I.

INTRODUCCIN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

La conformacin de una familia constituye la realizacin mxima de muchas personas
y uno de los objetivos centrales de la vida. Los seres humanos tienen la libertad de
unirse en pareja para fundar una familia cuya base es la igualdad y respeto entre los
cnyuges.
Los adelantos cientfico-tecnolgicos, as como las nuevas y complejas relaciones
sociales, han conducido a los diferentes sectores humanos a reconocer y clamar por
nuevos derechos; o bien, a conceptualizar los existentes. Algunos de ellos son
reclamados dentro del marco de los Derechos Humanos, por considerarlos inherentes
al ser humano como tal.
El Derecho como ciencia y creacin social no es inmutable ni amovible, sino
temporal, pues no es esttico; es variable y dinmico puesto que debe adecuarse a los
cambios (sociales, culturales, polticos, econmicos y cientficos) de all la exigencia
que las normas jurdicas sean revisadas peridicamente previo un vivenciamiento
axiolgico a fin de adecuarlas a las cambiantes situaciones de la realidad social y del
vertiginoso avance cientfico, teniendo como sustento los valores ticos y jurdicos a
fin de contar con una legislacin remozada y actual. Sin embargo, a travs del
transcurso del tiempo nos damos cuenta que el Derecho no corre al mismo paso de la
ciencia.
Es relevante aclarar, que sta es una de las formas como los cientficos han venido
describiendo el desarrollo del ser humano. Tambin, hay que tener en cuenta que con
avances cientficos y tecnolgicos, se conoce ms detalladamente cmo funcionan
estas etapas y puede que en un futuro prximo se llegue definir o existir ms etapas
que, en la actualidad, no se logra observar.
La realidad descrita no slo es un modelo de pases de Europa, sino que
lamentablemente, nuestro Per no es ajeno a esta situacin. Existen numerosas clnicas
especializadas en TERA ofreciendo sus servicios. Unido a ello pese a tener una

legislacin proteccionista del concebido, contamos con un dispositivo legal que

cambia el panorama de lo descrito anteriormente.
Por lo tanto, esta investigacin pretende resaltar aquellos parmetros mnimos como
medio de prevencin a problemas futuros mayores que ya se han ido suscitados en
otros pases y en nuestro pas ya han comenzado a suceder.
El art. 7 Ley general de salud permite los procedimientos de fecundacin artificial de
forma bastante amplia. La labor de los juristas es tratar de antecederse a una posible
realidad; por tal motivo creemos conveniente que nuestro pas debe adoptar las
medidas necesarias para proteger con mayor rigor al concebido de forma in vitro ante
la posibilidad de la existencia de una legislacin que regule a las TERAS.
La bsqueda de remedios para la infertilidad se remonta a los tiempos bblicos, pero
no es hasta el siglo actual, con el desarrollo de las nuevas tcnicas de reproduccin
asistida, que este tema ha llamado la atencin de los juristas. Aunque en estas
discusiones la atencin est centrada en la proteccin de la vida humana, su traduccin
en las numerosas resoluciones y documentos emitidos por comisiones creadas at
afecto van desde el control estatal con un final abierto, hasta restricciones jurdicas
categricas.
No obstante, los diferentes grupos sociales persiguen, no slo el reconocimiento de
ciertos derechos como derechos humanos; sino que, tambin se pretende la promocin
y proteccin efectiva de estos, al interior de los Estados.
La historia de la FIV tiene sus orgenes en 1890 cuando Walter Heape4 transfiri
exitosamente embriones de conejo. Heape tom dos embriones recuperados despus
de lavar las trompas de una coneja fecundada horas antes y luego transfiri stos
embriones a los trompas de una coneja de raza belga; despus de algunos das nacieron
6 conejos completamente sanos. Hubo en esa poca varias dudas durante mucho
tiempo sobre los resultados exitosos de la FIV en animales, y no fue hasta que en 1959
por los experimentos obtenidos por Chang en conejos, que se supo inequvocamente
sobre la realizacin de la FIV.
Varias dcadas han transcurrido ya desde que los cientficos del mundo, buscando
solucionar problemas de infertilidad, empezaron a desarrollar diversos mecanismos
2

que ayudaran a incrementar las posibilidades de reproduccin en parejas con

problemas para ello. As, el 27 de Julio de 1978 nace en Cambridge el primer beb
probeta, Louise Joy.
Los primeros reportes de una implantacin exitosa y embarazo posterior al uso de esta
tcnica en seres humanos se publicaron durante la dcada de los 70. Desde esa poca
hasta la fecha las tcnicas conocidas como fertilizacin in vitro (FIV), transferencia de
embriones (TE), y transferencia intratubaria de gametos (GIFT) han conducido a
nuevos conocimientos sobre la interaccin de los gametos y el desarrollo embrionario
temprano, as como el advenimiento de miles de embarazos normales. Actualmente en
pases como Holanda, Reino Unido, Francia y Australia estas tcnicas son
responsables del 1 al 2% de todos los nacimientos.
El fusionar un vulo y un espermatozoide humanos fuera de la mujer y la transferencia
posterior del embrin resultante a un tero, es relativamente un hecho reciente y de
rpida evolucin que se ha convertido en una nueva tcnica para solucionar los
problemas de la pareja estril.
El impacto est dado, no tanto por la tecnologa en si, como por el reto que su
aplicacin plantea a los juristas en lo referente a determinar el alcance de los derechos
y libertades previstos por las leyes. El papel creciente de los gobiernos nacionales en
las instituciones e salud y en la seleccin de los participantes se ha extendido adems,
al control de la donacin y disposicin de los gametos y embriones humanos. De esta
forma la tecnologa reproductiva se convierte en una excusa para fomentar dos
tendencias: la ya presente ' medicalizacin'' de la reproduccin y la "judicializacin"
del embarazo.
Cabe entonces preguntarse hasta qu punto es posible controlar (sin afectar) el
desarrollo de la tecnologa reproductiva y al mismo tiempo respetar los derechos
legtimos de la persona. Sin dudas, la respuestas a esta interrogante no est al alcance
de la mano, y es ah donde el Derecho, haciendo uso de la experiencia y los recursos
disponibles, y a travs de las personas encargadas de redactar y conformar las Leyes,
va a desempedrar un papel determinante.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida son aquellos mtodos tcnicos que
sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de tener
3

descendencia. En ningn caso podemos decir que representan una terapia, puesto que
nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad.
La Reproduccin Asistida es un trmino relativamente nuevo en medicina y que
comprende procedimientos que tienen el objetivo de ayudar o asistir a las parejas que
tienen dificultad o imposibilidad de lograr embarazos de manera natural, tambin son
son procedimientos por virtud de los cuales nacen seres humanos da a da alrededor
del mundo. La gran idea detrs de ellas, es ayudar a aquellos que tienen dificultades
para procrear, para que con la intervencin de un experto en la materia, logren superar
los escollos que no permitieron que la reproduccin se diera de manera natural.
Estas son una prctica muy difundida en casi todo el mundo y han sido justificadas
fundamentalmente bajo el punto de vista de las mujeres que deseosas de traer hijos al
mundo por razones normalmente biolgicas no estn en la posibilidad de hacerlo. Se
busca as dar herramientas para la consecucin del fin deseado. .Sin embargo, lo que
muy pocas personas se han detenido a pensar es que las tcnicas de reproduccin
humana asistida, extrauterinas para el caso que nos ocupa, no involucran solamente el
derecho a procrear, sino tambin derechos fundamentales de aquellos seres humanos
producidos de manera no natural.
Las cuales conllevan la necesidad de trabajar directamente con embriones o con
gametos. En efecto, los cientficos deben extraer del cuerpo gametos humanos para
poder llevar a cabo tcnicas de FIV; y el resultado de la aplicacin de las mismas ser
un embrin que tambin deber ser manipulado para preservarlo e implantarlo
posteriormente en el tero materno. Pero este es solo un ejemplo de las tantas formas
en que se manejan los gametos y embriones como consecuencia de la aplicacin de
una tcnica de reproduccin humana asistida.
Debido a las circunstancias en que se est desarrollando la tcnica de la FIV en el pas
y su implementacin en otros pases. Asimismo, es de importancia observar y analizar,
como los derechos tanto a la vida y dignidad del embrin y tambin el derecho a la
reproduccin que tienen las parejas se confrontan y a consecuencia de esto cmo uno
de estos derechos no se logra desarrollar plenamente sin violentar el otro.

Tarea que no resulta fcil, ya que, el reconocimiento de algunos de estos derechos,

deben enfrentar verdaderas dificultades para ser aplicados, como tales. Contina
siendo un reto
sobrepasar ciertas controversias sociales, jurdicas, ideolgicas, culturales e incluso
religiosas que, de alguna manera, tornan compleja la labor.
La inhabilidad para concebir o infertilidad posee varias causas pero es esta condicin
de infertilidad la que hace buscar soluciones para concebir un hijo de forma artificial.
Las tcnicas de reproduccin asistida (TERAS) se presentan como una opcin muy
atractiva y la solucin perfecta al problema de la infertilidad o del simple problema de
tener un hijo sin necesidad de un padre. Como analizaremos a lo largo del presente
trabajo las TERAS incluyen no solo la manipulacin de ovocitos, espermatozoides,
sino la manipulacin y seleccin de embriones para el establecimiento de un
embarazo, que en estos casos se buscar sea perfecto.
La esterilidad se define como la imposibilidad para lograr la concepcin y por lo tanto
el embarazo y en la infertilidad hay concepcin pero hay prdida del embrin o del
feto, y el embarazo no llega a trmino. Tanto la esterilidad como la infertilidad pueden
ser primarias (no han tenido hijos) o secundaria (la pareja ha tenido otros hijos).
La infertilidad reconoce causas y consecuencias mltiples segn el gnero, los
antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las
personas involucradas. Las causas del aumento de la prevalencia de la infertilidad son
difciles de determinar, pero se estima las siguientes cuatro: postergacin del momento
en el que se decide tener hijos; alteraciones de la calidad del semen debido al alcohol,
el tabaquismo y factores ambientales; cambios en la conducta sexual; y eliminacin de
la mayora de los tabes sobre la fertilidad, lo cual lleva a consultar ms que antao.
En el caso de Amrica Latina, todava se registra altos ndices de infertilidad
secundaria debido a malas condiciones de la salud sexual y reproductiva (infecciones
por abortos clandestinos y enfermedades de transmisin sexual) y a una actitud
discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres en situacin de
vulnerabilidad, en particular. Una opcin frente a la infertilidad son las tcnicas de
reproduccin asistida. Estas sin embargo tienen para los pacientes un alto costo
emocional y econmico, y no estn exentas de vicisitudes para los profesionales de la
5

salud, ya que al no encontrarse reguladas de manera especfica -como es el caso del

Per y la Argentina- pueden presentarse situaciones complejas y de alcance incierto
que finalmente terminen lesionando los derechos de pacientes, nios/as nacidos de las
tcnicas y/o los/as mdicos/as intervinientes.
Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para
conocer la causa de la misma y ofrecer algn tratamiento. Definir como tcnicas de
procreacin asistida todas aquellas ayudas que se ofrezcan a la pareja con el fin de
ayudar a la funcin natural de los aparatos reproductores tanto masculino como
femenino, sin que se sustituya la donacin de la pareja (relacin sexual) de la cual
deriva la vida y por supuesto la concepcin se lleva a cabo en las trompas de Falopio.
Es por eso que se puede persuadir que algunas de las normas vigentes en nuestra
legislacin civil suelen ser discordantes con nuestra realidad, puesto que los cambios y
el desarrollo fluyen sobre la vida del hombre en forma acelerada deviniendo los
cuerpos legales en obsoletos sino son adecuados a los cambios que se producen en la
experiencia jurdica. Debido a sta situacin sta tesis centra su atencin en tratar de
establecer y dilucidar la problemtica jurdica que se plantea en nuestra legislacin
civil.
Las tcnicas mdicas debe estar siempre al servicio de la vida, los modelos de moral
con marcado inters de lucro, o de ideologas discriminatorias, no tienen en cuenta la
dignidad de la persona, solo sirven de freno en la defensa de la existencia,
contribuyendo a la prdida de valores humanos en la sociedad.
Esta lnea de desarrollo tecnolgico constituye un peligro, porque puede hacer creer al
hombre que es capaz de sobrepasar los lmites razonables del dominio sobre la
Naturaleza, poniendo en peligro la existencia del ser humano. La aplicacin de la
Ciencia y la Tecnologa se realiza por medio de modelos ticos y no guiados por
Ideologas.
El criterio fundamental en el tema de la procreacin es el concepto de persona
aplicado a varios aspectos del inicio de la vida: cigoto, embrin y las etapas tempranas
de su desarrollo, como la relacin generadora de los esposos como fuente de vida y
mantenimiento de la especie.

En la actualidad, nuestro sistema jurdico peruano no tiene regulado una normativa en

la prctica de la FIV, pese a muchas de las mujeres infrtiles que existen en nuestro
pas y que anhelan ser madres.
Uno de los casos ms conocidos y controversiales, que ha acontecido en nuestro pas
con respecto a la aplicacin de las TERAS en mujeres solas es el de Norma Lazo
Villanueva, el mismo que fue reseado por el Diario Oficial El Peruano de la siguiente
forma:
El mayor anhelo de Norma Lazo Villanueva era ser madre. Despus de realizarse
como una exitosa negociante deprendas de vestir y sin poseer una pareja que
concretara su sueo, decidi apostar por el avance de la tecnologa [].Esto no tendra
mayor repercusin si no fuera porque esta mujer, que tiene 54 aos de edad, acaba de
dar a luz a la pequea Romina Nicole, de dos kilos 200 gramos y de 46 centmetros de
estatura. Norma Lazo, que por primera vez experimenta la satisfaccin de concebir
una nia, se muestra orgullosa y tras el logro obtenido da las gracias a Dios porque no
ocurriera ningn percance durante la operacin de cesrea en la mesa de parto.
En la actualidad el problema ya tiene alguna medida de solucin, ahora es comn que
las personas casadas, tambin solteras que buscan una descendencia, y tienen
problemas de esterilidad (ya sea por parte del hombre o la mujer en el caso de que sea
una pareja, o el temor de encontrar la persona que no sea adecuada para el
matrimonio) recurran a los mtodos de fecundacin artificial, entre ellos la
fecundacin in Vitro (FIV).
La reproduccin humana asistida mediante el mtodo de la fecundacin in vitro
acaba de cumplir 19 aos en el Per y constituye una importante alternativa para ese
18 % de parejas en edad reproductiva, es decir, un milln y medio de personas que
presenta problemas de fertilidad en el pas.
Sobre las causas de la infertilidad en las parejas, el gineclogo Luis Noriega Hoces
-quien es director del Instituto de Ginecologa y Reproduccin, el primero en fundarse
en el pas hace 19 aos- inform el 45 % responde a un factor femenino, otro 45% e
un factor masculino y un 10 % es generado por factores compartidos o desconocidos.

Refiri que el Instituto de Ginecologa y Reproduccin celebraron su ardua y tenaz

labor en el campo de la reproduccin asistida y registra cerca de 1,750 procedimientos
de fertilidad anuales.
Tanto ms, cuando actualmente no contamos con una Teora del Derecho Gentico,
una ley especial en materia de procreacin asistida, ni mucho menos una seccin en
nuestro Cdigo Civil que regule la filiacin y otros aspectos sobre las tcnicas de
reproduccin humana asistida; considerando imperativo y con carcter de urgencia
esta ltima que se regula jurdicamente a la luz de las instancias ticas, cientficas y
sociales y se incorpore, como una seccin que regule la filiacin a travs de las
TERAS al libro III del Cdigo Civil Peruano.

1.1.

OBJETO DE INVESTIGACIN

Hoy, en distintos pases, la fertilizacin in vitro es practicada lcitamente, en cambio

en otros lugares en los cuales abundan las restricciones legales, se provoca una
necesaria fractura social pues las personas que cuentan con recursos econmicos
viajan con la finalidad de convertirse en padres, pero aumentando la brecha social y
generando discusiones y malestar por parte de los ciudadanos.
Nuestro objeto de investigacin es regular la fertilizacin in vitro dentro de nuestro
sistema jurdico civil peruano, debido a que ha generado un gran vaco legal y muchas
controversias; con el fin de ayudar a las mujeres infrtiles a poder formar una familia y
vivir en un ambiente de amor. As, una vez regulado, se quedarn establecidos los
aspectos, los requisitos y las caractersticas que se deben de tener en cuenta al
momento de su prctica.
Todo este vaco ha generado muchas controversias y disputas; pues como no se
encuentra prohibida, est permitida. En este trabajo, se realizar un proyecto de ley
para una futura regulacin.

1.2. ANTECEDENTES
La reproduccin humana asistida tiene una larga historia por ser el mtodo ms
antiguo para combatir la esterilidad y propiamente son mtodos tcnicos que sirven
para suplir la infertilidad en la persona. Las Tcnicas de Reproduccin Humana
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Artificial (TERAS) se clasifican en Inseminacin Artificial (I. A.) pudiendo sta ser
homloga o heterloga cuando el material gentico (semen) pertenece al marido,
(existiendo vnculo
matrimonial) o cuando el semen no es del marido, o el gameto femenino no es de la
cnyuge, sino de un tercero o cedente y la Fecundacin Extracorprea denominada
tambin Fecundacin In Vitro, puede ser homloga o heterloga (segn como se lleve
a cabo dentro de matrimonio o fuera de l), la cual presenta diversas variaciones como
la transferencia de embriones, la transferencia intraturbrica de gametos y la
transferencia intratubrica de embriones.
Desde los albores de la naturaleza, siempre la reproduccin y, por ende, la fertilidad
fueron temas que inquietaron al hombre en todas las civilizaciones, esto porque la
procreacin es un proceso ligado a la naturaleza y porque el hombre es probablemente
el nico ser con conciencia de poseer una existencia que se inicia en un momento
determinado y que est irremediablemente limitada por la muerte, entonces tiene
conciencia de que su nica posibilidad de proyectarse ms all de su propia realidad,
es a travs de la reproduccin .
Si en todo el mundo se habla de igualdad de derechos acaso entonces No tendrn
derecho a formar una familia las mujeres infrtiles? Solo las mujeres frtiles tendrn
que gozar de este derecho? Pues no, eso sera ser egosta, debido a que las mujeres
infrtiles no podrn gozar de este derecho Se estara hablando de igualdad? Es ilgico
pensar en igualdad, desde nuestro punto de vista, se estaran limitando ciertos
derechos, de parejas que por diversas causas no logran tener hijos en los primeros
aos de convivir maritalmente, esto los lleva a buscar junto a los mdicos generales y
especialistas nuevos alternativas para tener sus hijos.
Segn Ramrez (2010) afirma que:
La infertilidad es un problema que afrontan muchas personas que viven en Per. El ser
padre o madre es el sueo de la mayora de estas personas y gracias al avance
cientfico existe la fecundacin in vitro que busca una alternativa para la reproduccin
asistida. (p.15)

Segn lo antes dicho por Luis Ramrez Zamora, ha favorecido a nuestra investigacin;
pues ha afirmado que todas las parejas tienen esa finalidad de formar una familia, la
cual es una institucin muy importante y para las parejas que no puedan por diversos
motivos, una buena opcin sera la FIV, debido a que es una tcnica de reproduccin
asistida que busca mejorar la vida de muchas familias. Y entonces, si todos gozamos
de este derecho Por qu no hay una ley que favorezca a las mujeres infrtiles?
Por el profundo estudio que hemos realizado, queremos aportar sobre este tema que la
regulacin de la FIV dentro de nuestro sistema jurdico civil peruano, es algo que no lo
podemos tomar a la ligera, debido a que el derecho desde un principio ha sido creado
para regular el comportamiento de la sociedad; pues en este caso se debe hacer lo
mismo y as evitar todo tipo de controversias y limitaciones.
Como precisa Espinoza (2002) afirma que:
Partimos de la premisa de que el Derecho tiene que regular objetivamente la realidad
humana y si bien desde tiempos inmemorables, el hombre ha procreado a otros de su
misma especie, ahora va producir artificialmente, vida humana. A diferencia del
resto de los seres vivientes, el hombre puede controlar, con un gran porcentaje de
efectividad (merced a los avances de tcnicas anticonceptivas), cundo tener un hijo
o determinar el sexo del mismo. Sin embargo, ese procedimiento, ligado
indefectiblemente a la naturaleza, no est sometido exclusivamente a la libertad
humana. (p.50)

Se atribuye a Merkin y Rock ser los primeros que utilizaron este mtodo para fertilizar
con espermatozoides un ovocito extrado de la trompa. Los trabajos cientficos se
multiplicaron y el 25 de julio de 1978, se produjo el nacimiento de Luoise Joy Brown
en el Oldham Hospital, ubicado cerca de Manchester, Inglaterra, convirtindose en la
primer beb probeta del mundo. Su madre, una inglesa de 32 aos, tena obstruidas las
trompas de falopio.
Los mdicos le extrajeron un vulo maduro que en condiciones adecuadas fue
fecundado "in vitro" con esperma de su esposo. Con posterioridad, el embrin fue
implantado en el tero de Lesley Brown donde se desarroll normalmente hasta el
momento del alumbramiento.

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La fertilizacin in Vitro (FIV), se desarroll por primera vez en Inglaterra, con el

nacimiento de Louise Brown, 25 de julio de 1978. Desde entonces se han producido
ms de 30 mil gestaciones por fertilizacin in Vitro en Estados Unidos.
Louise Brown, la primera beb probeta del mundo, naci como resultado de
los experimentos del profesor Robert Edwards y el doctor Patrick Steptoe, los pioneros
britnicos en la tcnica de unir un espermatozoide y un vulo para obtener un cigoto
en el laboratorio e implantarlo en un tero femenino. La tcnica, algunos aos
despus, dejara de emplearse slo para "ayudar a parejas estriles" para convertirse en
un lucrativo negocio cada vez ms perfeccionado cientficamente.
En una entrevista cuando tena 20 aos, Louise deca sentirse muy orgullosa de ser la
primera beb obtenida mediante la fecundacin in Vitro y afirmaba que desde los
cuatro aos, cuando se enter de que era una hija probeta, se senta contenta de que sus
padres hubieran recurrido a este mtodo para engendrarla y que hubieran repetido la
tcnica con su hermana menor, Natalie, ahora de 16 aos.
Este mtodo de fecundacin in Vitro (FIV), se extiende con rapidez a pesar de su
elevado costo y de los posibles problemas legales que se originan en algunas reas.
Tambin se han efectuado implantaciones de vulos de una mujer a otra, despus de
fecundarlos mediante FIV o tcnicas habituales de inseminacin artificial.

1.3. JUSTIFICACIN
Esta investigacin la realizamos teniendo en consideracin un tema importante
trascendental como es la fertilizacin in vitro, especialmente desde el aspecto humano
y jurdico, frente a la imposibilidad de muchas parejas que por algunas deficiencias o
anomalas orgnicas no pueden concebir de modo natural, las cuales recurren a
tcnicas de reproduccin asistida, para poder realizar su anhelo de ser padres.
Se sabe que existen normas legales en la que no se regula de manera especfica las
tcnicas de reproduccin asistida, la redaccin de la norma cuestionada es deficiente lo
que conlleva a que existan serios problemas jurdicos; en nuestro pas no existe una
legislacin en el tema de la fertilizacin in vitro, a diferencia de otros pases, lo que
genera un problema legal. Adems, sera de gran ayuda para el mbito de la salud
11

reproductiva, pues precisamente las tcnicas de reproduccin asistida tienen como

objetivo de brindar la posibilidad de ser padres y madres a las personas que no pueden
serlo de manera natural pero que as lo desean, es por ello que una reglamentacin
cubrira esta necesidad.
Por eso es importante analizar los problemas que conllevan y plante el desarrollo
cientfico y tecnolgico, los mismas que afectan cuestiones de orden tico y jurdico, y
donde se hace imperativo abordar este problema enfatizando la tutela jurdica y la
proteccin prioritaria de la persona humana desde el momento de la concepcin
tratando en lo posible que no se desnaturalicen los "principios esenciales de la
paternidad, de los derechos del concebido, de la persona y la familia.
Sin lugar a dudas, el incontenible avance cientfico experimentado en las ciencias biomdicas y especficamente el desarrollo biotecnolgico alcanzado hoy en da;
trastocan los principios jurdicos tradicionales en materia de Derecho de las Personas,
Derecho de Familia y Derechos de Sucesiones, sobre las cuales se edifica parte de
nuestro ordenamiento jurdico vigente, razn por la cual ste debe ser remozado y
actualizado a la luz meridiana de las instancias ticas, jurdicas y morales a fin de
contar con un ordenamiento jurdico acorde a nuestra realidad social cambiante, fruto
de los logros alcanzados en las ciencias sealadas, tanto ms cuanto el Derecho es
realidad y a decir de nuestro maestro sanmarquino el Dr. Carlos Fernndez Sessarego
(mentor de la teora tridimensional del derecho en nuestro medio) es la "interaccin
activa y dinmica entre el hecho, valor y norma"
El desarrollo de la fecundacin in vitro es muy importante para el mbito de la salud
reproductiva. La fecundacin in vitro permite tener hijos a las mujeres y las parejas
que no se pueden quedar embarazada a travs de otros mtodos. La fecundacin in
vitro se utiliza para tratar la infertilidad tanto en hombres como en mujeres.
A los hombres con recuentos de espermatozoides muy bajos les da la posibilidad de
utilizar su esperma a travs de la inyeccin intra citoplasmtica. De esta manera
aumentan las posibilidades de fecundacin de los vulos.
Es trascendental especialmente desde el aspecto humano y jurdico, frente a la
imposibilidad de muchas parejas que por algunas deficiencias o anomalas orgnicas
12

no pueden concebir de modo natural, tenindose presente que la comn intencin del
varn y la mujer como pareja, generalmente expresan su deseo de ser padres. Resulta
importante tambin el tema elegido por los problemas, interrogantes y consecuencias
jurdicas que conllevan y se plantean en la legislacin civil nacional como resultado de
la prctica de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Las mujeres que sufren de una amplia gama de problemas de infertilidad son a
menudo capaces de concebir a travs de este mtodo. Pueden utilizar sus propios
vulos o los de las donantes, y, por tanto, pueden someterse al proceso, incluso
despus de la menopausia. Este mtodo de concepcin artificial ha permitido a un gran
nmero de mujeres la oportunidad de quedar embarazada y tener hijos cuando todos
los otros mtodos no.

2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Esperando con este proyecto que se regule la FIV en nuestro sistema jurdico peruano,
pues as muchas parejas que no pueden procrear de manera natural, puedan gozar de
todos sus derechos, y entre ellos, el de poder formar una familia y vivir en un ambiente
de armona. Muchos tienen ese miedo de quedarse solos y sin nadie que los pueda
cuidar cuando sean mayores, pues con esta regulacin muchos consideran a la
infertilidad o esterilidad como una enfermedad, pero no es ms que una simple
situacin el cual se puede combatir.
Es precisamente desde tal enfoque que se caracteriza a los derechos reproductivos, que
si bien cuentan con caractersticas que le son propias, estos tienen su fundamento
primario en otros derechos previamente reconocidos y consagrados en el ordenamiento
jurdico internacional de los derechos humanos. Importa sealar que los derechos
reproductivos toman vida en el mbito del derecho internacional de los derechos
humanos y los tratados que en l han suscrito los diferentes Estados.
La descripcin que se ofrece de las tcnicas de reproduccin humana asistida, que
incluye la Fecundacin In Vitro (FIV) encierra los objetivos de cada una de ellas y
cmo se insertan en el mbito de la salud reproductiva y cmo ellas son interpretadas a
la vera de los derechos reproductivos.

3. HIPTESIS
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Las hiptesis deben ser concretas, stas constituyen la esencia de la tesis porque son
proposiciones que el investigador plantea a priori y que deben ser comprobadas con el
resultado de la investigacin a posteriori.
Siendo intrincados y complejos los problemas que conllevan y plantean el desarrollo
tecnolgico,

las

mismas

que

afectan

cuestiones

de

orden

tico

y jurdico, se hace imperativo abordar este problema enfatizando la tutela jurdica y la

proteccin prioritaria de la persona humana desde elmomento

de

la

concepcin

tratando en lo posible que no se desnaturalicen los "principios esenciales de la

paternidad, de los derechos del concebido, de la persona y la familia".
En esta investigacin que es sobre la fertilizacin in vitro, nos hemos planteado la
siguiente hiptesis: Con la regulacin de una ley a favor de la Fertilizacin In Vitro en
el sistema jurdico civil peruano, las mujeres infrtiles gozarn del derecho a formar
una familia, haciendo alusin a la dificultad a las que se encuentran algunas de las
mujeres que sufren de infertilidad.
En la cual tendremos en cuenta las siguientes variables, tanto la variable independiente
que es la regulacin de una ley a favor de la fertilizacin in vitro en el sistema jurdico
civil peruano, en el cual lo responderemos o podremos entender con el paso del avance
de la investigacin. Este, nos muestra nuestro objetivo que nos hemos planteado, el
cual se tendr que ir resolviendo en todo nuestros captulos.
Tambin, tenemos a la variable dependiente que es las mujeres gozarn del derecho a
formar una familia; en esta variable, se alega que al no regularizarse se estara
vulnerando un derecho muy importante que tiene toda persona, es decir, el derecho a la
familia.

4. OBJETIVOS
4.1. OBJETIVO GENERAL

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Para el presente trabajo nos hemos trazado los siguientes objetivos que consideramos
ms importantes para el desarrollo de nuestra problemtica la cual es la de elaborar
una posible propuesta para la debida regulacin en nuestro ordenamiento jurdico
sobre la fertilizacin in vitro, con la finalidad de hacer prevalecer los derechos de las
mujeres infrtiles tal y como es el derecho de reproduccin y el de formar una familia.

4.2. OBJETIVOS ESPECFICOS

1. El objetivo en mencin se alcanza a travs del anlisis, en primer trmino,
considerando conocer especficamente los alcances biolgicos y jurdicos de la
fertilizacin in vitro. Esta investigacin ofrece una sntesis sobre la FIV como una
tcnica de reproduccin humana asistida, en este sentido, se ofrece una descripcin
de los aspectos cientficos de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida y, el
problema que dichas tcnicas pretenden resolver con respecto de la esterilidad, as
como un breve desarrollo de las tcnicas conexas a la FIV.
2. En segundo lugar, hemos considerado como una herramienta de estudio de nuestra
investigacin al derecho comparado, que ha sido indispensable para conocer los
diferentes sistemas jurdicos que existen sobre esta problemtica el comparar de la
legislacin de nuestro pas con el de otras legislaciones sobre la fertilizacin in
vitro.
3. En un tercer lugar, consideramos exigir que las normas jurdicas sean revisadas
peridicamente previo un vivenciamiento axiolgico a fin de adecuarlas a las
cambiantes situaciones de la realidad social y del vertiginoso avance cientfico;
haciendo que conforme a los cambios de la sociedad, vayan conjuntamente; y as
el derecho pueda regular segn las costumbres de la actualidad.

5. ESTRUCTURA DEL TRABAJO

El presente trabajo lo hemos dividido en 3 captulos, conforme a la gua metodolgica
para los planes y tesis de METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN
CIENTFICA, y haciendo as posible el desarrollo de nuestra investigacin, de manera
ordenada y solo los conceptos claves y necesarios.

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CAPTULO I: tratamos sobre los planteamientos tericos, y los conceptos generales

sobre las TERAS, la Fertilizacin in vitro (FIV) y sus caractersticas ms resaltantes,
pues as daremos a conocer cul es la problemtica a tratar, y lo que debemos de tener
en cuenta para que se cumpla el objetivo general de nuestra investigacin. Todos los
conceptos a tratar son claves y necesarios, para un mejor conocimiento respecto a la
FIV, recogiendo informacin de diversos autores, en los diversos lapsos de tiempo y de
cmo se ha venido desarrollando hasta la actualidad. Describirn lo antecedentes del
problema en estudio, es decir aquellas investigaciones realizadas sobre diversos puntos
de la problemtica abordada. Adems se describirn conceptos primordiales utilizados
para el desarrollo de la investigacin conformada por conceptos, teoras y paradigmas,
que sern abordados de manera ms amplia en los siguientes captulos.
CAPITULO II: hemos tratado sobre un estudio y anlisis de las diversas legislaciones
internacionales. Es decir, hemos tomado en cuenta, el derecho comparado, para as,
poder usarlas como un ejemplo a seguir en nuestra futura legislacin, teniendo as en
claro los aspectos generales y las condiciones que se pueden tomar en cuenta. Al
estudiar el derecho comparado, ayudar a tener un panorama de la realidad de las
legislaciones internacionales. Para llegar a esta propuesta se habr realizado
previamente un estudio exegtico nacional y comparado, es decir, se ha hecho una
recopilacin y estudio de las normas y jurisprudencia nacionales y extranjeras que
regulan de manera genrica el derecho gentico y todas aquellas materias que sirven
de sustento para la tesis que pretendemos sustentar.
CAPITULO III: Finalmente en este ltimo captulo, hemos tenido en cuenta un
anlisis y estudio de la como la legislacin peruana se encuentra regulando la FIV
actualmente, o que aspectos podemos considerar.
Abarcaremos lo que es la Ley General de la Salud, el anlisis del Cdigo Civil,
Cdigo Penal, etc. Considerando algunos aspectos que se encuentran regulados en
nuestro sistema jurdico peruano, pero con respecto a la FIV. Adems, trataremos sobre
de la propuesta de modificacin de la legislacin nacional, especialmente de nuestro
Cdigo Civil, para tal efecto se ha elaborado un proyecto de ley que regulara la
aplicacin de la fertilizacin in vitro. Ya que esta cuenta con un gran vaco legal, y no
considera los lmites ni restringe ciertos actos que pueden ir en contra del orden
pblico y de las buenas costumbres.
16

6.

BREVE REFERENCIA DE LOS MTODOS EMPLEADOS

En este informe usaremos la investigacin cualitativa, ya que lo que queremos explicar

las caractersticas de un problema social, intentar acercarnos al conocimiento de la
realidad social a travs de la observacin de los hechos.
Nuestro objetivo no es centrarnos nicamente en el acto de conocer sino que el centro
de inters se desplaza con esta metodologa a las formas de intervenir. Y como en
nuestro ordenamiento jurdico peruano no se encuentra regulada la fertilizacin in
vitro entonces nosotros intervendremos proponiendo la regulacin de esta, mediante
una propuesta de ley.
En el desarrollo de la tesis se utilizar el mtodo explicativo, pues separaremos el
objeto de investigacin en sus partes integrantes con el propsito de descubrir los
elementos esenciales que lo conforman, las sntesis con la cual integraremos los
elementos o nexo esenciales de este problema, con el objetivo de fijar las cualidades
del problema.
A partir del estudio de causas mediante el mtodo de la Induccin se determinar las
generalidades a partir de las causas y efectos de los Problemas Jurdicos que se plantea
en nuestra Legislacin Civil derivadas de las Tcnicas Procreacin Humana Asistida.
Igualmente mediante el mtodo deductivo, se estudiar las propuestas de normatividad
como los principios existentes en torno al tema de investigacin propuesta.

