cargos, ser
odo, asistido por un abogado particular o de oficio, alegar y presentar los
medios probatorios que defiendan su posicin, presentar impugnaciones y
tener la posibilidad de defenderse durante todo el proceso.
El ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal, tiene una doble
dimensin: Una material, que consiste en que el imputado ejerce su propia
defensa desde el momento que toma conocimiento de los cargos hasta el
tremino del proceso; y otra formal, que es la defensa tcnica; que consiste
en el asesoramiento de un profesional en derecho durante todo el proceso.
El Derecho de defensa garantiza, que una persona sometida a un proceso
sea de orden jurisdiccional, administrativa o corporativa, tenga la
oportunidad de defenderse y contradecir los argumentos de los cargos,
debiendo existir un estricto cumplimiento al debido proceso.
El derecho de defensa eficaz, forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho de defensa, una defensa manifiestamente ineficaz,
por la mala preparacin del abogado, el desinters, o por la colusin del
mismo, vulnera el contenido constitucionalmente protegido.
[1] Profesor Ordinario de Derecho Constitucional y Seminario de Derecho
Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
[2] LANDA ARROYO, Cesar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2010. Pg. 285.
[3] MESIA, Carlos. Exegesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta
Jurdica Primera edicin. Lima. 2004. Pgs. 105.
[4] STC 009-2004-AA/TC, de fecha 5 de julio de 2004, fundamento 27.
[5] NOVAK, Fabin y Sandra NAMIHAS. Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Manual para Magistrados y auxiliares de Justicia.
Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pgs. 246-247.
[6] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. Constitucin y Sociedad. ICS. Tercera edicin. Lima, 1997. Pg.
656.
[7] CASTILLO CORDOVA, Luis. Cometarios al Cdigo Procesal Constitucional.
Titulo Preliminar y Disposiciones Generales. Tomo I. Palestra Editores. Lima,
2006. Pg. 185.
[8] CARRUITERO LECCA, Francisco y Mario Ral GUTIERREZ CANALES.
Estudio doctrinario y jurisprudencial a las disposiciones generales de los
procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento del

Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237. Studio editores. Lima, 2006.

Pgs. 205-206.
[9] CASTILLO CORDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para
una teora general. Palestra editores. Tercera edicin Lima, 2007. Pags.220 y
221.
[10] Ibdem. Pgs. 222 y 223.
[11] STC 6260-2005-HC/TC, del 12 de setiembre de 2005, fundamento 3.
[12] SCHWABE, Jurgen, Compilador de Sentencias. Cincuenta aos de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Konrad-Adenauer-Stiftng. Uruguay, Colombia,
2003. Pg. 393.
[13] CHANAME ORBE, Ral. Comentarios de la Constitucin Poltica. Historia,
concordancias, sumillas, preguntas y respuestas. Jurista editores. Lima,
2005.
[14] LOPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento
constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen I. Tirant Lo
Blanch. Valencia, 1994. Pg. 324.
[15] CASTILLO CORDOVA, Luis. Coordinador. Estudios y jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y
jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Primera edicin. Lima,
2009. Pg. 699.
[16] Ibdem. Pg. 699.
[17] LOPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento
constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen I. Tirant Lo
Blanch. Valencia, 1994. Pg. 323.
[18] SALDAA BARRERA, Eloy Espinoza. Coordinador. Derechos
Fundamentales y derecho procesal Constitucional. Jurista editores. Lima,
2005. Pg. 67.
[19] NAKAZAKI SERVIGON, Cesar Augusto. El derecho a la defensa procesal
eficaz. En el debido proceso. Estudios sobre derechos y garantas
procesales. Gaceta Jurdica. Gaceta constitucional. Primera edicin. Lima.
2010. Pgs. 113.
[20] Ibdem. Pgs. 110.
[21] Ibdem. Pgs. 111.
[22] ODONNELL, Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos.
Comisin Andina de Juristas. 2da. Edicin. Lima, 1989. Pg. 175.
[23] Ibdem. Pg. 179.

