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TEMA 1.
PRESUPUESTOS, OBJETO Y NATURALEZA DEL DIPr.
a). PRESUPUESTOS Y NECESIDAD DEL DIPr
Los presupuestos del DIPr son las causas que hacen necesaria la existencia de esta disciplina y son los
dos siguientes:
a).

La pluralidad de OOJJ que coexisten en el mundo.

b).

Y la existencia de relaciones jurdicas que tienen los estados que los vinculan con mas de un
ordenamiento jurdico.

Si faltara alguno de estos presupuestos habra un solo sistema y por lo tanto, no habra necesidad de
enfrentarnos a una diversidad de OOJJ. Estos dos presupuestos son los elementos que justifican la
necesidad del DIPr, No obstante, a pesar de la existencia de estos presupuestos podra no existir DIPr.
A estos dos presupuestos hay que aadir el de la finalidad del DIPr, que es evitar las injusticias y
solucionar especficamente las cuestiones que se susciten sobre la base de estos dos presupuestos.
a). La pluralidad de OOJJ que coexisten en el mundo, describen la realidad de la existencia de OOJJ
como el espaol, el italiano, el alemn etc., o sea, todos los ordenamientos estatales que podamos
imaginar,
Pero adems, de los ordenamientos jurdicos estatales tambin se habla de otros ordenamientos jurdicos
no estatales como los religiosos, como el derecho islmico que es un OJ que est al margen de los OOJJ
estatales.
Resaltar que al DIPr no slo le interesan los OOJJ estatales, sino tambin los ordenamientos jurdicos
NO estatales, si bien, referido a otros niveles, a otras dimensiones
Los OOJJ que estn al margen de los OOJJ estatales pueden ser rechazados por stos, ya que, cada
sociedad o realidad jurdica crea sus propias normas jurdicas
Otros ordenamientos jurdicos no estatales son las asociaciones deportivas como Yorkey Club, pero los
ordenamientos de este tipo poco interesan al DIPr. .
Otro ordenamiento jurdico no estatal lo constituye la Lex Mercatoria que regula las relaciones del
comercio internacional. Razones de la existencia de esta Ley:
1.

Nadie se pone de acuerdo sobre la naturaleza y estructura de la Lex Mercatoria, relativa a los
usos y costumbres contractuales de los comerciantes que inciden en el trfico jurdico del
comercio internacional

2.

La Lex Mercatoria es una ley incompleta, ya que, slo regula determinados aspectos del
comercio internacional, no todos.

3.

Los aspectos de la Lex Mercatoria que tienen cierta entidad, son recogidos por los estados y los
incorporan a su OJ,

b). En cuanto a la existencia de relaciones jurdicas con ms de un OJ o estado, hemos de contar con
dos elementos:
El primero, es la existencia de relaciones jurdicas.
Y el segundo, la existencia de ms de un OJ.

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Hablamos de relaciones jurdicas de manera laxa e impropia en DIPr.
Hablaremos de relaciones jurdicas cuando tengan un significado jurdico o una significacin jurdica.
Cuando hablamos de una relacin jurdica, hablamos de hechos que tienen cierta trascendencia jurdica
para un determinado OJ.
El DIPr espaol se interesa mucho por unas determinadas relaciones jurdicas y poco por otras.
Las situaciones jurdicas, son aquellos hechos que tienen trascendencia jurdica.
El DIPr tiene como presupuesto estas situaciones jurdicas al estar en contacto con ms de un OJ
Las relaciones jurdicas privadas con elementos de extranjera, son objeto de DIPr, cuando estas
relaciones jurdicas trascienden a ms de un ordenamiento jurdico,
Estas relaciones jurdicas pueden ser; la nacionalidad, los elementos reales de situacin, como el lugar de
situacin de un bien inmueble u otros elementos reales como el lugar de celebracin o cumplimiento de
un contrato, en cuyo caso nos encontramos con una situacin privada internacional, una situacin
heterognea.
El objeto social del DIPr, .como rama del derecho se ocupa de las relaciones privadas internacionales.
El DIPr es una rama del derecho nacional, de los ordenamientos estatales, donde cada Estado tiene su
propio DIPr y de ah la gran diferencia con el DIPb. El contacte del ordenamiento jurdico espaol con
otros ordenamientos es presupuesto que interesa al DIPr.
Estas situaciones jurdicas internacionales que ponen en contacto a diversos ordenamientos nacionales
necesitan ser regulados de una manera especfica. Se podra ignorar la existencia de otros ordenamientos
pero sera injusto que las soluciones de los distintos tribunales (espaol-francs-italiano), fuera distinta,
y esto es lo que trata de evitar el DIPr, porque ira en detrimento de los particulares.
Espaa ha ampliado sus relaciones de trfico jurdico externo, cuyo aumento se debe a la inmigracin, a
la globalizacin, a la sociedad de la informacin y a la comunitarizacin del DIPr.
Esto es en cuanto a los presupuestos y a la necesidad del DIPr, cuya finalidad son las relaciones privadas
internacionales; adems, de que el DIPr es una rama del derecho interno de cada estado de carcter
privado.
b). PRECISIN DEL OBJETO Y LA NATURALEZA DEL DIPr.
El objeto del DIPr, son las situaciones privadas internacionales. que pretende regular, pero las situaciones
privadas internacionales, debido a sus dificultades de ser reguladas y a la diferencia entre DIPb y DIPr ,
necesitan ser precisadas. En este sentido cabe subrayar varios aspectos:
1. ) Que las situaciones privadas internacionales, debido a su carcter internacional, suscitan
dificultades especiales que exigen la precisin de los tribunales competentes, de la legislacin estatal
aplicable y de la eficacia de resoluciones extranjeras;
2. ) Que el Derecho Civil, Mercantil y Procesal de cada Estado son disciplinas jurdicas diseadas para
regular, exclusivamente, situaciones privadas internas, pero no para regular situaciones privadas
internacionales
3. ) Que las situaciones privadas internacionales exigen la presencia de una rama del Derecho
especfica que las regule como es el DIPr.
El derecho comunitario genera problemas con el DIPr?. Podemos decir que NO, ya que, el derecho
comunitario es un derecho vigente en los estados miembros, y lo nico que puede variar es la fuente
supranacional pero que es recibido en cada uno de los estados miembros.

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En cuanto al derecho de los tratados lo seguiremos aplicando en coexistencia con los ordenamientos
estatales.
c). RELATIVIDAD DEL DIPr: SUS COORDENADAS ESPACIAL Y TEMPORAL.
La relatividad del DIPr. presenta un doble significado.
El DIPr es distinto de Estado a Estado, ya que, cada Estado dispone de su DIPr, as existe un DIPr
espaol, un DIPr francs, un DIPr alemn, etc. Por ello se dice que el DIPr es relativo, porque
no existe un Derecho internacional privado nico, vlido para todos los pases
Los resultados son distintos de Estado a Estado. Salvo que exista un instrumento legal internacional
aplicable; de modo que, una misma situacin privada internacional puede ser resuelta de manera
diferente por los rganos de los distintos Estados, porque tales rganos aplican al caso, distintos
sistemas estatales de DIPr..
La relatividad del DIPr se extiende a la capacidad para celebrar contratos, la cual se sujeta, normalmente,
a la ley nacional; si embargo, el derecho ingls no se ocupa de la capacidad de las personas, ni la
identifica ni se ocupa de esta categora de forma independiente.
La consecuencia natural de la relatividad del DIPr. son los Forum Shooping, donde en que una misma
situacin privada internacional puede ser resuelta de manera distinta segn sea planteada ante tribunales
de uno u otro pas. Por ello, los particulares tienden a acudir a las autoridades de un pas determinado con
el fin de lograr un determinado resultado jurdico que les favorece. Los particulares buscan la aplicacin
del DIPr.
Lo contrario a la relatividad del DIPr es la exclusividad d de los estados a la hora de dar solucin a una
situacin jurdica.
Para vencer las consecuencias indeseables de la relatividad y la exclusividad del DIPr, existen los
siguientes mecanismos::
1. )

La unificacin de las normas de DIPr de varios Estados mediante instrumentos legales

internacionales, y de esta manera, un mismo caso se resuelve del mismo modo sin que importe la
autoridad o tribunal que competente para decidir del fondo de la cuestin.

2. )

La formulacin de criterios generosos de validez extraterritorial de decisiones como

aceptar ampliamente, en un pas las decisiones adoptadas por autoridades de otros Estados con
lo cual, las decisiones adoptadas en un pas circulan libremente por varios Estados y la
situacin jurdica de los particulares es internacionalmente estable.

3).

En cuanto a la relatividad temporal implica que una situacin pueda internacionalizarse, como
es el caso de dos sujetos que residen actualmente en Espaa y al cabo de cierto tiene pasen a
residir a Francia, por lo tanto, no se puede omitir esta relatividad temporal.

Por ltimo decir, que la relatividad del DIPr no se supera totalmente ero ayuda mucho a que los estados
se pongan de acuerdo de una manera ponderada a travs de los tratados internacionales, limitados a un
nmero de estados, no a todos)m en cuyo caso, el problema se traslada al sistema de fuentes.

Fin tema 1

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TEMA 2:
CONTENIDO Y DIMENSIONES DEL DIPr.

a). CUESTIONES DE LAS QUE SE OCUPA EL DIPr: DE LA CJI, DE LA EFICACIA DE LAS

DECISIONES, DE LA LEY APLICABLE Y DE LA COOPERACIN DE AUTORIDADES.
El contenido del DIPr son las materias jurdicas de las que se ocupa el DIPr. Son las siguientes:
a).

De la competencia judicial internacional.

b).

Del derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales..

c).

De la eficacia de las decisiones extranjeras.

d).

Y de la cooperaciones de autoridades. de las situaciones privadas internacionales.

a).La Competencia judicial internacional, es una generalizacin de lo que es la competencia judicial de

autoridades. Es de tener en cuenta que lnea divisoria entre lo que es o no DIPr no pasa exactamente, por
la lnea divisoria de los que es derecho pblico de lo que es derecho privado.
El DIPr trata de determinar si los rganos jurisdiccionales y dems autoridades de un estado son
competentes para conocer de un asunto relativo a una situacin privada internacional, As, en el caso del
accidente de autocar ocurrido en Turqua, a turistas espaoles, el DIPr espaol, poco tiene que decir,
salvo que las partes se sometan, voluntariamente, expresa o tcita mente a la justicia espaola de este
hecho no van a conocer los tribunales espaoles.
En la LOPJ, se encuentran las normas de DIPr autnomo en materia de CJI. En principio los tribunales
espaoles no son competentes, salvo excepciones; de responsabilidad extracontractual, sometimiento
expreso de las partes a la jurisdiccin espaola o haya un demandado que tenga su domicilio en Espaa.
Por lo tanto, si queremos demandar al conductor o a la empresa explotadora del autocar accidentado, si
no existe alguna de estas salvedades no son competentes los tribunales espaoles.
Supongamos que la aseguradora contra la que podemos hacer una accin es una aseguradora espaola, en
cuyo caso son competentes los tribunales espaoles porque tenemos un demando domiciliado en Espaa.
Los instrumentos normativos de la CJI, ms importantes los vamos a ver en dos ocasiones durante este
curso: en una primera ocasin los vamos a ver de una manera ms general y en la segunda de una
manera ms concreta en las lecciones de la parte especial.
Uno de los mbitos ms difciles de entender el funcionamiento de las fuentes es precisamente en el
mbito de la CJI, en concreto de cmo se aplican los instrumentos comunitarios y en que casos desplazan
a otros instrumentos.
Hay muchos asuntos que de entrada no nos cual es la solucin del problema contencioso sino el
problema normal como la adopcin, la celebracin de un matrimonio o la extincin de un matrimonio,
etc., todos estos asuntos no son contenciosos pero ponen en juego la CJI de las autoridades espaolas.
La CJI es importante porque nos indica que autoridades son las competentes para determinar si un
matrimonio es vlido o nulo, si una adopcin es vlida o no y as con otras situaciones privadas
internacionales.
b). La ley aplicable o conflicto de leyes. La Ley o el Derecho aplicable, tiene como objetivo determinar
el rgimen jurdico sustancial o de fondo de las situaciones privadas internacionales
A la pregunta Cul es la ley aplicable? Queremos decir, si aplicamos la ley espaola o aplicamos la ley
extranjera.

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La primera pregunta que tenemos que hacernos es si son o no competentes los tribunales espaoles y la
segunda, es cual es la ley aplicable, y sta nos dice si es o no aplicable la ley espaola. En el vcaso del
accidente, no es aplicable la ley espaola y si la ley extranjera.
En relacin con la CJI las normas, en general, solo nos dicen si son o no competentes los tribunales
espaoles, no nos dicen concretamente juez o tribunal es competente.
En cambio, las normas de ley aplicable si nos dicen, nos determinan un ordenamiento de ley aplicable,
donde las soluciones de la ley aplicable son inequvocas, ya que, la norma nos dir si se aplica la ley
espaola o si se aplica la ley suiza nos dir la aplicacin de una u otra o la aplicacin de las dos
simultneamente.
Si nos preguntamos sobre la capacidad para celebrar un contrato, la ley que rige ese contrato en
cuento al fondo y en cuanto a la forma, para cada una de estas cuestiones hay una solucin inequvoca;
la ley nacional en cuanto a la capacidad de las partes, la ley elegida por las partes en cuanto al fondo y la
ley que rige el contrato en cuanto a la forma. En ocasiones la Ley que rige la capacidad y la ley del
fondo son la misma.
En cambio, cuando hablamos de CJI, las normas slo nos dicen si son o no competentes los tribunales
espaoles, salvo, en derecho comunitario que al regular cuestiones de CJI y dictar normas de carcter
supranacional para los estados miembros si nos dicen si es o no competente el juez espaol o si es o no
competente el juez italiano o cualquiera de los jueces de los estados miembros, y eso es as porque el
juez espaol, e italiano aplican la misma norma.
Pues bien a diferencia de lo que decamos en cuanto a la ley aplicable, las normas de la CJI pueden
hacer simultneamente competentes a los tribunales de ms de un estado e iniciar el pleito en distintos
estados.
Las normas de CJI exigen contactos suficientes y esos contactos pueden ser suficientes entre distintos
ordenamientos y distintos tribunales; en cambio, las normas de ley aplicable buscan los vnculos ms
estrechos.
c) Eficacia extraterritorial de los actos y decisiones extranjeras. Sobre esta cuestin, desde el punto de
vista del derecho espaol, nos interesa saber que eficacia tienen las sentencias extranjeras en Espaa y
que eficacia tienen las sentencias espaolas en el extranjero.
Saber que eficacia tienen las sentencias espaolas en Estados Unidos requerira estudiar el DIPr de
Estados Unidos y no nos vamos a meter en este berenjenal, pero si podemos saber, de una sentencia
espaola en Francia porque las normas que rigen las sentencias espaolas son las mismas que rigen las
sentencias francesas porque son normas unificadas a nivel comunitario.
Por extensin de lo que veamos en la CJI lo que nos interesa fundamentalmente, es la eficacia de
sentencias de cosa juzgada pero tambin nos interesa la eficacia de otros documentos pblicos
extranjeros y de otras resoluciones no contenciosas, como las decisiones de jurisdiccin voluntaria y
algunos actos administrativos,
Sobre la CJI y la ley aplicable solamente vamos a ver cual es el rgimen que se aplica al fondo del
asunto, si un matrimonio es o no es vlido, si hay legitimarios o si es competente el juez que va aplicar
las normas correspondientes y adems la norma internacional que determina el reconocimiento y
ejecucin que es una es una regla tan sencilla que nos olvidamos de ella.
La declaracin de reconocimiento de una sentencia china en Espaa, solamente son competentes las
autoridades espaolas que son las que la van a determinar la eficacia o no de las sentencias extranjeras en
Espaa.
La CJI determina la ley aplicable si estamos ante una controversia actual o prospectiva y tambin
determina el rgimen de reconocimiento y ejecucin de una controversia sobre la que ha recado una
sentencia.

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Esa sentencia extranjera entrara en Espaa por la va del reconocimiento y ejecucin. Ahora bien, este
reconocimiento y ejecucin depende de las reglas de competencia judicial pues la relacin de estos dos
sectores de ley aplicable y de reconocimiento y ejecucin es simtrica respecto a las normas de
competencia judicial:
Solamente sern competentes los jueces espaoles o las autoridades espaolas, en general, si son
competentes para hacerlo, dependen que resuelvan sobre un asunto o que den eficacia en Espaa a una
sentencia que ha resuelto un asunto un tribunal extranjero.
d). La cooperacin de autoridades. Es difcil de incorporar a este esquema porque en la mayora de las
veces acta como un auxiliar como por ejemplo, de cooperacin entre autoridades judiciales para la
practica de notificaciones en el extranjero, as, los tribunales espaoles son competentes cuando el
demandado tiene su domicilio en Espaa, pero tambin son competentes en otros supuestos como en
materia de obtencin de pruebas.
Por lo tanto, la cooperacin de autoridades no es una parte meramente auxiliar de las tres sectores del
contenido del DIPr en mbitos cada vez mas importantes como es la adopcin internacional,
fundamentada en la cooperacin de autoridades y deja muy en la penumbra a la CJI y a la ley aplicable
aunque sigue siendo muy importante el sector de reconocimiento y ejecucin,
La cooperacin de autoridades, es la que reina, ha desbancando a los otros 3 sectores: en secuestros de
menores crisis matrimoniales y alimentos.
Los secuestros de menores y las crisis matrimoniales se han ido solucionando a nivel internacional a
travs del mecanismo de la cooperacin de autoridades que prcticamente, prescinde de los problemas de
la CJI y de ley aplicable.
En cambio, en el mbito de los alimentos, tenemos una estructura normativa muy clsica; bloques de
normas de competencia judicial, bloques de normas sobre ley aplicable y bloques se normas sobre
reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras.
Actualmente, se est trabajando en un convenio de cooperacin de autoridades que dejar en la penumbra
los aspectos ms clsicos del contenido del DIPr.
En resumen:
La CJI se ve mejor por razn de la materia que por razn del territorio.
Sobre la ley aplicable decir que si las partes en un contrato se someten a la ley suiza, se aplicar la ley
suiza, y si las partes no han pactado nada y el encargado de efectuar la prestacin caracterstica es una de
las partes que tiene su residencia o su establecimiento en el extranjero, se aplicar la ley extranjera, de
acuerdo con el contenido del CR de 1980
En cuanto al reconocimiento y ejecucin es fcil entender que las sentencias tienen eficacia en el
territorio del estado en que han sido dictadas pero no fuera de ese estado, salvo convenio en que haya
reciprocidad entre los estados pactantes.
En cuanto a la cooperacin de autoridades cogiendo el ejemplo mas sencillo sobre notificaciones, en
algunos casos se habla de exhortos internacionales. Estas son pues, las cuatro partes del contenido del
DIPr.
b). MBITO DE MATERIAS DE LAS QUE SE OCUPA EL DIPr.
La nacionalidad y la extranjera es dudosa su inclusin en el mbito del DIPr
En Espaa ha sido tradicional y todava hay partidarios de estudiar derecho de nacionalidades y derecho
de extranjera dentro del mbito del DIPr, En Francia y en algunos pases se sigue haciendo. En Espaa,
derecho nacional y derecho de extranjera lo hemos sacado de lo que es la asignatura trocal del DIPr y ha
pasado a ser en algunas universidades una optativa.

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Elementos que nos pueden inclinar hacia la inclusin o exclusin del derecho nacional y del derecho
extranjero en el mbito del DIPr.
Postura tradicional francesa: incluye a la nacionalidad dentro del mbito del DIPr porque distingue a
los nacionales de los extranjeros. Sobre la nacionalidad hay que decir, que una persona adquiere,
conserva, pierde o recupera su nacionalidad
De la extranjera nos interesa saber las reglas de extranjera y el status de los extranjeros.
El trmino nacionalidad es una de las nociones que ms frecuentemente usan las normas espaolas para
determinar cual es la ley aplicable, as cuando decimos la sucesin por causa de muerte se rige por la
ley nacional del causante. La nacionalidad es el punto de conexin y la consecuencia de esa norma es
la aplicacin de la ley nacional del causante, si el causante es italiano, se rige por la ley italiana y no por
cualquier otra ley.
Con la extranjera pasa lo mismo, si bien, en algunos casos las normas limitan los derechos civiles de
los extranjeros, aunque cada vez hay menos discriminaciones pero en materia de matrimonios, las
normas del DIPr espaol estn muy mediatizadas por las polticas de los estados extranjeros.
La razn de incluir o no incluir a la nacionalidad dentro del DIr es que la nacionalidad se rige por el
derecho pblico de poco inters para el DIPr.
Determinar si una persona es o no espaola con efectos erga omnes es algo que slo lo van a poder decir
las autoridades espaolas, las cuales slo se pronunciarn acerca de la nacionalidad de una persona y no
de otra nacionalidad.
Los extranjeros necesitan de permisos de entrada, de permisos de residencia, de trabajo, etc que son
materias de derecho administrativo, permisos que sern otorgados por las autoridades espaolas. Un poco
mas complicado sera el razonamiento que hace Calvo Caravaca.
c). DIMENCIONES: INTERNA, COMUNITARIA E INTERNACIONAL DE DIPr.
Hablamos de dimensiones de DIPr para deslindar tres grandes esferas que se inscriben en las relaciones
heterogneas. Estas tres esferas las podemos catalogar como esferas concntricas,
1.

El derecho interregional es la esfera ms pequea y en ella se dan conflictos de leyes entre los
ordenamientos civiles espaoles con unas caractersticas muy especficas que hacen que para
muchos no sean materia de DIPr porque:
a).

Los problemas que se presentan a nivel interregional espaol quedan circunscritos a unas
pequeas materias de derecho civil cedido.

b).

Vista la clasificacin del contenido del DIPr esos problemas no son de CJI, ni de
reconocimiento ni de ejecucin de sentencias porque una sentencia dictada por un juez
en Matar ser ejecuta en Lugo sin ningn tipo de problemas.

2.

El derecho comunitario, crea problemas de ley aplicable.

3.

El DIPr, es la esfera ms exterior.

Se trata de tres grupos normativos que regulan cada una de estas esferas pero por desgracia, las cosas no
son tan sencillas y la regulacin de una de estas esferas no se hace con independencia de las otras , al
contrario, el hecho de que las relaciones trasciendan entre ordenamientos, tambin trascienden a estas
esferas; luego deslindar el mbito de aplicacin de las normas es especialmente complicado y una vez
mas lo reconducimos al problema de las fuentes (temas 3 y 4).

Fin tema 2.

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TEMA 3.
EL SISTEMA DE FUENTES DEL DIPR (I).
a). DIVERSIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DIPr: DIPr AUTNOMO, CONVENCIONAL
E INSTITUCIONAL.
El problema de las fuentes en DIPr es su articulacin, as un problema de articulacin que haya de
resolverse por la jerarqua de las fuentes es mas bien un problema de determinacin del mbito de
aplicacin espacial.
La diversificacin de las fuentes tiene un triple origen:
a). El DIPr autnomo constituido por las normas que elaboran los estados de carcter interno son las
normas que promulgan los estados, a esto lo llamamos DIPr autnomo, no se trata de derecho de las
comunidades autnomas que no tienen potestad legislativa en DIPr y se refiere nica y exclusivamente a
que son normas emanadas de los estados sin estar vinculados por ninguna obligacin internacional.
El llamado DIPR autnomo, contiene normas de CJI, normas de ley aplicable, normas de reconocimiento
y ejecucin de decisiones extranjeras y normas de cooperacin de autoridades , o sea normas de todos los
sectores de DIPr..
b), El DIPr institucional, en trminos estrictos el derecho que emana de organizaciones internacionales
pero en la practica lo circunscribimos al derecho que emana de las instituciones europeas, por lo tanto,
bsicamente se trata de reglamentos y de directivas, aunque stas requieren para su plena eficacia la
transposicin por parte de los estados.
c).El DIPr convencional, es aqul que encontramos en convenios internacionales en los que Espaa es
parte. En DIPr, los convenios que nos interesan son los multilaterales, ya que, los bilaterales son poco
tiles en DIPr. Por lo tanto, nos ocuparemos muy poco de estos convenios bilaterales.
La frontera entre el derecho institucional y el derecho convencional se limita a dos casos, en que esa
frontera hace aguas:
El primer caso, es el CR de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, convenio que rige
entre los estados comunitarios, por lo tanto se trata de un convenio cerrado, no abierto su acceso a
terceros estados, no obstante es derecho convencional no institucional, y muy especial porque slo est
abierto a los estados comunitarios.
Actualmente, est en trmite una propuesta de la Comisin de un reglamento sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales que se est estudiando en el seno del Consejo de la UE para adherirse al
derecho vigente para reemplazar al CR.
Por lo tanto, hay instrumentos convencionales antiguos que estn vinculados con el derecho comunitario
y con la asuncin de competencias en materia de DIPr por parte de la comunidadEn virtud del tratado de msterdam de 3 de octubre de 1999, la Comisin puede hacer propuestas de
instrumentos de derecho institucional que antes eran de derecho convencional
El segundo caso, es el Convenio de Bruselas de 1968, Este convenio a diferencia del CR que solo toca
la ley aplicable a las obligaciones contractuales, aborda el sector de la CJI y el sector del reconocimiento
y ejecucin de decisiones en materia civil y mercantil con muchas exclusiones que por ahora no nos
interesa.
El CB fue hecho entre los 6 estados iniciales al que se han ido uniendo hasta completar los 27 miembros
actuales a travs de las actas de adhesin, si bien, de estas actas de adhesiones han resultado algunas
modificaciones.

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Del CB hemos tenido durante muchos aos unas versiones muy complicadas en que unas se sucedan a
otras y no todas las versiones estn en vigor entre los estados, por lo tanto de una situacin muy
complicada.
Otro elemento que hay que tener en cuenta para explicar el esquema es el Bruselas I de la generacin del
CB de 1968. El CB de 1968 es un convenio cerrado, salvo para los estados miembros de la comunidad
europea.
Como el rgimen establecido por el CB de 1968 pareca tan conveniente a otros estados europeos, estos
instaron a la comunidad que tomara alguna medida para poder adherirse al CB de 1968.
Como quiera que esto no era posible, se hizo un convenio paralelo que copiaba en su mayora las
disposiciones del CB de 1968 y lo haca aplicable a las relaciones de la CEE y la EFTA para determinar
la CJI.
Este convenio paralelo es el convenio de Lugano de 1988, que coexisti con el CB durante muchos aos.
Actualmente forman parte de l 3 pases el mas importante de los tres es Suiza.
Mas tarde, la Comisin present una propuesta del reglamento Bruselas I para sustituir al CB de 1968.
Ahora bien, la propuesta del Bruselas I que es el actual R 44 / 2001 del que forman parte todos los
estados de la UE, excepto Dinamarca por su no cooperar judicialmente en materia civil del CR que es el
que da competencias a la Comunidad en DIPr.
El texto vigente es el R 44 / 2001, el RB I pero sigue en vigor el CL de 1988. El CL que estaba
pendiente de renovacin desde el ao 1999, esta renovacin ha quedado desatascada porque a principios
del 2006 en TJCE emiti un dictamen para determinar quien tenia competencias para renegociar el CL,
los estados de la Comunidad o los estados al margen de la Comunidad.
El dictamen decidi que esas competencias las tiene la Comunidad, luego es la Comunidad la que va a
renegociar un nuevo CL, del que sern parte los estados extracomunitarios que se adhieran al mismo y
todos los estados miembros de la Comunidad. Por lo tanto, ahora tenemos:
Un RBI y un CL, que de momento es el del 88, e trmite de ser aprobado un nuevo texto del mismo.
Indicar que la primera de las normas que hay en la legislacin bsica sobre CJI, sigue siendo el CB de
1968, que sigue siendo aplicable a algunas situaciones que todava estn en vigor.
Dos ejemplos para explicar brevemente sobre la complicacin a la hora de determinar el mbito espacial:
1. Las tres dimensiones de DIPr

Interna.

Comunitaria.

Convencional.

2. Los 3 grupos de fuentes anteriores no se corresponden con las tres esferas del sistema de fuentes:
a). DIPr autnomo.
b). DIPr institucional.
c). DIPr convencional.
En el derecho interno, el estado como soberano que es regula todo lo que se le pone por delante, por lo
tanto, dentro de la dimensin interna, regula tambin la dimensin internacional, y slo cuando cede
competencias a la Comunidad o se vincula con otros estados mediante tratados deja de regular esas
esferas.

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El derecho institucional regula la dimensin comunitaria y tambin la dimensin internacional.
El CR de 1980 determina la ley aplicable a las obligaciones contractuales y adems, regula tanto la esfera
comunitaria como la esfera internacional., por lo tanto, regula ambos mbitos.
El Reglamento Roma I como est inscrito en las fuentes institucionales y convencionales regula la
esfera intracomunitaria.
El DIPr autnomo regula la dimensin internacional en la medida que no lo aborde las fuentes del
derecho institucional y convencional pero tambin regula la dimensin comunitaria en la medida en que
la dimensin comunitaria no est regulada por las fuentes de derecho institucional y convencional.
STS de 2005 sobre el caso OWUSU, un ingls con domicilio en Londres contrat un viaje turstico que
lo vinculaba con dos o tres entidades jamaicanas y de EEUU, un viaje turstico, hubo un accidente y
como consecuencia del mismo qued tetrapljico, interpuso una demanda ante los tribunales ingleses
basndose en las reglas del Bruselas al estar domiciliada en Inglaterra la empresa demandada.
Se plante al interpretar la demanda que si los tribunales ingleses estn vinculados al Bruselas I, las
reglas del Bruselas I, impedan a los tribunales ingleses utilizar la regla del forum non conveniens,
cuando el juez declina su competencia a favor de otro pero los tribunales ingleses no podan hacer uso
del forum non conveniens porque se trataba de un problema internacional, un problema de fronteras.
Por lo tanto, era obligatorio que la demanda fuera resuelta por los tribunales ingleses que son los
competentes por razn del domicilio del demandado aun cuando existan otros foros ms convenientes.
El DIPr convencional, contiene normas provenientes de los convenios o tratados, sean estos bilaterales o
multilaterales, normas que muchas veces los estados trasladan e incorporan a su dimensin interna.
No hay convenios que regulen la dimensin interna de los estados, y mientras no haya un instrumento
institucional que lo desplace podrn regularse a travs de las soluciones intracomunitarias
Tampoco existe un reglamento que regule las obligaciones extracontractuales, las cuales sern reguladas
cuando entre en vigor el Roma II cuando entre en vigor. El Roma II es aplicable a los supuestos
internacionales aunque sean intracomunitarios.
Las obligaciones extracontractuales sobre accidentes de circulacin por carretera se regulan en Espaa
por un convenio de La Haya Convenio que regula la esfera internacional y comunitaria que, cuando
entre en vigor el Roma II se puede alterar.
b). EL SISTEMA ESPAOL AUTNOMO DE DIPr: EVOLUCIN Y SITUACIN ACTUAL.
Las fuentes del DIPr son tambin las fuentes del OJ espaol. En principio no hay ninguna especialidad,
las especialidades las encontraremos a travs de la articulacin de las fuentes a partir de los criterios de
aplicacin imparcial a travs de normas de derecho interno y de las normas de derecho comunitario.
La Constitucin espaola. Es primera de las fuentes del ordenamiento jurdico espaol.
Desde el punto de vista interno, la CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico espaol y ocupa la
cspide de la pirmide de poder y adems, desde la perspectiva del derecho espaol la Constitucin
ocupa la cspide de la pirmide de las fuentes del OJ espaol, por lo tanto, sin perjuicio de que esta
nocin es problemtica y sus ajustes a los casos concretos cambiantes, la Constitucin prevalece no slo
sobre las dems normas del DIPr autnomo, y de otras disciplinas jurdicas, sino que, tambin prevalece
sobre el derecho institucional y sobre el derecho convencional.
Incidencia de la CE sobre las normas de produccin interna del DIPr autnomo. Es una incidencia
general pero poco concreta.

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Es general en el sentido de que no se deduce de las propias normas de la Constitucin pero
la Constitucin afecta a todos los sectores del DIPr. Es poco concreta en el sentido de que no existe en
la Constitucin normas plenas que regulen lo que es el objeto del DIPr, es decir, que regulen las
situaciones de trafico privado internacional.
La Constitucin condiciona al legislador como interprete en dos frentes:
El primer frente el nico competente para dictar normas de DIPr es el Estado. No tienen competencia las
comunidades autnomas. Sin embargo, las comunidades autnomas han dictado normas referidas al
trfico jurdico interregional, por lo tanto, a relaciones heterogneas, si bien, la tnica general es que
esas normas son inconstitucionales, pero no han sido declaradas inconstitucionales.
El segundo frente condiciona al legislador en la produccin de normas de DIPr, Se ocupa de situaciones
de trfico internacional privado, de situaciones heterogneas y que condicionan al legislador que en
principio es competente, el Estado.
Cmo condicionan estas normas al legislador? Lo condiciona de una forma bastante inconcreta,
porque lo nico que expone explcitamente la Constitucin es en lo que se refiere a la competencia
exclusiva del Estado para dictar normas sobre conflictos de leyes, expresin que se puede hacer extensiva
a otros sectores del DIPr.
Cmo condiciona al legislador competente la Constitucin? Lo condiciona en cierto modo las normas
de CJI, el artculo 24, en la medida que prev que las controversias han de ventilarse ante el juez
predeterminado legalmente, as como las normas sobre reconocimiento y ejecucin en la medida en que
ordena la efectividad de la sentencia.
1. Qu quiere decir derecho a juez predeterminado? Que las normas de CJI han de ser claras y no
dejar margen de actuacin discrecional al juez para determinar si es o no es competente, y ms en
concreto, una vez que la norma determina que es competente, no puede inhibirse de conocer del asunto.
La doctrina espaola est de acuerdo en que las normas de competencia judicial han de ser claras y que
adems no han de permitir al juez inhibirse de conocer, una vez que estas normas determinan su
competencia.
Pero ms all de esto al artculo 24 no se le puede sacar ningn otro sentido, salvo que, las normas de CJI
de las que se nutre el OJ espaol autnomo, digan que no son competentes los tribunales espaoles en
casos totalmente desvinculados con el territorio espaol,
Y por otro lado, la jurisdiccin espaola ha de dar satisfaccin a los casos en los que sea razonable o
necesario que conozca la jurisdiccin espaola.
2. En cuanto al reconocimiento y ejecucin, las normas de la Constitucin de acuerdo con el artculo
24 se puede interpretar que los tribunales espaoles no son competentes en todos los casos,, lo cual
quiere decir, que en algunos casos van a ser competentes los tribunales extranjeros. En consecuencia, lo
lgico es reconocer que las sentencias de esos tribunales extranjeros puedan ser efectivas en Espaa
Por lo tanto, se puede decir que la Constitucin condiciona al legislador espaol a prever un rgimen de
reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras, ya que, el legislador espaol no puede decir
que las sentencias extranjeras no producen efectos en Espaa por el hecho de ser extranjeras y no se
pudiese salvar de ninguna manera este obstculo.
El segundo elemento que se extrae del artculo 24 de la Constitucin por lo que se refiere sector del
reconocimiento y ejecucin es el siguiente:

12
El rgimen de reconocimiento y ejecucin de sentencias en Espaa es muy anticuado, de mediados del
siglo XIX, en se prevea un rgimen de reciprocidad que deca entre otras cosas que no se reconoceran
en Espaa sentencias dictadas en pases donde no se reconocieran las sentencias espaolas.
Este criterio de reciprocidad negativa es inconsistente el no reconocer en Espaa sentencias
extranjeras no por defectos en cuanto al proceso o vicios en cuanto al pronunciamiento de la sentencia
sino por el hecho de provenir de un pas extranjero en el que no se reconocan las sentencias espaolas e
inconstitucional porque vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que predica el artculo 24 de
la Constitucin y tambin vulnera el principio de igualdad previsto en el artculo 14 de la Constitucin.
Sobre el sector de ley aplicable, el artculo 14 ha sido interpretado en Espaa en Alemania e Italia como
un principio que veda la discriminacin por razn de sexo en que incurran algunas normas del DIPr
espaol.
La manera de determinar cual es la ley aplicable pasa por la aplicacin de las normas de conflicto. Las
normas de conflicto nos dicen como aplicar el derecho que debe resolver el problema que tenemos entre
manos como la validez de un matrimonio o exigir el cumplimiento de un contrato, etc.
Las normas de conflicto sealan la ley aplicable que puede ser la propia ley del foro o una ley extranjera.
La ley espaola o una concreta ley extranjera queda determinada por un elemento de la norma de
conflicto que llamamos punto de conexin. Los puntos de conexin pueden ser de naturaleza muy
distinta pero algunos hacen referencia a circunstancias personales como la nacionalidad de las personas.
Todas aquellas norma de conflicto que tengan en cuenta la nacionalidad del marido para regular los
efectos del matrimonio o la nacionalidad del padre para regular las relaciones paternofiliales eran
discriminatorias porque preferan sistemticamente, a la ley del marido o del padre a la ley de la mujer.
En este sentido la CE propici una depuracin del ordenamiento espaol en varias fases y aun sin
acabar por completo pero que prcticamente qued cerrado con la Ley 11/1990 de 15 de octubre de
modificacin del Cc para suprimir la discriminacin entre sexos en que incurran sus artculos y algunos
de estos hacan referencia a la ley aplicable en DIPr.
Otro efecto destacable pero de menor intensidad es el que se refiere a la certeza que nos permita
determinar el derecho aplicable, en este sentido el artculo 9. 3 de la Constitucin garantiza la seguridad
jurdica, y condiciona al legislador al legislador en el sentido de que las normas de sobre conflicto han de
ser normas que aseguren una certeza y una previsibilidad de las soluciones jurdicas, sobre todo, en
ciertas normas que tienen puntos de conexin flexibles.
Las personas tienen una nacionalidad concreta de ah que se diga que la nacionalidad es un punto de
conexin rgido en tanto que hay otros puntos de conexin flexibles.
No olvidemos que la Constitucin como cspide del ordenamiento espaol condiciona no solamente las
normas del DIPr autnomo sino que, condiciona tambin condiciona las normas convencionales, sobre
todo en la fase de ratificacin o no de un convenio. Pues bien teniendo en cuenta esto, ejemplo de norma
flexible la encontramos en el CR, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.
El Convenio prev que si las partes no han elegido la ley aplicable la ley aplicable al contrato es la ley
del estado con la que el contrato `presente los vnculos ms estrechos. Por lo tanto el punto de conexin
de esta norma que nos sirve para aplicar la ley aplicable se limita se limita a hacer una descripcin muy
flexible, muy inconcreta e indeterminada a los vnculos mas estrechos que deja un margen de
discrecionalidad muy importante al juez y eso es una norma de conflicto flexible.
Pues bien, a pesar de que se diga que la Constitucin en su artculo 9.3 condiciona al legislador interno
respecto de los tratados internacionales de establecer normas que garanticen una cierta seguri8dad

13
jurdica, nunca se ha planteado en Espaa ninguna dificultad respecto de la ratificacin del CR que hace
aos est en vigoro en Espaa.
Sin embargo, esta cuestin si que se ha planteado en Espaa respecto al CH de 1996 que no est en
vigor para Espaa, ni para ningn estado miembro de la Comunidad al bloquear Espaa su ratificacin
por mor de la cuestin de Gibraltar con el Reuni Unido. .
Este convenio adems del sector de ley aplicable, fundamentalmente se ocupa del sector de CJI, al
contener unas normas muy flexibles que permiten al juez decidir si va o no a conocer de un caso
En cuando al interprete, de las normas de DIPr a diferencia del legislador, el interprete ha de aplicar
las normas de conformidad con las concepciones vigentes en el momento de su interpretacin y
aplicacin, Con lo cual nos vamos a encontrar ms soluciones y argumentaciones imaginativas desde el
punto de vista de la incidencia de la Constitucin en las resoluciones judiciales al aplicar normas de
DIPr el legislador se ocupa poco de las cuestiones internacionales.
Y en los casos en que sea relevante la incidencia de la Constitucin, ya las mencionaremos cuando
corresponda y por ahora poco ms se puede decir sobre la incidencia de la Constitucin,
Por ltimo, decir, que la Constitucin tiene una incidencia perfectamente descriptible sobre el DIPr,
bastante limitada y esto explica que la gran heterogeneidad que existe en el DIPr autnomo desde el
punto de vista de la organizacin que la cronologa de las normas de DIPr
En Espaa no existe una ley de DIPr y probablemente no la habr nunca porque hay tantas competencias
que, no vale la pena que el legislador espaol haga una ley que valga la pena leer, porque el texto sera
tan complicado y su actualizacin sera imposible, aunque fuese con la finalidad de que el interprete, el
juez o el abogado se orientasen un poco bien, en cuanto a los textos a aplicar en cada caso.
No obstante, este escepticismo, hace unos aos se han iniciado unos trabajos en la Comisin de poltica
interna de DIPr, incluso el Ministerio ha incentivado estos trabajos para preparar una ley espaola de
DIPr.
En otros pases han hecho leyes de DIPr muy recientemente, tanto estados miembros como no miembros
de la UE. Entre los estados miembros de la UE, destacan la ley italiana que entro en vigor en 1995 o la
ley belga que entr en vigor en el ao 2005, parece ser que estos pases han encontrado la manera de
hacer una ley coherente teniendo en cuenta que sobre ellos tambin pesa el DIPr institucional y el DIPr
convencional.
Entre los pases extracomunitarios, que tienen leyes de DIPr destaca Suiza que tiene una ley muy bien
hecha y muy fcil de consultar, elaborada durante muchos aos pero que es un autntico monumento
jurdico. La ley suiza de 1987 enfoca perfectamente cualquier cuestin de DIPr e incluso da nuevas ideas.
La ley toca aspectos de DIPr como matrimonios, filiacin, contratos, arbitraje, separando en cada
artculo, CJI, ley aplicable y reconocimiento y ejecucin de decisiones con las revisiones que sean
necesarias de los respectivos asuntos.
Tambin se podra legislar coherentemente en materia de DIPr si hacer especficamente una nueva ley
de DIPr tal como van haciendo los alemanes que van reformado su DIPr a base de modificar los artculos
de sus leyes, etc., pero simultneamente no a pedazos como ocurre en Espaa.
En cuanto a la CJI, despus de la Constitucin aparece la LOPJ: La LOPJ de 1985, apenas ha sufrido
variaciones que afecten al DIPr, desde entonces. Esta ley se hizo en Espaa para dotarnos de un sistema
normativo de CJI, Antes de 1985 carecamos de normas de CJI.
Entonces, cmo se determinaba la CJI de los tribunales espaoles? Se determinaba de que cualquier
asunto que se plantease ante los tribunales espaoles estos eran competentes, amparndose en un
precepto de la antigua LEC hoy da derogada en parte por la vigente LEC de 2000.

14
La LOPJ organiza los criterios de competencia sobre los que hay que hacer los siguientes criterios
generales:
1.

Tiene vocacin para aplicarse en todos los casos en que otra norma no se anteponga para todas
las materias, Pues bien, desde el punto vista de las materias la LOPJ dej al margen de la
regulacin la CJI, la competencia concursal, hoy da viene regulada por la vigente ley concursal
de 2003 pero antes, slo tenamos la doctrina,

2.

Cuando Espaa se dot de la LOPJ estbamos a punto de ser parte del CB de 1968. Ahora bien,
el CB slo regula materias civiles y mercantiles con muchas exclusiones. Por lo tanto, la LOPJ
se aline a ese texto para las materias reguladas en el mismo pero adems contiene otras normas
de DIPr fuera del mbito del sistema de Bruselas I.
Las consecuencias de que la LOPJ se inspire en el Bruselas I es que una nocin de competencias
exorbitantes antes de la ampliacin a diez estados no afectaba a Espaa. Espaa en el mbito del
BI no tena competencias exorbitantes,
Espaa al promulgar la LOPJ se adscribi a los criterios que estableca el sistema BI. El hecho
de que Espaa copie las normas del BI, no quiere decir, que esas normas se superpongan, habr
casos en que sern aplicables el CB I y otros, en que sern aplicables las normas de la LOPJ,
aunque digan lo mismo.
El BI nos dir si son competentes los tribunales espaoles. Sern aplicables las normas del BI
dentro de su mbito espacial y cuando no sean de aplicacin sern aplicables las normas de
la LOPJ. Se trata de dos mbitos distintos y las normas de aplicacin pueden ser iguales o
distintas.

El otro comentario que hay que hacer es que cuando Espaa se dot de normas de CJI lo hizo en la
primera ocasin que consider propicia al promulgar la LOPJ pero esta situacin no era la adecuada ya
que tendra su encaje en una ley procesal que no llega hasta 15 aos mas tarde en el ao 2000. Por lo
tanto, desde el ao 85 hasta el ao 2000 hemos tenido unas magnificas normas de CJI pero los problemas
de aplicacin de esas normas por ejemplo control de oficio o no control de oficio no se solucionaron
hasta el aos 2000 con la promulgacin de la nueva LEC.
En cuanto al sector del reconocimiento y ejecucin de decisiones extrajeras, no aparece en la LOPJ
pero teniendo en cuenta que la LOPJ regula la competencia de los jueces espaoles para conocer de un
asunto, tambin regula la competencia de los rganos a los que hay que pedir el reconocimiento y
ejecucin de las decisiones extranjeras.
El rgimen al cual estn sometidas las sentencias extranjeras no aparece en la LOPJ ni siquiera en la
LEC de 2000, sino la LEC de 1881, una regulacin del siglo XIX donde el artculo 954 prevea que se
reconoceran las sentencias extranjeras en Espaa. Siempre que las espaolas fueran reconocidas en esos
pases con los que Espaa tena convenios, unos 25 menos con EEUU y Argentina.
Este rgimen anterior, en la prctica no va a ser el rgimen aplicable sino que el rgimen aplicable ser
el rgimen institucional y el rgimen convencional.
Adems, en materia de reconocimiento y ejecucin, tendramos que incluir el ltimo apartado del artculo
9. 5 del Cc referido al reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero en Espaa
El derecho institucional es importante, porque cubre mbitos de materia civil y mercantil regulada en el
sistema BI, que incluye el RB I y su extensin geogrfica que podemos considerar ahora al CL y en RB
II bis. Llamamos RB II bis porque ya hubo un RB I que fue rpidamente sustituido por otro que hace
referencia a sentencias de nulidad, separacin y divorcio y resoluciones en materia de proteccin de
menores entre los estados comunitarios.

15
Por lo tanto el DIPr institucional, se cubre con una amplia gama de materias y una extensin geogrfica
que eliminan en muy buena medida los problemas del rgimen del DIPr pero lo residual es prcticamente
desconocido, salvo con Argentina que es un pas con el que hay bastantes relaciones.
Pero adems del derecho institucional existe en Espaa la Ley y el Reglamento del Registro Civil y la
Ley y el Reglamento Hipotecario que regulan algunos aspectos de la eficacia en Espaa de sentencias
extranjeras y en cierta medida tambin la eficacia en Espaa de otros actos pblicos extranjeros que no
son sentencias como actas de estados civil, sentencias o actos civiles no contenciosos, etc., en los casos
en que no sean de aplicacin el CH de 1993
En cuanto a la cooperacin internacional de autoridades, el DIPr autnomo ni siquiera ha mencionado
la Constitucin pero lo que se ha dicho acerca de la tutela judicial efectiva puede extenderse a la
necesidad de que las autoridades espaolas presten cooperacin a las autoridades extranjeras en procesos
que se desarrollen en Espaa pero que hayan de realizarse en parte notificaciones u obtencin de pruebas
en el extranjero, las normas de DIPr autnomo en este sector se encuentran en la LOPJ y en la LEC.
En cuanto al DIPr convencional, destacamos los instrumentos que regulen la CJI, la competencia de
autoridades de una manera general en el mbito del sector convencional.
El Convenio de Lugano, actualmente en fase de revisin es una extensin geogrfica del sistema BI del
que son parte todos los estados miembros de la UE ms los estados de la EFTA que posteriormente se
unieron al CL. Las normas del CL nos dicen cuando se aplican el CB y cuando se aplica el CL.
Esta relacin entre los dos instrumentos es posible en la medida en que el CL son parte todos los estados
que son miembros de la Comunidad o que son miembros del CB de 1968.
El CH de 1961, sobre proteccin de menores, es un convenio que en muy buena medida ha quedado
superado por el citado RB II bis. La poca importancia prctica de este convenio quedar reflejada cuando
entre en vigor el CH de 1996
Dos comentarios didcticos:
El CH / 61 es un convenio que regula mas que la CJI, la competencia de autoridades y adems regula
algunos aspectos de ley aplicable. Pues bien el nuevo convenio con vocacin de renovar a este es un
convenio que regula la CJI, la competencia de autoridades, la ley aplicable, el reconocimiento y
ejecucin y la cooperacin de autoridades, todo ello, en materia de proteccin de menores.
Uno de los puntos difciles de entender de este convenio es cuando se aplica el RB II bis y cuando se
aplica el CH de 1996.
El otro comentario es cuando Espaa Pas a ser parte del CH de 1961, la Comunidad no tena a
competencias sobre estas materias y Espaa decidi autnomamente, ratificar ese Convenio pero
actualmente, la ratificacin del CH de 1996, la harn los estados miembros en bloque porque slo lo
pueden hacer con la autorizacin de la CE porque es competencia de la misma. El CH de 1996 ya se
firm y pendiente de ratificacin por todos los estados miembros una vez que Espaa desbloquee esa
negociacin.
Reconocimiento y ejecucin. Los textos que se ocupan del la CJI tambin se ocupan del reconocimiento
y ejecucin es lo que los franceses llaman conflicto de jurisdicciones. Los franceses por una parte hablan
de conflicto de jurisdicciones y por otra de conflicto de leyes.
En cuanto al reconocimiento y ejecucin el CH de 1961 sobre proteccin de menores es bastante
ineficaz en materia de reconocimiento y ejecucin.
Otro instrumento es el Convenio Europeo de Luxemburgo de 1980, sobre reconocimiento y ejecucin
de decisiones en materia de custodia de menores, el cual ha dejado de aplicarse entre los estados
comunitarios porque para esta materia se aplica el RB II bis.