7. BREVE REFERENCIA DE LA BIBLIOGRAFA

Para poder cumplir con los objetivos de esta investigacin, la informacin que hemos
buscado y a la misma vez usado, han sido extrados de diversas fuentes como de
libros, pginas web, revistas, peridicos y guindonos de trabajos ya realizados, los
cuales al querer obtenerlo han sido un poco escasos y difciles de encontrar.
Como toda informacin ha sido escasa y a veces muy redundante, pues al extraer
informacin debamos de asegurarnos de la confidencialidad, la seguridad y la
confianza de la informacin que se nos brindaba.
17

De los diversos autores que hemos podido encontrar que avalen sobre nuestra
problemtica; tanto Varsi Rospigliosi, Enrique y Mndez Correa, Marcial; estos dos
autores son los que ms datos importantes han podido aportar de la problemtica de
nuestra investigacin; aunque se nos ha hecho difcil la obtencin de aquella
informacin, ya que se encontraba dispersa.
Nos han ayudado tantos libros virtuales, peridicos, revistas, pginas web, tesis ya
hechos, y un sinfn de cosas ms; dentro de las cuales se nos ha hecho dificultosa la
obtencin de libros de las bibliotecas.

II.

2.1.

PLAN DE INVESTIGACIN

Planteamiento del problema

2.1.1. Objeto de la investigacin

TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

18

2.1.2. Antecedentes del problema

Desde los albores de la naturaleza, siempre la reproduccin y, por ende, la
fertilidad fueron temas que inquietaron al hombre en todas las civilizaciones,
esto porque la procreacin es un proceso ligado a la naturaleza y porque el
hombre es probablemente el nico ser con conciencia de poseer una existencia
que se inicia en un momento determinado y que est irremediablemente
limitada por la muerte, entonces tiene conciencia de que su nica posibilidad
de proyectarse ms all de su propia realidad, es a travs de la reproduccin .
Respecto a la fecundacin in vitro tambin denominada Fecundacin
Extrauterina, artificial, extracorprea o en laboratorio, podemos afirmar que es
una tcnica por medio de la cual se provoca fuera del cuerpo de la mujer, el
encuentro de un vulo con un espermatozoide para dar como resultado un
embrin, el que ser implantado en el tero de la mujer o en el de una tercera
persona. Se atribuye a Merkin y Rock ser los primeros que utilizaron este
mtodo para fertilizar con espermatozoides un ovocito extrado de la trompa.
Jaramillo (1935) afirma que:
Con los avances de la fertilizacin in vitro se logr, en los Estados Unidos, dar
un nacimiento de un nio seleccionado genticamente por sus padres y los
mdicos, de no sufrir una anemia de Fanconi, para que aportara clulas madres
de su cordn umbilical a si hermana mayor que la padeca y estaba condenada
a morir si no reciba un trasplante de estas. Ahora, esta nia se est
recuperando con xito tras haber sido intervenida con esa tcnica, un logro
impresionante de la medicina moderna. (p.265.)

Con lo aseverado por el autor anterior nos podemos dar cuenta que tan til ha
sido y es la prctica de la fertilizacin in vitro tanto para dar inicio a una nueva
vida, as como para mejorar la salud de otra persona; por ello nos damos
cuenta que este avance de la ciencia mdica es de gran importancia para el
bienestar social y el mejoramiento de su calidad de vida.
Ahued (2005) sostiene que:
19

El trmino de reproduccin asistida se ha utilizado desde la dcada de los aos

1960-1969 para definir todas aquellas tcnicas que con el fin de conseguir un
embarazo, manipulan de manera extracorprea los gametos masculinos y
femeninos o los embriones. A pesar de que esta modalidad teraputica se
considere novedosa su utilidad y aplicacin clnica datan de hace ms de un
siglo; sin embargo, los aspectos ms importantes de la reproduccin asistida
han sido reconocidos y aplicados desde la dcada de los aos 1980 y 1989.
(p.797.)

De acuerdo con este autor nos podemos dar cuenta que a pesar de que la
existencia de la reproduccin asistida viene dando desde ms de un siglo atrs;
es recientemente en la que su aplicacin a sido aceptada y ms que todo porque
es por la misma necesidad de la sociedad de querer encontrar soluciones para su
problema de infertilidad. As mismo, podramos aseverar que esta aceptacin ha
sido tarda por la influencia de la Iglesia en la manera de convivir de las
personas; ya que como sabemos es esa la que se manifiesta en contra del uso de
este tipo de tcnicas de reproduccin.
Hace 25 aos se cre a la primera bebe probeta peruana, su nombre es Victoria.
Hoy tiene 24 aos y una hija de tres. En 1989 un grupo de mdicos integrado por
Luis Noriega, Guilllermo Llerena y Ladislao Prazak hicieron la fecundacin in
vitro que determin su nacimiento nueve meses despus. Hoy Huellas Digitales
recuerda su historia que constituye una hazaa en la medicina peruana.
Antes los medios de comunicacin haban dado cuenta de otros nacimientos,
pero solo de nacidos aqu pues todo el proceso de fecundacin se realizaba en
laboratorios del extranjero. Colombia era el preferido. El 28 de febrero de
1989 El Comercio informaba el nacimiento de una saludable nia probeta.
Meses antes la madre de la bebe haba sido trasladada al laboratorio del doctor
Elkin Lucenas en Colombia. All l realiz la fecundacin in vitro y
transferencia embrionaria. Cuando el embarazo prendi la paciente regres al
Per para su cuidado pre natal. Uno de los gestores de estos primeros ensayos
fue el doctor Juan Coyotupa.

20

La bebe naci por cesrea en la Clnica Santa Isabel. El parto fue atendido por el
doctor Jos Pacheco Romero. El peso y talla tambin quedaron consignados en
la portada del diario, al igual que la foto a color donde se ve el preciso momento
del alumbramiento.
La nota de aquel da tambin da cuenta que a partir de mayo de ese ao se
podran realizar en el pas los procesos de fecundacin in vitro. Lo cierto es que
recin a finales de 1989 se hicieron posible en el nico laboratorio del Instituto
de Ginecologa y Reproduccin donde fue concebida Victoria.
Llerena (1990), afirma que: Varias pacientes viajaban al extranjero para hacerse
el tratamiento, ya que era casi frecuente esta prctica. A nivel de Latinoamrica,
Colombia fue el primero en hacerlo, seguido de Chile. Per fue el sexto pas en
implementar esta prctica mdica (p.98.).
Con lo mencionado por el anterior autor podemos inferir que las mujeres con
problemas de infertilidad, buscaban de todas las maneras posibles poder ser
intervenidas y que se les practique la FIV ya que su problema era obvio, y lo
nico que buscaban era una solucin para ello as hayan tenido que migrar a
otros pases en los que si exista una correcta regulacin para esta tcnica.
La primera bebe probeta en el mundo fue concebida en Inglaterra. Louise Brown
naci el 25 de julio de 1978. Sus padres lograron tenerla gracias a que se
acercaron a Robert Edwards y Patrick Steptoe, mdicos que llevaban aos
perfeccionando el procedimiento de fecundacin in vitro.
Llerena (1990) afirma que:
En esa poca no se poda hacer cultivo hasta el da 5, solo se haca hasta el da 2
3. Se lograba embriones de 8 clulas, y se transfera todos los embriones porque no
se haba logrado la tcnica de vitrificacin (all se mantienen para un segundo
embarazo o intento) ni tampoco la tcnica de diagnstico gentico pre
implantacional (para identificar alguna anomala). El proceso de aspiracin ya se
haca va transvaginal. Actualmente solo se pone como mximo dos embriones, y
la tendencia es a uno. (p.101.)

21

Tal y como manifiesta el autor, desde la primera realizacin de la fertilizacin in

vitro se han venido dado constantes cambios que han hecho que esta tcnica
mejore y pueda desarrollarse ms, presentando as diferentes modos de uso, las
cuales facilitan su prctica. Esto corrobora lo manifestado por otros autores al
sealar que el avance de esta tcnica se da de manera progresiva y cada vez ms
rpida.
El establecimiento de clnicas de reproduccin a nivel mundial ha aumentado;
una parte debido a que ha disminudo el miedo sobre posibles malformaciones
congnitas causadas por las tcnicas de reproduccin asistida: de los primeros
100 nios nacidos vivos con ste procedimiento solo un nio tuvo un defecto,
relacionado con una anormalidadcardaca24. De ah en adelante ms de 500.000
nios han nacido sin un incremento en el ndice de malformaciones congnitas
en comparacin con la poblacin general.
Guerra asevera que:
Con relacin a la normativa de los pases que tienen una regulacin especfica en
esta materia, cabe sealar los que legislan la inseminacin artificial y la
fecundacin in vitro. Estn aquellos pases los cuales han podido luchar contra la
tendencia antigua de ver este tipo de tcnicas como algo que va contra las normas
divinas o aquellos que han tenido la suficiente capacidad para poder regular esta
tcnica no dejando de lado el destino de los embriones obtenidos; tales casos como
la filiacin o el inicio de su existencia o reconocimiento como persona.

Estamos de acuerdo con este autor ya que se debe tener todo en cuenta para una
buena regulacin de esta tcnica dado que lo que se busca es llenar vacos
legales y no generar ms; por ello las legislaciones las cuales ya cuentan la
normativa correspondiente son aquellas que desde que se inici el uso de la FIV,
vienen creando maneras de poder obtener una ley que regule su uso; ya que
como hemos podido ver el inicio de la FIV se ha dado hace ya un siglo.
El grupo Pranor recibe pacientes de todos los pases. De los 3000
procedimientos de fecundacin in vitro que se realizan en el Per, 2000 se
realizan en Concebir. A propsito de los 25 aos de la realizacin de este

22

procedimiento, el grupo Pranor public el ao pasado un voluminoso libro

titulado Tratado de reproduccin humana asistida. Durante ao y medio unos
78 autores han trabajado en este libro. Para este ao se est preparando una
antologa de todos los estudios bsicos que confluyeron en lo que hoy es la
fecundacin in vitro, Su autor es el bilogo Guillermo Llerena.

III.

MARCO TERICO

CAPTULO I: DE LA FERTILIZACIN IN VITRO

23

1. ANTECEDENTES DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN

ASISTIDA
Como precisa el Dr. Juan Espinoza (1991) afirma que: Partimos de la premisa de
que el Derecho tiene que regular objetivamente la realidad humana y si bien desde
tiempos inmemorables, el hombre ha procreado a otros de su misma especie,
ahora va producir artificialmente, vida humana (p. 123).
Fue hace 30 aos cuando la ciencia de la fertilizacin asistida dio el paso
fundamental que traera los ltimos grandes avances. En 1978, Patrick Steptoe,
gineclogo ingls y Robert G. Edwards, luego de incansables estudios y
numerosos fracasos dieron a conocer el nacimiento de la primera nia nacida a
travs de la medicina reproductiva.
Fue Louise Brown, quien hoy, cumplido ya sus 30 aos, ha sido madre de modo
natural, Brown fue mundialmente reconocida como la primera bebe de probeta de
la historia de la humanidad.
Para llegar a este momento, Steptoe y Edwards hicieron muchos intentos y
contaban con algunos fracasos esperanzadores como la obtencin de dos
embarazos extrauterinos. Las tcnicas de reproduccin asistida, siempre fueron
temas de controversia y de regulacin en cada pas, todo comenz como prcticas
en los animales.
Varsi (2013) nos dice que:
Desde siglos pasados se venan realizando diversas investigaciones sobre la
prctica de la inseminacin artificial en animales, es as que en el ao 1332 un
jeque rabe a yeguas, tambin cabe anotar el caso de Gregory Goodwin Picus,
notable zologo britnico, que en el ao 1930 logro la activacin artificial de un
ovulo fecundado de una coneja. En el siglo XVII Malphighi y Biffiena realizan
experiencias en gusanos de seda, y en el siglo XVIII Jacobi Welthein logran la
fecundacin artificial de huevos y peces. (p. 393)

En nuestra opinin, podemos observar que desde tiempos atrs se ha venido

implementando y mejorando estas tcnicas de reproduccin asistida, lo cual es
24

bueno, ya que ha generado que haya ms preocupacin en esta materia, adems,

ocasionando un gran avance a la ciencia, que es la que ayuda a la sociedad a
solucionar ciertas faltas o carencias que tienen. Para que as, la sociedad vaya
satisfaciendo sus necesidades; un avance de la ciencia, no se logra de un da para
otro, se ha venido generando a travs del tiempo, lo cual esta vez ha empezado
como prctica en loos animales, para evitar daos en los seres humanos.
En 1961 se mantiene se mantiene vivo un embrin humano durante 60 das en un
tubo de ensayo, lo que fue condenado por la iglesia; 1972 sobreviven cras de
embriones de ratones congelados; en 1973 nace el primer becerro congelado, en
1975 se logra la multiplicacin por clones en conejos.
En 1978 nace la primera bebe probeta, Louise Brown en Gran Bretaa; en 1981
nace la segunda bebe probeta Amandine en Australia. En 1983 nace el primer
bebe producto del esperma del esposo y el ovulo del donante, en 1984 nace el
primer bebe de un embrin 23 congelado Zoe en Australia, en 1986 una madre
subrogada se niega a entrega al hijo que gest.
La capacidad de congelar y posteriormente descongelar y transferir embriones
tambin ha mejorado significativamente la efectividad de la FIV. Otro momento
significativo fue el desarrollo de la inyeccin intracitoplasmtica de
espermatozoides (ICSI) por Gianpiero Palermo en Bruselas, en 1992. Esto ha
permitido que hombres con una produccin mnima de espermatozoides consigan
embarazos, a veces conjuntamente con recuperacin de esperma, utilizando una
aguja testicular fina o una biopsia testicular abierta, de manera que incluso
hombres con el sndrome de Klinefelter pueden a veces conseguir un embarazo.
Por tanto, la FIV se ha convertido en la solucin de la mayora de los problemas
de infertilidad, desde problemas en las trompas hasta factores masculinos,
subfertilidad idioptica, endometriosis, edad materna avanzada y anovulacin.
Hacemos hincapi en que se utilizan procedimientos artificiales y no elementos
artificiales, pues lo que se busca es la conjuncin del espermatozoide masculino
con el ovulo femenino de una manera distinta al acto sexual generador. El fin y

25

la ratio essendi de la inseminacin y la fecundacin artificial es la realizacin del

proyecto vital de la maternidad o paternidad frustrados (Espinoza, 1996, p. 79).
En la actualidad la utilizacin de esta prctica cientfica no ofrece mayores
problemas, aplicndose en la mayora de pases, sin embargo existen poca
jurisprudencia y estudios de carcter doctrinario circunscrito a nuestra realidad
social y especficamente al tema de nuestra investigacin.
Desde los albores de la naturaleza, siempre la reproduccin y, por ende, la fertilidad
fueron temas que inquietaron al hombre en todas las civilizaciones, esto porque la
procreacin es un proceso ligado a la naturaleza y porque el hombre es
probablemente el nico ser con conciencia de poseer una existencia que se inicia en
un momento determinado y que esta irremediablemente limitada por la muerte,
entonces tiene conciencia de que su nica posibilidad es a travs de la reproduccin.
(Espinoza, 1996, p.224)

Con respecto a lo antes dicho, podemos decir que la Fertilizacin in vitro, es una
tcnica de reproduccin asistida, que ha generado mucha controversia y muchas
disputas debito a muchos aspectos, pero como sabemos, el hombre por su propia
naturaleza tiende a la procreacin y a la formacin de una familia, mientras ms
sea la edad, ms se tendr un pensamiento paternal.
A diferencia del resto de los seres vivientes, el hombre puede controlar, con un
gran porcentaje de efectividad (merced a los avances de tcnicas anticonceptivas),
cundo tener un hijo o determinar el sexo del mismo. Sin embargo, ese
procedimiento, ligado indefectiblemente a la naturaleza, no est sometido
exclusivamente a la libertad humana. Cuando la naturaleza no lo permite, la
ciencia mdica deber recurrir brindando asistencia o alternativas artificiales para
vencer la esterilidad y permitir as el ejercicio de la libertad de procrear.
Si bien para muchas personas el poder conformar una familia es uno de los
objetivos centrales de su vida, indicadores varios sealan que el nmero de
hombres y mujeres que no podr lograrlo, lejos de disminuir, va en aumento. Hay
otras que sugieren que en la actualidad la infertilidad afecta de 16 a 20% de las

26

parejas; alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo. (Prez,

1998, p.40)

2. EVOLUCIN DE LA FIV:
Como dice el Consejo de Europa (1982): La ciencia y el sentido comn prueban
que la vida humana comienza en el acto de la concepcin y que en este mismo
momento estn presentes en potencia todas las propiedades biolgicas y genticas
del ser humano
Segn nuestra opinin, todos los avances que ha podido surgir a raz de la
evolucin de la FIV, han sido muy beneficiosas para resolver los problemas
ocurridos en el momentos en la realidad social, haciendo que la vida de las
personas vayan mejorando y tengan ms confianza en el avance de la ciencia.
Todos los cambios que han ocurrido, han sido siempre en beneficio de la
humanidad, haciendo en este caso que las mujeres infrtiles puedan procrear de
una manera artificial.
Con el devenir de los aos se ha producido un gran progreso en el rea de la
reproduccin asistida, especialmente desde el nacimiento de Louise Brown en
Inglaterra en el ao de 1978, primer bebe producido de la fusin extracorprea de
gametos y gracias a la tenacidad y profesionalismo de los pioneros en esta tcnica,
los doctores Robert G. Edwards y Patrick Steptoe.
Estos, fueron los primeros en descubrir la tcnica de fertilizacin in vitro (FIV) y
transferencia de embriones (TE), y el subsiguiente nacimiento de una nia normal,
Louise Joy Brown, el 25 de julio de 197811.
A continuacin se produjeron 14 embarazos, seguidos de 9 nacimientos en 1981
con el equipo universitario de Monash. El equipo de Jones en Norfolk, Virginia,
mejor los ciclos de estimulacin incorporando el uso de una hormona
estimulante de los folculos. Esto se dio a conocer con el nombre de
hiperestimulacin ovrica controlada (HOC).
Como resultado de la continua investigacin internacional se afirma que desde
1978 habran nacido ms de 200,000 nios El establecimiento de altas tasas de
27

xito en los pasos crticos del procedimiento (recogida de vulos, fecundacin y la

capacidad del embrin de quedarse en la cavidad del tero o implantacin)
significa que la FIV y la TE son ahora un mtodo prctico para el tratamiento de
ciertos tipos de infertilidad.
Otro paso adelante fue el uso de agonistas de la hormona que libera la
gonadotropina (GnRH-A), disminuyendo as la necesidad de control al prevenir la
ovulacin prematura, y ms recientemente antagonistas de la hormona que libera
la gonadotropina (GnRH-Ant), con una funcin similar. El uso adicional de
contraceptivos orales ha permitido la programacin de los ciclos de FIV, lo que
hace el tratamiento ms fcil de realizar para los mdicos y los pacientes.
Para que se pueda practicar la FIV se necesita o pasa por un proceso, en la cual
consiste en la estimulacin ovrica, la cual se hace a travs de la toma de
frmacos hormonales, la cual se encuentra regulada y es medicada por el doctor,
haciendo u ocasionando una ayuda en el avance y xito de la FIV, lo cual es
bueno, ya que su tasa de efectividad ser mayor, haciendo que a la primera vez
quede embarazada.
Segn Crdenas (1998) dice que: Desde entonces, la tasa de xitos de esta
tcnica ha sido mejorada mediante el uso de frmacos destinados a mejorar la
fertilidad, que proporciona ms vulos y por lo tanto ms embriones, aumentando
as, la posibilidad estadstica de un embarazo (p. 196).
Segn lo antes dicho, cabe recalcar que la FIV es una tcnica de reproduccin
asistida que ha tenido mucha cabida y ha sido exitosa en muchas parejas, a las
cuales les ha devuelto la ilusin y esperanza de poder formar una familia, en esta
tcnica se tiene que estimular a travs de tratamientos hormonales, los cuales son
vistos y regulados por los propios mdicos, haciendo que ninguna persona corra
riesgos, y prevaleciendo la salud de esta.
Los intentos por lograr la FIV pasaron por varias etapas de investigacin. Muchos
cientficos exponan los vulos recuperados de las trompas, tero o folculos de
conejos, ratones o hmsteres a espermatozoides provenientes del epiddimo o del

28

eyaculado. Se crea que el simple hecho de juntar al espermatozoide dentro del

ovulo; la salida del segundo cuerpo polar y el clivaje son todos indicadores
importantes de fertilizacin, pero cada uno por su lado no son suficientes para
distinguir una fertilizacin normal de otros fenmenos.
En los seres humanos, la reproduccin artificial o asistida bsicamente consisten
en un mtodo o artificio distinto de los usados por la naturaleza, para
lograr introducir el esperma en el interior de los rganos genitales de la mujer
(Diccionario de Especialidades Farmacuticas, 2008).
Como resultado de la continua investigacin internacional se afirma que desde
1978 habran nacido ms de 200,000 nios. El establecimiento de altas tasas de
xito en los pasos crticos del procedimiento (recogida de vulos, fecundacin y la
capacidad del embrin de quedarse en la cavidad del tero o implantacin)
significa que la FIV y la TE son ahora un mtodo prctico para el tratamiento de
ciertos tipos de infertilidad.
Gmez (1993) sostiene: En el ao 1937 un editorial de The New England Journal
Of Medicina lanzo la idea de fecundacin in vitro con transferencia de embriones;
en 1994, Rock y Menkan vuelve a proponer la posibilidad de fecundar in vitro;
pero estas eran solo ideas. En 1949, comenzaron los trabajos cientficos
relacionados con la tcnica de la FIV.
En sus inicios, la fertilizacin in vitro se ide como un tratamiento para solventar
la problemtica que significaba la enfermedad tubaria, es decir, la infertilidad
generada en mujeres por procesos infecciosos, enfermedades inflamatorias o
eventos quirrgicos. Ante la imposibilidad de recuperar la funcin tubaria por la
va quirrgica, se pens en obviar la funcin del oviducto, fecundar al ovocito en
un laboratorio y transferir el embrin resultante al tero de la madre.
Hace treinta aos, cuando la reproduccin asistida daba sus primeros pasos, la
estrella de los tratamientos fue la fertilizacin in vitro en un ciclo natural, es decir,
sin medicacin para estimular los ovarios. Este fue el caso de Louise Brown, la
primera bebe nacida por tratamiento, el 26 de julio de 1978. La reproduccin
29

asistida comprende un conjunto de teraputicas y procedimiento mediante los

cuales se brinda ayuda cientfica y asistencia al proceso por el cual se puede lograr
el embarazo y que tienen como objetivo facilitar las condiciones para que se
produzca la fecundacin. (Morales, 1994, p.109)

Con lo antes mencionado, podemos afirmar de acuerdo a nuestro criterio que la

fertilizacin in vitro as como cualquier otro descubrimiento cientfico va
evolucionando con el trascurso del tiempo, en este caso se puede decir que a
evolucionado de manera beneficiosa para todos aquellos que requieren de su uso;
as pues gracias a estos avances se ha podido obtener resultados grandiosos y
sobre todo soluciones para el problema de infertilidad que muchas veces presentan
algunas parejas.
Los tratamientos de fertilizacin in vitro se remontan a 1978. Las tasas de xito
eran relativamente bajas, pero la investigacin continu en base al procedimiento
utilizado para crear el primer bebe probeta nacido en Inglaterra. Se ve el avance
de la tecnologa en las tasas de xito en 1985, solo en 5% de los tratamientos
tuvieron como resultado un embarazo, mientras que en 2006, ese nmero haba
aumentado en casi un 30%.
En nuestra consideracin, se puede decir que el avance de la FIV ha impulsado al
xito a la sociedad, pues sus acomodaciones y perfecciones se han ido formando a
travs del tiempo, ocasionando grandes cambios en los diversos aspectos (social,
cientfico, cultural, etc.) de la sociedad; los cuales han sido muy beneficiosos y
han impulsado a resolver los problemas a las mujeres que sufren alguna anomala
como lo es la infertilidad.
Las TERAS contribuyen a mantener elevadas tasas de gestacin mltiple,
prematuridad y bajo peso, y stas son las ms claras consecuencias negativas de
las TRA sobre la salud de los nios. Los esfuerzos de los grupos europeos de
reproduccin asistida para reducir el iatrognico embarazo mltiple estn dando
resultado.

3. CONCEPTO DE LA FIV:
30

Hoy la fertilizacin in vitro es un procedimiento con una amplia gama de

aplicaciones para la poblacin con problemas reproductivos. La disfuncin de las
trompas de Falopio como el motivo nico para proponer la FIV a parejas con esa
patologa qued atrs.
Hay que reconocer que la tcnica de Fecundacin in Vitro aunque no fue la primera
en crearse (como se mencion anteriormente), s fue la que impuls el estudio y
desarrollo de las dems tcnicas de Fecundacin Asistida. En especial al captar la
atencin del mundo, por el modo como los avances cientficos se utilizaron para
implementar.
Por definicin, la reproduccin asistida es la tcnica de tratamiento de la
esterilidad o infertilidad que conlleva una manipulacin de los gametos (Pacheco,
2007, p. 250).
En esta poca, las aplicaciones de la reproduccin asistida son mltiples, diferentes
problemas de origen femenino y masculino son abordados por equipos
multidisciplinarios; stos apoyados en bases cientficas, as como en una tecnologa
ms avanzada, permiten asistir a mltiples parejas para convertir en una realidad su
deseo de formar familia. Bsicamente lo que se hace mediante este mtodo es unir
extra corporalmente los gametos (espermatozoides y ovocito). Si se produce la
fertilizacin, esto es, si el ovocito es penetrado por un espermatozoide, el embrin
resultante ser transferido al tero en donde tendr lugar la anidacin.
Segn Ballesteros (2007) afirma que:
Las tcnicas de reproduccin asistida (TRAS) son tcnicas empleadas para
concebir un ser humano fuera de la intimidad del acto sexual, con la intervencin
de terceras personas, tcnicas en la materia y gran parte de las veces fuera del
hbitat natural en que esto acontece, o al menos alterando o interviniendo en tal
hbitat. (p. 490)

En lo que respecta a lo antes dicho, estas tcnicas de reproduccin asistida son muy
favorables tanto su perfeccionamiento como su regulacin, debido a que soluciona
problemas que acaecen conjuntamente con la sociedad evitando que quede vaco o
que afecte algunos de los derechos fundamentales de las personas.

31

La FIV es una de las tcnicas de reproduccin asistida que ha ayudado a muchas

mujeres y parejas infrtiles a que puedan tener hijos de una manera artificial,
demostrando as que la biotica ha ido avanzando y desarrollndose en beneficio de
la sociedad. A nuestro parecer, la biotica ha logrado que la sociedad no se quede
estancada en los problemas que se presenten, si bien la Fertilizacin in vitro no se
encuentra regulada, esta si es mencionada en la Ley General de la Salud, como hay
en muchos otros pases que ya lo tienen legislado.
La fertilizacin in vitro, es un tipo tcnica de reproduccin asistida que facilita la
realizacin del embarazo. Berek (1998) sostiene que: Es la tcnica mejor estudiada
y la que se practica con mayor amplitud. Consiste en colocar cerca de 0,3 ml de
semen lavado, procesado y concentrado en la cavidad intrauterina por medio de
cateterismo transcervical (...) (p.15).
En consideracin a lo antes dicho, nos hace

ver a la FIV desde una buena

perspectiva, ya que con el paso del tiempo, est siendo cada vez ms estudiada,
pues conforme va pasando el tiempo y los aos, esta va evolucionando y
perfeccionndose, para as evitar los riesgos tanto para la madre como para el futuro
nuevo ser vivo.
Gmez de la Torre (1993) afirma que: Es un trmino genrico que comprende
varios mtodos que se utilizan para superar algunos tipos de esterilidad (),
consigue que un ovulo y un espermatozoide puedan encontrarse en una placa de un
laboratorio (p.15)
A nuestro parecer, esta tcnica es muy eficaz, ya que permite a muchas mujeres que
tienen obstruidos sus trompas de Falopio al fecundar un hijo de manera segura. Con
el pasar del tiempo, esta tcnica ha ido mejorando y disminuyendo los peligros y
perjuicios que pueda causar, haciendo as que ms parejas opten por la aplicacin
de esta tcnica.
Prez (1993) afirma que:
La fertilizacin in vitro es el procedimiento que facilita el encuentro del
espermatozoide y el ovulo en condiciones de laboratorio. En trminos simples
32

la fertilizacin in vitro se ha desarrollado desde la dcada de los setentas por

grupos ingleses y se ha difundido a lo largo de los ltimos 30 aos. Consiste
en la obtencin de huevos en la mujer despus de inducciones de la ovulacin
o de tcnicas de superovulacion, para la obtencin de un nmero adecuado de
huevos los cuales se extraen del ovario por tcnicas de ecografa transvaginal
dirigiendo una aguja hacia los diferentes folculos para obtener los huevos que
son entregados de forma inmediata al laboratorio, en condiciones de
temperatura estables y estos nuevos huevos son evaluados en su madurez, su
cantidad y su calidad para ser inseminados con espermatozoides obtenidos del
hombre. (p.751)

Respecto a lo antes dicho, la evolucin de la tcnica de fertilizacin in vitro ha sido

satisfactoria de acuerdo al avance progresivo de la ciencia, siendo as una ayuda
importantsima para la reproduccin asistida en los casos de infertilidad, todo el
procedimiento se lleva a cabo con clulas naturales extradas del organismo
humano; se podra aseverar que la tecnologa solo es participe para la unin de estas
clulas fuera del organismo femenino y para la introduccin del ovulo fecundado, en la
cavidad uterina.

Pardo (1979), asegura que: La fertilizacin in vitro (FIV), es una forma de

tecnologa de reproduccin asistida (ART, por sus siglas en ingles), lo cual implica
la utilizacin de tcnicas mdicas especiales para ayudar a una mujer a quedar
embarazada. La fecundacin in vitro se intenta muy frecuentemente cuando han
fallado otras tcnicas de fecundacin menos costosas (p.67)
De acuerdo a este autor, se puede afirmar que para poder acceder a la utilizacin de
la tcnica de fertilizacin n vitro antes debe agotarse otros medios que faciliten el
embarazo como podra ser los tratamientos hormonales, las cuales muchas veces
suelen ser ms costosas, ya que para que la FIV tenga xito, la mayora de las
mujeres se han tenido que practicar entre 3 o 4 veces.
La FIV consiste en depositar espermatozoide en la cavidad uterina de la mujer
durante el periodo ovulatorio. Es un procedimiento sencillo que no conlleva ms
que una exploracin ginecolgica normal y sus resultados dependen de las

33

caractersticas del semen y del diagnstico clnico de la pareja. (Pardo, 1979,

p.50)
En nuestra opinin, la FIV es un proceso seguro, ya que en muchos pases ya se
tiene regulado esta tcnica, ocasionando un avance de la biotica en conjunto con la
sociedad; pero para el xito de esta prctica se deben de tener en cuenta ciertos
aspectos, como la calidad del semen; haciendo as que la prctica de la FIV sea ms
exitosa.
Ramrez (1993) afirma que: La FIV consiste en la unin del ovulo y el
espermatozoide de forma extrauterina (fuera del cuerpo) para luego ser transferido
a tu tero para que pueda desarrollarse como un embarazo normal. Sin embargo; el
proceso utiliza tecnologa embriolgica bastante avanzada (p.106)
Desde siempre la reproduccin y, por ende, la fertilidad fueron temas que
inquietaron al hombre en todas las civilizaciones, esto porque la procreacin es un
proceso ligado a la naturaleza y porque el hombre es probablemente el nico ser
con conciencia de poseer una existencia que se inicia en un momento determinado
y que est irremediablemente limitada por la muerte, entonces tiene conciencia de
que su nica posibilidad de proyectarse ms all de su propia realidad, es a travs
de la reproduccin.
As tambin Prez (1998) nos define:
La reproduccin asistida como el empleo de tecnologa altamente especializada que
sustituye o complementa al contacto sexual para que la fertilizacin ocurra. Tiene
indicaciones especficas, entre otras los fracasos a tratamientos mdicos o
quirrgicos convencionales. Puede dividirse en bsica o avanzada y tiene
importantes y diferentes implicaciones ticas, religiosas, psicolgicas, legales y
econmicas, segn sea los procedimientos que se utilicen. No est indicado para
todos los casos de esterilidad ni constituye la solucin a todos los problemas de la
misma, pero permite embarazos en casos previamente considerados desahuciados y
sus indicaciones y aceptacin son cada vez mayores. (p. 200)

En consideracin, todas las tcnicas de reproduccin asistida en especial la FIV han

logrado un gran progreso a la sociedad debido a que se ha ido perfeccionando, y as
34

pudiendo solucionar problemas que junto con la sociedad se han acontecido. El

establecimiento de altas tasas de xito en los pasos crticos del procedimiento
(recogida de vulos, fecundacin y la capacidad del embrin de quedarse en la
cavidad del tero o implantacin) significa que la FIV y la TE son ahora un mtodo
prctico para el tratamiento de ciertos tipos de infertilidad.
Esta tcnica se viene tambin aplicando para suplir la esterilidad masculina, a lo
cual Varsi (1996) afirma que:
La utilizacin y aplicacin de las TERAS (especialmente la FEC) no siempre van
en provecho directo e inmediato (...) ya que sirven, tambin, para canalizar
experimentos negativos o manipulaciones que por su ausencia son contrarios a la
naturaleza y a la dignidad del ser humano, llevando implcita una presuncin de
ilegalidad, contrariando las normas de la paz social, el orden pblico y las buenas
costumbres. (p. 49)

Con lo antes mencionado, nos podemos dar cuenta como a pesar de ser, la
fertilizacin in vitro, una tcnica de reproduccin asistida que facilita una solucin
adecuada para el problema de reproduccin; existen algunos autores que dicen que
la prctica de esta tcnica va contra el orden publica, la paz de sociedad ya que se
ve involucrado la manifestacin o intervencin de la Iglesia, la cual no est de
acuerdo con el uso de esta tcnica.

4. CLASES DE FERTILIZACIN IN VITRO

4.1.

FERTILIZACIN IN VITRO HOMLOGA:

Segn Varsi (2010) afirma que: Es una clase de fertilizacin in vitro que como
su mismo nombre lo dice homo, que significa igual, que es donde se usa el
semen de la pareja, la cual es sometida a esta fertilizacin (p. 15).

35

Segn lo antes dicho, este tipo de fertilizacin es la ms aceptada, ya que no

hay intervencin de un tercero; haciendo solo as un impulso para la pareja de
sentir que son verdaderamente padres. Esta FIV no requiere semen de ningn
tercero, pues el semen del padre es de buena calidad, la cual resultara exitosa
en la prctica.
Gamboa (2010) dice que: Es la que se realiza entre personas que estn
unidas por vnculos conyugales o de concubinato (p.15). Esta

es una

caracterstica principal, la cual la diferencia de la FIV heterloga.

Con el paso del tiempo, las costumbres, el orden pblico y los problemas de
la sociedad estn en un constante cambio, ocasionando que el derecho se vaya
acoplando para poder solucionar los diversos problemas.
Conforme va pasando el tiempo y los aos, la tecnologa sobre la FIV y sus
conocimientos han ido avanzando en beneficio de las personas que se
encuentran imposibilitadas de tener hijos de manera natural, ha incluido
tambin a la infertilidad masculina.
Segn Mastroianni (1990) dice que:
Inicialmente la FIV homologa y transferencia de embrin era usada casi
exclusivamente en mujeres de trompas de Falopio daadas, para hacer
posible ellas y sus maridos tuvieran propios. Sin embargo; las indicaciones
para la FIV homologa y transferencia de embrin se han extendido ahora
hasta incluir el factor de la infertilidad masculina (oligospermia, por
ejemplo), y otros casos en los que no se ha determinado ninguna causa
precisa para la infertilidad de la pareja. (p. 2211)

Respecto a este autor opinamos que, si bien es cierto en tiempos antiguos solo
se poda acceder a la FIV si se padeca de algunas de las patologas que
predispona la normatividad y solo era posible para el caso de las mujeres;
pero con el transcurso del tiempo se ha llegado a permitir tambin para
aquellos casos en los que los varones son los que sufren patologas que o le
permiten la reproduccin.