[24] CASTILLO CORDOVA, Luis. Coordinador. Estudios y jurisprudencia del

Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y
jurisprudencia articulo por articulo. Gaceta Jurdica. Primera edicin. Lima,
2009. Pg. 484.
[25] MESIA, Carlos. Exegesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta
Jurdica Primera edicin. Lima. 2004. Pgs. 105.
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DOMINGO, 29 DE JULIO DE 2012
El Derecho Fundamental a la Union de Hecho
LA PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNION DE HECHO Y LA
IMPRESCRIPTIBILIDAD
(Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 54. Junio 2012)
Freddy Hernndez Rengifo[1]
SUMARIO: I. Antecedentes. II. El derecho fundamental a la unin de hecho.
III. La proteccin fundamental a la unin de hecho. IV. La imprescriptibilidad
del derecho fundamental a la unin de hecho. V. Los derechos de familia en
el Cdigo Civil y la prescripcin. VI. La prohibicin de aplicar la analoga y los
principios generales del derecho en la unin de hecho. VII. El principio de
proporcionalidad, el derecho a la unin de hecho y la prescripcin.
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica: Artculo 5.
Cdigo Civil: Artculo 326.
I.

ANTECEDENTES.

En el plano nacional el derecho fundamental a la unin de hecho fue

debatido e incorporado en la Comisin de Constitucin y Reglamento del
Congreso Constituyente Democrtico, en su sesin matinal 19, del da lunes
1 de marzo de 1993, a travs de la Congresista Gloria Helfer Palacios,
defendiendo la posicin del articulo 5[2] de la Constitucin, sostuvo que el
Estado debe reconocer la legitimidad de las formas matrimoniales existente
en las culturas nativas y la costumbre como fuente de derecho; que en el
Per existe una multiplicidad de formas de unin conyugal producto de las
culturas autctonas, tanto en el mundo andino como en los pueblos de la
selva[3]. Dicho derecho fue aprobado por el pleno del Congreso
Constituyente Democrtico y as consta en el artculo 5 de la Constitucin
de 1993.

En el ordenamiento internacional, el derecho fundamental a la unin de

hecho no esta regulado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
II.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIN DE HECHO.

Los derechos que tienen las personas (incluido el concebido) tienen diversas
denominaciones. Si estn reconocidas en las constituciones y
ordenamientos internos de los Estados se denominan derechos
fundamentales; y si estn regulados en los Tratados, Pactos y Convenios
Internacionales, se denominan Derechos Humanos[4]. Tanto los derechos
fundamentales como los derechos humanos, son sinnimos, protegen al ser
humano; slo se diferencian por un aspecto formal dependiendo de que
norma positiva lo regula, una norma nacional o una internacional.
Los derechos fundamentales nacionales son los derechos individuales que
adquieren una dimensin positiva en las constituciones nacionales de los
Estados democrticos constitucionales. Estos derechos tienen la mxima
jerarqua en el sistema jurdico nacional y son exigibles judicialmente[5].
Peter Haberle, seala que los derechos fundamentales constituyen el
termino genrico para los derechos humanos universales y los derechos de
los ciudadanos nacionales[6].
La unin de hecho es un derecho fundamental que esta regulado en el
articulo 5 de la Constitucin Poltica del Per, que sostiene que La unin
estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes, sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Asimismo, desde 1984, el Cdigo Civil en su articulo 326, ya reconoca la
unin de hecho, al establecer que la unin de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos continuos[7]. El Cdigo Civil no
contradice la Constitucin, al contrario, la desarrolla y lo especifica,
ayudando al Juzgador a determinar a partir de cuando se debe reconocer la
unin de hecho.
De ambas normas se desprende que la unin de hecho debe ser voluntaria
entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, debe
existir un deber de fidelidad entre los convivientes, deben tener una
comunidad de vida estable y duradera por un tiempo no menor de 2 aos
ininterrumpidos compartiendo un techo comn, viviendo maritalmente
como pareja, teniendo una vida sexual y cumpliendo los deberes
semejantes a los del matrimonio; que esa unin sea notoria, publica y
cognoscible por los terceros[8].