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El CH de de 1993 sobre cooperacin de autoridades y de reconocimiento y ejecucin de decisiones en

materia de adopcin; adems viene regulada por el apartado final del artculo 9. 5 del Cc.
El convenio CIEC
apellidos.

de Estambul, de 1958 sobre reconocimiento de decisiones sobre cambio de

El CH de 1973, sobre alimentos. Existen dos convenios de la misma fecha: Uno el convenio sobre
reconocimiento y ejecucin (slo regula esta materia y no otra). Y el otro el convenio sobre ley aplicable.
El CNY de 1958, sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales.
Ley aplicable. En el sector de ley aplicable encontramos debajo de la Constitucin al Cc. El Cc en
cuanto a su Ttulo Preliminar, era la constitucin que tenamos en Espaa antes de la CE de 1978, era lo
que ms se pareca a una constitucin.
En el Cc existen normas de conflicto sobre ley aplicable. Bsicamente, el DIPr espaol desde finales del
siglo XIX, aparte de lo que hemos dicho de la LEC se encontraba en los artculos 8, a 12 del Cc, que no
tenan el aspecto que tienen hoy despus de la reforma del TP del ao 1974, ya que eran mas escuetos y
formulados como normas unilaterales de conflicto de leyes.
El los artculos 8 a 12 del Cc, encontramos el ncleo fundamental de las normas del DIPr autnomo en el
sector de ley aplicable, Muchos de los preceptos del Cc no resultan aplicables porque en las respectiva
materias estn en vigor en un convenio internacional o en otro texto de origen no autnomo que lo relega
al reino de la inaplicabilidad.
Ahora bien, no todos los preceptos que nos interesan en este sector de ley aplicable se encuentran en el
TP, ya que, el legislador espaol ha ido colocando las reformas y las nuevas normas all donde ha
podido y as ocurri la ley del divorcio que fue acompaada de la correspondiente norma de conflicto en
el artculo 107 del Cc.
De todo esto extraemos la gran diferencia que existe entre el ordenamiento espaol y ordenamientos
como el suizo, el belga o el italiano que son pocos fiables los argumentos de interpretacin sistemtica de
las normas, parecen que las normas de DIPr hayan aterrizado en el sitio que han podido en el
ordenamiento espaol.
Por lo tanto, los criterios de interpretacin sistemtica fallan porque las normas las podemos encontrar en
cualquier sitio del Cc, y fuera del mismo, en leyes especiales como ocurre con la Ley Hipotecaria, la Ley
de la Propiedad Intelectual, la Ley de Marcas, la Ley de la Competencia, etc.
ORGANIZACIONES EUROPEAS:
El Consejo de Europa, es una organizacin internacional de la que son miembros muchos estados de
la UE pero que no se confunde con la UE tiene unas competencias bastante restringidas en mbitos de
derecho privado y ocasionalmente se ha ocupado de la proteccin de nios y de la proteccin de datos,
etc. Es una organizacin internacional que no se dedica en exclusiva al DIPr.
Mediante acuerdo, las materias de DIPr se reservaban a la CH y el resto de al Consejo de Europa.
El Convenio de Luxemburgo, de 1980, sobre reconocimiento, ejecucin y medidas de proteccin de
custodia de menores, se trata de uno de los textos del Consejo de Europa que tiene incidencia en el DIP.
El Consejo de Europa est trabajando en otros mbitos relativos a la proteccin de menores e incluso en
la Comunidad se est barajando la posibilidad ratificar un convenio sobre proteccin de menores.
El Consejo de Europa fuera del convenio de Luxemburgo, en materia de DIPr se ha ocupado en
combinacin con el convenio de Londres de 1968, de cooperacin de autoridades en materia de
informacin y prueba del derecho extranjero.

17
Este texto posibilita a los jueces de solicitar informes a las autoridades de otros estados parte acerca del
contenido e interpretacin de normas de derecho del estado correspondiente, cuando el juez necesite
aplicar el derecho extranjero en un pleito en el foro.
La importancia de este convenio es muy limitada de acuerdo con el reducido nmero de estados que son
parte del mismo, si bien los jueces no estn predispuestos de hacer uso de l.
Cuando hablamos de convenios europeos, se refieren a convenios del Consejo de Europeo y no a
convenios de la comunidad europea.
La Comisin Internacional del Estado Civil (CIEC), es una organizacin muy modesta que tiene su
origen en unas reuniones informales que hacan los encargados del Registro Civil de los pases de la
Europa continental. El CIEC sigue siendo hoy en da una organizacin muy modesta, cuya sede se
encuentra en un departamento o en una facultad de derecho internacional de una capital europea
(Estrasburgo o Paris) y el Secretario es un catedrtico de DIPr.
El convenio de la CIEC, prcticamente interesa a los estados que tienen organizado en su derecho civil
de personas un sistema de RC anlogo al espaol por ejemplo, no interesa a los pases anglosajones que
no tienen instituciones anlogas al registro civil.
Adems la CIEC realiza dos tipos de convenios muy diferentes. Algunos de estos convenios de poco
inters para nosotros son convenios muy tcnicos para llevar a cabo el registro civil pero junto a este
grupo de convenios, prepara otros convenios que si entran de lleno en el mbito de las materias del DIPr,
especialmente en materia de nombres de las personas fsicas tenemos:

El convenio de la CIEC de Estambul del ao 58.

El CH del ao 80 de la CIEC sobre certificado de diversidad de apellidos.

El convenio de Munich del ao 8o, de la CIEC sobre ley aplicable a los nombres y apellidos.

Y un convenio de Madrid del ao 2005 que no ha entrado en vigor.

Los convenios de la CIEC se identifican por una fecha o una materia o un lugar que es el lugar donde
tuvo lugar la reunin anual, estos convenios se suelen preparar en el mes de septiembre de cada ao; por
lo tanto, un convenio de la CIEC puede estar fechado en Madrid o en Estambul o en La Haya pero que
no es un convenio de la Conferencia de La Haya.
Tambin existe el convenio de Munich del ao 82 sobre certificados de capacidad matrimonial.
La mas importante de todas las organizaciones internacionales es la Conferencia de La Haya de DIPr,
creada por un jurista holands ASER en el siglo XIX en una etapa en la que el DIPr se emancipaba del
DIPb pero con la ilusin de poder crear un DIPr universal sobre la base de hacer tratados internacionales
que cubrieran las materias de DIPr lo ms ampliamente posible.
El proyecto de la conferencia tal como lo proyecto ASER est desfasado y fracasado y se mantiene hoy
en da, pero cambiando la forma de trabajo.
Los convenios CIEC se desarrollan en tres etapas:
1.

Desde su creacin al final del siglo XIX hasta la II GM.

2.

Entre guerras, donde no se hizo ningn convenio.

18
3.

Y despus de la II GM se cambia de estrategia, la cual consiste en lugar de pretender hacer

convenios muy amplios en el sentido de abarcar materias muy generales, se da cuenta de que
adems de tratar los problemas de ley ha de tratar del contenido del DIPr: CJI, reconocimiento y
ejecucin de sentencias y hacerlo con unos objetivos muy modestos como la validez de las
disposiciones testamentarias en cuanto a sus formas, no en cuanto al fondo.

En esta 3 etapa del CH va perfeccionando sus mtodos de trabajo a travs de dos innovaciones:
a). En cuanto a los mtodos de trabajo, desde los aos 60 ha cambiado su mtodo de trabajo y lo que
hace es una labor de seguimiento de los convenios que ha preparado y al mismo tiempo es un foro den el
que se trata de racionalizar el trabajo teniendo en cuenta el trabajo hecho con anterioridad.
As por ejemplo en el CH de 1980, sobre aspectos civiles de la sustraccin de menores, es un convenio
que funciona perfectamente porque se dan reuniones peridicas donde los problemas que se presentan se
tratan de resolver.
b). El otro aspecto es la racionalizacin de los hechos, tenemos un convenio de la ONU del ao 1956,
bsicamente sobre cooperacin de autoridades pero la CH prepar durante los aos 56 y 58 dos
convenios: uno sobre ley aplicable y otro sobre reconocimiento y ejecucin, los cuales fueron
reemplazados por dos convenios del 73, uno sobre ley aplicable y otro sobre reconocimiento y ejecucin.
La CH es un foro especialmente adaptado que en el ao 92 los EEUU, dndose cuenta de que no tenan
firmado ningn convenio con ningn estado sobre reconocimiento y ejecucin de sentencia extranjeras
trataron de resolver esta situacin sobre la base de solicitar a la CH un convenio sobre CJI y
reconocimiento y ejecucin de decisiones.
Pues bien, los trabajos acabaron en el ao 2005 en un proyecto poco ambicioso sobre clusulas de
eleccin de foro. Sobre la CH interesa sobre todo, en las fuentes qu competencias tiene y como
pueden ejercerse estas competencias en DIPr la comunidad europea? Las competencias atribuidas a la
CE son competencia cedidas por los estados miembros en detrimento de sus propias competencias.
EL DERECHO COMUNITARIO EN EL DIPr.
Nos interesa bsicamente, en dos temas:
1.

Hay textos originados en las instituciones comunitarias que recaen sobre materias que abordan
problemas de DIPr y por lo tanto, textos que nos interesan desde el punto de vista del DIPr. En
este sentido, el derecho institucional tiene poco de especialidad dentro del DIPr convencional
pero tanto el derecho institucional como el convencional tienen sus mecanismos de recepcin en
el DIPr autnomo.

2.

El efecto primaca del derecho comunitario sobre el derecho de los estados nos hace ver en
muchos casos, las soluciones de DIPr que ha de ser modificada por imperativo del derecho
comunitario como derecho que goza de supremaca sobre el derecho de los estados miembros.

En relacin con la CJI hay que ver tres textos:

a).

El Bruselas I, slo cubre el derecho mercantil en un contexto en el que no se establecen

diferencias entre el derecho civil y el derecho mercantil, o sea obligaciones contractuales y
extracontractuales y alimentos.

b).

El Bruselas II bis, regula la CJI en materia de causas matrimoniales pero solo las causas de
nulidad, separacin y divorcio no pleitos relativos al rgimen econmico matrimonial y adems,
proteccin de menores.

c).

El Reglamento de insolvencia contiene normas de CJI, acerca de cuales son las autoridades
competentes para resolver la insolvencia de empresas comunitarias.

19
En el sector de reconocimiento y ejecucin nos volvemos a encontrar con los mismos tres instrumentos:
El B I, RB II bis y el R. de insolvencia que en el mismo mbito de aplicacin regulan el reconocimiento
y ejecucin de sentencias extranjeras, Tambin aqu hay que hablar del ttulo ejecutivo europeo sin
necesidad del exequtur.
La eliminacin del exequtur se ha hecho en dos mbitos:
a).

En el RB II bis relativo a la custodia y restitucin de menores.

b).

Y en mbito civil - mercantil, en el reglamento sobre el ttulo ejecutivo europeo, el cual se puede
ejecutar sin pasar por trmites intermedios siempre que se cumplan los requisitos del reglamento

En el derecho institucional, nos encontramos con el reglamento de insolvencia pero no nos encontramos
con el RBI. Hay que tener en cuenta que el RB II bis no trata materias de ley aplicable. Como todos los
Bruselas se ocupa de materias de competencia, reconocimiento y ejecucin, no de ley aplicable.
El reglamento de insolvencia regula competencias, reconocimiento y ejecucin y tambin aspectos de
ley aplicable,
c). EL PAPEL DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES: EL DIPr CONVENCIONAL EN
EL MARCO DE LAS O. INTERNACIONALES.
Sobre este tema hay que tener en cuenta que existen diversos convenios internacionales, como los que se
enumeran a continuacin.
1. Convenios de cooperacin de Autoridades, los tenemos muy desarrollados en el mbito del
Derecho procesal civil internacional y hoy en da existen convenios internacionales muy importantes en
materia de derecho de los nios. En estos convenios de colaboracin de autoridades es muy importante el
principio de reciprocidad, es decir, un Estado-parte coopera en ese T. Internacional con otro Estado-parte
y este otro, coopera con el estado-parte anterior.
2. Los convenios de Ley aplicable, son convenios que contienen normas que nos ayudan a responder a
esa gran pregunta de qu Derecho se ha de aplicar.
Sobre los convenidos de derecho aplicable distinguimos dos clases de convenios:
a). Los convenios de derecho uniforme.
b). Y los convenios de Derecho aplicable.
Los convenios de derecho uniforme, son convenios que contienen normas de tipo sustantivo. Por
consiguiente, son normas materiales. El CV es s un convenio sobre compraventa internacional de
mercaderas que contiene normas de Derecho sustantivo, son normas como las del Cc y las del Cdigo de
comercio pero referidas a la compraventa internacional.
Lo que diferencia a las normas de este Convenio internacional de las normas del Cc o las normas del
Cdigo de Comercio es que son normas referidas a la compraventa internacional, pero son normas
sustantivas.
Cuando se elabora un convenio que contiene normas sustantivas o normas materiales de DIPr, se produce
en todos los estados que ratifican este convenio internacional las mismas obligaciones y derechos para
el vendedor y el comprador, por lo tanto, se tratan de normas que producen un efecto uniforme en el
Derecho y de ah su nombre de Derecho uniforme.
Los convenios de derecho uniforme, los podemos definir como convenios tipo que contienen normas
materiales, cuya caracterstica es que son normas materiales de DIPr referidas slo a la compraventa
internacional. El Convenio de Viena se refiere a un contrato de compraventa simple, un contrato
tradicional que para elaborarlo los estados tardaron 10 aos en ponerse de acuerdo.

20
Los convenios de derecho uniforme, tienen adems un problema aadido y es que las normas jurdicas
tienen que ser interpretadas, donde cada Estado a la larga puede interpretar el convenio de una manera
distinta y por consiguiente, ese esfuerzo tan grande que hay que hacer al cabo de poco tiempo se va al
garete por el hecho de que cada Estado interpreta el convenio de manera distinta.
En estos momentos se intenta promover por va diplomtica informal la interpretacin coherente de
convenios uniformes.
En los convenios de derecho uniforme corren el riesgo de petrificacin porque son pocas y costosas su
renovacin y puesta al da.
En cuanto a los convenios en los que intervienen normas de conflicto (se vern en el tema 12). Las
normas de conflicto lo que hace es actuar como normas de prevencin, designando el OJ que rige. Las
normas de conflicto no son normas sustantivas. Las normas de conflicto en materia de compraventa lo
que hacen es decir que, la esta compraventa se rige por el OJ que se corresponde con el OJ del vendedor.
La norma de conflicto del artculo 98 del Cc nos dice que: La sucesin por causa de muerte se rige por
la ley natural del causante.... Esta norma de conflicto lo que hace es designar el OJ. Por lo tanto, las
normas de conflicto que lo nico que hace es designar el OJ ms relacionado con el caso en cuestin
segn los criterios ms relacionados con el caso.
La norma de conflicto es una creacin doctrinal elaborada por Savigny de la Escuela Histrica del
Derecho que deca que el objetivo de la norma de conflicto era designar la sede de la relacin jurdica,
equivalente a buscar el OJ ms prximo o relacionado con el caso entre todos los ordenamientos
jurdicos que tienen puntos de conexin mas relacionados con el caso.
Las normas de conflicto existen en todo tipo de normas. Hay normas de conflicto en todo tipo de
fuentes, en el Cc, en las fuentes del Derecho comunitario y en los Tratados internacionales, y existen
normas de conflicto porque cada legislador a la hora de construir una norma de conflicto tiene como
objetivo determinar el OJ ms relacionado con el caso pero lo hace segn sus propios criterios.
En el caso espaol el legislador ha llegado a la conclusin que en el c aso de la sucesin por causa de
muerte, la ley aplicable es la ley nacional del causante. En otros pases ser la del domicilio del causante
o la del lugar donde tenga los bienes.
Cuando la norma de conflicto se da en un TI, los estados que ratifican ese tratado se rigen por las mimas
normas y su utilidad est en que hay que ponerse de acuerdo sobre la ley de la nacional de causante,
sobre la residencia habitual y sobre el domicilio del causante, etc.
CONVENIOS INTER. PARTES Y CONVENIOS ERGA OMNES.
a).Los convenios nter partes que contengan normas de conflicto se confeccionan de la siguiente
manera. Imaginaros que de este convenio forman parte tres estados a), b) y c). En un convenio nter,
partes el derecho aplicable en virtud de la norma de conflicto del convenio tiene que ser el de a), de b) y
de c) y si no es el de a), de b) y de c) el convenio no se aplica, ya que, el convenio est construido en
virtud del principio de reciprocidad.
La reciprocidad nos dice que derecho es el aplicable al caso. nos dice que derecho rige la sucesin por
causa de muerte. Si ese derecho es de un Estado parte del convenio estamos respetando el principio de
reciprocidad.
Si este Derecho no es el derecho de un estado contratante el principio de reciprocidad no se tiene en
cuenta. No obstante, existen convenios en los que se prescinde de esta idea de reciprocidad, en cuyo caso
la norma de conflicto rige en todos los casos, sea un estado contratante o NO.
b. Los convenios erga omnes.
Los convenios erga omnes han de ser convenios de ley aplicable que contengan normas de conflicto. El
artculo 9.8 del Cc contiene una norma de conflicto que dice "la sucesin por causa de muerte se rige
por la nacionalidad del causante".

21

Las normas de conflicto se caracterizan porque se remiten en funcin de algn elemento. Es una tcnica
organizativa que puede aparecer en el Cc, Ccom reglamentos, etc., TI, etc.
Los Tratados Internacionales se caracterizan por ser acuerdos entre Estados a los cuales vincula la norma
de conflicto, pudiendo designar a la norma de conflicto de un Estado contratante o no contratante. As
por ejemplo, la CE puede aplicar normas de conflicto a otro Estado aunque este Estado no sea un Estado
contratante.
En este sentido el artculo 2 de Convenio de Roma contiene una norma de carcter universal al sealar
que " la ley designada por el presente Convenio se aplicar incluso si tal Ley es la de un Estado no
contratante".
Cuando un convenio contenga normas de conflicto hay que designar la norma de conflicto, es decir,
designar una norma de conflicto aplicable a ese contrato nter partes.
Pero cmo saber si un TI contiene normas de conflicto erga omnes?. Cuando un Convenio slo es
aplicable a los Estados-parte, referido a la consecuencia jurdica de la norma, no a quin ha de aplicara.
El CR que es un convenio erga omnes y por tanto, desplaza a cualquier norma de DIPr.
c). Convenios sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras.
Existen muchos convenios de este tipo pero para que sean vlidos se han de reconocer y ejecutar estas
decisiones. Dentro de estos convenios es importante el elemento de reciprocidad, son convenios
bilaterales.
En estos convenios no es libre la circulacin de las sentencias judiciales, para que en un pas se
reconozca la sentencia de otro pas; se deben cumplir ciertos requisitos y comprobar que se dan en el
caso.
Existen muchos contratos de este tipo, sobre todo contratos bilaterales.
Tipos:
1.

Convenios dobles, que contienen reglas sobre reconocimiento

extranjeras sentencias y normas de CJI.

y ejecucin de decisiones

Ante una sentencia extranjera lo primero que nos plantearemos es la competencia del juez de
origen, valorando el vnculo entre juez y asunto. Para evitar este control, en el convenio se
incluyen normas sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras y normas sobre CJI.
2.

Los convenios simples regulan exclusivamente la cuestin del reconocimiento, si el tribunal que
dict la sentencia deba conocer del asunto o no, tienden a ser de reconocimiento simple.

DIPR CONVENCIONAL EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES:

LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DIPR.
La CH de DIPr, creada en 1893 y con sede permanente a partir de 1950 en La Haya, en sus inicios no
era una OI de carcter permanente, era una serie de conferencias diplomticas que se convocaban
peridicamente pero posteriormente, se instal una oficina permanente.
La Conferencia de La Haya la componen estados de los 5 continentes, si bien, la representacin africana
es poca y baja la representacin de los pases islmicos; originariamente, era organizacin europea.

22
La Conferencia de La Haya trata nicamente el mbito de DIPr y toca los siguientes temas:
Derecho mercantil, derecho civil, familia, sucesiones, reconocimiento y ejecucin de decisiones
extranjeras, etc., no obstante, no tiene una amplia ratificacin, pues algunos pases aunque han suscrito
este convenio no lo han ratificado.
La Conferencia de La Haya adems, trata la proteccin de nios y en curso de trabajo se
encuentra:
1.

La elaboracin del Convenio mundial del exequtur, sobre reconocimiento y ejecucin de

resoluciones extranjeras, sobre todo en relacionadas con sentencias de los EEUU.

2.

El Convenio de alimentos entre parientes.

3.

Y el Derecho de eleccin del foro de Derecho procesal internacional.

La Conferencia de La Haya est sufriendo una gran crisis debido al proceso de comunitarizacin por la
cesin de competencias a la UE al crear el conflicto sobre quin es competente para negociar Tratados
internacionales, si los Estados miembros de por s o la Unin Europea.
Tambin ha perdido fuerza en el mbito mercantil porque hay un nuevo organismo especializado en la
ONU que es la UNCITRAL.
La Conferencia de la Haya bsicamente elabora TI, sobre todo en el mbito del derecho mercantil
internacional.
El riesgo que corre esta Organizacin internacional es la prdida de inters de los Estados.
La Comisin de Naciones Unidas para la Codificacin del Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), con sede en Ginebra, tiene un mbito universal aunque slo trabaja en el mbito del
Derecho mercantil internacional, cuya gran obra es el Convenio de Viena de compraventa internacional
de mercadera.
La UNCITRAL ha elaborado varias leyes modelo, elaboradas por las comisiones preparatorias, las
cueles tiene la pretensin de ser un modelo, un referente para posibles posteriores legislaciones
nacionales. Las leyes modelo son la fuente de soft-law que los estados pueden utilizar como
inspiracin.
Los dos trabajos ms importantes de UNCITRAL son:

La compraventa de mercaderas.
Y la ley modelo de arbitraje civil internacional.

Junto a estas organizaciones de carcter universal se encuentran otras de mbito europeo como:
La Comisin Internacional del Estado Civil (CIES). Es una organizacin pequea por su estructura y
por la materia de la que trata, ya que, se ocupa exclusivamente de los temas de estado civil ( nombres,
apellidos, documentacin, etc.), es como se ha dicho una organizacin europea aunque participa en ella
Turqua.
Se trata de una organizacin que naci de la iniciativa privada; empez siendo una reunin de rganos
que trataban temas de estado civil para discutir algunos problemas sobre este mbito pero poco a poco ha
hecho una gran labor. Sus convenios son modestos pero han conseguido grandes resultados.
Actualmente, CIES est tratando sobre temas de transexualidd y matrimonios con personas del mismo
sexo.
No forman parte del CIES los Estados de Common Law, porque estos pases no tienen Registro civil.

23
Organizaciones internacionales que no se dedican en exclusiva al DIPr:
El Consejo de Europa con sede en Estrasburgo ha regulado temas de DIPr: de proteccin de nios, de
proteccin de datos, etc., fue el artfice del Convenio Europeo de Derechos Humanos creado por el
Tratado de Londres de 5 de mayo de 1949.
En el Consejo de Europa se lleg a un acuerdo por el cual los temas de DIPr se reservaban a la
Conferencia de La Haya y el resto de asuntos se reservaban al Consejo de Europa.
El UNIDROIT: O Instituto Internacional para la unificacin del Derecho privado sobre temas de
derechos civiles y mercantiles, aunque tambin ha tratado temas sobre obras de arte. Su sede se
encuentra en Roma y se fund en los aos 20. No es un organismo de Naciones Unidas.
El UNIDROIT, ha elaborado textos en lnea de los soft law y ha definido unos principios en la
contratacin internacional.
EL CEDIT o Comisin Interamericana para la Unificacin del DIPr: No es un organismo que
forma parte de la ONU sino de un rgano especializado de la OEA (Organizacin de Estados
Americanos). Espaa por razones histricas forma parte de esta organizacin con carcter de observador
y a veces se ha adherido a algunos convenios como parte.
Los trabajos del CEDIT se parecen a los de la Conferencia de La Haya pero tienen en su contra que
algunos pases ratifican el convenio pero despus no lo aplican por lo tanto, tiene una utilidad real
inferior al espritu el texto.

Fin tema 3.

24
Tema 4
EL SISTEMA DE FUENTES DEL DIPr (II).

a) DIPr EN LA COMUNIDAD EUROPEA.

El DIPr en la UE ha pasado por tres etapas:
1. Desde los inicios hasta 1992 con el Tratado de Maastricht la cual se caracteriza por un cierto
desinters por el DIPr por parte de la Unin Europea.
2. Va desde 1992 a 1999 con la entrada en vigor del Tratado de msterdam, en que la Unin
Europea empieza a asumir una cierta soberana en materia de DIPr.
3. Desde el 1 de mayo de 1999 hasta nuestro das
El Tratado de Roma de 1980, se puede ver el punto de partida del estudio de este tema sera el momento
fundacional, cuando se crea la Comunidad Europea en los aos 50, 56 y 68, aunque la verdad es que el
DIPr no era un tema que interesar al Derecho Comunitario especialmente.
El Derecho Comunitario esta muy escorado hacia los temas del Derecho Pblico, en relacin con las
restricciones de importaciones y exportaciones, igualmente polticas de libre competencia, es decir sobre
temas que tienen un componente de Derecho Pblico fuerte y la regulacin de las relaciones privadas con
elementos de extranjera no interesaba especialmente al Derecho Comunitario.
Exista, sin embargo, el antiguo art. 220 (actual 293) del Tratado de Roma de 23 de mayo de 1957. Con
lo que podemos ver que en este art. bsicamente lo que contiene es una base jurdica para la negociacin
de los Tratados Internacionales.
Las materias que pertenecan al DIPr eran el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales
extranjeras.
La base jurdica establece la posibilidad de celebrar el Tratado Internacional y en virtud del art. 293 del
TCE se han celebrado varios Tratados Internacionales con el Convenio de Bruselas de 1968 que es el
Convenio mas importante a raz del art. 220, actual 293.
Por consiguiente en el DIPr estatal encontramos normas dictadas por el derecho interno del
correspondiente pas, por ejemplo: El Cdigo civil los artculos que van del art. 9 al 11. Hoy en da los
Tratados Internacionales sobre el DIPr en el que podemos encontrar por ejemplo el Convenio de la Haya
sobre proteccin de menores, secuestro de menores, por consiguiente cuando son debidamente
confirmados bajo el procedimiento del DIPr, se puede ver que Espaa es uno de los Estados en el que
hay unas normas de procedencia de Derecho Comunitario, por lo que podemos ver el ejemplo que se
puede ver con el Convenio de Bruselas el cual se ha convertido posteriormente en el Reglamento
Bruselas I, hoy no se tiene que ratificar ya que es obligatoriamente para poder estar en la Unin Europea,
actualmente en la Unin Europea, esta formado por 25 miembros soberanos.

b) LA COMUNITARIZACIN DEL DIPr.

El Ttulo IV del TCE tal como queda reformado tras el Tratado de msterdam y tras fijarnos en los arts
61 c y 65 y despus en los arts. 67 y 68 del Ttulo IV.
El Ttulo IV trata de: visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de
personas. Este Ttulo refleja de una manera prctica lo que es la comunitarizacin del DIPr por parte de
la Comunidad que siempre ha tenido una funcin secundaria. Por lo tanto, esto de la cooperacin en
materia civil es una poltica que hasta cierto punto tiene un carcter secundario.

25
En el art. 61c nos encontramos que el primer medio de este poltica comunitaria que dice lo siguiente: (A
fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia, el Consejo adoptar, c) Medidas en el mbito de la
cooperacin judicial en materia civil, de conformidad con el art. 65).

Este precepto es muy importante porque aparece la idea del:

1. Libertad.
2. Seguridad.
3. Y de justicia comn.
Es decir que la competencia de la comunidad europea subordinada a una finalidad puesto que no hay una
competencia sobre una materia sino que hay una competencia para la consecucin de un objetivo y eso es
comn en el Derecho comunitario y ese objetivo es la constitucin de un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia comn.
En el llamado DIPr institucional o el sistema de fuentes del DIPr en la Comunidad Europea lo podemos
afirmar cuando entre:

El Tratado msterdam.

El Reglamento de Bruselas I.

El Reglamento de Bruselas II.

El Reglamento de Bruselas II bis. (Reglamento sobre insolvencia transfronteriza).

Convenio de Roma de 1980. (Relativo a la Ley aplicable sobre leyes contractuales).

Y la consiguiente anulacin del art. 10.IV del Cdigo civil, es obligatorio para los Estados de la
Unin Europea.

Hay una base fundamental. Por consiguiente debemos de tener en cuenta los Convenios de Roma I
(contractual), Roma II (extracontractual), Roma III (divorcio),estos se aceptaran, porque viene en forma
de Reglamentos (ejemplo: Esto se produce por lo complicado que es el Derecho Mercantil en cada pas,
el Reglamento <<CE>>, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ). Por lo que
podemos ver que el Reglamento comporta una imposicin a todos los pases que conforman la Unin
Europea, de ah la importancia y jerarqua que comporta la figura del Reglamento.
A su ves podemos ver que el Convenio de ratificacin se retarda y se atrasa aproximadamente 20 aos
en hacerse efectivo en la Unin Europea, el Convenio de Roma, el mismo debe de conformar una calidad
en su composicin aunque actualmente el mismo se convertir en Reglamento por la comunitarizacin y
consecuentemente todos se produce a partir de 3 elementos:
a. El Derecho Comunitario.
b. No tiene volumen.
c. Este tiene conexin con el a. ser de cooperacin civil/penal/polica.
Despus de ver el DIPr de fuente estatal y a su vez nos obligamos a ver como los Tratados
Internacionales influyen en los Estados, por lo que conviene ver el Derecho Institucional de que es
incuestionable que se deber marcar esencialmente con el Derecho Comunitario, otros ejemplos lo
podemos ver con el Conosur, en Sudamrica, si este no funciona bien por las discrepancias que se
producen de forma constante problemas que dificultan la dinmica del mismo, por lo que se puede ver la
Unin Europea conforma una novedad, cuando se entra en la misma y a su vez se producen cambios del
mismo con relacin al elemento exterior, y se convertir en un Derecho institucional el de la Unin

26
Europea, hasta 1999 en la Comunidad Econmica Europea, esto conlleva la nica forma de dinmica
actual de Derecho Comunitario.

c) CONSECUENCIAS DE LA COMUNITARIZACIN DEL DIPr POR EL DERECHO

AUTNOMO Y POR EL DIPr CONVENCIONAL.
Existen muchos textos que contienen normas de DIPr, es decir, existen Reglamentos y Directivas que
regulan una cuestin ajena al DIPr y que contienen normas de DIPr, por lo que podemos ver que esto es
una competencia vertical de la Unin Europea porque cree importante introducir normas de DIPr.
Ejemplos:

El Reglamento sobre marcas comunitarias que contiene normas de DIPr.

La Directiva 93/13 sobre clusulas abusivas de la citacin. Las Directivas plantean el problema
de que contienen normas de DIPr que muchas veces son excepciones a la regla general.

La integracin de Espaa en la Unin Europea sobrelleva una complejidad al mismo pas y a su vez
vemos la existencia del Derecho estatal, autonmico como el comunitario, y invariablemente como ha
incidido a la pluralidad normativa de los Estados; lo que se quiere distinguir es que se pueda ver la
avenencia de todos los pueblos que conforman Europa, esto lo que hacen que se promuevan:
a. Los Convenios Internacionales.
b. Los Tratados Internacionales.
c. Las Normas Comunitarias.
En si en todo el territorio Europeo la materia de la cooperacin judicial es un componente que esta muy
desarrollado, si pasamos al Derecho Penal lo que podemos ver que dentro de este mbito no se ha
producido un avance como el que se debera de haber deseado, ya que no se ha producido nada, aunque
este comunitarizado, y lo que se puede ver es que se exige es la intervencin de los 25 pases para que
sea efectiva en todo el territorio de la Unin Europea.
Desde que se tienen todos los contextos desde 1999, con el Tratado de msterdam el sistema de fuentes
se van alterando por el Derecho Institucional Comunitario, y consecutivamente se interpreta y se aplica
con el valor normativo autnomo, ya que queda integrada por los principios comunitarios.
El proceso intra-estatal genera un progresivo avance en relacin a las normativas extranjeras, por lo que
se puede ver el ejemplo si Espaa esta en la Unin Europea, esta situacin conlleva un cambio del
Estado, del ciudadano (justiciables), por lo que se hacer prevalecer el Derecho Comunitario sobre el
Derecho Interno de cada Estado, y el resultante lo que produce es hacer desarrollar el DIPr de la Unin
Europea, Por ejemplo: Se trata si los jueces pueden entender de un divorcio de un espaol con una
francesa en el cual la localizacin de la correspondiente residencia de ambos antes del divorcio esta
localizada en Suiza, por lo que podemos que es aplicable el Reglamento Bruselas II bis, si este no es
aplicable se puede acudir a las normas espaolas por medio de la Ley Orgnica del Poder Judicial (
LOPJ) en su art. 22.III ( En defecto de los criterios procedentes y en materia de declaracin de ausencia o fallecimiento
cuando el desaparecido hubiese tenido el ltimo domicilio en territorio espaol; en materia de incapacidad y de medidas de
proteccin de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando stos tuvieren su residencia habitual en Espaa;
en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad matrimonial, separacin y divorcio, cuando ambos
cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su peticin de
mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiacin y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga
su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol o resida habitualmente en Espaa; para la
constitucin de la adopcin, cuando el adoptante o el adoptado sea espaol o tenga residencia habitualmente en Espaa; en
materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga residencia habitual en territorio espaol; en materia de
obligaciones contractuales, cuando stas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa; en materia de obligaciones
extracontracuales, cuando el hecho del que derivan haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su
residencia habitual comn en Espaa; en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio espaol al
tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en territorio espaol o
posea bienes inmuebles en Espaa); por lo que podemos ver es que anteriormente se deba ir a los Tratados

27
Internacionales si existiesen, podemos ver el ejemplo si se tuviere en cuenta que los jueces competentes
en este caso son los espaoles, lo que podemos tener en cuenta de que no hay ningn Reglamento, o
Tratado Internacional, y lo que deberamos de tener en cuenta es remitirnos al art. 107 del Cdigo civil (
1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinar de conformidad con la ley aplicable a su celebracin. 2. La separacin
y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda; a falta de
nacionalidad comn, por la ley de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento y, en defecto de sta, por la
Ley de la ltima residencia comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside habitualmente en dicho Estado. En todo
caso, se aplicar la ley espaola cuando de los cnyuges sea espaol o resida habitualmente en Espaa: a). Si no resultara
aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas b). Si en la demanda presentada ante el tribunal espaol la separacin
o el divorcio se pide por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro c) Si las leyes indicas en el prrafo 1 De
este apartado no reconocieran la separacin, el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria el orden pblico ).

Aunque este en marcha el Convenio de Roma III, lo que se puede ver que el art. 107 del Cc cuando este
en vigencia el Convenio de Roma III, el art. 107 dejar de tener sentido.
Si el Derecho Comunitario se va apoderando del Derecho interior que contiene cada pas, lo que se puede
ver, es que conforma un avance sustancial del propio Derecho Comunitario, a una Europa Unida, el
concepto de Estado hasta 1997, el DIPr en ese momento era un derecho especialmente bajo el sentido del
Derecho Patrimonial (Relacin de negocio jurdico entre los ciudadanos).
El mbito de intervencin del DIPr en la Unin Europea se produce un proceso de expansin ya que la
integracin no slo es econmica sino que la misma composicin afecta a toda la vida jurdica de los
ciudadanos, por lo cual lo que debemos de tener en cuenta de que debe de haber normas jurdicas claras,
ya que en la cooperacin Judicial Familiar/Sucesiones cede lugar al Derecho de los Contratos/
Responsabilidad contractual. En el seno de la unin Europea se busca la confeccin de un Cdigo civil
europeo, con lo que se quiere decir, que dicho hecho es un proceso de comunitarizacin de los pueblos, y
por consiguiente se puede ver la nueva realidad de progreso y obtencin del DIPr, lo que ha producido ya
efecto en el Derecho interno del DIPr, si se produce la comunitarizacin se origina una integracin lenta.
A partir del Tratado de msterdam lo que se puede ver es que se causa es la comunitarizacin, por lo que
se puede ver que hasta el Tratado de msterdam haba sido un tema de carcter muy subsidiario, aunque
deberemos de tener en cuenta que antes de llegar al Tratado de msterdam debemos de indagar las
constantes reformas y vemos:
a) 1957, tenemos los tres Tratados fundamentales.
b) 1986. el Acta nica Europea. Lo que se pretende es que todos los rganos queden reducidos a un
slo elemento y seguidamente podemos ver
b.1. 1992, Tratado de Maastricht, con este Tratado se produce el fundamento de la
Europea.

Unin

b.2. 1997, Tratado de msterdam, modificado en parte por el Tratado de Niza, el Tratado de
msterdam entrn en vigor en 1999.
La Comunidad Europea desde 1957 ha contado con las libertades en su Tratado constitutivo sobre la
libre circulacin de:
a) De mercancas.
b) De trabajadores.
c) De capital.
d) No discriminacin por razn de nacionalidad.
Con el Acta nica se dio tambin para cambiar como a su vez adems de esto el Acta nica estar
dentro del Mercado nico que permite la total movilidad antes referenciada por la Unin Europea con el
Tratado de Maastricht, lo que se produce es que se dar un nuevo sentido en el mbito poltico, ya que
nace la ciudadana europea, asimismo se crea el espacio de libertad y justicia en la Unin Europea, con
las fechas antes mencionadas la integracin no slo ser econmica sino que afecta al ciudadano, antes

28
del Tratado de msterdam de 1997 lo que se puede ver es que no existe una nocin de DIPr, el DIPr se
utilizar a partir del Tratado de msterdam pero a partir cuando entra en vigor en 1999.
Debemos de ver que se ha hecho bastante a todos efectos como es lo que podemos ver con el Convenio
de Bruselas de 1968, y en 1988 el Convenio de Lugano y por consiguiente nos damos cuenta que hay que
trabajar como primer factor es el que se corresponde a la libre circulacin de Espaa hacia el exterior de
Europa hay sentencias como a su vez de forma contraria, por lo que se puede ver que ha sido una tarea
altamente difcil aunque desde 1957 se pueden ver que es un elemento que hasta hoy, es indicar por
consiguiente con los 6 pases fundadores ya existan problemas con respecto a las sentencias que se
adoptan a los respectivos pases que conforman la actual Unin Europea.
Los expertos europeos con el Convenio de Bruselas de 1968 fueron capaces de encontrar normas sobre la
competencia judicial internacional, con el pasado Convenio de Bruselas de 1968 ser la competencia
judicial y por consiguiente el reconocimiento de las consiguientes sentencias que se vayan originando.
El trabajo ha sido un hecho prctico y moderno por lo cual podemos ver otros Estados que desean ser
parte del Convenio de Bruselas de 1968, por ejemplo: Suiza, Islandia, el inconveniente que conlleva
dicho Convenio, las sentencias son slo para los pases pertenecientes a la Comunidad Econmica
Europea, no cabe para los pases que no pertenezcan a la CEE, de ah que nazca un Convenio paralelo
como es el que se corresponde al de Lugano de 1988, dicho Convenio de Lugano slo se corresponde
para pases que no son miembros de la CEE, por lo cual vendr a ser una copia exacta del Convenio de
Bruselas de 1968, para que haya la misma situacin en el de Lugano se dar la apreciacin.
Cuando se crea entre los Estados comunitarios siempre hay que mirar cual es la base del Tratado de la
Unin Europea, el art. 220 del TCEE redaccin de 1957 ser el Tratado fundacional y adems debemos
de ver que el que ha hecho la gran modificacin o reforma, es el que vemos con el Tratado de
msterdam de 1997, el art. 220 de TCEE expresaba que los Estados miembros actan como Estados
diversos, y estos defienden los intereses de uno mismo con la Comunidad Econmica Europea, y en su
momento lo que se produce es una supeditacin de los Estados miembros que entablarn las
negociaciones entre todos los miembros para las decisiones judiciales y laudos judiciales,
fundamentndose en base al art. 220 del TCEE, el cual ser el fundamento del Convenio de Bruselas de
1968 y actualmente el art. 173.
Cuando tenemos un Tratado sobre la competencia internacional lo que se puede es un problema Son
competentes los jueces franceses, italianos, franceses, alemanes, espaoles,..,? por lo cual lo que se puede
apreciar es lo que se califica como << Forum Shooping >>, es decir nos podemos adaptar a lo que mejor
nos puede ir a nosotros, el << Forum Shooping >> puede desaparecer con un Convenio sobre Ley
aplicable, el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, esto se
fundamenta para hacer desaparecer los posibles conflictos que se pueden generar en los << Forum
Shooping >>, por lo cual los jueces competentes sern los que determinaran la ley aplicable, y este ser
nico, es el Convenio de Roma de 1980 para la aplicacin de la consiguiente ley aplicable, y se puede
ver que la sentencia ser reconocida en todos los pases de la Unin Europea o comunitarios.
El Convenio de Roma de 1980 es el complemento sobre el Convenio de Bruselas de 1968, la parte
negativa de estos Convenios, si una materia no esta regulada, nos encontramos con un dilema y nos
tenemos que ir al antiguo, y vemos que desaparecer este tipo de Tratado o Convenio, actualmente lo
estamos haciendo con el Convenio de Roma de 1980, dentro de poco saldr, por lo cual debemos de
tener en cuenta la aplicabilidad del Derecho Comunitario.
Anteriormente para hacer un Tratado se necesitaba de una base jurdica, actualmente en el nuevo Tratado
de la Comunidad Europea, se puede apreciar como funciona la confeccin de un nuevo Tratado, y estos
fundamentos se sustancias en 2 artculos del nuevo Tratado de la Unin Europea de 1999, su base este en
el Convenio de Bruselas de 1968, y posteriormente con el impacto del Tratado de msterdam, en los
arts. 61 y 65 del nuevo Tratado de la Comunidad Europea, en el cual podemos ver que ha pasado un
hecho importante, a partir de 3 valores o pilares y que son:

29
a) El Comunitario. (Reglamentos directivas)
b) La accin exterior.
c) La cooperacin en el mbito civil/penal. ( Relaciones interestatales)

30
II. ARREGLO JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE DIFERENCIAS.

TEMA 5.
ARTICULACIN DE LAS NORMAS Y CONCEPTOS.

a). LOS MTODOS DE ARREGLO DE DIFERENCIAS.

Las normas de la competencia judicial nos indican que tribunales son competentes para entrar a conocer
del asunto de que se trate.
Estas normas en funcin de su origen son:
a). Unilaterales, aquellas que dan competencia a los Tribunales del propio Estado.
b). Multilaterales, cuando distribuyen competencias a todos los Estados miembros de la UE, donde se
aplica el Derecho comparado.
b). LOS DIFERENTES REGMENES DE REGULACIN Y SU ARTICULACIN.
1.

En el derecho autnomo:
La LOPJ (artculos 21 a 25), la competencia judicial internacional corresponde a los tribunales
espaoles.

2. En el derecho convencional:
a). Habr que estar a lo que determine el Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y
ejecucin de decisiones en materia civil y mercantil. El CB de 1968 es un convenio complementario
cerrado, y por lo tanto slo aplicable a los Estados miembros de la UE.
Quedan excluidas del CB 68, las materias: Administrativas, fiscales y aduaneras.
El CB de 1968 fue sustituido por el Reglamento 44/1001, denominado R. Bruselas I.
b). El Convenio de Lugano de 1988 es un convenio paralelo al de Bruselas de 1968. Es un convenio
abierto y ello propici que estados como Espaa que formaba parte del Convenio de Bruselas del 68 lo
ratificaran.
Su razn de ser es que hubo estados europeos que queran participar del Convenio de Bruselas del 1968
pero al tratarse de un convenio cerrado no lo pudieron hacer porque no eran miembros de la UE, como
Suiza, Noruega.
3 En el derecho institucional:
a). El Reglamento Bruselas 44/2001, sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras en
materia civil y mercantil, este Reglamento al igual que el convenio de 1968 materia civil y mercantil y
excluye materia fiscal, administrativa y aduanera.
Pero hay que tener en cuenta que el RB1 no abarca toda la materia civil y mercantil porque excluye 4
materias:
1. El estado y capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, T y sucesiones,
excepcionalmente alimentos.
2. La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedor y determinados procedimientos
anlogos.

31
3. Seguridad Social.
4. El arbitraje porque en el ao 1968 ya haba un convenio internacional en NU.
Para que se pueda aplicar el Convenio Bruselas I se exige que la controversia sea materia
incluida y que el asunto tenga un vinculo con la Comunidad; este vnculo es que interesado debe
estar domiciliado en un estado miembro de la Comunidad.
As las personas domiciliadas en un Estado miembro de la comunidad slo podrn ser citadas ante los
tribunales de otro estado miembro.
b). El Reglamento Bruselas 2000, sobre la insolvencia se aplica a los procedimientos de insolvencia. Su
mbito de aplicacin abarca a todos los estados miembros de la UE menos Dinamarca. Este Reglamento
se aplica a actuaciones realizadas a partir de su entrada en vigor.
En materia de familia regula: la competencia judicial internacional, la ley aplicable y el reconocimiento y
ejecucin de las decisiones judiciales extranjeras.
c). El RB II sobre competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes.
Este Reglamento incluye las siguientes materias:
Familia y sucesiones, en familia: nulidad, separacin y divorcio
Y excluye: alimentos y pensiones.
La LOPJ se aplica a todas las materias, se tratad de una ley estatal que contiene normas de competencia
judicial internacional.
Relacin jerrquica entre la LOPJ y cualquier otra norma de derecho convencional o institucional,
aplicaremos el derecho convencional o institucional porque as lo apuntan los artculos 95 y 96 de la
Constitucin Espaola; la LOPJ es subsidiaria y la aplicaremos cuando no hayan Tratados o Convenios
internacionales aplicables al caso.
Entre RB II sobre insolvencia y el Convenio de 1968 no hay problema porque aunque el CB68 diga que
es aplicable a toda materia civil y mercantil, excluye expresamente la familia y la insolvencia por lo
tanto, como el CB-68 no es aplicable, aplicaremos el Reglamento.
Con la entrada en vigor del RB I dejamos de utilizar el CB-68, excepto con Dinamarca que no le es
aplicable: el RB I, el RB II y el Reglamento sobre insolvencia.
As en las relaciones entre Espaa y Dinamarca en materia civil y mercantil aplicaremos el CB-68 y para
la familia e insolvencia aplicaremos la LOPJ en defecto de Convenio o tratado internacional.
Si hay dudas sobre que norma aplicar:
Lo primero que hay que hacer es ver si las normas estn en vigor.
Y en segundo lugar, ver si las dos estn en vigor y ver si tienen el mismo mbito material de aplicacin,
fechas del documento.
Fin tema 5.

32
TEMA 6.
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
Para situar bien el tema de la competencia judicial internacional (CJI) hemos de tener en cuenta el R 44/
2001 y la LOPJ. El Reglamento comunitario es de aplicacin entre estado miembros. La LOPJ es una
norma de produccin interna en el DIPr autnomo y se aplicar entre Espaa y terceros estados, es decir,
cuando a Espaa se le plantea un asunto en que tiene que determinar cual ser su competencia si sta
afecta a un estado miembro tendr en cuenta el Reglamento comunitario llamado tambin el RB I;
En cambio cuando a Espaa a espaol se le plantea un asunto en que tenga que determinar la
competencia respecto a un tercer estado, no miembro de la UE para saber que juez es competente, para
decidir sobre este asunto recurrir a la LOPJ.
Si nos situamos en el RB I hemos de recurrir a una serie de artculos para determinar la competencia en
el que hay un sistema de jerarqua entre las normas de competencia pues no todas las normas tienen el
mismo peso sino que unas tienen prioridad sobre otras; es decir, en esta jerarquizacin de competencias
la prioridad absoluta la tiene las competencias exclusivas en el Reglamento.
Estas competencias exclusivas estn recogidas en el artculo 22 del Reglamento.
Luego tenemos la sumisin de las partes es lo que se corresponde con el epgrafe de la autonoma de la
voluntad. La sumisin viene recogida en los artculos 23 y 14 del Reglamento, la cual puede ser expresa
o tcita.
Luego tenemos lo que se llaman los foros especiales por razn de la materia vienen regulados en los
artculos 5 a 21 del Reglamento.
Y por ltimo tenemos lo que es la regla general de aplicacin del Reglamento que es el artculo 2 que
regula el foro del domicilio del demandado.
De todo esto, lo que prevalece son las competencias exclusivas. La sumisin tiene prioridad frente a los
foros especiales por razn de la materia y frente al foro del domicilio del demandado.
Finalmente, cuando hallan foros especiales por razn de la materia o foros del domicilio del demandado
existen alternativas, ya que, pueden operar unos u otros al mismo nivel. Son foros alternativos porque el
actor o demandante puede optar por accionar en cualquiera de ellos; es decir, pueden demandar en el pas
donde esta domiciliado el demandado o puede interponer la demanda en un foro especial por razn de la
materia.
a). COMPETENCIAS EXCLUSIVAS EN EL MBITO DEL R 44 / 2001.
El artculo 22 del Reglamento 44/2001, nos dice que las competencias exclusivas operan sin
consideracin del domicilio, ni del demandante ni del demandado pues operan independientemente de
donde estn domiciliadas las partes, Este artculo designa la CJI stricto sensu, ya que no nos dice
concretamente a que tribunal hemos de dirigirnos.
Existen estas competencias exclusivas por una estrecha vinculacin con el estado, Se justifican porque
desde el punto de vista jurdico para estas materias el tribunal sealado sea competente
Se trata de materias numerus clausus, ya que de ellas no se puede hacer una interpretacin extensiva, es
decir, son las materias recogidas en este precepto, Este foro se refiere siempre a cuestiones principales,
no a cuestiones inciertas en un proceso. Si bien, esto es discutible por algunos autores.
Cuando a un tribunal de un estado miembro le llega un asunto y al realizar un anlisis del mismo tiene
que preguntarse si es o no competente para conocer de este asunto. Si se da cuenta de que otro tribunal de
otro estado miembro tiene una competencia exclusiva tiene que declararse incompetente.

33
Este foro del artculo 22 suele posibilitar que coincidan forum o sea competencia y jus, es, decir, ley
aplicable y lugar de ejecucin de la sentencia.

Materias que incluye el artculo 22 del Reglamento:

1).

Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles Aqu el

principal problema es determinar que son derechos reales y que son contratos de arrendamiento.
De los derechos reales se ha hecho una interpretacin restrictiva y eso vale para todas las
competencias exclusivas porque son una excepcin al normal funcionamiento del Reglamento.
En cuanto al tema de los contratos de arrendamiento de bienes inmobiliarios es donde han
habido mas problemas teniendo en cuenta en cuenta que a veces los arrendamiento de viviendas
se relacionan con otros contratos, como ocurre con los arrendamiento de viviendas tursticas en
los que junto al contrato de arrendamiento se prestan otros servicios colaterales como el
transporte hacia el lugar en el que est situado ese inmueble, en cuyo caso para el Tribunal de
Justicia el contrato es un contrato mixto.
No obstante lo anterior si el TJCE ve que un contrato mixto va ms all de un simple
arrendamiento de una vivienda y ofrece otros servicios generales, entonces entiende que el
contrato es de un foro de competencia exclusiva.

2).

En materia de validez, nulidad o disolucin de sociedades y personas jurdicas que tuvieren

su domicilio en un estado miembro, o bien de decisiones de su rganos.

3).

En materia de inscripciones en los registros pblicos. Sea de Sociedades o de la Propiedad,

etc.

4).

En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas o diseos dibujos o modelos y

dems derecho anlogos sometidos a depsito o registro.

5).

En materia de ejecucin de resoluciones judiciales, son competentes los tribunales del estado
miembro del lugar de ejecucin. Por tanto, si el litigio versa sobre la ejecucin de una
sentencia, es lgico que slo sean competentes los tribunales del lugar en que la sentencia se
tiene que ejecutar.

Estas son las materias en que independientemente de donde estn domiciliadas las partes se aplicarn el
foro del artculo 22 del Reglamento, que es el foro ms fuerte
Los foros exclusivos de construyen de manera restrictiva porque la idea es que son de alguna manera una
anomala dentro del funcionamiento normal del Reglamento 44/ 2001, los foros exclusivos son una cosa
excepcional ante una situacin anmala.
b). LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. LA SUMISIN EXPRESA Y LA TCITA..
La sumisin expresa depender del acuerdo de las partes y la tcita se dar por actos procesales que
hagan entender una voluntad de sumisin a un tribunal es lo que llamamos la prorroga de la competencia
es otorgar competencia a un tribunal por decisin de las partes, es decir, se atribuye competencia a unos
tribunales que normalmente no la tendran de no haber mediado la sumisin. El artculo 23 regula la
sumisin expresa regula la sumisin expresa y el artculo 24 regula la sumisin tcita.
LA SUMISIN EXPRESA.
La sumisin expresa tiene lugar cuado hay pacto entre las partes para determinar cuales sern los
tribunales competentes para examinar o dirimir cualquier tipo de litigio, de cualquier controversia que
surja entre ellas, vinculados estos litigios a obligaciones jurdicas entre estas partes

34
No cabe sumisin expresa en materias que son objeto de foros exclusivos, porque no cabe que las partes
se sometan a aquellos tribunales que son exclusivamente competentes.
Caractersticas de la sumisin expresa.
1

Para que tenga lugar la aplicacin de la sumisin expresa se exige la preexistencia de un

verdadero acuerdo entre las partes, un acuerdo que refleje la voluntad de las partes. En este caso,
se exige que una de las partes como mnimo est domiciliada en un estado miembro, requisito
que se exige para que haya una mnima vinculacin con la UE.