36

Como hoy es posible separar el semen masculino que lleva cromosomas Y

(que produce hijos varones) del que lleva cromosomas X (que produce nias),
este procedimiento puede emplearse para evitar generar un nio con
hemofilia (siempre en el sexo masculino) por parte de parejas con riesgo de
tener un hijo hemoflico.
Indudablemente, con los avances que permiten identificar las causas
cromosmicas de

patologas inducidas genticamente, el uso de la

fecundacin in vitro y transferencia de embrin, para evitar la generacin de

nios afectados por tales patologas, se incrementara en el futuro.
Es una tcnica que se realiza con componentes genticos (espermatozoides y
vulos) provenientes del varn y de la mujer de la pareja ligada por vnculo
matrimonial.
Est tcnica de reproduccin humana es aceptable no ofreciendo mayores
problemas jurdicos habida cuenta que tanto el gameto masculino como el
femenino provienen de los cnyuges hecho que otorga seguridad jurdica o
alternativamente al provenir de la unin de hecho voluntariamente concertada
entre varn y mujer (convivencia); respecto del fruto de la concepcin regir
la presuncin legal (iuris tantum) de paternidad. (Varsi, 1996, p. 49)
En nuestra opinin creemos que este proceso (FIV HOMOLOGA) es ms estable,
dado que siendo las clulas reproductivas, de la misma pareja pues con el paso del
tiempo no se daran problemas legales con respecto a la filiacin, ni la identidad del
bebe producto de esta tcnica de reproduccin asistida.

4.2.

FERTILIZACIN IN VITRO HETERLOGA:

Segn Gago (2003) afirma que:

Crea situaciones en parte nada seguras ya que con el cedente se carece de una
relacin jurdica familiar reconocida para exigirle el cumplimiento de
determinadas obligaciones legales (alimentos), derechos derivados 30
(transmisin sucesoria) o deberes naturales (reconocimiento). Ofrece

37

dificultades y crea conflictos. A pesar de ello, en determinados casos es

necesaria, por tanto drsele mrgenes de permisibilidad. (p. 398).

Con lo antes mencionado, podemos afirmar que a diferencia de la

fertilizacin in vitro homologa, este proceso crea con el trascurso del tiempo
conflictos jurdicos dado que las clulas reproductivas no son exclusivamente
de los dos miembros del matrimonio, si no requiere de un donante por ello se
tiene la idea de que puede existir problemas de identidad del bebe procreado,
esto generara que el donante ms adelante quiera reclamar a paternidad del
embrin, por ello antes de realizar el proceso se elabora un documento en que
se establece que tal donante no puede realizar reclamo alguno.
Obviamente la FIV y transferencia de embrin hace posible que las clulas
genticas (vulos y sementozoides) de individuos que no estn casados entres
si, sean usadas para generar una vida humana en el laboratorio.
La fecundacin in vitro heterloga, es usada a veces, en lugar de la
inseminacin artificial. Se utiliza tambin cuando la esposa carece de ovarios
y en consecuencia no produce vulos. Los vulos y los embriones pueden ser
donados por otra mujer, fertilizados in vitro con los espermatozoides del
marido. Tanto la FIV homologa como la heterloga pueden implicar la
transferencia del embrin a la matriz de una mujer distinta de la que
suministro el ovulo, as llamada madre subrogada (Bonnicken, 1997, p.222).

Como puede verse de lo anterior, muchos cambios y combinaciones de

generar vida humana son ahora tcnicamente factibles como resultado de la
fecundacin in vitro, entre ellas procedimientos como el TCTF (traslado del
cigoto a la trompa de Falopio), que ocurre cuando el cigoto resultante de la
FIV es insertado en la trompa de Falopio en lugar de trasladar el embrin al
tero, la TTEP (traslado tubrico en estadio pronuclear) que transfiere el
embrin muy precoz a la trompa de Falopio por medio de una laparoscopia.
Son posibles otras combinaciones e indudablemente se desarrollaran ms en
el futuro.
Segn Gamboa (2010): Es un mtodo que se realiza utilizando material
gentico aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cnyuges
38

o de concubinos (p.15). Haciendo posible que si la pareja es infrtil pueda

tener hijos mediante donacin de clulas sexuales.
En nuestra opinin, este tipo de fertilizacin, es la ms usada, debido a que la
mayora de veces son uno de ellos o a veces la pareja quienes sufren de
alguna anomala, por lo cual, se les implanta el de semen y el vulo de otras
personas, sin ocasionar perjuicio alguno al tercero, pues l se encuentra
exento de todo acto.
5. PROCEDIMIENTO DE LA FERTILIZACN IN VITRO
La fertilizacin in Vitro fue desarrollada inicialmente para el tratamiento de la
infertilidad causada por obstruccin de las trompas. Sin embargo, las indicaciones
con el correr del tiempo fueron amplindose e incorporando todos aquellos casos
en los que existe dificultad en el encuentro entre los espermatozoides y el vulo.
Segn Bruna (2010) afirma que:
La fecundacin in vitro es la principal tcnica a la que se apela cuando no han
dado resultado los intentos de inseminacin artificial en el cuerpo de la madre.
Si bien en algunos pases -Espaa entre ellos- estos tratamientos estn
cubiertos por la Seguridad Social, en la prctica, las listas de espera son tan
extensas y obligan a tanta demora, que la mayora de los interesados decide
acudir a centros privados. (p.558)

Con respecto a lo antes dicho, este autor afirma que la FIV es una tcnica de
reproduccin asistida mucho ms eficiente y potente que otras, y si es as, se
debera de regular en todos los pases permitiendo as una ayuda por parte del
Estado a todas las mujeres infrtiles que quieren formar una familia, y gozar de
este derecho con mucha libertad.
Esta tcnica no solo es vlida para casos en que se hayan probado sin xito otras,
sino que se convierte en imprescindible cuando la pareja que busca el embarazo
sufre de factor masculino severo (esterilidad por parte del hombre), factor tubrico
(trompas de Falopio obstruidas, daadas o ausentes) o algunos otros problemas
que hacen imposible la fecundacin en el interior del cuerpo de la madre. En el
39

caso del mencionado factor masculino severo, no solo es recomendable la FIV,

sino una modalidad en particular, llamada Inyeccin Intracitoplasmtica de
Espermatozoides (ICSI).
As se han tratado factores masculinos, endometriosis, problemas inmunolgicos,
esterilidad sin causa aparente, etc. y se han incorporado algunos procedimientos
como la criopreservacin embrionaria, las tcnicas de micromanipulacin, la
recuperacin de espermatozoides, el co-cultivo, el assisted hatching, el
diagnstico gentico preimplantacional, etc.
Tanto la FIV como el ICSI comparten los mismos pasos. La nica diferencia es en
la etapa del laboratorio, en donde en el primer caso se deja que los
espermatozoides fertilicen solos y en la segunda se inyectan los espermatozoides
directamente en los ovocitos.
Varsi (2013) afirma que; el proceso de la tcnica de fertilizacin in vitro consta de
cinco pasos que son los siguientes:
Acumulacin de los ovocitos: Los ovocitos recuperados en una FIV estn
rodeados de un extenso y numeroso grupo de clulas llamadas clulas de la
granulosa que forman una masa que recibe el nombre de cumulus oophorus o
corona radiata(p. 321).
Seleccin de los ovocitos maduros: Los ovocitos muy inmaduros presentan
en su interior un ncleo llamado vescula germinal (estadio de profase-1). Un
grado de inmadurez menos acentuada es el estadio de metafase-I, estadio en
que desaparece el ncleo. Finalmente, cuando el ovocito est plenamente
maduro (estadio de metafase-II) aparece una pequea clula adyacente al
ovocito denominada corpsculo polar, que contiene cromosomas sobrantes
(p.322)
Preparacin de la placa de microinyeccin: La placa de microinyeccin es
un pequeo contenedor especial de plstico donde se situaran unas microgotas
(gotas muy pequeas) con medio de cultivo dentro de las cuales se colocarn
los ovocitos maduros. Tambin dispondremos una microgota con un medio
viscoso donde se situaran los espermatozoides (p.322)
40

Preparacin del equipo de micromanipulacin: Se trata de un microscopio

situado en una zona estable del laboratorio en el cual estn adaptados unos
aparatos llamados micro manipuladores. Los micro manipuladores disponen
de un complejo sistema que permite controlar el movimiento de las pipetas.
Otros aparatos diferentes, los microinyectores, se encargan de aplicar una
presin de succin o de expulsin de lquido por el interior de las citadas
pipetas (p.322).
Microinyeccin: Consiste en la introduccin de un espermatozoide dentro de
un ovocito mediante micromanipulacin. El proceso empieza por seleccionar
un espermatozoide que presente movilidad e inmovilizarlo mediante una
presin de la pipeta de microinyeccin sobre la cola del espermatozoide que
presente movilidad. Seguidamente se aspira el espermatozoide con la misma
pipeta. Despus se fija la pipeta de sujecin. Finalmente se introduce la pipeta
de microinyeccin en el interior del ovocito y se libera el espermatozoide.
Este procedimiento se repite para cada uno de los ovocitos maduros (p.321).

Segn este autor, hace referencia a que el proceso para la prctica de la FIV consta
de 5 pasos, en los cuales nos explica de manera muy detallada y que en todo el
proceso es muy complicada y muy minucioso debido a que toma en cuenta la
calidad del espermatozoide, para que esta tcnica tenga mayor posibilidad de xito
y cumpla con su propsito, que es el de ayudar a las familias que sufren de
infertilidad.
Los ovocitos permanecen en la incubadora desde el momento de su recuperacin.
La muestra de semen llega al laboratorio directamente desde el lugar de la
obtencin y se procesa

para obtener la

concentracin

adecuada

de

espermatozoides que permita inseminar los vulos maduros.

Los ovocitos, junto con los espermatozoides, permanecen en la incubadora hasta
el da siguiente, en que se realiza la primera observacin para comprobar si se ha
producido o no la fertilizacin.

6. REQUISITOS PARA LOS DONANTES PARA LA REALIZACIN DE LA

TCNICA DE LA FIV
41

Adems de ser una tcnica avanzada y fiable de reproduccin asistida, una de las
ventajas principales de la FIV es que permite observar al microscopio los vulos
extrados y los espermatozoides, lo que a su vez posibilita a los especialistas
adquirir ms informacin sobre la infertilidad de la pareja y detectar cualquier
anomala morfolgica. Dicha informacin es de gran utilidad para hacer un
pronstico ms fiable sobre las posibilidades de embarazo de la pareja y mejorar
el tratamiento en caso de intentos posteriores.
La seleccin de donante es un procedimiento que se lleva a cabo de manera muy
rigurosa y est perfectamente regulado por la ley. Las donantes de vulos deben
pasar una serie de pruebas y un completo reconocimiento mdico para descartar
patologas importantes que pudieran afectar al futuro bebe. Todas las donantes
renen unas excelentes caractersticas fsicas y psquicas.
La donacin de vulos fue autorizada por la legislacin Espaola en el ao 1988
(Ley 35/1988, 22 de Noviembre). La donante cumple una serie de requisitos para
donar vulos. Edad 18 a 35 aos, historial gentico acorde a los requisitos de la
legislacin vigente, normalidad del aparato reproductor, evaluacin ginecolgica
completa, evaluacin psicolgica completa. (Prez, 1993, p.154)

En nuestra opinin, sera un gran avance si se logra regularizar en nuestro sistema

jurdico la FIV de la misma manera en la que se dio en otros pases, pues as se
evitar el trfico de embriones, se podra dar la posibilidad de tener una familia a
parejas que tienen problemas de infertilidad y se tendrn en cuenta otros aspectos
ms, haciendo que cada persona sienta ms confianza, dado que ya no se realizara
de manera ilegal o con falta de apoyo del Estado peruano.
En muchos Estados europeos existen prohibiciones directas o serias limitaciones
en el uso de ovocitos donados, lo que reduce sustancialmente las posibilidades de
superar la infertilidad. La mayora de los programas de donacin europeos se
realizan en Espaa, donde es ms permisiva la legislacin en materia de
reproduccin asistida.
Segn Gago (1997) afirma que:
Ciertas caractersticas que debe de reunir el semen donado son:

Volumen del eyaculado superior a 1 ml;

42

Ms de 80 millones de espermatozoides por mililitro del eyaculado;

Ms del 60% de espermatozoides progresivamente mviles (A+B);

Ms del 60% de espermatozoides morfolgicamente normales;

Tolerancia al fro. (p. 345)

7. VENTAJAS DE LA FERTILIZACIN IN VITRO

La fertilizacin in vitro, trae consigo muchos beneficios o ventajas tanto para las
personas que participan como para las investigaciones para mejorar o descubrir
nuevos conocimientos.
Luna (2007) afirma que:
Ayuda a la paternidad o maternidad; su peso radica en la necesidad y el derecho
de los seres humanos de tener hijos biolgicos, considera la infertilidad como un
problema que puede ser superado. Compatibiliza; agrega que aceptar y legislar
sobre este tipo de tcnica implica comprometerse a que la gente las pueda elegir.
Adquisicin beneficiosa de conocimiento; dado que el desarrollo de la
fertilizacin requiere la investigacin de estadios tempranos del embrin y del
medio en donde este se desarrolla, se obtiene por medio de ellas conocimiento
acerca de la reproduccin. (p.29)

Un punto de mayor beneficio resalta si se observa las tasas acumulativas de

embarazo en 3-4 ciclos donde se puede obtener aproximadamente 90% de xito;
independiente de la tcnica utilizada. Sin embargo la edad de la mujer es el punto
de quiebre en este sentido ya que independientemente de todo factor asociado la
edad es preponderante a la hora de definir tasas de xito.
En menores de 35 aos las tasas de embarazo alcanzan entre un 40 y 49%; y a
medida que la edad avanza ests disminuyen 5-6% por ao, correlativamente con
el tiempo. Hasta que a los 43 aos las tasas no superan el 5%; y se incrementan
dramticamente las tasas de abortos espontneos pudiendo alcanzar un 50%
despus de los 44 aos.
Segn Varsi (2010) afirma que:

43

La tasa de xito de una FIV desde su estandarizacin ha ido en aumento ao tras

ao y se han implementa-do mayores conocimientos a manera que la prctica de
los bilogos de la reproduccin se ha hecho ms rutinaria, es por ello que si
consideramos que hace dos dcadas la tasa de embarazo fue de cerca al 20% y
que actualmente bordea el 40%, podemos decir que las nuevas tecnologas tanto
en preparacin de medios de cultivos embrionarios como los protocolos de
estimulacin

finalmente

las

experiencias

publicadas,

han

mejorado

gratificantemente el xito de los procedimientos. (p. 156)

Por el contrario si se evalan tasas de xito en pacientes que reciben vulos de

donante se traza una constante entre 40 y 60% de embarazo, lo que indica una
directa relacin etrea con la cantidad y calidad ovocitaria y embrionaria, pero es
independiente de la receptividad endometria.
Con la popularidad del uso de embriones crio-preservados los costos y beneficios
han resultado ptimos ya que se obvia la estimulacin ovrica y se trabaja
nicamente en la preparacin endometrial lo que reduce muy poco la tasa de
implantacin cuando se compara con embriones frescos. En algunos pases la ley
permite donar los embriones sobrantes de una FIV sea para investigacin u otra
parejas que lo necesite.

Segn Luna (2007), describe las ventajas de las tcnicas de reproduccin asistida:
a) Ayuda a la paternidad o a la maternidad: su peso radica en la necesidad y el
derecho de los seres humanos a tener hijos biolgicos (p.320).
b) Este argumento complementa el anterior, agrega que aceptar y legislar sobre
este tipo de tcnicas implica comprometerse a que la gente las pueda elegir, pero
no a que todas las personas deban 32 someterse a ellas. No obliga a nadie a
realizar una prctica con la que desacuerda. (p.320)
c) Adquisicin beneficiosa de conocimiento: se sostiene que, dado que el
desarrollo de estas tcnicas reproductivas requiere la investigacin de estadios
tempranos del embrin y del medio en donde ste se desarrolla, se obtiene por
medio de ellas conocimiento acerca de la reproduccin y los primeros estadios
del embrin. (p. 321)
44

Captulo II: CON LA REGULACIN DE UNA LEY A FAVOR DE LA

FERTILIZACIN IN VITRO EN EL SISTEMA JURDICO CIVIL
PERUANO, LAS MUJERES INFRTILES GOZARN DEL
DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA.

1. EN EL DERECHO COMPARADO:
Como sabemos, la realidad nos indica que la fecundacin humana asistida no se
encuentra regulada, nicamente es permitida por la Ley 26842, Ley General de Salud,
pero sin limitar su uso, ni establecer sanciones o exigir mayores requisitos para el uso
de las tcnicas.
Tal es as, que la finalidad que perseguimos no podra ser suficientemente desarrollada
si nos limitamos al estudio de una realidad jurdica que prcticamente no existe, razn
por la cual consideramos importante estudiar lo que ha sucedido con respecto a la
45

fecundacin humana asistida en otros pases, y cules han sido los efectos y reacciones
de la comunidad jurdica al respecto.
Segn Rivera (1993) afirma que:
Un estudio comparado es importante adems porque nos permitir evaluar pautas de
actuacin al respecto, conocerla tendencia de la doctrina ms especializada, y segn
lo que acontece en la realidad peruana, proponer una normatividad conforme a
nuestros principios constitucionales y a todos los principios que conforman nuestro
derecho. (p. 60)

En mi opinin, el derecho comparado es una tcnica de estudio muy importante, ya

que nos ayudar a conocer la forma de regulacin de la FIV en los otros pases la cual
la podemos tomar como ejemplo y tener en cuenta algunos datos o aspectos a
considerar. Para que as, en el Per se pueda regular en un futuro estableciendo los
lmites y adoptando algunas legislaciones, la que creemos ms conveniente.
Se estudia de manera muy especial la realidad espaola debido a que es el pas con la
legislacin ms desarrollada en esta materia, pues no slo permite su uso, sino que
delimita los supuestos en que es permitida, regula la crioconservacin, el destino de
los embriones supernumerarios, otorga estatuto jurdico al concebido in vitro, etc. A
lo largo del presente trabajo, las realidades espaolas y peruanas eran hasta cierto
punto bastante similares, lo que permite compararlas entre s; y estas con la regulacin
jurdica de la materia que es objeto de estudio (Varsi, 2001, p.207).

1.1.

EN MXICO:
En Mxico, al igual que en el resto del mundo, el creciente desarrollo de las TRA ha
significado un enorme reto para la legislacin. La nueva realidad cientfica - mdica ha
superado todo lo que se hubiera podido prever en las leyes.

Lpez (1999) afirma: La ciencia jurdica debe afrontar mltiples interrogantes

relativas a las nuevas estructuras familiares, a las diferentes filiaciones que surgen a
partir de la donacin de gametos y de la contratacin de madres sustitutas; y en
general, a las nuevas condiciones sociales y familiares que genera la asistencia
reproductiva (p. 25).

46

En Mxico, existen alrededor de 80 clnicas de reproduccin asistida, solo 22

centros son avalados por la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida entre
ellos el HAP. Pero existe el riesgo de que las parejas sean vctimas de engao y
sometidas a procedimientos inseguros un porcentaje alto, sealo el especialista.
Segn la Secretara de Salud (2000) dice que:
En Mxico, algunos estudios acadmicos estiman que 1.5 millones de parejas
tienen problemas de infertilidad. Por su parte, el Instituto Nacional de
Perinatologa Isidro Espinosa de los Reyes respondi a una solicitud de
acceso a la informacin, sealando que 48,149 personas han sido atendidas en
dicho instituto por tratamiento contra la infertilidad en el periodo de 2006 a
junio de 2012;8 por su parte, el Sistema Nacional de Informacin en Salud
seala que de 2004 a 2011 se reportaron 24,468 egresos hospitalarios en
instituciones pblicas de salud por infertilidad femenina y 1,528 por infertilidad
masculina. (p.12)

Aunque hay expertos reconocidos en el campo de la reproduccin asistida, quienes

brindan sus servicios con apego a los ms altos estndares internacionales, la
ausencia de regulacin abre la oportunidad para que otras personas incurran en
abusos y discriminacin en contra de quienes buscan acceder a los servicios de
reproduccin asistida, adems de prestarse a otro tipo de prcticas como el trfico
de vulos fertilizados o sin fertilizar.
Segn Bueno (1996) afirma que:
Estas cifras indican que el problema de la infertilidad en Mxico es una cuestin
de salud pblica de gran magnitud y que la reproduccin asistida es una
necesidad para miles de personas. Sin embargo, no existe normativa que regule
especficamente esos servicios, lo que implica que se prestan bajo la regulacin
general que aplica a todos los establecimientos de salud y sin una verificacin
sanitaria adecuada que proteja los derechos, la seguridad y la integridad fsica
de las personas que se someten a este tipo de tratamientos. (p.44)

Con lo antes mencionado, cabe resaltar que la FIV es una de las tcnicas de
reproduccin asistida ms usada, debido a que hay muchas parejas que sufren de algn
47

tipo de problema de no poder procrear de manera natural, en este pas ya se encuentra

regulada la FIV lo cual genera una mayor confianza y el desarrollo pleno de todos sus
derechos.

La emisin de la normatividad aplicable a los servicios de salud, especficamente

los de reproduccin asistida, es competencia federal y, con fundamento en el
artculo 73 constitucional, corresponde a la Ley General de Salud establecer las
bases para su regulacin. El artculo 3 de dicha ley establece que el control
sanitario de la disposicin de rganos, tejidos y clulas es materia de salubridad
general.
El artculo 4 de la Constitucin establece que todas las personas tienen el derecho a
decidir de manera libre, responsable e informada el nmero de hijos que desean
tener y el espaciamiento entre ellos. Para ejercer plenamente este derecho, es
necesario ampliar la cobertura de salud para asegurar la disponibilidad y el acceso a
los servicios de planificacin familiar, que deben incluir tanto los mtodos
anticonceptivos como los servicios de reproduccin asistida, adems del
otorgamiento de informacin y orientacin veraz y suficiente que contribuya a la
toma de decisiones libres, responsables e informadas en materia reproductiva.
Es bueno informarse sobre estas leyes que defienden a la regulacin de la FIV, pues
todos tienen derecho a elegir y a decidir sobre su formacin familiar, por lo que
argumentamos lo siguiente:
-

Las parejas de esposos pueden tener hijos.

Tener hijos es sustantivamente semejante a formar una familia.

Las parejas de esposos no estn impedidas ni limitadas a formar una

familia.

Concluimos que, las parejas de esposos pueden formar una familia.

Se relaciona con nuestra hiptesis, ya que lo que queremos lograr es una futura
regulacin, en la cual las parejas puedan gozar plenamente del derecho a formar su
familia, pues, este es uno de los temas de controversia, ya que bien no est regulada
exactamente como antes mencionado, sino que la familia es una institucin
48

protegida por el Estado. El argumento analgico est relacionado con el derecho a

formar una familia que tenemos todas las personas de manera libre.
A pesar de lo anterior, y como ya se ha sealado, en Mxico no se cuenta con una
regulacin en la materia, de ah la importancia de que en el Congreso de la Unin
se discuta y establezca la normativa que regule los aspectos generales del acceso y
provisin de los servicios de reproduccin humana asistida, as como la emisin por
parte de la Secretara de Salud federal de una norma oficial mexicana que
establezca las disposiciones tcnicas en la materia.
En los ltimos aos se han presentado iniciativas en ambas cmaras del
Congreso con el propsito de normar la reproduccin asistida; sin embargo,
hasta el momento ninguna ha sido aprobada. Cabe sealar que algunas de esas
iniciativas, lejos de proteger plenamente los derechos humanos de las personas,
pretendan otorgarle personalidad jurdica al embrin, reconocer nicamente
familias de parejas conformadas por un hombre y una mujer o limitar de forma
excesiva el acceso a los servicios de reproduccin asistida.(Castro, 2003, p.40)

Una regulacin restrictiva, discriminatoria e inconsistente con los derechos

humanos y con la ciencia implicara el incumplimiento de las obligaciones del
Estado mexicano, tanto las consagradas a nivel constitucional como las contenidas
en los tratados internacionales de derechos humanos de los que Mxico es parte.
Las propuestas legislativas y de reglamentacin deben ser integradas y analizadas
desde una perspectiva democrtica, respetuosa de los derechos humanos, as como
del avance de la ciencia, y no basada en creencias morales o principios religiosos.
Segn Mndez (1999) afirma que:
Se encuentra retrasado en la adecuacin de las normas para regular los mtodos
de reproduccin asistida, lo que acarrea problemas en la vida laboral de las
trabajadoras y en el ingreso de sus familias. Por tal motivo debemos de adecuar
la Ley Federal del Trabajo y regular, tanto la reproduccin artificial como la
fecundacin in Vitro. (p. 15)

En este pas, algunas personas trabajadoras no cuentan con el apoyo de regulacin

de la reproduccin artificial como el de la fecundacin in vitro, lo cual hace que se
fomenten problemas que alteran la sociedad haciendo que la FIV se convierta en
49

una tcnica de reproduccin asistida lo cual hace que se defiendan el cumplimiento

de ciertos derechos antes mencionados.
1.2.

EN ESTADOS UNIDOS

En los Estados Unidos no existe una legislacin uniforme debido al sistema de

organizacin poltica, de modo que coexisten numerosos cuerpos normativos en los
diferentes Estados que lo conforman, que van desde la gran permisividad de
diversas tcnicas de fecundacin hasta la prohibicin y penalizacin de las mismas
figuras en otros estados.
En cuanto a la poltica propiciada por el presidente Bill Clinton, el 23 de enero de
1993, a poco de asumir su mandato autoriz los experimentos embrionales y
fetales, que Reagan haba prohibido.
Sostena "hay que liberar a la ciencia y a la medicina del control de la poltica".
Posteriormente tambin autoriz el aborto en consultorios familiares y hospitales
militares. El ltimo captulo de la campaa de Clinton contra los derechos del
nasciturus ha sido el veto a la ley que prohiba el aborto mediante la siguiente
tcnica: se retira por los pies un feto de 20 semanas o ms y todava vivo; se le
punza la base del crneo y se le subsana su tejido cerebral.
Segn Brena (2001) afirma que:
A nivel federal, la primera regulacin relacionada con la fecundacin in vitro,
tuvo lugar en 1975, con la publicacin del informe Regulaciones Finales para
la Procreacin de los Seres Humanos Sometidos a Experimentacin, por el
Departamento de Salud y Servicios Humanos. En 1980 se cre la Comisin
para el Estado de los Problemas en Medicina e Investigacin Biomdica y
Conductual, la cual se pronunci sobre la terapia gnica, aceptndolas en las
clulas somticas, y rechazndolas en las germinales. (p.35)

El Cdigo de Regulaciones Federales, aplicable a toda investigacin sobre seres

humanos, contiene normas respecto a las investigaciones sobre mujeres
embarazadas, fetos y el uso de la fecundacin in vitro, empieza definiendo al
embrin como el producto de la concepcin desde la implantacin hasta la

50

completa separacin del feto del cuerpo de su madre, con lo cual desde ya niega la
naturaleza humana al embrin in vitro.
En concordancia con el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo. En materia
de experimentacin, muchos estados aprobaron leyes prohibiendo la investigacin
de embriones abortados y sancionando a quienes realicen estas prcticas. A su vez,
en la mitad de los estados tienen leyes que prohben la investigacin no teraputica
sobre fetos y embriones, extendindose en algunos casos a los preembriones, como
por ejemplo, en el Estado de Louisiana.
Sin embargo, al tomar estado pblico los experimentos realizados en Edimburgo
por el equipo cientfico que dirige Ian Wilmut sobre tcnicas de clonacin para
reproducir ovinos (oveja Dolly), el presidente Clinton se escandaliz ante la
posibilidad de extender al linaje humano las tcnicas de clonacin: "Cualquier
descubrimiento que toque la creacin humana, dice, no es simplemente un
asunto de investigacin humana. Tambin es un asunto de lo moral y espiritual",
prohibi asimismo la asignacin de fondos federales a cualquier investigacin
que tenga por objeto lograr la duplicacin humana. Lo cierto es que Estados
Unidos es uno de los pases en los que se realizan con mayor auge,
investigaciones de toda ndole. (Mizrahi, 2004, p.27)

Finalmente, en febrero de 2004 se aprueba el Acta sobre Investigacin en Clulas

Madre Humanas del Estado de New Jersey, permitiendo en

ese Estado las

investigaciones que, Bill Clinton, cuando fue Presidente de los Estados Unidos, con
fecha 23 de enero de 1993, autoriz experimentos en embriones y fetos que Reagan
haba prohibido.
En el 2003 se publica el Acta de Prohibicin de Clonacin Humana y el Acta de
California para la Investigacin en Clulas Madre. Esta ltima seala asimismo que
todo proyecto de investigacin que involucre o use clulas madre embrionarias,
deber ser aprobada por una junta de evaluacin institucional.
Finalmente, en febrero de 2004 se aprueba el Acta sobre Investigacin en Clulas
Madres Humanas del Estado de New Jersey, permitiendo en ese Estado las
investigaciones que involucren el uso de clulas madre embrionarias de seres

51

humanos, con la finalidad de obtener conocimientos que permitan mejorar la salud

de la poblacin.
El Cdigo de Regulaciones Federales, aplicable a toda investigacin sobre seres
humanos, contiene normas regulativas a aplicar en investigaciones sobre mujeres
embarazadas, fetos y fecundacin in Vitro, estableciendo que no podrn utilizarse
estos sujetos de investigacin, hasta que se hayan completado estudios adecuados
en animales.
Segn Muttarrasso (2007) afirma que:
Es interesante destacar que esta norma sumamente amplia, contiene a su vez la
previsin de que la autoridad de aplicacin, pueda con la autorizacin del
Comit de tica dispensar al investigador de algn requisito especfico, en
aquellos casos en que los riesgos sean contrapesados por los beneficios para el
sujeto y por la importancia de los conocimientos que se obtendrn. (p. 13)

Cabe mencionar que muchos estados, como una reaccin a la ampliacin del
derecho de la mujer a interrumpir su embarazo, aprobaron leyes prohibiendo la
investigacin de embriones abortados y sancionando a quienes realicen estas
prcticas. A su vez, en la mitad de los estados tienen leyes que prohben la
investigacin no teraputica sobre fetos y embriones, extendindose en algunos
casos a los PRE-embriones.
No existe una legislacin uniforme debido al sistema de organizacin poltica. De
modo que coexisten numerosos cuerpos normativos que van desde la gran
permisividad de diversas tcnicas de fecundacin hasta la prohibicin y
penalizacin de las mismas figuras en otros estados (Rivera, 1993, p. 15).
En Reino Unido elegir el sexo del beb est prohibido, igual que en muchos pases
europeos, el sexo del beb a la carta es un tema por el que han luchado y siguen
luchando algunos institutos y clnicas de muchos pases europeos. Esta situacin
facilita que los tratamientos de fertilidad de otros pases vean incrementada la
demanda, en Estados Unidos triunfa la Fecundacin in Vitro con eleccin de sexo,
las parejas britnicas viajan a este pas para poder elegir el sexo del beb, con un
incremento anual de nada menos que el 20%.
52

Segn Potter (1999) afirma que:

Los padres deben poder tener derecho a elegir el sexo de su beb y no dejar el
tema en manos de la suerte, cree que su viaje al Reino Unido va a ayudar a
aquellas parejas que buscan un nio o una nia para que sean conscientes de
que pueden realizar la eleccin. Asegura que ha viajado al pas para educar a la
opinin pblica, explicar el proceso y solventar los conceptos errneos que se
tienen en torno al tratamiento con eleccin de sexo. (p.55)

Tambin existen bancos de embriones, que si bien surgieron para tratar los casos de
infertilidad masculina o femenina, se van conservando embriones que no son
utilizados por exceder el nmero necesario para la implantacin; o que son
desechados por ser inviables por riesgos genticos; o que se guardan para una
futura implantacin, ya sea a la misma persona o a otra.
Este argumento analgico es de gran relevancia, ya que nos habla del uso de los
gametos microconservados:
-

En Estados Unidos, los gametos microconservados, pueden ser usados como

donaciones en la FIV.
Ser usados como objeto de investigacin requiere mayor razn que ser usado

como donacin en la FIV.

Ser usados como objeto de investigacin no est impedido ni limitado a ser usado

como donacin en la FIV.

Por consiguiente, los gametos microconservados pueden ser usado como objeto de
investigacin.

Acta como uno de los criterios que se deben de tener en cuenta en una futura
regulacin en nuestro sistema jurdico peruano. Es ms, dentro de nuestro proyecto
de ley se menciona a la crioconservacin de los embriones sobrantes, protegindolo
de todo tipo de trfico y/o manipulacin, pues podra generar la infraccin a ciertos
derechos, como el de formar un familia, el derecho a la reproduccin y un sinfn de
derechos que an hoy en da se encuentran en disputas y controversias.
1.3.

EN ARGENTINA

Segn Garca (2006) nos dice que:

53

El artculo 240 del cdigo civil (c.c. en adelante) enuncia: la filiacin puede
tener lugar por naturaleza o por adopcin. la filiacin por naturaleza puede
ser matrimonial o extramatrimonial. La procreacin artificial o asistida puede
clasificarse de dos maneras: homloga, cuando el semen proviene del marido: y
heterloga cuando es donado por una persona diferente a la del esposo, es decir
alguien ajeno a la pareja y por lo general annimo. (p.15)

Desde el punto de vista jurdico no presentan inconvenientes en cuanto a la

determinacin de la filiacin del hijo, la paternidad es atribuida al marido, se trata
de un hijo legtimo: la tcnica ha sido empleada entre dos personas capaces, con su
consentimiento y coincide la paternidad biolgica con la legal (artculo 77 del c.c.).
En el caso de las tcnicas heterlogas se tiende a atribuir una paternidad distinta a
la biolgica debido a que interviene un donante. En cambio, la maternidad casi no
plantea problemas, casi siempre es la misma persona la que aporta el vulo y
tambin el cuerpo de donde nace el hijo.
Este argumento analgico, nos ayudar a entender la lgica que hay entre el semen
de un donante y el de la pareja:
-

Una tercera persona puede donar el semen requerido en la ejecucin de

la FIV.

La pareja de la paciente tiene mayor razn que una tercera persona para
donar el semen requerido en la ejecucin de la FIV.

La pareja de la paciente no est impedido ni limitado de donar el semen

requerido en la ejecucin de la FIV.

Por consiguiente, la pareja de la paciente puede donar el semen requerido

para la ejecucin de la FIV.

Lo antes dicho, nos va a ayudar en la elaboracin de nuestro proyecto de ley, pues

ah se establecer los criterios y requisitos que se deben de tener en cuenta cuando
se practique la FIV. Hay controversias y muchas disputas con respecto a la FIV
heterloga, pues esto implica la intervencin de una tercera persona.

