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ANUARIO DE FILOSOFIA DEL DERECHO IX (1992) 471-482

Las razones del Derecho


PorJUAN ANTONIO GARCA AMADO
Oviedo

En este libro el profesor MANUEL. ATIENZA * nos brida una completa, detallada y crtica exposicin de las ms relevantes doctrinas actuales que se
pueden acoger al rtulo de teoras de la argumentacin jurdica. El comentario que me propongo creo que tiene ms sentido en cuanto discusin
con las crticas que ATIENZA expresa y con sus aportaciones personales al
tema, que como reproduccin resumida de lo que ATIENZA explica que dicen otros. Pero conste el reconocimiento de la importancia didctica y acadmicas de este tipo de exposiciones, mxime cuando, como en este caso, son
fruto de un conocimiento serio y riguroso de la materia de que se habla .
El captulo primero sita el tema sobre la base de diferenciar los mbitos
en que opera la argumentacin jurdica (legislacin, dogmtica y aplicacin
de las normas jurdicas). A continuacin traza una serie de distinciones
aclaratorias del marco en que se sita y trata de ser til la t .a. As, distingue entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin, con la
consiguiente distincin tambin entre razones explicativas y justificatorias
(23), correccin formal y material de los argumentos, silogismo terico y
prctico, argumentos deductivos y no deductivos, aspectos normativos y
fcticos de la argumentacin jurdica, justificacin externa e interna, etc.
Tambin glosa en este captulo el concepto de validez deductiva, el silogismo judicial y sus lmites, as como las diferencias y el distinto alcance de la lgica jurdica y la argumentacin jurdica . En ese marco, la t.a. se
sita en el contexto de justificacin de los argumentos (24). El respeto a
las reglas de la lgica es condicin de correccin formal de los argumentos,
pero no condicin suficiente para la correccin de la justificacin, que tiene que ver con la verdad o correccin de las premisas, normativas o no, y no
slo con el paso, formalmente adecuado, a las conclusiones . Esa correccin
formal se corresponde con la justificacin interna, pero la t.a. se ocupara
* A r1ENZA, M., Las razonesdel derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 268 pp .

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fundamentalmente de la justificacin externa, es decir, de justificar la opcin por unas u otras de las premisas posibles o admisibles. La explicacin
que de todo ello nos proporciona el autor es clara y sencilla.
Se podra resaltar el hecho de que ATIENZA, tanto en este captulo como
en alguno de los posteriores, tiene como uno de sus hilos conductores la
contraposicin entre lgica y argumentacin . Pero quiz con ello se otorga
demasiada relevancia a una alternativa que en la mayor parte de las doctrinas de t .a. se presenta o bien con fines puramente polmicos, pero no como
tesis de fondo convenientemente articulada, o bien con matices que la atenan. Las doctrinas argumentativas ni siquiera en un primer momento negaron terminantemente (salvo algn extremista aislado, como RODINGEN)
la importancia de las reglas lgicas del razonamiento como condicin necesaria de correccin, aunque pusieron especial nfasis en destacar el carcter al mismo tiempo insuficiente de la referida condicin . Esa es la diferencia bsica : estando todos de acuerdo en que la lgica es condicin necesaria pero no suficiente de racionalidad, correccin o fundamentacin, los
unos hicieron especial hincapi en su necesidad y los otros -los precursores
y cultivadores de las t.a.- en su insuficiencia . Pero, ante lo ficticio en la radicalidad del enfrentamiento, quiz no es lo ms adecuado presentar la t.a
y su alcance por relacin o comparacin con la lgica .
El captulo segundo y siguientes se dedican a las doctrinas precursoras de
las teoras de la argumentacin, concretamente las de VIEHWEG, PERELMAN
y TOULMIN . Dula tpica jurdica de VIEHWEG realiza una presentacin sumaria y clara . Tambin quedan bien explicadas las crticas fundamentales
que cabe dirigir a la obra de Viehweg, crticas centradas ante todo en la vaguedad o imprecisin de los principales conceptos con que la construye
(topos, problema, lgica, sistema), as como en lo equvoco del estatuto mismo del que la tpica, en tanto que doctrina o teora, se presenta
revestida. A esas crtica se aaden las de ingenuidad o trivialidad en el diseo de la labor jurisprudencial que dibuja VIEHWEG, y la unilateralidad de
la perspectiva que del trabajo jurdico se ofrece, pues se dejara de lado el
papel que en l juegan la ley, la dogmtica y el precedente. Tambin se
menciona la insuficiencia de la tpica jurdica en cuanto teora normativa
de la argumentacin, por no ofrecer criterios para jerarquizar los tpicos en
conflicto ante cada caso. Todo ello hara, para el autor, que la tpica jurdica de VIEHWEG sea insuficiente tanto como descripcin de la praxis argumentativa real como en tanto que teora normativa de la argumentacin jurdica . Finaliza ATIENZA el apartado dedicado a la tpica valorando su funcin histrica de precedente de las t. a. e invocando la utilidad de la va que
abre para la elaboracin de sistemas jurdicos expertos.
El captulo tercero versa sobre la t.a. de PERELMAN . En mi opinin la claridad expositiva queda en esta parte un tanto limitada porque ATIENZA no
separa suficientemente dos aspectos de la obra de PERELMAN que, a mi
modo de ver, marcan la tensin principal que la atraviesa toda ella. Me refiero a lo que podramos denominar como la dimensin instrumental y la