2.

En este acuerdo en que se atribuye competencia a un tribunal a eventuales litigios debe sealarse
la competencia de un tribunal de un estado miembro, no vale atribuir competencias a tribunales
de terceros estados.

3.

El litigio o la controversia que surja deben tener una dimensin internacional, o sea que afecte a
la esfera internacional que las partes estn domiciliadas en diferentes estados o depender del
objeto del proceso, etc.

Modalidades de pactos que se pueden dar:

1.

Puede tratarse de litigios o controversias previas o futuras. Es decir se puede pactar la sumisin
por litigios ya surgidos o que puedan surgir eventualmente vinculados siempre a relaciones
jurdicas entre las partes como por ejemplo un contrato en el que las partes establecen una
clusula por la que acuerdan que de surgir eventualmente cualquier diferencia en relacin con el
contrato o un problema de incumplimiento por una de las partes esta controversia la sometern a
un determinado tribunal.

2.

Se pueden hacer atribuciones en conjunto y en concreto. En conjunto como la globalidad del

sistema jurisdiccional o bien en concreto sealando especficamente cual ser el tribunal
competente.

3.

Este precepto no requiere de una vinculacin objetiva con el tribunal, es decir, no se pide que las
parten tengan necesariamente una relacin con el tribunal, ya que una parte puede estar
domiciliada en Espaa y la otra en Francia.

4.

Se puede hacer o bien una atribucin directa sealando claramente cual ser el tribunal o den
unas pistas al juez que le permitan deducir su competencia, deduciendo a que tribunales queran
someter las partes su diferencias.

5.

Tambin puede ocurrir que las partes otorguen competencias a tribunales diferentes del mismo
estado o de diversos estados en funcin de diferentes controversias, es decir que una controversia
se dirimir en un estado miembro y esta otra en otro estado miembro, en este sentido , las partes
tienen un amplio margen de maniobra..

6.

Tambin se puede dar lo que llamamos una sumisin opcional, es decir, que las partes admiten
que puedan operar dos mecanismo del Reglamento o sea que se admite que se puedan accionar
otros mecanismos y, no Oslo lo que han pactado.

7.

La jurisprudencia del TJCE ha admitido que slo se pueda apactar sumisin a favor de una de las
partes, es decir, que una debe respetar el acuerdo de sumisin y la otra no

Formalidades que establece el artculo 23 del R 44/ 2001 en la sumisin expresa:

a).

El acuerdo ha de hacerse por escrito o verbalmente con confirmacin escrita.

b).

Tambin se admite que se haga por hbitos establecidos entre las partes.

c).

E incluso en el comercio internacional, se admiten actos que se ajusten a los usos del comercio.

35
No puede pactarse un acuerdo a materias que no estn vinculadas a relaciones jurdicas, es decir, debe
haber una relacin jurdica persistente entre las partes, a partir de la que haya surgido o pueda surgir la
controversia.
En ciertas materias opcionales debe respetarse a la parte dbil, es decir, cuando la relacin persistente
nos da elementos para ver que una de las partes es una parte dbil como son los casos de los
consumidores, trabajadores o seguros en estos casos, se deben respetar no pueden haber acuerdos que
perjudiquen a esa parte dbil, ya que las relaciones jurdicas han b de darse en opie de igualdad.
Efectos de la sumisin expresa del artculo 23:
1). La prrroga de la competencia es lo que llamamos la prorrogatio fori, es decir, cuando se otorga
competencia a tribunales que en principio no la tendran.
2). La derogacin de la competencia porque el acuerdo expreso excluye la competencia de todo tribunal
que no hayan designado las partes.
3). La obligatoriedad entre las partes del acuerdo expreso, las partes no pueden saltarse a la torera el
pacto, si bien pacto posterior deroga al anterior.
4). Los efectos objetivos de este acuerdo se refieren al hecho de que, afecta a lo pactado por las partes
en relacin a determinadas competencias.
5). Efectos internarte: transmisin a terceros de las clusulas de la sumisin. Implica que el acuerdo
expreso produce efectos entre las partes que lo firma y no frente a terceros, ya que, slo obliga a las
partes del mismo.
6). Efectos de nulidad jurdica que haba entre las partes existe una autonoma del pacto, ya que,
existe una independencia respecto de la relacin jurdica de la que surge el acuerdo segn el TJCE.
SUMISIN TCITA.
La sumisin tcita se produce tambin en la esfera de la autonoma de la voluntad de las partes para
determinar el tribunal competente que debe de conocer de un determinado asunto pero no ser en este
caso un acuerdo previo de las partes sino que esta sumisin se desprende o se deduce de determinadas
actuaciones de las partes.
La sumisin tcita tiene lugar mediante la presentacin de la demanda del actor o demandante ante un
tribunal determinado y la comparecencia del demandado sin impugnar la competencia, no basta con la
sola comparecencia del demandado sino que se requiere tambin que ste no impugne la competencia, ya
que el tribunal no adquiere automticamente la competencia.
Caractersticas:
1.

La presencia del demandado como parte del proceso. Este tomar parte se va a regir por el
derecho interno de cada estado miembro; es decir, si yo como demandante acciono un
determinado tribunal belga. Para entender que el demandado ha tomado efectivamente parte del
proceso debemos regirnos por lo que entiende el derecho procesal belga por tomar parte del
proceso.

No puede darse sumisin tcita sobre materias que son objeto de competencias exclusivas.

3.

El litigio, la controversia tiene que haber surgido ya a diferencia de la sumisin expresa no

puede darse sumisin tcita sobre hechos futuros.

4.

La sumisin tcita posterior prevalece sobre la sumisin expresa anterior, lo cual quiere decir
que si el demandante cambia de tribunal y se dirige a otro y el demandado va all anular la
sumisin anterior,

36
5.

Tambin el derecho procesal de cada estado miembro determina hasta que momento puede
oponer el demandado la falta de competencia judicial internacional, es decir, el derecho
procesal de cada pas determina como se es parte del proceso pero tambin es el derecho procesal
de cada estado miembro quien decide que se entiende por impugnar la competencia del tribunal.

6.

El Reglamento 44 / 2001 slo otorga CJI a los tribunales de un estado miembro.

c). EL DOMICILIO DEL DEMANDADO Y LOS FOROS ESPECIALES POR RAZN DE

LA MATERIA.
La regla bsica del sistema de competencias del Reglamento la constituye el foro del domicilio del
demandado. El artculo 2. 1 del Reglamento otorga competencias al tribunal del estado miembro en que
est domiciliado el demandado.
Esta competencia viene referida a la CJI no a la competencia territorial, sin designar un rgano judicial
concreto sino a la CJI en su globalidad, ya que, el rgano judicial concreto vendr determinado en
virtud del derecho procesal de cada estado,
Por qu se dice que esta regla favorece tanto a los intereses del demandante como al demando?
Favorece al demandando porque le permite organizar bien su defensa pero tampoco perjudica esta regla
del foro general al demandante porque puede obtener mediante la aplicacin de este foro del domicilio
del demandado puede obtener una rpida ejecucin de la sentencia que se dicte, ya que el patrimonio del
demandado estar situado en el estado miembro donde se encuentra domiciliado el demandado.
Por qu decimos que este foro general es un foro dbil? Porque cede ante las competencias exclusivas
i ante la sumisin tcita o expresa.
Tambin es un foro que se puede accionar alternativamente junto a los foros especiales por razn de
competencia, ya que el actor puede dirigirse alternativamente a los tribunales del domicilio del
demandado o a los tribunales especiales.
El concepto de domicilio es un concepto que cambia en cada estado, pues no es lo mismo el domicilio de
los pases de la conmon law que el domicilio de los pases continentales.
El Reglamento define de manera autnoma lo que hay que entender por domicilio recogido en el
artculos 59 para la persona fsica y 60 para la persona jurdica.
El artculo 59 nos dice respecto al domicilio de la persona fsica que cada estado miembro aplicar su
ley interna para saber si el demandado, persona fsica est domiciliado en ese pas. En cambio si el
demandado est domiciliado en otro estado miembro aplicar la ley de ese estado para saberlo.
Respecto al domicilio de la persona jurdica el artculo 60 del Reglamento adopta unos determinados
criterios como determinar adecuadamente el domicilio de la persona jurdica, criterios que son:
a).

Su sede estatutaria aunque no coincida con el lugar donde se administra la sociedad.

b).

Su administracin central.

c).

O bien el lugar donde tiene su actividad principal,

En ocasiones se dan conflictos conflictos positivos y conflictos negativos porque si bien existe este
concepto autnomo de domicilio en los artculo 59 y 60 del Reglamento hay autores que discuten este
criterio de definicin autnoma porque el concepto de domicilio no es un concepto pacfico porque hay
diferentes teoras mas o menos restrictivas o extensivas de lo que se ha de entender por domicilio.

37
FOROS ESPECIALES POR RAZN DE LA MATERIA.
Estos foros especiales por razn de la materia se regulan en los artculo 5 a 21 del Reglamento en los que
no operando competencias exclusivas ni sumisin, el demandante puede dirigirse contra el demandado o
bien al tribunal donde se encuentre domiciliado el demandado o alternativamente, el actor puede
accionar ante los tribunales que resulten competentes de acuerdo con los artculos 5 al 21 del
Reglamento.
A los foros especiales se les conoce como foros de ataque porque posibilitan o permiten al actor
dirigirse contra el demandado a un pas distinto al de su domicilio. En este caso, son foros de CJI y de
competencia territorial `porque designan directamente cual es el rgano jurisdiccional concreto que
resulta competente.
La jurisprudencia del TJCE ha justificado su existencia por motivos de proximidad, lo cual significa que
se abre un foro de litigio en un lugar prximo al mismo, no importa sui no est suficientemente motivado
o justificado por razn de la materia el que un juez sea competente.
Materias que justifican los foros especiales:
De las competencias especiales nos habla el artculo que podrn ser demandadas en otro estado miembro,
es decir, el actor puede demandar al demandando en un estado miembro o demandarle en otro estado
miembro en materia:
1).

Contractual ante el tribunal del lugar donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que
sirviere de base a la demanda.

2).

En materia de alimentos ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor de alimentos.

3).

En materia delictual o quasi delictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o
pudiere producirse el hecho daoso.

4).

Si se tratare de acciones por daos y perjuicios, ante el tribunal del lugar que conociere del
procedimiento penal que se hubiere iniciado.

5).

Si se tratare de litigios relativos a la explotacin de sucursales, agencias, fundaciones o

cualesquiera otro establecimiento, ante el tribunal del lugar donde se hallaren sitos.

En este artculo de los foros especiales existe tambin la parte dbil de consumidores de contratos de
trabajo, de contratos individuales de trabajo son materias que justifican estos foros especiales.
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES
(LOPJ).
El juez espaol deber recurrir a la LOPJ en supuesto extracomunitarios, en supuesto en que no sea de
aplicacin el R 44/ 2001, el RB I, por lo tanto, en supuestos con terceros estados el juez espaol recurrir
a la LOPJ para determinar la competencia.
El sistema de la CJI que contempla la LOPJ en paralelo con el sistema del R B I es el siguiente:
1.

Hemos de acudir al artculo 22 de la LOPJ.

2.

Establece un sistema de competencia exclusivas en el artculo 22.1.

3.

Establece un sistema de sumisin expresa y tcita de las parte en el artculo 22.2, as como el
foro del domicilio del demandando en Espaa.

4.

Y competencias especiales por razn de la materia en el 22.3, 4 y 5 de la LOPJ.

38
El artculo 22. 1 de la LOPJ establece la competencia exclusiva de los tribunales espaoles en una serie
de materias por delante de los tribunales extranjeros, es decir, las materias que recoge el artculo 22.1
resultan competentes los tribunales espaoles y no los extranjeros.
La consecuencia directa de esto es que no se reconocern ni se ejecutaran en Espaa resoluciones de
jueces extranjeros a estas materias exclusivas Estas materias son numerus clausus porque no se puede
hacer una interpretacin extensiva porque este es un foro fuerte y es un foro que se justifica con la
estrecha relacin de estas materias con Espaa.
El artculo 22. 1 nos dice que con carcter exclusivo son competentes los juzgados y tribunales
espaoles:
De Derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en Espaa; en materia de constitucin,
validez, nulidad o disolucin de sociedades o personas jurdicas que tengan su domicilio en territorio
espaol, as como respecto de los acuerdos y decisiones de sus rganos; en materia de validez o nulidad
de las inscripciones practicadas en un Registro espaol; en materia de inscripciones o de validez de
patente y otros derechos sometidos a depsito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en
Espaa el depsito o registro; en materia de reconocimiento y ejecucin en territorio espaol de
resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero, o sea una serie de materias que el
juez espaol cose considera competente para conocer de ellas.
El 22.2 nos dice que con carcter general cuando las partes se hayan sometido expresa o tcitamente a
los Juzgados o Tribunales espaoles, as como cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa Este
22.2 tiene muchas lagunas legales en comparacin con el RB I; adems la LEC no soluciona esta
carencia; es decir, no regula extremos que aqu echamos en falta.
Por este motivo la doctrina se plantea completar la escasa regulacin del artculo 22.2 y la mayora
prefiere acudir al RB I que a la regulacin de la LEC.
Puede ocurrir que se de sumisin de las partes respecto a un tema que puede ser competencia exclusiva
de un tercer estado, en cuyo caso, de acuerdo con la LOPJ el juez espaol puede declarase competente o
bien inhibirse. Si el juez espaol admite la competencia, las partes en otro momento tiene la oportunidad
de litigar en ese pas; sin embargo para otros autores dicen que es preferible que el juez espaol se
declare incompetente cuando otro pas declare la competencia exclusiva porque podra darse el caso de
que se dictara una sentencia inejecutable por parte del juez espaol pero ante el silencio legal el juez es
libre con su competencia
Si distinguimos entre la sumisin expresa y la tcita, tambin existe un silencio legal no como ocurre con
los artculos 23 y 2u del Reglamento comunitario y si se opta por la sumisin expresa la mayora de los
autores apoyan la aplicacin analgica del RB I, lo cual requiere de una serie de requisitos para que
opere pacto expreso de las partes, se precisa designacin especfica del tribunal competente que pueda
actuar en cualquier momento y puede quedar anulado por acuerdo posterior.
El acuerdo ha de ser a tribunales espaoles porque no se contempla la posibilidad de sumisin expresa a
tribunales extranjeros.
En la sumisin tcita lagunas que se integran tambin a partir de la aplicacin analgica del artculo 24
del R 44 /2001 y se requiere la comparencia efectiva del demandado.
El foro del domicilio del demandado en Espaa es otra posibilidad que recoge el artculo 22.2 de la LOPJ
para declarar la competencia del juez espaol.
El concepto de domicilio tal como decan los artculos 59 y 60 del Reglamento en el caso de Espaa el
concepto de domicilio se recoge en el artculo 40 del Cc para las personas fsicas y en el 41 para las
jurdicas. El domicilio y la residencia habitual se ha de probar ante los tribunales espaoles . As si un
actor demanda a una persona domiciliada en Espaa si quiere hacer vales que esta persona tiene su
domicilio o su residencia habitual en Espaa lo ha de probar

39
Al igual que ocurre en el Reglamento aqu ocurre lo mismo que el foro del domicilio del demandado
beneficia tanto al demandado como al demandante.
Y por ltimo los foros especiales por razn de la materia artculo 22, 3, 4 son foros que se justifican por
la proximidad de las materias con el tribunal competente o con el objeto del litigio. Se dan una
pluralidad de foros a favor del demandante uy a veces justifican la proteccin de la parte dbil del
proceso.
El 22.3 nos dice que en defecto de los criterios precedentes y en materia de declaracin de ausencia o
fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su ltimo domicilio en territorio espaol; en materia
de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona o de los bienes de los menores o
incapacitados, cuando stos tuviesen su residencia habitual en Espaa; en materia de relaciones
personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad matrimonial, separacin y divorcio, cuando ambos
cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol y
tenga su residencia habitual en Espaa, as como cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad
espaola, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su peticin de mutuo
acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiacin y de relaciones patemofiliales,
cuando el hijo tenga su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea
espaol o resida habitualmente en Espaa; para la constitucin de la adopcin, cuando el adoptante o el
adoptado sea espaol o resida habitualmente en Espaa; en materia de alimentacin, cuando el acreedor
de los mismos tenga su residencia habitual en territorio espaol; en materia de obligaciones
contractuales, cuando stas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa; en materia de obligaciones
extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del
dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa; en las acciones relativas a bienes
muebles, si stos se encuentran en territorio espaol al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones,
cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en territorio espaol o posea bienes inmuebles en
Espaa.
El 22.4. dice asimismo, en materia de contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su
domicilio en Espaa si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de prstamos
destinados a financiar su adquisicin; y en el caso de cualquier otro contrato de prestacin de servicio o
relativo a bienes muebles, cuando la celebracin del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o
de publicidad realizada en Espaa o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio espaol los actos
necesarios para la celebracin del contrato; en materia de seguros, cuando el asegurado y asegurador
tengan su domicilio en Espaa; y en los litigios relativos a la explotacin de una sucursal, agencia o
establecimiento mercantil, cuando ste se encuentre en territorio espaol.
En materia concursa! se estar a lo dispuesto en su ley reguladora.
El 22.5 dice que Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento especto de
personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa.
El legislador nacional puede ponerse de acuerdo con otros legisladores y crear convenios en los cuales si
que se reparten los asuntos entre los Estados.
Como quiera que la CJI es materia de Derecho privado, el DIPb no ha entrado a regularla, no obstante, ha
fijado tres lmites:
1).

El principio de soberana, es decir, la no ingerencia de los dems estados en los asuntos internos.

2).

La prohibicin de denegar el acceso a los tribunales de justicia a los extranjeros.

3).

La inmunidad de jurisdiccin y ejecucin de determinados sujetos de Derecho internacional

como Estados, organizaciones internacionales y representantes de los anterior. Dicha inmunidad
est restringida al mbito de la actividad de los mismos, no es absoluta.

Las normas de la CJI son importantes para saber que juez es competente y para saber si son o no
competentes los Tribunales espaoles. As por ejemplo, para saber que volumen de asuntos corresponde
a los tribunales argentinos hay que ver que dicen las normas argentinas.

40
Cuando las normas de CJI son estatales, se dan dos situaciones:
1.

Que haya ms de un tribunal competente porque hay diferentes reglas en vigor en diferentes
estados, lo que se conoce como fueros concurrentes.

2.

Que no haya ningn tribunal competente en cuyo caso, si esto ocurre y existen vnculos con
Espaa hay que construir un foro de necesidad, porque est en juego la tutela judicial efectiva.

Cuando se puede interponer una demanda en varios tribunales, el demandado elige el foro y el criterio a
utilizar depende de los intereses del actor, esto se denomina forum shooping, pero el problema de
estos foros es que es son muy convenientes desde el punto de vista del actor pero para el demandado son
problemticos porque el actor cuando elige, elige lo que ms perjudica al demandado y el demandado se
puede ver perjudicado en sus derechos.
Esto es as porque cuando se elige un tribunal, lo que ocurre es que los tribunales en cuestin no
resuelven igual la controversia, ya que cuando se elige un tribunal se elige una determinada solucin. De
ah que, cuando el actor elige un forum shooping, elige una solucin que le beneficia.
LIMITES A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES.
En la CJI el legislador espaol determina los asuntos que corresponden a los tribunales espaoles; no
obstante, existen lmites al legislador espaol porque si el demandado es un extranjero, ste puede hacer
valer el derecho de inmunidad de jurisdiccin.
Los lmites ms operativos al derecho a la tutela judicial efectiva vienen determinad0s por el artculo 24
de la Constitucin Espaola del que se desprende que el legislador espaol no es libre de poner la
norma que quiera y adems, ha de tener presente:
a). Que el actor puede interponer la demanda en Espaa.
b). Y que al demandado no se le puede obligar a defenderse en Espaa.
Si el asunto en cuestin tiene vnculos con Espaa, se debe plantear si existen o no esos vnculos porque
no podemos someter al demandado a una jurisdiccin si no est suficientemente justificado esto puede
derivan en una indefensin.
Las fuentes que actualmente tenemos son:

Fuentes de tipo convencional o comunitario.

Y normativa de origen interno.

La normativa de origen interno, bsicamente, la encontramos en la LOPJ que slo es aplicable en defecto
de convenio internacional o en defecto de Reglamento comunitario.
En defecto de convenio internacional porque los convenios internacionales son superiores y en defecto
de reglamento por el principio de primaca del Derecho comunitario, es decir, la LOPJ es una normativa
subsidiaria.
El Convenio de Bruselas de 1968 se ha convertido en Reglamento, por lo tanto, sistema de Bruselas de
1968, tiene un alcance amplio porque abarca materias de tipo patrimonial, es decir, todos los derechos,
obligaciones y demandas en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, hay mbitos materiales que se
escapan del mbito del CB y del RB 44/2001.
Entonces cuando se produce un supuesto en que no es aplicable ningn convenio ni reglamento es
cuando se aplica la LOPJ, que regula la competencia judicial internacional en los artculos 21 a 25.

41
El artculo 21 de la LOPJ dice que: Los Juzgados y Tribunales espaoles conocern de los juicios
que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros
con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los
que Espaa sea parte.
Este precepto nos indica que la LOPJ regula la competencia judicial internacional de los tribunales
espaoles que son los nicos competentes en territorio espaol, cuando la controversia se suscite en
Espaa.
Si en el litigio tiene lugar en Espaa y las dos partes son extranjeras, ello no impide que conozcan de la
controversia los tribunales espaoles; respetndose por lo tanto, la prohibicin de la denegacin de
justicia.
En funcin del principio de jerarqua de las fuentes, tenemos que estar a lo que digan los TI y en funcin
del principio de primaca del Derecho comunitario, los reglamentos prevalecen sobre los convenios.
El artculo 21 excepciona, los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por las
normas de Derecho Internacional Pblico.
La LOPJ regula la competencia judicial internacional por rdenes, es decir, teniendo en cuenta los
rdenes judiciales que existen en Espaa:

El artculo 22 nos habla del orden civil.

El artculo 23 del orden penal.

El artculo 24 del orden contencioso-administrativo.

Y el artculo 25 del orden social.

El artculo 22 de la LOPJ est fuertemente inspirado en el Convenio de Bruselas de 1968. Por lo tanto, en
gran medida muchas de las normas que encontramos en el artculo 22 del CB y del RB I pero a
diferencia del CB, las normas en la LOPJ:
1.

Son ms amplias, porque el CB se circunscribe a la materia patrimonial, dejando fuera todos los
temas de familia y sucesiones en que hemos de acudir a la LOPJ.

2.

Las normas del CB funcionan en un espacio cerrado, pensadas nicamente para los Estados
miembros, en cambio, la LOPJ funciona en un espacio abierto.

3.

La interpretacin de la normas del CB y la interpretacin de las normas de la LOPJ es distinta; el

CB y el RB I lo interpreta el TJCE cuya jurisprudencia no es vinculante; en cambio, la
interpretacin de las normas de la LOPJ se habr de de estar a lo que diga el Tribunal Supremo
y si no dice nada habr una libertad amplia a la hora de interpretar, por lo tanto, se parecen
mucho pero no son iguales.

FOROS POR RAZONES DE TIPO PROCESAL.

Constituyen foros de tipo procesal en el caso de pluralidad de demandados (art. 6 del Reglamento).
El Reglamento 44/2001 contiene reglas de competencia de justicia internacional especiales para los casos
en los que hay una parte dbil como es el tomador en el contrato de seguros y para el contrato de trabajo.
Cada una de estas secciones es autnoma sin depender una de la otra, es decir, que la seccin 3 regula
todo lo relativo al contrato de seguro y la Seccin 4 todo lo relativo al contrato de consumo e igualmente
ocurre con la seccin 5 en relacin con el contrato de trabajo.

42
En todas estas tres secciones hay un contrato con una parte dbil, es decir, el consumidor siempre est
en una posicin inferior a la de la empresa con la que contrata e igualmente ocurre con el consumidor de
seguros y el trabajador.
El Reglamento, protege a la parte dbil prcticamente a travs de dos vas:
En la primera intenta agotar la sumisin expresa porque esta se produce posteriormente al nacimiento de
la controversia.
En la segunda, se decanta por lo que se conoce como forum actoris que concede al demandante si es
la parte dbil con objeto de que no tenga que desplazarse para interponer la demanda al domicilio del
demandado, sino all donde se encuentre radicado.
En el caso del trabajador y del tomador de seguros se habla del lugar de realizacin habitual del trabajo
y del lugar donde toman el seguro de manera que puedan interponer las demandas en el Estado donde se
encuentren.
En materia de alimentos, el acreedor de alimentos se le protege pudiendo interponer la demanda en su
propio estado y no tener que desplazar a otro estado.
El forum actoris solo lo tiene la parte dbil, por lo tanto, forum actoris se introduce en el
Reglamento slo si los que interponen la demanda es la parte dbil.
d). EL CONTROL DE LA COMPETENCIA. JUDICIAL INTERNACIONAL
El control de la competencia judicial internacional viene regulado en los artculos 25 y 26 del
Reglamento 44 2001, cuya regla bsica es que este control sea llevado a efecto a instancia de parte.
Para el caso de las competencias exclusivas, el artculo 25 nos dice que, El tribunal de un Estado
miembro, que conociere a ttulo principal de un litigio para el que los tribunales de otro Estado
miembro fueren exclusivamente competentes, en virtud del artculo 22, se declarar de oficio
incompetente.
Por consiguiente fuera de estos casos la regla general es que el control de la competencia lo sea a
instancia de parte y de hecho eso es lo que permite el juego de la sumisin tcita.
La sumisin tcita se produce cuando el demandante interpone la demanda en un Estado miembro y el
demandado comparece y no insta la incompetencia del tribunal por lo tanto, el control lo tiene el
demandado, el demandado tiene que comparecer y plantear oportunamente la derogatoria por si acaso no
se produce la sumisin tcita.
Por su parte, el artculo 26 introduce una regla especial que dice lo siguiente; Cuando una persona
domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro, y no
compareciere, dicho tribunal se declarara de oficio incompetente si su competencia no estuviere
fundamentada en las disposiciones del presente reglamento.
Aqu tenemos nuevamente una regla de control de oficio que funciona en el caso de que se interponga la
demanda ante un tribunal que no es competente en virtud de ninguna disposicin del Reglamento. Si el
demandado est domiciliado en un Estado miembro y no comparece, de oficio, el tribunal se tiene que
abstener de conocer del asunto.
Esta regla de control de oficio slo funciona en personas domiciliadas en Estados miembros. Si est
domiciliada en otro Estado miembro y el demandado no comparece el Tribunal se declarar de oficio
incompetente.

43
Si el demandado compareciere habra dos opciones: una someterse tcitamente, otra, instar el control de
la CJI. Si el demandado no compareciere, sta incomparecencia puede deberse:

A una por estrategia procesal.

O que no tenga conocimiento de haber sido demandado.

En el mbito internacional si no se notifica correctamente no se tiene posibilidad de comparecer. Por lo

tanto, hay una regla especial del artculo 26 que salvaguarda la tutela judicial efectiva en el caso de que el
demandado no comparezca.
Para una rebelda estratgica de una rebelda por desconocimiento de comparecencia ante un tribunal, el
elemento esencial es el de la notificacin que se ver en otra leccin.
En la sumisin tcita si el demandado no impugna la competencia del tribunal puede declararse
competente de acuerdo con el foro del domicilio del demandado o alguno de los foros especiales.
No cabe control de oficio de la CJI en los casos de sumisin expresa a favor de tribunales de otros
estados miembros de acuerdo con los artculos 25 y 26 del R.44/2001.
El control de la competencia a instancia de parte no viene regulado en el R 44/2001, ser el DIPr
autnomo de cada estado miembro quien fije el procedimiento para impugnar la competencia a instancia
de parte.
e). LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD.
LA LITISPENDENCIA, viene regulada en el artculo 27 del R. 44/2001, el cual contiene una
regulacin rigurosa sobre la regla prior tempore.
El artculo 27 establece que 1. Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma
causa entre las mismas partes ante tribunales de estados miembros distintos, el tribunal ante el que se
formulare la 2 demanda suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el
tribunal ante el que se interpuso la primera demanda.
2. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente, el tribunal
ante el que se interpuso la segunda demanda se inhibir de aqul.
Ello implica que si se interponen dos demandas paralelas con el mismo objeto, la misma causa y las
mismas partes en dos estados distintos, el tribunal ante el que se interpone la 2 demanda tiene que
suspender el procedimiento en espera de lo que hace el tribunal ante el que se interpuso la primera
demanda.
Si el primer tribunal, acepta la demanda y se declara competente, el segundo tribunal se inhibir, y si el
tribunal de la primera demanda se declara incompetente, el tribunal de la segunda demanda levantar la
suspensin y se declarar competente.
De ah que se diga que la regla de base es de prior tempore, porque si ambas demandas se presentan se
llevar el gato al agua aquel que la presente es primero. Por lo tanto, se atiende a un criterio cronolgico
y no otros criterios como podra ser el tribunal ms competente para decidir la cuestin.
La ventaja aqu es que la regla es muy tajante. Esta regla ha sido objeto de una STJCE, del caso Gasser
que se ha ocupado de como juega la litispendencia en relacin con una clusula de sumisin expresa.
Existe una clusula de sumisin expresa a favor de los tribunales ingleses pero llegado el momento el
demandante interpone la demanda en Italia y los tribunales ingleses se preguntan si funciona la regla de
la litispendencia normal o como acuerdo de sumisin expresa.

44
El Tribunal de Justicia lo que ha dicho que la regla es exactamente igual. Por tanto, son competentes
primero los tribunales italianos y cuando los tribunales italianos no se consideren competentes, entonces
lo sern los tribunales ingleses en este caso, el torpedo italiano se hizo valer por la regla de prior
tempore- El haber interpuesto la demanda en Italia es una maniobra dilatoria.
Que quiere decir el precepto con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes?. Aqu el
TJCE hace una interpretacin amplia que invade el terreno de la conexidad.
LA CONEXIDAD.
El artculo 28.3 del Reglamento 44/2001 seala que Son demandas conexas las vinculadas entre si por
una relacin tan estrecha que sera oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar
resoluciones que podran ser inconciliables si los asuntos fueran juzgados separadamente.
Para que exista conexidad basta con la tramitacin de dos demandas que provoquen un resultado
contradictorio, sin que sea necesario que las dos decisiones puedan dar lugar a consecuencia jurdicas
mutuamente excluyentes o incompatibles.
La conexidad sigue el mismo principio que la litispendencia de prior tempore, que es una regla a
favor del tribunal ante el que se formulare la primera demanda pero en este caso el Reglamento dice
podr suspender el procedimiento puesto que no es imperativa la suspensin como en el caso de la
litispendencia, sino potestativa.
Pero Cmo saber cual de las dos demandas se interpuso primero?, en este sentido, siguiendo al
artculo 30 del Reglamento un tribunal conoce de un litigio:
1.

Desde el momento en que se presenta escrito de demanda o escrito equivalente y se traslada al

demandado.

2.

Desde que se notifica al demandado y el demandante no hubiere dejado de tomar las medidas que
hubiere dispuesto la Autoridad.

Otra exigencia que diferencia a la litispendencia de la conexidad es que para suspender el asunto, las
demandas han de estar en 1 instancia. En este caso, el artculo 28.1 del Reglamento de Bruselas I faculta
al tribunal donde se present la 2 demanda a suspender el procedimiento, cuando se presentan
demandas conexas ante tribunales de Estados contratantes diferentes.
Adems, a instancia de las partes, dicho tribunal puede igualmente, inhibirse, a condicin de que su ley le
permita la acumulacin de acciones conexas y el tribunal ante el que se hubiera presentado la primera
demanda fuere competente para conocer.
Por su parte el artculo 28.2 del Reglamento seala que la facultad de inhibicin del tribunal que conoce
en segundo lugar. No obstante, esta inhibicin es potestativa y surge cuando el tribunal que conoce de la
primera demanda tiene competencia para conocer de ambas demandas y su ley le permite la acumulacin
de ambas acciones.
La conexidad pretende un resultado eficiente, e ah que las partes puedan pedir la inhibicin y la
acumulacin de pretensiones ante otro tribunal.
La litispendencia y la conexidad no se encuentran en el derecho autnomo sino en el Reglamento
44/2001.
e). LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL.
El artculo 31 del Reglamento regula esta cuestin diciendo que Podrn solicitarse medidas
provisionales y cautelares prevista por la Ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de
dicho Estado, incluso si, en virtud del presente reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere
competente para conocer sobre el fondo.

45
Caractersticas de estas medidas cautelares y provisionales:
a).

Instrumentales.

b).

Temporales.

c).

Periculum in mora, o sea, la existencia de razones de urgente necesidad para adoptarlas, ello
hace referencia al demandado.

d).

Y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho ya que, el juez debe apreciar la existencia de un
principio de derecho para quien pida la medida cautelar, ello, hace referencia al actor.

d).

Fianza o caucin y contra cautelas para evitar exceso de abusos.

Tribunales competentes para solicitar las medidas cautelares y provisionales:

1. El tribuna principal que conoce del fondo del asunto.
2. Y el tribunal del estado miembro de cumplimiento de esa medida cautelar
1. Si el tribunal es competente para conocer del fondo es un tribunal de un Estado a) y se necesita de
una medida cautelar urgente en otro Estado b), en lugar de dirigirnos al Estado a) nos dirigimos
directamente a los tribunales del Estado b) para que sean ellos los que dicten la medida cautelar o
provisional.
El tribunal competente a ttulo principal respecto al fondo, puede tomar todas las medidas respecto al
fondo pero adems, las partes pueden dirigirse a otros tribunales aunque no sean competentes a ttulo
principal. Al iniciar el proceso se pueden pedir medidas provisionales y cautelares para proteger la accin
y garantizar el resultado del futuro del proceso. Las medidas provisionales las pueden pedir: el tribunal
que conoce del litigio principal u otro tribunal.
2. En cuanto al tribunal del estado miembro del lugar de cumplimiento de esas medidas cautelares y
provisionales su cumplimiento requiere de dos requisitos:
a).

Que la persona o el patrimonio de esa persona se encuentren en un estado miembro de la

UE.

b).

Que las medidas cautelares referidas a los derechos que se encuentran en el R 44 / 2001.

3. Otra posibilidad es ver si se pueden solicitar medidas cautelares a un estado no miembro de la UE,
En este sentido hay que decir que el artculo 31 del Reglamento no precisa que el domicilio del
demandado se encuentre en un estado miembro.
Una vez establecido el foro competente para solicitar las medidas cautelares hay que saber que tipos de
medidas se pueden solicitar, para ello, se aplica el principio lex fori regit procesum, la ley del foro
rige el proceso en el mbito interno (artculo 3 de la LEC), principio ste que anteriormente se
encontraba en el artculo del Cc.
Este principio quiere decir, que la ley procesal es la que regir todas las cuestiones procesales, es decir,
que en un litigio donde haya elementos de extranjera y conozca del asunto un juez espaol si ha de
aplicar como cuestin de fono una ley extranjera en cuanto a cuestiones procesales est obligado a
aplicar la ley espaola.
En base a este principio general de la aplicacin de la ley del foro en cuanto a las cuestiones procesales
el artculo 727 de la LEC recoge los tipos de medidas cautelares, por lo tanto, a la hora de saber que
tipos de medidas se pueden solicitar en el mbito internacional hemos de acudir a la ley procesal del
lugar donde se lleva el pleito, en este caso, la ley procesal interna va artculo 27 que es donde se
establecen todas las medidas cautelares posibles.

46
La regla del artculo 22.5 de la LOPJ .es subsidiaria del R 44 / 2001 en el mbito de la CJI, La regla del
artculo 22,5 se aplica cuando un tribunal espaol sea competente para conocer de un asunto.
El artculo 22.5 dice que ser competente un tribunal espaol Cundo se trate de adoptar medidas
provisionales o cautelares respecto de persona y bienes que se hallen en territorio espaol y deban
cumplirse en Espaa.Por lo tanto, ser competente el juez espaol, siempre y cuando la medida
cautelar solicitada tenga por objeto el aseguramiento de las personas o los bienes que se hallen dentro del
territorio nacional.
En cuanto a las medidas procesales, el artculo 722. 2. de la LEC establece que, pendiente un proceso
jurisdiccional o arbitral en el extranjero, slo pueden solicitarse medidas cautelares ante los tribunales
espaoles:
a).

Cuando as lo prevean los Tratados y Convenios que sean de aplicacin;

b)

Cuando el asunto principal no sea materia exclusiva de la competencia de los tribunales

espaoles. Si bien, ambas condiciones son inadecuadas porque:

1.

Aun cuando no exista convenio aplicable, en caso de proceso pendiente en el extranjero tambin
se adoptan medidas cautelares en Espaa pues as pues as lo autoriza implcitamente el artculo
22.5 LOPJ.

2.

La exigencia de que el asunto no sea de competencia exclusiva de los tribunales espaoles no la

contempla el R 44/2001 y debe interpretarse de que no podrn adoptarse medidas cautelares en
Espaa si el proceso extranjero va a terminar con una sentencia extranjera no susceptible de
reconocimiento y ejecucin en Espaa, y slo en ese caso.

Fin tema 6

47
TEMA 7.
EL PROCESO CIVIL CON EMENTO EXTRANJERO.
a). LA LEY APLICABLE AL PROCESO.
Lo primero que hemos que tener en cuenta es la CJI a travs de los elementos jurdicos que hemos visto
en el tema 6, bsicamente en el RBI y cuando no sea de aplicacin ste en la va del artculo 22 de la
LOPJ. Estos instrumentos jurdicos nos dice cual es el foro de la CJI.
Una vez determinada la CJI o sea el estado o pas que va a ser competente para conocer de un
determinado asunto hemos de tener en cuenta cuales son las leyes aplicables, es decir, ley aplicable al
procedimiento procesal y la ley aplicable al fondo del asunto, es decir, aquel derecho material aplicable
al fondo del asunto.
Para saber cual es la ley aplicable al fondo del asunto el juez aplicar de oficio la norma de conflicto
del artculo 12. 6 del Cc que dice que Los tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de
conflicto del derecho espaol.
En cuanto a la regla de base del derecho procesal civil internacional la encontramos en el artculo 3 de
la LEC/2000 que nos dice que: Los procesos civiles que se sigan en territorio espaol se regirn
nicamente por la normas procesales espaolas, con las excepciones que puedan establecer los
Tratados y Convenios internacionales.
Esta regla general es la Lex fori regit procesum, o sea, que el proceso se rige por la ley del foro. Este
es un principio prcticamente universal pues en todos los ordenamientos jurdicos debe regir la lex fori
regit procesum.Este principio quiere decir que la ley del foro va a ser de aplicacin del procedimiento,
ser la ley procesal del lugar del cual es competente se va a aplicar a todas las cuestiones procesales. En
nuestro caso, se aplicara la LEC.
El artculo 3 de la LEC de 2000 es el que establece actualmente dicho principio pero anteriormente se
encontraba regulado en el artculo 8. 2 del Cc.
En cuanto al mbito de aplicacin de la ley procesal, la ley del foro, se aplicarn tres aspectos
principales:
1.

Los actos procesales, el mbito de aplicacin de la ley procesal, la ley del foro, es decir,
demandad reconvencin, recursos, etc.

2.

Clases y estructura del proceso, es decir, el cauce procesal por el cual tiene que ir el proceso, es
decir verbal, ordinario, extraordinario. Unitario; as como las clases de alegacin y las pruebas en
general.

3.

Consecuencia del proceso como las costas procesales y las medidas cautelares.

Del mbito de aplicacin de la ley del foro se excluyen algunos aspectos:

1.

La situacin de las partes en el proceso y la capacidad procesal de las parte. A estos dos aspectos
no se aplica la ley procesal, ya que, se aplicara el artculo 9.1 del Cc, es decir, la ley personal
de esa persona.

2.

A cuestiones que tienen que ver con el fondo del asunto de la cuestin persona. La ley de
aplicacin a estas cuestiones sera la ley material de mbito sustantivo que resuelve el fondo del
asunto, bsicamente son dos cuestiones de aplicacin del fondo del asunto:
a).

La cuestin de la legitimacin de las partes.

b).

Y el objeto y carga de la prueba.

48
Un ejemplo de lo explicado lo constituira un divorcio de dos ingleses dentro del mbito competencia
espaol si estos dos ingleses quisieran divorciarse en Espaa, en cuyo caso, lo primero que tendra que
hacer es ver si es competente territorialmente y una vez que ha visto que es competente para conocer del
asunto aplicar el artculo 3 de la LEC, para todas las cuestiones procesales del procedimiento
En cuanto a la ley material que resolver el fondo de la cuestin, lo primero que tendra que hacer el
juez es dirigirse a la norma de conflicto. La norma de conflicto del tema del divorcio seran el artculo
9.2 y del Cc, el cual nos remitira al artculo 107 del mismo texto legal.
El juez espaol ha de ir a la norma de conflicto porque el artculo 12.6 del Cc le obliga de oficio a
dirigirse a la norma de conflicto. Las normas de conflicto son todas aquellas que estn establecidas a
partir del artculo 9 del Cc.
Estas normas nos indican que en un conflicto con elementos de extranjera en base a una ley extranjera,
el juez espaol ha de dirigirse a las normas de conflicto como ocurre con el artculo 9.2 del Cc que nos
remite al artculo 107 del Cc en caso de divorcio, el cual nos indica cuales son las leyes aplicables.
As pues, las cuestiones materiales del divorcio se resolveran a travs del artculo 107 de la LEC y las
cuestiones procesales se resuelven una tras otra , salvo excepciones que hemos visto sobre la base a la
ley procesal.
b). LAS PARTES EN EL PROCESO: EL BENEFICIO DE LA JUSTICIA GRATUITA.
Cuando una parte o dos partes en un procedimiento judicial son extrajeras deberemos partir en principio
del artculo 24 de la Constitucin, que es el principio fundamental que rige el proceso es el que regula la
tutela judicial efectiva. Este principio y la jurisprudencia del TC rigen los derechos fundamentales del
proceso y lgicamente un proceso civil internacional.
.Esto quiere decir que si en un proceso civil interno en el cual las partes son espaolas se resuelve por el
derecho espaol, las partes sobre la base del artculo 24 de la Constitucin tiene establecidos ex lege
unos derechos fundamentales que rigen el proceso y como el artculo 24 ha sido desarrollado por el TC;
tambin le son de aplicacin estos derechos fundamentales en Espaa a los extranjeros, es decir, el
mbito de aplicacin del artculo 24 se extiende en relacin a la tutela judicial efectiva que recoge los
derechos fundamentales que rige el proceso judicial, al mbito del proceso civil internacional en el cual
una o dos partes son extranjeras y el tribunal competen es espaol.
En cuanto a la ley aplicable a la capacidad para ser parte en un proceso, en principio todas las leyes
procesales se rigen por la ley del foro sobre la base del principio lex fori regit procesum, pues bien,
una se las excepciones es la aplicacin de la ley personal de la persona, fsica o jurdica, que ser
precisamente la capacidad para ser parte en el proceso; es decir, que cuando un juez es competente
territorial e internacionalmente para conocer de un asunto en el cual hay un elemento de extranjera
porque una o dos partes, son extranjeras, el juez primero determinar su competencia en el procedimiento
y lo segundo que tendr que determinar es si la parte que es extranjera tiene capacidad para poder actuar
en el procedimiento.
En el caso de que una o las dos partes sean extranjeras el juez tiene que saber si esa parte tiene capacidad
para ser parte en el proceso. La solucin jurdica que le da el juez es la aplicacin del artculo 9. 1 del Cc
porque el juez de oficio tiene que aplicar la norma de conflicto de conformidad con el artculo 12. 6 del
Cc que es una norma imperativa.
Una vez que el juez aplica el 12.6 tiene que ir a la norma de conflicto que regula el tema de la capacidad
para ser parte en el proceso que est regulado en el artculo 9. 1 del Cc. Este artculo nos remite al
estatuto personal o ley personal de la persona fsica, la cual ser su nacionalidad.
As para saber el juez espaol cual es la capacidad de un italiano en el procedimiento se ir al derecho
material italiano, al Cc italiano que ser el que recoger si esa persona tiene no capacidad. En Espaa por
el hecho de ser persona ya se tiene capacidad para ser parte en el procedimiento, y la fuente jurdica a la
que el juez tendr que acudir ser la que determina el artculo 9,.1 del Cc para las personas fsicas.

49
En cuanto a las personas jurdicas, exactamente igual, lo que pasa es que en vez de acudir al artculo 9. 1
del Cc el juez aplicar el artculo 8. 11 del Cc, el cual establece que la ley personal de las personas
jurdicas al igual que ocurre con las personas fsicas ser determinada por su nacionalidad.
La ley nacional de una persona jurdica es la que se aplicar desde su constitucin hasta su extincin y
liquidacin. Se aplicar la lex societatis que es la ley material de aplicacin a las personas jurdicas, es
decir, si esa persona jurdica es una persona jurdica italiana recurrir a la ley material italiana que regula
el nacimiento, constitucin, extincin y liquidacin que regula la sociedad mercantil.
Por lo tanto, toda persona extranjera por el mero hecho de ser persona tiene capacidad para ser parte sea
persona fsica o jurdica y la ley material de aplicacin para ser parte ser la ley personal de esa persona
fsica o jurdica y no se aplicar en ningn caso la ley procesal espaola porque es una excepcin del
principio lex fori regit procesum
En cuanto a la ley aplicable a la capacidad procesal, la ostenta toda persona que tenga capacidad de
obrar. La capacidad procesal consiste en comparecer y realizar actos jurdicos vlidos en el proceso. Por
lo tanto el extranjero que acte en un juicio tendr capacidad procesal si poseen capacidad de obrar.
En relacin con la capacidad de obrar el funcionamiento es igual al que ocurra antes el juez acudir al
artculo 9. 1 del Cc que es la norma de conflicto que establece que la capacidad se regir por la ley
personal de la persona fsica, o sea por la ley de la nacionalidad.
En cuanto a la ley material que rige la capacidad de obrar tambin sienta ls limitaciones a la capacidad de
obrar al igual que el que el Cc. Tienen limitada esa capacidad de obrar los menores de edad y los
menores emancipados.
De este modo los menores que tienen capacidad de ser parte por el hecho de ser persona pero respecto a
la capacidad de obrar como por ejemplo firmar un contrato no estara legitimado pues tiene la capacidad
limitada y en el mbito procesal ocurre exactamente igual. Si bien en el caso de menores e incapacitados
existen excepciones.
En el caso de las personas fsicas extranjeras, la ley material espaola establece la limitacin de la
excepcin del orden pblico pero el problema de la excepcin del orden pblico es que puede servir de
base para inaplicar las normas extranjeras que no reconozcan la personalidad de determinados sujetos por
motivos discriminatorios de raza, sexo, religin, etc., en cuyo caso, aplicara la ley espaola y podra
actuar en el proceso.
Pero donde existen ms problemas lo es respecto a las personas jurdicas en el tema de capacidad porque
la persona jurdica en el fondo es una invencin del Derecho y nosotros en Espaa, tenemos un catlogo
de personas jurdicas como: la asociacin, la fundacin, las sociedades, los entes sin personalidad
jurdica, las herencias yacentes, etc., pero de ese catlogo no podemos excluir, evidentemente, que en
otros OJ con otras categoras distintas a las que existen en Espaa- .
La capacidad procesal no se rige por el derecho del foro, sino por el derecho del Estado del que es
nacional el sujeto en cuestin y esto es as porque la capacidad procesal se relaciona mucho con la
capacidad de obrar que se rige por la ley nacional de la persona para evitar que una persona sea o no
capaz cuando cruza las fronteras de la capacidad.
La legitimacin es otra de las excepciones de la aplicacin de la ley procesal, es decir, cual es el
instrumento jurdico de aplicacin para saber si una de las partes extranjera ostenta legitimacin procesal,
es decir, que tendra que hacer el juez para saber si esa persona atiene legitimacin procesal. La
legitimacin procesal es un concepto jurdico del derecho sustantivo, tanto en DIPr como en el derecho
espaol es por lo tanto, una cuestin del derecho sustantivo no una cuestin procesal
.
La legitimacin la podemos definir como la titularidad del derecho que tiene una determinada persona
para ser parte demandante o demandada en un proceso concreto , por lo tanto, es el derecho que tiene una
parte para poder estar como parte demandante o como parte demandada en un procedimiento concreto, y
esto es as porque tiene la titularidad de un derecho, as ejemplo el arrendador y el arrendatario tienen

50
legitimacin procesal porque son partes de un contrato de arrendamiento en el cual a) y b) son parte y por
lo tanto a) y b) tienen legitimacin para actuar en ese procedimiento concreto para impugnar ese
contrato. Es la diferencia fundamental para ser parte.
Como quiera que la legitimacin es una cuestin sustantiva no es de derecho procesal es una excepcin
al principio lex fori regit procesum, para saber si una persona extranjera tiene legitimacin para actuar
en un procedimiento judicial de mbito internacional en el cual un juez espaol es competente cul es
la solucin jurdica si el juez no puede acudir a la ley procesal? La solucin nos la ofrecer el derecho
material o sustantivo o ley aplicable que nos resolver el fondo de la cuestin. El juez tendr que ir al
derecho material extranjero porque estamos hablando de una persona extranjera y tendr que ir a la
fuente jurdica que determine dicha legitimacin, es decir se aplicar la ley que resuelve el fondo del
asunto a la lex causae.
A pesar de que la legitimacin la hemos de buscar en el derecho de la ley aplicable nos podemos
encontrar, a veces, con situaciones en las cuales nos aparece en un procedimiento judicial una parte o
un sujeto procesal que est legitimado ex lege, es decir, legitimado legalmente, este seria el caso de
Ministerio Fiscal que es parte en un procedimiento de nulidad matrimonial en el cual hayan menores y
eso ser un problema cuando la resolucin de la controversia se resuelva sobre la base de un derecho
extranjero el cual no reconoce la figura del MF, entonces habrn dos posibles soluciones: al tema de la
legitimacin:
La 1 solucin nos la da jurisprudencia del TS, el cual para resolver esta cuestin lo que hace es que en
estas situaciones ante situaciones de calificacin procesal y por lo tanto, reconoce la figura del MF y en
consecuencia, legitimado para actuar en el proceso.
La 2 solucin nos la da la doctrina que dice que la teora del TS es incorrecta y que se debe aplicar el
derecho sustantivo sobre la base del principio de integridad del derecho extranjero.
Defensa y representacin dentro del proceso.
La defensa en el proceso el ius postulando, o derecho a postular. La ley de aplicacin tanto a la defensa
como a la representacin de las partes en el proceso es la ley del foro, en nuestro caso por la lex.
En nuestro ordenamiento jurdico la defensa tcnica en cualquier procedimiento la llevan los abogados
y la representacin procesal los procuradores, aplicable tanto a espaoles como a extranjeros. Esto viene
regulado en los artculos 23 a 35 de la LEC.
En cuanto a la defensa jurdica, no es ms que un contrato de arrendamiento de servicios entre el
abogado y el cliente. La ley de aplicacin a ese contrato de arrendamiento de servicios ser el Convenio
de Roma.
La representacin procesal segn el artculo 24 de la LEC la postulacin o representacin judicial
puede ser otorgada de dos formas:
1.

A travs de la comparencia ante el Secretario judicial apud acta.

2,

O a travs de escritura pblica notarial que es la que causa ms problemas.

Los problemas vienen derivados por las siguientes cosas:

1.