54

Con esto, en una futura regulacin dentro de nuestro sistema jurdico peruano, se
estar bien estipulado que s se permitir pero teniendo en cuenta ciertos aspectos
importantes, para que el donante no quede involucrado en ningn aspecto legal, a lo
cual se primar la no identificacin del donante.
Con este argumento analgico podremos darnos cuenta de la importancia y del
papel que toma el donante frente a receptora del semen:
-

Las mujeres pueden someterse a la fertilizacin in vitro homloga.

La fertilizacin in vitro homloga requiere ms poder que la fertilizacin

in vitro heterloga.

Las mujeres no estn impedidas ni limitadas de someterse a la

fertilizacin heterloga.

Por consiguiente, las mujeres puede someterse a la fertilizacin in vitro

heterloga.

Como antes dicho, la FIV heterloga, es cuando una tercera persona interviene
donando su semen que es eficiente y cumple con los estndares para generar la
eficacia de esta tcnica.
Por el contrario, la FIV homloga, no interviene ninguna persona, solo la pareja, es
como un pequeo empuje para que puedan procrear. Todo lo antes mencionado,
formar parte de los criterios que se deben de tener en cuenta, para que as no se
afecte ni a la pareja ni a terceras personas.
Respecto a las caractersticas de este procedimiento, el representante de la Sociedad
Argentina de Medicina Reproductiva (1997) indic: "Un tratamiento de
fertilizacin in vitro es donde el vulo se transmite al tero de una mujer que no es
la madre biolgica, se lleva adelante el embarazo y el hijo pasa a manos de sus
padres biolgicos" (p. 30).
El artculo 243 de la ley 23.264 establece que se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio o la separacin de hecho de los
esposos se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre
55

a su esposo, presuncin iuris tantum que puede ser desvirtuada por cualquier medio
de prueba.
Bosch (2003) afirma que: Por lo tanto, lo importante es diferenciar si la
fecundacin asistida fue realizada con o sin el consentimiento del marido, la
decisin de que el hijo naciera debe emanar de forma consensuada en la pareja. El
requisito de suma importancia es el consentimiento de ambos cnyuges (p. 58).
No se encuentra legislada en Argentina la posibilidad de que la mujer pudiese
inseminarse artificialmente despus de la muerte del marido, sera una posibilidad
siempre y cuando se hubiera realizado en un determinado perodo o de tiempo
conforme a la ley (trescientos das) y que hubiera sido consentido con anterioridad
al deceso mediante escritura pblica o bien testamento.
El presidente del Comit Cientfico de la Sociedad Argentina de Medicina
Reproductiva, Horton (2008) expres que:
El estatus del embrin debe ser tratado de forma urgente, si alguien considera
que un embrin es una persona no es posible trabajar de cualquier modo,
subray la necesidad de que este ao finalmente se sancione una ley especfica
que regule la fertilizacin asistida en Argentina. (p. 15).

El representante de Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva

Consider que es probable que durante 2012 se apruebe uno de los proyectos
presentados, aunque reconoci que "siempre hay una sorpresa" que impide que la
legislacin finalmente se sancione.
Al no tener una legislacin, esta tiene que regularla, para evitar el vaco legal,
siguiendo el argumento analgico:
-

El sistema jurdico argentino puede adaptarse a la legislacin de

Espaa.
Adoptar la legislacin de Espaa es su sustantivamente semejante a

realizar una regulacin sobre la FIV.

El sistema jurdico argentino no est impedido, ni limitado de realizar
una regulacin sobre la FIV.

56

Por consiguiente, el sistema jurdico argentino puede realizar una

regulacin de la FIV.

Se puede seguir una regulacin de Espaa, ya que es este pas el que tiene mejor
regulado y es donde ms se practica esta tcnica.
Aunque a nuestro parecer an falta que se establezcan ms criterios de proteccin a
los embriones criosonservados, Adems, en Argentina eso es lo que le falta, una
mejor regulacin sobre la prctica de la FIV, ya sea antes, durante y despus de
haberse practicado.
En el ao 2013 se reglament la Ley N 26.862 de "Acceso integral a los
procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente
asistida", su reglamentacin cubre la necesidad de ser madres o padres a aquellas
personas que no pueden procrear por medios naturales.
Esta nueva legislacin se inscribe en el marco de la ampliacin de derechos que
caracteriza los avances dispuestos por el Gobierno Nacional, contemplando de
manera

igualitaria

inclusiva

los

derechos

de

toda

persona

la

paternidad/maternidad y a formar una familia, reconocidos por nuestra Constitucin

Nacional y Tratados Internacionales de rango constitucional.
La Ley establece que tienen derecho a las prestaciones de reproduccin
mdicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin discriminacin o
exclusin de acuerdo a su orientacin sexual o estado civil.
Horton (2010) afirma: "Pareciera que ahora hay una voluntad poltica y un
consenso mayoritario entre los partidos porque antes haba desacuerdo y
desconocimiento. Despus nos empezaron a convocar con frecuencia, se observa
mayor inters y se viene trabajado bien" (p. 28).
Segn Gogorza (2013) afirma que: "El pas an cuenta con un vaco legal sobre la
regulacin integral de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TRHA). El
mismo habra de ser cubierto, en parte, tras la sancin del proyecto de reforma del
Cdigo Civil y su unificacin con el Cdigo Comercial de la Nacin" (p.43).

57

Segn lo antes dicho por el autor, estamos de acuerdo con lo que dice, ya que
despus del profundo estudio de la regulacin de este pas es muy confusa, pues en
la actualidad, si bien existe la ley, an existen controversias, pues no se sabe qu
hacer con los embriones crioconservados. La prctica de la FIV en Argentina, an
presenta ciertos vacos, pues se tiene que unificar esta ley, y establecer ciertos
criterios ms especficos que aporten beneficios a las parejas infrtiles.
En tanto, el especialista en medicina reproductiva de Kuperman (2001) advirti:
"Estamos trabajando sin ningn tipo de regulacin estamos trabajando con vidas,
vulos, espermatozoides, con embriones, y necesitamos una regulacin completa de
todos los aspectos para estar seguros legalmente de que no vamos a tener
problemas" (p. 14).
Este autor segn lo afirmado, nos hace darnos cuenta que existe un vaco legal
sobre la regulacin de la FIV, pues hay controversias sobre el futuro o destino de
los embriones crioconservados, ya que no se estipula especficamente.
Los proyectos hablan de la conservacin de embriones viables humanos, de modo
que los dems embriones seran eliminados. Adems, esta conservacin no
constituye una obligacin para las personas que aportaron el material gentico. Slo
se faculta a ello por criterio mdico y en los casos en que exista complicacin
mdica o quirrgica o a fin de evitar embarazo mltiple. De este modo el
reconocimiento de la vida humana en estado embrionario, sera una cuestin que
dependera exclusivamente de la voluntad de tales personas.

1.4.

EN ALEMANIA
En el ao 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces Repblica Federal Alemana
present un anteproyecto de ley para la proteccin del embrin (contando con el
apoyo de los investigadores de las disciplinas biolgicas y mdicas) con el objetivo
de salvaguardar la vida humana en todos los estadios de su desarrollo, as como la
dignidad que le es propia.

58

Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemn, aprob la

ley que abarca tanto las tcnicas de fecundacin asistida como la temtica del
manejo indiscriminado de embriones humanos.
La Ley sobre Proteccin de Embriones, la misma que regulaba tanto las tcnicas
de fecundacin asistida como el manejo indiscriminado de embriones humanos.
Esta ley incluye dentro del concepto de embrin al vulo fecundado apto para
desarrollarse desde el momento de la fusin de los ncleos; as como cualquier
clula madre extrada del embrin.
Segn Bueno (1996) afirma que:
La ley aclara, que a los efectos de la misma, el concepto de embrin es el vulo
fecundado y apto para desarrollarse desde el momento de la fusin de los
ncleos; as como cualquier clula toti potente extrada del embrin, y por
clulas germinales tanto los gametos masculinos como los femeninos en el cual
se ha introducido un espermatozoide, hasta el momento en que se perfecciona la
fusin de los Pro ncleos. (p. 30)

Esta ley, toma una de las posturas ms restrictivas en punto a las posibilidades de
investigacin y reconociendo como destino exclusivo de todo vulo fecundado su
desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales para quienes
fecunden artificialmente un vulo con un motivo diverso al de producir un
embarazo en la portante.
La ley tambin castiga la utilizacin abusiva de embriones humanos, es decir, su
venta, traspaso, adquisicin o uso para fines que no contribuyan a su conservacin.
As mismo se sanciona al que provocase el desarrollo extracorpreo de un
preembrin con fines diversos a los de provocar un embarazo o a cualquier
actividad que no contribuya a su conservacin.
Es bueno desarrollar la supremaca en derechos entre los gametos crioconservados
y los embriones humanos de forma natural pues argumentando lo siguiente:
-

Los gametos en crioconservados pueden ser protegidos por la

legislacin alemana.

59

Los embriones humanos concebidos naturalmente tienen mayor razn

que los gametos en crioconservados para que puedan ser protegidos

por la legislacin alemana.

Los embriones humanos naturalmente no estn impedidos ni limitados
de ser protegidos por la legislacin alemana.

Por consiguiente, en una futura regulacin en nuestro sistema jurdico peruano,

podemos seguir a la legislacin alemana, ya que esta defiende a embriones,
evitando as todo tipo de trfico y abuso sobre estos embriones crioconservados.
Regula el antes, durante y despus de haberse practicado la FIV, pues esta
regulacin defiende todo tipo de discriminacin sobre esta futura vida.
Con respecto al nmero de vulos fecundados a implantar por la mujer, se reprime
penalmente la implantacin de ms de 3 vulos fecundados en la misma mujer y
dentro del mismo ciclo, as como la fecundacin de una cantidad de vulos de la
portante que exceda el nmero de PRE-embriones que puedan ser implantados en el
mismo ciclo. Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrin del
tero de una mujer antes de que se produzca su nidacin, ya sea para implantarlo en
otra mujer o para destinar.
La ley tambin reprime bajo el ttulo "Utilizacin abusiva de embriones humanos", al que
vende, traspasa, adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservacin, a un
PRE-embrin, ya sea producido en laboratorio o extrado del tero de una mujer. As
mismo se sanciona, con la misma pena, al quien provocare el desarrollo extracorpreo de
un PRE-embrin con fines diversos de provocar un embarazo o a cualquier actividad que
no contribuya a su conservacin. (Garca, 2000, p. 30)

Se prev tambin la seleccin de sexos. Se la sanciona con excepcin de aquellos

casos en que tal seleccin de ha realizado para evitar la transmisin de una
enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente reprime la creacin de un
PRE-embrin con la misma informacin gentica de otro PRE-embrin, feto, ser
humano vivo o muerto; as como la implantacin de un PRE-embrin de esas
caractersticas.
Regula tambin como tipos penales la fecundacin Inter-especies cuando por lo
menos uno de los gametos es humano, as como la implantacin de un hbrido en
60

una mujer o la implantacin de un embrin humano en un animal.(Informe BrendaLey 1990, p.15).

Ley de Fertilizacin Humana y Embriologa del 2008., la misma que permite
realizar el diagnstico gentico pre implantacional a los embriones in vitro cuando
existe un alto riesgo de transmisin, por parte de los padres, de graves
enfermedades o malformaciones hereditarias, la posibilidad de un aborto
espontneo o de que el nio nazca muerto. En el caso de un resultado positivo, el
embrin defectuoso no se trasladar al tero de la futura madre sino que ser
destruido.
Segn Areces (2000) afirma que:
La ley alemana se limita a establecer qu es el embrin y a prohibir
coherentemente toda clase de prcticas no encaminadas a obtener nacimientos:
producir ms embriones de los que se van a implantar, o emplearlos para
cualquier otro fin distinto de implantarlos a un matrimonio estril. Esta ley
enfoca directamente el establecimiento de la proteccin del embrin, y no se
pronuncia sobre la fecundacin in vitro; al establecer el origen de la vida
humana en la concepcin, tiene un argumento para prohibir ciertas prcticas que
atentan contra el embrin. (p. 40)

Respecto a lo antes dicho, cabe decir que al no tener una buena regulacin sobre la FIV
trae problemas y muchas controversias haciendo que en ciertos casos no se sepa que
hacer. Los embriones crioconservados son un tema muy controversial, pues algunas
legislaciones lo protegen mientras que otras regulan su manipulacin y usos para el
avance de la investigacin, lo cual para muchos ira en contra de la tica y la moral.

1.5.

EN ITALIA

Es otro de los pases que no tiene legislacin positiva al respecto. Si bien el

Ministerio de Salud dispuso la creacin de una Comisin que examinase los
problemas de la manipulacin gentica in Vitro, las sugerencias de ella no han sido
puestas en prcticas hasta la actualidad.
Respecto a la experimentacin con embriones, tanto el informe de la Comisin
como distintos proyectos sugieren prohibirla.
61

El proyecto de ley emitido por la comisin, propone que el nmero de PREembriones a obtenerse por fecundacin in Vitro est limitado a los necesarios para
alcanzar una transferencia exitosa, agrega que todos estos PRE-embriones
obtenidos los cuales deben ser implantados en el tero de la mujer.
Por influencia del Vaticano en su pronunciamiento oficial sobre la procreacin
humana (documento sobre "El respeto de la vida humana naciente y la dignidad de
la procreacin", publicado en marzo de 1987), un factor que ha influido en la
ausencia de legislacin sobre esta materia. No obstante, la propuesta de ley ms
reciente no respeta la dignidad del embrin humano. (Gorgoni, 1990, p. 150)
Del mismo modo, se permite la crio conservacin que tendr como fin luego, ser
implantado en el tero materno. Sugiere tambin, la prohibicin y penalizacin de
embriones muertos con fines industriales.
Gorgoni (1990) nos dice que:
El respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreacin",
es un factor que ha influido en la ausencia de legislacin sobre esta
materia. No obstante, la propuesta de ley ms reciente no respeta la
dignidad del embrin humano. (p. 680)
En el 2004 se publica la Ley 40/2004, Norma en Materia de Reproduccin
Medicamente Asistida, la misma que permite la aplicacin de la tcnica como
ltimo recurso en el caso que no existan otros mtodos teraputicos eficaces para
eliminar las causas de infertilidad o esterilidad.
La norma slo permite la investigacin en embriones humanos cuando persiga
fines teraputicos y de diagnstico en favor del embrin. Prohbe la clonacin
y creacin de embriones con fines distintos a la procreacin, as como
cualquier prctica eugensica.
Prohbe tambin la criopreservacin de embriones, salvo que por razones
fundamentadas relativas al estado de salud de la mujer sea necesario posponer
la fecundacin. Permite nicamente fecundar la cantidad de vulos necesarios
para ser implantados por una nica vez en la mujer, en un nmero no mayor a
tres. (Gonzles, 1999, p.342)
62

Posteriormente, en junio de 2005 se celebr un referndum como consulta sobre la

posibilidad de la abrogacin de la Ley 40/2004. Este plebiscito tuvo como
propsito aprobar o rechazar algunos asuntos de la normativa, como son: permitir la
investigacin con embriones, eliminar el lmite de tres embriones en cada ciclo de
reproduccin artificial; eliminar la restriccin de donantes externos a la pareja o
fecundacin heterloga; anular el apartado de la Ley que equipara los derechos
jurdicos del embrin a los de una persona ya nacida.
El plebiscito no alcanz el nmero de votos necesarios, por lo que sus resultados no
fueron

vinculantes.

Sin

embargo,

la

sentencia

151-2009

del

Tribunal

Constitucional, anul la obligacin de una nica transferencia de embriones y la

fecundacin de un mximo de tres embriones.

1.6.

EN FRANCIA

En Francia, aunque carece de una legislacin especfica que abarque la temtica de

la fecundacin asistida en sus diversas variantes, es dable rescatar la importantsima
funcin del Comit Nacional de tica. Dicho Comit ha omitido opiniones sobre
numerosos temas directamente vinculados a la materia aunque si bien no resultan
obligatorias, de hecho son acatadas por su esencial impacto moral.
El mismo se manifest por el rechazo de la creacin de sustancia
embrionaria humana con exclusivos fines experimentales, como tambin
a la fecundacin Inter-especies y a las modificaciones genticas no
teraputicas, entre otras actividades (Martnez, 2001, p.223).
Se aprobaron dos leyes el 23 de junio de 1994, las que se inscriben en una lnea
permisiva. Una de ellas, modifica el cdigo civil y el penal y la otra induce varios
artculos al cdigo de salud pblica. As se permite el diagnstico PRE-implanta
torio cuando se trata de embriones afectados por enfermedades graves. Por otro
lado, no se admite la experimentacin con embriones, pero s la realizacin de
estudios que no causen dao al embrin.

63

El Cdigo Civil francs, en el ttulo VII, Seccin IV, en virtud de reformas de 1994,
regula la reproduccin asistida. En el artculo 31119, para garanta del fruto de la
reproduccin y del donante dispone que no podr establecerse ningn vnculo de
filiacin entre el donante y el hijo nacido de la procreacin, y no permite ninguna
accin de responsabilidad en contra del donante.
Es necesario saber que este argumento analgico es importante, ya que as nos
daremos cuenta de la lgica que cumple cuando se es donante de semen.
En el artculo 31120 establece que los cnyuges o concubinos que quieran
procrear y recurrieren a asistencia mdica para la intervencin de un tercero
donante, deben prestar su consentimiento ante juez o notario, que les informar de
las consecuencias de sus actos en la filiacin. Este consentimiento debe de darse en
condiciones que garanticen el secreto.
El consentimiento dado a la reproduccin asistida prohbe cualquier accin de
impugnacin de la filiacin o de reclamacin de estado, salvo que se sostenga que
el hijo no ha nacido de la reproduccin asistida o que el consentimiento quedare sin
efecto.
Queda privado de efecto en caso de fallecimiento, de presentacin de una demanda
de divorcio o de separacin de cuerpos o de cese de la convivencia antes de
realizarse la reproduccin asistida. Queda tambin sin efecto cuando el hombre o la
mujer revoquen por escrito el consentimiento antes de la realizacin de la
reproduccin asistida, ante el mdico encargado de comenzar esta asistencia.
El que despus de haber con sentido la asistencia mdica o la reproduccin no
reconozca al hijo nacido compromete su responsabilidad con la madre y el hijo.
Adems, se declarar judicialmente la paternidad no matrimonial de quien despus
de haber consentido la asistencia mdica no reconociere al hijo que ha nacido.
Para Gonzlez (1999) afirma que:
Lo que por s ya otorga proteccin al concebido, independientemente de las
condiciones que han supuesto su concepcin, sin embargo, no es capaz de
determinar el comienzo de la vida del ser humano. En la elaboracin de esta ley
estuvo presente la necesidad de definir el estatuto jurdico del embrin humano.
Sin embargo, el legislador evita dar un pronunciamiento expreso respecto al
64

estatuto jurdico del embrin, considerando prioritaria su proteccin jurdica.

(p.330)

En dicho informe se plantea la necesidad de encontrar un nuevo punto de equilibrio

entre el respeto al comienzo de la vida que conducira a la prohibicin de investigar
en un embrin in vitro, pero restringira el derecho de las personas afectadas por
enfermedades muy graves a que la investigacin mdica progrese de manera que
pueda beneficiarles. Dado que aprobar la creacin de embriones con fines de
investigacin es contrario a la Convencin Europea sobre los Derechos Humanos y
la Biomedicina, el Consejo autoriza la investigacin solamente de embriones
supernumerarios, argumentando que su donacin para investigacin no parece
contraria al respeto del ser humano siempre que la pareja que ha producido estos
embriones consienta formalmente en esta donacin. Dicho informe fue aprobado en
julio de 2004.
Mediante Ley N 94-653, del 29 de julio de 1994, se introduce el artculo 16 al
cdigo civil francs, estableciendo que la ley asegura la primaca de la persona,
prohbe cualquier ataque a su dignidad y garantiza el respeto del ser humano desde
el comienzo de su vida.
Finalmente, el Cdigo de Salud Pblica, modificado mediante Ley 2011 - 814, del
07 de Julio del 2011, Ley sobre Biotica, plantea el anonimato de los donantes de
gametos y permite el diagnstico gentico pre- implantacional con fines mdicos
nicamente con la finalidad de prevenir y tratar una enfermedad grave en el
embrin, siempre que al menos en uno de los padres presente una grave enfermedad
hereditaria y en tanto exista el consentimiento expreso de ambos miembros de la
pareja.
2. ESPAA
La legislacin espaola relativa al tratamiento de las tcnicas de reproduccin humana
asistida es probablemente la que mayor desarrollo ha alcanzado en el mundo, de ah
que consideremos que este trabajo no podra estar completo sin un estudio
medianamente detallado de la legislacin espaola, comparndola con lo que sucede y
ha sucedido en nuestro sistema jurdico.

65

El ritmo de vida de la mujer ha cambiado mucho en muy pocos aos. Ahora es

frecuente, y lgico, que se desee acabar unos largos estudios universitarios, afianzarse
en el trabajo y lograr cierta estabilidad sentimental y profesional antes de decidirse a
tener hijos. Eso conlleva que la edad a la que se es madre se haya elevado
notablemente.
Los sistemas jurdicos responden a la realidad que rodea una Nacin, razn por la que
consideramos importante hacer un muy breve repaso de las realidades espaola y
peruana en la dcada de los 80 y a partir del ao 2000. Se han elegido esas pocas
porque justamente en aquellas es que Espaa pblica las normas que regulan la
reproduccin asistida.
Segn Marsal (2010) afirma que:
La legislacin espaola establece una serie de limitaciones y directrices con bastante
margen de actuacin a diferencia de otros pases europeos como Alemania o Francia.
Detalles sobre el anonimato de los donantes, las caractersticas de las usuarias, la
filiacin, la legislacin sobre madres de alquiler, la seleccin gentica y otros trminos
sobre la reproduccin asistida que la ley contempla. (p. 03)

Lo antes dicho, motiva a que se d una futura regulacin de la FIV, pues en Espaa al
ya estar regulada es practicada con mayor constancia y otorgando una mayor
seguridad y confianza al practicarse esta tcnica de reproduccin asistida. Pues, al
estar regulada simplemente ya estn establecidas todos los criterios que se deben de
tener en cuenta para una correcta prctica.
2.1.

SITUACIN DE ESPAA Y PER HACIA EL AO 2000

Nuevamente, nos encontramos ante situaciones econmicas y sociales semejantes:

pases con un sistema democrtico estable, con economas fuertes y en crecimiento.
Sin embargo, hacia el ao 2008, a diferencia de lo que vena sucediendo en Per,
que gozaba de una progresiva recuperacin de su economa, en Espaa la tendencia
positiva empez a decaer, debido a las importantes deudas hipotecarias de las
inmobiliarias y ciudadanos con los bancos, deudas que no podan ser honradas y
originaron una fuerte crisis econmica, que al da de hoy el gobierno espaol sigue
intentando paliar.

66

Hacia el ao 1997, en Per se public la Ley 26842, General de Salud, la que como
ya se ha mencionado precedentemente permite el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida slo para el tratamiento de la infertilidad, siempre que la madre
gestante y la gentica sean las mismas. De ah en adelante no se ha dictado ninguna
norma que regule la materia, razn por la cual actualmente existen prcticas que
atentan seriamente contra la vida, dignidad, salud e integridad de los embriones in
vitro, reconocidos en la prctica y por algunos tericos como realidades no
humanas.
Segn Gallardo (2002) nos dice que:
El 25 de julio de 2003, coincidiendo casualmente con el 25 aniversario del
nacimiento de Louise Brown, la primera nia probeta producto de la
fecundacin in vitro, el Consejo de Ministros espaol aprob el Anteproyecto
de Ley por el que se modifica la Ley N 35 de fecha 22 de noviembre de 1988,
sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida. Aprobado como Proyecto de Ley
por el Gobierno en la reunin del Consejo de Ministros el 1 de agosto, y
enviado al Congreso de los Diputados el 8 de ese mes para la tramitacin
parlamentaria. (p. 06)

La legislacin vigente en Espaa en materia de investigacin con preembriones,

embriones humanos y sus clulas est recogida fundamentalmente en la
mencionada Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida, en la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donacin y utilizacin de
embriones o de sus clulas, tejidos u rganos, y en los aspectos punitivos, en el
Cdigo Penal, aprobado por la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
La Ley N 35 del ao 1988 nos dice que la legislacin espaola solo puede
investigar con preembriones viables si dicha investigacin tiene carcter
diagnstico, teraputico o preventivo para el propio preembrin. En este
sentido, cualquier investigacin que se realizara con otros fines solo podra
utilizar preembriones humanos muertos o no viables. (Vega, 1997, p. 132)

Estamos en contra de lo antes dicho, pues los embriones crioconservados tambin

merecen una proteccin y una mejora, haciendo que cada uno de estos solo estn
dispuestos por los padres. Todo se regir en base de la teora del inicio de la vida
67

que rige en cada pas. Pues al considerrsele como persona, ya estara ligado a
derechos.
Lo embriones crioconservados son ya personas, que deben de ser protegidos y
gozar de ciertos derechos, pues solo faltara que se les implantes y se logren
desarrollar. En nuestra legislacin, al no estar regulada se debe de ver por estos
aspectos y evitar todo conflicto.
Por su parte, Espaa publica en la dcada del 2000 tres leyes: La Ley 45/2003, de
21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
Tcnicas de Reproduccin Asistida; la Ley 14/2006, que deroga la Ley 35/1988, y
la Ley 45/2003; y la Ley 14/2007, de 03 de julio, de Investigacin biomdica.
Veremos a continuacin cmo progresivamente la legislacin espaola ha ido
desprotegiendo al embrin in vitro, para ello hemos visto conveniente definir cmo
se protege la vida en el ordenamiento jurdico espaol; qu estatus jurdico se
brinda al embrin concebido in vitro, y cmo se regulan las tcnicas de
reproduccin humana asistida en el sistema jurdico espaol.
2.2.

SITUACIN ACTUAL EN ESPAA

La reproduccin asistida es por ley, en Espaa, un servicio comn ofrecido por el

sistema nacional de Salud, siempre y cuando haya un diagnstico de esterilidad o
una indicacin clnica establecida.
Segn Gallardo (2002) afirma que:
El artculo 1.2 de la ley 14/2006 dispone que se entiende por preembrin" al
embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin
progresiva del ovocito desde la fecha de fecundacin hasta 14 das ms tarde.
(p.04)

Mientras que por "embrin" propiamente dicho se entiende la fase del desarrollo
embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, seala el origen e
incremento de la organognesis o formacin de los rganos humanos, y cuya
duracin es de unos dos meses y medio ms.
Se autoriza la investigacin en embriones in vitro hasta el da catorce tras la
fecundacin, con fines diagnsticos o teraputicos, o si est encaminada al
68

avance en el control de la fertilidad en la legislacin inglesa. Una propuesta de

ley se present al Parlamento con dos posibles opciones: una de ellas
prohibiendo

toda

experimentacin

en

embriones

humanos

(que

fue

rechazada).No se prohbe de forma expresa la creacin de embriones mediante

FIV destinados a la investigacin (Boyd, 1988, p.158).

Esto nos da a entender que en Espaa si se encuentra regulada la fertilizacin in

vitro manteniendo la legalidad y ciertos criterios:
-

Espaa que tiene regulado la ley de las TERAS puede realizar la

tcnica de la FIV.
Realizar la tcnica de la FIV requiere ms poder que la prctica de los

tratamientos hormonales.
Espaa que tiene regulado la ley de las TERAS no est impedido ni

limitado de practicar los tratamientos hormonales.

Por consiguiente, Espaa puede practicar los tratamientos hormonales.

Lo antes mencionado nos ayudar en nuestro proyecto ya que podemos seguir el

ejemplo de Espaa e igualmente tener regulada la FIV, como una tcnica de
reproduccin asistida, la cual ayudar a muchas mujeres infrtiles a poder gozar
plenamente del derecho de formar una familia y que con ayuda del Estrado puedan
combatir este problema (esterilidad o infertilidad).
Las tcnicas de inseminacin artificial, de fecundacin in vitro e inyeccin
intracitoplasmtica de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con
transferencia de embriones y la transferencia intratubrica de gametos estaran
cubiertas por la seguridad social siempre ante razones mdicas. As lo establece la
ley 14/2006 de 26 de mayo sobre reproduccin asistida, deja muy claras distintas
directrices en la aplicacin de la reproduccin asistida que por ley puede hacer uso
toda mujer mayor de 18 aos casada o sola.
Segn Loyarte (1999) afirma que:
Cuando recin se realizaba la tcnica en Europa (a comienzos de los aos 80),
sta solo se aplic en casos de esterilidades tubricas definitivas, es decir, en
aquellos casos en que la paciente presentaba ausencia total de Trompas de
Falopio funcionales; luego, tambin se utiliz en casos de esterilidad tubrica

69

relativa, es decir, en aquellos casos en que existiera alguna patologa en las

Trompas, aunque no fuera definitiva. (p. 28)

Hoy tambin se utiliza ante otros problemas que ocasionan esterilidad: ante
esterilidad masculina, esterilidad inexplicable y ante casos de endometriosis. Sin
embargo, cabe sealar que no existe uniformidad de criterios en cuanto a las
patologas y causas que determinan la necesidad de recurrir a la fecundacin in
vitro. La indicacin absoluta ms importante es el factor tubario irreversible.
En primer lugar, los fracasos de la microciruga; en tales casos una nueva
operacin sera desaconsejable. Luego, los casos en que la laparoscopia determina
un mal pronstico de la ciruga. Y por ltimo, las pacientes de ms de treinta y
cinco aos tienen un escaln que marca, por un lado, la disminucin de la fertilidad
y, por el otro lado, un incremento de nmeros de aborto.
Espaa e Inglaterra consideran que la vida humana comienza a partir del da catorce
de la fecundacin (de forma expresa o implcitamente) en sus respectivas leyes.
Tambin en Espaa el nmero de hijos que nazcan de un mismo donante est
limitado a seis.
Segn Varsi (2013) sostiene que:
Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembriones
crioconservados, as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y
tejido ovrico crioconservados son:

su utilizacin por la propia mujer o su

cnyuge, la donacin con fines reproductivos, la donacin con fines de

investigacin, el cese de su conservacin sin otra utilizacin. (p.547)

En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta ltima opcin

slo ser aplicable una vez finalizado el plazo mximo de conservacin establecido
en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los
apartados anteriores.
El dilogo mdico-paciente debe establecer las prioridades entre la fecundacin in
vitro y la microciruga. La eleccin del mtodo a practicar debe surgir, en cada

70

caso, del dilogo y la elaboracin valorativa de los profesionales junto a la pareja

solicitante.
Segn Casabona (2006) afirma que:
En primer lugar, es menester que se considere la posibilidad de practicar antes
tcnicas de baja complejidad, las que son ms sencillas en su implementacin,
ofrecen menos complicaciones, incomodidades y agresiones para la madre,
implican una menor manipulacin del proceso de la fecundacin del embrin
e importan un menor costo. Sin embargo, queda a libertad de la pareja que
decide someterse a esta tcnica, optar por lo ms conveniente a su inters de
procreacin. (p. 15)

La Convencin de Derechos Humanos Europeo directamente habla de derecho a la

vida. No dice desde la concepcin. En los casos que se plantearon de aborto o
similares, la Corte Europea interpret que o se poda decir que estuviera
comprendido un derecho del feto en el derecho a la vida que establece el art. 2 de la
Convencin de Derechos Humanos.
Vlez (2011) afirma que:
La concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas y
que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos. Estos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieron con vida, aunque fuese por un instante. (p. 15)

En la ley espaola se concede el estatus biolgico al embrin humano en esa fecha,

en la que ha finiquitado la fecundacin en un embarazo natural: "... el momento de
la implantacin es la necesaria valoracin biolgica, pues anterior a l, el desarrollo
embriolgico se mueve en la incertidumbre, y con l se inicial a gestacin y se
puede comprobar la realidad biolgica que es el embrin". En el prembulo de la
ley se define el trmino preembrin como aquella fase del desarrollo embrionario
que va desde la fecundacin hasta los catorce das.
Segn Varsi (1977) afirma que:
En el Derecho Espaol, las Siete Partidas, que era el Cuerpo Normativo
redactado en Castilla en los aos de 1252 a 1284, se estableca no obligar a los
padres a proporcionar alimentos, pero tampoco se les prohiba, y era ms por
consideraciones de piedad. La obligacin de proporcionar alimentos recaa en
71

la madre. Adems, se negaba el derecho de suceder respecto al padre, pero no

respecto a la madre. (p. 96)

Finalmente algunos consideran que tambin se puede alegar el dao moral o

psquico que pudiera sufrir el nio al enterarse cmo fue procreado.
De acuerdo a todo lo indicado, y en estricto respeto del derecho a la integridad
aqu tratado en nuestro pas est prohibida la investigacin en embriones
humanos que suponga una alteracin en su constitucin o en la informacin
gentica que contenga. (Arias, 2002, p. 66).

En el caso de la inseminacin artificial post mortem la ley espaola la acepta si se

realiza en los seis primeros meses siguientes al fallecimiento del marido o
compaero, siempre y cuando ste lo haya consentido previamente en escritura
pblica o testamento (para reconocer la filiacin legal al nio que nazca) (ley 35,
1988). Por el contrario, la legislacin alemana prohbe la inseminacin
artificial post mortem de forma expresa (Geinoz, 1991, p. 30)
La ley espaola (Ley 35, 1988) y la inglesa (Warnock, 1991), aun mostrndose de
acuerdo con el derecho al anonimato del donante, vislumbran el paso, por parte del
hijo que nazca procedente de semen de donante, a cierta informacin general
("identidad gentica") acerca de ste, al alcanzar la edad de dieciocho aos. La
legislacin espaola adems acepta excepcionalmente que se revele la identidad
biolgica del donante: "si existe peligro para la vida del hijo o cuando proceda con
arreglo a las leyes procesales penales" (Ley 35, 1988).
Es importante, ya que as nos daremos cuenta del papel que cumple el donante con
la futura madre, y su analoga para comprenderlo mejor:
-

El donante de semen no puede dar a conocer su identidad a la posible

madre.
El dar a conocer su identidad a la posible madre requiere menos poder

que reclamar la paternidad del hijo.

El donante del semen o est autorizado a reclamar la paternidad del hijo.
Por consiguiente, el donante del semen no puede reclamar la paternidad
del hijo

72

Lo antes mencionado nos va a servir dentro de nuestro proyecto, ya que ser uno de
los aspectos que se tendrn en cuenta dentro de nuestro proyecto de ley, esto servir
para evitar conflictos y descartar todo tipo de responsabilidad jurdica y filial del
donante con respecto a la futura vida.
Dentro de nuestro proyecto de ley se primar el anonimato en todo sentido del
donante, para evitar todo tipo de reclamo o involucracin del donante, es decir, este
no tendr ninguna responsabilidad de hacerse cargo de la futura vida, ya que l es
un tercero que solo ha donado semen.
En materia de reproduccin asistida establece que toda mujer mayor de 18 aos y
con plena capacidad de obrar podr ser receptora o usuaria de las tcnicas de
reproduccin asistida con independencia de su estado civil y orientacin sexual. Si
la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento de su marido.
En este nos daremos cuenta que es relevante ya que nos muestra el argumento
analgico en sobre quienes pueden practicarse la FIV en todo tipo de mujeres:
- En Espaa, la prctica de la FIV no se puede hacer en mujeres mayores
-

de 50 aos.
Hacer la prctica de la FIV en mujeres mayores de 50 aos requiere
menor poder que la utilizacin de los embriones microconservados sin

autorizacin.
En Espaa, la prctica de la FIV no est autorizado a hacer uso de los

embriones microconservados si autorizacin.