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dimensin de racionalidad prctica . Creo que lo que se relaciona con y ha


podido influir en la posterior t.a. es este segundo aspecto, que tiene sus nociones centrales en las de auditorio universal y particular, por un lado, y
convencer y persuadir, por otro. Pero pienso que ATIENZA no profundiza suficientemente en la exposicin y crtica de estas nociones y en la correlativa cuestin de la racionalidad de la argumentacin segn PERELMAN, y concede ms espacio a la presentacin de los recursos retricos o instrumentos
pragmticos de la argumentacin, tal como PERELMAN los desarrolla principalmente en el Trait. S que puntualiza, con acierto, que no queda nada
claro que el criterio del auditorio universal se aplique tambin al discurso
jurdico, bien se trate del discurso del juez o del legislador (98).
Tras la descripcin de las teoras de PERELMAN, descripcin que, como
dicho,
adolecera de no poner de manifiesto esa dualidad o duplicidad
he
de la t.a. perelmaniana (duplicidad que se convierte en problema precisamente cuando nos preguntamos de qu manera se pueden compatibilizar
ambas partes, de modo que pueda ser racional la argumentacin que usa de
aquellos instrumentos retricos que PERELMAN describe), dedica ATIENZA
una extensin importante a la consideracin crtica de la obra de Perelman .
Y al respecto hay una objecin que me suscita cierta perplejidad . Me refiero a la crtica ideolgica, que tilda al pensamiento perelmaniano de
conservadurismo ideolgico . Segn ATIENZA, la nocin de razonabilidad
de la decisin, que PERELMAN usa como va intermedia entre la plena racionalidad, inalcanzable o indemostrable en asuntos de la accin prctica,
y el irracionalismo, no proporciona el criterio para una nica decisin correcta, por lo que pueden ser razonables toda una serie de decisiones distintas del caso, siempre que quien decide proceda de manera imparcial, respete la idea de justicia formal y parta del orden establecido y aceptado en
ese momento, teniendo que justificar nicamente el cambio y siempre sobre la base de otros valores tambin aceptados en el medio. Pero me pregunto por qu se tilda de conservadora esta visin . No ha de partir siempre el juez de todo un entramado u orden previo de normas legales o consuetudinarias, precedentes, principios, valores del ordenamiento,
construcciones dogmticas, valores sociales, etc, todo ello prefijado y de algn modo vigente en la sociedad en la que opera, constituyendo el orden
social imperante? Y no es cierto tambin que los cambios que el juez de
nuestros sistemas jurdicos puede introducir son sumamente limitados y
parciales, de modo que afecten nicamente a aspectos muy concretos y limitados de ese conjunto? Y no es verdad precisamente que sa ha sido una
de las conquistas ms progresistas del derecho moderno? O acaso es ms
progresista la imagen del juez que decide en equidad o buscando la justicia del caso por encima de cualesquiera concesiones al sistema o el orden jurdico establecido o al consenso social, tal como parecen proclamar en las
ltimas dcadas ciertos defensores del realismo clsico que difcilmente
se pueden tildar de progresistas? Acaso aceptar las reglas, el orden establecido es siempre y por definicin menos progresista que rechazarlas, sea