Determinar la capacidad para otorgar poder regulado por el artculo 9. 1 del Cc el cual aplica la
ley personal o de la nacionalidad.

2.

Forma de dicho poder. Nos remitiremos al artculo 11 del Cc que establece que un poder
notarial puede hacerse en el extranjero ajustndose a la legislacin de ese estado, exigindose
legitimacin y traduccin, o en su caso, la llamada apostilla que se encuentra recogida en el CH
de 1961. .

3.

Por la ley aplicable al poder notarial, nos remitimos a los artculos 10 y 12 del Cc

51
B). EL BENEFICIO DE LA JUSTICIA GRATUITA.
El beneficio de la justicia gratuita no es una excepcin a la ley del foro y por lo tanto se aplicar la ley
procesal 1/96, de asistencia gratuita, de 10 de enero, modificada por la ley 15 / 2005, de 18 de junio, Esta
ley a su vez encuentra desarrollada por el RD 210396 del ao 96, de 20 de septiembre y a su vez ha sido
modificado tambin por el RD 1455 / 2005.
Tanto en la ley de justicia gratuita como en el reglamento lo que se hace es regular los requisitos,
posibilidad, supuestos, condiciones y procedimiento para obtener el beneficio de la justicia gratuita.
Los aspecto mas importantes de la ley 1 / 96 son:
El primero, es que esta ley lo que hizo fue sacar del concepto judicial el procedimiento para otorgar el
beneficio de la justicia gratuita. Este un tramite administrativo, si bien cabe recurso judicial de
reposicin.
El segundo, es que resumi en una sola ley la dispersa normativa existente hasta entonces.
Otro aspecto importante de esta ley es que cuando fue publicada en el ao 96 haba el artculo 2 a) La
Ley 1/96, de as, el cual fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad por el Defensor del pueblo en
contra del artculo 2 a) de la ley 1/ 96.
Ese recurso fue resuelto en STC 65 / 2003 y entonces lo que hace la ley 16 / 05 fue incorporar el nuevo
texto del artculo 2 a), es decir, ajustndolo a la STC 2003, pues el susodicho artculo exclua a los
extranjeros que no residieran legalmente en Espaa y a los extranjeros que residan en otro pas que no
sean miembros de la UE, lo cual choca con el artculo 24 de la CE que otorga el beneficio de la justicia
gratuita a todos.
En, STC de 22 de mayo de 2003 declar inconstitucional el requisito de la residencia legal, ya que, el
trmino residencia es slo constitucional si se construye como un trmino fctico y no como referencia al
derecho extranjero. Ahora, el requisito para delimitar el beneficio de justicia gratuita es compatible con
el trmino de residencia siempre que la residencia no sea sinnimo de residencia legal
En el mbito institucional comunitario, tambin la ley 16 / 2005 se adapta a la directiva comunitaria
2003 / 8, de 27 de enero, sobre acceso a la justicia gratuita mediante el establecimiento de reglas mnimas
comunes relativas a la justicia gratuita.
En cuanto al mbito internacional, adems de otros convenios tenemos:
El Convenio Europeo de Estambul de 27 de enero 1977 sobre transmisin de solicitudes de acceso a la
justicia gratuita
Y el CH de 25 de octubre 1980, de acceso internacional a la justicia.

c). LA PRUEBA CON ELEMENTOS DE EXTRANJERIA. DOCUMENTOS OTORGADOS EN

EL EXTRANJERO.
LA PRUEBA CON ELEMENTOS DE EXTRANJERIA.
Antes de referirnos Al epgrafe de los documentos nos vamos a dedicar al mbito de la prueba dentro del
procedimiento judicial con elementos de extranjera.
En la cuestin del objeto y carga de la prueba aunque parezca que esto es una cuestin procesal esta
cuestin no va a resolverse por la ley procesal sino por la ley que regula el fondo del asunto, salvo en el
caso de que el objeto de la prueba est prohibido en cuyo caso, se aplica la ley procesal del foro, cmo la
presentacin de pruebas que no sean objeto del litigio.

52
Objeto y carga de la prueba:
Nos referiremos a 4 mbitos o aspectos de la prueba en los cuales los ms importantes son el objeto y la
carga de la prueba:
1.

El objeto y carga de la prueba son excepciones a la ley del foro porque se aplica la ley que
resuelve el fondo del asunto.
El objeto de la prueba va unido al fondo del asunto y la ley del foro slo determinar los hechos
en que la prueba est prohibida.
En cuanto a la carga de la prueba la ley del foro solo regula el principio general relativo a la
imputacin de dicha carga de acuerdo con el artculo 217 de la LEC donde se estable la carga y
prueba de las partes.
Hay que tener en cuenta que si el derecho material aplicable al fondo del litigio establece reglas
diferentes de aplicacin al objeto y carga de la prueba, en estos casos, el juez estar obligado a
tener en cuenta dicha ley material; es decir, que si en un determinado supuesto se ha de invertir
la carga de la prueba, si la ley material dice una cosa y la ley procesal dice otra, el juez estar
obligado a aplicar la ley material,

2.

La admisibilidad de los medios de prueba viene determinada por la ley del foro y nunca se podr
utilizar un medio de prueba de la ley del foro que vulnere la ley del fondo del asunto

3.

En cuanto a la fuerza probatoria o valoracin de la prueba se regir por la ley del foro, si bien,
si la ley del fondo estableciese reglas distintas sobre valoracin de la prueba, el juez deber
aplicarlas y respetarlas.

4.

En cuanto al procedimiento de la prueba anticipada, sta tambin viene regulada por la ley del
foro.

DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

Los documentos otorgados en el extranjero pueden ser pblicos y privados y que deben ser admitidos
como objeto de prueba por el ordenamiento espaol, por lo tanto, los documentos otorgados en el
extranjero pueden ser utilizados en Espaa como instrumentos probatorios de los hechos que contienen:
Los documentos pueden ser privados y pblicos.
1. En los documentos privados hay que tener en cuenta los requisitos que han de tener los documentos
otorgados en el extranjero para puedan ser utilizados como medios de prueba en un pleito seguido en
territorio espaol.
El primer requisito es que se cumpla el requisito del artculo 11 del Cc relativo a las formas y
solemnidades.
Y el segundo es un requisito procesal que establece el artculo 144 de la LEC, relativo a documentos
redactado en el extranjero en un idioma no oficial.
2, En cuanto a los documentos pblicos son aquellos que estn autorizados por autoridades pblicas de
pases extranjeros y al igual que los documentos privados tambin pueden ser utilizados como
instrumentos probatorios siempre que sean considerados como documentos pblicos, es decir, que
parado poder ser utilizados como instrumentos probatorios han de ser considerados como documentos
pblicos por el ordenamiento jurdico para ello, deben cumplir unos determinados requisitos: que vienen
determinados en los artculos 144 de la LEC y el artculo 323. 2 de la LEC, relativo a los documentos
pblicos otorgados en el extranjero
Estos artculos establecen las caractersticas para que puedan ser utilizados como documentos pblicos y
poder ser utilizados en un pleito seguido en Espaa.

53

Requisitos que establece el artculo 323. 2 de la LEC:

1.

Que el documento que se pretende utilizar como instrumento probatorio debe estar redactado
observado los requisitos que se exigen en el pas donde se haya otorgado para haga prueba plena
en juicio, es decir, que dicho documento sea considerado como pblico en este estado extranjero
y para ello, se ha de cumplir el principio auter regit actum, es decir, que la solemnidad del acto
se rige por la ley del pas en que se hay otorgado el documento. Estado ante la autoridad ante la
que se haya otorgado dicho documento.

2.

Que el documento contenga la legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para su
autenticidad en Espaa,
La legalizacin consiste en una certificacin realizada por un funcionario pblico en el cual se
acredita la autenticidad del documento a travs de la autenticidad de la firma y la cualidad de la
autoridad que ha firmado ese documento.
La legalizacin de un documento puede ser sustituida por la llamada apostilla prevista en el
CH de 5 de octubre de 1961 y consiste en un timbre o sello que se aade al documento , la
finalidad de la apostillas es igual que la legalizacin . La diferencia entre apostilla y legalizacin
es que la apostilla solo puede ser utilizada entre los pases parte de ese Convenio. Y tiene efectos
erga omnes.

3.

Los documentos pblicos extranjeros para que puedan ser utilizados en el ordenamiento civil
espaol han de pasar por el filtro del artculo 144, de la LEC, es decir, deben estar traducidos en
una lengua como el cataln.
El artculo 144.2 dice que en el caso de que la traduccin sea privada la otra parte puede
impugnar el documento en el plazo de los 5 das siguientes desde el traslado manifestando que
no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, se ordenar, respecto de
la parte que exista discrepancia, la traduccin oficial del documento, a costa de quin lo hubiere
presentado.

4.

Cuando el documento sea un documento pblico e incorpore una declaracin de voluntad deben
ser probadas la capacidad el contenido y la forma del acto; es decir, que en las declaraciones de
voluntad se tendrn por probadas pero su eficacia ser la que determinen las normas espaolas o
extranjeras aplicables en cuanto a capacidad, objeto y forma.

Fin tema 7.

54
TEMA 8.
LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

MARCO NORMATIVO BSICO, NOTIFICACIONES Y OBTENCIN DE PRUEBAS EN EL

EXTRANJERO.
La asistencia judicial internacional son actos de ayuda judicial entre tribunales de diferentes pases.
En el mbito interno la asistencia judicial, es decir, las forma de colaboracin y cooperacin de las
autoridades judiciales se hace mediante citaciones emplazamiento o cualquier acto de comunicacin, as
por ejemplo cuando un rgano judicial de Barcelona quiere realizar una citacin o cualquier acto de
comunicacin a una persona que reside en Mlaga lo hace a travs de un exhorto que es un instrumento
que regula el artculo 165 de la LEC relativo a los actos de comunicacin, mediante el auxilio judicial
interno.
En el mbito internacional el auxilio se hace a travs de convenios internacionales bilaterales o
multilaterales y en el mbito de la UE a travs de reglamentos.
La asistencia judicial internacional consiste en la asistencia entre dos o ms pases para la realizacin
de actuaciones jurisdiccionales fuera del respectivo mbito territorial. Comprende dos mbitos:
Uno, es el auxilio judicial propiamente dicho basado en la notificacin, solicitud de notificaciones y
obtencin de pruebas.
Otro, es la cooperacin entre autoridades centrales en materia de sustraccin internacional de menores,
obtencin de alimentos en el extranjero y obtencin de informacin del derecho extranjero.
En cuanto al marco jurdico en el que nos vamos a centrar lo vamos a dividir en tres mbitos
fundamentales:
1.

Interno.

2.

Convencional o internacional.

3.

Comunitario.

El marco jurdico interno con el que contamos son aquellos artculos del ordenamiento jurdico interno
espaol referidos a la asistencia judicial internacional y son dos: la LOPJ por un lado y la LEC por otro,
Los artculos relativos a la asistencia internacional judicial de la LOP son los artculos 276, 277 y 278,
En el artculo 276 de la LOPJ se recoge el derecho interno y reconoce la cooperacin jurisdiccional
activa o ad extra (hacia el exterior), es decir, cuando un tribunal espaol quiere solicitar auxilio
jurisdiccional ante un rgano jurisdiccional de otro estado.
En el artculo 277 de la LOPJ se recoge la cooperacin jurisdiccional ad intra o pasiva, se refiere a la
ejecucin de las solicitudes por parte de un tribunal espaol formuladas por rganos jurisdiccionales
extranjeros.
En el artculo 278 de la LOPJ se reconoce la reciprocidad, donde se describen las causas de denegacin
del auxilio jurisdiccional.
El segundo instrumento jurdico de mbito interno que reconoce la cooperacin jurisdiccional de
mbito internacional es el artculo 177 de la LEC , el cual hace una revisin a los convenios
internacionales y a los artculo de la LOP, hace una revisin en cuanto asistencia judicial internacional a
los instrumentos jurdicos de mbito internacional como los convenios o reglamentos y en el caso de
que no existiera convenio internacional entre Espaa y el tercer pas regir la LOPJ.

55
Estos artculos constituyen el marco interno con el que contamos en derecho interno relativo a la
asistencia y cooperacin jurisdiccional internacional.
En el segundo mbito de asistencia judicial internacional es el internacional o convencional del que
Espaa es parte, existen tres convenios:
a).

El Convenio de La Haya de 1954, sobre procedimiento civil.

b).

El Convenio de La Haya de 1965, sobre notificaciones en materia civil y comercial.

c).

Y el Convenio de La Haya de 1970, sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil

y mercantil.

En el tercer mbito de asistencia judicial internacional tenemos a la

importantes:

UE con dos reglamentos

El Reglamento 1348/2000, sobre notificaciones entre estados miembros de la UE a excepcin de

Dinamarca.
Y el Reglamento 1206 / 2001, sobre obtencin de pruebas.
Este es pues, el marco jurdico general con el que contamos en cuanto a asistencia judicial internacional.
Caractersticas principales de los convenios y reglamentos
El Convenio de La Haya de 1954, es el convenio ms antiguo y obsoleto en cuanto a notificaciones y
obtencin de prueba, regula tanto las notificaciones como la prueba en materia civil y mercantil ,
En los artculos 1 al 7 del convenio se regula el procedimiento de las notificaciones y ebn los artculo 8
al 16 se regula el proceso para la prctica de pruebas, cuya solicitud se llevar a cabo a travs de la
llamada comisin rogatoria. Este convenio es de aplicacin subsidiaria al CH de 1965.que se refiere
slo a las notificaciones.
El Convenio de La Haya de 1965, tiene por objeto las notificaciones, es decir, el traslado de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil. A diferencia del convenio de 1954,
en el que las comunicaciones se hacan a travs del mbito consular y diplomtico en el convenio de
1965, en el artculo 2 recoge la figura de la Autoridad Central (AC). En Espaa la AC es la Secretara
General Tcnica del Ministerio de Justicia.
Este Convenio a pesar de prever la AC en el artculo 10, tambin prev la comunicacin postal y la
comunicacin directa entre autoridades y en ltima instancia tambin prev la comunicacin consular.
Este Convenio incorpora un formulario el cual rellenado r por la autoridad que solicita la asistencia
judicial sirve como certificado y como lleva firma ay sello, no hace falta de legalizacin.
El Convenio de la Haya de 1970, sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y
mercantil se encarga de la practica de la prueba entre los estados firmantes del Convenio.
El procedimiento a travs del cual se realiza la solicitud de la practica de la prueba es a travs de la
llamada Comisin Rogatoria como lo haca tambin el Convenio de 1954, se trata pues de un acto
procesal por el cual el juez encarga a otro que proceda en su lugar a la realizacin de un acto de
instruccin sobre un asunto determinado.
Este Convenio tambin regula la figura de la AC que es el rgano al que se dirige la comisin rogatoria;
tambin incorpora la figura de los Comisarios que son las personas designadas para efectuar un acto de
intervencin, salvo embargos, con respecto a los nacionales del estado requirente o del estado de
residencia o de un tercer estado (normalmente es el mismo cnsul).
Tambin se puede utilizar la va consular y diplomtica.

56
Este Convenio no tiene modelo anexo por lo que se requiere la traduccin de cualquier resolucin al
ingls y al francs y legalizacin, es decir, traduccin jurada.
En cuanto a la asistencia judicial internacional en el mbito comunitario el R 1348 / 2000, de 30 de
junio es el instrumento jurdico de aplicacin para la solicitud de notificaciones entre rganos
jurisdiccionales de los estados miembros de la UE, a excepcin de Dinamarca
El concepto de notificacin es un concepto genrico general que se refiere a acciones, notificaciones,
requerimientos y desplazamientos
En cuanto a la materia es civil y mercantil.
El funcionamiento prctico de este Reglamento tiene lugar a travs de los rganos transmisores y
receptores que regula el artculo 2 del Reglamento el cual establece la designacin de un rgano
transmisor y de un rgano, receptor en cada uno de los estados miembros, mas o menos como en el CH
de 1965..
El artculo 3 del Reglamento, tambin crea la AC que est por encima del rgano transmisor y del
rgano receptor, es una entidad de apoyo.
Al final tiene un anexo de formularios a travs de los cuales se hacen se hacen las solicitudes para la
practica de la prueba
La forma ordinaria de transmitir los documentos la regulan los artculos 4 a 11 del Reglamento entre
rganos emisores y rganos receptores y la forma extraordinaria sera la va diplomtica, la consular, el
correo, etc.
Sobre este Reglamento existen dos sentencias del TJCE.
La primera es la STJCE/ 2004, de 8 de noviembre sobre el asunto LEFLER al interpretar el artculo 8.
1 del Reglamento.
Y la segunda, la STJCE/ 2006, de 9 de febrero, sobre el asunto PUNEX que interpreta los artculos 4 a
11 del Reglamento.
El Reglamento 1206 / 2001, de 28 de marzo, sobre la obtencin de pruebas en el extranjero es de
aplicacin a la solicitud de prueba de un rgano jurisdiccional de un estado miembro a otro, excepto
Dinamarca.
La forma solicitud para obtener pruebas en el extranjero se llama Comisin rogatoria, en la que existe:
Una va ordinaria regulada por los artculos 4 a 16 del Reglamento. En esta forma ordinaria lo que hace
el rgano receptor requerido es practicar dicha prueba testifical aplicando los artculos 4 al 16 del
Reglamento. Esta forma ordinaria de prueba puede ser sustituida por:
La forma directa o extraordinaria regulada por el artculo 17 del Reglamento, en cuyo caso, el rgano
jurisdiccional requirente solicita realizar dicha prueba al rgano requerido del estado miembro
requerido,
A igual que en el Reglamento 1348 el Reglamento 1206 en su artculo 3 regula la figura del rgano
central

Fin del tema 8,

57
TEMA 9.
RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS.

a). EFICACIA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES JUDICIALES: RECONOCIMIENTO

Y EJECUCIN.
En este tema lo que vamos a tratar es el reconocimiento y ejecucin de sentencia o decisiones judiciales
extranjeras, es decir de una sentencia dictada por ejemplo en Francia y que nos interesa que sea
reconocida y ejecutada en Espaa y para ello, hemos ver con que elementos jurdicos contamos para que
esa sentencia sea eficaz en Espaa, es decir, que tenga el mismo efecto que una sentencia interna..
Para ello vamos a distinguir los conceptos de reconocimiento y ejecucin de las decisiones de los
rganos jurisdiccionales internacionales
El concepto de reconocimiento significa dejar valer una sentencia dictada en el extranjero cuya
finalidad es que se de un efecto constitutivo obligatorio de cosa juzgada, en este caso, de cosa juzgada
material.
Otro efecto que pretendemos del reconocimiento es que se de la ejecucin de esa resolucin judicial, de
ese fallo judicial.
Otro aspecto que se pretende con el reconocimiento es la inscripcin de una resolucin judicial dictada
por un estado miembro.
Con el reconocimiento no se pretende la ejecucin de la sentencia sino que ese reconocimiento judicial
sea considerado como una resolucin interna
En cuanto al concepto de ejecucin es un mecanismo que convierte a la decisin extranjera, en un ttulo
ejecutivo en el estado requerido. La ejecucin es un acto de soberana estatal en cuya virtud se concede a
una resolucin judicial extranjera un efecto ejecutivo
Diferencias entre reconocimiento y ejecucin de sentencias. Como las, las sentencias producen efectos
de tipo declarativo, constitutivo, de condena y de cosa juzgada, haya que tener en cuenta que no todas las
sentencias reconocidas tienen que ser ejecutadas.
As si una sentencia es de condena, se acudir a las normas de la ejecucin forzosa y si es de efectos
constitutivos, no hay ejecucin, basta que acceda al RC de un Estado extranjero, sera todo lo que
constituye derecho constitutivo como por ejemplo la adopcin en que no se pretende la ejecucin de esa
decisin judicial extranjera sino reconocer esa filiacin en Espaa que esa sentencia acceda al RC y
conste que el nio X es hijo adoptivo de los ciudadanos A y B y lo mismo ocurre con una sentencia de
divorcio en que el vnculo no slo est disuelto en Venezuela en el caso de que tenga lugar en este pas,
sino que el vnculo tambin est disuelto en Espaa.
Todas las sentencia tienen que ser reconocidas, pero la ejecucin no es necesaria en las sentencias
declarativas y constitutivas, slo las sentencias de condena precisan ser ejecutadas si no las cumple
voluntariamente el condenado.
El primer efecto del reconocimiento es el de cosa juzgada material contiene dos vertientes:
*Una positiva la cual supone que la decisin extranjera vincular a las autoridades espaolas como si
fuera una sentencia interna.
*Y otra negativa lo cual supone que el asunto juzgado en esa sentencia en caso de pasar el
reconocimiento no puede volver a plantearse, es el llamado efecto de cosa juzgada.

58
El segundo efecto del reconocimiento es el constitutivo el cual supone que se da un efecto de crear,
extinguir o modificar un derecho o situacin jurdica en aquellas decisiones pronunciadas a resultas del
ejerci de acciones constitutivas.
b). EL SISTEMA ESPAOL DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN: PLURALIDDAD DE
FUENTES.
Ahora, vamos a ver como dentro del dentro del derecho espaol el legislador espaol regula el
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras con la pretensin de que sean reconocidas y
ejecutadas en Espaa. Para ello son fundamentales los artculos 951 y siguientes de la LEC del ao 81.
En el artculo 951 se reconoce el llamado reconocimiento automtico, sera el primer tipo de
reconocimiento que ampara nuestra legislacin. A pesar de llamarse as no es un reconocimiento
automtico sino una revisin a tratados y convenios internacionales, es decir, lo que hace el artculo 951
es derivar el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras a lo que digan los convenios
internacionales, bien sean bilaterales o multilaterales.
Los artculos 952 y 953 plasman el reconocimiento por reciprocidad en caso de que no haya tratados o
convenios entre ellos, decir, yo te reconozco si t me reconoces a mi.
El artculo 954 recoge el reconocimiento por condiciones, tambin llamado exequtur que es un filtro o
control judicial por el que deben pasar las sentencias dictadas por terceros estados que no formen parte
de la UE. Control que hace el juez para filtrar o adecuar esa decisin extranjera a nuestro derecho; es
decir, lo que se pretende con el exequtur es que haya un control de aquellos aspectos procesales de la
sentencia extranjera que sean adecuados al derecho espaol.
Por lo tanto, es un mecanismo que convierte una sentencia extranjera en un ttulo ejecutivo, es decir, que
puede ser ejecutada en Espaa, es decir, lo equipara a una sentencia espaola, siempre y cuando esa
decisin o sentencia extranjera pase el filtro que establece el artculo 954.
Si esa decisin extranjera pasa el filtro el juez la reconoce dictando un auto y eso la hace homologables a
una sentencia espaola.
Requisitos para el exequtur son
1.

Que la sentencia sea firme.

2.

Que dicha sentencia provenga de un proceso contencioso, es decir, que no sea un acto de
ejecucin voluntaria sino que haya dos partes: demandante y demanda.

Y adems el artculo 954 establece los requisitos siguientes:

1.

Que la sentencia provenga de una accin personal, es decir que no sea una accin real.

2.

Que la sentencia objeto de reconocimiento haya sido dictada en rebelda, entendida como
rebelda involuntaria que quiere decir que el tribunal de origen que dict la sentencia no cit al
demandado y por lo tanto el demandado no tuvo opcin de comparecer en el procedimiento.

3.

Que la obligacin objeto de la resolucin en Espaa no vaya contra el orden pblico espaol.

4.

Que la ejecutoria de la sentencia rena aquellos requisitos necesarios en el estado donde se dict
para ser considerada como autntica

En el procedimiento judicial para pasar el filtro del artculo 954 de la LEC se establece en el artculo
956 de la LEC. En el artculo 954 hemos visto los requisitos formales que han de cumplir una resolucin
extranjera para poder ser reconocida exequtur en Espaa pero adems de esos requisitos formales del
artculo 954 se requiere de un procedimiento prctico o especial que regula el artculo 956 de la LEC del
ao 81.

59
La autoridad competente para resolver este procedimiento es el Juez de 1 Instancia e Instruccin a travs
de un auto contra el cual no cabe recurso alguno. No cabe recurso contra el auto del juez pero si ante el
TS que era el que deca antes a travs de la Sala 1 del TS.
El artculo 523 de la LEC del ao 2000 establece que las sentencias extranjeras debern pasar por un
filtro y una vez pasado ste se equiparan u homologan al ordenamiento jurdico espaol y su ejecucin
deber llevarse a cabo como si de una sentencia espaola se tratara.
La aplicacin de estos artculos de la LEC slo se da para terceros estados.
c). RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES EN LA UE.
Para el reconocimiento y ejecucin de sentencias o resoluciones judiciales de estados miembros de
la UE contaremos con dos reglamentos: el R 44 / 2001 y el R 2201 /2003.
El R 44 /2001, de 22 de diciembre del ao 2000 tiene dos objetivos:
1.

Se encarga de la competencia judicial internacional dentro de los estados miembros de la UE en

materia civil y mercantil.

2.

Y adems, regula el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales entre estados

miembros de la UE en materia civil mercantil y laboral y en los artculos 32 y siguientes se
encarga de la ejecucin de las resoluciones judiciales entre los estados miembros de la UE.

El R 2201 / 2003, de 27 de noviembre, tiene por objeto determinar la competencia judicial del
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental.
Procedimiento de reconocimiento y ejecucin de resoluciones dictadas en un estado miembro y que
deban ser reconocidas y ejecutadas en otro estado miembro.
Fase de reconocimiento:
Lo primero que hay que saber es que el R 44 / 2001 es una versin perfeccionada de los antiguos
convenios de Bruselas y de Lugano. El reconocimiento de las resoluciones judiciales viene regulados en
los artculos 32 a 37 y la ejecucin en los artculos en los artculos 38 a 52, la ejecucin, es decir, el
Reglamento lo que hace es distinguir por una parte el reconocimiento y por otra la ejecucin.
As como a nivel interno el control es llevado en la fase de reconocimiento, sin embargo el Reglamento
pasa este control a la fase de ejecucinEl objeto de la aplicacin de este Reglamento se dar cuando una resolucin judicial dictada en un estado
miembro pretenda ser reconocida y ejecutada en otro estado miembro a excepcin de Dinamarca y as lo
establece el artculo 32 del Reglamento.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que el rgano judicial requerido, es decir, al rgano al cual se le
solicita que reconozca y ejecute una sentencia extranjera dictada por un rgano judicial de otro estado
miembro, ste rgano judicial requerido lo que no puede hacer en ningn caso es examinar o controlar el
fondo del asunto, slo controlar los aspectos formales de esa decisin como que se cumplen las
garantas procesales de la resolucin judicial.
El artculo 33.1 dice que para reconocer no habr procedimiento para que este reconocimiento sea
automtico, el control se lleva a efecto en la fase de ejecucin de esa resolucin judicial.
El artculo 34 establece los motivos de rechazo del reconocimiento los cuales pueden ser alegados en la
fase de ejecucin,
Ha que tener en cuenta a diferencia del procedimiento seguido por la LEC el reconocimiento que hace el
Reglamento no es necesario para esta firmeza de la resolucin que no necesita recurso.

60
Fase de ejecucin.
La fase de ejecucin de las resoluciones extranjeras entre pases miembros de la UE sera aquella fase en
la cual se har el efectivo control de la resolucin. La fase de ejecucin se regula en los artculos 38 a 52.
Esta fase comienza cuando se le notifica al ejecutado la resolucin judicial por la cual se reconoce la
sentencia.
Los artculo 38 a 52 recogen una fase de ejecucin la cual empieza a partir de la notificacin de la
resolucin judicial y a partir de la resolucin judicial interna dictada por el auto del Juez de 1 Instancia
empieza el control de ese reconocimiento y ejecucin que debe ser ejecutado..
El artculo 34 dice que el ejecutado puede oponerse alegando algunos de los motivos de este artculo,
tales como:
1.

Que la resolucin sea contrario al orden pblico del estado requerido.

2.

Que la sentencia hubiere sido dictada en rebelda voluntaria del demandado, que sea ajena a la
voluntad del demandado.

3.

Que la resolucin tenga la cualidad de cosa juzgada en Espaa, en un estado miembro de la UE

o en un tercer estado entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objete y la misma
causa, al tener la consideracin de cosa juzgada.

El artculo 43 del R 44 / 2001 establece que la resolucin final ser un auto ante el cual cabe recurso de
apelacin ante la Audiencia Provincial y subsidiariamente, recurso de casacin ante el TS.
La ejecucin de la resolucin una vez que ha sido reconocida y susceptible de ejecucin requiere de un
procedimiento de ejecucin, el cual se llevar a efecto por la ley procesal interna del estado miembro
que la haya reconocido. En nuestro caso, por la LEC del ao 2000.
El R 2201/ 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales
en materia matrimonial y responsabilidad parental, por lo tanto el mbito de aplicacin de este
reglamento en cuanto a la ejecucin ser sobre resoluciones judiciales o autoridades pblicas que
declaren el divorcio, la separacin legal o la nulidad matrimonial, as como la responsabilidad parental
de los menores.
Las sentencias deben ser registradas en un registro pblico y ese tipo de sentencias que declaran una
situacin jurdica como el divorci, la separacin legal o la nulidad matrimonial, susceptible de registro
pblico derivan de acciones constitutivas, en cuyo caso, el Reglamento no puede ejecutar una sentencia
de divorcio, salvo aquellos aspectos que sean ejecutables como cuestiones patrimoniales, la pensin
compensatoria o sea todas aquellas cuestiones econmicas derivadas de la sentencia.
En cuanto a las condiciones para que el juez pueda otorgar este reconocimiento esto se encuentra
regulado en los artculos 24, 25 y 26 del Reglamento.
1,

El juez no puede controlar la competencia judicial del juez de origen, no puede meterse en lo que
dijo el juez inicial de la cuestin.

2.

Ni tampoco meterse en cuanto al fondo del asunto.

3.
La sentencia ha de ser firme cuando se pretenda su inscripcin registral
.
Tambin existen motivos de rechazo para el reconocimiento de una sentencia de divorcio, separacin o
nulidad en el artculo 22 parecidas a las del R 44 / 2001 y en artculo 23 el Reglamento tambin distingue
motivos de rechazo respecto a las resoluciones de responsabilidad parental

61
El procedimiento para el reconocimiento viene establecido en los artculos, 21 y siguientes donde el
Reglamento distingue entre reconocimiento y solicitud de declaracin de ejecutoriedad.
d). REGMENES ESPECIALES. CONV. INTERNACIONALES.
En el mbito convencional nos vamos a referir a los instrumentos jurdicos de los que Espaa es parte,
referidos al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
Siempre que exista un tratado internacional sea bilateral o multilateral por aplicacin del artculo 951 y
del artculo 96.1 de la CE sern de aplicacin preferente, siempre que, esos estados no sean miembros de
la UE
Hay que citar dos tratados internacionales de mbito multilateral:
1.

El Convenio de Lugano de 1988,

2.

Y el Convenio de Bruselas de 1968 antecedente del R 44/ 2001, se aplica en relacin a las
decisiones que procedan de Dinamarca.

En cuanto a convenios bilaterales existen 17 convenios formados por Espaa con otros estados que tratan
sobre materia civil y mercantil que no se van a citar. Se encuentran en la legislacin bsica.
f). EL TTULO EJECUTIVO EUROPEO.
El Reglamento 805/2004 de 21 abril 2004 por el que se establece un ttulo ejecutivo europeo para
crditos no impugnados entr en vigor el 21 enero 2005, aunque slo a partir del 21 octubre 2005 para la
totalidad de sus preceptos son aplicables, salvo en Dinamarca que no es un Estado miembro a efectos
del R.805/2004.
El Reglamento se aplicar a resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, no a
resoluciones dictadas con anterioridad a su entrada en vigor.
El objetivo de R.805/2004. es crear un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados que
permitan mediante la fijacin de normas mnimas, la libre circulacin en todos los Estados miembros de
resoluciones, transacciones judiciales y documentos pblicos con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse
a cabo ningn procedimiento intermedio en el Estado miembro de ejecucin para el reconocimiento y
ejecucin.(artculo 1).
Pero Qu es un ttulo ejecutivo europeo?. Se considera ttulo ejecutivo europeo todas las
resoluciones, transacciones judiciales y documentos pblicos con fuerza ejecutiva sobre crditos no
impugnados dictados por autoridades de los Estados miembros en el R 805 /2003 que recaigan sobre
materia civil y mercantil.
El artculo 3.2 del Reglamento establece que Se considerar crdito no impugnado:
a).

Cuando el deudor manifiesta expresamente la existencia de la deuda.

b).

Cuando el deudor nunca ha impugnado la deuda.

c).

Cuando el deudor no ha comparecido ni ha sido representado en la vista, siempre que, dicho

comportamiento equivalga a una aceptacin tcita del crdito.

d).

Cuando el deudor lo ha aceptado expresamente en un documento pblico con fuerza ejecutiva.

62
En cuanto a su funcionamiento, el artculo 5 relativo a la supresin del exequtur nos dice que Una
resolucin que se haya certificado como ttulo ejecutivo europeo en el Estado miembro de origen ser
reconocida y ejecutada en los dems Estados miembros sin que se requiera ninguna declaracin de
ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento. Por lo tanto, no necesita ningn
control en el estado de ejecucin.
Requisitos para la certificacin como TEE (artculo 6):
a).

Que la resolucin sea ejecutiva en el estado miembro de origen.

b)

Que la resolucin no sea incompatible con las normas del Reglamento 44 / 2002 sobre reglas de
competencia.

c).

Que los procedimientos judiciales en el Estado miembro de origen cumplan los requisitos
establecidos en el captulo III.

d)

Que la resolucin se haya dictado en el Estado miembro en que est domiciliado el deudor con
arreglo al artculo 59 del R 44/2001, si: es un crdito no impugnado a efectos de las letras b) c)
del apartado 1 del artculo 3.

e).

Que el deudor sea el consumidor.

El TEE no producir efectos en otro estado miembro o en un tercero (artculo 21), si es incompatible
con una sentencia dictada con anterioridad en un estado miembro o un tercer estado, siempre que la
resolucin anterior tenga el mismo objeto y la misma causa y las mismas partes.
El R 805 / 2003 concede una ventaja respecto al R 44 / 2001, y es que no hay ningn control que pueda
impugnarlo formalmente, aqu no hay lugar a negar la sentencia, porque siempre vale siempre que se
cumplan unas reglas mnimas, De este modo el TEE tiene la ventaja de que puede ser ejecutado
inmediatamente sin tener que ejercitar procedimiento previo alguno.
No obstante una persona de acuerdo con el artculo 27 puede solicitar el reconocimiento y ejecucin de
una resolucin o de una transaccin judicial o de un documento pblico con fuerza ejecutiva de un
crdito no impugnado a travs del R 44/ 2001 y no por el 805, pues haya posibilidad para ello.
Pero Como se obtiene el ttulo ejecutivo europeo?, pues bien, cada uno de los estados miembros de la
Comunidad nombra a una autoridad que es la que extiende el TEE y se acompaa de un formulario que
evita el tener que traducir. De ah que haya unos anexos al Reglamento que no son complicados de
rellenar.
En el TEE se pueden incluir alimentos ya que, el derecho de alimentos es un crdito. No obstante, las
ventajas del TEE tambin se dan unos problemas y es que si no se cumplen los requisitos del artculo 6
porque si el deudor no acepta que debe esa cantidad de dinero entonces se puede ir por otra va.
Pero lo esencial es que tener garantas sobre los derechos de defensa: que haya sido notificado,
posibilidad de ser odo y que el no tiene esa responsabilidad.
Las normas que establecen esas garantas son las contenidas en los artculos 13 y 14 del Reglamento:
El artculo 13 establece el mtodo de notificacin con acuse de recibo en varias formas por parte del
deudor
Y el artculo 14 la sustitucin de la notificacin del acuse de recibo, por notificacin personal al deudor,
por notificacin en el establecimiento si se trata de una persona jurdica, por correo certificado, por
medios electrnicos, etc.

63
De este modo como indica el Considerando 14 los mtodos de notificacin recogidos en los artculos 13
y 14 garantizan de que el documento notificado ha sido recibido por su sentido cuando se insta su
ejecucin en otro Estado comunitario, por lo que la referencia al reconocimiento es poco til e
incluso, algo torpe (art. 11 R.805/2004). Los particulares rara vez tendrn inters en el reconocimiento
de estos crditos, pero s tendrn inters en ejecutar tales crditos.
La ejecucin del ttulo ejecutivo europeo se lleva a cabo, una vez cumplidos los trmites anteriores
recogidos en el Reglamento 805/2004 hasta alcanzar la certificacin como ttulo ejecutivo europeo,
con arreglo al Captulo IV R.805/2004 y a la Ley del Estado donde se insta la ejecucin.
Las resoluciones certificadas como TEE se ejecutarn en las mismas condiciones que las resoluciones
dictadas en el Estado miembro de ejecucin (art. 20) Varios datos deben precisarse.
Primero. - El acreedor debe facilitar a las autoridades competentes para la ejecucin del Estado miembro
correspondiente:
a.

Copia de la resolucin que cumpla las condiciones necesarias de autenticidad.

b.

Copia del certificado de TEE que cumpla las condiciones necesarias de autenticidad.

c.

En caso de que sea necesario, trascripcin o traduccin del certificado de TEE en la lengua
oficial del Estado miembro de ejecucin o en otra lengua que el Estado miembro de ejecucin
haya indicado como aceptable.

Segundo. Las cuestiones de puro procedimiento se rigen por la Ley del Estado de ejecucin. En
Espaa se requiere la intervencin de abogado y procurador en los trminos de los arts. 28, 31 y 539
LEC, y la redaccin de una demanda de ejecucin (art. 517 LEC).
En caso de denegacin de la ejecucin, deben observarse dos aspectos:
1. )

Las causas de oposicin a la ejecucin del TEE que son las establecidas en la Ley del Estado
donde se desea ejecutar el TEE.

2. )

Y adems el art. 21 del Reglamento establece una causa de denegacin de la ejecucin del
TEE. A instancia del deudor, el rgano jurisdiccional competente del Estado miembro de
ejecucin denegar la ejecucin si la resolucin certificada como TEE es incompatible con una
resolucin dictada con anterioridad en un Estado miembro o en un tercer pas, siempre que:
a) la resolucin anterior tenga el mismo objeto y se refiera a las mismas partes.
b) la resolucin anterior se haya dictado en el Estado miembro de ejecucin o cumpla las
condiciones necesarias para ser reconocida en el Estado miembro de ejecucin.
c) no se haya alegado y no haya podido alegarse la incompatibilidad para impugnar el crdito
durante el procedimiento judicial en el Estado miembro de origen.

En el caso de las sentencias extranjeras de Estados no miembros, hemos de ver: Que si se trata de
convenios bilaterales o multilaterales aplicables al caso, nos vamos a la LEC de 1881 o a la Ley 1/ 2000
lleva una disposicin final en la que se dice que se promulgar una nueva regulacin pero la verdad es
que seguimos regulndonos por la ley de 1881.
Hubo una modificacin que fue aprobada en 23 de diciembre de 2003, una Ley sobre medidas
administrativas fiscales en las que se modific un punto conflictivo de la LEC que consideraba autoridad
competente al TS (artculos 951 y siguientes) y ahora lo son los Juzgados de 1 Instancia en Espaa.
En cuanto a las caractersticas del procedimiento de reconocimiento automtico nada porque aqu hace
falta un procedimiento especial que se llama exequtur, que termina con una decisin en la que se
reconoce o no una sentencia.

64
Todo este procedimiento especial est regulado en los artculos 951 y siguientes y lo primero es que la
autoridad competente en estos momentos son los juzgados de Primera Instancia (artculo 955), del
domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento de ejecucin.
Por lo tanto, las normas de competencia territorial hay que buscarlas en el artculo 955 de la LEC de
1881. El artculo 955 es donde vemos cual es el juzgado concreto al que hay que acudir. al del lugar del
domicilio del demandado o al del lugar de ejecucin.
Ante una sentencia extranjera de un estado no miembro: se han de cumplir los requisitos que establece
el artculo el 954:
a)

Que la sentencia sea autntica, por lo tanto legalizada y traducida.

b)

Que la sentencia no sea contraria al orden pblico internacional.

c)

Que la sentencia no sea dictada en un procedimiento en rebelda, salvo que sea una rebelda
estratgica.

d)

Que la sentencia haya recado en un proceso que no sea de la competencia exclusiva de los
Juzgados y tribunales espaoles.
Fin tema 9.

65
TEMA 10.
ARBITRAJE Y ADR.
a). EL ARBITRAJE INTENACIONAL: NORMATIVA APLICABLE.
El arbitraje es un mtodo alternativo de resolucin de controversias, presentes o futuras basado en la
voluntad de las partes que eligen por si mismas a unos profesionales a los que confan la adopcin de
una decisin que ponga fin al litigio. La decisin se llama laudo y pone fin al litigio.
Adems del arbitraje existen otros medios alternativos de arreglo de controversias como son la
mediacin y la conciliacin, si bien la forma tradicional es el arbitraje, donde un tercero o terceros en
caso de que sea un tribunal el que decida sobre el litigio y como alternativa el procedimiento judicial.
En cuanto a la conciliacin es un medio mas simple que el arbitraje pues se desarrolla a travs del
conciliador el cual ejerce unas funciones parecidas a los rbitros puesto que propone una solucin que
ha de ser aceptada por las partes, es decir, as como en el arbitraje una vez que las partes han decido
someter la diferencia a arbitraje, se someten tambin a la decisin que ese arbitro pueda dictar pero en el
caso de la conciliacin es necesario que las partes acepten lo que les proporciona el conciliador y si no es
as, simplemente habr fracasado la conciliacin y buscarn la solucin por otra forma distinta de
solucionar la diferencia.
En cuanto a la mediacin, el mediador lo nico que trata es de aproximar las posturas de las partes
puesto que son ellos, en realidad, los que van a dar una solucin y adoptar por lo tanto, un acuerdo sobre
la materia de que se trate.
Estas cuestiones se han ido desarrollando de muy diferente manera y en unas reas geogrficas tiene ms
tradicin que en otras, As por ejemplo en Espaa no tenemos en general, una gran tradicin de
mediacin familiar; mientras que en Catalua ha sido la primera que ha desarrollado esta idea de la
mediacin familiar y ha servido de modelo a otras comunidades autnomas.
En lo que se refiere al arbitraje, tampoco ha sido desarrollado en Espaa y tampoco tenemos una gran
tradicin de la mediacin. La mediacin puede utilizarse para muchas pequeas cuestiones que no
requieren ni la complejidad jurdica ni requieren toda la formalidad del arbitraje o de un litigio ante los
tribunales puede utilizar til esta idea de una mediacin, como por ejemplo en temas familiares, custodia
de los hijos y organizar el derecho de visita, as como en temas de consumidores que son litigios de
pequea cuanta, etc.
Tras esta entrada vamos a centrarnos en el arbitraje comercial internacional que es una denominacin
que viene tomada del CNY de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia de
arbitraje
En la Ley 60 / 2003, de 28 de diciembre de arbitraje, contiene varios elementos que son esenciales para
esta cuestin,
1.

Se trata de un arbitraje comercial o sea que no se trata de asuntos civiles o se asuntos laborales o
de asuntos familiares sino de cuestiones del comercio internacional.

2.

El carcter arbitral, significa que tiene un papel la voluntad de las partes, puesto que son las
partes las que deciden someter a litigio su problema a arbitraje en vez de acudir a los tribunales
ordinarios.

3.

Su carcter internacional o sea, que aqu lo que tenemos es que no se trata de una cuestin de
arbitraje puramente interno sino que se trata de un arbitraje que tiene el carcter de internacional,
como as lo dice el Convenio Europeo de Arbitraje Comercial Internacional de 1961.para
solventar controversias o contiendas surgidas o por surgir en cuestiones de comercio
internacional.

66
Por qu se ha producido este auge del arbitraje? Por qu el 80% de los contratos tienen clusulas
de arbitraje?. Este auge puede deberse a diferentes razones:
1.

Porque es menos rgido y menos complejo que un procedimiento judicial. Es menos rgido y
menos complejo porque en un procedimiento judicial hay que tener en cuenta la aplicacin de la
ley del foro, al menos para todas las cuestiones procedimentales, hay que tener en cuenta la
posibilidad de la excepcin del orden pblico que puede impedir la ejecucin de una sentencia
extranjera o la aplicacin de una ley determinada.

2.

El procedimiento arbitral es ms rpido en comparacin con las demoras que se sufren en los
tribunales, sobre todo en determinados pases. Ahora bien, esta rapidez del arbitraje puede
tambin cuestionase, puesto que a veces el procedimiento arbitral se extiende por los dos
extremos porque an existiendo una clusula de arbitraje, una de las partes acuda a los tribunales
ordinarios y entonces el tribunal ordinario tendr que declararse incompetente por la existencia
de la clusula arbitral arbitral y hasta que el tribunal se declare compete, ocasiona un retraso en
el tiempo.
Y otras veces se alarga el procedimiento porque no se ejecute voluntariamente el laudo arbitral y
entonces habr de solicitarse ante los tribunales la ejecucin del laudo arbitral a travs del
exequtur simplificado por el CNY de 1958 y que hace que se termine por las dos vas,

3.

Otra razn es que normalmente, el procedimiento arbitral es menos costoso.

4.

Otra causa del auge del arbitraje es la naturaleza e los contratos, ya que, normalmente las
relaciones comerciales internacionales no son de ejecucin instantnea, sino que muchas veces
implican una relacin comercial larga entre dos empresas situadas en otro pas y lo que se desea
es que aunque haya surgido un problema en cierto momento poder seguir haciendo negocios
juntos con posterioridad,

5.

Otra razn del auge del arbitraje es que el los contratos se puede introducir clusulas de arbitraje
porque en muchas ocasiones lo que se discute son cuestiones tcnicas, cuestiones tcnicas que,
evidentemente, un juez no tiene y que estn a resultas de la prueba pericial como en el caso del
tribunal del trigo de Londres que est especializado en estas cuestiones del trigo.

Elementos del arbitraje (nuevos), que hay que tener en cuenta:

1.

El arbitraje est excluido del R 44 / 2001 (art. 1.2) pero no las cuestiones de carcter precio o
posteriores en que podemos encontrarnos con la incidencia del Reglamento.

2.

La incidencia del comercio electrnico y todas las compras efectuadas por los consumidores y se
trata del arreglo de las diferencias que puedan suscitarse con estas compras pero el problema es
que la posesin del consumidor lleva a que en el propio R 44/ 2001 (artculo 15), el foro
competente sea el foro del domicilio del consumidor para facilitar el acceso a los tribunales de
estos consumidores pero el vendedor de Internet no quiere verse cometido a los tribunales del
cualquier pas de donde proceda el consumidor y que el propio vendedor desconoce donde se
encuentra.
De ah que el Consejo y de la Comisin al adoptarse el RBI dijeron que se revisaran esas
disposiciones para adaptarlas a las necesidades del Comercio electrnico. Cuestin esta que
todava est abierta porque se quiere buscar el equilibrio de lo que es la proteccin de los
consumidores y la necesidad de proteger a los vendedores.
Adems de este CNY hay otra serie de instituciones, de organizaciones en cuyoi seno se han
preparado distintos instrumentos y que demuestran la evolucin que hay en los sistemas de
arreglo de diferencias.

Junto a este CNY encontramos que en la UNCITRAL se han adoptado distintas disposiciones que van
desde el R 1998 a un R de conciliacin a partir del ao 80 como a una ley modelo en materia de arbitraje
y una ley modelo en materia de conciliacin.

67
En Espaa desde el ao 1953 hubo una ley de arbitraje, conocida popularmente como la ley contra el
arbitraje, o sea una ley muy mala que prohiba el arbitraje internacional a pesar de que ratific el CNY,
sobre ejecucin de sentencias de arbitraje extranjeras y no realiz una reserva que dijera que
nicamente se admitirn el reconocimiento y la ejecucin de laudos arbitrales en estados parte del
Convenio , porque en caso contrario, este CNY del 58 tiene la particularidad nica de que el laudo
arbitral se aplica tanto a pases parte del Convenio como a pases no parte del Convenio, es decir, es un
Convenio erga omnes porque obliga a los estados parte que no han formulado la reserva a reconocer las
decisiones de los laudos arbitrales de cualquier estado del mundo.
El que Espaa no formulara la reserva es grave porque con ese Convenio se abri la puerta a todos los
laudos arbitrales que tuvieran que ejecutarse en Espaa pero adems el Convenio dice otra cosa y es que
para que un lado arbitral pueda ejecutarse ser preciso que ese arbitraje sea posible en el estado en que
se dicte, es decir, que si un laudo arbitral en esa poca se dictara por un tribunal arbitral en Espaa en un
arbitraje internacional no era ejecutable en ningn pas a pesar de que Espaa forma parte del CNY
porque se exige que el arbitraje sea posible segn el derecho del estado en que se dicta el arbitraje.
Esa situacin ha cambiado y actualmente, tenemos la Ley 60 / 2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en
cuyo artculo 1 se dice que esta ley se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio
espaol, sean de carcter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en los tratados en los que
Espaa sea parte. Es decir, en este caso, ya tenemos la referencia de que la ley se aplica a los arbitrajes
que tengan lugar en Espaa sean estos de mbito interno como internacional.
En el artculo 3, se refiere al arbitraje internacional y lo hace sobre la existencia de unas circunstancias
que enumera y que son:
a)

Que en el momento en que se celebra el convenio arbitral las partes tengan su domicilio en
estados diferentes.

b).

Que el lugar del arbitraje determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, el lugar de
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones est situado fuera del estado en que las
partes tengan sus domicilios.

c).

Que la relacin jurdica afecte a intereses del comercio internacional.

El apartado 2 del artculo 3 aclara lo que dice el apartado 1, es decir, que ssi se tiene mas de un
domicilio se considerar aquel con el que se tengan lazos mas estrechos y si no se tiene ningn domicilio
se estar a su residencia habitual.
Con todo ello, nos encontramos que lo bsico en cualquier arbitraje es la autonoma de la voluntad, en
cuyo caso, al hablar de la autonoma de la voluntad las partes en sus contratos, deben incluir una clusula
de eleccin de foro o bien una clusula de arbitraje, es decir, prevenir que es la funcin que tienen los
juristas de aconsejar a sus clientes que incluyan en sus contratos bien una clusula de eleccin de foro o
que incluyan una clusula de arbitraje.
Una clusula de arbitraje que prevea adonde se van a someter estas diferencias, en su caso a arbitraje., la
ms habitual acostumbra a ser la clusula CCI, es decir, la sumisin a un arbitraje a la Cmara de
Comercio Internacional y adems se acostumbra a decir, CCI de Pars, de Ginebra, etc. indicando el lugar
de donde se desea que el arbitraje tenga lugar.
En esta sumisin tiene su funcin la autonoma de la voluntad puesto que si no se incluye una clusula de
arbitraje a unos ciertos tribunales se van a aplicar las reglas objetivas., lo cual no siempre es conveniente
tratndose del comercio internacional.
Hay dos cuestiones que hay que tenerse muy presente en el inicio del convenio arbitral como son:
Por una parte, el sistema jurdico de referencia significa que si no se dice lo contrario en la propia
clusula de sumisin a arbitraje las reglas que van a aplicarse van a ser las reglas de arbitraje en vigor del
estado en el que el arbitraje se celebra. En este sentido el artculo 1 de la ley espaola de arbitraje 60 / 03,

68
dice que se aplicar a los arbitrajes que se hallen dentro del territorio espaol, sean de carcter interno o
internacional.
Por otra, el principio de separabilidad, es decir, que la clusula de sumisin a arbitraje es independiente
del contrato donde se encuentre situado.
En este sentido el artculo 9 de la ley espaola de arbitraje dice que El convenio arbitral que podr
adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente deber expresar la
voluntad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir. En este caso, la idea
puede ser:
Las separabilidades introducidas en una clusula en el propio contrato o en un contrato independiente
pero normalmente lo que se hace es que muchas veces se ponen unas clusulas de estilo y al final una
clusula de sumisin al arbitraje y una clusula sobre la ley aplicable.
Entonces esa clusula de sumisin a arbitraje o sumisin al tribunal que del foro se rige por ese principio
de separabilidad, es decir, que es independiente del contrato en el que aparece incorporado. La
importancia de esto es que la clusula compromisoria se asla del resto del contrato, o sea que el
convenio arbitral acta como un contrato independiente, de tal manera que podemos encontrarnos
que todo un contrato del comercio internacional sea nulo y en cambio el convenio arbitral sea vlido y
viceversa, y esto esa as porque el convenio arbitral tiene una autonoma absoluta en los contrato del
comercio internacional
Las normas que encontramos en los distintos ordenamientos pueden ser muy distintas de unos a otros y
de ah que sea tan importante la clusula de separabilidad como el mismo hecho de que se decida cual es
el marco jurdico de referencia.
d). LA EFICACIA DEL LAUDO ARBITRAL.
El laudo arbitral es la decisin formalizada y adoptada por un 3 o terceros nombrados por las partes, el
cual tiene efectos de cosa juzgada y normalmente ejecutiva.
En cuanto a la ejecucin de los laudos arbitrales hay que tener en cuenta:
1.