Asimismo, cuando la cohabitacin cesa por decisin unilateral de uno de los

convivientes, la ley establece que sin perjuicio de los derechos que resulten
de la aplicacin de las normas sobre el rgimen de sociedad de gananciales,
el concubino abandonado tiene derecho a una indemnizacin o a una
pensin alimenticia.
Asimismo, comparto la opinin del doctor Yuri Vega Mere, que los
convivientes tienen otros derechos como los derechos sucesorios, derecho a
la adopcin, derecho a la continuacin en el arrendamiento, derecho a la
indemnizacin por muerte del concubino, el derecho al patrimonio familiar,
la curatela, la proteccin al honor e intimidad del consorte fallecido, entre
otros[9].
III. LA PROTECCIN FUNDAMENTAL DE LA UNION DE HECHO.
El Tribunal Constitucional, sostiene que los poderes pblicos, en general,
tienen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales de la
persona[10].
La realizacin del Estado constitucional y democrtico de derecho solo es
posible a partir del reconocimiento y proteccin de los derechos
fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble
carcter: son por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, tambin
instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguardia
posible.
En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a
las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de
terceros, sino que tambin facultad al ciudadano para exigir al Estado
determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este
debe realizar todos los actos que sean escenarios a fin de garantizar la
realizacin y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carcter
objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos
y legitimadores de todo ordenamiento jurdico, en tanto que comportan
valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura ( o debe
estructurarse) la sociedad democrtica y el estado Constitucional[11].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva OC6/86, del 9 de mayo de 1986, ha sealado que la proteccin de los derechos
humanos () parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente
menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo puede
penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, esta
seriamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder
estatal[12].

La unin de hecho, al ser un derecho fundamental tiene una proteccin

especial de parte del Estado y exige un respeto tambin de los particulares.
En su dimensin subjetiva, la unin de hecho protege, por un lado, a los
convivientes de las intervenciones injustificadas del Estado y de los
particulares; y por otro lado, cautela los intereses de uno de los convivientes
frente al otro, en caso separacin unilateral.
En su dimensin objetiva, la unin de hecho, exige al Estado promover y
garantizar el derecho a la unin de hecho y a los particulares el respeto a
esta unin; y en caso de separacin unilateral de uno de los convivientes, el
respeto de los derechos que se derivan de la unin de hecho como la
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
cuando hayan convivido por mas de dos aos.
IV. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNION DE
HECHO.
El fundamento de los derechos humanos radica en el concepto mismo de
dignidad humana, tal como fuera afirmado durante la conferencia Mundial
de los Derechos Humanos de Viena de 1993[13], de lo cual se deriva como
una de sus caractersticas la imprescriptibilidad, es decir la dignidad no
tiene plazos[14].
A los derechos fundamentales no les afecta la prescripcin jurdica, es decir,
son derechos que no se adquieren ni desaparecen o se pierden por el
transcurso del tiempo[15].
La inalienabilidad de los derechos humanos reside en el que le es imposible
disponer arbitrariamente de ellos[16]. Si los derechos humanos se
subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una
doctrina de la seguridad del Estado, los derechos humanos se vaciaran de
contenido[17]. Los bienes sobre los que recae la proteccin de los derechos
humanos son atribuidos a la persona humana en forma ineludible[18].
La unin de hecho como derecho fundamental, tiene como fundamento la
dignidad humana de los convivientes y de los hijos que han nacido de dicha
convivencia; razn por la cual, su reconocimiento no puede estar sujeto a
plazos; seria irrazonable en abstracto sealar, que si pasa un determinado
tiempo de que los convivientes se han separado, el derecho a la unin de
hecho ya no existe y por lo tanto, no puede ser invocado en un tribunal
jurisdiccional.
V.

LOS DERECHOS DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL Y LA PRESCRIPCION.

El Derecho de Familia esta regulado desde los artculos 233 al 659, del Libro
Tercero del Cdigo Civil, y comprende un conjunto de derechos; en los
cuales se sanciona expresamente con la prescripcin, entre otros, los
siguientes:

El articulo 243, inciso 3 del Cdigo Civil, no se permite el matrimonio de la

viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte
de su marido, salvo que diere a Luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer
divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
2. El artculo 274, del Cdigo Civil, seala que es nulo el matrimonio:
Inciso 1, del enfermo mental, y la accin caduca sino se ejercita dentro
del plazo de un ao a partir del da en que ceso la incapacidad.
Inciso 2, del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar
su voluntad de manera indubitable; y caduca su accin si no se ejercita
dentro del plazo de un ao a partir de que sepa expresar su voluntad.
Inciso 3, del casado y la accin caduca si no se interpone dentro del
plazo de un ao desde el da que se tuvo conocimiento del matrimonio
anterior.
El Artculo 277, del Cdigo Civil, prescribe que es anulable el matrimonio de:
Inciso 2, de los que adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y
trasmitible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. La
accin solo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no
se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.
Inciso 3, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio
realizado con retencin y solo ser admisible si se plantea dentro del plazo
de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta.
Inciso 4, de quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades
mentales por una causa pasajera. La accin solo puede ser interpuesta por
l dentro de los dos aos de celebracin del casamiento y siempre que no
haya hecho vida en comn durante seis meses despus de desaparecida la
causa.
Inciso 5, de quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro
contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga
insoportable la vida en comn. La accin puede ser ejercitada solo por el
cnyuge perjudicado dentro del plazo de dos aos de celebrado.
Inciso 6, de quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e
inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el
cual no lo hubiera contrado. La accin corresponde al cnyuge perjudicado
y solo puede ser interpuesto dentro del plazo de dos aos de celebrado.