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cual sea la ndole de esas reglas y de ese orden (democrtico, por ejemplo)
y cualesquiera que sean tambin los mviles de su rechazo? No creo que sea
procedente interpretar la obra de PERELMAN en trminos de inmovilismo
poltico, tal como nuevamente insiste ATIENZA en la conclusin de este captulo, como si el jurista que operase con arreglo a los esquemas argumentativos que PERELMAN describe no pudiese en ningn caso plantearse la
modificacin del propio orden jurdico o sumarse a una concepcin crtica o conflictualista del derecho y la sociedad. Me atrevera a decir que
esos elementos que PERELMAN destaca como ineludibles para la aceptabilidad de la decisin, esto es, la imparcialidad y el respeto al principio de justicia formal, tal vez no sean condicin suficiente, pero son condicin ineludible para una prctica jurdica que quiera ser progresista, si por tal se entiende (problema harto difcil en los tiempos que corren) lo opuesto a la
arbitrariedad de cualquier tipo. Tal vez sea preferible depender de un mal
derecho positivo no manifiestamente aberrante, que de una (que se tenga
por) buena conciencia, aunque se vista de conciencia crtica . Y calificar estas u otras posiciones tericas o doctrinales como conservadoras o progresistas es tan poco ilustrativo para las cuestiones de fondo que realmente se
discuten como llamarlas hermosas o feas, alegres o tristes, amarillas o rosas .
Ms ajustada parece la crtica de la visin del positivismo jurdico que
PERELMAN sostiene, positivismo que se correspondera ms bien con el decimonnico que con el actual, que ATiENZA ejemplifica en HART . Y atinada es tambin, desde mi punto de vista, la crtica que se refiere a la pretensin de PERELMAN de que el paso de las premisas a la conclusin tiene
lugar de manera distinta en una argumentacin y en una deduccin, porque en el primer caso el paso de un argumento a una decisin no puede tener carcter necesario (100). El error radicara, segn ATIENZA, en entremezclar el lado formal del razonamiento con su componente de contenido, desconociendo que la necesidad lgica con que se sigue la conclusin
de las premisas es distinta de la no necesidad de decidirse precisamente
por esas premisas, a fin de concluir de otra manera, de tomar otra decisin .
En el cuarto captulo se trata de la t.a. de ToULMIN . El famoso esquema
argumentativo que TOULMIN desarrolla en su The Uses of Argument, con la
distincin entre pretensin, razones, garanta y respaldo es presentado de modo convincente . Pero tal vez lo que quepa cuestionar es la
pertinencia del captulo mismo . Por un lado, sigue mantenindose, al llegar a este lugar del libro, la ambigedad del sentido en que se habla de
t.a., pues los parmetros y planteamientos son notoriamente diferentes segn que aqulla se entienda en sentido descriptivo o normativo, es decir,
mostrando cmo se argumenta en la prctica o cmo debe argumentarse
para que las razones expuestas puedan tenerse por aceptables entre seres
racionales. Ahora bien, en mi opinin, la teora de ToULMIN es fundamentalmente descriptiva, por mucho que se aluda en ella no slo a la estructura de los argumentos, sino tambin a su fuerza, cuestin esta ltima, y esta es la clave, para la que no se apuntan criterios sino, nuevamen-

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te, esquemas estructurales (vid . 109 ss.) y por mucho que afirme ATIENZA
que TOULMIN se interesa por problemas ajenos a la lgica en sentido estricto, como es el de establecer criterios sobre la correccin material de los
argumentos (128). A mi juicio, no hay aqu tales criterios materiales,
sino criterios puramente esquemticos o estructurales de la argumentacin, esto es, esquemas del argumentar correcto pero de los que no se establecen (salvo muy vagas alusiones al sentido comn y el contexto social)
incompatibilidades con ningn contenido o ningn presupuesto normativo de carcter material u objetivo, tal como s ocurrir en la teora de la argumentacin de, por ejemplo, ALEXY . Por tanto, an cuando ToULMIN
trate de ir ms all de la lgica formal, es para ofrecer otra perspectiva de
la argumentacin, un dibujo ms exacto y completo, como el propio
ATIENZA parece indicar. Pero lo que me interese resaltar es que el parentesco de esta construccin con la teora normativa de la argumentacin es
colateral : el mismo que sta tiene con la lgica. Atentar contra ciertas formas, reglas formales o estructuras argumentativas supone atentar contra la
racionalidad de la argumentacin, pero sta no se agota en esos aspectos y,
en lo que va ms all, no se contienen en ToULMIN criterios de racionalidad del tipo de los que hemos visto que trataba de ofrecer PERELMAN y
que, ms claramente, ofrecer por ejemplo ALEXY . Al valorar precisamente Atienza la contribucin de ToULMIN a una teora de la argumentacin, parece querer indicar algo similar a lo que acabo de expresar, pero
no queda nada claro este apartado, en el que se remite a HABERMAS y establece entre ambos autores un cierto paralelismo, que queda considerablemente oscuro por falta de desarrollo.
A las teoras desarrolladas en los tres ltimos captulos les otorga ATIENZA valor como precursoras de las actuales teoras de la argumentacin, si bien
a ninguna de las tres les reconoce desarrollo y complejidad suficiente como
para merecer con propiedad esa misma denominacin . De la t.a., de la que
acertadamente dice que viene a ser la versin contempornea de la vieja
cuestin del mtodo jurdico (132), se ofrecen en los captulos siguientes
las que denomina versiones standard, esto es, las de MACCORMICK y ALEXY .