Por consiguiente, en Espaa la prctica de la FIV no puede hacer uso de
los embriones microconservados sin autorizacin.

Este argumento servir para el cumplimiento de uno de los objetivos especficos,

que es la de comparar nuestra legislacin con la de otras, pues as podremos seguir
la regulacin de una de ellas haciendo que su aplicacin sea beneficiosa para la
mejora de la sociedad. Para la regulacin de la FIV se estipular con mucho
detenimiento ciertos criterios que ayuden para su exitosa prctica, creando un clima
de confianza hacia todas las parejas infrtiles para poder as gozar de su derecho de
formar una familia.

73

Como tema aparte, tambin se presenta actualmente casos donde hay tipos distintos
de familias. Gracias a las tcnicas de reproduccin asistida se pueden formar
nuevos modelos familiares, como en los casos en que una mujer sin pareja se queda
embarazada, dos mujeres lesbianas tienen un hijo o dos personas divorciadas se
unen en una nueva pareja y tienen un hijo en comn. Es una de las cuestiones
tratadas en el 29 Congreso de la Sociedad Espaola de Fertilidad (SEF).
Segn Gimnez (2012) afirma que:
Un nio tenga dos madres, dos padres o slo a su madre puede chocar, pero
en la sociedad en la que vivimos en la que tambin hay muchos segundos
matrimonios, padres divorciados, etc, al final, cada familia pasa a ser nica y
lo ms importante es el cario y la confianza que se ofrece a los hijos (p. 04).

Lo antes dicho es como un apoyo para apoyar la prctica de la FIV en todo tipo de
parejas, ya sea pareja heterosexual, homosexuales o lesbianas; pues al final la
educacin que ha recibido cada uno es la que influye en la persona. Adems, con
todos los problemas actuales que se presentan en todas las familias est dems en
decir que son problemas tan inimaginables que los que ms sufren son los hijos.
Esto sera algo innovador, pero lo cual an se tiene mucho que estudiar y6 analizar,
para evitar todo problema o conflicto a esta futura vida.

74

CAPTULO III: EL ESTADO DE LA CUESTIN: DE LA

FERTILIZACIN IN VITRO EN EL
PER
1. ANTECEDENTES EN EL DERECHO PERUANO
En primer trmino recordemos las palabras de Doberning (1994) para quien Los
avances cientficos en el campo de la reproduccin asistida han cambiado conceptos
tan antiguos como el mismo hombre, tales como la paternidad y la maternidad, por lo
que han afectado prcticamente a la totalidad de la llamadas relaciones familiares (p.
32).
El desarrollo de las tcnicas de reproduccin humanas mdicamente asistidas no es
una realidad ajena al Per, pues desde hace ms de veinte aos se vienen desarrollando
estas prcticas en el territorio nacional pero la legislacin que existe a la fecha es
casi inexistente, y para el caso concreto que nos ocupa, nula, pues no se regulan
aspectos fundamentales de la fecundacin humana asistida extrauterina, ni las
consecuencias jurdicas de estas tcnicas.
En ese sentido a continuacin revisaremos algunos ncleos problemticos que surgen
entre diversos aspectos de la regulacin que hace nuestro Cdigo Civil de 1984 y la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, para tal efecto
Analizaremos, las TERAS y el libro I del cdigo civil: En la aplicacin de la
75

fecundacin in vitro se produce una situacin en la que se estara vulnerando la

proteccin legal que recibe la vida humana; con la finalidad de explicar esta situacin
y delinear una posible solucin comencemos explicando los alcances del derecho y
cmo es que se estara produciendo esta vulneracin.
Como se sabe, el derecho a la vida es un derecho fundamental dentro de los derechos
de la personalidad, es esencialsimo, siendo un bien jurdico con proteccin
constitucional.
Segn Rodrguez (2000) afirma que:
El derecho a la vida es primordial entre los derechos atinentes a la persona y el
presupuesto indispensable de todos los dems. De no existir el derecho a la
vida carecera de sentido referirse a la constelacin de derechos reconocidos
por el ordenamiento jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana.
(p.05)

Nos encontramos a favor de lo antes dicho, pues uno de los derechos fundamentales
con la cual cuenta toda persona es el del derecho a la vida, el cual nada ni nadie puede
ir en contra, e incluso existen garantas consticionales para estos derechos, lo cual
defiende todo lo que ya se encuentra estipulado. El derecho a la vida es uno de los
derechos ms primordiales con la que puede contar toda persona, pues es desde
momento en el que puede gozar de los dems derechos.
Segn el artculo 1 de nuestro C.C. establece que la vida humana comienza con la
concepcin y que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, lo
cual est cuidando y protegiendo el derecho fundamental de la vida. Es la teora del
inicio de la vida que muchas veces ha salvado la vida de muchas personas, pues nada
ni nadie puede ir en contra de los derechos de otra persona.

2.

TEORAS MS DIFUNDIDAS SOBRE LA CONCEPCIN

Hasta fines de los setenta, los mtodos de reproduccin humana asistidas no eran
conocidas, con lo cual no tenan mayor importancia jurdica la determinacin de las
diversas etapas por las cuales pasa el proceso de gestacin humana. Sin embargo, con
el nacimiento en Gran Bretaa de Louise Brown, primera beb concebida y nacida por
76

medio de la fecundacin extrauterina, dichas etapas empezaron a cobrar importancia

para el derecho, dando lugar a una serie de teoras acerca del inicio de la vida humana.
La ciencia aporta un conocimiento directo e indiscutible acerca del comienzo de la
vida humana, en especial del concebido nos dice cundo estamos en presencia de un
ser humano. Pese a ello, existe una gran discusin respecto del inicio de la vida
humana. Como lo veremos en el momento que analizaremos la teora sobre el inicio de
la vida. Por tal motivo esta primera parte de la investigacin se encuentra enfocado a
desarrollar dos temas: el origen biolgico de la vida humana y la proteccin jurdica
del concebido en el ordenamiento jurdico peruano.
Segn Snchez (2010) afirma: Cuando se habla de la vida humana, implcitamente, se
hace referencia a la existencia de la persona. Hablar de vida humana es hablar del ser
humano y del continuo proceso que implica su desarrollo (p. 34).
Para el Derecho Civil peruano la vida del ser humano inicia desde la concepcin y, en
la medida que segn Mosset (2002) nos dice que la vida es un bien, bien personal,
bien comn y don divino. [], es un valor fundamental para el Derecho (p. 17). De
all la necesidad de preservar la vida humana desde la concepcin, sea cual fuere el
modo en que se manifieste, bien prenatal o independiente ; siendo el reconocimiento
de la subjetividad jurdica del ser humano a partir del momento inicial de su
existencia, una de las mejores formas para preservarla. Esto explica que luego de
enunciarse que la vida humana inicia con la concepcin, se haya expresado que el
concebido es sujeto de derecho de todo cuanto le favorece.
Segn Sessarego (2007) afirma que:
La intencin del legislador de 1984, al declarar que la vida humana inicia
desde la concepcin, no fue otra que la de resaltar que desde aquel instante el
ser humano merece proteccin jurdica. Era importante para el codificador que
normativamente quedara establecida la posicin adoptada sobre el inicio de la
vida humana, pues sta supona el reconocimiento de un hecho biolgico.
(p.09)

Siendo precisamente por la trascendencia de su reconocimiento que el Cdigo Civil

peruano, a travs de su artculo primero, se limit a enunciar que con la concepcin

77

iniciaba la vida humana. Es por ello que en la legislacin peruana no existe norma
alguna que defina en qu momento se produce la concepcin.

Afirma que la personalidad del ser humano comienza con el inicio de la vida
intrauterina, es decir en el momento de la concepcin. Esta tesis se fundamenta en
disposiciones legales que protegen no solo a la madre, sino tambin al producto de la
concepcin (aborto criminal, prohibicin de labores que afecten la salud del nio a
mujeres embarazadas). Al respecto, el Art. 17 CC establece que el feto se tendr como
nacido cuando se trate de su bien.

La crtica que se formula, es la dificultad que plantea determinar y probar el momento

exacto de la concepcin y con ello la certeza del inicio de la personalidad del
individuo.

El cigoto, la fase unicelular y primera de todo organismo, tiene ya una

organizacin individual. El trmino de la fecundacin es un nuevo ser: una
realidad viva celular (cigoto) diferente de cualquier otra clula, puesto que
posee polaridad y asimetra, mostrando as que se ha constituido mediante un
proceso de autoorganizacin de la clula hbrida resultado de la fusin de los
gametos paterno y materno. El cigoto tiene los componentes moleculares
nuevos (no presentes en el vulo ni en el espermio) que le hacen poseer ya el
plano de crecimiento segn los ejes del cuerpo. La manifestacin directa de la
organizacin embrionaria es que ya la primera divisin celular da lugar a la
aparicin de dos clulas diferentes del cigoto, desiguales entre s y con destino
diferente en el embrin. La interaccin clula-clula activa informan a cada una
de las clulas de su identidad como parte de un todo bicelular. (Pearson, 2000,
p. 56)

Retomando lo anteriormente citado, el cigoto tiene carcter individual pues est

organizado de forma asimtrica, y de tal forma que en la primera divisin se producen
dos clulas distintas que se organizan en una unidad orgnica al interactuar entre ellas.

78

Cada ser humano, a lo largo de su vida, guarda memoria de esta primera divisin por
lo que pasa de ser un individuo unicelular a ser un organismo de dos clulas y en
consecuencia no existe lo que algunos llaman pre-embrin, es decir, no se trata de
una realidad diferente del embrin sino que se est ante este mismo embrin pero en
su etapa preimplantatoria.16 Ms adelante este embrin se convertir en feto, luego en
nio, adolescente, adulto y anciano. Desde el momento de la concepcin nos
encontramos ante el mismo ser humano que pasar por todas estas etapas durante su
vida.

2.1. TEORA DE LA FECUNDACIN:

Tanto la Iglesia Catlica como numerosos autores sostienen el pleno status de ser
humano, para el embrin desde el inicio mismo de su proceso evolutivo. Esta postura
sostiene la existencia de vida humana digna de absoluta proteccin y por ende
intangible, desde el momento mismo de la concepcin, repudiando toda maniobra que
implique la experimentacin con embriones humanos que concluya con su
destruccin, cualesquiera sean sus fines, y reivindicando consecuentemente la
legislacin represiva en tal sentido.
Consideran que la Biologa demuestra de manera incontrastable, que desde el mismo
instante de la concepcin existe un ser humano, dotado de un patrimonio gentico
propio, tan digno de defensa como un nio nacido a trmino.
Como sostiene Lacadena (2000) afirma que:
Al producirse la fecundacin de los gametos se origina el cigoto que rene,
desde el instante mismo de su formacin, toda la informacin gentica
necesaria para programar la formacin del nuevo ser, de manera que de no
mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso, a partir del
momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la
programacin gentica conducir inexorablemente a la formacin del
individuo adulto. (p.432)

Sustentan su postura en el hecho de que una vez penetrado el vulo por el

espermatozoide surge una nueva vida distinta de la de sus progenitores, titular de un
patrimonio gentico nico e irrepetible. Y que, a partir de all, se inicia un proceso
79

uniforme, autogobernado por el mismo embrin, que no reconoce en su evolucin,

posteriores saltos cualitativos con significacin suficiente como para postergar la
certeza de que tal formacin vital posee calidad de ser humano. Este pensamiento
recibe el nombre de teora de la fecundacin o de la formacin del genotipo.
Consideran que los principales resultados de la fecundacin son:
a) El restablecimiento de nmero diploide de cromosomas (la mitad del padre y
la mitad de la madre). Por ello el cigoto tiene una nueva combinacin de
cromosomas diferente de la de ambos progenitores (ADN propio).
b) la determinacin del sexo del nuevo individuo. El sexo cromosmico del
embrin queda determinado en el momento de la fecundacin.
c) la iniciacin de la segmentacin o divisin mittica que produce el aumento
creciente del nmero de clulas, llamadas blastmeras, que por sucesivas
divisiones llegan a constituir un conglomerado de doce a diecisis clulas o
mrula.
Segn Herranz (2004) afirma que:
El inicio de la formacin de la vida humana comienza con la concepcin,
entendida esta como la unin del vulo (gameto femenina) y el
espermatozoide (gameto masculino) generando una vida distinta a la de sus
progenitores con un patrimonio gentico propio e irrepetible con identidad
biolgica como individuo concreto. (p. 71)

Dentro de esta corriente hay quienes sostienen que se trata de una persona en
potencia, y que de tal potencialidad deriva su inviolabilidad: en tanto otro grupo
afirma que ya es persona en acto, puesto que durante el desarrollo slo completa sus
potencialidades, presentes desde el inicio. Una de las objeciones que se le realizan a
esta teora se basa en un punto de vista estrictamente biolgico, ya que se presenta
como un instante lo que en realidad es un proceso, que, tratndose de una fecundacin
in vitro dura entre diez y veinticinco horas.
La unin de los gametos se inicia efectivamente con la entrada de la cabeza del
espermatozoide en el citoplasma del vulo, pero no se puede estimar perfeccionada
hasta que se realiza la fusin de los proncleos de ambas clulas, desarrollo complejo
y temporalmente mensurable. Esto conducira a reformular el cuestionamiento para
definir en qu momento exacto se estima que ya existe un nuevo ser.

80

Otra crtica que se formula a esta teora, tambin parte del sentido que se da a los
trminos, ya que se confunde unicidad gentica (presente desde el instante de la
concepcin), con unicidad en el desarrollo (que recin es constatable una vez que se ha
formado la lnea primitiva). Esta precisin tiene peculiar importancia debido a que las
formaciones patolgicas, que en modo alguno pueden originar un ser humano, tambin
tienen unicidad gentica, ya que estn formadas por material celular humano y son
portadores por ende de un cdigo gentico propio, aun cuando en modo alguno
podemos caracterizarlas como vida humana.
Este es el caso de la llamada mola hidatdica, producto de la deformacin de la
membrana amnitica cuyas minsculas prominencias, destinadas a lograr la
implantacin del cigoto en el tero, se vuelven ampollas llenas de lquido, privando de
alimentacin al embrin, que cesa as de desarrollarse. Este patol- gico conjunto
celular est vivo, contina creciendo y posee la misma estructura gentica que el vulo
fecundado originario.
Segn Martnez (1994) dice que:
Similar situacin se da con el tumor llamado teratoma, fruto de un racimo de
clulas embrionales que no se desarrollaron juntamente con las restantes; esta
malformacin, debidamente estimulada, puede producir dientes, cabellos,
trozos de ua o tejido indiferenciable. Es decir que se trata de una formacin
celular humana viva, susceptible de crecimiento, pero de la que jams
podramos predicar que se trata de vida humana. (p.87)

Lo antes dicho sobre el inicio de la vida en la fecundacin ha sido tomado como vlido
por muchas legislaciones, haciendo que esa pequea formacin en el vientre sea ya un
sujeto de derecho, en el que nada ni nadie puede afectarle.

2.2.

TEORA DE LA ANIDACIN:

Los que propugnan la postura de la anidacin manifiestan que la vida humana

comienza con la implantacin del vulo fecundado (cigoto) en el tero de la madre, y
esto ocurre aproximadamente 14 das despus de la fecundacin. Este evento biolgico
81

est sujeto a una compleja y a la vez organizada serie de cambios que finalmente
concluye en la formacin del feto.
El respaldo de esta tesis la encontramos en diferentes postulados. As, se dice que la
anidacin del vulo fecundado implica una serie de estmulos y respuestas integradas,
es decir, se aprecia un dilogo activo entre las clulas maternas y las clulas del
embrin y por consiguiente, un rol activo para ambos.
Es por ello, que en esta etapa del proceso biolgico se deja atrs la probabilidad y se
llega a la certeza de la vida humana; y esto en razn de que a partir de este momento
existe un salto cualitativo en el desarrollo del cigoto y que el mismo est dado por su
fijacin en el tero materno la cual logra una vinculacin orgnica recibiendo los
primeros impulsos necesarios para su desarrollo, pues hasta ese momento el embrin
no tiene contacto con el organismo materno y existe un 50% de probabilidades de que,
por causas naturales, no llegue a anidar en el tero materno.
Adems de lo anterior, tambin se dice que previamente a la anidacin no se garantiza
la individualidad del ser en formacin, por cuanto slo hay un conglomerado de
clulas humanas sin identidad propia, pues basan su fundamento en que antes del
trmino de la anidacin, un vulo fecundado puede originar ms de un individuo, es el
caso del embarazo gemelar monocigtico, tambin, en ocasiones, de forma
extraordinaria, se puede producir un embrin por la fusin de dos embriones, es decir
se da la formacin de quimeras. Por ello, segn estas observaciones, la individualidad
del embrin no se produce hasta la anidacin que ocurre alrededor del da 14 despus
de la fecundacin.
Segn Ferrer (1995) afirma que:
Mediante la teora de la anidacin, se arguye que en el instante en que el
embrin humano se implanta en la pared interna del tero fenmeno que
culmina alrededor de los catorce das posteriores a la fusin de los ncleos de
los gametos se produce un hito embriolgico importante: la diferenciacin de
sus clulas y tejidos, por lo que recin, en ese momento, puede considerarse
que se da inicio a la existencia individualizada del ser humano.
Congruentemente con lo sealado, aduna esta teora el hecho que si el

82

embrin no se fijase en el endometrio, acontecimiento necesario para su

posterior desarrollo, acabara muriendo a los pocos das. (p. 857)

En contra de esta postura surge la idea de que equiparar la implantacin con el inicio
de la vida humana se estara dejando absolutamente desprotegido a los embriones
hasta antes de su anidacin en la matriz materna como, tambin, los vulos
fecundados in vitro, sea cual fuere el estado de evolucin que los mismos hayan
alcanzado.
Segn Ruiz (1987) nos dice que:
La fecha de 14 das para dar valor al embrin humano es completamente
arbitraria desde los puntos de vista biolgico y racional. Se trata, en todo caso,
de una realidad profundamente respetable, puesto que posee, en condiciones
normales, la capacidad de dar origen a un individuo humano completo por el
complicado proceso de ontogenia, y a una o ms personalidades humanas.
Dejando aparte otros razonamientos est acreditado biolgicamente que no
hay desarrollo cuantitativo y cualitativo a partir del cigoto, que permita
sealar un momento posterior en el que se acceda a la condicin humana. Es
estrictamente cientfico afirmar que en el cigoto y en sus fases ulteriores de
transformacin por muy tempranas que sean existe ya, potencialmente, un
nuevo ser humano.
Debe entenderse que el nasciturus, desde la singamia, pertenece al orden del ser, pues existe,
al orden de la persona, pues no es una cosa, y por estas razones debe ser respetado como tal.
ste es un ser individual y autnomo, por cuanto se basta asimismo y efecta l mismo la
implantacin en el endometrio.

2.3.

TEORA DE LA CONCEPCIN:

La concepcin es el segundo instante en la formacin de la vida y, es en este momento

en que verdaderamente comienza la vida humana, pues, es el punto final de una fase
compleja llamado proceso de fertilizacin. El vulo ya fecundado u ovocito
pronucleado es una clula que contiene dos ncleos con 23 cromosomas cada uno, el
del hombre y el de la mujer, pero con diferente informacin gentica.
En este estado el ovocito pronucleado va sufriendo grandes cambios, dando

lugar a la denominada singamia que es el intercambio de informacin

83

gentica de cada uno de los proncleos aportados por los padres. Luego de
ello se da lugar a la formacin del cigoto (vulo fecundado), ste es una clula
diploide que contiene los 46 cromosomas que definen a la especie con toda la
informacin que ese individuo necesita para cada fase de su vida. Esta fusin
se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas contadas desde la
fecundacin. (Rubio, 1996, p.20)

Tambin existe un importante grupo de pensadores que adhieren a la teora de la

anidacin, por estimar que existe un salto cualitativo en el desarrollo del cigoto y que
el mismo est dado por su fijacin en el tero materno.
Producida la fecundacin, la mrula (conglomerado de 12 a 16 clulas) se dirige a la
cavidad uterina para dar comienzo al proceso de implantacin, dicho proceso de
anidacin se desarrolla desde el da 5/6 al da 14/16 despus de la fecundacin. Esta
teora, utiliza el trmino preembrin para aludir al blastocito antes de su implantacin
en la pared del tero, marcando as una valoracin diferente para el fruto de la
concepcin en sus primeros catorce das.
Lacadena (2000) sostiene que:
Se puede distinguir entre quimeras cigticas, producidas por la fecundacin
simultnea del vulo por un espermatozoide y de un cuerpo polar derivado del
mismo ovocito primario por otro espermatozoide, originando un solo
individuo, y quimeras postcigticas producidas por fusin de dos embriones
distintos. En el primer caso se tratara de la formacin de un solo individuo a
partir de dos cigotos distintos, mientras que en el segundo caso la fusin sera
de dos embriones diferentes a partir de los cuales slo se originara un
individuo. Parece ser que la fusin natural de embriones independientes en
mamferos, incluyendo la especie humana, es difcil aunque no imposible. Lo
que s parece claro es que tal fusin tiene que producirse obligatoriamente
antes de terminar la anidacin. (p.89)

Los gemelos monocigticos, que se presentan en una proporcin de aproximadamente

dos casos cada mil concepciones, se forman por la divisin temprana del embrin, la
que puede tener lugar en distintos momentos de la evolucin hasta llegar al instante
lmite configurado por la finalizacin de la anidacin, aceptndose como regla general
que tal proceso concluye alrededor de dos semanas despus de ocurrida la
fecundacin.
84

Segn el momento de la evolucin en que tal separacin se produzca, los embriones

podrn compartir o no las membranas fetales. As, la formacin de gemelos en los
primeros estadios del desarrollo hasta el cuarto o quinto da, dar lugar a fetos
totalmente autnomos, cada embrin tendr un sistema placentario independiente y se
implantar en una zona distinta del tero.
Si la divisin tiene lugar a principios de la segunda semana los fetos compartirn un
mismo sistema placentario, pero estarn en bolsas amniticas diferentes, sern
diamniticos; es este caso el que se da con ms frecuencia. Cuando la fraccin del
embrin se produce transcurrida la mitad de la segunda semana, los gemelos sern
monocorinicos y compartirn una misma bolsa amnitica. En este ltimo supuesto,
de nfima ocurrencia, puede igualmente darse una divisin incompleta entre los fetos,
que permanecen unidos en alguna parte de su cuerpo (es el caso de los llamados
mellizos siameses).
La cualidad de cada una de estas clulas de dar origen a un individuo completo,
caracterstica de este estadio temprano de evolucin, recibe el nombre de totipotencia,
y es otro indicio destinado a demostrar la falta de unicidad del vulo fecundado no
implantado. La falta de individualidad en el embrin preimplantatorio, hara
inaplicable el concepto clsico de persona.
Sin embargo este fenmeno de segmentacin, puede tambin darse en sentido inverso.
Por causas an desconocidas, puede ocurrir que mellizos o trillizos en sus primeras
etapas evolutivas se fundan en un solo embrin, que se lo denomina quimera
Loyarte (1994) sostienen que:
No puede caber duda alguna respecto a que la sustancia embrionaria humana o
preembrin no queda captada por la nocin de vida humana dependiente
(entendiendo por tal el embrin de ms de catorce das de evolucin ya
implantado en el seno materno o el feto), pero, ello no obstante, es una entidad
viviente de la especie humana, genticamente nica, que merece respeto
especial, mayor que el que se le otorga a cualquier otro tejido humano, no slo
por su capacidad potencial de engendrar un individuo sino por el significado
simblico que numerosas personas le otorgan. (p.67)

85

Respecto con lo antes dicho, cabe resalta que la teora de la concepcin nos dice que es
un proceso siguiente con respecto a la fecundacin, algunas legislaciones lo han
tomado como vlido, lo cual hace que desde ese momento ya sean sujetos de derecho
y que nadie puede ir en contra de estos.
3. SEGN EL CDIGO CIVIL:

La Ley N 27048 modifica diversos artculos del cdigo civil sobre declaracin de
paternidad y maternidad. El texto, en lo que interesa al presente trabajo, reza lo
siguiente:

Artculo 1.
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de
maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373
del cdigo civil, es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza.

Artculo 2.
Modifquense los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en los
siguientes trminos:
"Artculo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo:
5) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculop
arental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando
se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza.
Artculo 402: La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:
6) Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igualo
mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas
luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda
vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta
procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415.Lo dispuesto
86

en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo

marido no hubiese negado la paternidad.
3.1. ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL
Desde el ao de 1991 por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, a travs de su Centro de Investigacin, referido a la
elaboracin de un proyecto que a su vez concuerde con un anteproyecto de ley de
enmiendas cuya finalidad tenga la revisin del Cdigo Civil de 1984 y as llevar a
cabo principales modificaciones, llenar vacos y/o corregir errores que se
advierten a travs de los 10 aos de vigencia del Cdigo Sustantivo.
Concluido dicho trabajo, con fecha 4 de enero de 1995 fue presentado al Congreso
Constituyente Democrtico como un Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo
Civil de 1984, siendo publicado el 7 de enero de 1995 por el diario oficial El
Peruano.
As, por vez primera en nuestro medio se pretende en la codificacin civil
introducir en los Libros de Derecho de las Personas y en el de Derecho de
Familia, principales propuestas innovadoras respecto del avance de la gentica ya
como una realidad insoslayable, tanto ms cuando en la legislacin comparada no
existe precedentes al respecto. Son precisamente los principios que inspira el
derecho gentico los que la comisin de Derecho de las Personas del mencionado
Centro de Investigacin pretende incorporarlos como normas legales.
Como se sabe, el derecho a la vida es un derecho fundamental dentro de los
derechos de la personalidad, es esencialsimo, siendo un bien jurdico con
proteccin constitucional consagrado en el Art. 2.1 de la Constitucin de
1993. As Senz Dvalos con el grueso de la doctrina nacional nos dice que: la
vida se identifica como el atributo natural primario por excelencia por cuanto de
surge conocimiento depende la realizacin de otros derechos o libertades. Es por
consiguiente de la individualizacin de la vida que nace el derecho a poseerla as
como la posibilidad de que otros atributos personales, alcancen la opcin de
potencializar.

87

Carlos Fernndez Sessarego (1982) afirma:

El derecho a la vida es primordial entre los derechos atinentes a la persona y
el presupuesto indispensable de todos los dems. De no existir el derecho a la
vida carecera de sentido referirse a la constelacin de derechos reconocidos
por el ordenamiento jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana
(p.82).

El derecho a la vida se conceptualiza como el derecho a la propia existencia

fsico-biolgica del ser humano que nuestro Cdigo Civil acoge en su artculo
5 como uno de carcter irrenunciable que no puede ser objeto de cesin no
pudiendo sufrir limitacin voluntaria su ejercicio. Al respecto

3.2.

DERECHO A LA INTEGRIDAD DEL EMBRIN

El concebido tiene derecho a su integridad, esto es a la totalidad o unidad intacta

que es propiamente el significado de la voz latina integer del cual proviene
etimolgicamente la palabra integridad. Nuestra Constitucin Poltica de 1993
expresa a travs de su artculo 2, Inc. 1 que: "Toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psquica y fsica..." consagrndose as el derecho a la integridad
del ser humano.
Mientras que el Cdigo Civil peruano acoge el derecho a la integridad a travs del
artculo 5 considerndolo como irrenunciable, no susceptible de cesin y no
pudiendo sufrir limitacin voluntaria que su ejercicio.
Por su parte Carlos Fernndez Sessarego (1982) considera que:
El derecho a la integridad fsica permite a la persona mantener la incolumidad
de su cuerpo a fin de que, utilizndolo al mximo y en ptimas condiciones,
pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse a la integridad
fsica debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la
inescindible unidad psicosomtica (p. 42).

Respecto a lo antes dicho, todos al ser iguales tenemos el derecho a decidir sobre
nuestro propio cuerpo, y con mayor razn las que tienen algn problema de
infertilidad, para poder combatir y tener un camino de esperanza a poder formar
88

una familia. Pero al realizarse la FIV, se debe de tener en cuenta muchos aspectos,
dentro de los cuales est el no atentar contra la vida de la madre, pues se quiere
lograr un beneficio y no perjuicio.
Varsi Rospigliosi (2010) sostiene que:
Como derecho la integridad se determina en la proteccin de la estructura
corporal (integridad fsica) psicologa (integridad psquica) y social (integral
moral)".Ahora bien, el, ya acotado, artculo 5 del C.C. que tutela la integridad
psicosomtica incide sobre aspectos que no han merecido la debida atencin
por parte de la doctrina nacional nos referimos as a la cesin de lquido
seminal o de vulos para la inseminacin ola fecundacin artificiales, los
mismos que aplicados en situaciones idneas no han de producir una
disminucin permanente de la integridad fsica en tanto se trata de elementos
susceptibles de regeneracin (p. 109).

En nuestra opinin, Varsi defiende a la proteccin y a la integridad del embrin,

debido a que se debe de conservar estas futuras vidas; evitando todo tipo de
violacin del los derechos ya establecidos.
3.3.

DERECHO A LA LIBERTAD

Segn Ossorio (1998) afirma que: Se entiende por el derecho a la libertad como
el estado existencial del hombre en el cual ste es dueo de sus actos y puede auto
determinarse conscientemente sin sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica
interior o exterior (p. 575).
El ser humano por su propia naturaleza existencial es un ser libre, la libertad es
una facultad inherente que la asiste a la naturaleza existencial del ser humano, que
como hombre lo conduce a obrar de una u otra manera o dejar de obrar; siendo
responsable de su accionar (de sus actos).
Desde la perspectiva jurdica, y de manera objetiva, el derecho a la libertad est
ntimamente vinculado al derecho a la vida; vinculndose con los derechos que
tiene el hombre de autodeterminacin y de decidir libremente.

89

Dentro de ste derecho a decidir libremente resulta importante destacar el derecho

de la persona a la disposicin del propio cuerpo para la admisin y la prctica sin
limitaciones de las tcnicas de reproduccin humana, enmarcadas y delimitadas
obviamente dentro de la regla positiva que seala. "Todo le est permitido al
hombre, respecto a s mismo, excepto lo que est expresamente prohibido
por el derecho".
En el caso de nuestra legislacin esta prohibicin est establecida en el Art. 6 del
Cdigo Civil que expresamente seala: "Los actos de disposicin del propio
cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente dela
integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o las
buenas costumbres...".Sin embargo el mismo artculo acotado in fine establece
"Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de
orden mdico, quirrgico o si estn inspirados por motivos humanitarios...".Ahora
bien, en relacin a nuestro tema, el derecho a la libertad se relaciona con las
tcnicas de reproduccin humana asistida en los siguientes puntos.
Por nuestra parte, sostenemos que el derecho a la paternidad se desprende del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artculo 2, numeral
primero de la Constitucin.
Este derecho protege a persona en dos aspectos complementarios: el primero
en mantener sus potencialidades como tales, es decir establece el derecho de
que no se le cierren posibilidades en la sociedad. El segundo consiste en tomar
las acciones que la conduzcan a desarrollarse dentro del cumplimiento de sus
deberes y de los lmites que imponen las leyes. (Rubio, 1993, p. 133)

Muchos otros derechos se desprenden del derecho al libre desarrollo de la

personalidad, entre los que tenemos el derecho a formar una familia, la libertad de
opinin, de participacin en la vida social, al trabajo, etc.
Segn Rubio (1993) afirma que:
De la misma manera, puede decirse que la libertad es el ejercicio de la
potestad que tiene el ser humano sobre s mismo para aspirar a la
completa realizacin personal. En este sentido la libertad es un medio
90

de realizacin y como tal es una potestad teleolgicamente determinada.

Tiene que ver con la realizacin y la integralidad de cada ser humano en
el sentido que slo siguiendo sus propios designios cada persona se
realizar mejor en el mundo

Opinamos que cada persona tiene el derecho de tomar decisiones las cuales le
beneficiarn o perjudicarn, pero de las cules este se har responsable. Pues el
derecho, est hecho para controlar el comportamiento de las personas y as mismo de
la sociedad misma. Este derecho, ha hecho que las personas gocen de beneficios y
puedan tomar sus decisiones por s misma.

4. CDIGO PENAL
Tipifica una seria de conductas que tienen relacin con la proteccin del nasciturus,
como son el aborto, el dao al cuerpo o salud del concebido.
Artculo 120. El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente.
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
3. Queremos resaltar que el artculo 124-A fue incorporado al Cdigo Penal
mediante Ley N27716, publicada en el ao 2002, es decir, cuando las
tcnicas de fecundacin humana asistida ya eran conocidas hace ms de 10
aos en el Per, pero no llega a estar claro si este artculo se dict pensando
en los seres humanos concebidos in vitro.
Artculo 124. El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres. Es
de apreciar que el legislador penal reconoce tambin en el concebido a un sujeto de
derechos, razn por la cual castiga el delito de aborto; y posteriormente, notando que

91

la proteccin otorgada mediante la figura del aborto no es suficiente para proteger al

concebido ante los daos que sufra durante su estancia en el vientre materno.
Tal parece que no, pues de haber sido as, se hubiera modificado la tipificacin del
delito de aborto para sancionar la muerte de embriones concebido artificialmente y
desechados por ser considerados inviables, o por cualquier otro motivo.
Artculo 324 Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin
gentica con la finalidad de clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al
Artculo 36, incisos 4 y 8.Es de sealar que si bien la norma no permite la clonacin
de seres humanos, priva de sancin penal cualquier otro tipo de manipulacin
gentica, cuando esta debera estar prohibida en todos los casos, con excepcin de
aquellos que tengan una finalidad teraputica en favor del embrin

5. LEY GENERAL DE SALUD (Ley N 26842)

Artculo 7.- Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
as como a procrear mediante el uso de tcnicas de produccin asistida, siempre que la
condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para
la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere el consentimiento previo
y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos
humanos con fines distintos a la procreacin, as como la donacin de seres humanos.
Varsi (2013) sostiene: Este artculo reconoce el derecho a los tratamientos por la
infertilidad y el derecho a la procreacin (p.601).
Es importante sealar que no es condicin indispensable para recurrir a las Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida (TERAS) el haber seguido sin xito un tratamiento de
fertilidad, sino que se puede llegar a las mismas directamente. Es de tener en cuenta
que siendo las TERAS procesos supletorios de la infertilidad, debera exigir la ley
demostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los medios y
fines de la procreacin asistida.

92

Este artculo permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida, pero prohbe la
maternidad subrogada, la cesin de tero as como los procesos de ovodonacin al
sealar que la condicin de madre gentica debe recaer sobre la persona que recurra a
alguna de dichas tcnicas, que es la madre biolgica.
Segn la tesis, en el Per a travs de la Ley General de Salud, Ley N 26842, en su
artculo 7 permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida, pero en estos
procedimientos se produce la creacin de embriones en nmero superior a los
deseados nacimientos por los futuros padres, por lo que, el resto de embriones no
utilizados, son manipulados, congelados o simplemente desechados, olvidndose que
el concebido jurdicamente es considerado sujeto de derecho.
Posteriormente, por Ley N 27716 se incorpora al Cdigo Penal, el artculo 124-A
donde se penaliza todo dao 17 que se le ocasione a la salud e integridad fsica del
concebido. Ante esta nueva regulacin, y habindose demostrado que, bajo los
procedimientos a seguir en las TERAS se lesiona la integridad fsica y la salud del
concebido, el uso de las mismas sera una actividad penalizada y por lo tanto
prohibida.
Con esta investigacin se pudo establecer que, al tipificarse el delito de lesiones en el
concebido, no estara permitido el uso de las tcnicas de reproduccin asistida en
nuestro pas, porque con la prctica de las mismas se vulneran derechos fundamentales
como son la salud e integridad fsica del concebido, as como tambin su derecho
fundamental a la vida y su dignidad.