El Articulo 339, del Cdigo Civil, indica que la accin basada en el adulterio,
el atentado contra la vida del cnyuge, la homosexualidad sobreviniente al
matrimonio y la condena por delito doloso a pena privativa de libertad

mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio

caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo
caso, a los cinco aos de producida. Y la que esta basada en la violencia
fsica o psicolgica y la injuria grave, caduca a los seis meses de producida
la causa.
La unin de hecho que esta regulado en el artculo 326 del Cdigo Civil no
establece ninguna penalidad por caducidad o prescripcin, razn por la cual,
este derecho no prescribe por razn del tiempo; y no se puede distinguir
donde la ley no distingue.
VI. LA PROHIBICION DE APLICAR LA ANALOGIA Y LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO EN LA UNION DE HECHO.
Mediante el procedimiento de la analoga se busca una ratio o vinculacin
de semejanza mediante la cual se puede justificar la solucin de un caso al
de un segundo que carece de regulacin jurdica especifica. El respeto al
principio de legalidad que mantiene el sistema exige que la respuesta a un
caso cuya consecuencia esta por determinar pueda realizarse por extensin
de una semejanza respecto a otro precepto y no vulnerar as el principio de
legalidad[19].
La interpretacin analgica conlleva extraer de la ley (analoga legis) o del
conjunto de normas, valores o principios legales (analoga iuris) la solucin
por semejanza con un caso sin consecuencia jurdica explicita[20].
El artculo 139, inciso 9 de la Constitucin, establece el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y las normas que restringen
derechos.
Asimismo, el artculo IV del Titulo Preliminar del Cdigo Civil, seala que la
ley que establece excepciones o restringe derechos no aplica por analoga.
El propio Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretacin de las
restricciones de derechos debe ser restrictiva y que es aplicable a todos los
mbitos del derecho, no solo al penal[21].
Algunos intrpretes sostienen que el artculo 2001, del Cdigo Civil, seala
los plazos de prescripcin por las cuales se extingue la accin, y entre ellos
la accin personal; y que en la unin de hecho se ejercita una accin
personal, por lo que dicha accin prescribe a los 10 aos.
El artculo 326 del Cdigo Civil, que regula la unin de hecho, no tiene
ninguna norma que sancione con la prescripcin la accin para ejercitar tal
derecho; tampoco existe una norma expresa en el articulo 2001 del mismo
cuerpo normativo que seale tal sancin; razn por la cual, por mandato
expreso del articulo 139, inciso 9 de la Constitucin, no se puede crear
normas por analoga que restrinjan derechos.

Asimismo, no se puede deducir del artculo 2001 del Cdigo Civil, un

principio general que restrinja al derecho fundamental de la unin de hecho
que tienen los convivientes.
VII.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, EL DERECHO A LA UNIN DE
HECHO Y LA PRESCRIPCION.
El artculo 2 del Titulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
establece la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.
En la Constitucin encontramos derechos fundamentales y bienes
jurdicamente relevantes, los cuales deben ser protegidos armoniosamente
y en casos de conflictos se debe resolver aplicando la ponderacin.
Debe resultar ya claro que detrs del lenguaje de los derechos se esconden
significados, aspiraciones, ideales y concepciones de la vida social
profundamente distintos[22], los mismos que han sido tenidos en cuenta
por los constituyentes al aprobar el articulo 5 del derecho a la unin de
hecho.
Considerando que todava se pueda sostener un argumento que el
derecho a la unin de hecho puede prescribir a los 10 aos por ser una
accin personal establecida en el articulo 2001, inciso 1 del Cdigo Civil, se
tendra que determinar cual es el bien constitucional que protege la
prescripcin; que en este caso, es la seguridad jurdica que tendra Estado,
los particulares o el conviviente separado unilateralmente de no
permanecer en una incertidumbre jurdica.
Para analizar el principio de proporcionalidad en la unin de hecho y la
prescripcin, tendramos que estudiar un caso concreto que seria el
siguiente: Una pareja de convivientes, despus de vivir 12 aos
aproximadamente, se separa. En su convivencia han adquirido bienes que
se consignaron a nombre del conviviente varn y han tenido 3 hijos. La
conviviente mujer despus de 10 aos solicita el reconocimiento de la unin
de hecho y todos los derechos que este reconocimiento trae consigo; y el
conviviente varn solicita la prescripcin de la unin de hecho por haber
pasado ms de 10 aos.
El Principio de Proporcionalidad se encuentra reconocido en el artculo 200,
ltimo prrafo, de la Constitucin Poltica del Estado, y es una norma rectora
que orienta a todo el ordenamiento jurdico, el mismo que se debe analizar
cuando entran en conflicto dos derechos constitucionales.
El principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: El
subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, los mismos que deben ser aplicados en
forma gradual para verificar si una decisin o acto vulnera o no un derecho
fundamental; basta que un subprincipio no se cumpla, para determinar que
hay una decisin arbitraria y una vulneracin a un derecho fundamental.