A MACCORMICK se dedica el captulo quinto. Se explica cmo en este autor los casos difciles no admiten una justificacin meramente deductiva o
interna, entendindose por casos difciles aquellos que presentan problemas de interpretacin, relevancia, prueba o calificacin . Para que la decisin de esos casos se pueda considerar justificada ha de reunir los requisitos de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias postuladas . Ahora bien, siendo lo anterior claro, lo
fundamental en MACCORMICK es su rechazo de la tesis de la nica respuesta correcta, con lo que siempre se podr optar entre decisiones igualmente justificadas con arreglo a los requisitos mencionados, y esa opcin
ltima dentro de esos moldes ya no aparece como reglada por criterios de
la racionalidad prctica . Las razones que puedan alegarse en favor de esas
elecciones ltimas, guiadas por los correspondientes principios o valores,

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ya no sern razones concluyentes, y para que sean las mejores se precisar


de otro tipo de requisitos relativos a la personalidad del que decide, como
su buen juicio, perspicacia, valenta, etc.

Al criticar las tesis de MACCORMICK, ATIENZA concede gran espacio a


las crticas a la presentacin del razonamiento jurdico como deductivo y
reproduce hasta once crticas referidas al manejo de la lgica por MACCORMICK . Con ello vuelve a mostrarse el gran peso que las cuestiones de
este gnero adquieren en este libro, lo que suscita la duda sobre si realmente para la t .a. son relevantes o decisivas las consideraciones relativas al
tipo de lgica empleada para la presentacin formal del razonamiento judicial, a la discusin sobre la verdad de las normas, a la insuficiencia de la
lgica proposicional, etc . La extensin de este apartado suscita la duda de
si la lgica jurdica es una parte sustancial o previa, en toda su extensin,
de la t .a. o si, por el contrario, los problemas y tesis presentes en la t .a. no
varan con las diferentes respuestas dadas a cuestiones lgicas como las que
se acaban de ejemplificar. De ser esto ltimo cierto, la amplitud otorgada
por ATIENZA a estas cuestiones lgicas perdera buena parte de su justificacin en un libro con la temtica a que alude el ttulo del suyo . Al fin y
al cabo, como se reconoce a lo largo de todo el libro, la justificacin interna o deductiva es condicin necesaria, pero no suficiente de la racionalidad de la decisin. Y como se muestra en la undcima crtica lgica a
MACCORMICK, apenas es posible hallar casos fciles, esto es, que se resuelvan de modo puramente lgico o deductivo, en los que la deduccin agote la justificacin . Y la t.a., en mi opinin, se centra en lo que queda fuera de ese marco deductivo, por lo que sus consideraciones sobre la lgica
sirven a los efectos de delimitacin temtica o de campos y no abonan una
integracin entre tal teora y la lgica jurdica. All donde sta se detiene
comenzaran las aportaciones de aqulla, por supuesto sin excluirla.
El segundo grupo de crticas a MACCORMICK en que ATIENZA incide
hacen referencia al carcter ideolgicamente conservador de su teora en
cuanto que la misma tiene un sentido fuertemente justificatorio en relacin con la prctica de la aplicacin del Derecho (especialmente, por parte de los jueces britnicos) (170). Entre los indicios que trae a colacin
para tal imputacin hacia MACCORMICK hay algunos tan llamativos como
la prioridad otorgada por ste a la interpretacin literal o interpretacin
de acuerdo con el sentido ms obvio del texto (170) su escasa proclividad
a admitir la interpretacin contra legem (171) o la caracterizacin de la activdad judicial como hacer `justicia de acuerdo con el Derecho' (172) .
La opcin de MACCORMICK por una cierta tica del legalismo conduce
a ATIENZA a preguntarse hasta qu punto debe un juez o un aplicados del
Derecho en general ser fiel al sistema jurdico del que forma parte (172).
Y podramos nosotros preguntarnos, remitindonos a lo dicho ante la
imputacin conservadurismo a PERELMAN, es ms progresista decir que el
juez debe ser ms fiel o menos fiel al sistema jurdico? Depende en alguna medida la opinin respecto a tal infidelidad del tipo de valores que