6. CASUSTICAS
CASO N 01:
EXPEDIENTE

94282/2008

P.,

A.

C/S.,

A.

C.

S/MEDIDAS

PRECAUTORIAS JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL N 92. Buenos Aires,

13 de Septiembre de 2011. En este caso el demandante de iniciales A. C. S apela. La
cual resuelve que la demandada de iniciales A. P. puede disponer de los embriones
procreados con el demandado, cuando este era su esposo.
Arguye que es su intencin continuar con el proceso procreador iniciado pero su
marido, de quien se encuentra separada de hecho se opuso a que se le implantaran los
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embriones. Dicha decisin impide que el Instituto proceda al implante por considerar
que debe ser consensuado por ambos progenitores, segn el documento que ambos

En el presente expediente, sucedido en Argentina, menciona que una pareja de esposos

unidos de hecho, haban firmado un documento, en el que determinaban que ambos
deban de disponer de los embriones crioconservados. Luego, de la separacin, la
demandada decide disponer de estos embriones, para lo cual el Juez se encuentra en
una disputa, debido a que no sabe a qu hacer caso; si a la teora de la concepcin o al
documento que haban firmado, debido a que el esposo no quera que se le implanten
los dems embriones crioconservados.
No obstante, la sala, con apoyo de otras teoras, asevera que el concebido es
reconocido como persona desde el momento de la fertilizacin sin esclarecer el modo
de fertilizacin, por ende la demandada como progenitora de estos tiene todo el
derecho para disponer de ellos. Por este motivo, el Tribunal confirma lo resuelto por
la sentencia de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 39.

ANLISIS CRTICO:
Para la explicacin del siguiente expediente, es necesario reflexionar que prevalece
ms la teora o un documento?
Cabe resaltar que hace referencia a la teora de la concepcin, por haber sucedido en
Argentina; es decir, que es en el momento de la concepcin que comienza la vida y en
la cual los embriones no pueden verse afectados, ya que tienen una naturaleza jurdica.
En cambio, un documento, es un escrito firmado por ambas partes y que se debe ser
cumplido entre estos.
Es importante citar la excepcin de la opinin de Orgaz, para quien el equvoco de la
solucin del Cdigo consistira en asimilar "vida humana" con "persona humana",
siendo que mientras la primera comenzara con la concepcin, la segunda requerira de

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una vida "individual y autnoma", que recin se producira con el nacimiento (Orgaz,
A., "Personas individuales", 2 ed., Ed. Assandri, p. 37 y siguientes.)
La opinin del autor citado puede contestarse con la elemental consideracin que el
concepto de "persona humana" equivale a la de "ser humano", cuyo proceso
existencial abierto comienza, no con el nacimiento sino con la concepcin, terminando
con la muerte.
En todo pas, est siempre fijado cuando es el comienzo de la vida, para as evitar
cualquier controversia y disputa. Como en este caso, la determinacin de la teora del
comienzo de la vida (teora de la concepcin) ha ayudado y facilitado la resolucin de
este caso. Hay diversos puntos de vista y formas de considerar el principio de la vida,
haciendo que cada legislacin resuelva sus conflictos de diversas maneras y tenga
diversas formas de consideraciones.
Independientemente de ello, es posible considerar, que es persona de existencia
visible todo ente que presenta signos caractersticos de humanidad (art. 51 Cd. Civil),
sin distincin de cualidades y accidentes. Ello involucra al concebido "in vitro" en
virtud de su sustantividad humana que la biologa le reconoce desde el momento en
que se produce la concepcin, idntica a la del concebido en el seno materno.
Segn Zannoni (1997) afirma que:
Una interpretacin humanizante y finalista, acorde con la evolucin de
los avances cientficos de nuestro tiempo, desvanecera cualquier
hiptesis de antinomia legal o discriminatoria en torno a la situacin
jurdica de los concebidos, segn fuere el diverso lugar en que acaece el
contacto fertilizante de las clulas germinales. (p. 90)
Segn lo antes dicho, nos menciona que cada pas tiene su forma de considerar el
comienzo de la vida humana, lo cual es importante para determinar y no infringir el
derecho fundamental de nadie. La disputa que se presente en este caso, es la de la
situacin jurdica de los embriones, dando ms prevalencia a la teora de la
concepcin, a una vida; que a un simple documento o escrito.

95

En Argentina, la jurisprudencia se inclin mayoritariamente por la tesis de la

fecundacin, lo cual no ha sido compartido por buena parte de la doctrina local. Sin
embargo, el Proyecto de Cdigo Civil que debiera ser aprobado antes de fines del ao
2012 establece en el artculo 19 que: La existencia de la persona humana comienza
con la concepcin en la mujer, o con la implantacin del embrin en ella en los
casos de tcnicas de reproduccin humana asistida
Reiteramos en este sentido la posicin que hemos venido sosteniendo y reconoce la
necesidad de distinguir cuestiones tan complejas y que se pueden evaluar conforme
criterios culturales, teolgicos, antropolgicos, polticos, etctera, tales como la
pregunta acerca de a partir de qu momento del desarrollo vital se le debe reconocer a
un ente vivo humano la calidad de humanidad, de la decisin legal, influenciada o
determinada por alguno de estos criterios, acerca de en qu momento un nuevo ente
humano vivo debe ser reconocido como sujeto de derecho y protegido como tal, o bajo
otra figura jurdica. Sostuvimos en este sentido que el criterio gentico es condicin
necesaria pero no suficiente para atribuir, sea humanidad o bien personalidad jurdica
Al resolverse el caso, se tuvo presente la teora de la fecundacin, en la cual estos
embriones crioconservados ya eran considerados como vida humana por lo cual no
se podan ni donar ni hacer otro uso, que solo la implantacin de estos en la
demandada. Pues al ser considerados como personas, ni un documento ni nada,
puede ir ms all que una teora que ya est preestablecido, y el cual es considerado
como un derecho fundamental (derecho a la vida).

CASUSTICA N 02:
CASO N 02: EXPEDIENTE N 49914/13, PRESENTADO POR A. D., L. CON EL
PATROCINIO LETRADO DE LA DRA. MENA LLANOS, ANA LAURA CONTRA
LA OBRA SOCIAL DE INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD SALTA, SOBRE
ACCION DE AMPARO, En este caso bajo el petitorio de accin de amparo se solicita,
que el demandado el Instituto Provincial de Salud Salta,cumpla con lo solicitado por la
demandante de iniciales A. D. L. esto originado por un acto de discriminacin hacia la
demandante le neg el acceso a esta tcnica de reproduccin asistida.

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El expediente antes mencionado nos presenta el caso en el que una mujer demanda
a un instituto de salud; ya que la demandada asegura que dicho instituto, al que
llamaremos demandado, la discrimino y no permiti acceder al uso de la tcnica e
fertilizacin in vitro. Por tal motivo solicita ante la corte la accin de amparo por
sus derechos vulnerados.
Las acciones de discriminacin por parte del demandado, generaron incomodidad
en la demandada ya que manifiesta la apoderada que el rechazo a la solicitud de la
actora se debe a que el IPS no otorga cobertura por tratarse de una prctica no
nomenclada conforme el principio de legalidad y a problemas bioticos y jurdicos
y hasta de la tcnica misma por la cual todava se encuentra en discusin la sancin
y promulgacin de una ley que contemple todos esos aspectos. Tambin refiere que
la Obra Social demandada se encuentra regida por el principio de solidaridad, en
consecuencia, por tratarse de un tratamiento muy costoso que implica un
desfinanciamiento del sistema para la cobertura de salud de otros afiliados.
El demandado asegura que ningn momento quiso que su accionar se vea como un
acto de discriminacin, pero esa manifestacin fue contrariada por la presentacin
de varios artculos de su normatividad en la que establece que todo acto de
discriminacin a la mujer debe ser castigado; adems a nadie se le puede negar el
derecho a una familia ni a la procreacin.
Por tanto, la corte resuelve atribuyndole la demanda parcialmente ya que si
manifiesta que el instituto debe pagar los gastos del proceso; pero que la
demandante a, al no cumplir con lo establecido debe pagar el costo establecido y
que mucho menos se puede dar la crioconservacion de los embriones sobrantes ya
que sera un acto anticonstitucional.

ANLISIS CRTICO
La prctica de la FIV es una tcnica de reproduccin asistida, la cual ayudar a
muchas parejas que sufran de algn problema de procrear de manera natural, pues
nadie estar privado de su prctica. Si no se estara incurriendo en una falta grave,
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pues como se dice; mis derechos terminan donde comienzan del otro, por lo cual
nada ni nadie puede vulnerar tus derechos como persona.
Ninguna persona est privada de practicarse la FIV, toda investigacin y
aplicacin cientfica y tecnolgica entorno a la vida humana considerar la
igualdad ontolgica de todos los seres humanos, indistintamente de la etapa de
vida por la que stos atraviesen. De acuerdo a las necesidades sanitarias y la
disponibilidad de recursos, se adoptarn las medidas adecuadas para garantizar el
acceso a la atencin de salud de manera justa y equitativa.
Quienes se apoyen, directa o indirectamente, en la fe para contratacar la
regulacin de las TRHA olvidan que el Cdigo debe regular para todos, no solo
para aquellos que sostengan el credo catlico apostlico romano. As, el Estado
debe garantizar que no se lesionen los derechos de sus ciudadanos, debe asegurar
sus derechos humanos, entre ellos la autonoma y la libertad.
En palabras Minyersky (1997) afirma que:
No es lo mismo un Estado de derecho que un Estado en el que primen
determinadas morales, porque su funcin es la de cuidarnos, pero no en el sentido
de limitarnos en nuestra fe religiosa o en prevalecer una fe o una moral por sobre la
otra, sino en buscar esa base mnima.

Cada persona con la FIV podr gozar plenamente de sus derechos que como
persona se han adquirido; como el derecho a la salud reproductiva, a formar una
familia, etc. Muchas personas, sin ningn tipo de discriminacin, podr ser parte
de la prctica de la FIV, pero para lo cual deber de cumplir con los requisitos o
requerimientos que se le piden.
Es con ayuda del Estado que la regulacin de la FIV se ha hecho realidad en este
pas que es Argentina, pues es esta quien ayuda a un mejor desarrollo de la
persona y sociedad, buscando una solucin rpida a todos los problemas de la
sociedad.

CASUSTICA N 03

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EXPEDIENTE. N 135/2014. JUZGADO FEDERAL DE SALTA N 1, de

junio de 2014. En este caso la demandante presenta accin de amparo para que
tenga autorizacin de la Organizacin Obra Social de Organizacin de Servicios
Directos Empresarios para que se le brinde cobertura integral del costo del
tratamiento de tcnica de Fertilizacin In Vitro durante la prctica de esta.

EXPTE. N 135/2014 (Juzgado Federal de Salta N 1) ta, de junio de 2014.

El expediente presentado del juzgado Federal de Salta- Argentina, hace
referencia sobre el caso en donde la parte demandante, pide que se le autorice el
pago del tratamiento de Fertilizacin in Vitro, para ello present una accin de
amparo.
De acuerdo a la accin presentada por parte de la actora, el juez orden a Obra
Social de Organizacin de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que autorice
a la seora Irma Noem Miranda la cobertura integral del 100% del costo del
tratamiento de fertilizacin asistida in vitro (FIV) con el Dr. Adrin Char,
incluidos los medicamentos y sus honorarios, bajo las previsiones de la ley
26.862 y su decreto reglamentario respecto del consentimiento informado que
deber prestar el paciente con anterioridad a la realizacin de cada prctica, al
nmero mximo de intentos y con los intervalos previstos para los tratamientos
de alta complejidad, que debern ser efectuados en establecimientos sanitarios
habilitados.
Asimismo, dispuso que las cuestiones reseadas debern ser controladas por la
demandada en forma previa a las autorizaciones pertinentes; distribuyendo por
ltimo las costas por el orden causado.
Por lo tanto, la corte resuelve que no se le otorgue el pago del tratamiento de la
Fertilizacin In Vitro, por razones de que se trata de una exigencia del sentido
comn, arguy, ya que constituira un mero capricho incurrir en los gastos de
todo tipo que implica un tratamiento de reproduccin mdicamente asistida,
pudindose obtener el mismo resultado sin acudir al tratamiento antes
mencionado.

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ANLISIS CRTICO
Las tcnicas de reproduccin humana asistida conocidas por algunos como TERAS y
por otros, simplemente como TRA a decir de Varsi (1995) afirma que:
Son aquellos mtodos tcnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja
la infertilidad que pudieran padecer y as posibilitar que lleguen a tener descendencia
.Las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (R.H.A.), son procedimientos por
virtud de los cuales nacen seres humanos da a da alrededor del mundo. La gran idea
detrs de ellas, es ayudar a aquellos que tienen dificultades para procrear, para que
con la intervencin de un experto en la materia, logren superar los escollos que no
permitieron que la reproduccin se diera de manera natural. (p.456)
La prctica y la regulacin legal de la FIV hacen posible que las personas gocen plenamente
de todos sus derechos y haya un mejor desarrollo de la sociedad.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen fin supremo

de la sociedad y del Estado y fundamento para el ejercicio de los derechos que le son
propios. La dignidad intrnseca de la persona humana prohbe la instrumentalizacin
de sta. La persona humana es considerada siempre como sujeto y no como objeto. El
valor de la persona humana no depende de factores ajenos a su dignidad.
El ser humano es respetado no solo como persona, sino tambin conforme a su
permanencia a la familia humana. Las diversidades culturales y plurales de nuestro
pas no pueden representar una justificacin para transgredir los legtimos lmites que
establece el reconocimiento del principio de respeto de la dignidad humana.
Estos derechos de la vida y salud no solo corresponden a un bien personal sino
tambin social: Toda persona debe comprometerse a considerar su propia vida y salud,
asi como la de los dems como un verdadero bien. La subsidiaridad comienza por el
respeto a la autonoma del paciente, que considera atender a sus necesidades sin
sustituir su capacidad de decidir y actuar. El principio de sociabilidad y subsidiaridad
obliga a la comunidad a ayudar donde la necesidad sea mayor, por ello se entiende que
la proteccin de la salud es de inters pblico y que es responsabilidad del Estado
regulara, vigilara y promoverla.
100

Si bien para muchas personas el poder conformar una familia es uno de los objetivos
centrales de su vida, indicadores varios sealan que el nmero de hombres y mujeres
que no podr lograrlo, lejos de disminuir, va en aumento. Hay cifras que sugieren que
en la actualidad la infertilidad afecta de 16 a 20% de las parejas, alrededor de noventa
y cuatro millones de personas en el mundo. ( Prez ,1998, p. 70)
La infertilidad reconoce causas y consecuencias mltiples segn el gnero, los
antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las
personas involucradas.

CASUSTICA N 04:
EXPEDIENTE N 13.375 DEL REGISTRO INTERNO DE ESTE
TRIBUNAL,

PROVENIENTES

DEL JUZGADO

FEDERAL N

4,

SECRETARA N 3 DE ESTA CIUDAD. Que llegan estos autos a la Alzada en

virtud del recurso de apelacin incoado y fundado a fs. 173/192, por los actores
contra la sentencia de grado dictada a fs. 169/72 y vta., por medio de la cual el Sr.
Juez a quo rechaz la accin de amparo incoada por la Sra. D. M. P. y el Sr. D. A.
B. contra la OMINT y Unin Personal e impuso las costas en el orden causado.
La recurrente dirige sus agravios a criticar la resolucin de primera instancia en
cuanto el Sr. Juez a quo consider que el vaco legislativo en nuestro derecho
positivo atrae aparejada consecuencias.
En este caso, los demandados, que son la OMINT y Unin Personal, y los
demandantes, una pareja de esposos, han realizado una accin de amparo, para que
estas instituciones corran con los gastos de la FIV permitindoles as el derecho a la
salud reproductiva; y adems que se replantee la inconstitucionalidad del decreto
564/2011 de la Provincia de Buenos Aires.
Los demandados les haban negado el prstamo a pesar de que encontraba afiliada, ella
aleg que se quera practicar la FIV porque era el nico mtodo en la que ella poda
quedar embarazada, ya que tanto ella como su pareja eran estriles.

101

Para darse la resolucin de este caso, el Juez declar que se debe de tener en cuenta
que tratndose de una fecundacin in Vitro, y habiendo probables embriones restantes:
a) Deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar
explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern formalizar por
escrito oportunamente.
b) Los profesionales actuantes debern proceder a la inmediata crioconservacin de los
mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su
completa integridad.
c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los
mencionados embriones crioconservados, decrtase medida de no innovar respecto de
ellos prohibindose expresamente su utilizacin con fines experimentales, su eventual
clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o
destruccin.
d) Cualquier medida que se intente tomar en relacin a los embriones, deber ser
expresamente autorizada por el Poder Judicial.

ANLISIS CRTICO
Para la explicacin del siguiente expediente hacemos referencia a los embriones
crioconservados, los cuales se les deben de preservar y proteger. Ser til plasmar el
uso o proteccin a los cules estn ligados los embriones crioconservados? Quines
deben de disponer de los embriones crioconservados?
En cada pas, dentro de cada legislacin se encuentra plasmada la regulacin de la FIV,
en la cual est de diferente manera, segn las disposiciones que han sido consideradas.
En Argentina, como es el lugar en donde ha sucedido el presente caso, todava hay un
poco de disputas y controversias, los cuales con el paso del tiempo de han ido
resolviendo aunque en pequeas proporciones.
En Argentina an no hay ninguna ley que proteja a los embriones, pero aun as se tiene
en cuenta lo que es la teora del comienzo de la vida (teora de la concepcin), la cual
los embriones son considerados como vida humana. Y es a causa de esto que no se
puede disponer de los embriones criosonservados de cualquier manera. Ms bien,
estos no pueden ser objeto de ningn tipo experimentacin ni clonacin.
Esta accin no es neutra, ni biolgica ni moralmente. El hecho de congelar y
descongelar pueden producir daos irreversibles en los embriones humanos y les
pueden causar la muerte. De hecho, las tasas de mortalidad se sitan entre un 30 y un
102

35 % de mortalidad de los embriones congelados. Frente a una tcnica comn, se han

evidenciado algunas diferencias en trminos de tiempo, eficacia y valoracin de los
resultados de la crioconservacin en base a la fase de desarrollo del embrin:
embriones con dos proncleos (2PN); embriones en fase de divisin; en fase de
blastocisto.
La vida corporal y espiritual de la persona humana representa un valor fundamental
reconocido La tutela de la vida humana considera la proteccin de la salud, la misma
que tendr en cuenta la vulnerabilidad y la integridad personal. Es deber del mdico en
la investigacin mdica proteger la vida, salud, la privacidad y la dignidad de su
paciente. Hay datos que dicen que en Espaa hay ms de 70.000 embriones
congelados. Que en Francia y Alemania, al 2002, haban unos 100.000. En EE UU.
unos 400.000. En la Ciudad de Buenos Aires, segn un censo realizado entre las
principales clnicas de fertilizacin asistida, se calcula que existen ms de 12.000
embriones congelados. En 1998, hemos de recordar, se destruyeron en Inglaterra ms
de 5000 embriones congelados.
Segn el tutor argentino de los gametos crioconservados, Rabinovich (1990) afirma
que:
La tutela de los embriones no tiene precedentes directos, pero se vincula,
sin dudas, con la cura ventris romana, reiteradamente referida en el
Digesto. El curator ventris era un ciudadano elegido por un magistrado
del pueblo romano (Digesto, 26, 5, 20), para velar por la salud, la vida y
los intereses del nio en gestacin y de la madre (Digesto, 37, 9 ,1). (p. 05)
En cada pas, de una manera indirecta se protege a los embriones crioconservados,
debido a que ya estn siendo considerados como vida humana. An ms. Sin bien
por ahora, como dice Colautti (Colautti, Carlos, ob. cit., LL 1997-E-1452), no existen
datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonacin conocidos,
puedan transferirse sin ms a seres humanos, debe de todos modos dejarse asentada su
expresa prohibicin -al menos- en el caso sub examine. Principalmente, en torno a
ello, teniendo en consideracin la resolucin ratificada por Asamblea General de las
Naciones Unidas sobre Clonacin, elaborada en febrero del mismo ao por el Comit
de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que prohban todas las formas de
clonacin contrarias a la dignidad humana y a la proteccin de la vida.
103

"El derecho a la vida es primordial entre los derechos atinentes a la persona y el

presupuesto indispensable de todos los dems. De no existir el derecho a la vida
carecera de sentido referirse a la constelacin de derechos reconocidos por el
ordenamiento jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana" Ahora bien, el
artculo 1 de nuestro C.C. establece que la vida humana comienza con la concepcin
y que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
En la aplicacin de la fecundacin in vitro se produce una situacin en la que se estara
vulnerando la proteccin legal que recibe la vida humana; con la finalidad de explicar
esta situacin y delinear una posible solucin comencemos explicando los alcances del
derecho y cmo es que se estara produciendo esta vulneracin. Como se sabe, el
derecho a la vida es un derecho fundamental dentro de los derechos de la personalidad,
es esencialsimo, siendo un bien jurdico con proteccin constitucional
El inters humano debe prevalecer sobre el inters de la ciencia. La investigacin y
aplicacin cientfica y tecnolgica deben procurar el bien integral de la persona
humana. Es la ciencia la que se encuentra al servicio de la persona humana y no la
persona humana al servicio de la ciencia. 20 Cualquier investigacin realizada en
personas humanas considerar la aplicacin del principio de lo ms favorable para la
persona humana, buscar hacer siempre el bien y evitas el mal.

CASUSTICA N 05:
EXPEDIENTE N 1346 C FED. MAR DEL PLATA, 2012/02/03. C.S.G.A. C.
OBRASOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIN S/ AMPARO:
LEYES NACIONALES 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491; 23.313 (Adla, XLIV-B,
1250); 25.673 (Adla, LXII -C, 3375). 2da Instancia.
En este caso el Sr. Juez acogi la accin de amparo promovida por la parte
demandante en contra de la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin,
estableciendo los lmites que se encuentran regulados por ley. Puesto que la actora,
anteriormente la decisin de primera instancia en cuanto el a quo limit la condena
de la cobertura hasta un total de tres tratamientos de fertilizacin asistida (ICSI) e
impuso las costas en el orden causado.

104

EXPEDIENTE N 1346 C Fed. Mar del Plata, 2012/02/03. C.S.G.A. c. Obrasocial del
Poder Judicial de la Nacin s/ amparo: leyes nacionales 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491;
23.313 (Adla, XLIV-B, 1250); 25.673 (Adla, LXII -C, 3375); 2 Instancia. Mar del
Plata, febrero 3 de 2012.
En virtud de los recursos de apelacin incoados y fundados a fs. 267/75 y 278/282 vta.
por la demandada, respectivamente, contra la sentencia de grado dictada a fs. 221/7, por
medio de la cual el Sr. Juez a quo acogi la accin de amparo promovida contra la Obra
Social del Poder Judicial de la Nacin (en adelante, OSPJN) con los lmites expresados
en la sentencia, ordenando en consecuencia a la prestadora en cuestin la cobertura de
hasta un total de tres tratamientos de fertilizacin asistida (ICSI), los trminos y
condiciones determinadas por el mdico tratante, as como los medicamentos y estudios
conexos con dichos tratamientos, ya sean previos, simultneos o posteriores, con el 100%
de cobertura; dejndose asimismo constancia que tal cobertura se complet con la medida
cautelar dispuesta en autos, y que quedar sin efecto una vez sea cubierto el tratamiento
ordenado a fs. 210.
Se debe de tener en cuenta de que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales
estn obligadas a atender todos los embarazos, partos ms all de cmo hayan sido
concebidos; ya que una solucin diversa supondra una forma de discriminacin hacia
ellos.
As mismo, otro de los puntos que tambin se debe de considerar es que el objetivo de la
poltica de salud es ofrecer prestaciones segn las necesidades que representen una igual
posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario, y no
prestaciones iguales para todos, es por ello que el equilibrio de dicho sistema no se rompe
por otorgar cobertura del tratamiento de fertilizacin in Vitro, sino por no otorgarla.
La resolucin en ese caso fue hacer lugar a la accin de amparo con los alcances
enunciados ut supra y condenar a la demandada OSPJN a brindar a su afiliada la
cobertura total e integral del tratamiento de fertilizacin in Vitro (FIV), como la
medicacin para su realizacin y estudios conexos con dichos tratamientos, ya sean
previos, simultneos o posteriores, con el 100% de cobertura.
105

ANLISIS CRTICO
En el expediente presentado, se genera una pregunta que nos lleva a la reflexin, siendo
esta la siguiente: Es necesario poner un lmite al nmero de veces que ser sometida la
actora para el tratamiento de Fertilizacin In Vitro?
El derecho a la vida es primordial entre los derechos atinentes a la persona y
el presupuesto indispensable de todos los dems. De no existir el derecho a la vida
carecera de sentido referirse a la constelacin de derechos reconocidos por el
ordenamiento jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana. Por ello,
precisar cul es el momento en que se da la gnesis de la vida humana ha sido un tema
de constante discusin en los crculos filosficos, teleolgicos, cientficos, jurdicos y
otros. Antes de seguir con el desarrollo de este aspecto debemos diferenciar dos
momentos particulares en el proceso de procreacin del ser humano: el comienzo de la
vida humana y el comienzo de la existencia de la persona.
Lo hablado, servir como una parte que ayudar a predecir el destino y futuro de los
embriones crioconservados, pues con el inicio de la vida de cada una de las
legislaciones, se han establecido los criterios a tener presente en la prctica de la FIV.
Entonces, continuando con el tema, el progreso de las ciencias mdicas permiti
superar estas concepciones filosficas y teleolgicas y hoy, gracias a los datos
cientficos, se sabe que la vida intrauterina pasa por todo un proceso biolgico cuyo
momento inicial tiene lugar con la fecundacin, seguidamente se da la concepcin, la
anidacin, la actividad cerebral y finalmente el nacimiento.
Lo cierto es que los derechos econmicos, sociales y culturales, entre ellos el derecho
a formar una familia y el derecho a hacerse del avance de la ciencia, tienden a reducir
las desigualdades y asimetras que existen entre los miembros de la sociedad y, por lo
tanto, juegan un papel clave en asegurarles una igualdad sustantiva y no meramente
formal.
Con la teora de la fecundacin los partidarios de esta postura indican que con el
avance de la ciencia, no queda ms que afirmar que el comienzo de la vida humana

106

tiene lugar con la fecundacin, que viene a ser la unin del gameto femenino y
masculino.
Cuando el espermatozoide hace contacto con el vulo, surgiendo con ello una nueva
vida, distinta a la de sus padres, titular de un patrimonio gentico nico, indito y,
hasta ahora, irrepetible. As, la fecundacin marca el comienzo de un proceso continuo
de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotacin gentica dcada individuo se
mantiene en cada una de sus clulas y durante toda su vida. De este modo, puede
hablarse con propiedad de una identidad biolgica de cada individuo vivo desde su
concepcin hasta su muerte.

107

7. PROYECTO LEGISLATIVO
Las estudiantes de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional
del Santa que suscriben, Julisa Quezada Arteaga, Carol Ramos Lindo y
Karenina Zelada Manrique, por iniciativa del curso de metodologa de la
investigacin se propone lo siguiente:

PROYECTO DE LEY PARA LA REGULACIN DE LA

FERTILIZACIN IN VITRO1

DISPOSICIONES GENERALES
CAPTULO I
ASPECTOS BSICOS
ARTCULO 1. Fecundacin in vitro (FIV)
La fecundacin in vitro y transferencia embrionaria, en adelante denominada
fecundacin in vitro, es una tcnica de reproduccin asistida que involucra la
reproduccin extracorprea, y que consiste en la extraccin de vulos de los
ovarios dela mujer y la fertilizacin de estos vulos fuera de su cuerpo para ser
posteriormente reimplantados en l. La prctica de la fecundacin in vitro queda
autorizada a partir de la vigencia de esta Ley.
ARTCULO 2. Fecundacin homloga y fecundacin heterloga
La fecundacin in vitro podr aplicarse en forma homloga o heterloga. La
primera es aquella que resulta de la unin de gametos procedentes de los
cnyuges o convivientes que integran la pareja beneficiaria; la segunda se dar
cuando uno de los gametos ha sido donado por un tercero. La fecundacin in
vitro heterloga solo podr realizarse cuando alguno de los cnyuges o
convivientes no est en capacidad biolgica de aportar gametos propios. En el
caso de la mujer sin pareja, la fecundacin in vitro es equiparable a la
heterloga, para los efectos de esta Ley. En todos los casos, por lo menos uno de
1 Proyecto de ley N 1722 suscrito por el congresista Luis Zamudio Briceo en el ao 2012 .
108

los cnyuges o convivientes deber aportar su materia gentico. Igualmente

deber hacerlo la mujer sin pareja.
ARTCULO 3. Sujeto pasivo de la prctica de la FIV
La fecundacin in vitro se aplicar en mujeres mayores de edad, con plena
capacidad cognoscitiva y volitiva, que se encuentren en buen estado de salud
fsica y psquica, y que la hayan aceptado libre, consciente, voluntariamente y
por escrito.
ARTCULO 4. Sujetos y establecimientos autorizados para la prctica de la
FIV
La fecundacin in vitro solo podr ser realizada por equipos profesionales
interdisciplinarios debidamente capacitados, que cumplan los requisitos
acadmicos exigidos por cada colegio profesional para laborar en esta rea, a
juicio de esos colegios profesionales, y en establecimientos de salud
debidamente autorizados por el Ministerio de Salud.
ARTCULO 5.-

Vigilancia del Ministerio de Salud

Todo establecimiento de salud dedicado a la fecundacin in vitro estar sujeto a

la inspeccin del Ministerio de Salud, con el propsito de verificar que cumpla
los requerimientos mdicos y tcnicos, as como los principios deontolgicos y
legales quela rigen. El incumplimiento de las anteriores disposiciones faculta al
Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario de funcionamiento y, por
ende, la autorizacin otorgada al establecimiento en que se cometi la
infraccin, debiendo remitirse el asunto en forma inmediata al Ministerio
Pblico y al colegio profesional respectivo, para establecer las sanciones
correspondientes.
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA HUMANA
ARTCULO 6. Derechos fundamentales de la persona humana
La persona humana gozar de todos los derechos fundamentales a partir de la
fecundacin, en particular a:
109

a) La vida.
b) La salud.
c) La integridad fsica.
d) La identidad gentica, biolgica y jurdica.
e) La gestacin en el seno materno.
f) El nacimiento.
g ) La familia.
h) La igualdad.
La enumeracin precedente no excluye otros derechos y garantas que puedan
beneficiar a la persona por nacer.
ARTCULO 7. Prohibicin de toda discriminacin
La persona por nacer no ser objeto de ninguna prctica discriminatoria en
virtud de su patrimonio gentico, sexo o raza o cualquier otro motivo, ni de
tcnica alguna para modificar sus caractersticas.
ARTCULO 8. Proteccin de los embriones
Podr practicarse la fecundacin in vitro, a condicin de que todos los vulos
fertilizados en un ciclo de tratamiento sean transferidos a la misma mujer que los
produjo. Consiguientemente, queda prohibida la reduccin o destruccin de
embriones, la experimentacin, su preservacin o almacenamiento mediante
congelamiento o cualquiera otra tcnica, su comercio, donacin y cualquier otro
trato lesivo que atente contra la vida y la dignidad humanas. La transferencia de
los vulos fertilizados al cuerpo de la mujer deber hacerse tan pronto como
tcnicamente sea posible.
ARTCULO 9. Proteccin del embrin transferido
Cuando los embriones sean transferidos a la madre recibirn, lo mismo que ella,
los cuidados necesarios para asegurar su salud y garantizar su nacimiento. El
embarazo

no podr

interrumpirse,

salvo

que

por razones

teraputicas

demostradas resulte imprescindible para preservar la vida de la madre.

110

ARTCULO 10. Interrupcin del procedimiento

La mujer receptora de la tcnica de fecundacin in vitro podr pedir que se
interrumpa, siempre que no se haya producido la fecundacin. Deber hacerlo
por escrito y ante uno de los profesionales encargados de aplicar el
procedimiento de fecundacin in vitro. En el mismo sentido y de la misma
manera, podr proceder la pareja en conjunto produjo. Consiguientemente,
queda prohibida la reduccin o destruccin de embriones, la experimentacin, su
preservacin o almacenamiento mediante congelamiento o cualquiera otra
tcnica, su comercio, donacin y cualquier otro trato lesivo que atente contra la
vida y la dignidad humanas. La transferencia de los vulos fertilizados al cuerpo
de la mujer deber hacerse tan pronto como tcnicamente sea posible.
CAPTULO III
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS
ARTCULO 11. Consentimiento informado
La fecundacin in vitro solo podr aplicarse previo consentimiento escrito, libre,
expreso e informado, otorgado personalmente y por separado, de las personas
que se sometern a ella.
ARTCULO 12.-

Informacin debida a los participantes

A la mujer o a la pareja que solicita el tratamiento de fecundacin in vitro se le

deber informar, de manera clara y detallada, sobre los siguientes aspectos:
a) El contenido y los alcances de esta Ley, especialmente de lo dispuesto en las
normas en materia de proteccin al embrin, as como del o los reglamentos que
la desarrollen.
b) Los posibles resultados del procedimiento que se piensa seguir y riesgos
previsibles que podran correr la madre o el hijo al aplicar la tcnica o el
tratamiento posterior, as como de la posibilidad, si la hubiere, de un embarazo
mltiple y de sus consecuencias.
c) Los aspectos ticos, biolgicos, jurdicos y econmicos relacionados con la
tcnica que se piensa aplicar.
d) Otras alternativas posibles.
111

ARTCULO 13.-

Documentacin del acto de informacin

La informacin referida en el artculo anterior deber ser suministrada y

explicada a la mujer o a la pareja beneficiaria por los profesionales que estn
directamente a cargo de su tratamiento. En un documento se har constar que se
dio y recibi esta informacin. El hecho de emplear formularios que se hacen
firmar sin que las personas involucradas reciban efectivamente la informacin
requerida, acarrear al autor, al establecimiento de salud y a la persona
encargada de este, las responsabilidades legales que en derecho correspondan,
segn el artculo 4 de la presente Ley.
ARTCULO 14. Acreditacin de patologas o disfunciones que impiden la
procreacin
La mujer sin pareja o la pareja beneficiaria debern acreditar que la mujer o, en
el caso de las parejas, al menos uno de los integrantes, padece de patologas o
disfunciones mdicamente comprobadas que impiden la procreacin de un hijo
en forma natural.
ARTCULO 15.-

Necesidad de exmenes fsicos y psquicos

Previamente, como requisito para recibir el tratamiento de fecundacin in vitro

homloga, la pareja beneficiaria deber someterse a exmenes fsicos y
psquicos completos realizados por profesionales especializados que no
pertenezcan a la unidad asistencial que realizar el tratamiento de fecundacin in
vitro. Cuando se trate de fecundacin in vitro heterloga, los estudios requeridos
debern ser efectuados a la mujer beneficiaria y al tercero donador de gametos.
Esos exmenes tendrn como fin garantizar la proteccin de los derechos de la
persona por nacer contemplados en el artculo 6 de la presente Ley.
ARTCULO 16.-

Posibilidad de enfermedad hereditaria o mal congnito

Cuando del examen requerido en el artculo anterior para la fecundacin in vitro

homloga resulte la posibilidad de que uno o ambos miembros de la pareja
beneficiaria transmitan enfermedades hereditarias o de que se produzcan males
congnitos, los cnyuges o convivientes que solicitan el tratamiento debern ser
informados detalladamente acerca de la naturaleza de la enfermedad hereditaria
112

o del mal congnito y de los riesgos razonablemente previsibles de continuar con

la fecundacin in vitro hasta el nacimiento. Despus de recibir esa informacin,
la mujer sin pareja o la pareja beneficiaria decidir si contina o no con
el tratamiento.