Que exista una sumisin a arbitraje, que las partes hayan aceptado esta forma de arreglar sus
diferencias.

2.

Que no se trate de una cuestin excluida del arbitraje como ocurre en Espaa con la capacidad de
las personas.

3.

Que no se trate de una de las cuestiones que son competencia exclusiva de los tribunales de un
determinado estado, pues la autonoma de la voluntad no puede saltarse por encima todo lo que
sean reglas administrativas de los estados en competencias exorbitantes o en materias excluidas
de toda transaccin por parte de los particulares.

Pero lo que interesa es que cuando tenemos un laudo arbitral es ver si este se ejecuta o no se ejecuta
voluntariamente y es en este caso, cada vez ms, a ejecutar los laudos arbitrales voluntariamente pero que
tambin ha habido otros casos en los cuales no ha sido as y entonces es necesario acudir a un
procedimiento de reconocimiento y ejecucin.
En esta cuestin es fundamental el CNY de 1958, sobre reconocimiento de los laudos arbitrales y en el
cual Espaa no hizo esa reserva del artculo 3 relativa a laudos arbitrales dictados en terceros pases
Lo que ocurre es que el CNY establece la necesidad de reconocer y ejecutar los laudos arbitrales y lo
hace de una forma muy sencilla que en la elaboracin dell CH sobre clusulas de eleccin de foro lo que
se quiso hacer era elaborar un convenio sobre clusulas de eleccin de foro que fuera tan simple como el
CNY, de tal forma que quedara muy en paralelo para las partes la eleccin de un camino u otro pero la
realidad es que el CH es mucho ms complejo.

69
El CNY establece esta necesidad de reconocer y ejecutar pero no regula en si mismo el procedimiento
del exequtur, en cuyo caso el procedimiento ocasiona un grave inconveniente en Espaa porque implica
tener que acudir a las viejas normas de la LEC de 1881 que es lo que nos ha quedado en materia de
exequtur, o en sus caso, del que resulte de algn convenio bilateral que tenga incluida la materia de
arbitraje y que incluya algn principio de procedimiento en materia de exequtur.
Para que pueda reconocerse y ejecutarse un laudo arbitral:
1.

Es necesario que sea un verdadero laudo arbitral, es decir, una decisin dictada por el tribunal
arbitral y que ponga si al caso que no sea una transaccin o una resolucin intermedia.

2.

Que se trate de un laudo extranjero, ya que si se tratara de un laudo nacional no sera necesario.

3.

Y finalmente, que no concurra ningn motivo de denegacin del exequtur.

El artculo 46 de la ley espaola de arbitraje relativo al carcter extranjero del laudo arbitral y a las
normas aplicables dice que:
1). Se entiende por laudo extranjero al pronunciado fuera del territorio espaol.
2). .El exequtur de los laudos extranjeros se regir por el CNY y se sustanciar segn el
procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros.
Esto es importa porque segn el artculo V del NY68 los laudos extranjeros se ha de reconocer para
poderse ejecutar porque slo se podr denegar el reconocimiento y ejecucin de la sentencia arbitral a
instancia de parte si prueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y
ejecucin que:
1.

Que las partes en el acuerdo tenga alguna incapacidad o que no exista la clusula arbitral y para
que exista una sumisin a arbitraje las partes ha de ser capaces.

2.

La existencia o no del consentimiento sobre todo cuando los contratos no estn firmados si bien
no es la forma mas habitual en el comercio internacional sobre todo cuando los contratos son
entre ausentes y son concluidos a travs de distintas formas fax, telex, correo electrnico, etc. de
acuerdo con las necesidades comerciales.

3.

Que el rbitro se haya extralimitado en sus poderes como por ejemplo que se refiera a una
diferencia que no est prevista en el compromiso o que se exceda en lo que son los trminos del
compromiso.

4.

Las infracciones del procedimiento como la falta de motivacin del laudo arbitral, ya que un
laudo arbitral tiene que ir siempre motivado.

5.

La falta de respecto a los derechos de defensa, es decir, tiene que haberse notificado a las partes
para que pueda proceder a a exponer las alegaciones que tenga por conveniente y contestar a las
impugnaciones que se hagan.

6.

La no admisibilidad de la materia concreta conforme a la ley del estado requerido o sea del
estado en el que se solicita la ejecucin como en el caso de Espaa que no se admite sobre temas
de estado civil o sobre temas patrimoniales.

7.

Que el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia sea contrario al orden pblico del pas del
exequtur, es decir, del pas en el que se pretende ejecutar el laudo arbitral.

70
Hasta aqu lo dado por la profesora Borrs:
1

La capacidad y poder: la capacidad es que el convenio debe celebrarse por personas legalmente
capacitadas segn el artculo 60 de L A 36/88, segn su ley personal, y poder celebrar un
convenio arbitral en nombre y por cuenta de otro.

En Espaa la Ley que se aplica es la designada por las partes en el apoderamiento. Si las partes no
designa ninguna ley se aplicar la ley donde se haya ejercitado las facultades de apoderamiento se haya
desarrollado el procedimiento arbitral o segn la ley del Estado de reconocimiento. ..

importante la clusula de separabilidad un co,. Que precisamente se est discutiendo

niente controversias se a las controversias dsias a arbitraje deber expresar la voluntad de someterse
odr sto es algo muy importante
Efectos del Convenio arbitral:
1.

Posibilidad de solucionar diferencias a travs de la cooperacin entre las partes mediante un

proceso rpido.

2.

Imposibilidad de acudir a los tribunales si las partes han acudido han acudido a solucionar la
controversia a travs del arbitraje.

Para determinar si un arbitraje es o no internacional existen dos criterios para determinarlo:

1. Por el lugar donde se ha dictado la sentencia arbitral.
2. De acuerdo con la legislacin utilizada por el procedimiento.
Clases de arbitraje:
1.

Por las partes que intervienen:

a). Entre particulares: personas fsicas y jurdicas.

2.

Forma: El CNY 88 exige que el laudo arbitral conste por escrito.

3.

Fondo: Las controversias se rigen por el CNY 58 y por la Ley Aplicable 36/88.

a). La autonoma de la voluntad determinar la ley por la que se regir el convenio arbitral. As en primer
lugar, se regir por la ley expresamente designada por las partes o sea, o por el CNY88 o por la Ley
Aplicable 36/88.
b). Si no hay acuerdo entre las partes, segn la Ley de Arbitraje 36/88, rige el principio de mayor
favorabilidad, que supone que si la Ley es ms favorable que el CNY se aplicar la Ley o viceversa, si el
CNY es ms favorable, se aplicar el CNY.
b). Entre particulares y el Estado.
2.

Segn el rgano arbitral y procedimiento:

a).

Institucionales, los que se realizan bajo los auspicios de una Organizacin que
suministra a las partes una lista de expertos, el procedimiento a seguir y si caben o no
recursos....

b).

Arbitraje ad hoc para casos concretos como por ejemplo para conflictos entre grandes
multinacionales.

71
3.

Segn la solucin dada al fondeo del asunto:

a).

Arbitraje de derecho, cuando se aplican norma de un OJ. Hay estados como Alemania
que slo admite este tipo de arbitraje.

b).

Arbitraje de equidad, Es aquel que se resuelve segn el saber y entender del arbitro; no
se acude a normas del OJ, es admitido en Espaa. Aqu es muy importante tener en
cuenta a la Lex Mercatoria y al pacto entre las partes.

El arbitraje es el medio ms empleado para las controversias, sobre todo, en las controversias martimas.
Razones de su uso:
a).

Especialidad y neutralidad del rgano arbitral.

b)

Procedimiento muy flexible.

c)

Confidencialidad.

d)

Rapidez.

e)

Econmico.

f).

Superioridad del laudo arbitral sobre las decisiones dictadas por un rgano judicial por tres
motivos:
1.

Porque las partes eligen la ley ms apropiada sobre el fondo del asunto.

2.

Porque las partes deciden si quieren o no recurrir el laudo.

3.

Porque el reconocimiento y ejecucin de los laudos extranjeros en un Estado tienen

menos condicionantes que las sentencias extranjeras.

NORMATIVA APLICABLE.
Autnoma o interna:
a).
Las normas de arbitraje internas se extienden por analoga al arbitraje internacional.
b).

Si se adoptan normas especficas:

- Ley arbitral de Tratados Internacionales.
- Normativa espaola, la Ley de Arbitraje de 1988, en esta ley, los artculos 56 a 63 nos hablan
sobre el arbitraje internacional.

Convencional:
a).Convenios bilaterales, Espaa tiene suscrito multitud de convenios bilaterales, con Suiza,
Dinamarca...
b).Convenios multilaterales como el CNY de 1958, sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias
arbitrales extranjeras, en Espaa desde 1977. Este convenio se aplica sea cual sea el Estado donde se
hubiere dictado el laudo y el Estado del que sea nacional el demandante del exequtur.
Este Convenio tiene como principio aplicar la norma ms favorable; as si el juez que debe admitir el
reconocimiento y ejecucin considera que a travs de otras normas es ms fcil reconocer y ejecutar
aplicar estas normas y no el CNY de 1958, es pues, el nico caso que legitima no aplicar el CNY de
1958. Adems, se puede hacer una reserva de slo reconocer los laudos de otros estados-parte en el
CNY de 1958.

72
El Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1965; se elabor bajo los
auspicios de la ONU para Europa, en vigor en Espaa desde 1975. Este es un Convenio Inter. partes. Los
objetivos de este Convenio es fomentar el arbitraje entre los estados europeos de occidente en la medida
de que no hayan contrariedades.
b). EL CONVENIO DE ARBITRAL.
Definimos el convenio arbitral como aquel en el que las partes confan la resolucin de un litigio a un 3
o terceros imparciales elegidos directa o indirectamente por las partes.
El convenio arbitral tiene por objeto:
1. Versar sobre una controversia ya existente: el compromiso arbitral, donde las partes acuerdan
someterse al arbitraje una vez surgido el litigio.
2. O puede ser para regular un litigio futuro, la clusula compromisoria, inserta dentro de un contrato,
cuyo objeto principal es otro, donde se acuerda que en caso de conflicto se va al arbitraje. Supone llegar
a un acuerdo antes de que haya surgido el litigio.
Caractersticas de la clusula compromisoria: arbitrabilidad y autonoma.
a). La arbitrabilidad supone que debe ser susceptible de poder acudir al arbitraje; no obstante, existen
materias en las que no es posible el arbitraje, tales como:

La competencia desleal.

Los contratos petrolferos.

Y la propiedad industrial.

Esto es as porque no hay igualdad entres las partes.

b). Autonoma, implica que, la clusula compromisoria es autnoma respecto del contrato principal en
el que se inserta. Dicha autonoma puede ser:
1. Conflictual, implica que las partes de un contrato elegir el OJ por el que se rija, es decir, la ley
aplicable a la clusula compromisoria y que la ley aplicable a la clusula compromisoria puede ser
distinta a la ley aplicable al contrato. As de este modo, para el contrato se puede elegir el derecho
francs y para la clusula compromisoria el derecho ingles; si bien en la prctica se elige la Ley del lugar
donde se prev que va a tener lugar el arbitraje.
c). LEY APLICABLE AL PROCEDIMIENTO Y LEY APLICABLE AL FONDO.
Surgido el primer conflicto se inicia el procedimiento arbitral que durar hasta el laudo arbitral.
Los puntos clave de este procedimiento son:
1.

El rgano arbitral encargado de dirimir la controversia, determinado por:

a).

La autonoma de la voluntad n el acuerdo celebrado por las partes.

b).

La Ley del pas donde se efectuar el arbitraje.

73
2.

Cuestiones procedimentales (oral, escrita...):

a). Autonoma de la voluntad.

b). Ley del lugar donde se efectuar el arbitraje.

Se exige el respeto a los derechos de defensa.
3.

La Ley de Arbitraje al fondo, es el derecho que se aplica al fondo del Laudo arbitral:
a).

El CNY 58 no dice nada al respecto.

b).

Por lo tanto, iremos a:

1, al Convenio de Ginebra de 1961 el cual establece que la ley al fondo del asunto es la
autonoma de la voluntad, el rbitro que las partes crean ms apropiado para resolver la
controversia.
2, Si no vamos al CG 61, nos vamos a la Ley de Arbitraje espaola , la 36/88 que en 1er lugar
est sometida a la voluntad de las partes siempre que la ley designada tenga una conexin con la
normativa jurdica principal y a falta de sta, supletoriamente:
- A la Ley Aplicable que se relacione con la controversia.
- O al rbitro crea ms apropiado.
Lo general es que las partes se sometan a un rbitro institucional donde ya se establece que ley se
somete el asunto de fondo.
4.

El arbitraje finaliza con un laudo arbitral que es de obligado cumplimiento. El laudo es un

decisin formalizada que es adoptada por un 3 nombrado por las partes. El laudo arbitral tiene
efectos de cosa juzgada, normalmente ejecutiva. El laudo es internacional.
Pero aunque el laudo sea de obligado cumplimiento si no se cumpliera voluntariamente, habra
que entrar en la ejecucin forzosa, que implica el ejercicio de la coaccin que es monopolio del
Estado.
De ah que el Estado tenga cierto inters en promover el arbitraje comercial internacional que
permite al Estado desprenderse de un tipo de litigio muy complicado.

Segn la Ley 36/88, el laudo no se podr ejecutar si es contrario al orden pblico o si los rbitros han
resuelto sobre cuestiones que segn la ley espaola no son susceptibles de arbitraje.
Garantas apropiadas..
e). LOS PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIN DE DIFERENCIAS
(ADR).
Los ADR son medios alternativos de solucin de controversias. ADR = alternative, dispute,
resolutin.
Este CNY es un convenio tipo Naciones Unidas, cuyo nmero de estados parte es amplsimo. El 19 de
abril de 2002, la Comisin sac un libro verde de ADR , en el cual se recogen los procedimientos
extranjeros de resolucin de controversias aplicadas por un 3 imparcial. Estos conflictos slo pueden
tener lugar en el mbito civil y mercantil. La solucin de los ADR tiene por objeto rebajar el tiempo,
coste y atenuar la distancia entre los litigantes.

74
Caractersticas o ventajas de los ADR:
1.
2.
3.

Facultan el acceso a la justicia a los ciudadanos.

Permiten entablar el dilogo entre las partes.
Flexibilidad del procedimiento, porque las partes pueden acogerse a lo que ms le convenga a la
ley o al convenio que ms les interese.

mbito de aplicacin de los ADR:

Es de aplicacin a las siguientes materias:
Derecho civil.
Derecho mercantil.
Derecho laboral.
Y Derecho de los consumidores.
Existen tres tipos de negociacin o solucin para resolver la controversia: Transacciones judiciales,
conciliacin y mediacin:
1. Transacciones judiciales pueden ser propias e impropias. Las propias son aquellas en las que, las
partes, sin la intervencin un 3 ponen fin a la controversia mediante un acuerdo recproco de renuncia de
pretensiones y las impropias, son aquellas en las que interviene un 3 que no decide pero potencia las
negociaciones evitando la no resolucin.
2. La conciliacin, supone la intervencin de un 3 en el conflicto, pero no resuelve nada, el conflicto se
soluciona sin que las partes renuncien a sus pretensiones.
3. La mediacin, tiene lugar, cuando el 3 ofrece alternativas y las partes eligen una de ellas
Dentro del Libro Verde se diferencia:
a).
ADR en el procedimiento judicial, aqul en que el juez confa la solucin a un 3.
b).
ADR convencional, aqul en el cual las partes eligen.
Finalmente, hay que decir, que frente a los laudos extranjeros siempre cabe interponer un recurso de
anulacin. Los laudos una vez dictados se notifican a las partes y la legislacin como la Ley espaola de
arbitraje regula en su artculo 40 y siguientes, el reconocimiento del recurso de anulacin del laudo.
Los recursos de anulacin en las leyes arbitrales modernas son muy limitados son muy limitados, porque
los motivos de anulacin se limitan mucho porque si no es as el arbitraje no podra prosperar.
Fin tema 10.

75
TEMA 11.
LAS TCNICAS DE REGLAMENTACIN: LA TCNICA DIRECTA.

a). LA PLURALIDAD DE TCNICAS DE REGLAMENTACIN.

Para determinar la ley aplicable al rgimen jurdico de fondo de las situaciones privadas
internacionales, el DIPr utiliza y ha utilizado tres mtodos o tcnicas de reglamentacin:
a).

b)

El mtodo o tcnica directa desarrollado por las normas directas o materiales especiales, Las
normas directas son aquellas normas que nos dan una respuesta sustantiva inmediata a los
problemas de trfico jurdico externo. Son de tres tipos:
1,

Imperativas.

2.

De extensin o autolimitadas.

3.

Materiales especiales de DIPr

El mtodo indirecto, empleado por las normas de conflicto. La normas de conflicto es aquella
norma de DIPr que determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto,
cul de ellos debe regular la situacin.
Se trata de una norma que emplea un mtodo de reglamentacin indirecto: su cometido es
localizar la situacin privada internacional en un pas concreto, cuyo ordenamiento jurdico
proporcionar la solucin concreta a la situacin privada internacional objeto del litigio.
La norma de conflicto es el tipo normativo ms utilizado por el DIPr de todos los pases. Se
caracterizan porque son normas de aplicacin de las normas de conflicto.
.

c)

Y el mtodo intermedio, utilizado por las normas de extensin.

Estas normas de DIPr regulan situaciones de trfico jurdico externo. Los legisladores utilizan
indistintamente cualquiera de estas tcnicas o normas y segn sea el momento histrico en que se
encuentre el legislador, utilizar una u otra tcnica.
b). LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DIPr.
Desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia han afirmado que existen ciertas normas de Derecho
interno, rigurosamente obligatorias, que deben aplicarse tambin a situaciones privadas
internacionales, sin que pueda aplicarse ninguna norma de conflicto y ningn Derecho extranjero.
Se han vertido multitud de definiciones que tratan de identificar cules son estas normas materiales
imperativas, tambin llamadas normas de polica, normas de aplicacin inmediata, etc.
El TJCE define a las normas imperativas como leyes de polica las disposiciones nacionales cuya
observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organizacin poltica, social o econmica del
Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio nacional
o para toda a toda relacin jurdica que se localiza en tal Estado (STJCE 23 noviembre 1999, Arbiad).
En todos los OJ estatales existen unas normas que se imponen con carcter prioritario a cualquier otro
tipo de normas. Estas normas son de aplicacin necesaria e inmediata sobre todo en Derecho de familia y
en Derecho econmico.
Estas normas de aplicacin necesaria e inmediata se aplican directamente a todos los supuestos, ya sean
de trfico jurdico externo como de trfico jurdico interno. Esto es as porque garantizan y protegen
grandes e importantes intereses de tipo social, econmico y poltico.

76
Las normas imperativas son iguales que las necesarias para garantizar la organizacin social, econmica
y poltica de un pas.
Las normas de aplicacin necesaria son normas que no llevan una etiqueta sino que son normas que hay
que buscarlas que hay que identificarlas, y se deducen va interpretacin.
Las normas de aplicacin necesaria se han de referir siempre al OJ interno pero sobre un mbito
reducido, cuando existe una parte dbil, como menores, sectores de la competencia, cambios e
inversiones, etc.
Caractersticas de las normas imperativas:
1.

Actan en primer lugar para evitar la aplicacin de cualquier otro tipo de normas de DIPr, en
benfico de las leyes del foro.

2.

No tienen en cuenta los posibles elementos de extranjera porque se aplican de forma inmediata y
necesaria.

3.

Tienen carcter excepcional porque no se pueden generalizar porque slo garantizan cuestiones
excepcionales.

4.

Dependen de hechos sociales, econmicos y polticos de un pas en un momento dado y una

poca determinada.

5.

Su origen puede ser legal o jurisprudencial, es decir, la ley o la jurisprudencia del TS son las que
nos pueden decir cuando una norma es de aplicacin inmediata o necesaria.

6.

No son normas de aplicacin territorial porque a veces se aplican normas extraterritoriales,

cuando la norma de conflicto as lo establece.

La aplicacin de las normas imperativas de 3s Estados. es la posibilidad de aplicar a una situacin

privada internacional, ciertas normas imperativas pertenecientes al derecho de un tercer Estado que no
es ni el Estado cuyos tribunales conocen del asunto {Lex Fori), ni el Estado cuya Ley regula la situacin
privada internacional (Lex Causae). Es la tercera dimensin del DIPr.
En cuanto a la aplicacin de normas imperativas de terceros Estados, algunos pases la admiten
expresamente como en Qubec y en Blgica, en cambio, otros pases las ignoran completamente, como
ocurre con Francia o Espaa.
En contra de esta posibilidad se ha afirmado que la aplicacin de estas normas provoca sobre
regulacin e inseguridad jurdica; ya que, un mismo caso puede quedar regulado por multitud de
normas imperativas de multitud de Derechos estatales ms o menos conectados con el caso.
A favor de esta posibilidad se ha subrayado que la uniformidad de soluciones de DIPr. queda
reforzada, ya que la normativa aplicable al caso ser la misma en distintos pases, lo que acabara con el
Forum Shopping, y que as se protegen intereses legtimos recogidos en normas extranjeras.
En DIPr espaol no existe ninguna clusula general que permita a a os tribunales espaoles aplicar
normas imperativas de terceros Estados. Tampoco los tribunales espaoles han acogido esta
posibilidad por va jurisprudencial.
Sobre estas normas hay que precisar:
1.

Puede admitirse la aplicacin de normas imperativas de terceros Estados en DIPr espaol por la
va del desarrollo judicial.

77
2.

La doctrina ha sugerido crear normas de conflicto bilaterales que determinen la aplicacin de

las normas imperativas de terceros Estados que regulan el ncleo del sistema social y
econmico.

3.

En relacin con los contratos internacionales, el art. 7.1 CR permite, con toda claridad, tomar en
consideracin normas imperativas de terceros Estados.

c). NORMAS MATERIALES ESPECIALES DE DIPr.

Las normas materiales especiales de produccin interna son muy escasas. Por el contrario, son ms
abundantes las normas materiales especiales contenidas en Convenios internacionales e instrumentos
legales comunitarios.
Ello se explica porque de ese modo se crean autnticos cuerpos normativos uniformes, vlidos para
multitud de Estados, que ofrecen soluciones verdaderamente internacionales,
Las normas materiales especiales son normas que dan una solucin directa a un supuesto de trfico
jurdico externo ms an que las normas de aplicacin inmediata y de extensin.
Dan una solucin directa a un teme que siempre es de DIPr. La necesidad de que exista una norma
especial es porque a veces es indispensable para regular el control de cambios, pero otras veces la
existencia de esta norma especial se justifica por su conveniencia porque es una clusula de oro.
As en un contrato de CV el precio de las mercancas se le da el valor del oro porque es un valor que se
altera poco y para evitar los problemas de las valoraciones de las mercancas. Esto se utiliza en Francia,
pero en los contratos de CV internos, sta clusula est prohibida. No obstante, hay otra ley que lo
permite en los contratos de CV internacional.
Esta norma que permite y autoriza la inclusin de la clusula del oro en un contrato de comercio
internacional es una norma material especial.
Estas normas las podemos encontrar en cualquier tipo de fuentes, por lo tanto, pueden aparecer en
cualquier tipo de fuente internacional, de tipo comunitario o en cualquier tipo de fuente interna y para
demostrarlo, basta citar dos fuentes:
1. La LO 1/ 1996, de 25 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, en cuyo artculo 25 nos habla
de la adopcin internacional, donde adems de encontramos reglas de tipo administrativo, nos
encontramos con una regla que dice lo siguiente: En las adopciones internacionales nunca podrn
producirse beneficios financieros distintos de aquellos que figuran precios para cubrir los gastos
estrictamente necesarios. Esta regla se aplica slo a las adopciones internacionales.
2. El CH de 1993, relativo a la Proteccin del Nio y a la cooperacin en materia de adopcin
internacional,
El artculo 4,4 nos dice que La adopcin slo podrn tener lugar cuando las Autoridades
competentes del Estado de origen hayan constatado, se hayan asegurado, de que el consentimiento de
la madre, cuando sea exigido, se haya obtenido despus del nacimiento del nio. Tambin esta regla
slo se aplica a las adopciones internacionales,
Las normas de DIPr material o normas materiales especiales, presentan las siguientes
caractersticas:
1.

2.
3.
4.

Estas normas proporcionan una respuesta jurdica directa, inmediata y sustantiva en relacin con
las situaciones privadas internacionales. Sin embargo, en la prctica regulan aspectos concretos
como ocurre por ejemplo con el R 40/ 94, de 20 de diciembre 1993 sobre la marca comunitaria o
la CV, de 11 abril 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, etc.
Son normas especiales.
Siempre abordan un supuesto de DIPr.
Pueden tener una solucin diferente sobre una misma cuestin salida de las relaciones internas.

78
c). Normas autolimitadas. Las normas autolimitadas son una excepcin sobre el contenido de las normas
de conflicto. Se denominan normas de extensin o autolimitadas porque limitan la aplicacin del
derecho del foro en el espacio y la extienden a determinados supuestos conectados con las legislaciones
extranjeras. As por ejemplo, el artculo 1. 4 del ET es una excepcin del artculo 10.6 del Cc.
El artculo 1. 4 del ET dice que La legislacin laboral espaola ser de aplicacin al trabajo que
presten los trabajadores espaoles contratado en Espaa al servicio de empresas espaolas en el
extranjero, sin perjuicio de las normas de orden pblicos aplicables en el lugar de trabajo.
Por lo tanto, en este caso, segn este artculo es de aplicacin la legislacin espaola pero este artculo es
una excepcin a la aplicacin del artculo 10. 6 del Cc que establece que:
En las obligaciones derivadas del trabajo se aplicar:
1. La Ley a la que se hayan sometido expresamente las partes.
2. Y a la ley del lugar donde se presten los servicios.
La norma del artculo 1.4 del ET extiende la aplicacin del Derecho espaol a supuestos conectados con
el extranjero.
Caractersticas de las normas de extensin o autolimitadas:
1.

Son normas que se formulan con carcter unilateral porque el legislador espaol es el que dice
que se aplicar la legislacin espaola en el caso X.

2.

Las normas autolimitadas se pueden confundir con las normas de aplicacin inmediata porque
desempean funciones iguales, tale como evitar la aplicacin de normas de conflicto. As el
artculo 1. 4 evita la aplicacin del artculo 10. 6 del Cc que es una norma de conflicto y
extienden la aplicacin de las normas de conflicto.

En ambos casos aplicaremos normas espaolas.

La diferencia entre las normas de aplicacin inmediata y las normas autolimitadas es que: en las
normas de aplicacin inmediata no se tiene en cuenta que se trate de un supuesto de trfico jurdico
externo; en cambio, en las normas autolimitadas es un supuesto peculiar de DIPr.
La diferencia entre las normas de extensin y de conflicto es que: las normas de extensin exigen una
conexin personal, territorial o espacial, en cambio, las normas de conflicto designan el derecho estatal
de la relacin jurdica.
Dentro de las normas autolimitadas existe una subespecie de normas materiales autolimitadas que
solucionan directamente el caso. As por ejemplo el artculo 733 del Cc nos dice que No ser vlido en
Espaa el tratado mancomunado que los espaoles otorguen en el extranjero, aunque en la ley
extranjera lo sea.
d). LOS CONVENIOS DE DERECHO UNIFORME.
Estas normas especiales de DIPr nos la encontramos en el sistema autnomo y en las fuentes
internacionales como en los Convenios de NU sobre contratos de CV internacional de mercancas, los
cuales contienen normas materiales que regulan determinados cuestin.
Las normas de Derecho uniforme. Son aquellas normas de Derecho material que aparecen en Convenios
y TI, auque tambin podemos encontrarnos con normas materiales especiales de origen internacional, de
carcter consuetudinario como la lex Mercatoria. Las normas materiales se pueden unificar como lo
hace el Convenio de Viena de 1980 o la Conferencia de La Haya.
Las tcnicas son muy diversas, un ejemplo de ellos es el sistema de creacin de leyes modelo cuyo
problema es la interpretacin jurisprudencial puesto que en muchas ocasiones de una ley uniformada o
unificada los Tribunales Supremos de los diferentes Estados dan diferentes interpretaciones a
determinadas normas de esta Ley.

79
Este problema no existe en la UE porque el TJCE se ocupa de garantizar la unificacin de la
interpretacin jurisprudencial.
Sobre las normas materiales especiales de origen interno, el artculo 716 del Cc nos dice que el
testamento militar es aplicable a los individuos de un ejrcito que se halle en el extranjero. Se trata de
una norma de aplicacin externa aunque tenga un origen interno.
Por su parte, el artculo 728 del Cc nos dice que el testamento otorgado por un extranjero en un buque
espaol, el Ministerio de Marina remitir el testamento al Ministerio de Asuntos Extranjeros para que por
va diplomtica se le d el curso correspondiente.
Por lo tanto, se tratan de normas materiales especiales de DIPr que dan una solucin directa a supuestos
de DIPr.
Estas normas las podemos encontrar en el sistema autnomo o derecho interno o en el sistema
internacional a travs de Convenios y Tratados internacionales.
e), LA LEX MERCATORIA.
Se trata de reglas de conducta que disciplinan el funcionamiento de los operadores jurdicos en el mbito
del comercio internacional.
Son reglas de conducta adoptadas por los comerciantes en las que no ha habido una intervencin directa
del Estado en su gnesis, por lo tanto, muchas de estas reglas de conducta no tienen el rango de fuentes
del derecho, salvo que hayan obtenido el rango de costumbre del comercio. Son reglas muy prcticas de
muy fcil conocimiento por parte de los comerciantes.
Se llama de Derecho espontneo porque en muchas ocasiones no surge de la mano del legislador un
legislador sino que surgen del derecho privado, de los operadores jurdicos.
No son de Derecho espontneo, las elaboradas por organizaciones profesionales internacionales, aunque
sean privadas como la OPEP.
Los INCONTERMS son unas siglas Standard que se utilizan en el mbito del comercio internacional
que se incluyen en los contratos y resuelven muchos problemas sobre responsabilidades.
La Lex Mercatoria despliega su intensidad en el mbito del derecho dispositivo y favorece los contratos
Standard y los contratos modelo sin necesidad de dictar TI.
Los principios del UNIDROIT son principios elaborados en el seno de una OI que se inspiran en la lex
Mercatoria.
Pero donde mayormente se aplica la lex Mercatoria es en el seno de los contratos y en el mbito del
arbitraje internacional porque el rbitro puede solucionar la controversia sin tener en cuenta el Derecho
del Estado.
Acepciones de la nueva lex Mercatoria, dos acepciones:
Acepcin tradicional, conjunto de contratos tipo, reglas de asociaciones privadas que regulan
exclusivamente aspectos de citacin internacional. El contrato se regulara por un derecho nacional pero
tambin se podran aplicar prcticas internacionales.
Acepcin avanzada, implica que la nueva lex Mercatoria como OI competira con los derechos
nacionales por lo cul, podra regular contratos internacionales al margen del derecho estatal.
Fin tema 11.

80
TEMA 12.
LA TCNICA DE REGLAMENTACIN: LA TCNICA INDIRECTA.

a). LA NORMA DE CONFLICTO: EXTRUCTURA Y FUNCIN. EL PUNTO DE CONEXIN

Y EL CONFLICTO MVIL.
La tcnica indirecta de reglamentacin por excelencia son las normas de conflicto o normas en blanco
puesto que son normas que sirven sencillamente para designar el ordenamiento jurdico aplicable, es
decir, que no dan una respuesta, no dicen lo que hay que hacer, no dan un mandato o una condicin o un
permiso como hacen las normas materiales sino que slo indican en un supuesto de trfico privado
internacional cual de esos ordenamientos en presencia debe ser aplicable.
Un ejemplo de norma de conflicto lo constituye artculo 9.8 del Cc que dice que La sucesin se rige
por la ley nacional del causante, aqu en definitiva, no nos dice si la legtima de ese seor es una
legtima larga o corta lo nico que nos dice que la sucesin de esa persona se rige por la ley de sus
nacionalidad.
Pero si se tratara de un ingls, en el RU no existe la legtima; en cambio si se trata de un espaol se
tendr que tener en cuenta la legislacin civil que se tenga que aplicar pero podr ser una legtima corta
como es la legtima catalana que es la 4 parte de la herencia o una legtima larga como el sistema comn
del Cc , todo depender de la nacionalidad de los supuestos internos que constituyen la vecindad civil.
De ah que las normas de conflicto designen cual es la legislacin aplicable.
Se dice que las normas de conflicto son neutras porque una norma de conflicto dice que la sucesin
se rige por la ley nacional del causante, lo que est haciendo es poner en un plano de igualdad todos
los ordenamiento jurdicos potencialmente aplicables, de suerte que, una vez determinada la nacionalidad
de la persona su ordenamiento jurdico proporcionar la solucin concreta a la situacin privada
internacional objeto del litigio.
Sin embargo, las normas de conflicto no son tan neutras ni en su formulacin ni en su aplicacin.
En su formulacin porque segn el legislador redacta la norma se obtiene unos resultados materiales u
otros, as por ejemplo, si tomamos el CH de 1961 su artculo 1 dice que una disposicin testamentaria
ser vlida en cuanto a la forma si esta responde a la ley interna:
a).

Del lugar donde el testador hizo la disposicin.

b).

De la nacionalidad del testador sea en el momento del en que dispuso sea en el momento de su
fallecimiento.

c).

Del lugar en el cual el testador tenia su domicilio sea en el momento en el que dispuso sea en el
momento de su fallecimiento.

d).

Del lugar en que el testador tena su residencia habitual sea en el momento en que dispuso sea en
el momento de su fallecimiento.

e).

Respecto de los inmuebles del lugar en que estn situados.

En este caso el legislador persigue un objetivo material en cuanto a la validez de la forma del testamento,
o sea el favor testamenti, procurar que una persona, al ser posible se respete su voluntad en cuanto a la
ordenacin de su herencia, entonces mediante la formulacin de un conjunto de conexin alternativos
nos encontramos que lo que est haciendo es un objetivo material, hacer que el testamento sea vlido en
el mayor de casos posibles, por lo tanto se demuestra que la conexin no es neutra porque lo que
persigue es este objetivo del favor testamenti.

81
Por el contrario nos podemos encontrar con casos con la exigencia de un punto de conexin acumulativo
con la pretensin de dar un mayor grado mayor de exigencia, es decir, conseguir que la circulacin del
derecho y el ordenamiento que vaya a resultar aplicable sea mayor.
As por ejemplo si examinamos el CH, sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos, de 2 de
octubre, el artculo 4 establece que La legislacin aplicable ser el derecho interno del estado en cuyo
territorio se haya producido el dao, en el caso de que dicho estado sea tambin:
a).

El estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada.

b).

El estado en que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la

responsabilidad.

c).

El estado en cuyo territorio el producto haya sido adquirido el producto por la persona
directamente perjudicada.

Aqu se exige que la comisin se haya producido en el estado en que se ha producido el hecho daoso y
debe concurrir de forma acumulativa con una de esas tres condiciones, es decir, que ese lugar del dao
sea la residencia de la persona perjudicada o bien el establecimiento del causante o el lugar donde se ha
adquirido el producto, o sea el legislador quiere reforzar el hecho daos con otro de estos elementos.
En cuanto al momento de aplicacin de la norma de conflicto se puede ver desde diversas
disposiciones tanto por la posicin que ocupa el derecho del forro como por la excepcin del orden
pblico.
a). Por el lugar que ocupa el derecho del foro, este ocupa un lugar residual en relacin con otros
ordenamientos que pudieran designarse.
As por ejemplo si nos vamos al Cc y examinamos el artculo 9. 2 relativo a los efectos del matrimonio
dice Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de
contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos,
elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a falta de
esta eleccin, por la ley de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin, y, a
falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio
Para los efectos del matrimonio establece unas conexiones en cascada unas con mayor vinculacin otras
sin entrar en la crtica de que pueda ejercer esta ltima conexin de cierre por el lugar de celebracin del
matrimonio.
El es artculo 107.2 del Cc relativo al divorcio y a la separacin empieza diciendo con la conexin:
En todo caso, se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida habitualmente
en Espaa:
a)

Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente citadas.

b)

Si en la demanda presentada ante un tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide por

ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c)

Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartad no reconocieran la separacin o el

divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden pblico.

Esta ltima disposicin se modific en el ao 2003 y fue como consecuencia de una queja formulada por
el Defensor del Pueblo en el sentido de que haba muchos problemas en relacin con los emigrantes,
sobre todo de pases islmicos en los cuales el divorcio slo lo poda pedir uno de los cnyuges o de
forma muy discriminatoria porque el hombre con decir talam talam terminaba la cuestin, en cambio la
mujer necesitaba muchsimo tiempo, 15 testigos, etc.

82
Aqu tememos una contrariedad contra el orden pblico pero una contrariedad especfica contra el orden
pblico y no de ordenamiento sino en relacin al divorcio y a la separacin. No se aplica la ley extranjera
sino que se la excluye aunque haya nacionalidad comn de ambos cnyuges por razones de orden
pblico y en su lugar se aplica el derecho del foro, por lo tanto, la aplicacin del derecho extranjero no
es neutra puesto que tiene estos dos correctivos en que la ley del foro es prioritaria y que tiene esta
salvaguarda del orden pblico..
Lo que si hay que sealar es que las normas de conflicto hay que aplicarlas como el resto de nuestro
ordenamiento, la aplicacin de las normas de conflicto no es una cosa voluntaria, as en el artculo 10.6
del Cc se dice que Los tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del
derecho extranjero, es decir, que al juez no hay que decirle que tiene que aplicar la norma de conflicto,
ya que se trata de normas obligatorias y que por lo tanto, tienen que ser aplicables.
As en el caso de un supuesto de sucesin de sucesin de un francs en Espaa ha que aplicar la norma
del 9.8 del Cc y si se trata de ver los efectos de un matrimonio de un alemn con una espaola hay que
ver la norma del artculo 9.2 del Cc, es decir, siempre haya que aplicar la norma de conflicto.
Las normas de conflicto se diferencian de las dems tcnicas de reglamentacin tanto en su funcin como
en su estructura, o sea que se trata de una norma diferente o una norma particular:
1.

Por su funcin, lo que hace es designar cual es el ordenamiento aplicable.

2.

Por su estructura, porque todas la tcnicas directas tenan la misma estructura, en este caso
tenemos un supuesto, un punto de conexin y una consecuencia jurdica un supuesto y aunque se
llame supuesto y aunque se llama consecuencia luego veremos que es diferente lo que es el
supuesto de una norma de conflicto de lo que es un supuesto de las tcnicas materiales de lo que
es una consecuencia jurdica de una norma de conflicto y de lo que lo es el contenido de una
norma material pero con la misma obligatoriedad que todas las reglas del ordenamiento jurdico.

CLASES DE NORMAS DE CONFLICTO.

Por su fuente u origen:
Internas, aquellas que nacen dentro del ordenamiento jurdico de los estados como el artculo 9.8. 9. 2.
9,3 del Cc, etc.
Internacionales o institucionales, aquellas que estn concebidas respectivamente, en un convenio
internacional o en un acto de derecho derivado en el caso de la UE como las normas del CH de 1961, en
cuanto a la forma de los testamentos y las del artculo 4 del CH de 1973 sobre responsabilidad por hecho
fortuito.
En proyecto existen normas de conflicto contenidas en reglamentos comunitarios como el Proyecto
Roma I, de ley aplicable a las obligaciones contractuales, el Roma II, de ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales y el Roma III, sobre ley aplicable a los foros. Si tenemos disposiciones contenidas en
directivas que han sido introducidas en los ordenamientos de los estados miembros a travs del acto de
transposicin.
Por su contenido:
Unilaterales, aquellas que se ocupan de delimitar el mbito propio se aplicacin de un ordenamiento
como la proteccin de los derechos de autor del artculo 10.4 del Cc que dispone que los derechos de
propiedad intelectual e industrial se protegern dentro del territorio espaol de acuerdo con la ley, sin
perjuicio de lo establecido por los convenio o tratados internacionales en los que Espaa sea parte, o sea
que la proteccin de los derechos de autor en Espaa se har de acuerdo con la ley espaola.
Bilaterales son aquellas que pueden conducir tanto al derecho del foro como a un ordenamiento
extranjero, en este caso, el artculo 9.1.del Cc dice que La ley personal correspondiente a las personas
fsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los
derechos y deberes y la sucesin por causa de muerte, por lo tanto, en todas estas materias la

83
nacionalidad va a ser la conexin determinante para saber cual es la ley aplicable y esa nacionalidad es
la que har que se aplique el ordenamiento francs o el ordenamiento espaol lo el ordenamiento alemn
o el americano.
En este artculo 9. 1 resulta un ejemplo muy bueno porque esta configuracin que tiene el apartado 1 del
artculo 9 se introdujo en la reforma del Cc de 1974 puesto que con anterioridad en la redaccin original
de 1889 estaba redactada de forma unilateral diciendo El estado, condicin y la capacidad de los
espaoles se rige por la ley espaola.
Pero no deca absolutamente nada sobre cual era la ley aplicable al estado y capacidad de los extranjeros,
estaba redactada de forma unilateral, el estado, la capacidad, los efectos del matrimonio, las sucesiones
de los espaoles se rige por la ley espaol, pero por qu ley se rigen los extranjeros, esta laguna legal la
tuvo que salvar la jurisprudencia que aplicaba recprocamente, si a los espaoles le aplico la ley espaola
a los extranjeros le aplico la ley de su nacionalidad, o sea que la bilaterizacin se hizo por la va
jurisprudencial: Ahora la norma est redactada de forma bilateral.
Normas de conflictos rgidas y flexibles:
Las normas de conexin rgidas son aquellas que establecen uno o varios puntos de conexin diferentes
pero que slo a ellos se puede acudir, es decir, no vale ningn margen de flexibilidad, como por ejemplo,
todos los contenidos de los artculos 9, 10 y 11 del Cc pueden el ser calificados como normas rgidas
las sucesiones se rigen por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento cuales quiera
que sea la naturaleza de los bienes y del pas donde se encuentren , por lo tanto aqu hay que estar a la
nacionalidad y no se admite otro punto de conexin que no sea la nacionalidad, y esa misma idea la
tenemos para los efectos del matrimonio, que la tenemos para el divorcio y para todos los contenidos de
los artculo 9, 10 y 11 del Cc,
Las normas de conflicto flexibles son aquellas que permiten un margen de apreciacin y por lo tanto, un
margen de adaptarse a las circunstancias concretas, Una idea de esta flexibilizacin puede ser por
ejemplo la introduccin de la autonoma de la voluntad, la cual significa sin duda que el legislador no
quiere imponer su voluntad sino que desea dar un margen a la intervencin de los particulares.
As por ejemplo, en el CH de 1989 se admite una opcin entre la ley nacional y la ley de la residencia
habitual si esta residencia habitual hubiera durado como mnimo 5 aos, es decir, que haya una
vinculacin con un ordenamiento pero que tambin el causante pueda escoger y esto es una gran novedad
porque cambia el rgimen sucesorio porque no es lo mismo que a una persona se le aplique la ley
nacional inglesa o la ley de la residencia habitual espaola porque en un caso no tiene legtima y en otro
caso si tiene legtima.
Por lo tanto, la autonoma de la voluntad cambia el sistema sucesorio a partir de la entrada en vigor del
CH de 1989, Se est aplicando en Holanda y funciona muy bien.
Otra forma de flexibilizacin es la que encontramos en el CR de 1980, sobre ley aplicable a los contratos,
en este caso,
El artculo 4 es el que establece las normas de conflicto para el contrato en los casos en los que no se ha
regido la ley aplicable requiere una ley aplicable, es decir, hay una autonoma de la voluntad (artculo 3)
y adems, una autonoma de la voluntad muy amplia porque no exige que el contrato tenga una
vinculacin con el ordenamiento que se escoja y luego en el artculo 4 establece cual ser la ley aplicable
cuando no se rige esa autonoma de la voluntad.
El artculo 4.1 del, CR dice que En la medida que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida
conforme a las disposiciones del artculo 3, el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los
vnculos mas estrechos. Aqu en este caso la vinculacin mas estrecha es la que determina la ley
aplicable que tiene como contrapartida que no existe la misma seguridad jurdica y la bsqueda de esos
vnculos ms estrechos.
La determinacin de los vnculos ms estrechos tiene lugar a travs de un sistema de presunciones
diciendo el prrafo 2 del artculo 4 del CR Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 se presumir

84
que el contrato presenta los vnculos mas estrechos con el pas con el que la parte que deba realizar la
prestacin caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su residencia habitual o, la
sede central de tratarse de un persona jurdica
Aqu la primera presuncin con carcter general es la del prestador caracterstico o sea pasamos de la
prestacin caracterstica al lugar donde tenga su residencia habitual o la sede central de tratarse de un
sociedad.
El artculo 4.3 se establecen dos presunciones de carcter especial para determinado tipo de contrato
cuando se trata de un derecho real inmobiliario o de un derecho de utilizacin de un inmueble, se
presumir que el contrato presenta los vnculos mas estrechos con el pas en que estuviera situado el
inmueble, que es esa visa atractiva del lugar de situacin de los inmuebles que va desde la competencia
judicial y que alcanza a la ley aplicable cuando se trate de esa venta o cualquier derecho real sobre ese
bien.
Y en el caso del apartado 4 la presuncin especial se refiere al contrato de transporte de mercancas si el
pas en que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebracin del
contrato fuere tambin aqul en que est situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento
principal expedidor, se presumir que el contrato tiene sus vnculos ms estrechos con ese pas.
El apartado 5 del artculo 4 del CR, dice que no se aplicar el apartado 2 cuando no pueda determinarse
la prestacin caracterstica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte
del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vnculos mas estrechos con otro pas, es decir,
que este artculo podra releerse al revs y decir que hemos de mirar el contrato con que ordenamiento
jurdico presenta los vnculos mas estrechos porque las presunciones no sirven para nada si resulta que
las circunstancias del caso concreto que los vnculos mas estrechos se tienen con otro pas, todo ello
implica una gran flexibilidad de la norma de conflicto.
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO.
La estructura de las normas de conflicto es diferente de la estructura de las normas materiales se
componen de tres elementos: supuesto de hecho, punto de conexin y consecuencia jurdica. .
En cuanto al supuesto de hecho de las normas de conflicto a diferencia de la estructura de las normas
materiales que tienen como supuesto de hecho un hecho de la vida real, en cambio, el supuesto de hecho
de la norma de conflicto es un concepto jurdico como la sucesin por causa de muerte, efectos del
matrimonio, contratos, obligaciones extracontractuales, etc.
El concepto jurdico que tiene como riesgo que se formula de acuerdo con los conceptos jurdicos que
tambin se conocen en el propio orden material interno, es decir, cuando el legislador espaol estn
pensando en la norma de conflicto lo est haciendo sobre la base de las disposiciones materiales que
sobre esa materia hayan en Espaa.
As por ejemplo si hablamos de los efectos del matrimonio se est pensando en lo que en Espaa se
entiende por efectos del matrimonio y a veces ocurre que tener problemas que una determinada
institucin incluya dentro del concepto jurdico.
As por ejemplo cuando el artculo 9. 6 del Cc habla de la tutela, que ser la norma de conflicto a aplicar
a que en el derecho espaol entiende por tutela y esto presenta inconvenientes porque normalmente,
`porque entre los distintos ordenamientos jurdicos habr que ver otras distinciones que cumpla una
funcin similar a la tutela pero que no respondan a estas caractersticas.
Este problema se vio ya hace tiempo y el primer cdigo que incorpor una solucin a ello, fue el Cdigo
griego en 1940 en el cual se dice la tutela y dems sistemas de proteccin de incapaces, o sea, que
estamos aadindole otro elemento que nos permite ampliarlo y no slo en el derecho espaol la
formulacin amplia del supuesto de tal forma que no slo sea lo que se entiende en Espaa por tutela
sino cualquier otra institucin de proteccin internacional que se regir por su ley nacional lo que en ella
se establezca.

85
En Espaa, antes, tenamos un problema en materia de sucesiones porque se deca La sucesin
legtima y testamentaria se rige por su ley nacional,, porque tenemos, junto a la sucesin testada la
sucesin intestada por ministerio de la ley, tenemos tambin la sucesin contractual establecida mediante
pactos.
Pero Cual era la ley aplicable a la sucesin contractual?, no haba ninguna norma de conflicto al
respecto y de ah que ahora se diga en el artculo 9. 8 del Cc La sucesin por causa de muerte., habla
de la herencia pero sin incidir en la forma de esta, es decir, si la sucesin es testamentaria, intestada o
contractual
El punto de conexin de las normas de conflicto, es el elemento caracterstico de las normas de
conflicto y el elemento tcnico que sirve para designar la ley aplicable que nos dar la respuesta al tema
de que se trate.
Diversas cuestiones::
Cada estado es libre a la hora de fijar sus puntos de conexin y adems, los puede cambiar en cualquier
momento, es decir, nosotros en Espaa para los temas del derecho de familia y derecho sucesorio
nuestro legislador ha optado como punto de conexin, la nacionalidad pero esto nada impide que en un
momento determinada se produzca un cambio.
As por ejemplo, en Francia en el intervalo de las dos guerras mundiales ante la gran influencia
emigrantes, cambio la ley de la nacionalidad por la de la residencia habitual para evitarse tener que
aplicar el derecho extranjero y que tiene como objetivo la integracin de los extranjeros y no tener que
aplicar tantas veces el
el Cc, es decir, siempre hay que aplicar la norma de conflicto.
Las normas de conflicto se diferencian de las dems tcnicas de reglamentacin tanto en su funcin como
en su estructura, o sea que se trata de una norma diferente o una norma particular:
1.

Por su funcin, lo que hace es designar cual es el ordenamiento aplicable.

2.

Por su estructura, porque todas la tcnicas directas tienen la misma estructura, en este caso
tenemos un supuesto, un punto de conexin y una consecuencia jurdica, si bien, hay diferencias
entre los supuestos y consecuencias jurdicas de las normas de conflicto de las normas
materiales, si bien con la misma obligatoriedad que todas las reglas del OJ.

CLASES DE NORMAS DE CONFLICTO.