El subprincipio de idoneidad, sostiene que toda intervencin en los derechos

fundamentales debe ser adecuada para contribuir a alcanzar un fin
constitucional legtimo.
El subprincipio de necesidad, explica que toda intervencin de los derechos
fundamentales debe realizarse con la medida ms favorable para el derecho
intervenido entre todas las medidas que revisten idoneidad.
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin,
comprende la ley de la ponderacin, la formula del peso[23] y las cargas de
la argumentacin (Este ultimo se aplica solo cuando hay empate de los
principios en conflicto)[24].
En el presente caso, la idoneidad se verifica en se quiere intervenir al
derecho fundamental de la unin de hecho que tiene la conviviente mujer, a
favor de la prescripcin que tiene el conviviente varn. La medida es
adecuada porque con esta intervencin se logra alcanzar la prescripcin, la
misma que tiene un sustento constitucional que es la seguridad jurdica;
por lo que seria idnea dicha medida.
En el principio de necesidad se analiza si existen otras medidas igualmente
idneas para alcanzar la prescripcin del conviviente varn, y determinar
cual de todas esas medidas es la ms favorable al derecho intervenido de la
unin de hecho de la conviviente mujer. En este caso se verifica que no hay
ms medidas idneas; por lo que la prescripcin seria necesaria.
Habiendo verificado la idoneidad y la necesidad de la medida, ahora,
debemos analizar el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.
En la ley de la ponderacin se evala si la intervencin del derecho
fundamental compensa los sacrificios del derecho intervenido.
Si se aplica la prescripcin, se estara vulnerando el derecho a la unin de
hecho de la conviviente mujer en forma grave o intensa, porque lo anulara
totalmente y no podra reclamar los derechos que le corresponden de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, razn por la cual,
se debe proteger de manera intensa este derecho.
Si no se aplica la prescripcin, la seguridad jurdica del conviviente varn se
estara vulnerando de una manera media o leve, porque ste podra hacer
valer sus derechos que le corresponden de conformidad con el rgimen de
gananciales dentro del proceso del reconocimiento de la unin de hecho;
razn por la cual, la proteccin de la seguridad jurdica debe ser en forma
media o leve.
Tanto la seguridad jurdica y el derecho a la unin de hecho tienen el mismo
peso abstracto; razn por la cual, dichos pesos se anulan en la formula del
peso, propuesto por Robert Alexy[25]. Asimismo, los grados de seguridad de
los presupuestos empricos de ambos principios tambin se anulan, porque