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muevan a ese juez y al sistema jurdico de que se trate? Y, con alcance ms


general, es la de conservador/progresista una categorizacin con la que
tenga sentido juzgar el fundamento de una teora cientfica o filosfica
cuando se hace teora o filosofa, de modo que teora ms conservadora
equivale en trminos generales a teora menos adecuada o acertada y teora ms progresista a teora ms verdadera? Quin define los parmetros
de lo que es conservador o progresista y respecto de qu? Es se, supuesto que pueda definirse, un criterio de verdad en las ciencias sociales?
El tercer tipo de reparos de ATIENZA frente a MACCORMICK se fija en su
concepcin de la razn prctica y al papel del elemento subjetivo en la decisin. El primer argumento crtico es realmente curioso, pues se rechaza la
idea de MACCORMICK de que no cabe en ltima instancia una justificacin
objetiva y concluyente de la decisin final, aduciendo que no se puede probar que no exista o se descubra una teora que permita tal justificacin, aunque tampoco podemos probar que exista. Si entiendo bien el argumento, estamos ante una especie de falibilismo de doble faz que, generalizado, nos llevara al absurdo de no poder afirmar ni que nada es verdadero ni que nada
es falso, pues nunca podemos estar seguros de que no vaya a surgir una teora o dato que muestre la falsedad de lo primero (es obvio que aqu podemos
recordar a POPPER), pero, adems, y esto sera lo curioso, tampoco de que no
vaya a surgir una que muestre que cabe seguridad all donde haba incerteza, o verdad all donde se alegaba error. Aplicar consecuentemente ese criterio sera ceder al mayor de los relativismos y no merecera la pena seguir preguntndose, por ejemplo, por la posibilidad de construir una adecuada t.a.
El segundo argumento es que ante la pluralidad de opciones subjetivas
que pueden ser compatibles con los criterios expuestos de universalidad,
coherencia, consistencia y aceptabilidad de las consecuencias, MACCORMICK acaba por sealar que slo cabe la decisin de la autoridad que el juez
representa, con lo que la opcin de ste dentro de las soluciones posibles
es poco menos que por definicin correcta y justificada. Tiene razn
ATIENZA al plantear este limitacin, pero con ello lo que est poniendo de
relieve tal vez es que MACCORMICK no responde plenamente a la cuestin
central de la teora normativa de la argumentacin jurdica (la cuestin,
como seala ATIENZA aqu, por fin, de si no puede introducirse alguna
instancia de tipo objetivo que permita optar entre unos u otros valores y
que muestre, por tanto, cules son las consecuencias mas aceptables dentro de los anteriores lmites (175) o la responde negativamente, sealando su imposible resolucin. Por ltimo, dentro de este apartado crtico,
parece adecuada la objecin a la figura del observador imparcial a que
MACCORMICK se remite en algn trabajo reciente para responder a estos
problemas, ya que no aclara los perfiles de tal construccin que, adems,
se compadece mal con sus anteriores observaciones sobre el papel inevitable e irreducible de la subjetividad en la decisin .
El captulo sexto se dedica a la teora de ALEXY . Resalta cmo entre las
diversas influencias tericas a las que la construccin de Alexy se acoge, la

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ms palpable es la de HABERMAS, por lo que comienza ATIENZA la exposicin de este captulo explicando la teora del discurso de HABERMAS .
Como la de ste, la de ALEXY es una teora procedimental de la argumentacin y ATIENZA la expone en una treintena de pginas . Tal exposicin es
exhaustiva en cuanto a la presentacin de las reglas y formas del argumentar que ALEXY establece, tanto las referidas al discurso prctico general como al discurso jurdico en cuanto caso especial del prctico general .
Pero, en mi opinin, estas pginas adolecen de una considerable oscuridad, posiblemente debido a que ATIENZA entra demasiado rpidamente en
la glosa de las reglas, sin haberse extendido bastante en los presupuestos y
el contexto terico general desde el que ALEXY las construye . No se ve con
suficiente transparencia de dnde o a cuento de qu vienen tales reglas.
Habra convenido, creo, una explicacin de en qu consiste una teora procedimental de la argumentacin, explicacin ms amplia y didctica
que la contenida en las pginas 183-185, y una descripcin comparativa
ms clara de en qu consiste la fundamentacin pragmtico-trascendental a que ALEXY se acoge a la hora de basar sus reglas .
Ciertamente, no pueden imputarse a ATIENZA lo que sean oscuridades
o insuficiencias del autor en cada caso comentado . Y en el caso de ALEXY,
no es desde luegoATIENZA culpable de que la ambicin terica de dicho
autor no consiga disipar las dudas acerca de cuestiones tales como la de la
fundamentacin de las reglas del discurso, la de la fundamentacin del
principio de universalizacin, o la sospecha de inconsistencia que cabe derivar del hecho de que un cierto cognitivismo tico se combine con la justificacin de la existencia del derecho precisamente como solucin a la imposibilidad del pleno acuerdo racional sobre lo debido ; o la que se desprende del hecho de que el discurso jurdico racional sirva para asegurar la
racionalidad consensual o discursiva de la solucin jurdica propuesta pero
no para extender ese acuerdo a una nica solucin, con los consiguientes e
inestables equilibrios de ALEXY al polemizar con las tesis de DWORKIN.
Las crticas de ATIENZA a ALEXY son pormenorizadas y en general me
parecen atinadas. Pero la descompensacin que preside la presentacin de
las doctrinas de ALEXY por ATIENZA, hace que se critiquen, con acierto, aspectos que apenas fueron mostrados en la exposicin, con lo que al lector
no versado en la obra de ALEXY le faltan elementos de juicio para ponderar la pertinencia de los desacuerdos .
Tales crticas aparecen divididas en crticas a la teora del discurso en
general y crticas a la teora del discurso jurdico . No hay lugar aqu ni tiene sentido reproducirlas todas . Particularmente acertadas me parecen las
referidas a la fundamentacin de las reglas del discurso, donde ATIENZA
pone de manifiesto el sinsentido que supone sostener, como hace ALEXY,
que el argumento pragmtico-trascendental dependa de una premisa emprica ; o las dudas que ATIENZA expresa acerca de a qu campos del argumentar jurdico se aplica en concreto la teora del discurso jurdico de
ALEXY y acerca del modo como ALEXY trata infructuosamente de combi-