Por su fuente u origen:
Internas, aquellas que nacen dentro del ordenamiento jurdico de los estados como el artculo 9.8. 9. 2.
9,3 del Cc, etc.
Internacionales o institucionales, aquellas que estn concebidas respectivamente, en un convenio
internacional o en un acto de derecho derivado en el caso de la UE como las normas del CH de 1961, en
cuanto a la forma de los testamentos y las del artculo 4 del CH de 1973 sobre responsabilidad por hecho
fortuito.
En proyecto existen normas de conflicto contenidas en reglamentos comunitarios como el Proyecto
Roma I, de ley aplicable a las obligaciones contractuales, el Roma II, de ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales y el Roma III, sobre ley aplicable a los foros. Si tenemos disposiciones contenidas en
directivas que han sido introducidas en los ordenamientos de los estados miembros a travs del acto de
transposicin.
Por su contenido:
Unilaterales, aquellas que se ocupan de delimitar el mbito propio se aplicacin de un ordenamiento
como la proteccin de los derechos de autor del artculo 10.4 del Cc que dispone que los derechos de

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propiedad intelectual e industrial se protegern dentro del territorio espaol de acuerdo con la ley, sin
perjuicio de lo establecido por los convenio o tratados internacionales en los que Espaa sea parte, o sea
que la proteccin de los derechos de autor en Espaa se har de acuerdo con la ley espaola.
Bilaterales son aquellas que pueden conducir tanto al derecho del foro como a un ordenamiento
extranjero, en este caso, el artculo 9.1.del Cc dice que La ley personal correspondiente a las personas
fsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los
derechos y deberes y la sucesin por causa de muerte, por lo tanto, en todas estas materias la
nacionalidad va a ser la conexin determinante para saber cual es la ley aplicable y esa nacionalidad es
la que har que se aplique el ordenamiento francs o el ordenamiento espaol.
En este artculo 9. 1 resulta un ejemplo muy bueno porque esta configuracin que tiene el apartado 1 del
artculo 9 se introdujo en la reforma del Cc de 1974 puesto que con anterioridad en la redaccin original
de 1889 estaba redactada de forma unilateral diciendo El estado, condicin y la capacidad de los
espaoles se rige por la ley espaola.
Pero no deca absolutamente nada sobre cual era la ley aplicable al estado y capacidad de los
extranjeros, estaba redactada de forma unilateral, el estado , la capacidad, los efectos del matrimonio, las
sucesiones de los espaoles se rige por la ley espaol, pero por qu ley se rigen los extranjeros, esta
laguna legal la tuvo que salvar la jurisprudencia que aplicaba recprocamente, si a los espaoles le aplico
la ley espaola a los extranjeros le aplico la ley de su nacionalidad, o sea que la bilaterizacin se hizo por
la va jurisprudencial: Ahora la norma est redactada de forma bilateral.
Normas de conflictos rgidas y flexibles:
Las normas de conexin rgidas son aquellas que establecen uno o varios puntos de conexin diferentes
pero que slo a ellos se puede acudir, es decir, no vale ningn margen de flexibilidad, como por ejemplo,
todos los contenidos de los artculos 9, 10 y 11 del Cc pueden el ser calificados como normas rgidas
las sucesiones se rigen por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento cuales quiera
que sea la naturaleza de los bienes y del pas donde se encuentren , por lo tanto aqu hay que estar a la
nacionalidad y no se admite otro punto de conexin que no sea la nacionalidad, y esa misma idea la
tenemos para los efectos del matrimonio, que la tenemos para el divorcio y para todos los contenidos de
los artculo 9, 10 y 11 del Cc,
Las normas de conflicto flexibles son aquellas que permiten un margen de apreciacin y por lo tanto, un
margen de adaptarse a las circunstancias concretas, Una idea de esta flexibilizacin puede ser por
ejemplo la introduccin de la autonoma de la voluntad, la cual significa sin duda que el legislador no
quiere imponer su voluntad sino que desea dar un margen a la intervencin de los particulares.
As por ejemplo, en el CH de 1989 se admite una opcin entre la ley nacional y la ley de la residencia
habitual si esta residencia habitual hubiera durado como mnimo 5 aos, es decir, que haya una
vinculacin con un ordenamiento pero que tambin el causante pueda escoger y esto es una gran novedad
porque cambia el rgimen sucesorio porque no es lo mismo que a una persona se le aplique la ley
nacional inglesa o la ley de la residencia habitual espaola porque en un caso no tiene legtima y en otro
caso si tiene legtima.
Por lo tanto, la autonoma de la voluntad cambia el sistema sucesorio a partir de la entrada en vigor del
CH de 1989, Se est aplicando en Holanda y funciona muy bien.
Otra forma de flexibilizacin es la que encontramos en el CR de 1980, sobre ley aplicable a los contratos,
en este caso, El artculo 4 es el que establece las normas de conflicto para el contrato en los casos en los
que no se ha regido la ley aplicable requiere una ley aplicable, es decir, hay una autonoma de la
voluntad (artculo 3) y adems, una autonoma de la voluntad muy amplia porque no exige que el
contrato tenga una vinculacin con el ordenamiento que se escoja y luego en el artculo 4 establece cual
ser la ley aplicable cuando no se rige esa autonoma de la voluntad.
El artculo 4.1 del, CR dice que En la medida que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida
conforme a las disposiciones del artculo 3, el contrato se regir por la ley del pas con el que presente
los vnculos mas estrechos. Aqu en este caso la vinculacin mas estrecha es la que determina la ley

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aplicable que tiene como contrapartida que no existe la misma seguridad jurdica y la bsqueda de esos
vnculos ms estrechos.
La determinacin de los vnculos ms estrechos tiene lugar a travs de un sistema de presunciones
diciendo el prrafo 2 del artculo 4 del CR Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 se presumir
que el contrato presenta los vnculos mas estrechos con el pas con el que la parte que deba realizar la
prestacin caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su residencia habitual o, la
sede central de tratarse de un persona jurdica
Aqu la primera presuncin con carcter general es la del prestador caracterstico o sea pasamos de la
prestacin caracterstica al lugar donde tenga su residencia habitual o la sede central de tratarse de un
sociedad.
El artculo 4.3 establece dos presunciones de carcter especial para determinado tipo de contrato cuando
se trata de un derecho real inmobiliario o de un derecho de utilizacin de un inmueble, se presumir que
el contrato presenta los vnculos mas estrechos con el pas en que estuviera situado el inmueble, que es
esa visa atractiva del lugar de situacin de los inmuebles que va desde la competencia judicial y que
alcanza a la ley aplicable cuando se trate de esa venta o cualquier derecho real sobre ese bien
Y en el caso del apartado 4 la presuncin especial se refiere al contrato de transporte de mercancas si el
pas en que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebracin del
contrato fuere tambin aqul en que est situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento
principal expedidor, se presumir que el contrato tiene sus vnculos ms estrechos con ese pas.
El apartado 5 del artculo 4 del CR, dice que no se aplicar el apartado 2 cuando no pueda determinarse
la prestacin caracterstica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte
del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vnculos mas estrechos con otro pas, es decir,
que este artculo podra releerse al revs y decir que hemos de mirar el contrato con que ordenamiento
jurdico presenta los vnculos mas estrechos porque las presunciones no sirven para nada si resulta que
las circunstancias del caso concreto que los vnculos mas estrechos se tienen con otro pas, todo ello
implica una gran flexibilidad de la norma de conflicto.
As por ejemplo, en Francia en el intervalo de las dos guerras mundiales ante la gran influencia
emigrantes, cambio la ley de la nacionalidad por la de la residencia habitual para evitarse tener que
aplicar el derecho extranjero y que tiene como objetivo la integracin de los extranjeros y no tener que
aplicar tantas veces el derecho extranjero.
Adems, tambin es una decisin de poltica legislativa de cmo estos puntos de conexin se van a
presentar, es decir, si se van a presentar de forma alternativa o de forma acumulativa o cual es el objetivo
de los puntos de conexin.
La consecuencia jurdica de las normas de conflicto, es el derecho material, la ley que resulta aplicable
Entre puntos de conexin y consecuencia jurdica no hay que confundir una cosa con la otra, puesto que,
en muchas ocasiones cuando se pregunte cual es el punto de conexin y cual es la consecuencia jurdica.
As, cuando se dice que la sucesin se rige por la ley nacional del causante, el punto de conexin es
la ley nacional, que puede ser francesa, alemana o austriaca de la persona de que se trate, en cambio, la
conexin no es la ley nacional sino que la conexin puede ser la nacionalidad, la residencia habitual o el
lugar de celebracin y la ley material de ese lugar ser la consecuencia jurdica.
EL PUNTO DE CONEXIN Y EL CONFLICTO MVIL.
El conflicto mvil existe cuando se verifica un cambio en la circunstancia empleada por la norma de
conflicto como punto de conexin- La causa del conflicto mvil suele ser un cambio en el tiempo de una
circunstancia utilizada como punto de conexin mutable como el cambio de nacionalidad de una persona
o el cambio de soberana sobre el territorio como cuando un bien pasa de estar situado en un pas y pasa a
otro.

88
El punto de conexin es la tcnica que utilizan las normas de conflicto para designar la aplicacin de un
ordenamiento jurdico u otro u adems tiene relacin con el tema de la competencia judicial o la
competencia de autoridades segn los casos, es decir, segn que autoridades sean competentes para
aplicar sus normas de conflicto tendr un punto de conexin que puede conducirnos a un ordenamiento
jurdico o a otro.
As en un supuesto de sucesin, no es lo mismo que entiendan las autoridades de la sucesin de un
francs pues no es lo mismo que sean competentes los tribunales espaoles o que entiendan los tribunales
franceses y esto es as porque nosotros nos regimos pr el principio de unidad de la sucesin, regida toda
ella por la ley nacional, mientras que en Francia rige el principio de divisin, rigindose los bienes
inmuebles por el lugar de situacin y los bienes muebles por la ley del domicilio del causante y en
consecuencia, la ley aplicable va a ser otra en funcin de las conexiones de cada uno de ellos,
nacionalidad, por una parte y situacin y domicilio por otra.
As por ejemplo, en materia de proteccin de nios y de proteccin de adultos los Convenios de La Haya
de 1996 y 2000 toman el principio de la unidad entre el forum y el jus.
O sea, que lo importante es determinar la autoridad competente para establecer las medidas de
proteccin a travs de la conexin de la residencia habitual esa autoridad aplica su propio derecho
material interno, o sea se considera como decisin de poltica legislativa que en materia de proteccin de
nios lo que interesa es ver que autoridades son las competentes y que estas para la mejor proteccin de
los nios van aplicar su propio derecho material interno.
En cambio en materia de ley aplicable al divorcio en la propuesta comunitaria no se va con esta idea de
que los tribunales competentes para el divorcio aplique su propia ley porque producira una carrera al
tribunal y porque adems, no significara ninguna unificacin de las normas de conflicto de leyes
incluidas en la comunidad europea.
Esto conducira al absurdo siguiente, si son competentes los tribunales espaoles por uno de los criterios
existentes en el Reglamento 2201/ 44, aplicaramos las normas sobre divorcio espaolas, una s normas
que no requieren separacin previa ni causas para el divorcio y pensemos que tambin pudieran entender
los tribunales irlandeses, entonces esa pareja se vera en la situacin de necesitar cuatro aos de
separacin ms las causas en las que funden su divorcio, etc.
Entonces nos encontramos que habra una verdadera carera a los tribunales por parte de los cnyuges si
quieren divorciarse y cada uno mantiene posturas diferentes, no avanzaramos nada, no haramos nada
bueno y lo que se busca es unos puntos de conexin como la ltima residencia habitual de los cnyuges
o la ltima residencia habitual comn si uno de ellos siguen residiendo.
La idea es unificar los puntos de conexin para que todos los estados de la UE tengan esas mismas
conexiones y evitar la carrera al tribunal.
Tipos de puntos de conexin
Personales, reales, relativos al acto o elegidos por la autonoma de las partes.
Personales, el artculo 9.8 del Cc nos dice que la sucesin por causa de muerte se rige por la ley
nacional del causante, por lo tanto, afecta a la esfera de la persona o los efectos del matrimonio o los
efectos de la filiacin, todos ellos afectan a la persona.
Reales aquellos que vienen referidos a una cosa siendo los ms caractersticos los del artculo 10.1 del
Cc cuando dice que La posesin, la propiedad y los dems derechos reales sobre bienes inmuebles, as
como su publicidad. La misma ley se aplicar a los bienes muebles , Por lo tanto, el lugar de
situacin de la cosa es el que determina cual es el punto de conexin.
Los puntos de conexin relativos al acto son todos aquellos que se refieren a la forma de los actos
jurdicos como los del artculo 1 del CH de 1961 sobre ley aplicable a las formas y a las disposiciones
testamentarias. Del mismo modo, tenemos el art. 11.1 del Cc que dice que Las formas y contenido de
los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen .

89
El elegido por la autonoma de la voluntad de las partes, es decir, el ejercicio de la autonoma de las
partes permite la eleccin de un punto de conexin elegido por las partes que nos permite acudir a uno u
otro ordenamiento. Esta amplitud de la autonoma de la voluntad depende de los supuestos, se aplicar
ms o menos segn los sectores y segn de que haya o no autonoma de la voluntad.
Esto quiere decir, que n materia de contratos hay una gran tradicin en admitir la autonoma de la
voluntad, tanto la autonoma material como la autonoma para escoger la ley aplicable de ah que no sea
raro que en el artculo 3 del CR sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales se diga que Los
contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Esta eleccin deber ser expresa o resultar de
manera cierta de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso observamos que el
artculo 3 no exige que el contrato tenga ninguna vinculacin con el OJ que se haya escogido.
Por su parte, el artculo 10. 5 del Cc establece que Se aplicar a las obligaciones contractuales la ley a
que las partes se hayan cometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio de
que se trate, o sea en el caso del ordenamiento espaol antes del CR de 1980 no se poda elegir
cualquier ley sino aquella ley que tenga vnculos con el contrato de que se trate, sea el lugar del vendedor
o del comprador, o el lugar donde se encuentra el objeto de la venta, etc.; en cambio con el CR se permite
la eleccin de cualquier ley.
En cambio, cuando entramos en terrenos en los que la autonoma de la voluntad no est tan consolidada,
lo que se acostumbra a introducir es una autonoma de opcin, ya que, solamente se puede escoger entre
unas leyes determinadas y con una serie de garantas. As en el CH, de 1989, sobre ley aplicable a la
sucesin por causa de muerte slo se puede escoger la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia
habitual, sea en el momento de la eleccin, sea en el momento del fallecimiento.
De la misma manera el artculo 9. 2 del Cc relativo a los efectos del matrimonio, sin perjuicio de que en
el apartado 3 se regulen las capitulaciones matrimoniales, aqu se regulan todos los efectos del
matrimonio tanto si son personales, como si son patrimoniales,
Este artculo d8ice que, Los efectos del matrimonio se regirn por la Ley personal comn de los
cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la ley personal o de la residencia
habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la
celebracin del matrimonio, es decir, que si no tiene nacionalidad comn podrn elegir la ley nacional
de uno o de otro o la ley de la residencia habitual siempre que hayan hecho documento pblico otorgado
antes de la celebracin del matrimonio.
El legislador est pensando en un matrimonio entre un espaol y una extranjera y tengan la posibilidad
de elegir la ley espaola
Puntos de conexin jurdicos o de derecho y puntos de conexin de hecho.
La nacionalidad es un punto de conexin jurdico como lo es el domicilio como lo es la residencia
habitual puesto que, son conceptos jurdicos y que por lo tanto, deben examinarse a la luz de un
ordenamiento jurdico.
En cambio, los puntos se conexin de hecho son aquellos que van vinculados a una realidad que no
necesitan de ninguna valoracin jurdica como por ejemplo cual sea el lugar de celebracin del
matrimonio o cual sea el lugar de situacin de un bien inmueble por naturaleza, un mero hecho de esa
situacin de la realidad.
Puntos de conexin principales y subsidiarios.
El punto de conexin principal es la ley personal comn de los cnyuges y el punto de conexin
subsidiaria, la nacionalidad en el momento de contraerlo, en cuyo caso hay una conexin principal y un
punto de conexin subsidiario que tiene:
En primer lugar la autonoma de la voluntad, es decir, la elegida por las partes la ley personal o tercera
residencia y a falta de esta eleccin de la ley de la residencia habitual comn inmediatamente
posterior a la celebracin, punto de conexin subsidiario de 2 grado, el cual slo entra si no hay

90
nacionalidad comn si no hay eleccin por las partes y a falta de dicha residencia por el lugar de
celebracin del matrimonio Esta ltima conexin sera un punto de conexin subsidiario de tercer
grado que sera una conexin de cierre.
Esta cascada de puntos de conexin slo sirven para los efectos del matrimonio otra cosa distinta ocurre
cuando lo que tenemos es un punto de conexin subsidiario de carcter general y eso es lo que tenemos
en el artculo 9.10 del Cc porque hasta ahora hemos visto que el artculo 9 del Cc dice que la
nacionalidad es lo fundamental para las cuestiones de estado, la capacidad, matrimonio y sucesiones.
Pero entonces Qu ocurre con una persona que no tiene nacionalidad? La respuesta nos la da el
artculo 9. 10 del Cc diciendo que Se considerar como ley personal de los que carecen de nacionalidad
o la atuvieren indeterminada , la ley del lugar de su residencia habitual, o sea que en el caso de que una
persona aptrida no vale aplicar ninguna de las conexiones del artculo 9 y entonces se utiliza la conexin
de la residencia habitual, sta es una conexin subsidiaria de carcter general.
Lo que pasa es que a veces el legislador confunde una cosa con otra e introduce normas que no sirven
para nada como es la contenida en el artculo 8.4 del Cc que nos dice que pretenda otra cuestin
diferente.
En este caso, dice el artculo 9.4 del Cc El carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva y
las relaciones paterno-filiales se regirn por la ley personal del hijo hasta aqu nada que objetar, y si
no pudiera determinarse sta, se estar a la de la residencia habitual del hijo , o sea que si no puede
determinarse la nacionalidad del hijo entonces se aplicar la ley de la residencia habitual. El artculo 9.4
no hace ms que repetir lo que acabamos de ver en el artculo 9.10, se trata de un punto de conexin
especial de carcter material pero absolutamente innecesario.
Puntos de conexin fijos y variables,
Los puntos de conexin fijos son aquellos en los que no se producen un cambio sobre los mismos y
permanecen en el tiempo. As por ejemplo el artculo 10. 1 del Cc dice que La posesin, la propiedad y
dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad se regirn por la ley del lugar sonde se
hallen. La misma ley se aplicar a los bienes muebles. La ley del lugar de situacin no est sujeta a
ningn tipo de variacin
Puntos de conexin variables, son aquellos que pueden modificarse en el tiempo como la nacionalidad
o la residencia habitual y esto puede dar lugar a lo que se llama conflicto mvil puesto que puede
cambiar la ley como por ejemplo en relacin a un testamento en el momento en que se hace y el
momento del fallecimiento del causante..
Las disposiciones del artculo 9.8 del Cc se ocupan de fijar en el tiempo la conexin como la sucesin
por causa de muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento,
entonces mediante la fijacin del momento del fallecimiento est fijando en el tiempo el punto de
conexin, si antes ha tenido otra nacionalidad no es relevante a estos efectos.
Pero el artculo 9.8 contina diciendo Sin embargo, las disposiciones hechas en testamentos y los
pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento
de su otorgamiento conservarn su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesin, si bien , las
legtimas se ajustarn a esta ltima.
Es decir, si se ha hecho un testamento al amparo de una legislacin anterior ese testamento continua
siendo vlido pero las legtimas se regirn por la ley que rige la sucesin, la ley que rige esa ley nacional
en el momento del fallecimiento.
Otro problema aadido son los derechos del cnyuge suprstite si ha cambiado la conexin entre el
momento de la celebracin del matrimonio y el momento de la sucesin pues nuevamente busca una
regla de adecuacin diciendo. Los derechos que por ministerio de la ley se se atribuyan al cnyuge
suprstite se regirn por la misma ley que regula los efectos del matrimonio, a salvo siempre las
legtimas de los descendientes,

91
Aqui se aplica otra ley que es la que rige los efectos del matrimonio.
Puntos de conexin simples y compuestos.
Punto de conexin simple es aqul que consta de un nico elemento. As en el artculo 10. 9 del Cc se
dice que Las obligaciones no contractuales se regirn por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el
hecho de que deriven Aqu tenemos un punto de conexin simple.
En cambio, son puntos de conexin complejos cuando una norma tiene mas de un punto de conexin
como ocurre con el artculo 4 del CH de 1973, sobre ley aplicable a la responsabilidad por
productos que dice que La legislacin aplicable ser el derecho interno del estado donde se haya
producido el dao en el caso de que dicho estado sea tambin:
a).

El estado de la residencia habitual de la persona directamente perjudicada o,

b),

El estado en que se encuentre el establecimiento principal de la persona a la que se impute la

responsabilidad o,

c).

El estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente

perjudicada.

Aqu estamos ante un punto de conexin compuesto puesto que est integrado por el lugar del dao mas
alternativamente por los tres que aparecen en los apartad a), b) y c).
Si esto lo miramos tambin en una regla de carcter interno como es la Ley 34 / 2002, de 11 de julio, de
servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico en su artculo 2 de esta ley dice que
Se entender que un prestador de servicios est establecido en Espaa cuando su residencia o
domicilio social se encuentren en territorio espaol , siempre que estos coincidan con el lugar en que est
efectivamente centralizada la gestin administrativa y la direccin de sus negocios , es decir, dos
elementos por una parte residencia o domicilio social + gestin efectiva o gestin de los negocios.
Una clasificacin distinta a sta aunque prximo a ella es la clasificacin de la existencia de un nico
punto de conexin o un concurso de puntos de conexin, es decir, que en una norma de conflicto puede
haber un nico punto de conexin o varios puntos de conexin que concurran de forma alternativa o de
forma acumulativa.
Un punto de conexin alternativo lo tenamos en el CH de 1961, sobre forma de las disposiciones
testamentarias en favor testamenti.
Lo que es mas discutible es que el concurso acumulativo sea una cosa distinta de lo que es un punto de
conexin compuesto puesto que de hecho, lo que hay es una serie de puntos de conexin que deben
concurrir de forma conjunta, por lo tanto, podemos decir que la idea del concurso alternativo es diferente
pero que la idea del concurso acumulativo es lo mismo que un punto de conexin conjunto.
Los puntos de conexin acumulativos son aquellos que operan al mismo tiempo y en el mismo plano, de
modo que varios ordenamientos jurdicos pueden aplicarse simultneamente para regir una situacin
privada internacional.
El problema de la aplicacin de estos puntos de conexin acumulativos es cuando estos puntos sean
incompatibles entre s, de ah que el legislador evite las normas ce conflicto con este tipo de puntos de
conexin. Se caracterizan por la utilizacin de la conjuncin copulativa y.
b) . LAS NORMAS DE CONFLICTO ERGA OMNES DE DIPr.
En la mayora de los pases europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias e imperativas,
aplicables de oficio por el intrprete. Siguiendo la lnea, el artculo 12.6. del Cc. se inclina claramente a
favor de la imperatividad de las normas de conflicto al establecer que los tribunales y autoridades
aplicarn de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol.

92
Pero dos cuestiones procesales comprometen indirectamente la imperatividad de la norma de
conflicto:
En primer lugar puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjera
que justifica la aplicacin de la norma de conflicto. En cuyo caso, el principio de congruencia de la
sentencia (art. 218 de la LEC), junto con el principio de justicia rogada o dispositivo de nuestra
legislacin, impide al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, s
el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que puede interferir en la claridad y precisin
de las pretensiones deducidas puede advertirlo en la audiencia previa al juicio (arts. 424 y 429 LEC).
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el principio dispositivo no tiene un alcance absoluto, pues existen
procesos inquisitivos en que interviene un inters pblico, particularmente aquellos que exigen la
intervencin del Ministerio Fiscal, y en los que el juez est legitimado para investigar acerca de la
presencia de elementos de extranjera relevantes.
Tal es as, en particular, en los procesos especiales regulados en el Ttulo I del Libro IV de la LEC
(capacidad, filiacin, matrimonio y menores).
En segundo lugar, la imperatividad de la norma de conflicto queda igualmente comprometida si se
mantiene un rgimen procesal dispositivo del Derecho extranjero. La prctica jurisprudencial espaola ha
venido manteniendo el principio de alegacin y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281
LEC que sustituye al art. 12. 6 II del Cc), limitando en la prctica la posibilidad de una participacin
activa del juez en dicha prueba.
Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes, la solucin ms acreditada consiste
en aplicar, en su defecto, el Derecho espaol pero ello implica de facto que la imperatividad de la norma
de conflicto slo si es cuando se remite al derecho espaol.
Si la norma de conflicto apunta al derecho extranjero las normas procesales pueden conducir a una
posibilidad real de eleccin entre el derecho extranjero y el derecho del foro.
c). INFORMACIN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
A travs de los puntos de conexin se designa un ordenamiento material que es el que va a regular el
asunto. Si el ordenamiento designado a travs del punto de conexin es el ordenamiento del foro, aqu el
DIPr se termina; en cambio, si nos encontramos con la necesidad de aplicar el derecho extranjero nos
vamos a encontrar con dificultades, ya que el juez puede ser que no lo conozca y habr que acudir a
mecanismos especiales.
Hay una frase que parece tonta pero que no lo es El derecho extranjero es derecho pero es derecho
extranjero , es decir, que el derecho extranjero por ser extranjero no deja de ser derecho y tener una
fuerza obligatoria pero por ser un derecho extranjero tiene unas dificultades que el derecho interno no
tiene.
En consecuencia, existen una serie de problemas derivados del desconocimiento del derecho extranjero
y estos problemas llevan a la necesidad de alegar y probar el derecho extranjero y puede suceder que no
se consiga probar ese derecho extranjero en determinados pases por las grandes dificultades que
conlleva a lo que hay que aadir los problemas de traduccin.
En Espaa existe la tendencia es desconfiar del derecho extranjero y hacer todo lo posible por aplicar el
derecho del foro, pero hay que tener muy en cuenta que las normas de conflicto hay que aplicarlas
obligatoriamente y eso es lo que dice el artculo 12, 6 del Cc es obligatorio aplicar la norma de conflicto,
ya que, su aplicacin no es facultativa.

93
Hasta el ao 1974 no tenamos la disposicin del artculo 12. 6 del Cc con lo cual los tribunales podan
incluso, llegar a estas tendencias de no aplicar el derecho extranjero considerando as como facultativa
esta obligacin.
Pero en el ao 74 se introdujo el apartado 6 del artculo 12 del Cc el cual tena dos apartados, el primero
el que ha quedado se refiere a la obligatoriedad de la aplicacin de la norma de conflicto y un 2 apartado
que se refera a la alegacin y prueba del derecho extranjero.
Pero Por qu ha desaparecido el apartado 2 del artculo 12,6 del Cc? Porque los problemas de
alegacin y prueba del derecho extranjero es una cuestin procesal y su sede debe encontrarse
lgicamente, en la LEC y es as como tenemos el Captulo V destinado a la prueba, en cuyo artculo
281.1 se dice que La prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial
que se pretenda obtener en el proceso y en el apartado 2 dice que tambin sern objeto de prueba la
costumbre y el derecho extranjero .ste deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,
pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin,.
Aqu lo que no interesa sobre todo es su contenido y vigencia y en este caso, el tribunal podr utilizar
cuantos medios de adecuacin estime necesarios.
A travs del artculo 281 se coloca en su lugar la alegacin y prueba del derecho extranjero y se deroga el
apartado II del artculo 12.6 del Cc.
Otros determinados aspectos los encontramos regulados a travs de otras disposiciones de la propia LEC,
as:
En primer lugar, hemos de ver donde est la carga de la prueba. La carga de la prueba viene regulada en
el artculo 217 de la LEC 2000, la cual no presenta ninguna particularidad.
Lo que si presenta particularidades son los medios de prueba. Para los medios de prueba la LEC
proporciona toda una serie de medios de prueba pero lo que ocurre es que no todos los medios de prueba
que nos proporciona la LEC no sirven para la alegacin y prueba del derecho extranjero como la
confesin en juicio.
La prueba vlida para la alegacin y prueba nos la proporciona el artculo 340 de la LEC que habla de
las condiciones de los peritos los cuales debern poseer el ttulo oficial que corresponda a la materia
objeto de dictamen y a la naturaleza de ste. Si se tratare de materias que no estn comprendidas en
ttulos profesionales oficiales, habrn de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.
Podr asimismo solicitarse el dictamen de academias e instituciones cientficas que se ocupen del
estudio de las materias objeto de la pericia..
Como complemento del artculo 340, el artculo hay que considerar el artculo 335.2 que dice que Al
emitir el dictamen , todo perito deber manifestar bajo juramento o promesa de decir la verdad , que lo
actuado y, en su caso actuar con la mayor objetividad posible, tomando en consideracin tanto lo que
pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes , y que conoce
las sanciones penales en las que podra incurrir si incumpliere su deber como perito.
Por qu tanta insistencia sobre esto? Porque hay una cierta tendencia de que cuando un abogado pide
un dictamen lo pide para que les d la razn y no a la inversa.
Cmo se prueba el derecho extranjero? Se hace a travs de un dictamen de dos jurisconsultos del
estado de la norma jurdica; este suele ser el medio ms seguro pero tambin hay que decir que los
tribunales espaoles han sido de lo ms variopinto en aceptar medios de prueba, es decir, a veces no se
ha considerado suficiente una certificacin consular o una certificacin notarial, sin embargo, se ha
considerado suficiente una fotocopia de una recopilacin privada del hecho.

94
Si no se prueba el derecho extranjero, las soluciones pueden ser diversas:
1.

Rechazar la demanda.

2.

Aplicar el ordenamiento de ese estado, el ordenamiento extranjero en su conjunto aunque no se

sepa la norma concreta que hay que aplicar, lo cual supone una gran inseguridad jurdica.

3.

Aplicar lo que se llama un derecho vecino, es decir, si no puede aplicarse el derecho belga
aplicar el derecho francs por ser descendiente ambos derechos del Cdigo de Napolen.

4.

Si no se consigue probar el derecho extranjero, entonces se aplica la ley del foro en lugar de la
ley establecida, si bien esta solucin no est expresamente reflejada en la LEC pero nuestros
jueces son proclives a aplicar el derecho del foro.

Sin embargo, la ley italiana de 1985 ha incorporado una solucin que dice que si no se consigue probar el
derecho designado con el punto de conexin principal se tratar de aplicar las conexiones subsidiarias
que la norma pudiera tener y si no existieran puntos de conexin subsidiarios o ninguna de las leyes
designadas por esos puntos de conexin pudiera probarse se aplicar el derecho del foro, o sea, que lo
que hace el legislador italiano es no ir directamente al derecho del foro sino que utiliza las conexiones
de los puntos de conexin subsidiarios y si la leyes designadas por estos puntos tampoco pueden probar
el derecho extranjero, entonces, como ltimo recurso se aplica el derecho del foro.
Otra cuestin vincula a este tema es la posibilidad de interponer el recurso de casacin por infraccin de
la ley extranjera. El recurso de casacin tiene como funcin la unificacin de la jurisprudencia, o sea,
que lo que es para la UE el recurso prejudicial para la aplicacin de las normas comunitarias, el recurso
de casacin tiene esa funcin de unificacin.
Si lo que est interpretando el TS es una norma extranjera cumple esa funcin de unificacin?. En
este caso la disposicin que nos interesa es el artculo 477. 1 de la LEC que dice que El recurso de
casacin habr de fundarse ,como motivo nico en la infraccin de normas aplicables para resolver
las cuestiones objeto del proceso, Si examinamos este artculo, de lo que no cabe duda es que tiene
razn de ser el propio recurso de casacin porque aqu nos encontramos que si no se han aplicado bien
las normas extranjeras designadas por la norma de conflicto no podemos resolver correctamente el
proceso puesto que son las normas necesarias para esa resolucin de las cuestiones objeto del proceso.
Adems no slo estas son las normas aplicables en la norma extranjera sino que a ese argumento puede
aadirse un segundo que es que el derecho extranjero es la consecuencia de la aplicacin del punto de
conexin, es decir, que lo que estamos haciendo en el fondo es aplicar la norma de conflicto espaola, si
no se est aplicando el derecho extranjero se est tambin incumpliendo aunque sea de forma indirecta la
norma de conflicto.
Esta es una cuestin de la que el TS haba siempre parado por encima y acababa siempre aplicando el
derecho del foro y aho0ra por fin tenemos una STS de 4 de julio de 2006 cuna Ponente de la misma es la
catedrtica de esta Universidad Encarna Roca, se trata de un caso bastante complejo. Se trata de un caso
de agencia martima de una cuanta muy importante, en el cual se designaba como ley aplicable el
derecho alemn y la posibilidad del recurso de casacin tratndose de un derecho extranjero. En esta
cuestin como no se a ha aprobado aplicamos el derecho espaol, porque tanto la norma espaola como
la norma alemana son normas que estn relacionadas con una directiva comunitaria y en cierto modo
tienen un cierto parentesco.
La respuesta que se da al tema central es que debe admitirse el contenido de la ley extranjera y que no
debe haber esa diferencia entre el derecho extranjero y el derecho extranjero y el derecho nacional.
Tambin se plantea el valor de una sentencia dictada en casacin por infraccin de la ley extranjera y al
final se rechaza la casacin planteada.
Otras cuestiones del artculo 281 y en general la LEC del 2000 no se ha ocupado y no da respuesta. La
ms importante de todas ellas es que no se fija de que puede constituir una violacin de los derechos de
defensa.

95
En STS/ 2000, de 4 de julio. Se trata de una pareja con nacionalidad comn armeniana, residentes en
Bilbao y se divorcian y hay que aplicarles la ley de la nacionalidad comn. En primera instancia no se
consigue probar el derecho armenio y en el recurso ante unos errores que se haban producido de
traduccin se concede un plazo extraordinario para probar el derecho armenio pero el juez se ve que se
harta de esperar y dicta sentencia. Entonces la seora acude al TC y se le concede el amparo porque se ha
violado su derecho de defensa (artculo 14 de la CE), precisamente por no haberse conseguido probar el
derecho armenio
Otro elemento que deba de haberse tenido en cuenta es que en los convenio internacionales se establece
la necesidad de que sea el juez de oficio ordene la bsqueda de la normativa, y esta es una cosa que se
est llevando a cabo cada vez mas, es decir, la puesta en funcionamiento de todos los mecanismo sobre
la informacin del derecho extranjero. Se trata de soluciones prcticas que tienen como idea objetivar al
mximo la informacin. si bien, esta es una cuestin hartamente difcil.
El Consejo de Europa se ocup de esta materia a travs del Convenio de Londres de 7 de junio de
1968 sobre informacin del derecho extranjero. Este Convenio crea un sistema de autoridades centrales
situadas en cada uno de los estados parte, en los que a travs de ellas, estos certifican el contenido del
derecho extranjero.
El artculo 7 de este Convenio se refiere al contenido de la respuesta y dice que la respecta deber tener
como objetivo informar de una manera objetiva e imparcial sobre el derecho del estado requerido. Esto
llevar consigo, segn sea el caso, la facilitacin de los textos legislativos y decisiones jurisprudenciales.
Estar provista, en la medida en que se juzgare necesario para la buena informacin del peticionario de
documentos complementarios tales como extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios. En su
caso, podr ser acompaada de comentarios explicativos, es decir, se quiere dar la informacin ms
exhaustiva posible.
En Espaa la AC es el Ministerio de Justicia. Espaa forma parte de este Convenio desde el ao 1974.
En Espaa, las certificaciones de este Convenio no empezaron a solicitarse hasta diez aos despus y
an as el Convenio de Londres no ha tenido un xito global.
Ahora en los convenios actuales que se elaboran en el seno de la conferencia de La Haya se incluye una
clusula en la que todos los estados antes de ratificar o de adherirse al Convenio informarn sobre el
derecho interno relativo a la materia de que se trate y con posterioridad informarn de toda
modificacin que tenga lugar.
Es muy importante para los efectos de una sentencia sobre alimentos saber la duracin que tiene los
alimentos en ese pas, hasta donde llega el pago de atrasos, etc., es decir nos interesa saber aspectos del
derecho material.
En el caso de la CE todo esto se est llevando a cabo a travs de unas tcnicas de informacin que
solicitan los propios instrumentos comunitarios y luego a travs de dos amplias vas comunitarias como
es el atlas judicial europeo y una sede judicial europea.
d). EXCEPCIONES A LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN
PBLICO.
Concepto
El orden pblico responde a un conjunto de principios o valores que todo ordenamiento jurdico intenta
preservar. En este sentido el orden pblico se define como el conjunto de normas y principios que, en
un momento histrico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de
una manera especial cada ordenamiento jurdico concreto.
Si bien, en realidad lo que se trata es de no aplicar el derecho a los principios fundamentales del derecho
del foro.

96
Contenido
La excepcin del orden pblico est muy vinculada con los principios o valores fundamentales de la
Constitucin. El gran peligro de la excepcin del orden pblico es que se trata de un principio muy
elstico.
En el artculo 12.3 del Cc se encuentra la norma general que dice que No se aplicar la ley extranjera
si es contraria al orden pblico,
Esta clusula de la excepcin del orden pblico se ha consolidado en otras normas internacionales como
el CH sobre ley aplicable a las disposiciones testamentarias, en cuyo artculo 7 establece que no se
aplacar la ley que establece el Convenio si es incompatible con el orden pblico de forma manifiesta.
En el Convenio sobre ley aplicable a los alimentos precisa el orden pblico como cuestin especfica.
En el artculo 107 del Cc existe una regla especfica sobre la clusula de excepcin del orden pblico.
Tambin en el mbito comunitario existe la clusula de la excepcin del orden el orden en el mbito de
ley aplicable.
Caractersticas de la clusula de la excepcin del orden pblico.
1.

La temporalidad como ha ocurrido con el divorcio en Espaa en que se pas de ser

absolutamente incompatible con el orden pblico durante el periodo preconstitucional y en 1981
pas a ser perfectamente compatible con el orden pblico,
El orden pblico ha de aplicarse siempre con su contenido actual, en sintona, por lo tanto, con el
artculo 3 del Cc que introduce como criterio hermenutico la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas,
Tambin hay que tener en cuenta el espacio territorial en el que se aplica, ya que, la excepcin
del orden pblico protege unos principios y valores de un pas concreto.

La excepcionalidad. La clusula de orden pblico ha de ser aplicada restrictivamente por cuanto

que puede desembocar en situaciones claudicantes.

3.

La relatividad, pues parece necesario entender que el orden pblico no es un concepto absoluto
sino que debe ser apreciado en cada caso concreto

Efectos de la excepcin.
a).

Efectos negativos exclusin del derecho extranjero por ser incompatible con el derecho del foro.

b).

Una vez excluido el derecho extranjero hay que mirar que norma se aplica.

Sobre la norma que se debe aplicar si se deniega el derecho del foro existen dos sistemas:
El latino que establece que si el derecho extranjero es contrario al orden pblico se aplica el derecho del
foro.
Y el germnico en el que se sigue aplicando el derecho extranjero pero modificando aquello que es
contrario al orden pblico pero esto no es nada bueno porque desnaturaliza al derecho extranjero, ya
que, lo aplica como no es ese derecho extranjero.
Hay que tener en cuenta, que si el derecho designado por el punto de conexin es contrario al orden
pblico si existen otros puntos subsidiarios se aplicarn los derechos designados por estos puntos de
conexin subsidiarios siempre que no nos den un derecho no contrario al orden pblico.

97
Efectos atenuados del orden pblico
No es lo mismo constituir una situacin que reconocer tal situacin, pues no es lo mismo constituir el
divorcio que reconocerlo en un pas extranjero, es diferente.
Ahora se tienen en consideracin los valores materiales como por ejemplo como el inters superior del
nio que es un valor indeterminado. As por ejemplo en el CH de 1993 en materia de adopcin no slo
se tiene en cuenta el inters pblico sino tambin el inters superior del nio de forma a cumulativa.
El problema que se da en la adopcin es cuando se adopta a un nio en un pas en que se pide precio por
esa adopcin y luego cuando llega ese nio a Espaa al reconocerlo, esto ira contra el orden pblico
pero si no se reconociese esto sera en contra del inters superior del nio. De ah que tiene que haber
orden pblico ms inters superior del nio.
En los convenios de la Haya de 1993 y 1996 tambin se incluye la excepcin del orden pblico pero en
el CH de 2000 sobre proteccin de adultos quita lo del inters superior, no se reconoce como un
principio porque nos podramos ver en un conflicto entre el inters superior del nio y el de los adultos
visto en un mismo supuesto, se limita slo a la excepcin del orden pblico.
Adems de la clusula de la excepcin del orden pblico en la Conferencia de La Haya existen otros
tipos de clusulas:
a).

La clusula de eleccin de foro.

b).

La clusula de adhesin al conflicto de intereses.

c).

La toma en consideracin de las particularidades de los ordenamientos plurilegislativos.

d).

La posibilidad de la clusula del arbitraje para una o algunas unidades territoriales.

e).

Etc.
Fin tema 12.

98
TEMA 13.
PROBLEMAS DE APLICACIN.
a). LA ARTICULACIN ENTRE NORMAS DE CONFLICTO Y TCNICAS DIRECTAS.
El DIPr se caracteriza por el denominado pluralismo metodolgico es decir, que no slo operamos con
normas de conflicto, ni slo con normas materiales de DIPr sino que utilizamos todas las tcnicas y en
consecuencia nos tenemos que replantear como se relacionan unas con otras.
Un ejemplo de cmo se articulas las normas lo vimos en el caso Bll en el que vimos la relacin que
existe entre normas de conflicto y normas de y normas de aplicacin necesaria o imperativas donde las
normas de aplicacin necesaria prevalecen sobre las normas de conflicto.
Pero ante la diversidad de ordenamientos jurdicos puede ocurrir que un ordenamiento jurdico, como el
nuestro, regule la legtima de los hijos y descendientes, mientras que en otro ordenamiento no hay
legtima como ocurre con el ordenamiento ingles con lo cual nos vamos a encontrar con unos intereses
contrapuestos porque no es lo mismo aplicar el derecho ingls que aplicar el derecho espaol.
Ante estas situaciones habr que ver cuales son las que van a tener consecuencias a la hora de resolver
estas cuestiones y la solucin de estas cuestiones es fruto de los abogados de las partes los que han visto
las posibilidades de solucionar estas cuestiones y los jueces que las han ido consolidando a travs de la
jurisprudencia de los distintos pases y tambin en sus legislaciones.
La tcnica directa, tiene lugar cuando las normas de conflicto del foro designan directamente a uno de
los derechos materiales que coexisten dentro de ese estado plurilegislativo.
La remisin directa consiste en que para localizar el derecho aplicable al caso, se sigue utilizando la
norma de conflicto del foro. Si el derecho aplicable es el de USA porque un hijo tiene su residencia
habitual en USA, se sigue aplicando la misma norma de conflicto para saber cual de los derechos de
EEUU es el aplicable al caso. As si el hijo tiene su residencia habitual en Nueva York aplico el derecho
de Nueva York. Por lo tanto, la tcnica de la remisin directa significa que las normas de conflicto que
me conducen al derecho compuesto son las que sigo utilizando para llegar a designar el concreto OJ
aplicable al caso.
El problema de la tcnica de la remisin directa es que, funciona con un punto de conexin de la
nacionalidad en que la nacionalidad no vale.
Otra tcnica es la indirecta, consistente en utilizar normas de conflicto en un segundo escaln para
designar el OJ compuesto aplicable al caso, este segundo escaln se resuelve conforme a las normas de
conflicto de leyes del Estado plurilegislativo designado.
As, si resulta designado el Estado suizo, se buscan las normas de conflicto del Estado suizo, el derecho
cantonal aplicables al caso para resolver cual de los OJ, son aplicables al caso. En el caso de que fuera
aplicable el derecho espaol, utilizara las normas interregionales del derecho espaol conforme a la
vecindad civil aplicables al caso.
Se llama tcnica indirecta porque se abandona la norma de conflicto que se est utilizando en este
segundo escaln y se cogen las normas de conflicto que se utilizan para resolver los conflictos de leyes
internas.
Para que esta tcnica de remisin indirecta funcione es necesario que existan normas de derecho
internacional o de derecho interregional.
Por lo tanto en EEUU, no hay norma federales sobre conflictos internos, ya que, cada estado de la
federacin tiene sus propias normas de conflicto, no existen normas federales comunes, por lo tanto, la
tcnica de la remisin indirecta en EEUU no funciona.

99
Con la tcnica indirecta lo que se hace es utilizar las normas de conflicto del foro en segundo escaln,
es decir, se dejan de lado las normas del conflicto del foro y nos vamos a las normas de conflicto que
existan en el sistema designado sobre los conflictos internos.
En el DIPr espaol el artculo 12. 5 del Cc dice sobre la remisin indirecta que Cuando una norma de
conflicto remita a la legislacin de un estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la
determinacin del que sea aplicable entre ellos se har conforme a la legislacin de dicho estado.
Pero el problema de la remisin indirecta es que no nos dice lo que hay que hacer, el problema del
artculo 12 es que pretende resolver estos problemas mediante una simple receta y resulta que el DIPr
espaol no funciona con esta receta.
b). EL REENVIO Y LA REMISIN A UN ORDENAMIENTO PLURILEGISLATIVO
La cuestin del reenvo se plante a mediados del siglo XIX en el caso Forgo. Se trataba de un bvaro
que reside y muere en Francia sin testamento y dejando una fortuna en bienes muebles. Este seor tiene
unos parientes colaterales los cuales reclaman la herencia en Francia la cual aplica la norma de conflicto
francesa que para la sucesin aplica la ley del domicilio legal que continuaba estando en Baviera y de
acuerdo con esta conexin del domicilio legal se aplica el derecho de Baviera de acuerdo con el cual los
colaterales tiene derecho a la herencia.
Pero entonces el abogado del fisco francs descubre la posibilidad de que esa fortuna no vaya a los
parientes colaterales pues en Francia el que hereda esa fortuna es el estado francs, y lo hace con el
siguiente argumento la norma de conflicto del ordenamiento bvaro considera suficiente para regir la
sucesin la ley de la residencia o del domicilio y el domicilio se encontraba en Francia, luego nosotros
tomamos la legislacin bvara en su integridad incluida la norma de conflicto y aceptamos este reenvo al
ordenamiento bvaro, con lo cual los parientes colaterales se quedan sin nada y todo va a parar al estado
francs.
Aqu hay que hacer notar que estamos ante una argucia de los abogados para conseguir una solucin
material. Se entiende que cuando se hace ese reenvo a la totalidad del ordenamiento se acepta esa
remisin.
La remisin se hace cuando las normas de conflicto del foro se remite a las normas de conflicto
extranjeras y aquella norma de conflicto se remite al ordenamiento material pero los papeles no se
mueven de la mesa del juez, es decir, que todo el reenvo es una operacin mental del juez para llegar a
la determinacin de la ley aplicable
El reenvo de retorno. Para entender el reenvo hemos de remitirnos a las normas de conflicto y a los
puntos de conexin de las normas de conflicto.
Entonces imaginarios que las normas de conflicto del foro lo son respecto a la sucesin de un ingls
domiciliado en Espaa y la norma de conflicto espaola dice que La sucesin se rige por la ley
nacional entonces Como admitimos el reenvo incluyendo la norma de conflicto? Vamos al derecho
ingls cuya norma de conflicto nos dice que La sucesin se rige por la ley del domicilio, luego como
este seor estaba domiciliado en Espaa aplicamos las normas materiales del foro. Este sera el caso del
reenvo de retorno.
Esta tcnica del reenvo nos conduce a la aplicacin del derecho material del foro como si se tratara de
un espaol,
El reenvo de segundo grad. En este caso, imaginarios que se trata de un ingls domiciliado en Francia y
que muere en Dinamarca donde tiene bienes inmuebles, entonces, la ley francesa se remite a la ley
inglesa y sta a su vez se remite al ordenamiento dans en que ambos ordenamientos aplican igualmente,
la ley de situacin del lugar donde se encuentran los bienes inmuebles.
En este caso, no habra critica del lege forismo pero seguira la crtica de que Por qu nos paramos
aqu? y nos paramos aqu porque en ambos ordenamientos existe la misma solucin pero pudiera

100
suceder que este otro ordenamiento volviera a remitir a cualquiera de ellos como por ejemplo a Italia y
no remitira a la ley de la nacionalidad otra vez.
Tambin se ha dicho que a travs del reenvo se puede conseguir la armona internacional de
soluciones, o sea, que un caso tenga la misma solucin si se presenta en el RU como si se presenta en
Espaa para ello uno de los ordenamientos ha de admitir el reenvo y otro lo negara, de forma tal que se
pudiera encontrar la solucin y llegaran aplicar la misma norma material y se mire por donde se mire
resulta un mecanismo complicado en el que no hay uniformidad de soluciones y no tiene una razn de
ser.
Con el tiempo se han ido consolidando las soluciones, es decir, en una primera etapa como en el caso
Forgo en que slo tenamos jurisprudencia pero con posterioridad en muchos estados se ha tenido una
posicin oficial legislativa ante el reenvo, bien admitindolo o rechazndolo.
As por ejemplo en el Cc alemn fue el primero en que se admiti el reenvo, en tanto que en Italia en el
Cdigo del 42, se rechaz de plano el reenvo, en cambio en la presente ley de 1095 lo ha reintroducido
para determinadas cosas.
En relacin con los convenios internacionales sobre ley aplicable rechazan todos ellos el reenvo porque
el reenvo es un mecanismo que va en contra de la unificacin de la norma de conflicto. As si miramos
el CR de 1980, sobre ley aplicable a las relaciones contractuales, el artculo 15 del mismo excluye el
reenvo, es decir, que cuando en un contrato se dice que se le aplicar el derecho francs ste es el
derecho material francs con exclusin de las normas de conflicto francesas
La misma formulacin la podemos encontrar en todos los convenios de La Haya, en los de ley aplicable a
los accidentes de circulacin, en el de responsabilidad por productos, etc.
En los ltimos CH a partir del convenio sobre ley aplicable a las sucesiones y en el convenio sobre
proteccin de nios y de proteccin de adultos se han introducido tres normas complejas que acaban de
complicar la cuestin porque excluyen el reenvi e introducen normas erga omnes:
El CH, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, de 1 de agosto de 1989 su artculo 2
dice que el convenio se aplicar incluso en el caso de que la ley designada sea la de un estado no
contratante. Aqu se da el efecto erga omnes del convenio porque el convenio se aplica tanto si se trata
de un estado miembro como si no lo es.
El artculo 17 de este Convenio dice que A los efectos del presente convenio, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 4 , se entender por ley el derecho vigente en un estado con exclusin de sus
normas de conflicto de leyes.
Este sera el esquema bsico en los que tenemos a los estados a), b) y c) estados parte del convenio y d) ,
e) y f), estados que no son parte del convenio pero de acuerdo con el artculo 2 como es un convenio
erga omnes si la norma de un estado parte a) remite a la norma de otro estado parte pero puede remitirse
a las normas materiales de un estado no parte (artculos 2 y 17) que nos permite aplicar la ley de un
estado no parte de la misma forma que aplicaramos la norma de un estado parte, por lo tanto, efecto erga
omnes (artculo 2), rechazo del reenvo y aplicacin de las normas materiales de un estado parte o de un
estado no parte (artculo 17).
El artculo 4 dice Si la ley aplicable fuera la de un estado no contratante y las normas de conflicto de
dicho estado nos remitieran para toda o parte de la sucesin, a la ley de otro estado no contratante que
aplicara su propia ley, la ley aplicable sera la de este ltimo estado. La solucin que se adopta en el
artculo 4 es una forma que en cuanto al funcionamiento prctico es la misma que para el reenvo de 2
grado.
Por qu despus de rechazar el reenvo se llega a esta solucin? Porque en este caso, se llega a una
armona internacional de soluciones en relacin a terceros estados y porque entre ellos aplicaran las
misma norma materiales.