Su decisin deber quedar consignada por escrito en el

expediente respectivo.
ARTCULO 17.-

Expediente clnico

Independientemente de que se trate de la fecundacin in vitro homloga o

heterloga, de la mujer sin pareja o de la pareja beneficiaria se llevar un
expediente con su historia clnica completa y exhaustiva, el cual contendr.
a) La constancia mdica de la patologa o disfuncin padecida por la mujer sin
pareja o por uno o ambos miembros de la pareja, capaz de impedir la
procreacin natural o que la haga desaconsejable.
b) La indicacin de la tcnica escogida y las razones que la justifiquen.
c) Los resultados del examen y del estudio realizado segn sea el caso, as como
los del tercer donante en la fecundacin in vitro heterloga.
d) Los datos mdicos y antecedentes personales de la mujer o de la pareja que se
consideren necesarios, as como los del tercer donante en la fecundacin in vitro
heterloga.
e) El documento donde consta la informacin, la solicitud y el consentimiento.
f) La informacin concerniente a la evolucin del embarazo y a la salud de la
madre gestante y del embrin o feto, hasta su nacimiento.
ARTCULO 18.-

Confidencialidad del expediente clnico

El expediente citado en el artculo anterior tendr carcter confidencial y solo

podr ser consultado por los especialistas responsables del tratamiento especfico
de fecundacin in vitro, por la mujer o la pareja beneficiaria en la que se
practic, y por las autoridades del Ministerio de Salud encargadas de
inspeccionar el centro o establecimiento de salud. Tambin podr ser consultado
en cualquier momento por el hijo nacido mediante la fecundacin in vitro,
cuando este haya alcanzado la mayora de edad o, mientras sea menor, por quien
ejerza la patria potestad.

113

CAPTULO IV
DELITOS Y SANCIONES
ARTCULO 19.-

Destruccin de embriones humanos

Quien, en la aplicacin de la tcnica de la fecundacin in vitro, destruyere o

redujere o de cualquier modo diere muerte a uno o ms embriones humanos, ser
sancionado con prisin de uno a seis aos.
ARTCULO 20.-

Destruccin culposa de embriones humanos

Quien produjere, en la aplicacin de la tcnica de la fecundacin in vitro, el

resultado previsto y sancionado en el artculo anterior por imprudencia,
impericia o negligencia, ser sancionado con cincuenta a cien das multa.
ARTCULO 21.Quien

aplicare

Manipulacin prohibida de embriones humanos

tcnicas

sobre

un

embrin

humano

para modificar

sus caractersticas, lo daare, lo sometiere a experimentacin, lo preservare

mediante congelamiento o cualquiera otra forma de almacenamiento, comercio,
donacin o transferencia a otra mujer distinta de la que produjo el vulo, ser
sancionado con prisin de uno a cuatro aos.
ARTCULO 22. Fecundacin artificial sin consentimiento
Quien fecundare artificialmente un vulo sin que la mujer de quien proviene, ni
el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su consentimiento
por escrito, libre, expreso e informado, otorgado personalmente o por separado,
ser sancionado con prisin de diez meses a cuatro aos.
ARTCULO 23. Fecundacin in vitro sin consentimiento
Quien practicare a una mujer la fecundacin in vitro sin su consentimiento y, en
el caso de las parejas, sin el consentimiento de ambos cnyuges o convivientes,
dado de forma escrita, libre, expreso e informado, otorgado personalmente y
por separado, ser sancionado con prisin de uno a cuatro aos.
ARTCULO 24. Delitos de accin pblica
Los delitos previstos en los artculos anteriores son todos de accin pblica.

114

ARTCULO 25.

Reglamentacin

La presente Ley ser reglamentada por el Poder Ejecutivo en un plazo no mayor de

tres meses a partir de su entrada en vigencia. Rige a partir de su publicacin.

EXPOSICIN DE MOTIVOS
La presente iniciativa tiene como objetivo la regulacin de la fertilizacin in vitro
en nuestro sistema jurdico civil peruano, los cuales sirven como medios tcnicos
que sirven para suplir la infertilidad de la persona, brindndole la posibilidad de
tener descendencia. Dentro de esta tenemos a la fertilizacin in vitro homloga y
heterloga. Dentro de la primera, se caracteriza porque el esperma procede del
marido o de la persona conviviente; y en la segunda, se caracteriza supone la
introduccin de un tercer sujeto en la relacin de pareja y crea graves problemas en
lo que se refiere a la modalidad de extraccin y de seleccin del semen del donante
y a la atribucin de paternidad.
La fertilizacin in vitro consiste en fusionar un vulo y un espermatozoide humanos
fuera de la mujer y la transferencia posterior del embrin resultante a un tero, es
relativamente un hecho reciente y de rpida evolucin que se ha convertido en una
nueva tcnica para solucionar los problemas de la pareja estril. Los primeros
reportes de una implantacin exitosa y embarazo posterior al uso de esta tcnica en
seres humanos se publicaron durante la dcada de los 70.
El ordenamiento jurdico peruano respecto a esta problemtica solo cuenta con el
artculo 7 de la ley general de la Salud N 26842 la cual establece: Toda persona
tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear
mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la
aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, as como la clonacin de seres humanos. Sin embargo, esta ley no
regula las limitaciones ni los aspectos que se deben de tener en cuenta al
momento de practicarse.
115

Esta es una tcnica de reproduccin asistida, de la cual su prctica es muy difundida

en casi todo el mundo y han sido justificadas fundamentalmente bajo el punto de
vista de las mujeres que deseosas de traer hijos al mundo por razones normalmente
biolgicas no estn en la posibilidad de hacerlo. Se busca as dar herramientas para
la consecucin del fin deseado. .Sin embargo, lo que muy pocas personas se han
detenido a pensar es que las tcnicas de reproduccin humana asistida, extrauterinas
para el caso que nos ocupa, no involucran solamente el derecho a procrear, sino
tambin derechos fundamentales de aquellos seres humanos producidos de
manera no natural.
Considerando la complejidad de dicha prctica, su novedad, adems de las
implicancias morales legales y las controversias que hoy en da est generando, es
decir, ha generado un vaco legal.
Por otro lado, esta regulacin generar un beneficio a todas las mujeres que tengan
un problema de procrear de manera natural, generando a su vez el respeto por sus
derechos, los cuales son, el derecho a procrear y al de formar una familia; el cual es
el deseo de toda mujer, el de convertirse en madre.
Para su prctica se tendrn en cuenta nuevas vas en la prevencin de enfermedades
genticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de poder
procrear a travs de una donacin, sometidas bajo un debido control y autorizacin
administrativo, y as puedan ayudar a salvar la vida del familiar.
La realidad de la aplicacin de la fertilizacin i n vitro en nuestro pas no puede ser
ajena a la consideracin de que dicha tcnica se ha desarrollado de manera
extensiva. De esta realidad se deriva la intervencin del Ministerio de la Salud en
base a este campo, para lo cual ser necesario que para la prctica de esta tcnica,
tanto los centros y servicios hospitalarios otorguen a los pacientes, una buena y
suficiente informacin de los cargos a los cuales se expondr o quedar ligado
frente al nio que tendr, garantizando as el equilibrio en la sociedad.
Hemos tomado como ejemplo de regulacin con respecto a los embriones, a la
legislacin de Alemania, debido a que esta tiene una ley que protege a los
embriones, en diversos casos, evitando as cualquier tipo de trfico o abusos contra
los preembriones.

116

I.

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE
LEGISLACIN NACIONAL

LA NOIRMA SOBRE

LA

La propuesta legislativa no modificar ni alterar el marco constitucional ni la

legislacin vigente, pues lo que se persigue con esta propuesta legislativa es la
regulacin de la fertilizacin in vitro, dentro de la cual su aplicacin se
encuentre acreditada e indicada, tanto cientficamente y clnicamente.
En la cual solo se busca insertar en el sistema jurdico civil peruano la
regulacin de la fertilizacin in vitro, pues mientras no haya una regulacin, se
seguirn abusando del vaco legal y cometiendo muchas prcticas ilegales
respecto a esta problemtica.
II.

ANLISIS COSTO- BENEFICIO

El proyecto legislativo no irroga gasto alguno, pues no existe una inversin que
se tenga o que genere, pues solo es aplicable a las relaciones sociales del derecho
pblico y privado, que tiene como objetivo regular la aplicacin de la
fertilizacin in vitro tanto en el aspecto jurdico, cientfico y clnicamente y
como tal no perjudique los activos del Estado.

III. M ETODOLOGA DEL ESTUDIO (Materiales y Mtodos)

3.1.

Mtodos de Investigacin
* Dogmtico- funcional

3.2.

(X)

ESTRATEGIA DEL TRABAJO

La investigacin se ha realizado en base a una investigacin
cualitativa, referida al mtodo de investigacin usado principalmente
en las ciencias sociales, como el Derecho, con la que se busca
identificar la naturaleza profunda de las realidades o del problema a
tratar, as mismo explicar las razones de los diferentes aspectos de tal
117

comportamiento e investigar el por qu y el cmo se tom una

decisin sobre un punto especfico.
Se pretenda con esta investigacin exponer y explicar los
presupuestos mnimos indispensables a tener en cuenta ante la
posibilidad de regulacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida en nuestro pas, debido a que, como se ha expuesto, el Per
mantiene en su ordenamiento jurdico una fuerte proteccin hacia la
vida y sobre todo hacia el concebido.
La investigacin cualitativa requiri de un profundo anlisis y
entendimiento del comportamiento humano y su evolucin en el plano
social, 27 as como de las fuentes bibliogrficas investigadas; ms an
si se trataba de un tema innovador en el campo del derecho de las
personas como son los presupuestos ticos y jurdicos mnimos que se
deben tener en cuenta ante una inminente regulacin de TERAS .
DESCRIBIR EL DISEO DE LA INVESTIGACIN.
Tambin se ha hecho uso del mtodo dogmtico de investigacin. Se h
a realizado unarecopilacin de los ms importantes dogmticos en la
materia, hemos sistematizado sus comentarios y presentamos un
trabajo ordenado, con las sntesis de las posturas que favorecen el
planteamiento propuesto, y con aquellas posturas que las condicen.
A partir del estudio de causas mediante el mtodo de la Induccin se
determinar las generalidades de las causas y efectos de los Problemas
Jurdicos que se plantea en nuestra Legislacin Civil derivadas de las
Tcnicas de Procreacin Humana Asistida.
Igualmente mediante el mtodo de la Deduccin se estudiar las
propuestas de normatividad como los principios existentes en torno al
tema de investigacin propuesta.

118

Cumplo con indicar que los mtodos deductivo e inductivo va

armonizar tan dismiles circunstancias contribuyendo a orientar la
actividad de la investigacin dada su correspondencia recproca
sumamente estrecha interrelacionndose y complementndose, segn
las caractersticas del objeto o problema de estudio toda vez que
dentro de la doctrina todos los mtodos se coordinan permitindonos
dichos procedimientos a travs del mtodo analtico, realizar el
anlisis de los datos e informacin acopiadas y procesadas dentro de
la interpretacin global con los procedimientos de integracin
doctrinaria y normativa para llegar a la sistematizacin doctrinaria y
normativa de la FIV como tcnica de reproduccin humana asistida.
3.3.

UNIVERSO O POBLACIN
Para la elaboracin de nuestra investigacin, hemos usado las
sentencias que han sido emitidas por los Jueces de Argentina, que
resuelven conflictos jurdicos, que se han generado a raz del vaco
legal presente en el ordenamiento jurdico civil peruano, con su
correspondiente discusin y anlisis crtico.
Sin perjuicio que se ha trabajado con el compendio bibliogrficodoctrinario tanto nacional como comparado, para que sirva de ejemplo
a una futura regulacin en nuestro sistema jurdico peruano.

3.4.

TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS

A) TCNICAS
-

Fichaje. Para la recoleccin de informacin til para la

investigacin, as como tambin para ubicar los datos de
sentencias judiciales que ayudarn a nuestra investigacin.

Anlisis de contenidos. Para analizar los diversos documentos y

expedientes obtenidos en la recoleccin de informacin. As hacer
un uso adecuado de dicha informacin dentro del trabajo de
investigacin.

119

Observacin. Para poder identificar, a travs de las sentencias

judiciales, nuestra situacin actual frente a la problemtica de la
falta de regulacin a la prctica de la tcnica de reproduccin
asistida, fertilizacin in vitro.

B) INSTRUMENTOS
- Fichas (bibliogrficas, textuales, resmenes, ideas generales).
- Gua de anlisis (de las sentencias judiciales).

3.5.

TCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANLISIS DE DATOS

Este proceso de investigacin es de carcter cualitativo-explicativo, es de

anlisis y presentacin de sentencias judiciales sobresalientes del derecho
comparado, para convalidarlo con nuestra legislacin peruana. Sobre la
forma de anlisis de los contenidos (anlisis gramatical) analizamos
trminos claves extrados de las sentencias judiciales y jurisprudencia
comparada, lo cual nos ha podido estructurar la informacin en manera
de captulos, as tambin aquellas sentencias que se relacionan con el
tema de investigacin y que son de primordial apoyo para el proceso de
desarrollo del proyecto.
Por otra parte, sobre el anlisis de los contenidos (anlisis no gramatical)
e analizo los contenidos de las sentencias judiciales y jurisprudencia; as
mismo de los libros y revistas de Derecho y de otras areas (gentica)
que estuvieron relacionadas con el tema de investigacin. Tambin se
hizo anlisis de la doctrina del derecho comparado, abarcando aquellas
legislaciones idneas para el proceso.
As mismo, sobre la categora de apreciacin se ha tomado una postura
jurdica que se ha adoptado por el estudio a diversos autores y al derecho
comparado, el cual fue primordial, se ha tenido que contar con una
postura crtica y uniforme para poder llegar a una mismo acuerdo tanto
para la elaboracin de la propuesta legislativa asi mismo para las
conclusiones.

3.6.

PROCEDIMIENTOS PARA LA RECOLECCIN DE DATOS

120

En los procedimientos para la recoleccin de datos, a travs de las

fichas bibliogrficas, se realiz una seleccin rigurosa de las fuentes
bibliogrficas. Con las fichas resumen seleccionamos las ideas
principales y relevantes de las fuentes y las fichas de anlisis nos
permiti esclarecer los puntos de vista, registrar la interpretacin, las
inferencias y la crticas a la informacin.
El uso del anlisis cualitativo y el anlisis de documentos nos permiti
conocer la situacin de las Tcnicas de Reproduccin Asistida, a partir
del anlisis de datos se formul el problema. Es ah donde se realiz el
anlisis de documentos haciendo uso del abordaje metodolgico
(metodologa jurdica).
El enfoque del anlisis fue cientfico-humanista, iluminado por el
objetivo. Adems se decidi por este tipo de anlisis por la naturaleza
de la investigacin jurdica. La investigacin se abord desde una
metodologa jurdica, con fuentes de derecho natural, positivo, doctrina
y jurisprudencia, con una lnea de investigacin en cuestiones actuales
del Derecho de las Personas.
Consideramos prudente este abordaje porque nos permiti sustentar de
manera coherente e integral el tratamiento de las Tcnicas de
Reproduccin Asistida, consientes del tema polmico que abordamos.
Se identific como sujetos de la investigacin: el concebido nacido por
Tcnicas de Reproduccin Asistida, el mismo que es ser humano, sujeto
de derechos, con individualidad propia, con naturaleza e identidad
sustancial; y , las personas usuarias de la reproduccin asistida, as
como las involucradas en todo el proceso de reproduccin.
El escenario donde actuaban nuestros sujetos de estudio era la falta de
regulacin especfica acerca del uso de las Tcnicas de Reproduccin
Asistida en el Per

121

IV. RESULTADOS Y DISCUSIN DE RESULTADOS

RESULTADO N 01
Mientras que exista un documento vlido de ambos progenitores sobre los
embriones crioconservados, aun estando divorciados, el documento de
consentimiento tiene pleno valor; no obstante, entre el documento y la teora de
la fecundacin, prima sta ltima, segn la legislacin Argentina.

DISCUSIN DEL RESULTADO N 01

Este resultado se extrae del CASO N 01: EXPEDIENTE N 94282/2008 P., A.
c/S., A. C. s/Medidas

Precautorias Juzgado Nacional en lo Civil n 92. En este

122

caso el demandante de iniciales A. C. S apela contra la resolucin de fs. 381/386

y su aclaratoria de fs. 391, concedido a fs. 400. La cual resuelve que la
demandada de iniciales A. P. puede disponer de los embriones procreados con el
demandado, cuando este era su esposo.
El demandante A. C. S. manifiesta que ambos, al momento de la prctica de la
fertilizacin in vitro firmaron un documento en el que ambos establecan que,
dado que ya haba funcionado la tcnica una vez, el destino de los embriones
sobrantes que quedaran en crioconservacion; seria dada por ambos. Por ello, el
demandante afirma que el no dio el consentimiento para que la demandada A. P.
pueda volver a realizarse una implantacin de embrin. As mismo, afirma que
estos embriones no son considerados personas ya que no fueron concebidos en el
seno materno, debido a esto la demandada no puede presentar una medida
cautelar en el proceso de litigio.
No obstante, la sala, con apoyo de otras teoras, asevera que el concebido es
reconocido como persona desde el momento de la fertilizacin sin esclarecer el
modo de fertilizacin, por ende la demandada como progenitora de estos tiene
todo el derecho para disponer de ellos. Por este motivo, el Tribunal confirma lo
resuelto por la sentencia de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 39.

APRECIACIN CRTICA:
Para la explicacin del siguiente expediente, es necesario reflexionar que
prevalece ms la teora o un documento?
Cabe resaltar que hace referencia a la teora de la concepcin, por haber
sucedido en Argentina; es decir, que es en el momento de la concepcin que
comienza la vida y en la cual los embriones no pueden verse afectados, ya que
tienen una naturaleza jurdica. En cambio, un documento, es un escrito firmado
por ambas partes y que se debe ser cumplido entre estos.
En la aplicacin de la fecundacin in vitro se produce una situacin en la que se
estara vulnerando la proteccin legal que recibe la vida humana; con la

123

finalidad de explicar esta situacin y delinear una posible solucin comencemos

explicando los alcances del derecho y cmo es que se estara produciendo esta
vulneracin. Como se sabe, el derecho a la vida es un derecho fundamental
dentro de los derechos de la personalidad, es esencialsimo, siendo un bien
jurdico con proteccin constitucional consagrado en el Art. 2.1 de la
Constitucin de 1993.
El equvoco de la solucin del Cdigo consistira en asimilar "vida humana"
con "persona humana", siendo que mientras la primera comenzara con la
concepcin, la segunda requerira de una vida "individual y autnoma", que
recin se producira con el nacimiento (Orgaz, 1997, p. 37).
Con el inicio de la vida, uno ya es sujeto de derechos, por lo cual nada ni nadie
puede atentar contra este derecho fundamental, que es el de la vida. Pues, a partir
de ah comienzan a gozar de los dems derechos. Si bien es cierto, los diferentes
pases optan por diversas teoras del inicio de la vida (teora de la anidacin,
fecundacin, concepcin, etc); pero, desde ah ya son sujetos de derechos, los
cuales tienen una proteccin por parte del Estado.
Adems, segn Medina (2000) considera que:
La legislacin sancionada con posterioridad viene a confirmar esta postura. En
efecto, la ley 23.264 de filiacin y patria potestad, en su artculo 264,
establece que los deberes y derechos emergentes de la patria potestad tienen
como punto de partida la concepcin, sin requerir que sta lo sea en el seno
materno. (p. 359)

Con lo antes dicho, en Argentina que es donde ha sucedido este caso, mantienen
que se considera persona y consta de derechos desde la fecundacin, por lo cual
se debe velar por su preservacin y su cuidado; pues en ese pas dice que son
personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno
materno.
A esta teora se entiende que una vez que el espermatozoide ha penetrado el
ovocito se produce la combinacin de los cromosomas, lo cual acaece entre las
124

doce y dieciocho horas posteriores a la penetracin, configurndose as el

intercambio de la informacin cromosmica que determina la aparicin de una
nueva y exclusiva estructura gentica, es decir la formacin del genotipo. Por
ello afirman que a partir de ese momento, se encuentra fijado el programa de lo
que ser la nueva entidad humana viviente, genticamente nica y autnoma.
Segn Zannoni ( 1987) afirma que:
Una interpretacin humanizante y finalista, acorde con la evolucin de los
avances cientficos de nuestro tiempo, desvanecera cualquier hiptesis de
antinomia legal o discriminatoria en torno a la situacin jurdica de los
concebidos, segn fuere el diverso lugar en que acaece el contacto fertilizante
de las clulas germinales (p. 90).

El derecho ha sido creado para solucionar los problemas que se presentan en el

entorno social, adems va de acorde con el orden social y las buenas costumbres,
por lo cual se dice que es cambiante. Es por ello que es necesario fijar ciertas
posturas como el de la teora del inicio de la vida ya que as no se vulnera el
derecho de ninguna futura vida.

RESULTADO N 02
Ninguna persona que se someta a este tipo de tratamiento puede ser objeto de
discriminacin, pues si cumple con los requisitos que estn estipulados dentro
del ordenamiento jurdico, puede efectuarse esta prctica, aunque no puede
llevarse a cabo procesos que se encuentran prohibidos en la normativa.

DISCUSIN DEL RESULTADO N 02:

Este resultado se extrae del CASO N 02: EXPEDIENTE N 49914/13,
PRESENTADO POR A. D., L. CON EL PATROCINIO LETRADO DE LA
DRA. MENA LLANOS, ANA LAURA CONTRA LA OBRA SOCIAL DE
INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD SALTA, SOBRE ACCION DE
AMPARO. En este caso bajo el petitorio de accin de amparo es que el
demandado el Instituto Provincial de Salud Salta (IPSS), cumpla con lo
125

solicitado por la demandante de iniciales A. D. L. lo cual incluye que dicho

instituto cubra con todos los gastos de ejecucin de la fertilizacin in vitro, tres
intentos, as como tambin de todos los gastos que este procedimiento incluya;
esto originado por que el demandado en un acto de discriminacin hacia la
demandante le neg el acceso a esta tcnica de reproduccin asistida, aun
estando regulado en su legislacin.
No obstante, el demandado solicita que al no cumplir la demandante con lo
establecido, esta debe pagar una indemnizacin equivalente al cinco por ciento del
sueldo bsico de un juez de cmara del Poder Judicial de Salta. Gracias al estudio
de diversos artculos sobre la eliminacin de todas formas de Discriminacin
contra la mujer; Art. 2 y 3 de la Ley N 25.673; Ley N 26.485; Doctrina y
Jurisprudencias aplicables).
La sala resuelve brindar la accin de amparo de forma parcial; lo que da lugar a
que: se debe amparar los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad
personal en relacin con la autonoma personal, a la salud sexual, el derecho a
gozar de los beneficios del progreso cientfico y tecnolgico y el principio de no
discriminacin, de la Sra. L. A. D., en contra de la Obra Social del IPSS, por los
motivos expuestos en los considerandos. Artculos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relacin
con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, y art. 75 inc. 22 de la CN,
promulgacin de la ley 26862 de acceso integral a los procesos y tcnicas mdico
asistenciales de reproduccin mdicamente asistida, pues resta determinar va
reglamentaria cuestiones ms especficas como quines pueden someterse a stas
tcnicas, bajo qu forma, si se permite en qu condiciones la seleccin y/o
eliminacin de embriones y vulos como los parmetros para sostener la no
viabilidad de los mismos, as mismo, ORDENAR al INSTITUTO PROVINCIAL
DE SALUD DE SALTA, a autorizar, garantizar y cubrir todos los gastos que por
todo concepto demande el tratamiento de Fertilizacin in Vitro de L.A.D.,
debiendo ste ser practicado por el mdico gineclogo que sta elija y en el
establecimiento que la misma indique como apto, en el nmero de tres
oportunidades sucesivas.

126

ANLISIS CRTICO:
La prctica de la FIV es una tcnica de reproduccin asistida, la cual ayudar a
muchas parejas que sufran de algn problema de procrear de manera natural, pues
nadie estar privado de su prctica. Si no se estara incurriendo en una falta grave,
pues como se dice; mis derechos terminan donde comienzan del otro, por lo cual
nada ni nadie puede vulnerar tus derechos como persona.
Segn Polak (2000) explic que:
en la Argentina no existe una ley, sino lineamientos de la Sociedad Argentina
de Esterilidad y Fertilidad. Los pacientes firman un consentimiento informado
antes de someterse al tratamiento (p. 44).
Consideramos que para la correcta prctica de la FIV se debe de cumplir y
respetar los requisitos, parmetros y derechos fundamentales, que se encuentran
establecidos por ley, para no afectar ni tampoco ir en contra de la dignidad
humana; puesto que nada ni nadie puede atentar contra los derechos de otra
persona.
Cada persona con la FIV podr gozar plenamente de sus derechos que como
persona se han adquirido; como el derecho a la salud reproductiva, a formar una
familia, etc. Muchas personas, sin ningn tipo de discriminacin, podr ser parte
de la prctica de la FIV, pero para lo cual deber de cumplir con los requisitos o
requerimientos que se le piden.
Es con ayuda del Estado que la regulacin de la FIV se ha hecho realidad en este
pas que es Argentina, pues es esta quien ayuda a un mejor desarrollo de la
persona y sociedad, buscando una solucin rpida a todos los problemas de la
sociedad.
Todava hay problemas con respecto al destino de los embriones crioconservados
Cundo crees t que comienza la vida? Los embriones criosonservados ya
cuentan con derechos? Qu haras t? Estas preguntas son difciles de contestar,
pues desde mucho antes se han venido discutiendo este tema, para la cual an no
hay respuesta. Pero nosotros como grupo, consideramos que comienza con la
127

teora de la concepcin, y desde ese momento ya tienen derechos de los cuales

ninguno puede ser vulnerado por otro.
Segn Arribere (2005) afirma que:
Las razones que justifican la transferencia de varios embriones

congelados-

descongelados, se centran en evitar que la mujer tenga que volver hacer el

tratamiento de estimulacin ni tampoco el de aspiracin de los ovocitos, adems de
que se logra reducir significativamente los costos de diversa ndole que
comprometen estas tcnicas. (p. 14)

Entre otras cosas, se aconseja crioconservar los embriones durante dos o cinco
aos, no transferir ms de tres embriones; sino tambin es posible donar
embriones. En Argentina, an no se tiene muy bien establecido cul ser el destino
de los embriones crioconservados, po lo cual la mayora de casos es respecto a
este tema. Lo cual en el 2013, entra vigente la ley 26862 de acceso integral a los
procesos y tcnicas mdico asistenciales de reproduccin mdicamente asistida,
pues resta determinar va reglamentaria cuestiones ms especficas como quines
pueden someterse a stas tcnicas.
Segn Rubio (1996) seala al respecto:
Las intervenciones en los embriones son lcitas al respetar la vida y la integridad, al
disminuir los riesgos, al mejorar su calidad de vida. La investigacin deber
asegurar que no se caus dao alguno a la vida y a la integridad del embrin y de la
madre y deber haber autorizacin de los padres. (p. 185)

Segn lo sealado anteriormente, es cierto que no es ilcito mientras no se vulnere

ningn derecho de nadie, pero para tenerlo ms claro los embriones
crioconservados segn algunas legislaciones ya son considerados como persona
con vida, la cual est sujeta a derechos que le favorezcan.

RESULTADO N 03:
La prctica de la FIV se practicar a las mujeres infrtiles con el respectivo
consentimiento

informado,

esta

podr

disponer

de

los

embriones

crioconservados, segn lo regulado en la legislacin.

128

DISCUSIN DEL RESULTADO N 03:

EXPTE. N 135/2014 (JUZGADO FEDERAL DE SALTA N 1), DE JUNIO DE
2014. De acuerdo a la accin de amparo que present la actora de este caso, el
juez orden a Obra Social de Organizacin de Servicios Directos Empresarios
(OSDE) que autorice a la seora Irma Noem Miranda la cobertura integral del
100% del costo del tratamiento de fertilizacin asistida in vitro (FIV), al nmero
mximo de intentos y con los intervalos previstos para los tratamientos de alta
complejidad.
En este orden expuso que OSDE nunca sostuvo que la infertilidad fuera un
requisito para acceder a la cobertura de la ley 26.682 de Reproduccin
Mdicamente Asistida (en adelante LRA), sino que afirm que una pareja
heterosexual -como la que forma la actora con su marido-, que puede concebir
naturalmente un hijo, debera argumentar sobre una razn adicional para alcanzar
los beneficios de la citada norma. Se trata de una exigencia del sentido comn,
arguy, ya que constituira un mero capricho incurrir en los gastos de todo tipo
que implica un tratamiento de reproduccin mdicamente asistida, pudindose
obtener el mismo resultado sin acudir a este.

ANLISIS CRTICO:
Sera correcto permitir a las parejas sin ningn problema para procrear
practicarse la FIV? Qu es mejor Procrear de manera natural o a travs de una
tcnica de reproduccin asistida?
Estas preguntas son simples de responder, pues si tienen toda la capacidad y el
100% de xito de poder procrear de manera natural, es mejor de hacerlo de
manera natural, pues sino se estara distorsionando la naturaleza por la cual ha
sido regulada la FIV.
Procrear de manera natural y formar as una familia es lo que la mayora de las
parejas desean, al aparejarse; vivir en un ambiente familiar y ser un ejemplo a
seguir. Todo lo que hagamos, lo debemos de hacer segn se encuentre estipulado
129

en las normas, sino de lo contrario se tendr una sancin. No se puede reclamar

por algo que no est permitido.
Banda (1998) nos dice que:
La duda que algunos plantean se centra en que, aceptando que se trata desde
ese instante de una vida humana que ha iniciado su proceso de desarrollo, a ese
nuevo ser en ciernes no se le atribuye la calidad de persona, por lo que, como
consecuencia de ello, no sera en ese estadio de su evolucin merecedor de todo
el respeto y proteccin que el derecho asigna a la persona, y por ello no sera
titular aun del derecho a la vida y a la

integridad fsica que se le reconoce y

asegura a todas las personas. Se afirma que en esa etapa de su desarrollo solo
sera una esperanza de vida y solo merecera la proteccin jurdica como una
cosa u objeto, mas no como una persona

Estamos a favor de la posicin del juez, ya que la prctica de la FIV debe darse
solo para personas que realmente sufran de alguna complicacin reproductiva, as
no est regulado; pues sino se estara distorsionando la naturaleza de su creacin.

RESULTADO N04:
Mientras una pareja infrtil pueda practicarse la FIV, esta podr disponer de los
embriones crioconservados, evitando que este sea objeto de alguna manipulacin
o tipo de trfico; haciendo prevalecer lo que es la teora del inicio de la vida.

DISCUSIN DEL RESULTADO N04:

Expediente N 13.375 del registro interno de este Tribunal, provenientes del
Juzgado Federal N 4, Secretara N 3 de Buenos Aires. Es la interposicin de una
accin de amparo por parte de una pareja de esposos contra un seguro de salud a
la cual se encontraban afiliados, no les quiso otorgar el prstamo solicitado para
practicarse la FIV, pues estos eran estriles y era la nica manera de poder
procrear.

130

La pretensin de la demandante es que el seguro de salud cubra con todos los

gastos del tratamiento, el traslado y el alojamiento en la ciudad de Argentina.
Junto con ello, en caso de existir embriones sobrantes debe procederse a su
inmediata crioconservacin hasta que exista una regulacin legal que ampare y
proteja sus derechos inherentes a la condicin humana que ostentan.
La parte demandante alega que el seguro de salud le neg el prstamo para la
alegaciones referentes a que el tratamiento de fertilizacin in vitro no est
contemplado en la ecuacin econmica financiera del contrato enmascaran
prioridad a un mero inters comercial o mercantilista por sobre derechos humanos
sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud
reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de
vida; derecho a la integridad fsica; a la autodeterminacin y el derecho a la
igualdad, constitucionalmente protegidos, a travs de los instrumentos
internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos.
La Sala resuelve a favor de la demandante, quien le da la razn y el seguro de
salud cubrir con todos los gastos; y as mismo, del alojamiento y traslado a su
ciudad natal, la FIV ser practica en el instituto y con el gineclogo que ella
decida.
Tratndose de una fecundacin in Vitro, y habiendo probables embriones
restantes: a) deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe
figurar explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern
formalizar por escrito oportunamente; b) los profesionales actuantes debern
proceder a la inmediata crioconservacin de los mismos en las condiciones
necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad.

ANLISIS CRTICO
La FIV es una tcnica de reproduccin asistida la cual debe ser usada por parejas
que no puedan procrear de manera natural, es decir, tengan problemas de
infertilidad y esterilidad, para que puedan disfrutar del derecho a la salud

131

reproductiva. Pero, an hay controversias sobre los embriones crioconservados,

pues para eso se debe de tener en cuenta el comienzo de la vida.
En Argentina, la jurisprudencia se inclin mayoritariamente por la tesis de la
fecundacin, lo cual no ha sido compartido por buena parte de la doctrina local.
Sin embargo, el Proyecto de Cdigo Civil que debiera ser aprobado antes de fines
del ao 2012 establece en el artculo 19 que: La existencia de la persona humana
comienza con la concepcin en la mujer, o con la implantacin del embrin en
ella en los casos de tcnicas de reproduccin humana asistida.
En este sentido "lo cierto es que en nuestro pas, si bien quienes acuden a las
tcnicas de reproduccin humana asistida ICSI pueden optar por la preparacin de
los ovocitos que slo sern implantados, tambin pueden elegir la preparacin de
ms ovocitos de los que vayan a implantarse y optar por la crioconservacin de
los mismos.
Segn Carbajal (2014) afirma que:
La crioconservacin aparece como el medio para optimizar la utilizacin de
embriones in Vitro ya existentes y evitar fecundaciones innecesarias; por otro
lado, la crioconservacin protege el derecho a la salud del nio por nacer y de la
persona que acude a las tcnicas de reproduccin humana asistida, pues no slo
evita embarazos mltiples -sino que adems impide una nueva estimulacin
ovricamente a la persona- lo que genera el riesgo de sufrir el sndrome de
hiper-estimulacin ovrica y con ella se evita que se tenga que transitar
nuevamente por el proceso de extraccin de vulos, su transferencia e
implantacin. Por ltimo, la crioconservacin se justifica por razones
econmicas, en razn de que disminuye los costes porque evita repetir procesos
que siempre sern ms costosos que los gastos de crioconservacin. (p. 300)

Lo antes mencionado por este autor, es que se debe de tener presente la

crioconservacin de embriones, pues esto beneficiar y proteger a estos y a los
padres que en futuro podrn seguir teniendo ms hijos mediante esta tcnica. Con
la crioconservacin se protege la vida que est por nacer, evitando todo tipo de
trfico o manipulacin innecesaria para la sociedad; y teniendo presente siempre
la tica y la moral.
132

Para la crioconservacin de embriones, es necesario fijar cuando es el comienzo

de la vida, adems, lo antes mencionado con respecto a los embriones es una
forma de proteccin a la vida por nacer, dejando bien fijado y sin vulnerar ningn
derecho; tanto de la familia, que es la que puede disponer de manera controlada
sobre los embriones, como de esta vida humana futura.
Por su parte Fernndez (2002) considera que:
El derecho a la integridad fsica permite a la persona mantener la incolumidad de
su cuerpo a fin de que, utilizndolo al mximo y en ptimas condiciones, pueda
realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse a la integridad fsica debe
entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad
psicosomtica. (p. 42)

Lo antes mencionado, hace referencia a la integridad a la cual se le incorpora a los

embriones criosonservados, pues al ser sujetos de derecho ya nadie puede atentar
contra su vida. La vida es un derecho fundamental, del cual an no se sabe si los
embriones crioconservados gozan de este derecho, pues an hay disputas que no
se han logrado solucionar.
Los embriones crioconservados se han logrado proteger a travs del aclaramiento
de la teora del inicio de la vida, si bien es cierto, diversos pases han optado por
diversas teoras para lo cual en su regulacin estn plasmados diversos criterios y
requerimientos.
Y Varsi (2002) sostiene que: "Como derecho la integridad se determina en la
proteccin de la estructura corporal (integridad fsica) psicologa (integridad
psquica) y social (integral moral)" (p. 109).
Siempre se protege la vida y el cuerpo de todas las personas, pues el Estado
protege a toda la sociedad. Con el establecimiento de los requisitos se gozar de
una buena regulacin de la FIV, favoreciendo la proteccin de los embriones
crioconservados.