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nar la idea de decisin racionalmente consentida como fruto del procedimiento argumentativo y el inevitable componente decisionista presente
en la prctica del derecho ; o la mencin que hace ATIENZA del problema,
por ALExy no resuelto, de la aplicacin de las normas claramente injustas,
problema que llevara a un callejn sin salida la tesis del caso especial ;
o la crtica que se dirige a algunas de las reglas del argumentar jurdico
formuladas por ALEXY, como la obligacin de citar los precedentes o de
usar los argumentos dogmticos. E importantes, pues son uno de los factores de confusin omnipresentes en las teoras de la argumentacin jurdica, me parecen las apreciaciones sobre el entremezclamiento de las perspectivas descriptiva y normativa de la argumentacin .
Llamativa es la inclusin como crtica a ALEXY, referida a la cuestin de
los lmites del consenso, de las hermosas elucubraciones de MUGUERZA sobre el imperativo del disenso, inclusin que a alguien podra sugerirle la
habermasiana distincin entre accin comunicativa y accin estratgica.
Pero sea la estrategia del tipo que sea, el caso es que resulta un tanto forzado el paso de las elaboraciones de ALEXY por el amplio tamiz de MUGUERZA . Que sea discutible el uso de la idea de consenso en ALEXY es una cosa,
y que se haya de sustituir o complementar con la cuadratura del crculo, o
por la concordia discorde o por cualquier otra forma de conciencia que viva
sin vivir en s, otra cosa muy distinta . Y aqu nuevamente se insina un
cierto esquematismo en el uso de las categoras polticas o pseudopolticas
por ATIENZA, cuando nos explica que la rectificacin, o el enriquecimiento, de la tica del discurso que supone la propuesta de MUGUERZA me parece que podra cumplir un papel importante para contrarrestar una cierta
tendencia al conservadurismo a la que es proclive ( .. .) la teora de la argumentacin de ALEXY, razn por la cual el imperativo de la disidencia
tendra que trasladarse tambin al campo de la argumentacin jurdica
(216). Al margen de que tanto conservadurismo camuflado en las distintas
doctrinas puede hacer pensar a algn lector aprensivo en una especie de
conspiracin internacional, lo que tampoco parece de recibo es la ecuacin
disidencia igual a progresismo, sin distinguir la ndole o legitimacin de
aquello frente a lo que se disiente, ; al fin y al cabo, tambin Hitler fue encarcelado tras los sucesos de 1923 por disentir frente al rgimen democrtico de Weimar, y tambin el coronel Tejero puede argumentar que actu
como individuo autnomo y en conciencia al disentir de nuestro orden
constitucionahl, sin que por ello nos sintamos muy tentados a entender que
su accin enriquece o corrige las limitaciones del consenso o exalta el valor
del individuo frente a los dictados del acuerdo colectivo. En suma, que disiento del disenso por el disenso, lo cual no ha de desagradar a los partida1 . Y si se argumenta que el buen disenso ha de ser pacifico, no hay ninguna dificultad en encontrar
docenas de ejemplos de sujetos nada progresistas que disienten, de palabra, obra y omisin, de los dictados democrticos y consensuales . Y para mi, entre tales actitudes crticas y actitudes como la que ATIENZA reprocha a ALEXY, consistente en justificar-de manera acrtica- un determinado modelo de Derecho:
el del Estado democrtico y constitucional (231), me quedo abiertamente con estas ltimas . Entre los
crticos y los acrticos tambin hay clases y conviene, literaturas aparte, no quedarse slo con la posse .