101
Espaa no tom postura sobre el reenvo hasta el ao 1974 y hasta entonces hubo decisiones para todos
los gustos aceptando o rechazando el reenvo con la agravante de que nunca el TS se haba manifestado
sobre el reenvo.
Como punto de referencia tenemos el distrito del hospital de Barcelona de 3 de agosto del ao 1900 en el
que se trataba de la sucesin de un escocs que haba vivido durante 40 aos en Espaa y se plante el
problema de cual era la ley aplicable a la sucesin de este escocs.
El catedrtico de derecho internacional Daz i Gir emiti un dictamen en el que deca que aunque la
sucesin se rija por la ley nacional, la norma escocesa reenva al derecho espaol en cuanto al lugar del
domicilio del causante en el momento de su fallecimiento, o sea que la postura de Diaz i Gir fue la idea
de que en Espaa se admita el reenvo.
A partir del ao 1974 tenemos una norma en el Cc que es la norma contenida en el artculo 12. 2 que
dice: La remisin a un derecho extranjero se entender hecha a su ley material sin tener en cuenta
el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola. Esta norma
slo acepta el reenvo de primer grado aunque tampoco dice a qu materias se aplica porque nada dice
si se trata de contratos o de una sucesin testada o intestada, etc.
La excepcin de la Ley de 19 /1985, de 16 de junio, Cambiaria y del Cheque en cuyo artculo 98
relativo a la letra de cambio y al pagar se dice que La capacidad de una persona para obligarse por
letra de cambio o pagar se determina por su ley nacional. Si esta ley declara competente la ley de
otro pas se aplicar esta ltima. Aqu la formula que se aplica es la del reenvo de 2 grado.
En la STC / 1986 del tribunal de apelacin de Londres en el caso Adams sobre la sucesin de un ingls
domiciliado en Espaa que tena parte de bienes muebles y parte de bienes inmuebles en Espaa y en el
RU por lo cual resultaba que si a los bienes muebles, de acuerdo con el derecho ingls se le aplicaba la
ley del domicilio y a los bienes inmuebles se les aplica la ley de situacin resultaba que a diferentes
bienes se les aplicaba distintos ordenamientos, es decir, bienes situados en Espaa se les aplicaba
derecho espaol y a los bienes situados en el RU se les aplicara el derecho del RU.
En este caso se plante la relacin del artculo 12. 2 con el artculo 9.8 del Cc. ste dice que, que dice
que la sucesin se rige por la ley nacional del causante cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el
lugar de su situacin. Por lo cual un principio bsico de la sucesin del derecho sucesorio espaol es el
de la unidad de la sucesin
Entonces el juez del caso Adams dijo que el reenvo slo puede funcionar si con ello, se mantiene la
unidad de la sucesin, o sea , que nicamente puede admitirse el reenvo si el ordenamiento aplicable es
el mismo para toda la sucesin porque de acuerdo con el ordenamiento espaol lo fundamental es esa
unidad de la sucesin y el precio slo tiene un valor instrumental.
Una STS de 15 de noviembre de 1096 sobre la sucesin del seor Roventa, ciudadano de EEUU, del
estado de Maryland que tena una finca El Coronel en la provincia de Granada. Este seor hace un
testamento en Espaa nombrando heredero a su hermano y a los hijos de su hermano, en tanto que
excluye a sus hijos residentes en Espaa.
Los hijos impugnan el testamento argumentando que si bien su padre haba testado de acuerdo con la ley
del estado de Maryland que permite la libre disposicin de los bienes hechos por testamento, la ley del
estado de Maryland reenva al ordenamiento espaol lugar donde se encuentran los bienes de la herencia.
En este caso, la AP de Granada aplic mecnicamente el reenvo pero recurrida en casacin la sentencia
el TS dijo que deba aplicarse las disposiciones del estado Maryland argumentado la misma idea de
interpretacin del artculo 12.2 del Cc, es decir, que la particin no poda hacerse de forma independiente
sino que tiene que hacerse conjuntamente de con el artculo 9.8 del Cc, con ello, solamente podr
aplicarse el reenvo si se mantiene la unidad de la particin.
Para admitir o no admitir el reenvo segn que se aplique el derecho del foro o se mantenga o no la
unidad se basa tambin en que el apartado 2 del artculo 12 del Cc dice sin tener en cuenta, lo cual

102
significa que el reenvo no es obligatorio, o sea que el reenvo puede justificarse o no al servicio del
mantenimiento de la unidad de la sucesin.
Otro argumento importante es que con este supuesto se llega a la armona internacional de soluciones.,
por lo tanto se produce la casacin de la sentencia y los hijos se quedan sin nada.
En STS de 21 de mayo de 1999 sobre la sucesin de un seor ingls domiciliado en Espaa, Este seor
hace un testamento en el que designa como heredera a su segunda esposa y margina a los hijos del
primer matrimonio, disponiendo libremente de su herencia en virtud de la libertad que tambin le otorga
el derecho ingls.
Los hijos impugnan el testamento y la AP de Badajoz dice que haba que anular el testamento puesto
que, haba una relegacin de los herederos legitimarios,
Los hijos recurren en casacin y el TS confirma la misma jurisprudencia que acabamos de ver en el caso
Roventa, si bien en este caso haba un pequeo matiz que hay que aadir.
En este supuesto la herencia era distinta de la del seor Roventa que tena bienes inmuebles aqu y otros
bienes en Maryland por lo tanto, se rompa la unidad pero en el caso del este seor con excepcin de una
coleccin de obras de arte que se encontraba depositada en un museo de Toulouse y todos los dems
bienes de este seor se encontraban situados en Espaa con lo cual con la aplicacin del derecho espaol
mantena la unidad de la sucesin.
Otro elemento que hay que tener en cuenta es que aqu no queda muy claro que pueda llegarse a la
armona internacional , puesto que lo que el juez ingls hubiera hecho o no hecho es mas discutible,
puesto que la postura del juez ingls ante el reenvo es una postura muy particular.
En STS de 23 de septiembre de 2002 se trata de un seor de vida complicada que hizo un testamento a
favor de su esposa y excluye a una hija menor de edad que tiene con otra seora espaola residente aqu
en Espaa, la cual reclama la legtima para esta menor. En este caso, la AP de Mlaga acepta el reenvo
de retorno. Hay que hacer notar que este seor nunca se haba divorciado de su anterior matrimonio.
Hay una primera parte porque dice que los nicos bienes de este seor son bienes inmuebles situados en
Espaa y que por lo tanto, en el supuesto se mantiene la unidad de la sucesin y no se produce escisin
de la herencia y por lo tanto, el reenvo puede aceptarse y confirma la sentencia de la Audiencia al no
haber mas bienes que los situados en Espaa. .
Aqu es de tener en cuenta que el TS se olvida de dos cosas:
La primera, es que no mira en absoluto la armona internacional de soluciones, es decir, aplica
mecnicamente el reenvo.
Y la segunda porque aplica el reenvo en un supuesto de sucesin testada amparndose en el derecho
ingls que le permita esta libertad a la hora de designar sus herederos y en la forma de organizar su
herencia.
El doble reenvo o doctrina del tribunal extranjero, consiste en que se plantea como cosa prioritaria la
armona internacional de soluciones, o sea que cuando un juez ingls decida sobre un tema llegue a la
misma solucin material a la que llegara el otro juez del otro ordenamiento implicado y entonces un
tribunal ingls ni acepta ni rechaza el reenvo sino que lo que hace el juez ingls es colocarse en el lugar
del otro juez del estado implicado.
As en el caso de la sucesin de un ingls domiciliado en Holanda en este caso el juez ingls tiene en
cuenta el ordenamiento holands porque este seor est domiciliado en Holanda entonces el juez ingls
argumenta que si a un juez holands se le presenta una sucesin de un ingls lo que hara el juez
holands sera aplicar las normas materiales inglesas, pues yo juez ingls aplico tambin las normas
materiales inglesas.

103
En el caso de la sucesin de un ingls domiciliado en Espaa, el juez espaol aplicara las normas
materiales espaolas, pues bien, yo juez ingls aplico el mismo derecho material que aplicar un juez
espaol, o sea, no toma posesin ni a favor ni en contra del reenvi sino que lo que hace es colocarse
segn la teora del tribunal hace lo mismo que hara el tribunal de otro pas.
La gran ventaja que tiene esta teora es la armona internacional de soluciones y adems en este caso, es
que tengamos la competencia de los tribunales.
La armona internacional de soluciones se consigue a costa de la falta de armona interna pues en los dos
casos se trata de la sucesin de un ingls domiciliado en el extranjero pero en el primer caso se aplican
las normas sucesorias britnicas y en el segundo se aplican las normas sucesorias espaolas.
Otra crtica que se le podra hacer es si el otro estado acepta o rechaza el reenvo y que el sistema
funcione.
LA REMISIN A UN ORDENAMIENTO PLURILEGISLATIVO.
Se plantea en los casos en que una norma de conflicto nos remite a un ordenamiento de un estado donde
coexistes diversos ordenamientos jurdicos, Son los casos de los estados federales o estados unitarios con
pluralidad de ordenamientos jurdicos como ocurre con Espaa, EEUU, Canad o China.
La doctrina ha dado diferentes soluciones:
La doctrina mas tradicional dice que la norma de conflicto del foro agotar su misin una vez se ha
designado el derecho extranjero aplicable. Se trata de un sistema de remisin indirecta.
En el caso espaol no existe problema, pues la ley nacional del causante, por ejemplo, se buscar en
funcin a la vecindad civil, que son normas internas de solucin de conflictos internos Pero, el problema
radica en los Estados federales, donde existen, a la vez, diversos sistemas de distribucin a nivel interno,
teniendo cada Estado federal su propio sistema
Otra tesis ms innovadora es el sistema de remisin directa. Se basa en que el legislador estatal no debe
renunciar a regular por s el trfico externo, y no debe dejar la ltima palabra al sistema de derecho
extranjero, designando cul de entre todos los ordenamientos existentes en un estado plurilegislativo es el
aplicable.
La nica manera de hacer esto es con conexiones de base territorial en vez de utilizar la ley nacional,
utilizar conexiones del tipo domicilio o residencia habitual. De esta manera, a travs de estas conexiones
nos llevarn directamente a un territorio concreto dentro de un estado plurilegislativo, y se aplicar el
derecho de ese territorio.
Pero dejar que un Juez extranjero decida algo en otro Estado, si en ese Estado se puede solucionar el
problema es algo, por lo menos, extrao.
Los convenios do La Haya se refieren a los estados con varias unidades territoriales, como estados
Pero, esta solucin no contempla los problemas de los Estados con base personal, que debern incluir
conexiones del tipo ley con los vnculos mas estrechos, completando las conexiones de base territorial.
c). LA CALIFICACION Y LA CUESTIN PRELIMINAR.
LA CALIFICACIN.
La pluralidad de ordenamientos jurdicos implica una pluralidad de conceptos jurdicos
En un litigio extranjero, el juez enfrentado a las pretensiones de las partes ha de proceder a definir el
objeto de la misma y a elegir la norma de DIPr aplicable al caso, despus determinar el punto de
conexin

104
La consecuencia de una pluralidad de ordenamientos supone el contenido de conceptos jurdicos
diferentes con lo cual cuando aparece un problema real en el que se debe decidir en qu concreta norma
de conflicto ser subsumida esa concreta situacin privada internacional.
El problema de la calificacin se dio en la Sentencia del tribunal de Argel de 24 de diciembre de 1889,
Bartholo en el caso del matrimonio malts con domicilio en Malta antes de 1870, se traslad a Argelia,
entonces dependiente de Francia, Despus el marido falleci en 1889 en Argelia y su viuda solicit el
usufructo de una cuarta parte de los bienes del causante.
Al Tribunal de Argel se le planteo la calificacin de la cuarta viudal:
Si la cuarta viudal se consideraba como una cuestin de rgimen econmico matrimonial, como
indicaba el derecho de malts, la norma de conflicto francesa aplicara el derecho del primer domicilio
del matrimonio, o sea el derecho malts.
Por el contrario, si se consideraba que la cuarta viudal deba calificarse como una cuestin sucesoria,
la norma de conflicto francesa aplicable someta la sucesin de los bienes inmuebles a la Ley del lugar de
situacin de los mismos, o sea a la ley francesa.
El Tribunal de Apelacin de Argel utiliz argumentos de Derecho natural, y calific la cuarta
viudal como una cuestin sucesoria, tal y como indicaba el Derecho francs, Ello hizo aplicable a la
cuestin la Ley del lugar de situacin de los inmuebles, que era la Ley francesa.
Esto llev a que la doctrina adoptara dos posturas sobre el tema de la calificacin:
Unos decan de aplicar la ley extranjera con la calificacin de la del foro y otros decan que esto era
deformarla y y dijeron que la calificacin sera por la Lex causae. Ambas posturas implican realizar la
calificacin por medio de un nico ordenamiento jurdico.
As cuando en Espaa se dicta una norma sobre sucesiones se hace pensando en lo que es en Espaa la
sucesin. Otra ventaja es que se mantiene el mbito y el momento de aplicacin de la ley sin que haya
contradiccin con el derecho extranjero,
Entre los inconvenientes tenemos que en la aplicacin de las normas de conflicto que aplican el derecho
extranjero habr que ver hasta donde se puede aplicar ese derecho extranjero.
Para resolver el problema de la calificacin en DIPr se han utilizado cuatro grandes estrategias:
a). Calificacin lege fori;
b). Calificacin lege causae;
c). Calificacin autnoma;
d). Precisin del mbito de la Ley aplicable.
En la calificacin lege fori hay que tener en cuenta que:
1.

Calificar es definir jurdicamente o determinar la naturaleza jurdica de la situacin fctica.

Es decir, calificar es definir una situacin privada internacional en trminos jurdicos y una
vez calificada la situacin privada internacional, se aplicar la norma de conflicto que
corresponda a la naturaleza jurdica que se ha atribuido al supuesto.
As por ejemplo: para determinar la naturaleza jurdica del contrato sucesorio, Si se estima
que presenta naturaleza jurdica sucesoria, tal contrato sucesorio debe subsumirse en el
supuesto de hecho de la norma de conflicto que regula la sucesin internacional (art. 9.8 Cc.).
Si, por el contrario, el contrato sucesorio presenta una naturaleza jurdica contractual, deber
subsumirse en el supuesto de hecho de la norma de conflicto que regula los contratos
internacionales.

2.

El derecho aplicable a la calificacin es la lex fori. El artculo 12 del Cc acoge la solucin de

la calificacin lege fori: La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se
har siempre con arreglo a la ley espaola.

105
Las razones que justifican una calificacin con arreglo a la Ley espaola (Lex Fori) son diversas.
Primera: No es posible realizar la calificacin con arreglo a otro derecho distinto al del pas
cuyos tribunales conocen del asunto, ya que se plantea en un momento en que no es posible
precisar cul ser la Lex Causae aplicable y con la calificacin se busca es determinar la norma
de conflicto aplicable.
Segunda: La Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori) es el nico sistema
legal encargado de definir jurdicamente toda situacin privada internacional
Tercera: La norma de conflicto es una norma que pertenece al Derecho del Estado cuyos
tribunales conocen del asunto (Lex Fori).
La Ley espaola (Lex Fori) se utiliza para otorgar una primera calificacin al supuesto debatido, de
modo que se le otorga una naturaleza jurdica presunta Esta naturaleza jurdica presunta es slo una
herramienta para determinar la norma de conflicto aplicable y el Derecho estatal que regular la situacin
privada internacional, como indica expresamente el art. 12.1 del Cc.
Y una vez designado el derecho extranjero aplicable al caso, ese derecho indicar si la situacin privada
internacional presenta relevancia jurdica, cules son los efectos jurdicos que se le atribuyen y su
naturaleza jurdica. Esto es: la situacin privada internacional es objeto de una segunda calificacin
que se har con arreglo al Derecho extranjero aplicable Esta segunda calificacin garantiza que el juez
espaol opere como lo hubiera hecho el juez extranjero del pas cuya Ley debe aplicarse
La calificacin Lex Causae. Indica que la naturaleza jurdica de la situacin privada internacional
la debe fijar el Derecho designado por la norma de conflicto del pas cuyos tribunales conocen del
asunto, es decir, la Lex Causae.
Sin embargo, la calificacin lege causae es muy complicada porque:
a),

Obliga a los jueces a operar con categoras y calificaciones procedentes de multitud de Derechos
extranjeros;

b)

La calificacin depende del Derecho extranjero aplicable, por lo que vara de caso a caso. As por
ejemplo, segn cul sea el derecho extranjero que regula la multipropiedad, sta puede ser
calificada como un contrato o como un derecho societario, o como un derecho real, con lo
cual cambiara la norma de conflicto aplicable y el Derecho regulador del asunto. Por estas
razones, la calificacin lege causae no es seguida como regla general por ningn sistema estatal
de DIPr. Slo se sigue en relacin con aspectos muy concretos,

La calificacin autnoma es la que dice que no debe investigarse la naturaleza jurdica de la situacin
privada internacional ni con arreglo a la lex fori ni con arreglo a la lex causae lo cual es complejo e intil.
La precisin ejemplificativa del mbito de la ley aplicable. Esta tcnica proviene de los convenios
internacionales concluidos por la Conferencia de La Haya y la sigue el cdigo belga de DIPr. Consiste
en que cuando el supuesto de hecho de la norma de conflicto es un concepto bastante amplio que aade
una lista de cuestiones polmicas o dudosas bajo la rbrica de mbito de la ley aplicable que el
legislador considera incluidas en tal supuesto de hecho. En este caso, no hay que calificar nada, ya que,
lo hace el legislador.
El problema de la determinacin de la norma de conflicto aplicable en los casos de instituciones
jurdicas extranjeras desconocidas en el derecho espaol.
Consideraciones previas:
1. ) Calificar con arreglo a las categoras del derecho espaol, una situacin privada internacional
relativa a estas instituciones jurdicas desconocidas, es imposible. As por ejemplo: la tajala o
repudio propio de ciertos pases musulmanes, no puede definirse jurdicamente, como un divorcio,
ni como una separacin judicial, tal y como el ordenamiento jurdico espaol entiende estos conceptos

106
e instituciones. El tajala es algo distinto. Ni el trust anglosajn es un derecho real ni un contrato ni un
testamento. Es algo diferente.
2. ).El art. 12.1 Cc, resuelve los problemas de calificacin de instituciones jurdicas de naturaleza
jurdica controvertida pero, en todo caso, conocidas en Derecho espaol. Cuando se trata de una
institucin desconocida para el Derecho espaol, el art. 12.1 Cc. no contempla el problema. Presenta una
laguna legal que resulta preciso integrar.
3. ) Pero no todas las instituciones jurdicas extranjeras presentan el mismo grado de
desconocimiento en derecho espaol hay que distinguir entre:
a) Instituciones jurdicas que despliegan, en el derecho extranjero, una funcin similar a la que en
derecho espaol despliega en otras instituciones jurdicas;
b) Instituciones jurdicas extranjeras desconocidas en el derecho espaol, porque despliegan, en
derecho extranjero, funciones que ninguna institucin jurdica espaola contempla o persigue. Para
solucionar este problema cabe emplear:
a) El recurso a conceptos amplios de DIPr.
b) La tesis de la calificacin por la funcin y
c) La tesis de la creacin jurisprudencial de la norma de conflicto.
LA CALIFICACIN EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Los Convenios internacionales que contienen normas de conflicto estn destinados a ser aplicados por
tribunales de pases con concepciones jurdicas muy diversas.
Recurrir a la regla de la calificacin segn la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto {Lex Fori)
llevara a diferentes calificaciones, a la aplicacin de de diferentes normas de conflicto y a diferente ley
aplicable. De ese modo, el Convenio no proporcionara soluciones uniformes, que es, precisamente, lo
que pretende el convenio.
Criterios uniformes de calificacin empleados por CI:
1.

Algunos convenios internacionales acogen la lex fori como por ejemplo el CH de 5 octubre
1961, relativo a la forma de las disposiciones testamentarias que califica las limitaciones para
testar por razn de la edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, como
<< cuestiones de forma >>.

2.

En cambio, otros convenios internacionales acogen las tcnicas de calificacin uniforme que son
muy numerosas y compatibles entre s,

LA CUESTIN PRELIMINAR
Es la situacin que se plantea en el proceso de aplicacin del derecho de tal manera que la cuestin
litigiosa que se presenta ante el Juez no puede resolverse sin examinar antes otra cuestin, que constituye
una condicin de aplicacin de la norma.
La cuestin previa consiste en: elegir el sistema de DIPr que ha de ser aplicado en la cuestin preliminar
para resolver el incidente previo. Y en la armonizacin de los distintos derechos materiales a los que
pueden verse sometidas las diferentes cuestiones del supuesto.
As por ejemplo, muere un francs en Espaa y heredan su viuda y sui hijo seor un seor muere y
heredan la viuda y el hijo, el juez espaol es competente para conocer del asunto, Entonces, al existir un
elemento de extranjera el juez espaol se plantea la cuestin principal: como el seor era francs, la
norma de conflicto espaola nos remite al derecho francs. Pero, puede darse el caso de que tambin se
discuta si el hijo lo es o no.

107
Para resolver esta cuestin previa o. preliminar se aplicar tambin el derecho francs, Sin embargo, el
Juez, aqu tiene dos opciones:
1.

Aplicar a la cuestin previa, la filiacin, la norma de conflicto que resuelve la filiacin;

2.

O aplicar la norma de conflicto extranjera que, en definitiva es el derecho, que debe aplicarse,
pues al Juez espaol se le requiere para conocer de la sucesin, no de la filiacin.

Para que surja la cuestin preliminar, las normas de conflicto espaolas y francesas han de ser distintas .
Para que tenga lugar la cuestin preliminar deben concurrir 4 elementos:
1.

Que la cuestin principal ha de ser sometida, de acuerdo con la norma de conflicto del foro a un
Derecho extranjero.

2.

Que la cuestin principal no podr resolverse, sin resolverse antes la cuestin preliminar.

3.

Que la cuestin previa debe ser resuelta o bien por el sistema del Derecho internacional privado
del foro, o bien por el Derecho extranjero. Ambas normas de conflicto deben remitir a
ordenamientos jurdicos diferentes.

4.

Que la solucin material al problema ha de ser diferente segn se aplique un Derecho u otro.

La cuestin previa es tpicamente anglosajona. El Juez es mucho ms flexible y utiliza la Justicia del
caso concreto, y es ah donde puede ser ms til. Sirve de mecanismo de escape a la rigidez de la norma
de conflicto, importante en determinados supuestos. La verdadera cuestin previa es la de llegar a la
solucin por la va de aplicar la norma de conflicto extranjera.
La doctrina ha dado diferentes soluciones a la cuestin previa:
A travs de la lex materae forum, aplicar el derecho material del foro a la cuestin previa. Como por
ejemplo, aplicar el derecho material francs para la cuestin principal y el espaol para la cuestin
previa. Es la solucin menos aceptada por los nacionalistas al saltarse el principio de imperatividad de la
norma de conflicto pero a veces, es la nica forma de solucionar el caso.
A travs de la lex formalis fori. Es la solucin espaola, de aplicar el Derecho conflictual o formal del
foro en base al principio de imperatividad de la norma de conflicto hay que acudir a la norma de
conflicto del foro cuando aparece un elemento extranjero. Existe la crtica de porqu debe ignorarse que
existe un elemento extranjero y se aplica el derecho del foro como si no lo hubiera.
A travs de la /ex formalis causae. Consistente en aplicar el derecho conflictual extranjero para resolver
la cuestin previa. Debe aplicarse la norma de conflicto del derecho extranjero que est conectado con la
cuestin principal.
Todas las teoras a favor de la cuestin previa abogan por esta solucin, que es la que ms se aproxima a
los principios del DIPr.
d). LOS PROBLEMAS DE ADAPTACIN.
Es la bsqueda de una solucin en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de conflicto del
foro que pueden llegar a resultados insatisfactorios en las relaciones jurdicas complejas, el juez se ve
obligado a coordinar el contenido de dos o mas leyes materiales.
La aplicacin de dos o mas ordenamientos jurdicos a los que se une la falta de concordancia entre ellos
puede derivar en un cierto desajuste entre los contenidos de los distintos derechos aplicables que puede
repercutir en los derechos de las partes. Esta incoherencia de reglamentacin se ha intentado superar a
travs de distintas tcnicas.

108
1.
Por la Lex Fori. Consistente en minar las Leyes contradictorias, y aplicar la Ley del pas cuyos
tribunales conocen del asunto, si bien, esta es una solucin cmoda pero contraria a la seguridad jurdica,
pues las partes esperan ver aplicadas Leyes extranjeras.
2.
Por la tcnica de la eliminacin. Consiste en aplicar una de las Leyes estatales, renunciando del
todo a aplicar la otra o las otras Leyes. Se aplicara la norma de conflicto del Derecho del pas que
presenta los vnculos ms estrechos con el caso.
3.
Por la aplicacin parcial de las Leyes en presencia. Se trata de aplicar las Leyes reclamadas
slo a determinados aspectos de la relacin, modificando el alcance de las normas de conflicto. Esta
ltima solucin ha sido acogida en los artculos .9. 8 y 11.2 del Cc.
4.
Por la tcnica de la adaptacin strctu sensu. Consistente en la modificacin aportada al
menos, por una de las Leyes aplicables para evitar que la aplicabilidad simultnea de disposiciones
pertenecientes a ordenamientos jurdicos diferentes conduzca a resultados poco deseables. .
Partiendo de la regulacin material de las Leyes estatales en presencia, se elabora un rgimen material
ad hoc, una sntesis material que conduce a un resultado justo. Esta solucin procede en los casos en
que el legislador no ha previsto una regulacin especial, ya que las normas de conflicto en presencia
deben aplicarse, visto su carcter imperativo.
La solucin consiste en ajustar el contenido material de los derechos en presencia, tal y como hace el
artculo 16,2 del Cc en relacin con el derecho de viudedad previsto en la compilacin aragonesa.
Fin tema 13.

109
Tema 14.
EL DERECHO INTERREGIONAL.

a) LOS ESTADOS PLURILEGISLATIVOS Y LOS CONFLICTOS INTERNOS.

Todos los conflictos internos en Espaa, la Ley tiene un techo comn que se constata por la Constitucin
espaola, por otro lado debemos de tener en cuenta un dato importante es que Espaa ha sido un Estado
plurilegislativo antes de la Constitucin espaola de 1978, aunque la situacin en el espacio que se
produce durante la dictadura franquista el mbito jurdico era un Estado unitario.
Cul es la disposicin bsica?, el precepto que podemos ver es el que se corresponde con el art. 149.1.8
de la CE (El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8 La legislacin, sin perjuicio de la
conservacin, modificacin y desarrollo por las CC.AA. de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En todo
caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de
matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver
los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho con respecto en ste ltimo caso, a las personas de derecho
foral o especial), y en cual podemos ver las consecutivas materias que estn bajo la competencia del Estado/

Comunidad Autnoma, por consiguiente podemos ver que el Tribunal Constitucional en correspondencia
a este tema, no es muy claro y esto lo podemos ver una STC de 1993, y se ve mediante la conservacin,
modificacin, publicacin,..,un ejemplo lo obtenemos cuando se declara el Derecho aragons con
respecto a Espaa en relacin a los hijos adoptivos, y vemos que el Tribunal Constitucional dijo que no
le corresponda la competencia con el Tribunal aragons, y por consiguiente no existe conexidad, por
consiguiente podemos ver que hay un vacio, ya que la Comunidad de Aragn tuvo derecho en
correspondencia con la adopcin.
Otro elemento a tener en cuenta ser el que se atae a la igualdad, en correlacin a los ordenamientos
civiles, por lo que podemos ver que ha habido un problema con la idea de la igualdad en todo su
contenido jurdico.
Y ante la situacin de la Ley 11/1990, que va en correspondencia a la discriminacin del sexo, y por
consiguiente vemos en el art. 9.2 del Cc (Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los
cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos,
elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de le celebracin del matrimonio; a falta de esta eleccin, por la ley
de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de
celebracin del matrimonio), por lo que puede ver es que se habla del factor que se corresponde con la

residencia, y ser en el caso de una pareja que tanto una parte como la otra su nacionalidad no es la
misma, y estos se casan en un pas que no corresponde a ninguna de ambos, ante este problema nos
podemos dirigir al Cdigo civil, en su art. 16.3 del mismo texto (Los efectos del matrimonio entre espaoles se
regularn por la ley espaola que resulte aplicable segn los criterios del art. 9 y, en su defecto, por el Cdigo civil. En este
ltimo caso se aplicar el rgimen de separacin de bienes del Cdigo civil si conforme a una y otra ley personal de los
contrayentes hubiera de regir un sistema de separacin), el problema que se plantea en estas situaciones se les
aplica el art. 9.5 del Cc (La adopcin constituida por el Juez espaol se regir, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto
en la Ley espaola. No obstante, deber observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y
consentimiento necesarios: 1 Si tuviera su residencia habitual fuera de Espaa. 2 Aunque resida en Espaa, si no adquiere, en
virtud de la adopcin la nacionalidad espaola. A peticin del adoptante o el Ministerio Fiscal, el Juez, en inters del adoptando,
podr exigir adems, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la
residencia habitual del adoptante o del adoptando), y sino es una nacionalidad comn, este artculo se la trasladar
a la legislacin francesa a los efectos del Matrimonio, ( al carecer de la vecindad civil/comn en ese caso ), por lo

que se puede ver aqu en el caso se aplica la ley extranjera, y en el defecto de la misma se aplicar el
Cdigo civil, ( ante este hecho lo que se puede ver de que hay un principio de desigualdad).
Aunque se dieron cuenta del consiguiente disparate, cuando haya un rgimen de separacin de bienes,
por ejemplo entre un madrileo y una catalana, si se aplicar el Cdigo civil (cataln) o se lleva el caso el
Cdigo civil, ya que no se prev ninguno de los de dos mencionados. Aunque podemos ver el problema
que se produce entre las discrepancias que se puede causar entre los ordenamientos, la STC 8 de agosto
de 1993, por lo que se puede ver en la misma de que se trataba de un supuesto residual para establecer
una clusula de cierre.

110
b) EL DERECHO INTERREGIONAL ESPAOL: PARTICULARIDAES DE LA
APLICACIN DE CONFLICTO EN EL DERECHO INTERREGIONAL ESPAOL.
Cmo se estructura el sistema espaol actual?
El art. 16 del Cc (1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el
territorio nacional se resolvern segn las normas contenidas en el Captulo IV con las siguientes particularidades: 1 Ser ley
personal la determinada por la vecindad civil. 2 No ser aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 12 sobre
calificacin, remisin y orden pblico. 2. El derecho de viudedad regulado en la Compilacin aragonesa corresponde a los
cnyuges sometidos al rgimen econmico matrimonial de dicha Compilacin, aunque despus cambie su vecindad civil, con
exclusin en este caso de la legtima que establezca la ley sucesoria. El derecho expectante de viudedad no podr oponerse al
adquiriente a ttulo oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el
contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio, sin haber hecho constar el rgimen econmico matrimonial del
transmitente. El usufructo viudal corresponde tambin al cnyuge superviviente cuando el premuerto tuviese vecindad civil
aragonesa en el momento de su muerte. 3. Los efectos del matrimonio entre espaoles se regularn por la ley espaola que
resulte aplicable segn los criterios del art. 9 y, en su defecto, por el Cdigo civil) dicho art. lo que articula las

cuestiones al Derecho interregional, se resolvern segn lo mostrado en el art. 16, anteriormente

especificado en su totalidad, se resolvern segn el Captulo IV, norma de conflicto de leyes, y que
consiguientemente utiliza el mismo sistema para la resolucin de los conflictos tanto internos como
internacionales.
Convenimos de valorar el art. 149.1.8 de la CE, ya que son normas para resolver los conflictos de leyes,
lo que significa nicamente en tener en cuenta la postura que se quiera adoptar, sean normas de conflicto
de DIPr, en la prctica lo que se puede ver es nuevamente el mismo art. 149.1.8 de la CE se han vuelto al
revs, y consiguientemente hay la delimitacin de las CCAA, y con carcter residual; aqu lo que se
produce son necesidades prcticas, y paulatinamente se debe de delimitar, ya que no todas las CC.AA.,
no se manifiestan por la delimitacin, por ejemplo la legislacin catalana dice que se aplican cuando en
uno de los dos ser catalana, del mismo modo ser la correspondencia a la ley navarra, cosa que no
ocurre con la Ley aragonesa, por consiguiente si el domicilio esta localizado en Zaragoza, la solucin que
hoy es residual, y a su vez se har cuando no hay una norma de delimitacin.
EL art. 16 del Cc establece que se aplican a los conflictos internos, y por lo que podemos ver que la ley
funcional ser la que se integra por la vecindad civil, por lo que se puede ver es una conexin rara, y
consiguientemente otra particularidad, el art. 12, 1, 2 y 3 del Cc (1. La calificacin para determinar la norma de
conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola. 2. La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley
material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer otra ley que no sea la espaola. 3. En ningn
caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico.), no se aplica en los casos:

1. Calificacin:
Art. 12.1., se hace siempre con arreglo a la ley espaola, en este supuesto, no es ordenada para los
conflictos internos, por ejemplo Aragn, Rgimen de bienes, y en Navarra, Sucesiones aqu hay que
indicar que la calificacin que se plantea es el Derecho civil, como a su vez la consiguiente contexto.

2. Reenvio:
Si hay un sistema interregional nico, lo que se puede ver es que falta de inter normatividad, y lo que hay
que plantearse es que no se planteen problemas de reenvo, por lo que debemos ver la diferencia << ad
intra >> y la remisin al Derecho plurilegislativo.
3. Orden pblico:
No puede actuar, y lo que se debe de ver es que el Orden pblico tiene un techo comn, por lo que se
puede ver es que no cabe lo que se plantea con el factor del reenvo.
Debemos de ver igualmente el fraude de Ley, y esto es un elemento bastante difcil para que se
manifieste la voluntad.

111
El inters nacional.
Parece apurado o mejor dicho difcil en declarar conflictos internos o externos, debemos de tener en
cuenta los conflictos mviles que se producen, y ms en particular sobre todo en el derecho de sucesin
al viudo superviviente, y todo se muestra por la Ley interna, y ser cuando se origine una diferencia de
regionalidad, es decir de Comunidad Autnoma, lo que se produce es una acumulacin, y si se invierte
por ejemplo de catalana a aragonesa, se percibe en vida
(donacin), porque ya se disfruta en su
momento, por lo cual cuando vivieron en Aragn aqu lo que se debe llevar a la legislacin que este
contenida siempre en los efectos del Matrimonio, el art. 16. 2 del Cc, por lo que igualmente debemos de
ver una disposicin de Aragn, el Derecho de viudedad aparece en esa disposicin la condicin estaba en
el sometimiento del art. 16.2 del Cc, con el art. 9.8 del mismo Cc, aqu se debe de utilizar este art. ya que
es anterior al art. 16.2 del Cc.
La ltima cuestin es si puede aplicarse a los conflictos por consiguiente se puede aplicar lo que se
corresponde al DIPr, y las normas sern las que se contienen en el Ttulo IV, la regla ser la valoracin
en relacin a documentos como pueden ser testamentos, contratos, ante los consiguientes problemas se
aplicar en Convenio de La Haya o El Convenio de Roma,, en si todos los casos de Convenios que se
manifiestan << erga omnes >>, que realmente el art. 16 del Cc se relacionar con lo que toca y otra
ventaja es que se moderniza el Derecho interregional.
c) LA VENCIDAD CIVIL COMO PUNTO DE CONEXIN.
Concepto.
La mayor parte de los conflictos internos se derivan o surgen de las relaciones privadas, por lo tanto, la
vecindad civil sustituye a la nacionalidad y que repercute en la ley personal es el punto de conexin
propio del derecho nacional y que ha dado a mas conflictos interregionales, art. 14 del Cc (La sujecin al
derecho civil comn o al derecho civil especial o foral se determina por la vecindad civil), por lo tanto, la vecindad civil
de un sujeto se determina por su vecindad civil.
Funcin.
La vecindad civil afecta a la capacidad de obrar de la persona, ya que en funcin de la vecindad civil
estar sometida a determinadas normas de derecho comn o bien a determinadas normas especiales o
forales.
La vecindad civil catalana afecta bsicamente al derecho de familia y de sucesiones. Adicionalmente en
determinados lugares, existen leyes especiales como por ejemplo en Tortosa que existe la institucin de
la << rescisin por lesin >>, diferente que en el resto de Catalua.
En cuanto a la conservacin y adquisicin y prdida de la vecindad civil.
Viene regulada en los arts. 14 y 15 del Cc.
Esquema sobre la vecindad civil.
En el mbito interregional no cabe la nacionalidad, si la vecindad civil, hecho que nos traslada al
siguiente croquis:
1. Adquisicin originaria. Arts. 14. II, (Tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopcin, el adoptado no emancipado
adquiere la vecindad civil de los adoptantes), III ( Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta
vecindad civil, el hijo tendr la que corresponda a aqul de los dos respecto del cual VI del Cc) VI, (En caso de
duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento ). Se atribuye al hijo la vecindad

civil de los padres del nacimiento o de la adopcin del menor no emancipado, en caso de no ser
de la misma vecindad del lugar de donde ha nacido, cuando ambos padres no tengan una
vecindad civil y el hijo nazca en un pas determinado, la vecindad que tendr el hijo ser la que
se corresponde con la vecindad comn, ya que el hijo nacido fuera de Espaa, por lo que
podemos ver que la situacin que se produce es improcedente o discriminatoria.

112
Derecho de sangre (ius sanguini).
Es el criterio utilizado por un Estado para atribuir su nacionalidad o vecindad civil a aquellas
personas que sean hijos de sus nacionales o contenga la vecindad civil.
Derecho de suelo ( ius solii)
Cuando es por medio del Ius Solii, aqu lo que se produce es la ratificacin del lugar de
nacimiento, y este antecedente viene ratificado por la regla del art. 14.6 del Cc (En caso de duda
prevalecer la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento), por ejemplo el nacimiento de un nio
que no se puede justificar sus antecedentes, si son nacionales los padres o no, se le da la vecindad
civil, ya que es una presuncin de Derecho.
Que pasa si los padres cambian de vecindad civil? Los cambios posteriores no afectan a la
vecindad civil del hijo.
2. Derecho de opcin. Arts. 14. III, IV (El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los
cnyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podr, en todo momento, optar por la vecindad civil de otro).
Opcin. Atribucin de los padres.
Presupone que los hijos tienen una vecindad diferente, y los padres tienen cada uno una
vecindad, en este caso los padres pueden imputar en los primeros 6 meses la vecindad de uno de
los padres, este tipo de opcin se constata como una eleccin limitada.
Por matrimonio.
No influye el cambio de vecindad civil aunque puede realizarse en cualquier momento una
opcin de la vecindad civil en nombre de la otra persona; por ejemplo ambos tienen la vecindad
civil catalana, o viceversa, dicha opcin se puede realizar mientras no se este separada o de
hecho.
Opcin ordinaria.
Dicho tipo de opcin se puede realizar desde los 14 aos hasta los 18 aos o no se este
emancipado, dicha persona puede optar por otra vecindad:
La de nacimiento.
La de cualquiera de los padres.
Siempre se podr corresponder cuando el menor este representado por sus padres o por un
representante legal.
3. Por residencia, continuada de 2 aos, siempre que el interesado manifieste que sea su voluntad se
har de forma expresa o por la residencia continuada de 10 aos, sin declaracin en contrario
durante este plazo.
4. Adquisicin y recuperacin de la nacionalidad por extranjero que puede adquirirla por el lugar de
nacimiento o por la ltima vecindad civil de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
Igualmente debemos de ver que para recuperar la nacionalidad espaola, esta se ostenta en el art.
15.3 del Cc ( La recuperacin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentar el
interesado al tiempo de la prdida)
5. En relacin a los que adquieren la nacionalidad, el art. 15, nos da la respuesta, la vecindad que se
obtiene es optar por parte del nacionalizado, y este ser por la inscripcin, la cual esta se
encuentra limitada y vemos:
La correspondiente al lugar de residencia.
La del lugar de nacimiento.

113
La ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
La del cnyuge.
Desde que se tiene el Estatuto de Autonoma, lo que se han derivado bastantes problemas al respecto, y
vemos que hay una discrepancia entre la vecindad civil y la condicin poltica (condicin administrativa
de la persona) son dos conceptos sobre los cuales siempre se ha discutido, y podemos ver que la
condicin administrativa, se deriva tanto la condicin poltica como la vecindad civil, ante este problema
se debe de valorar la residencia habitual. Y se puede constatar que el nico intento del Convenio de La
Haya ha sido con el motivo de sucesin por causa de muerte, a partir de tener una residencia mnima que
ser de 5 aos, en la Unin Europea, se ir al art. 40 del Cc (Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que
determin la LEC...) ya que la situacin es diferente aunque al revs, domicilio es el lugar de residencia en

el individuo.
Leyendo el art. 14 del Cc, podemos ver la apreciacin de la vecindad civil, como a su vez considerar el
Estatuto de Autonoma de Catalua ante este factor debemos de apreciar el art. 149.I.8 de la CE que
habla del hecho de la nacionalidad, y este corresponde al Estado, aunque sin embargo podemos ver una
serie de facultades que pueden ser cedidas, que son los que se adquieren por las CC.AA., aunque siempre
estn bajo la determinacin del Estado.
El art. 16 del Cc es la conexin de nacionalidad no cabe con el carcter interno. El significado de
vecindad civil resulta que es un elemento bastante polmico como consecuencia de la modificacin del
ttulo preliminar del Cdigo civil.
Las normas del Cdigo civil que se centran en el art. 14 del mismo cdigo y igualmente con las
disposiciones habituales en lo que respecta a la materia, por lo cual actualmente tenemos un problema de
terminologa, vecindad civil, condicin administrativa,. Tienen que ser los mismos trminos?, el art.
14 del Cc esta redactado bajo una Ley, por lo que podemos ver que el art. 14 del Cc queda en fase de
inconstitucionalidad, ya que se limitaba al Derecho de Igualdad, art. 14 de la CE, se vulneraba, como
segundo punto ser cuando se conoca un problema con respecto a un extranjero y al mismo se le atribua
la vecindad civil comn, y en tercer lugar cuando se cre el Estatuto de Autonoma de Catalua, como al
igual el que se corresponde a la Comunidad de las Islas Baleares.
Otro dato que se debe de ver, es el hecho que se produce en Espaa, y es el que se origina el de dar la
nacionalidad a la persona que se quiera, por ejemplo los casos de los futbolistas, bajo esta circunstancia
cuando se produce este elemento, lo que se constata es una atribucin de nacionalidad (carta de
naturaleza), la vecindad civil que se tendr, es la que se puede constatar por medio del art. 15.2 del Cc (
El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendr la vecindad civil que el RD de concesin determine,
teniendo en cuenta la opcin de aqul, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras circunstancias que concurran
en el peticionario).

114
TEMA 15.
LA CAPACIDAD Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
a). LA LEY PERSONAL: CONFLICTO MVIL Y PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA
CONEXIN.
El estatuto personal aborda cuestiones de capacidad, es decir, saber si una persona tiene o no capacidad
para realizar determinados actos, Para saber si una persona tiene o no capacidad, existen unas reglas que
distingue la capacidad fsica de la capacidad de obrar para ser sujeto de derechos y obligaciones. Se trata
por lo tanto, de una condicin inherente a la propia naturaleza humana,
El artculo 10. 1 de la CE que dice que La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son
fundamento del orden poltico y de la paz social. Los derechos de la persona como fundamento del
orden poltico y de la paz social estn vinculados a los derechos humanos.
Pero el artculo 10. 1 de la Constitucin no es una norma de conflicto, sino, una garanta para todos los
que no encontramos en territorio espaol.
En cambio la capacidad de obrar implica la capacidad para ejercer un derecho, en cuyo caso, cada OJ
adopta su propio sistema de capacidad de obrar. En cuestiones de capacidad de obrar siempre existe un
elemento de extraterritorialidad; es decir, que la cuestin de la capacidad viene vinculada a un territorio
bien sea por la nacionalidad, por la residencia habitual o por el domicilio, salvo excepciones.
La norma espaola viene contenida en el artculo 9. 1 del Cc que dice que La ley personal
correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regir la
capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de la sucesin por causa de muerte.
Espaa es uno de los pases que ha optado por la ley de la nacionalidad, es decir, por la ley personal
determinada por la nacionalidad.
El artculo 9. 1 es un precepto general que nos habla de la capacidad y el estado civil de las personas, los
derechos y deberes de la familia y la sucesin por causa de muerte. Luego, en combinacin con los
dems apartados del artculo 9 del Cc, desarrolla especficamente las distintas materias, As:
El 9.2, regula los efectos del matrimonio.
El 9.3, regula los pactos y capitulaciones
El 9.4, regula el carcter y el contenido de la filiacin
El 9.5, regula la adopcin.
Esta relacin del artculo 9.1 del Cc es una norma de conflicto de carcter bilateral, es decir, puede
conducir a una conexin espaola o a una conexin extranjera dependiendo de la nacionalidad de las
personas, es decir, si se trata de una nacionalidad francesa, es la conexin francesa la determinante, y si
se trata de una espaola regir la nacionalidad espaola como consecuencia de esa nacionalidad
espaola.

115
Esta norma que hemos puesto como ejemplo, en principio era una norma unilateral que deca que las
cuestiones de estado y capacidad de los espaoles se aplicar la ley espaola, por lo tanto reconoca cual
era la ley aplicable a la capacidad de los extranjeros; luego devino bilateral al aplicar la ley espaola a los
espaoles y a los extranjeros la ley extranjera correspondiente, El artculo 9 del Cc ha hecho posible esta
bilaterizacin.
Por otra parte es una norma muy amplia, en la que hay que destacar la aptitud que en Espaa respecto al
estatuto personal ya que hace referencia a todas las cuestiones de familia y a las sucesiones que van a
regirse por la ley nacional de los cnyuges, la sucesin por causa de muerte, etc.
Pero esto no tendra que ser as y de hecho, en los convenios internacionales se ha hecho una revisin
muy notable del mbito de aplicacin de estas leyes del estatuto personal que se ven limitadas por otras
conexiones como la ley de la residencia habitual, el principio de la autonoma de la voluntad o por la
posibilidad de la ley aplicable en determinadas ocasiones, por lo tanto, tenemos unos lmites al desarrollo
de la nacionalidad.
Otra cuestin relacionada con este tema es cuando una persona tiene ms de una nacionalidad o no tiene
ninguna, en este caso, hay que tener en cuenta, que en Espaa son muy abundantes los supuestos de
doble nacionalidad y no slo desde el punto de vista convencional, sino de la propia CE, ya que, la
adquisicin de una nueva nacionalidad no supone la prdida de la nacionalidad espaola, es ms, el
artculo 17 del Cc dice que son espaoles los hijos de padre o madre espaoles con independencia de que
el hijo tenga o no nacionalidad.
Para estos supuestos precisamente, se tuvo que establecer unas normas que son las que aparecen en el
propio artculo 9. 9 del Cc que se ocupa de la doble nacionalidad: tanto de la prevista como de la no
prevista.
El articulo 9. 9 del Cc dice Respecto a las situaciones de doble nacionalidad, prevista en las leyes
espaolas se estar a lo que determinen los TI, y si nada estableciesen, ser preferible la nacionalidad
coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, por la ltima adquirida,
Espaa tiene firmados varios convenios bilaterales de doble nacionalidad con Portugal, Filipinas,
Andorra y los pases iberoamericanos pero son convenios que defieren unos de otros, ya que el rgimen
establecido en cada uno de ellos no es el mismo. Por lo tanto, siempre que hay supuestos de doble
nacionalidad slo una de las nacionalidades es la efectiva, en tanto que la otra, queda como en un estado
de hibernacin pero puede llegar a ser efectiva ante un cambio de residencia.
El el artculo 9. 9 del CC dice que, Se estar a lo que determinen los TI o en su defecto ser preferible
la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y en su defecto por la ltima adquirida,
es el caso de un chileno que viene a Espaa y adquiere la nacionalidad espaola y adems reside aqu,
Aparte de esta norma general. Espaa y otros estados tiene una norma que distingue la nacionalidad
espaola y otras nacionalidades extranjeras como Alemania y Francia y otras nacionalices no previstas en
nuestras leyes o en los tratados internacionales pero esa persona tendr la nacionalidad efectiva espaola
mientras se encuentre en Espaa.
Estos temas de nacionalidad hoy en da vienen cuestionados por la libre circulacin de personas y ms
en concreto de la ciudadana europea en el mbito del derecho comunitario. Espaa ya tuvo un problema
en la sentencia del TJCE de 1992 en el asunto Miqueletti.
El seor Miqueletti es un seor argentino de profesin odontlogo que tena la doble nacionalidad y se
va a Santander y pide un permiso temporal comunitario para establecerse all, el cual obtuvo sin ninguna
dificultad.

116
Pero pasado un tiempo, el seor Miqueletti quiso establecerse de forma permanente como odontlogo y
como ciudadano comunitario, pero las autoridades espaolas se lo deniegan sobre la base al artculo 9. 9
del Cc,
El TJCE dijo que Espaa poda aplicar esta disposicin a los ciudadanos no comunitarios pero no a los
ciudadanos comunitarios ya que, lo que Espaa tena que aplicar era el derecho comunitario porque el
seor Miqueletti adems de la nacionalidad argentina tena la nacionalidad italiana y por tanto ciudadano
de la UE con derecho a la libre circulacin y establecimiento de los ciudadanos comunitarios.

LOS APTRIDAS
El tema de los aptridas es un tema importante hoy da en Espaa por la cuestin de los emigrantes y por
otras cuestiones.
El artculo 9. 10 del Cc dice que Se considerar como ley personal de los que carecen de carentes de
nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual. Aqu la
residencia habitual es un punto de conexin subsidiario respecto de la nacionalidad.
Una formulacin parecida viene determinada en el artculo 9.4 del Cc que dice que El carcter y
contenido de la filiacin, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiares, se regiran por la ley
personal del hijo y si no pudiera determinarse sta, se estar a la de la residencia habitual del hijo.
En Espaa, la idea de nacionalidad va muy vinculada a la idea de imperatividad e incluso, muchos creen
que la nacionalidad da derecho a cualquier cosa
La nacionalidad perdura en el mbito del derecho de familia pero no en el mbito del derecho
patrimonial.
En el RB II bis existen 7 conexiones alternativas en favor del divorcio para definir la competencia
judicial internacional; lo tenemos en dos formas en el artculo 3 del RB II bis en su apartado b) que dice
que sern competentes los tribunales del estado miembro de la nacionalidad de ambos cnyuges y en
el caso de RU y de Irlanda la del domicilio comn y en el aparatado a) 5 - la residencia habitual
del demandante si ha residido all durante al menos 6 meses inmediatamente anteriores a la
presentacin de la demanda y de que sea nacional del estado miembro en cuestin .

En el mbito del conflicto de leyes, de manera general se puede hablar de la conexin de la nacionalidad
pero en este caso, habr que mirar que no se produzca discriminacin por razn de la nacionalidad;
tambin podemos encontrarnos con causas en que no se pueda aplicar una determinada norma de
conflicto como ocurre con la excepcin del orden pblico o ante una situacin fraudulenta de la
nacionalidad, en cuyo caso no se trata de un conflicto de leyes sino de un problema de la normativa en
materia de la nacionalidad.
Lo cual implica que la nacionalidad tenga una solucin particular en materia de calificacin. La
calificacin se hace con carcter general en nuestro OJ lo dice el artculo 12. 1 del Cc que se rige por la
ly del foro;: sin embargo, la nacionalidad es un punto de conexin de derecho jurdico que debe ser
garantizado siempre de acuerdo con la lex causae , es decir, para saber si una persona es francesa hay
que saber si la legislacin francesa en materia de nacionalidad entiende que esa persona es francesa.
La normativa espaola en materia de nacionalidad solo se aplicar para saber si una persona tiene o no la
nacionalidad espaola.