si se aplica la prescripcin no se realizara el derecho a la unin de hecho en

forma segura; y si no se aplica la prescripcin, la seguridad jurdica tampoco
se realizara en forma segura[26].
De lo expuesto, aplicando la formula del peso[27], solo nos quedara la ley
de la ponderacin, porque el peso abstracto y la seguridad de los
presupuestos empricos se anulan recprocamente; razn por la cual, el
derecho que tiene mayor peso es el derecho a la unin de hecho de la
conviviente mujer que debe tener una proteccin intensa, frente a la
seguridad jurdica del demandado, que tiene una proteccin media o leve;
razn por la cual, aplicando la ponderacin, el derecho a la unin de hecho
de la conviviente mujer debe prevalecer frente a la seguridad jurdica del
conviviente varn; y el Juez debe declarar infundado la excepcin de
prescripcin y continuar con el proceso principal del reconocimiento de
unin de hecho.
[1] Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo.
[2] En el proyecto de Constitucin se regulaba la unin de hecho en el
artculo 9.
[3] Diario de debates del Congreso Constituyente Democrtico. Debate
Constitucional 1993. Comisin de Constitucin y Reglamento. Pg. 616.
[4] El significado de los diferentes nombres de los derechos humanos. Curso
de Derechos Humanos. UNED-Derecho. Madrid, 2008.
[5] Martin, BOROWSKI. La Estructura de los Derechos Fundamentales.
Universidad Externado de Colombia. Colombia, 2003. Pg. 33.
[6] Citada por Humberto, NOGUEIRA ALCALA. La interpretacin
constitucional de los derechos Humanos. Ediciones legales. Lima, 2009. Pg.
29.
[7] Debemos tener en cuenta que uno de los factores mas importantes por
las cuales la unin de hecho se convierte en derecho fundamental en la
Constitucin de 1993, fue las uniones de hecho que se daban en la realidad
desde pocas ancestrales en la sierra y en la selva, sin descuidar tambin la
costa, y que tenan todas caractersticas del matrimonio, por eso, en 1984,
el legislador, reconoci las uniones de hecho como un derecho legal, el
mismo que fue recogido en la Constitucin como un derecho fundamental y
constitucional.
[8] Walter, GUTIERREZ CAMACHO. (Director General). Cdigo Civil
Comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera Parte). Gaceta Jurdica.
Segunda Edicin. Lima, 2007, Pgs. 303 y 304.
[9] Ibdem. Pgs. 319 y 320.
[10] STC 0537-2006-AA/TC. Fundamento 11.

[11] STC 3330-2004-AA/TC. Fundamento 9.

[12] COMISION ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos.
Definiciones operativas. Lima, 1997. Pg. 36.
[13] Reconociendo y afirmando que todos los derechos humanos tienen su
origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que esta es el
sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por
lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y
debe participar activamente en su realizacin ().
[14] Fabin NOVAK y Sandra NAMIHAS. Derecho internacional de los
Derechos Humanos. Manual para Magistrados y auxiliares de Justicia.
Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pgs. 31 y 32.
[15] Los derechos humanos como derechos irrenunciables e
imprescriptibles, en Naturaleza y carcter de los derechos humanos. Curso
de derechos humanos. UNED-Derecho. Madrid, 2008.
[16] Francisco CARRUITERO LECCA. Manual de Derechos Humanos. Doctrina,
Jurisprudencia, modelos. Lima, 2002. Pg. 53.
[17] Ibdem. Pg. 53.
[18] F. LAPORTA. Sobre el concepto de derechos humanos. En DOXA.
Alicante. 1987. Pg. 43-44.
[19] Gregorio, PECES BARBA y otros. Curso de teora del derecho. Marcial
Pons, ediciones jurdicas y sociales. Madrid, Barcelona, 1999. Pag. 198.
[20] Ibidem. Pg. 198.
[21] Marcial, RUBIO CORREA. El Titulo Preliminar del Cdigo Civil. Fondo
editorial Pontificia Universidad catlica del Per. Lima, 2008. Pg. 84.
[22] Gustavo, ZAGREBELSKY. El Derecho Dctil. Ley, Derechos y Justicia.
Editorial Trotta. Madrid, 2009. Pg. 88.
[23] La formula del peso es la siguiente: Gi,j = Ii.Gi.Si / Ij.Gj.Sj. Para mayor
detalle se puede revisar: Robert ALEXY. Teora de la argumentacin jurdica.
La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.
Palestra Editores. Lima, 2010. Pgs. 478-489.
[24] Carlos BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos. Escrito sobre la
aplicacin de los derechos fundamentales. Universidad externado de
Colombia. 2005. Pgs. 99.
[25] Robert, ALEXY. Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Palestra
editores. Lima, 2010. Pgs. 478-490.
[26] Ibdem. Pg. 487.

[27] El Tribunal Constitucional cuando aplica la ponderacin a un caso

concreto, solo toma en cuenta la ley de la ponderacin, por eso el Dr. Pedro
P. Grandez Castro, en su articulo denominado: El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano, sostiene que el
principio de proporcionalidad en sentido estricto se reduca en buen cuenta
a la ley de la ponderacin alexiana.