133

V.

CONCLUSIONES

1. Ante cualquier conflicto en el que ambos padres reclamen o uno se niegue a

autorizar la realizacin de la prctica de la fertilizacin in vitro, a pesar que
exista documento, prima la teora de la fecundacin, pues este nos indica
cuando un sujeto ya se le otorga derechos, el cual nadie puede vulnerarlos.

134

2. La teora de la fecundacin es una nueva modalidad del acto jurdico en

sentido estricto que debe ser impuesto por la ley que prevalece sobre los
actos negociables (documento).

3.

Al encontrarse regulada sobre el inicio de la vida en los casos de FIV, que

es uno de los temas que hemos tratado en nuestro II captulo que es del
derecho comparado, tratando aspectos diversos que ayudan a un mejor
entendimiento; se puede resolver con facilidad la resolucin de estos casos y
no atentar contra una verdadera vida.

4.

Una buena regulacin de la FIV en nuestra legislacin peruana, evitar

muchas injusticias y abusos. Adems, permitira a las mujeres infrtiles
gozar de su derecho que se le ha sido otorgada y que nada ni nadie puede
violentarlo, que es el de formar una familia. La cual es defendida por el
Estado, pues a travs de la procreacin y del derecho de formar una familia,
ha venido permitiendo la preservacin de la raza humana.

5. Una vez que se encuentre regulada la FIV, esto no se debe de quedar solo
ah; sino que debe de haber un vivenciamiento por parte del Estado con
respecto a los cambios que se producen en la realidad social. Es decir, los
aspectos a tener en cuenta en la FIV se deben ir regulando conforme vaya
pasando el tiempo. Debido a que, el derecho se debe de acoplar a los
cambios que suceden a lo largo del tiempo.

6. Una teora sobre el inicio de la vida prevalece mucho ms que un simple

documento, ya que si no se podra estar vulnerando un derecho
fundamental de un tercero. Con la teora del inicio de la vida, se quedar
fijado cuando una persona ya tiene derechos los cuales no puede ser
vulnerado por nadie.

135

7. Nos damos cuenta que de una u otra manera, varias legislaciones ya tienen
disposiciones de proteccin y crioconservacin de los embriones sobrantes,
en la cual solo los padres pueden disponer de ellos, y as evitar todo tipo de
trfico y/o abuso por parte de ciertas personas e instituciones, que
simplemente buscan un fin lucrativo.

8. Con la elaboracin de nuestra propuesta de Ley, a favor de la Tcnica de

Fertilizacin In Vitro, este tratamiento ser utilizada solo por las mujeres
que sufran problemas de esterilidad y/o infertilidad; para que mediante de
esta, gocen el derecho a la maternidad, familia y del derecho a la salud
reproductiva, para poder forjar as un ambiente familiar.

9. Se debe de establecer un lmite de veces para la prctica de Fertilizacin In

Vitro, puesto que no existe exactitud al momento de implantar el embrin,
haciendo que muchas veces se realice ms de 3 intentos; sin perjudicar el
organismo de la mujer, es decir, evitando todo tipo de dao a la mujer y as
no vulnerando su derecho a loa buena salud.

10. La tcnica

de fertilizacin in vitro, es un proceso que facilita la

reproduccin; es por ello que en varios pases como: Argentina, Espaa,

Francia, entre otros; ya cuentan con una regulacin debida dado a que su
sociedad presenta esa necesidad de reproduccin, al estar regulada ya se
encuentran estipulados todos los criterios que se deben de tener en cuenta.

11. Con la propuesta de una ley para regular el uso de la fertilizacin in

vitro, concluimos que la normatividad debe ser estudiada ms a menudo,
del mismo modo esta debe ser actualizada puesto que debe adaptarse a
los cambios sociales, pero sin perder su esencia democrtico.

12. En muchas legislaciones internacionales a pesar de existir una regulacin

para la fertilizacin in vitro, an existen organismos autnomos que se

136

niegan a permitir el acceso a ciertas mujeres; manifestando as un acto de

discriminacin; lo que conlleva a que se susciten conflictos jurdicos.

13. El derecho una ciencia blanda debe estar dispuesta a cambios continuos,
pues la sociedad y las costumbres siempre estn en constante cambio, y es
por ello que las reglas jurdicas deben de actualizarse y no quedar estables,
ni hacer caso omiso a los cambios presentados.

14.

Para una futura regulacin debemos de guiarnos de la legislacin

alemana, ya que esta es la que tiene una ley sobre la proteccin de los
embriones, la cual dejara solucionado estos tipos de conflictos; haciendo
que la futura vida pueda gozar de todo tipo de proteccin sin vulnerar
ningn derecho.

15.

El Per necesita la regulacin de la fertilizacin in vitro, ya que ha

ocasionado un gran vaco legal; ocasionando a su vez controversias y la

prctica ilegal de la FIV. Pues lo que no est prohibido por el derecho, est
permitido; siendo necesario el establecimiento de las limitaciones y
parmetros.

16.

Todas las leyes sobre la FIV que existan, esperando la regulacin en el

ordenamiento jurdico peruano ser necesario establecer que estas sean

revisadas y estudiadas peridicamente, debido a que el cambio de la
sociedad ocasiona ciertas disconformidades.

17.

La regulacin del sistema jurdico civil peruano, son tcnicas que sern

utilizadas para la solucin de un problema, que es la infertilidad de las

parejas, es decir, para las que no puedan procrear de manera natural y as
estos puedan gozar de pleno desarrollo de sus derechos; como es el derecho
de salud reproductiva y el de formar una familia.

137

18.

La teora del inicio de la vida, es uno de los aspectos biolgicos y

jurdicos, que ha ayudado a resolver ciertos conflictos. Muchos pases

optan por diversas teoras, como el de la fecundacin; o en el caso del Per
la teora de la anidacin; la cual ha servido para esclarecer ciertos casos, y
determinar as con seguridad cuando una persona ya es sujeto de derechos.

138

VI. RECOMENDACIONES

El proyecto de ley

que hemos propuesto titulado LEY PARA LA

REGULACIN DE LA FERTILIZACIN IN VITRO, esperamos que sea

discutido en el Congreso, para as favorecer y aportar al tratamiento a las
mujeres infrtiles y as permitirles que no se les sea vulnerado ningn
derecho.

Considerar que para la regulacin definitiva de la aplicacin de la FIV

asistida es necesario que el legislador nacional cree un escenario de
reflexin y desarrollo en el que participen todos los integrantes del debate
biotico, se rodee de cientficos que conozcan a profundidad las tcnicas en
cuestin, para que as, se logre un marco legal de acuerdo con las
necesidades reales sobre el particular, pero teniendo siempre como horizonte
el bienestar de las personas y por supuesto, la dignidad humana, y as
permitiendo a todas las mujeres infrtiles gozar del derecho a formar su
familia

139

REFERENCIAS BIBIBLIOGRFICAS

VII.

7.1.

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Nacional en lo Civil n 92

Buenos Aires, Septiembre trece (trece) de 2011

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de este Tribunal con motivo
del recurso de apelacin interpuesto a fs. 392 por el demandado contra la
resolucin de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 391, concedido a fs. 400.

Presenta memorial a fs. 403/416, contestado a fs. 420/424. A fs. 431/436 obra
el dictamen del Sr. Fiscal de Cmara y a fs.438/441 el de la Sra. Defensora de
Menores e Incapaces de Cmara, los que se expiden a favor de la confirmacin
de la sentencia en crisis. El decisorio apelado autoriza a la Sra. A. P. a
implantarse los embriones crioconservados mediante las tcnicas de rigor
expuestas por la Academia Nacional de Medicina en el informe de fs. 349.
En la especie, el 29 de octubre de 2008, la actora inicialmente promueve la
presente como una medida cautelar de proteccin de persona, a tenor del art.
234 del Cdigo Civil y Comercial Procesal, en beneficio de los cinco
embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecologa y
Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre, motivo por el cual invoca el
art. 57 inc. 1 del Cdigo Civil para ejercer su representacin.

Refiere a fs. 7/10 que se someti con su marido A. C. S. a un tratamiento de

fertilizacin en virtud de que el matrimonio no poda concebir hijos. As
es como, segn manifiesta, concurrieron al centro mdico mencionado, donde
se les practic en primer trmino un tratamiento de inseminacin artificial que
no dio resultado y luego tres intentos de fecundacin in vitro, siendo slo el

144

tercero de stos el que logr su objetivo ya que de cuatro embriones que le

fueron implantados en esa oportunidad uno prosper y culmin en el
nacimiento de su hijo T. C., el 17 de agosto de 2006. Contina su relato,
indicando que como es habitual en la operacin efectuada fueron fecundados
varios vulos, tres de los cuales no fueron implantados
por exceder el nmero cientficamente aconsejable, quedando otros dos
embriones del segundo intento, con pocas posibilidades de supervivencia.

Sostiene que los cinco embriones estn crioconservados, es decir a una

temperatura de alrededor de 200 C en el IFER , instituto que reviste el
carcter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantacin o
para su donacin prenatal a terceros. Arguye que es su intencin continuar con
el proceso procreador iniciado pero su marido, de quien se encuentra separada
de hecho se opuso a que se le implantaran los embriones. Dicha decisin
impide que el Instituto de Ginecologa y Fertilidad proceda al implante por
considerar que debe ser consensuado por ambos progenitores.
Adjunta a fs. 1 informe emitido por el IFER que da cuenta de la existencia de
tres embriones y carta documento n 7 669069 dirigida a su marido para
obtener su conformidad.

Es entonces, en virtud de la negativa del marido, que requiere por va de

medida cautelar, la implantacin de los embriones. Resulta relevante sealar
que entre los dichos de la actora, que invoca la existencia de cinco embriones
crioconservados y lo informado por el IFER a fs. 1 surge una diferencia de dos
embriones. Tal extremo fue zanjado con la constatacin efectuada por el Sr.
Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, obrante a fs. 21/22 en
versin manuscrita y a fs. 23 en acta mecanografiada, junto a las que agrega
tres informes de procedimiento de fertilizacin asistida que lucen a fs. 24; 25 y
26, todos los cuales se encuentran certificados, incorporando a fs. 27, la carta
documento remitida al IFER por el Sr. A. C. S., en la que comunica su
absoluta oposicin y disconformidad en virtud de la carencia de voluntad
145

procreacional para que el material gentico crioconservado le sea

implantado a la Sra. A. P., la que, tal como refiere el Representante del
Ministerio Pupilar, obra en el legajo de la institucin.

De modo, que, con la documentacin referida, qued acreditado en autos que

los embriones crioconservados son cinco, conforme informes del 26 de
septiembre de 2005 (fs. 25) y 19 de noviembre de 2005 (fs. 26),
respectivamente. A fs. 28/29 toma intervencin el Defensor de Menores e
Incapaces de Primera Instancia y asume la representacin de las cinco personas
por nacer. A fs. 30, la Sra. Jueza a quo desestima el planteo cautelar incoado
y a fin de asegurar que la eventual sentencia que se dicte pueda ser ejecutada,
hace saber al IFER que deber abstenerse de tomar medida alguna que afecte el
estado de los embriones objeto de autos, sin autorizacin del Juzgado, bajo
apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Asimismo, dispone dar
al planteo en cuestin trmite sumarsimo, en los trminos del art. 321 inc. 2
del Cdigo Procesal, por entender que es el procedimiento que corresponde
para debatir en forma urgente derechos de raigambre constitucional, mandando
a la actora adecuar la demanda dentro del quinto da. Sin perjuicio de ello, en
uso de las facultades conferidas por el art. 36 del Cdigo Procesal, convoca a
las partes a audiencia, a celebrarse el 9 de diciembre de 2008. A fs. 52/55, la
actora adecua su pretensin, en tanto a fs. 32 acompaa carta documento, en la
que consta la oposicin al implante expresada por el Sr. S.- Poder Judicial de
la Nacin

USO OFICIAL

Por su parte, a fs. 71/84 el demandado, en su contestacin dice que contrajo

matrimonio con la actora el 14 de noviembre de 2003, en la Ciudad de Tres
Arroyos, Pcia de Buenos Aires, donde fijaron la sede del hogar conyugal.
Expresa que en el ao 2005, luego de infructuosos intentos naturales para tener
un hijo, concurri con su esposa al Instituto de Ginecologa y Fertilidad
146

IFER-, en donde luego de estudios y diagnstico, iniciaron el proceso de

fertilizacin in vitro o reproduccin asistida. Agrega que el procedimiento
consiste bsicamente en la fertilizacin extracorprea de entre quince o veinte
vulos para su posterior implante en el seno materno. Aclara que la razn por
la que se crea ms de un embrin no es la voluntad de los padres de tener igual
cantidad de hijos sino la futura utilizacin para supuestos en que el implante no
resulte favorable para un nacimiento, motivo por el cual se los mantiene
crioconservados.
Detalla a fs. 75 que firm un contrato de consentimiento informado de la pareja
para realizar la crioconservacin de embriones, por el cual se comprometieron
a determinar la futura disposicin de los mismos en forma conjunta y en caso
de no desear su transferencia en el propio matrimonio dieran instrucciones por
escrito sobre su destino. Refiere que expresamente renunciaron a la alternativa
de su destruccin y que en caso de que no diesen las instrucciones conjuntas
referidas o dejasen de pagar su costo de almacenamiento, autorizaran a donar
dicho embriones a una pareja estril.

Aade que con posterioridad al nacimiento de Toms ocurrido en agosto de

2006, la pareja tiene dificultades que tornan moralmente imposible la
convivencia, separndose de hecho en octubre de 2006. Dice que ha iniciado el
juicio de separacin personal y disolucin de la sociedad conyugal contra la
Sra. A. P. que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial n 1 Secretara n 2, de Tres Arroyos, por ser sta la jurisdiccin
correspondiente al ltimo domicilio conyugal, en la que tambin se encuentran
tramitando los autos caratulados: P., A. c/ S. A. C. s/alimentos, expte n
27.350. Por lo dicho, considera sorpresiva y contraria a las posiciones
originarias de las partes que la actora pretenda la implantacin de los
embriones sin su consentimiento y mediando expresa oposicin, generando en
su persona la paternidad biolgica de los hijos por nacer, no teniendo a la fecha
voluntad parental. Para fundamentar su derecho, arguye que corresponde
dilucidar en autos dos cuestiones: la del comienzo de la vida y la de la
naturaleza jurdica de los embriones, acerca de las cuales brinda argumentos a
147

fs. 75 vta./82, concluyendo que ninguna de las posturas concibe al embrin

como persona. En consecuencia, no hay condiciones suficientes que justifiquen
la lesin al derecho de libertad de procreacin de raigambre constitucional que
poseen los padres (art. 17; 17; 19 y prembulo de la Constitucin Nacional).
Prescindir del consentimiento del padre, resulta, por ende, jurdicamente
reprochable e inadmisible ( ver fs. 79 prrafo 3ro.).-

Con posterioridad, a fs. 298/299, se adjunt documentacin que acredita

la transformacin del proceso de separacin personal en divorcio por
presentacin conjunta. A fs. 308 se convoc a audiencia en los trminos del
art. 360 del Cdigo Procesal, la que se celebr a fs. 331, ocasin en la que se
abri la causa a prueba, se tuvo presente la prueba documental ofrecida por la
actora a fs. 55 y se proveyeron las medidas oportunamente ofrecidas por el
demandado.

En el memorial de fs. 403/416 el apelante peticiona la revocacin de la

sentencia y propone como solucin alternativa frente a su oposicin al
implante, el instituto de la adopcin embrionaria. Centra sus crticas en que la
sentencia de grado no se ha expedido concreta y claramente acerca de la
naturaleza jurdica de los embriones; que no se respet su derecho a no ser
padre por lo que existen intereses en pugna y que, por el contrario, se omiti
considerar que la actora haba dado su consentimiento para la adopcin
prenatal.

Acerca de la primera de las quejas, es oportuno puntualizar que el objeto del

presente proceso no es declarar cul es la naturaleza jurdica de los embriones
crioconservados sino que es determinar si se accede o no a la medida
peticionada por la actora y se suple, en su caso, por la va judicial, la
autorizacin paterna para

148

proceder al implante de los mismos.

Respecto de la lnea argumental del apelante, se advierte que debi haber
iniciado la accin declarativa pertinente, extremo que no verifica. Por ello, mal
puede agraviarse en tal sentido, cundo su queja se centra en una cuestin
ajena a los fines de las presentes actuaciones.

No obstante, de la lectura de la sentencia en crisis, surge cul es el criterio

sustentado por la Sra. Jueza a quo respecto de la naturaleza jurdica de los
embriones, claramente expuesto en la resolucin de la excepcin de
competencia de fs.123/124, que se encuentra firme, postura jurdica que
conllev la solucin finalmente adoptada para el conflicto suscitado, ahora en
anlisis.

Por lo tanto, no es cierto que la a quo, no se haya expedido al respecto.

De la lectura de autos se advierte que las partes firmaron un contrato con el
IFER, que implica su consentimiento informado, instrumento que segn
informa el propio Instituto a fs. 343 no pudo ser adjuntado por haberse
extraviado en una mudanza interna de consultorio, razn por la cual agrega a
fs. 339/342 un formulario modelo en blanco y la mencin del Dr. Edgardo
Young expresando que ambos esposos lo firmaron en su presencia.
Pese a la ausencia material del contrato, no existe controversia acerca de los
trminos y alcances del mismo. En efecto, las partes son contestes en que
Poder Judicial de la Nacin

USO OFICIAL

Acordaron, a fs. 341/342 Programa de Criopreservacin de Ovocitos

Pronucleados/Embriones Autorizacin de Congelacin, pto 5, que ambos
determinaran

el

futuro

para

cualquiera

de

los

ovocitos
149

pronucleados/embriones que se encuentran congelados y almacenados

salvaguardando siempre la preservacin de los mismos. Convinieron en que si
el matrimonio se terminara por fallecimiento de ambos cnyuges o ante la
imposibilidad
congelados,

fsica
los

de

ovocitos

recibir

los

ovocitos

pronucleados/embriones

pronucleados/embriones

congelados

fueran

destinados a la donacin del/de los mismo/s a una pareja infrtil la que ser
determinada por el IFER (pto 6 de fs- 342). Pactaron que en caso de disolucin
del vnculo matrimonial, se requerira del consentimiento de ambos cnyuges
para tratarlo con autoridad competente, tal como surge del ap. 7 de fs. 442.
De modo que resulta llamativa la tesitura ahora adoptada por el apelante, en la
que se pone de manifiesto la contradiccin en la que incurre respecto de la que
sostuvo al firmar el contrato mencionado.

Es que no slo pretende negar la naturaleza de los embriones sino que reniega
de lo expresamente pactado en el pto 7 de la Autorizacin de Criopreservacin
en cuanto a que para el supuesto de disolucin del vnculo, el consentimiento
de exigido por el IFER sera tramitado ante autoridad competente.
Este es precisamente el trmite del presente. La derivacin directa de este
principio procesal es la doctrina de los propios actos, que consiste en la
prctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en
contradiccin son su conducta anterior jurdicamente relevante (Conf. Lpez
Mesa, Marcelo J., Doctrina de los actos propios en la Jurisprudencia, pg. 45
y sus cita; Ed. De Palma).

Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores,

deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles
las pretensiones que ponen al pretensor en contradiccin con sus propios
comportamientos anteriores, jurdicamente relevantes.La doctrina de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensin
judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza
150

suscitada en la otra parte de la relacin e impone a los sujetos un

comportamiento probo en las relaciones jurdicas, pues no es posible permitir
que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al
efectuar un reclamo judicial (Conf. esta Sala, in re: Repetto Jos M. D. c/Club
Nutica Hacoaj, del 30/4/1996, entre otros)

El sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un rgimen jurdico obsta a

su ulterior impugnacin, toda vez que no puede ejercerse una pretensin
judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior
conducta deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN,

Fallos: 290:216; 310: 1623; 311:1695; 317: 524, entre muchos otros), ya que
ello vulnerara la teora de los actos propios. La jurisprudencia ha sealado que
nadie puede ponerse en contradiccin con sus propios actos, y toda pretensin
formulada dentro de una situacin litigiosa, por una persona que anteriormente
ha realizado una conducta incompatible con esta pretensin, debe ser
desestimada (CS, marzo 17-998; La Ley, 1998-E,425; CS, nov. 25-997, DJ,
1998-2-232; esta Sala, 2000-02-09, La Ley 2000-E, 716; CNCiv. Sala B 199909-21, en ED, 185-845; CNCiv. Sala F, Junio 22-1983; La Ley,1983-D,146;
CNCiv. Sala E, Junio 6-1980, La Ley, 1983-D,523; CNCiv. Sala
A, marzo 8-1983, La Ley, 1983-C; CNCiv. Sala H, 1999-03-08, JA, 2000-I454; CNCiv. Sala I, agosto 26-997; La Ley, 1998-B-56, sin pretender agotar las
citas).

Conforme a lo expresado, el agravio vertido habr de ser rechazado. En forma

subsidiaria a su oposicin al implante, el demandado plantea la adopcin
prenatal, lo cual constituye una suerte de reconvencin no permitida en este
tipo de proceso que tramita en los trminos del art. 321 del Cdigo Procesal.

151

Advirtese que los interesados tuvieron oportunidad de acordar tal posibilidad,

ya sea en el momento de la correspondencia va carta documento acreditada en
autos como en la audiencia convocada por la Sra. Jueza de la anterior instancia
a los fines del art. 360 del Cdigo Procesal, sin que hubieran llegado a arreglo
alguno. Es que, el thema decidendum, como se dijo, se circunscribe a
autorizar o denegar el implante embrionario. Para una posible adopcin
prenatal, ms all de las consideraciones precedentes, se debera contar con la
conformidad de la madre, cuestin que en virtud de las constancias de autos,
no es la que la actora vino a plantear a la jurisdiccin.

La opcin de la adopcin prenatal, por otra parte, implica reconocer el carcter

de persona humana del embrin.Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conoca
el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. Tambin
conoca, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o
la donacin prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese
acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones
criopreservados.
As pues, la paternidad biolgica es aceptada desde el momento en que el Sr. S.
accedi a hacerse el tratamiento de fertilizacin asistida, conociendo las
implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en
el que especficamente se acord qu procedimiento se deba seguir en caso de
disolucin del vnculo matrimonial Poder Judicial de la Nacin

USO OFICIAL

La voluntad procreacional explcita queda pues manifiesta en ocasin de

suministrar su material gentico conociendo que lo haca con la finalidad
especfica de que fuera utilizado en el proceso de inseminacin. El tema trado
a conocimiento de este Tribunal, por su importancia y trascendencia, exige

152

referir que por lo general, los avances cientficos y el dinamismo de la

tecnologa no siempre estn acompaados de soluciones legislativas y
jurdicas. Es as que en relacin a temas como el que nos ocupa existen vacos
legales que no obstante deben resolverse. A pesar de no ser tarea sencilla y de
las aristas que la reproduccin humana asistida presenta, el derecho no puede
ignorar la realidad.

En este caso el apotegma jurdico, elaborado por Ihering,el derecho debe

seguir a los hechos cobra plena virtualidad (CSJN, Fallos 172:21 y 241:291,
entre otros), y significa aceptar que la vida social es ms amplia que el
contenido del derecho y que, por lo tanto, ste debe estar atento a los cambios
sociales para cumplir con los fines que tiene asignado en toda organizacin
social; de lo contrario slo ser una expresin de deseos o de mandatos que no
logra ejercer el control ni la paz social.

En nuestro pas no existe a la fecha una legislacin especfica sobre la

fecundacin in vitro ni sobre el status jurdico del embrin ni sobre el
nmero de embriones a implantar, su conservacin o el destino de los mismos.
S se encuentra a estudio de la Cmara de Diputados de la Nacin un proyecto
de ley que cuenta con un dictamen de mayora y tres de minora. Se trata de un
proyecto nacido en las comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de
Familia, de Mujer, Niez y Adolescencia, de Legislacin General, y de
Presupuesto y Hacienda que acumula varios proyectos iniciados bajo diferentes
nmeros de expedientes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Ada; Herrera,
Marisa; Lamm, Eleonora, La reproduccin mdicamente asistida. Mrito,
oportunidad y conveniencia de su regulacin ; LA LEY 08/08/2011,1). Sin
embargo, como dijsemos, la ausencia de legislacin concreta y especfica no
puede constituir un obstculo para alcanzar soluciones, las que se encuentran
consagradas en los principios generales del Derecho, en nuestra Constitucin
Nacional y en nuestro ordenamiento jurdico positivo.

153

Para la ley civil argentina se es persona desde la concepcin. Ello surge del
artculo 70 del Cdigo Civil que establece que " Desde la concepcin en el
seno materno comienza la existencia de las personas". Por su parte, el art63
establece que: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn
concebidas en el seno materno.
Si bien en la fecundacin extrauterina no hay concepcin en el seno materno,
lo cierto es que el Cdigo Civil es del siglo XIX ( ley 340 sancionada el 25/
09/1869; promulgada el 29/09/1869 y publicada: R.N. 1863/69, pg. 513)
cuando evidentemente era impensada la fecundacin in vitro. El texto se
corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sancin del Cdigo; el
desarrollo de las modernas tcnicas biomdicas de fecundacin ectognica (in
vitro) desconocidas en aquel entonces tornan indudable la afirmacin que
tambin el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona
para el derecho.

Es que el hecho de que no haya concepcin en el seno materno no es bice

para aplicar el art. 70 por analoga en mrito de lo dispuesto por el artculo 16
del mismo cuerpo legal. (Conf. Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho
Cvil. Parte General; tomo I, cuarta edicin actualizada; ed. LexisNexis
Abeledo Perrot; pg. 408). Se impone, una interpretacin del elemento
gramatical humanista y finalista acorde con la evolucin de los avances
cientficos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida
humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cd. Civil), superadora de una antinomia
manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situacin del concebido
segn el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las clulas
germinales ( Banchio, E. en "Cdigo Civil y leyes complementarias", Dir. A.
Bueres, Hammurabi, t. 1; p. 454.)

La solucin del codificador inspirada en el Esbozo de Freitas y el Cdigo

Civil Prusiano explica satisfactoriamente la tipificacin penal del aborto
premeditado (art. 85 Cd. Penal) y la razn del porqu en los pases en que

154

existe la pena de muerte se suspende la ejecucin de las mujeres encintas hasta

despus del parto. ( (Conf. LLambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte
general", Ed. Abeledo Perrot, t. 1, p. 225. En la nota al art. 21 del Esboo
afirma Freitas: "Si los que deben nacer no son personas? Porqu razn existen
leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoria? Porqu motivo se
pena el aborto? Porqu motivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer
embarazada y tampoco se la juzga en el caso que merezca dicha pena sino
sesenta das despus del parto?". La nota al art. 63 sigue ese desarrollo
argumental.)

Es dable poner de manifiesto que la doctrina argentina de manera casi

unnime ha aprobado el pensamiento de Vlez Sarsfield (LLambas, J., cit, t.
1. p. 225; Spota, A., "Tratado de Derecho Civil", Ed. Depalma, vol. 3.2., p. 48;
Lpez Olaciregui, sus adiciones a Salvat, "Tratado de Derecho Civil
argentino", Ed. del cincuentenario, Ed. TEA, t. 1, n 386c, p. 382; Bus so, E.,
Cdigo Civil anotado, Ediar, t. 1, p. 459; Rivera, Julio., "Instituciones de
Derecho Civil, Parte General", 2 ed., Abeledo Perrot, t. 1, p. 348 y siguientes.)
Slo cabe citar la excepcin de la opinin de Orgaz, para quien el equvoco de
la solucin del Cdigo consistira en asimilar "vida humana" con "persona
humana", siendo que mientras la primera comenzara con la concepcin, la
Poder Judicial de la Nacin.

USO OFICIAL

Requerira de una vida "individual y autnoma", que recin se producira con

el nacimiento (Orgaz, A., "Personas individuales", 2 ed., Ed. Assandri, p. 37 y
siguientes.)
La opinin del autor citado puede contestarse con la elemental consideracin
que el concepto de "persona humana" equivale a la de "ser humano", cuyo

155

proceso existencial abierto comienza, no con el nacimiento sino con la

concepcin, terminando con la muerte.

Independientemente de ello, es posible considerar, que es persona de existencia

visible todo ente que presenta signos caractersticos de humanidad (art. 51
Cd. Civil), sin distincin de cualidades y accidentes. Ello involucra al
concebido "in vitro" en virtud de su sustantividad humana que la biologa le
reconoce desde el momento en que se produce la concepcin, idntica a la del
concebido en el seno materno.
Una interpretacin humanizante y finalista, acorde con la evolucin de los
avances cientficos de nuestro tiempo, desvanecera cualquier hiptesis de
antinomia legal o discriminatoria en torno a la situacin jurdica de los
concebidos, segn fuere el diverso lugar en que acaece el contacto fertilizante
de las clulas germinales
(Conf. Zannoni, E. Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina,
Astrea, Bs. As., pg. 90). Normas posteriores al Cdigo Civil reafirman esta
interpretacin de considerar sujeto de derecho al concebido extracorporalmente.

La ley 23.264 de filiacin y patria potestad, sancionada en el ao 1985 cuando

en Argentina ya se conocan y practicaban las tcnicas de fecundacin asistida,
ha mantenido el mismo criterio. As el art. 264 del Cdigo Civil establece que
la patria potestad existe desde la concepcin, sin requerir que ella suceda o
acaezca en el seno materno.

En el Derecho Pblico Provincial encontramos antecedentes sobre la materia:

la Constitucin de Crdoba, reformada en 1987, establece en su art 4, bajo el
ttulo inviolabilidad de la persona: La vida desde su concepcin, la dignidad y
la integridad fsica y moral de la persona son inviolables. Su respeto y
proteccin es deber de la comunidad y, en especial, de los poderes pblicos.
156

La ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) de proteccin integral de los menores

sostiene en el art 1 que es objeto de esta ley la proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentespara garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nacin sea parte, mientras que en el art. 8 que da comienzo al ttulo sobre
principios, derechos y garantas establece el derecho a la vida, a su disfrute,
proteccin y obtencin de una buena calidad de vida.

En cuanto a la Constitucin Nacional el denominado derecho a la vida no

estaba expresamente enunciado en la misma ante de la reforma del ao 1994
pero s constitua un derecho no enumerado o implcito comprendido en el art.
33. Al respecto, es dable referir que la vida, ms que un derecho, constituye
una cualidad inseparable de la condicin humana y presupuesto indispensable
para su existencia (Conf. Badeni, Gregorio, El derecho constitucional a la
vida, en la obra: El derecho a nacer de Badeni Gregorio y otros, AbeledoPerrot, 1993, pg. 29.) Por lo tanto sin el amplio reconocimiento del derecho
natural de vivir no existe una Constitucin personalista (Conf. Badeni,
Gregorio, ob. cit. pg. 31), sin embargo, a partir de la reforma del 94, el
derecho a la vida es un derecho explcito. Ello, por la incorporacin de los
Tratados Internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22, los que en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional (art. 31) , no
derogan artculo alguno de la Primera Parte de la Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
En tal sentido, la Convencin Americana de Derechos Humanos, conocida
como Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporada a la Constitucin
Nacional en el art. 75 inc. 22, protege la vida desde la concepcin, tal como
surge del art. 4 inc. 1, sin distingo alguno acerca del lugar en que sta se
produzca.

157

La Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, establece
en el art. 1 que el nio, por su falta de madurez fsica y mental necesita
proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento, habiendo nuestro
pas formulado reserva al ratificar dicho tratado (ley 23.849) sealando que se
entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta
los 18 aos de edad. Deviene oportuno indicar que el Cdigo Civil Peruano
(ao 1984), en su art. 1 establece que la vida humana comienza con la
concepcin, criterio establecido tambin en el Cdigo Civil de Paraguay
(1986) que reconoce capacidad de derecho a las personas fsicas desde el
momento de su concepcin.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirm que El
comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de dos gametos, es decir
con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado
embrionario (Fallos: 325-1-303).

En el mbito de la Cmara Nacional en lo Civil se ha establecido que en el

ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona
comienza desde el momento de la concepcin, sea en el seno materno o fuera
de l, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre
ellos el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (CNCiv., Sala I,
1999/12/03; La Ley, 2001-C, 824; J.A., 2000-III-630; ED, 185-412, con nota
de Benavente, M. I. El Poder Judicial de la Nacin.

USO OFICIAL

El comienzo de la vida. La proteccin jurisdiccional a la luz del derecho

argentino vigente).
En tal orden de ideas, La concepcin se produce al momento de la
fertilizacin, y desde ese instante hay vida humana, conforme lo determinado
por los art 63 y 70 del Cdigo Civil y al art. 4 apartado primero de la
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos(J.Fed.Crdoba n 3,

1999/08 /26; LLC, 2000-263, con nota de Castellanos, S. F.-DJ, 2000-I-526).
Lo expuesto, lleva a coincidir con la solucin adoptada por la anterior
sentenciante, la que consideramos ajustada a derecho y al rechazo de los
agravios expresados. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por los
Ministerios Pblicos Fiscal y Pupilar, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la
sentencia de fs.
381/386 y su aclaratoria de fs. 391 en todo cuanto decide y ha sido materia
recursiva.
Las costas de Alzada se imponen en el orden causado en virtud de las
particularidades de la materia decidida, lo novedoso de la cuestin y de la
ausencia de jurisprudencia al respecto. (conf. art. 161 inc. 3 del Cdigo
Procesal).

Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal de Cmara y a la Sra. Defensora de

Menores e Incapaces de Cmara y devulvase al Juzgado de trmite, sirviendo
la presente de atenta nota de envo. Se deja constancia que la Dra. Zulema
Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del
R.J.N.).- Fdo: Dra. Marta del Rosario Mattera - Dra. Beatriz Alicia Vern. Es
copia fiel de su original que luce a fs. 442/447.

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