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rios de ste, si son consecuentes . Adems, no se olvide que la idea de disenso o desobediencia ha sido integrada por el propio HABERMAs en su teora, al hablar de la desobediencia civil y su integracin en el Estado de Derecho y como elemento dinamizador de la democracia.

En el sptimo y ltimo captulo se contiene la aportacin ms personal del


autor, pues se propone en l una presentacin global de las crticas que en los
captulos anteriores ha ido desgranando a las cinco teoras de la argumentacin descritas, as como la exposicin de lo que para ATIENZA son las lneas
fundamentales que deberan guiar la construccin de una teora plenamente
desarrollada de la argumentacin jurdica(235) . A tales fines las consideraciones versan sobre tres aspectos de la t.a. : su objeto, su mtodo y su funcin .
En cuanto al objeto entiende ATIENZA que ninguna de las teoras analizadas lo abarca suficientemente. Una teora omnicomprensiva debe ocuparse no slo de las argumentaciones normativas, sino tambin de las argumentaciones sobre hechos; tiene gue comprender, junto al razonamiento de aplicacin del derecho, el de produccin legislativa (campo ste en
que el propio autor ha realizado en los ltimos aos aportaciones de gran
inters que aqu resume) ; debe referirse no slo a la aplicacin judicial del
derecho, sino tambin a prcticas jurdicas como la mediacin o la negociacin . Por ltimo, la teora ha de poseer una dimensin prescriptiva y
una descriptiva, y ello tanto en lo que se refiere al contexto de descubrimiento como al de justificacin . Esta extensin que ATIENZA concede al
objeto de la t .a. es seguramente un ejercicio de sana ambicin, pero puede suscitar la duda de si no se difuminan un tanto los contornos de la teora, o si no se entremezclan demasiadas cosas bajo un mismo rtulo . Quiz la clave inicial estribe en un adecuado ejercicio de nominacin y a tal
efecto tal vez resultara ms conveniente y clarificador entender que las teoras de la argumentacin como las expuestas tienen por objeto el problema de la racionalidad de los juicios de valor en las decisiones jurdicas. Y
especial mencin hara de la necesidad de separar la dimensin descriptiva y prescriptiva de la argumentacin jurdica como objetos de investigacin autnomos a los que corresponden mtodos distintos, por mucho que
existan entre ellos, como entre casi todos los temas, conexiones obvias .
La ms clara de esas conexiones y que el propio ATIENZA menciona al
hablar del mtodo de la t.a., consiste en que se ha de poder describir adecuadamente la prctica argumentativa real para poder, desde ese conocimiento, criticar y mejorar esa prctica por referencia al ideal de argumentacin
racional que la teora prescriptiva de la argumentacin nos traza. Pero ello
no obsta a que se trate de cosas distintas y cognoscibles por vas diferentes,
del mismo modo que distinto es, por ejemplo, estudiar el discurso real de
los polticos y establecer patrones de racionalidad para el discurso poltico.
Lo que ATIENZA introduce en este apartado sobre el mtodo es una tercera cuestin que no coincide exactamente con la descripcin ni con la
prescripcin . Se trata de la representacin de los argumentos jurdicos

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Las razones delDerecho

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mediante imgenes o figuras, representacin que, sin duda, es una aportacin del mximo inters y til para la descripcin, pero que no agota sta
sino que es un medio auxiliar para la misma. Tiene razn al sostener que,
como medio de presentacin grfica de las argumentaciones, sus figuras
ofrecen un instrumental ms amplio que el lenguaje de la lgica formal
deductiva, de la que se sirven MACCORMICK o ALEXY . Son lenguajes que
ciertamente se complementan, pero que son distintos y se mueven en lo
que podramos llamar un distinto nivel epistemolgico, pues las figuras
de ATIENZA reflejan o esquematizan grficamente argumentos, pero no
prescriben nada respecto a los mismos ni llevan implcito ningn elemento normativo, al contrario de lo que ocurre con el lenguaje lgico, que slo
tiene su autntico sentido sobre el trasfondo de un sistema de reglas y en
la medida en que la traduccin de los argumentos a este lenguaje es una
forma tambin de controlar su racionalidad en relacin con esas reglas, es
decir, su racionalidad lgica .
Hecha la anterior salvedad, no se puede discutir la originalidad y elaboracin de los modelos representativos que ATIENZA disea . Pero, no
hay en ellos (y tampoco se pretende que lo haya) ningn elemento normativo o prescriptivo del argumentar racional, con lo que poco aportan
de lo que, a mi modo de ver, ms importa en la t.a. ATIENZA separa adecuadamente ambos aspectos cuando dice que un mtodo para representar adecuadamente procesos de argumentacin es algo bien distinto al establecimiento de los criterios que deban usarse para juzgar acerca de su
correccin (247). Y en cuanto a estos ltimos, lamenta la insuficiencia
de las propuestas contenidas en MACCORMICK o ALEXY, pues sus criterios
de racionalidad prctica son slo criterios mnimos que slo permiten
descartar como irracionales determinadas decisiones y formas de argumentacin (248). Pero el problema que quedara por resolver para la t.a.
seria, para ATIENZA, el de cmo acertar entre esas decisiones jurdicas no
irracionales con la decisin correcta . Indica esto que ATIENZA suscribe la
tesis de que all donde caben varias decisiones racionales, en el sentido de
no irracionales (esto es, varias decisiones compatibles con la correcta aplicacin del proceso argumentativo dirimente de la racionalidad prctica),
existe, sin embargo, una nica decisin objetivamente correcta?
Por ltimo, respecto de las funciones o fines de la t.a. jurdica, menciona
tres: contribuir a una ms completa y perfecta visin del fenmeno jurdico, especialmente en su dimensin dinmica; proporcionar una orienta
cin til en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho, as
como para la construccin de sistemas jurdicos expertos y para la enseanza del Derecho ; y, en tercer lugar, alude ATIENZA a una funcin de tipo poltico o moral, dependiente de que la t.a. consiga comprometerse con una
concepcin -una ideologa poltica y moral- ms crtica con respecto al Derecho de los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra suponer
tambin adoptar una perspectiva ms realista (251), corrigiendo as la
propensin de autores como MACCORMICK o ALExY a valorar positivamen-

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,Juan Antonio Garca Amado

te el derecho de los Estados democrticos. Nuevamente aparece la desazn


poltica del autor. Y aqu habra que decir que la mejor aportacin que
ATIENZA podra hacernos sera comenzar, como paso prevo a la elaboracin
de una t.a. y dado que es un dato condicionante del acierto de la misma,
por pergear la teora de un Estado ms justo y legtimo que el constitucional y democrtico . Porque, entretanto, al contrario que el gallego del dicho, muchos seguiremos pensando que tales estados mejores, haber habralos, pero no creemos en ellos . Que junto a los casos fciles y los difciles
existan casos trgicos (aquellos en los que no cabe encontrar una solucin
que no sacrifique algn elemento esencial de un valor considerado como
fundamental desde el punto de vista jurdico y moral (252) no tiene por
qu ser un argumento para creer en un Estado de armona perfecta en que
todos los casos fueran fciles por ser todas las normas claras y justas sin discusin . Personalmente, si he de optar entre ese modelo que podramos llamar del Juicio Final y un modelo de justicia (que podramos denominar
como modelo Calvo Cabello) en el que el jurista-el juez- tenga que resolver una cuestin y argumentar en favor de una decisin que es la que l
estima como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de
que sa no es la solucin a que lleva el Derecho positivo (251), yo, mientras nos movamos en un Estado constitucional y democrtico, opto por la
solucin de enmedio y prefiero la injusticia del legislador democrtico a la
justicia del que accede por oposicin o concurso a un puesto decisorio .
Comparto con ATIENZA la idea de que el Derecho de los estados democrticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurdicamente imaginables (aunque s sea el mejor de los mundos existentes) (251-2) .
Slo que no me hace gracia que sirva la imaginacin de cualquiera, sobre
todo si no le respaldan los votos, para reemplazar lo mejor de lo que existe,
por imperfecto que sea. Y dira ms, corre tanto peligro eso que existe, es
decir, los mecanismos de la democracia, que todas las fuerzas del progresismo parecen poco para que no nos lo cambien de tapadillo por alguna caricatura trgica. Ah es donde cabe dar la talla moral cada da, y no slo argumentando, y ah s puede el rebelde y el defensor del disenso ejercitarse
en la pugna contra la comodidad o la complicidad con los guios del poder, y ah es donde el partidario de la accin comunicativa tiene que asumir
el curioso riesgo de acabar hablando solo, o slo con los que no mandan .
Con todo esto me alejo del tema central del libro que comento, pero respondo con mi preocupacin a la sana preocupacin poltica que Atienza
aplica en el examen de las teoras de la argumentacin .
Por lo dems, la obra es sumamente estimulante y su mismo estilo
crtico invita al ms positivo de los debates . Hay libros de nuestro amplio y renovado gremio que son fruto de la documentacin y el intercambio con el mejor pensamiento actual, y los hay que no son ms que
puro ejercicio de imaginacin, ms o menos enfebrecida, u homenajes al
gnero fantstico . Yo prefiero, sin dudarlo, los primeros, como este de
MANUEL ATIENZA .