En el mbito del conflicto de leyes hay que tener en cuenta que la nacionalidad da lugar a planteamientos
de numerosas cuestiones previas de nacionalidad en dos sentidos, o sea, que la nacionalidad es un
presupuesto del que resulta determinada relacin pero la existencia o no de una determinada relacin

117
pude dar lugar a que se adquiera o no la nacionalidad, es decir, pensad en los supuestos del matrimonio
o en los supuestos de filiacin.
Hoy en da el matrimonio no altera la nacionalidad e los cnyuges pero en la normativa espaola
anterior la mujer extranjera que se casaba con un espaol adquira automticamente la nacionalidad
espaola, en cuyo caso, el matrimonio era una cuestin previa para la adquisicin de la nacionalidad.
En cuestiones de filiacin, el artculo 17. 1 del Cc dice que son espaoles los nacidos de padre o madre
espaoles que tengan la nacionalidad espaola. A diferencia de lo de antes que deca que era espaol el
hijo de padre espaol y en su defecto de madre espaola. Ello implica un carcter subsidiario por razn
de sexo, en cambio ahora no.
Se observa que la nacionalidad da lugar a una serie de problemas que tienen puntos de conexin. Adems
del punto de conexin del estatuto personal hay otras posibles conexiones
La que ms nos interesa es la contraposicin entre el punto de conexin de la nacionalidad y el
domicile en el sentido de los pases de la Common Law, porque incluso en el texto del R 44/ 2001
no aparece la palabra domicilio, sino que aparece comisari, que no es lo que nosotros entendemos por
domicilio porque si ponemos domicilio genera una gran confusin entre los referidos pases.
El artculo 3 del RB II bis dice que en el caso de RU y de Irlanda el domicile comn, por lo tanto en el
caso del RU y de Irlanda se utiliza el comisari en vez de la nacionalidad.
En los pases de la Common Law existen dos tipos de domicilio:
El " domicle of origine", que se adquiere por filiacin.
Y el "domicile of choce", que se adquiere por eleccin.
En el caso del domicilio de origen, no es el domicilio que se tenga en el momento de nacer, sino el
domicilio que se presume que tengan los padres en el momento del nacimiento, de forma que el
domicilio se puede transmitir a varias generaciones sin que hay vivido en aqul pas en dos o tres
generaciones.
En el caso del domicilio de eleccin, es cuando una persona se establece en un lugar X con intencin de
quedarse con la idea de permanencia.
Hay que tener en cuenta que no todos los pases de la Common Law tiene la misma idea de domicilio
sino que por una parte, el RU, Irlanda y Canad tienen la particularidad de que si se abandona el
domicilio de eleccin se adquiere el domicilio de origen; en cambio, otros estados de Common Law
emigrantes el domicilio de origen se pierde,
La idea del domicilio de los pases anglosajones no coincide con la idea que nosotros tenemos de
domicilio porque si examinamos el artculo 40 del Cc dice que el domicilio de las personas fsicas viene
determinado por el lugar se su residencia habitual.
Esto llev a la Conferencia de La Haya de que hubiera un cambio importante y una consecuencia, la
nacionalidad se aplicaba como conexin y el francs como lengua diplomtica.
Pero en el ao 57, cuando entra el RU, a formar parte de la Conferencia de La Haya, la nacionalidad no
sirve y se empieza a hablar ingls.
Por lo tanto, existen dos tendencia: los pases continentales vinculados a la nacionalidad y los pases
como RU, Irlanda, EEUU y Canad con las provincias anglosajonas que tienen el comisari como punto
de conexin no estn dispuestos a aceptar la nacionalidad y los pases que adoptan la nacionalidad
tampoco estn dispuestos a aceptar el comisari.
Para solucionar estos dos problemas se adopt la residencia habitual como conexin de hecho. Por
residencia habitual hay que entender algo ms que la simple residencia. Este ms consiste en que
pueden haber elementos de voluntariedad, de evitacin, sin que ninguno de estos elementos es
determinante de que la residencia tenga esta calificacin de habitual.

118
En muchos casos se discute si se debe incluir o no una definicin de residencia habitual en el Convenio,
pero lo que hay es que esta idea de la residencia habitual tiene tambin sus problemas porque por una
parte quiere recortarse la idea de la residencia habitual y as en el CH de 1989, sobre ley aplicable a las
sucesiones se dice que se aplicar la ley de la residencia habitual si esta residencia habitual hubiera
durado un mnimo de 5 aos.
La duracin mnima de la residencia habitual durante 5 aos se puso porque estados como Espaa que
regulan la sucesin por la nacionalidad, La residencia habitual ha de tener cierta entidad que no sea
cualquier cosa.
Otro problema es que determinados pases no conocen la idea de la residencia habitual y no estn
dispuestos a aceptarla sin mas, as en el CH de 2005, sobre clusulas de eleccin de foro, la cosa se
salv, pero este convenio tiene poco que ver con las causas de familia y sucesiones que es el mbito
donde actualmente se mueve la residencia habitual, porque la eleccin de foro se mueve en el mbito de
los contratos oficiales y en gran medida entre empresas.
En el Convenio que se est elaborando ahora en el mbito de los alimentos, ya aparecen en todas partes
entre corchetes la palabra habitual
En cuanto al reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras en materia de alimentos, se exige
que la residencia sea habitual.
En cambio, en al captulo relativo a la cooperacin de autoridades, se habla simplemente de residencia,
basndose de que en el CNY no se dice nada. Por lo tanto, si un nio necesitado de alimentos reside en
Espaa por qu no va a beneficiarse aunque su residencia no sea habitual ?. La residencia no incluye
la mera presencia, la mera presencia sera un primer escaln y, luego tendramos la residencia habitual
que sera de mayor vinculacin.
Es de tener en cuenta, que residencia habitual no significa residencia legal, es decir, residencia legal es la
que se exige en el artculo 22 del Cc para la concesin de la nacionalidad espaola legal, continuada e
inmediatamente anterior a la peticin o la demanda de la comisin de los extranjeros amparada por el
derecho de residencia o permiso de trabajo.
Un emigrante ilegal puede tener residencia habitual en Espaa, aunque no tenga los permisos
correspondientes.
B). El CONFLICTO MVIL
La idea de los puntos de conexin de cierta duracin, de cierta permanencia y cierta extraterritorialidad
Estas caractersticas de la permanencia y de la extraterritorialidad conlleva a que se produzca el conflicto
mvil.
El conflicto mvil tiene lugar, cuando la norma de conflicto utiliza un punto de conexin variable y
entonces cambian las circunstancias, y en consecuencia, surgen dudas sobre que OJ aplicar.
El conflicto mvil no es un conflicto en el tiempo por lo tanto, no se le pueden aplicar las normas que
aplicaramos al derecho transitorio porque aqu lo que se mueve no es una asignacin, un cambio
normativo sino que a lo que nos enfrentamos es a una situacin que por ser durable en el tiempo puede
verse sometida a ese cambio del punto de conexin.
El conflicto mvil se produce sobre cuestiones relativas a capacidad, efectos del matrimonio, relaciones
patrimoniales entre los cnyuges, divorcio y establecimiento de la filiacin
En el conflicto mvil se pueden dar dos tipos de soluciones:
Una, es la fijacin del punto de conexin en el tiempo. As el artculo 9.2 del Cc dice que Los efectos
del matrimonio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges al tiempo de su celebracin,
por lo tanto, aunque despus se cambie de nacionalidad, los efectos del matrimonio sern los de esa ley
nacional comn en el momento de la celebracin.

119
Otra, es cuando no existe esa fijacin en el tiempo. Por lo tanto, si el legislador no ha hecho esa fijacin
en el tiempo deber encontrar alguna solucin.
As en relacin con la capacidad el artculo 9.1 - 2 del Cc dice que " El cambio de ley personal no
afectar a la mayora de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior".Aqu tenemos
una cuestin especfica para dar solucin a un problema muy concreto.
En Espaa la capacidad de obrar se alcanza a los 18 aos, y si uno cambia de nacionalidad y en esta
nacin la mayora de edad se alcanza a los 21 o a los 25 aos, no se vuelve a ser menor de edad.
Aparte de esta situacin concreta pueden existir otros casos en que ha habido una mutacin en el punto
de conexin, en cuyo caso, lo que hay es que adaptarse a travs de la transposicin, es decir, mantener la
situacin creada al amparo de la ley anterior pero dndole los efectos de la nueva ley,
Como ejemplo a lo que acabamos de decir, tenemos el caso Chemoni, turco que haba sido condenado de
acuerdo con su ley persona a pagar alimentos a su 2 mujer de la que viva separado. Adquiere la
nacionalidad francesa y como matrimonio polgamo en Francia no estaba obligado a pagar la pensin.
Pero de acuerdo con la transposicin se mantiene esa pensin alimenticia a favor de esa 2 mujer, tal
como fue concedida por la ley turca. Es decir, que la existencia de la obligacin de pagar alimentos
deriva de la ley de la nacionalidad anterior, Por lo tanto soluciones concretas para una situacin
especfica.
En cambio, existen otros casos en los que se dan excepciones a la aplicacin de la ley personal, tales
como:
1.

La excepcin que puede derivar del reenvo de 1er grado, tal como lo regula nuestro OJ, Como
sabemos, la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad pero pasa a regirse por la ley de la
residencia habitual, lo cual implica una excepcin a la ley de la nacionalidad.

2.

La excepcin del orden pblico como garanta general de seguridad jurdica.

La excepcin del fraude a la ley, cuestin muy difcil de probar cuando nicamente se ha
adquirido una nacionalidad o para obtener determinados efectos, es decir, para poderse divorciar
para no dejar una legtima, etc. En todos estos supuestos la dificultad estriba en probar la
existencia del fraude.

b). LA EXCEPCIN DEL INTEERS NACIONAL.

Es una excepcin especfica referida a la cuestin de la capacidad, puesto que slo se acta en el mbito
de la capacidad.
Sobre esta cuestin de la capacidad, tenemos el caso LIZARDI, ciudadano mejicano de 23 aos que
estando en Francia adquiri joyas para regalrselas a una mujer sin haberlas pagado y cuando los joyeros
le reclamaron el pago, aleg que conforme al derecho mejicano era menor de edad, al no tener 25 aos y
en consecuencia, no poda celebrar contratos vlidos. En Francia la mayora de edad tiene lugar a los 21
aos.
El Tribunal de Casacin francs basndose, en la buena fe de los comerciantes franceses y en la
seguridad de trfico jurdico, estableci la clusula de la excepcin del inters nacional que protega a los
comerciantes franceses en particular y en general al comercio internacional,
Esta idea se ha ido recogiendo en los OOJJ para proteger los intereses del comercio internacional en
detrimento de los incapaces.
Sobre esta materia, en Espaa en el ao 1974 se introdujo una norma por primera vez en el artculo 10. 8
del Cc, recogiendo esta idea de una ignorancia excusable de la ley extranjera.
Sin embargo, este artculo 10.8 ha quedado fuera de aplicacin y en su lugar se aplica el artculo 11 del
CR de 1980, al ser ste un convenio erga omnes y como tal preferente a la normativa interna.

120
El artculo 11 del CR de 1980, sobre ley aplicable a alas obligaciones contractuales dice: En los
contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo pas, las personas fsicas que
gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pas slo podrn invocar su incapacidad
resultante de otra ley s, en el momento de la celebracin del contrato la otra parte hubiera conocido
tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte.
Este est redactado de forma bilateral, como corresponden a un contrato internacional en contraposicin
a la forma que tenamos de dar solucin a los intereses del mercado espaol.
Para que se aplique la excepcin del inters nacional se han de cumplir las siguientes condiciones:
1.

Que se trate de un contrato celebrado entre presentes, de personas que se encuentren en un

mismo pas, La idea que est detrs de esto es que, cuando se contrata a distancia se han de
adoptar ms precauciones.

2.

Que slo pueden valerse de la excepcin de inters nacional las personas fsicas, en cuyo caso,
no podr alegar incapacidad de acuerdo con esa otra ley, salvo en el momento de la celebracin
del contrato cuando una de las partes del contrato sabe que es incapaz o lo debiera haberlo
sabido, o sea una ignorancia que no tenga medios para defenderse de ella.

Pero adems de estas disposiciones del artculo 11 del CR de 1980, tenemos otras que tambin regulan la
excepcin del inters nacional:
a).

En la LCCH porque esta ley se hizo tomando como modelo el Convenio de Ginebra en materia
de letras de cambio, cheques y pagars.
El artculo 98, 2 relativo a la letra de cambio y pagars se dice que: La persona incapaz ,
segn la ley reguladora de la incapacidad, quedar, sin embargo, vlidamente obligada si
hubiere firmado en el territorio de un pas conforme a cuya legislacin esa persona habra
sido capaz de obligarse cambiariamente . Por lo tanto una clara manifestacin de la excepcin
del inters nacional porque si firma en un pas en el que uno puede obligarse cambiariamente
quedar obligado aunque sea incapaz en su ley interna.
El artculo 162. 2. relativo al cheque es idntico al del artculo 98.2.

b).

Otro tema es Qu ocurre cuando se otorga una escritura pblica ? En este caso, podra
decirse que si nos encontramos con la intervencin de un notario, ste debe asegurase de que la
persona que interviene es una persona que tiene capacidad necesaria para otorgar esa escritura.
Pero en este caso tambin surgieron ciertas dificultades y se pens en establecer una regla
general que incorporara el inters nacional.
Esta idea se incorpora en el Reglamento sobre organizacin y rgimen del notariado, del ao
1944 y la disposicin concreta a la que vamos a hacer referencia se incorpora al mismo en el ao
1984, cuyo artculo 168. 4 se refiere tambin a esta excepcin del inters nacional, diciendo que
La capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario espaol, si este
no la conociere se acreditar por certificacin del Cnsul general, o en su defecto, del
representante diplomtico de su pas en Espaa. Cuando se den los supuestos del artculo 10.
8 del Cc la capacidad de los extranjeros se calificar por el Notario con arreglo a la ley
espaola,
Lo que se ha hecho con esta disposicin es que en realidad el Notario queda protegido siempre
porque aqu lo que se hace es que si no se consigue probar la capacidad de esa persona o no hay
medios para saber si tiene o no capacidad se certificar por represente o diplomtico de su pas,
en cuyo caso la capacidad del extranjero se calificar por la ley espaola. Los ordenamientos han
tomado esto clusula de estilo.

INICIO Y EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD.

121
Es un tema que tiene que no slo tiene inters desde el punto de vista de la capacidad de la persona sino
de las consecuencias que tiene en otros aspectos, en particular de la sucesin.
INICIO DE LA PERSONALIDAD.
La mayora de ordenamientos coinciden en que el comienzo de la personalidad viene determinado por su
nacimiento pero el comienzo de la personalidad ocasiona problemas entre OOJJ. porque segn unos u
otros, la personalidad comienza en un momento o en otro y esto ocasiona problemas en la sucesin.
As hay ordenamientos como el alemn que lo nico importante es que el feto nazca vivo, en cambio,
nosotros va artculo 30 del Cc exige que el feto tenga figura humana y vivir 24 horas enteramente
desprendido del seno materno.
Pero hoy en da es una cuestin que se discute porque el contenido del artculo 30 del Cc puede ser
contrario a los derechos del nio porque de acuerdo con el Convenio sobre los derechos del nio ste ha
de tener un nombre y ha de ser inscrito inmediatamente.
Pero lo que se puede decir, es que la cuestin de tener un nio por nacido se habr de estar a la ley
personal, es decir, que si nos encontramos con un nio de nacionalidad espaola habr que estar a los
requisitos que exija el ordenamiento espaol y si el nio es extranjero, habr que estar a lo que determine
la ley extranjera.
EL NACITURUS.
Regula esta cuestin el artculo 29 del Cc que dice que al concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, pues bien, esta condicin del naciturus tambin es una cuestin que
deber regirse por la ley personal.
Este tema de los derechos y proteccin del naciturus es una cuestin compleja puesto que en muchos
supuestos se ha relacionado cuestiones relativas al aborto, en cuyo caso la discusin sobre los derechos
del naciturus se han llevado a este terreno, Con ello nos referimos especficamente a que por primera vez
en el CH de 1996, sobre proteccin de nios se plante este tema.
Entonces intervino muy airadamente, el representante de la Santa Sede ms otros delegados. En todos los
convenios anteriores de La Haya referidos a la proteccin de nios se hablaba simplemente de una fecha
limite, es decir, de proteccin de los nios hasta la edad de 18 aos y en el convenio sobre sustraccin
de menores hasta que alcanzan los 16 aos y en el convenio sobre alimentos hasta la edad de 21 aos,
pero nunca hasta este Convenio de 1996 se haba fijado que la proteccin que otorga el Convenio fuera a
partir del momento del nacimiento.
En el artculo 2 del Convenio de 1996, se dice que El convenio se aplica a los nios desde el momento
de su nacimiento y hasta que alcanza la edad de 18 aos, Por lo tanto se ha tomado una opcin por
indicar este momento pero ello no afecta para nada a las cuestiones relativas a la proteccin de los nios
y al naciturus, en relacin a los temas de aborto.
EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD.
En la extincin de la personalidad, la norma general es que sea el momento del fallecimiento
determinado por la ley personal, es decir, que sea la ley nacional la que lo establezca.
La personalidad se extingue con la muerte, pero en el DIPr existen problemas cuando se produce un
siniestro y fallecen varios miembros de una misma familia destinados a sucederse mutuamente, ya que,
en estos supuestos es muy difcil determinar quien ha fallecido antes o despus, en cuyo caso el
problema central que se plantea en estos temas son la conmoriencia y la premoriencia,
En el artculo 33 del Cc existe una presuncin de conmoriencia, es decir, que ciertas personas han muerto
a la vez pero existen otros ordenamientos que tienen criterios de premoriencia como ocurra en el
derecho romano que si el hijo era pber se entenda que haba muerto despus del padre y si no era as se
entenda que haba muerto antes que el padre.

122
La dificultad de estas cuestiones se encuentra en que silos ordenamientos tienen presunciones distintas o
por el contrario no tienen ninguna regla.
De acuerdo con las normas materiales de DIPr en el CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por
causa de muerte, no en vigor en Espaa tiene una presuncin de conmoriencia pero nicamente, cuando
no haya en los ordenamientos de presencia la misma presuncin o no tenga ninguna; es decir, que si los
ordenamientos que estn en presencia tienen todos ellos la misma presuncin de conmoriencia o de
premoriencia y una de ellos regula esa situacin, entonces esa regla se anula.
Esta cuestin viene regulada por el artculo 13 del Convenio que dice que Cuando dos o varias
personas cuyas sucesiones se rijan por leyes diferentes mueran en tales circunstancias que no
permitan determinar el orden de la sucesin cuando estas leyes regulen esta situacin con
disposiciones incompatibles o no las regulen en absoluto, ninguna de esas personas tendr derecho a
la sucesin de la otra cuota.
En cuanto a la incapacidad ya la incapacitaciones, el presupuesto que tenemos de incapacidad es el caso
de la minora de edad, mientras la incapacitacin nos encontramos con una declaracin judicial de
incapacitacin.
La capacidad o la incapacidad de las personas fsicas se rigen tambin por la ley nacional, es decir, por
el artculo 9.1 del Cc que rige la capacidad y el estado civil de las personas fsicas que determinar si es
menor de edad o si es mayor de edad.
Pero las situaciones que producen mayores dudas son las relativas a la emancipacin y sus efectos
puesto que hay ordenamientos jurdicos que conocen esta figura intermedia y otros ordenamientos
jurdicos que no la conocen. En este caso se han de regir por la ley nacional que rija esta situacin, en
cuyo caso los complementos de capacidad se han de regir por esa ley nacional.
Pero para algunos ordenamientos jurdicos la emancipacin es una institucin desconocida pero ello no
implica que siendo desconocida vaya contra el orden pblico, por lo tanto la cuestin estriba en ver hasta
que punto el ordenamiento que se aplica resultara para nosotros contrario o no al orden pblico.
En Espaa conocemos la emancipacin a determinada edad. Pero Qu diramos por ejemplo a una
emancipacin que tenga lugar a los 12 o 14 aos? O que ocurrira en una emancipacin que tenga
lugar por matrimonio en relacin con una nia de 10 o 12 aos? O sea que nos podemos encontrar con
supuestos que pueden ser contrarios al orden pblico.
En relacin con las incapacitaciones, hay que sealar que es como un fenmeno sealar como un
fenmeno en el que normalmente no se acude a la incapacitacin, salvo en casos muy extremos de
personas en circunstancias en que no se pueda hacer otra cosa, sea stas por razones econmicas o por
razones de seguridad, etc.
La tendencia actual es proteger a todos aquellos adultos que una vez que han alcanzado la mayora de
edad son incapaces de regir su persona o sus bienes, Sin embargo, no se acude a la incapacitacin nada
ms que en casos extremos.
La incapacitacin conlleva a una declaracin judicial y habr que ver cuando son competentes los
tribunales espaoles, en cuyo caso hemos de acudir al artculo 22. 3 de la LOPJ que dice: En materia
de declaracin de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su ltimo
domicilio en territorio espaol; en materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona
o de los bienes de los menores o incapacitados; cuando estos tuvieran su residencia habitual en
Espaa.
En este caso, la competencia de los tribunales espaoles le viene dada en virtud de la residencia habitual
frente al criterio general que es el domicilio del demandado. Aqu se ha utilizado residencia habitual por
su flexibilidad para que puedan adoptarse las medidas de proteccin que es lo que persigue la
incapacitacin.

123
En cuanto a la ley aplicable, una vez que tengamos determinada la competencia a travs de estas normas
entonces hemos de ver la ley aplicable a la norma general del artculo 9. 1 del Cc sin perjuicio de
aquellas medidas de carcter territorial. Por lo tanto, lo que se trata aqu de ver si esa declaracin judicial
pueda tener efectos extraterritoriales.
En todo caso, la incapacitacin se ha de registrar en el Registro Civil porque afecta a la capacidad y a las
posibilidades de ejercicio.
c). LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO AL
NOMBRE.
Ya vimos en el artculo 10. 1 de la CE que La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems
son fundamento del orden poltico y de la paz social.
Se observa cierta ambigedad porque una veces se refiere a todos los espaoles, otras veces se refiere a
los espaoles y otras veces no dice nada porque no sabemos si incluye a los espaoles y a los extranjeros
pero en todo caso, lo que es evidente es que no hay una norma de conflicto sino lo que estamos aplicando
es la legislacin del foro.
Lo que hay en todas estas materias de DIPr son las cuestiones relativas al derecho al nombre y a los
ttulos nobiliarios, las cuales no tienen la misma importancia.
En materia de los ttulos nobiliarios, basta decir que se rigen por la ley del lugar de otorgamiento, por
la ley del pas en que se haya otorgado el ttulo.
Centrndonos en la cuestin relativa al derecho al nombre en el Pacto de Derechos Civiles del ao
1966 ya se inclua esta cuestin como el derecho a tener un nombre.
En el artculo 7. 1 del CNU, sobre los derechos del nio se dice que El nio tendr derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos.
Esta regla la hemos de ver cmo se articula dentro de nuestro OJ, y que la filiacin es la que determina
los apellidos de acuerdo con el artculo 109 del Cc, encontrando su desarrollo en la Ley y en el
Reglamento del RC,
Pero lo que aqu nos interesa son las disposiciones del artculo 54 de la LRC que dice En la
inscripcin se expresa el nombre que se da al nacido, si bien no podr consignarse mas de un nombre
compuesto ni ms de dos simples.
Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, , as como los
diminutivos o variantes familiares y coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad, los que hagan
confusa la identificacin y los que induzcan a error en cuanto al sexo.
No pueden imponrsele al nacido el mismo nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que
hubiera fallecido, as como tampoco su traduccin usual a otra lengua..
Pues bien, lo que nos interesa es la idea general de que se pondr un nombre que no podr ser ms de un
nombre compuesto ni ms de dos simples, as como diminutivos o variantes familiares o coloquiales,
pues ocasiona algunos problemas, as el nombre de Tony es admitido en algunos ordenamientos y en
otros no, el diminutivo de Lola es admitido pero no el de Pepa. Se admite el nombre de Lola porque ha
adquirido entidad.
Pero a nosotros nos interesa es una regla general, sobre todo de la cuestin de diminutivos desde la
perspectiva de un extranjero que adquiere la nacionalidad espaola y de acuerdo con su anterior
nacionalidad tiene determinados nombres y cuando llega al ordenamiento espaol ese nombre no es
posible como ocurre con Mabel sino que ha de llamarse Maria Isabel, ni llamarse Maria Isabel Estrella
porque lleva mas de dos nombres.

124
El Registro deneg el nombre de Mabel porque no tiene entidad propia.
Las normas fundamentales para la prestacin prctica las encontramos en el Reglamento del Registro
Civil, cuyo artculo 209 dice Que el nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley
personal,
En cuanto a los apellidos, nos encontramos que los distintos ordenamientos jurdicos tienen normas muy
diversas en relacin a la cuestin de los apellidos.
Nosotros tenemos dos apellidos, el del padre y el de la madre, en cambio, otros muchos ordenamientos
jurdicos slo tiene un apellido, preferentemente el del padre.
En Portugal se tienen dos apellidos pero al revs que nosotros. Hay estados en que los apellidos tiene
forma masculina y forma femenina y segn la terminacin implica mujer de o hija de, o sea que cada
ordenamiento jurdico tiene su lgica.
Pero el problema siempre viene cuando se mezclan estos ordenamientos jurdicos, cuando se cambia de
nacionalidad o cuando una persona se casa o cuando hay posibilidad de escoger el apellido como ocurre
en Alemania.
En el ordenamiento espaol, en relacin con el cambio de nacionalidad el artculo 213 del Reglamento
del Registro Civil dice Para el adquiera la nacionalidad, el nacido no inscrito o inscrito sin nombre o
apellidos, rigen las siguientes reglas:
1.
2.

Se mantendr el nombre y, cuando la filiacin no determine otros, los apellidos que vinieren
usando, aunque no fueren, unos y otros, de uso corriente. .
Sern completados o cambiados en cuanto infrinjan las dems normas establecidas..

Por lo tanto, en estos casos lo que se trata es de mantener lo nombres tal como se hubieses usando, salvo
que infrinjan las normas establecidas.
El artculo 199 del Reglamento del Registro Civil dice que ; El que el que adquiere la nacionalidad
espaola conservar los apellidos que ostente en forma distinta de la legal siempre que as lo declare
en el acto de adquirirla, o dentro de los dos meses siguientes a la adquisicin o a la mayora de edad.
En este caso la declaracin se regir por el artculo 198,
Aqu la adquisicin de otra nacionalidad conlleva a que puede causar inconvenientes el hecho de alterar
el orden de los apellidos.
En Espaa tenemos el primer apellido del padre y el segundo de la madre, si una persona adquiere la
nacionalidad espaola y tiene los apellidos de otra forma distinta durante un montn de aos, la
alteracin de los apellidos en ese momento conlleva ciertas dificultades.
Estos problemas se han tratado de solucionar por medio de convenios internacionales sobre todo
convenios que se han hecho a travs de la CIEC que tiene una actividad reducida que se mueve sobre
todo en el mbito europeo pero los convenios de la CIEC son convenios ms o menos discutibles.
Entre estos convenios, la diversidad de apellidos es una cuestin que preocupa mucho pues no es posible
que cada pas tenga nombres distintos; de ah que la CIEC haya ido haciendo distintos convenios.
El primero de ellos es el Convenio de La Haya de 1982, relativo a la expedicin de certificados de
diversidad de apellidos.
De este Convenio slo son parte Espaa, Francia, Italia y Pases Bajos. La solucin que aporta este
Convenio es un certificado en el que se dice que aquella persona que en un pas que se llama AB y en
otro se llama slo B, este certifica tiene por funcin identificar a esa persona que se llama de dos formas
distintas.

125
Otro Convenio que interesa es el Convenio de Munich, de 1980, relativo a la ley aplicable a los
nombres y apellidos.
Este es un Convenio limitado geogrficamente porque los estados parte slo son Espaa. Italia, Pases
Bajos y Portugal y lo que hace este Convenio es establecer que los nombres y apellidos se regirn por la
ley nacional pero no entra en lo que seran los problemas relativos a la incidencia del matrimonio y a la
incidencia de la doble nacionalidad, los cuales quedan fuera de este Convenio. Por lo tanto, para
solucionar estos problemas se ha de acudir a otro Convenio de la CIEC.
Otro nuevo problema diferente a los nombres se ha planteado recientemente en relacin con la
incidencia del derecho comunitario en el mbito de la cuestin del nombre, es decir, si estamos hablando
de una libre circulacin de las personas en el mbito de la CE y si estamos hablando de la ciudadana
europea, todo esto encaja bien con esta diversidad en el rgimen de nombres y apellidos que tenemos en
el seno de la Comunidad.
Esto ya se ha planteado en dos casos y vamos por el tercero y a los mejor a un cuarto o un quinto en los
que se habla de diversos puntos.
El primer caso que se planteo, fue la Sentencia del TJCE del ao 2003, relativa al caso Garca Avell
ciudadano espaol que estaba casado con Isabel Weber en Blgica donde tienen dos hijos los cuales
tienen la nacionalidad belga y espaola.
Los hijos se inscriben en Blgica de acuerdo con la legislacin belga que dice que llevarn el apellido
del padre y le ponen como apellido Garca. Tambin los inscriben en el Registro espaol como
corresponde a la legislacin espaola como Garca Weber. Hay que decir, que el ordenamiento belga
permite en circunstancia excepcionales que se solicite el cambio de los apellidos, as lo hace el seor
Garca Avell pero en la decisin que toma el estado belga lo nico que le permite es que los hijos se
llamen simplemente Garca y no Garca Avell.
La razn que dan las autoridades belgas para esta decisin es que cualquier decisin que se aada al
apellido de la madre se deniega actualmente, debido que en Blgica los hijos llevan el apellido del padre,
o sea que este cambio no es una razn justificada porque en Blgica todos los nios llevan nada mas que
el apellido del padre.
Esta decisin fue recurrida en recurso de casacin y es el Consejo que plantea una cuestin prejudicial
ante el TJCE y para ello, se utilizaban diversos argumentos:
Uno, va libertad de establecimiento y de libre circulacin.
Y otro, vinculado a la ciudadana europea.
La decisin belga dificultaba la libre circulacin por los pases de Europa porque en uno de sus pases
miembros los hijos se iban a llamar Garca y en el otro Garca Weber, lo cual es contrario a la libre
circulacin y una discriminacin por nacionalidad.
Entonces el TJCE dijo que discriminacin por razn de nacionalidad no la hay, puesto que cada
ordenamiento establece sus normas en cuento a los apellidos pero lo que s infringe es a la ciudadana
europea, en concreto los artculos 17 y 18 del TCE.
El TJCE dijo que el artculo 17 se opone a que circunstancias como las del procedimiento principal la
autoridad administrativa de un estado miembro deniegue una solicitud de cambios de apellidos de sujetos
que tienen la doble nacionalidad de un estado miembro cuando dicha solicitud tiene por objeto que los
hijos puedan llevar los apellidos del padre y de la madre en virtud de la tradicin del segundo estado
miembro (Espaa).

126
Esta sentencia cay muy mal en Blgica pero est llamada a desencadenar una autntica revolucin
registral en el rgimen jurdico de los nombres y de los apellidos de sujetos que ostentan diversas
nacionalidades de varios pases comunitarios
La STJCE:
En primer lugar se ocupa de decir, que la cuestin de los nombres y apellidos sigue siendo una cuestin
que regulan los estados miembros, o sea que no es que se haya producido una comunitarizacin del
rgimen de los nombres y apellidos no estamos ante un supuesto en que la competencia no sea de los
estados sino que cada estado sigue regulando el rgimen del nombre y los apellidos aunque cada estado
lo regula de una manera.
En segundo lugar, lo que se vulnera aqu es el principio de la ciudadana europea, es decir, que en esta
materia como en todas, hay principios fundamentales de derecho comunitario europeo que deben
respetarse.
Pero Por qu no es vlido lo que dice Blgica si todos los nios belgas tiene un apellido? Porque
estamos tratando situaciones diferentes de una misma manera, es decir, que ante un caso del derecho
belga se puede aplicar el derecho belga pero aqu estamos ante una situacin diferente belga -.espaol
que hay que reconocerle su particularidad, su situacin.
Esta es pues la idea de la ciudadana que aplica esto y que sin duda alguna ha de tener consecuencias y la
primera de ellas fue:
La primera consecuencia fue introducir el mnimo de cambios posibles respecto a lo que dice la STJCE
y as en el artculo 39 de esta ley relativa a la determinacin o cambio del nombre y apellidos realizados
en el extranjero dice lo siguiente:
Una misin judicial o administrativa extranjera, relativa a la determinacin o al cambio del nombre
y los apellidos de una persona no se reconoce en Blgica si adems de lo que digan otros artculos en
caso de cambio o acto voluntario esta persona era belga en el momento del cambio a menos que el
apellido o apellidos se sea conforme a la reglas relativas a ostentacin del apellido aplicndose en el
estado miembro de la UE..
O sea, que pone estrictamente lo que pone la sentencia, No se aceptan cambios de otra legislacin ms
que si esos cambios son de acuerdo con el ordenamiento jurdico de otro estado miembro, por lo tanto, se
aceptan cambios de nombre y apellidos si estos son de acuerdo la con la legislacin de otro estado
miembro pero no se aceptan si no es un estado miembro. .
Hay que tener en cuenta que la CIEC ha abierto ahora un nuevo convenio que aborda precisamente, el
tema del reconocimiento de los apellidos. En este caso, en el Convenio sobre reconocimiento de los
apellidos de la CIEC del ao 2003, la solucin que tendramos sera contraria a lo que dice la Sentencia
Garca Avell porque en este Convenio el artculo 5 dice
El apellido atribuido, segn la ley del estado contratante del lugar de nacimiento a un nio que
posea dos o mas nacionalidad se reconoce en los dems estados contratantes del que el nio tiene la
nacionalidad y los padres tienen all la residencia habitual en el momento de su nacimiento.
Lo que quiere es que el nombre que se atribuye a un nio si es el apellido del lugar de nacimiento y el
lugar de la residencia habitual de los padres y del que ostenta tambin la nacionalidad ese nombre va a
ser reconocido en todos los dems estados parte, con lo cual resultara que si se aplicara este Convenio de
la CIEC al caso Garca Avell nos encontraramos que si 5 nios nacen en Blgica, tienen la
nacionalidad belga y los padres residen en Blgica y los inscriben en el Registro en el momento del

127
nacimiento , los nios se hubieren llamado exclusivamente Garca y tendran que ser reconocidos as en
Espaa y en todos los estados-parte de este Convenio de la CIEC.
Espaa que es uno de los pases que ms convenios ha realizado con la CIEC no ha suscrito este
convenio porque no le conviene y prefiere la Sentencia Garca Avell que otras decisiones pero el
Convenio de la CIEC tiene cierta lgica interna desde la perspectiva que dice que si el lugar donde has
nacido tienes esa nacionalidad y donde resides, aunque tengas otra nacionalidad no tienes tantos vnculos
con ese otro pas como en aqul en que has nacido y vives, es decir, el seor Garca Avell, aunque era
espaol viva, trabajaba en Blgica y estaba casado con un a belga, donde nacen los nios y la
nacionalidad belga que tambin tiene los nios y por lo tanto donde existen ms vnculos.
Otro caso, es el caso MIER que es una Sentencia de 27 de abril de 2006 que trata de lo siguiente:
Una pareja alemana que reside en Dinamarca y tienen un nio que se llama Leonard Mathias. Los
nombres y apellidos en Dinamarca se rigen por la ley del domicilio con lo cual se le aplican las reglas
danesas segn las cuales se les pueden poner a los nios, si se desea, los apellidos de ambos
progenitores, separados por un guin.
Este matrimonio se separa y el padre se vuelve a Alemania y se establece en una poblacin a unos 20
kilmetros con la frontera con Dinamarca. Se pretende inscribir al hijo tambin en Alemania y se lo
deniegan porque en Alemania el apellido se rige exclusivamente por la ley alemana que dice que no se
pueden poner los dos apellidos, sino que se puede escoger entre uno u otro apellido.
El padre acude a todos los juzgado e incluso un recurso de amparo ante el TC alemn y le dice que este
caso se rige exclusivamente por la legislacin alemn y que lo que pueden hacer de acuerdo con esa
legislacin alemana es escoger el nombre de familia y si los padres no se ponen de acuerdo en escoger el
nombre de familia, es la autoridad la que decide cual de ellos escoge el apellido que se va a utilizar.
Despus de la ltima decisin del TC alemn, la cuestin llega al TJCE al plantearle una cuestin
prejudicial en los mismo trminos que el caso Garca Avell. El caso se estuvo comentando mucho antes
de que se dictara, habidas las conclusiones del Abogado General que dijo que sta iban en el sentido
que el caso Garca Avell, o sea un supuesto que era contrario a la ciudadana europea y a la libre
circulacin de personas.
Pero la resolucin del TJCE dice que no es competente para responder la cuestin planteada, pero Por
qu el TJCE dice que no es competente para resolver la cuestin planteada? No es competente por una
cuestin procedimental porque el recurso de la cuestin prejudicial tiene que interponerse antes de dictar
sentencia, para poder aplicar el derecho comunitario y en este caso ya no estbamos en esas
circunstancias sino en el momento de la ejecucin de la decisin y por este motivo el TJCE dijo que no
era competente para resolver la cuestin planteada.
Aunque parece que la cosa ha terminado el Sr Brodi todava no ha dado su brazo a torcer porque era
Magistrado y esto le sent muy mal y la cuestin se ha vuelto a plantear pero en este caso, se trata de un
procedimiento ordinario el que ha instado de nuevo ante los tribunales y ya est de nuevo planteada una
nueva cuestin prejudicial.
Aqu cabe preguntarse que dada la prohibicin contenida en el artculo 12 del TCE de no discriminacin
por razn de nacionalidad y el derecho a la libre circulacin que confiere el artculo 18 a todo ciudadano
de la Unin.
Pero Puede mantenerse la normativa alemana en materia de conflicto de leyes consagrada en el
artculo 10 en la medida de que se basa exclusivamente en la nacionalidad por lo que respecta a las
normas aplicables para la determinacin del apellido?

128
La cuestin va directamente al fondo del asunto porque si la norma dice que slo la nacionalidad se
aplica en materia de apellidos eso no es contraro al principio comunitario pero las consecuencias que
esto puede arrastrar pueden ser muy graves si tenemos en cuenta que ordenamientos como el nuestro o
como tantos otros, los apellidos van por la ley nacional , por la ley personal pero aqu lo que existe en
esta funcin es en la medida en que se basa exclusivamente en la nacionalidad.
Nosotros en estos momentos no tenemos ningn caso ante el TJCE pero si se ha pedido a la Direccin
General de los Registros informacin sobre nuestro ordenamiento en materia de nombres y apellidos. Se
trata de un supuesto de un portugus que tiene los apellidos de acuerdo con el ordenamiento portugus, o
sea al revs de los nuestros y que adquiera la nacionalidad espaola.
La interpretacin rgida que ha hecho en Espaa de este supuesto, de acuerdo con la ley espaola, ha
dado lugar a una queja ante la Comisin que ha iniciado un procedimiento para ver que se hace con el
derecho espaol sobre esta materia. Las consecuencias que esto tiene es que estamos hablando de la
comunitarizacin del DIPr al asumir la Comunidad una serie de potestades en materia de procedimiento
o en materia de ley aplicable.
El ncleo duro de los ordenamientos internos es el derecho de familia o el estado y capacidad de las
personas pero si se avanza por esta va nos encontramos con uno de los derechos que incide mas en la
libre circulacin de las personas puede verse tambin afectado por el derecho comunitario y es no es
bueno en una Europa integrada por ciudadanos que circulan libremente de uno lado para otro, se casan
con personas de otra nacionalidad, viven en otro pas, etc.
No es bueno que en cada pas regulen el nombre y los apellidos de una manera diferente pero los estados
miembros no estn en absoluto por la labor como Dinamarca que dice que los apellidos se llevarn por el
orden del domicilio no estara dispuesta a ceder ni un pice que la cuestin se regulara de otra manera.
Fin tema 15.

129

TEMA 16.
CELEBRACIN Y EFECTOS DEL MATRIMONIO.

a). LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: CUESTIONES DE FORMA Y FONDO.

LA CUESTIN PRELIMINAR.
Actualmente debemos de tener en cuenta los cambios que se han producido en el mbito de la
multiculturalidad, la igualdad y el matrimonio de conveniencia- Como mejor concepto, se debe de
manifestar tanto el consentimiento como el objeto del matrimonio. Ante este amplio abanico, se observa
un nuevo DIPr.
Las normas fundamentales por las que se rige el matrimonio son:
a).

El artculo 32.I de la CE que nos habla del derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurdica.

b).

Y el artculo 39.I de la misma, relativo a los poderes pblicos y a la familia.

Estas dos disposiciones conllevaron consecuencias y las consiguientes modificaciones se produjeron el

13 de mayo de 1981, sobre la base de la filiacin y la patria potestad. Otro ejemplo de modificacin lo
constituye la Ley de 7 de julio de 1981, sobre el matrimonio.
En materia de DIPr las modificaciones son de todo tipo y los problemas pueden ser:
1.

De reenvi.

2.

De orden pblico.

3.

O de fraude de ley.

Y adems, la celebracin religiosa y civil, en Espaa, durante la post guerra el nico matrimonio que se
poda contraer se fundamentaba en el matrimonio religioso, es decir la forma cannica.
El fundamento de la dualidad de contraer matrimonio religioso y civil, se debe de valorar en el artculo
954 de la LEC de 1881 que dice que La ejecutoria tendr fuerza en Espaa si rene las
circunstancias siguientes.

130
1.
2.

Que la ejecutoria haya sido dictada como consecuencia del ejercicio de una accin personal.
Que no haya sido dictada en rebelda.

3.

Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido, sea lcita en Espaa.

4 .

Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya dictado
para ser considerada como autentica, y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe
en Espaa.

Se puede constatar con la CE de 1978 y con la Ley 24/1992, relativa al acuerdo de los diferentes credos
religiosos establecidos en Espaa, de los acuerdos religiosos entre Espaa, el Islam, la iglesia evanglica
y el judasmo.
Se pueden ver problemas entre cnyuges de diferentes nacionalidades, o por el cambio de residencia.

Capacidad para contraer matrimonio.

Sobre esta cuestin no existe una norma expresa en Cc y ante este antecedente debemos acudir al artculo
9.1 del Cc como regla genrica,
El matrimonio en los estados continentales europeos se rige por la ley nacional de los contrayentes, en
tanto que en los estados de la Common Law, el matrimonio se rige por la ley del local de celebracin,
Se puede contraer matrimonio entre contrayentes de diferente nacionalidad como puede ser entre un
espaol y una alemana soltera, en cuyo caso se puede constatar que pueden contraer matrimonio sin
ningn problema porque ambos pases conocen del divorcio pero esto significara un problema, si este
espaol se quiere casar con una maltesa, que no reconoce el divorcio.
Dentro de estas cuestiones se puede ver la coincidencia entre algunos ordenamientos, por lo que se puede
acumular los requisitos del ordenamiento correspondiente, a su vez se deben de ver los impedimentos.
Por otro lado debemos de ver cuando se permite el matrimonio entre afines, o sea, entre familiares muy
cercanos, En este sentido el artculo 47 del Cc nos dice que No pueden contraer matrimonio entre si:
1.

Los parientes en lnea recta por consanguinidad o por adopcin.

2.

Los colaterales por consaguinidad hasta el 3er grado.

3.

Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de
ellos.

Como ejemplo de afinidad, tenemos cuando un suegro se casa con su nuera.

La poligamia en Espaa es un tema contrario al orden pblico, cuando existe un lazo con el Matrimonio
anterior, problemas que se pueden ver en la DGRN. Se debe de constatar la prueba de las disoluciones
que impiden contraer este tipo de matrimonio.
Como elemento de importancia, es que la persona pueda contraer matrimonio, y esto se puede constatar
en la ley, y esta en el extranjero y con posterioridad se disuelva, y otra la capacidad a contraer
Matrimonio, y la aplicabilidad al ordenamiento de cada uno de los contrayentes.
Desde la perspectiva de la ley aplicable y capacidad para contraer matrimonio se aplica la ley nacional,
o la ley del foro; tambin hay que considerar a Ley del divorcio, porque si se cansan un espaol con una

131
maltesa y posteriormente se divorcian en Espaa, el espaol se puede casar de nuevo pero la maltesa no,
ya que, se lo impide su pre ordenamiento jurdico.
Este problema se plante en el RB II bis y el Parlamento se preocupo de esta cuestin, ya que si se
haba otorgado el matrimonio, tambin, dentro de unos lmites se tendra que otorgar el divorcio, como
cuestin natural,
FORMAS DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
Podemos ver muchas situaciones diferentes de celebracin del matrimonio, en este sentido el artculo 11.
1 del Cc dice que Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se
regirn por la ley del pas en que se otorguen , por lo tanto, se han de tener cuenta los artculos 49 y
50 del Cc en relacin con las formas de contraer matrimonio civil y religioso.
Hay que tener en cuenta que existen unas formas principales y unas formas subsidiarias, As el espaol
que se casa con una extranjera ocasiona una situacin subsidiaria, sera el caso del matrimonio consular
y posteriormente se producen cambios en los que la ley, ser la del pas donde se ha contrado el
matrimonio, por consiguiente se debe de probar la libertad del consentimiento y por consiguiente la no
catalocidad de los cnyuges (artculos 16, 32 y 39 de la CE.).

Las formas de celebracin del matrimonio son:

a).

Entre espaol y extranjera.

b).

El celebrado en Espaa entre extranjeros.

c).

El celebrado en el extranjero entre espaoles o entre espaol y extranjera .

d).

Y el celebrado entre extranjeros en el extranjero

Estas formas las podemos reducir a dos:

En matrimonios celebrados en Espaa.

Y matrimonios celebrados en el extranjero.

A). MATRIMONIOS CELEBRADOS EN ESPAA.

Lo que nos interesa de un matrimonio celebrado en Espaa es que uno o ambos tengan la nacionalidad
extranjera puesto que, un matrimonio civil entre dos espaoles celebrado en Espaa no tiene ningn
elemento que sea relevante para nosotros.
En relacin con el matrimonio es de tener en cuenta las nuevas reglas que se han introducido en el Cc en
los artculos 49, 50 y 51.
El artculo 51 del Cc es una norma general que dice que
matrimonio:

Ser competente para autorizar el

1.

El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio
o concejal en quien delegue.

2.

En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente

Por lo tanto, sern competentes para celebrar el matrimonio el Juez encargado del RC, el
Alcalde o la posibilidad de delegacin en relacin al patrimonio., esto es lo que denominaramos
la competencia general o alargada.

132
En cuanto al lugar de celebracin del matrimonio, puede ser la del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, segn el artculo 57 del Cc. Ahora bien, esto no es obligatorio, ya que esa competencia es
delegable y puede celebrarse en cualquier otro lugar en que se autorice.
Para la celebracin del matrimonio civil hay de confeccionar un expediente previo del que resulte que
los contrayentes tienen libertada para contraer matrimonio y que hayan prestado el consentimiento
libremente para celebrar el matrimonio,
Como el expediente se instruye con carcter previo a la celebracin del matrimonio, el matrimonio se
inscribe inmediatamente porque ya ha habido expediente previo y como no falta nada, entonces se expide
la certificacin de acuerdo con las normas que establece la Ley y el Reglamento del RC.
Esto el problema que tiene es que a travs del expediente previo pueda resultar algn vicio del
consentimiento `para celebrar el matrimonio, en cuyo caso, en ese expediente previo se debe decir, que
no es posible la celebracin de ese matrimonio como ocurre con los matrimonios de conveniencia o
matrimonios blancos o sea aquellos matrimonios que tienen otro objetivo que el matrimonio.
La importancia de este trmite previo es importante, especialmente, en los matrimonios entre espaol y
extranjero, en cuanto que a travs de l en ocasiones pueden descubrirse propsitos fraudulentos de las
partes que no desean en realidad ligarse por el vnculo matrimonial sino aprovecharse de los beneficios
que otorga el matrimonio como por ejemplo obtener la nacionalidad espaola
Si a travs de este trmite o de otros medios el encargado del RC llega a la conclusin de que existe
simulacin del consentimiento, entonces de acuerdo con el artculo 45 del Cc no hay matrimonio.
Es el caso, de un seor de nacionalidad espaola y de una seora de nacionalidad liberiana que a travs
del interrogatorio que hizo el Juez Encargado del RC observo una discrepancia entre la voluntad interna
y la externa, porque en realidad estos contrayentes no quieren casar sino obtener los beneficios que
otorga el matrimonio, cosa muy frecuente hoy en da con los emigrantes que quieren obtener la
nacionalidad espaola.
Lo caracterstico de estos matrimonios simulados es:
a).
b).

La gran diferencia de edad entre el seor y la seora (seor mayor con seorita muy joven o
viceversa).
La prisa en casarse, se conocen hoy y ya maana quieren casarse.

c).

Etc.

La celebracin del matrimonio por apoderamiento.

El matrimonio por apoderamiento era muy frecuente en una poca histrica anterior sobre todo entre
emigrantes espaoles que se haban ido a Amrica y dejado a la novia en Espaa y como no podan
regresar a Espaa porque no disponan de dinero para pagarse el viaje, por este motivo se casaban por
poderes
Hoy da esmeros frecuente este tipo de casamientos pero todava hay casos de matrimonios que se
celebran por apoderamiento, obviamente, no se trata de representante, sino que da el consentimiento en
nombre del cnyuge.
Esto viene previsto en el artculo 55 del Cc como en el canon 1104 del Cdigo de Derecho Cannico, o
sea que es un tipo de matrimonio que existe en nuestro OJ y que no todos los OJ conocen la posibilidad
del matrimonio, con lo cual en algunos pases poda resultar contrario al orden pblico. Esta sera la
posibilidad ms general del matrimonio civil de acuerdo con la ley espaola del lugar de celebracin.
Celebracin de un matrimonio en territorio espaol pero en un consulado extranjero.

133
Esta es una cuestin que tambin ha tenido races histricas muy intensas pero en realidad estos
matrimonios como hecho acaecido en territorio espaol deben luego acceder al RC espaol pero sin
embargo, no se general de acuerdo con la forma local espaola sino que se celebran en un consulado y
por lo tanto, siguen la forma local extranjera.
En este caso, existen diversas resoluciones que atienden a las condiciones en las que ste matrimonio ha
tenido lugar, precisamente, como acaecido en territorio espaol, de acuerdo con el artculo 15 del RC
deben acceder al RC espaol.
Entre las resoluciones que se han venido haciendo en poca ms reciente es que ninguno de los cnyuges
sea espaol, si bien, esto ha sido una mala prctica de permitir que los espaoles residentes en Espaa y
contrajeran matrimonio con un extranjero o extranjera en un consulado de este pas o del pas del cnsul
en el extranjero y lo hicieran en Espaa,
Esto se dio frecuentemente en la poca nazi de matrimonios de espaolas con alemanes que no tenan
ningn pariente judo; despus, hubo un tiempo en que se acudi al matrimonio consular por parte de
algunos espaoles que se casaban con extrajeras porque entonces en Espaa no se admita el divorcio y la
forma de saltarse el requisito de que el haber estado vinculado por un matrimonio anterior era casarse
en un consulado.
La DGRN en escrito Circular de 5 de agosto de 1981 quiso acabar con esta mala prctica en ella se dice
que Para acabar con la practica al parecer existente ruego se sirva comunicar en todas las
representaciones diplomticas y consulares extranjeras acreditadas en Espaa que es criterio de este
Centro directivo que en lo sucesivo deben de abstener de celebrar matrimonio si uno de los
contrayentes tuene la nacionalidad espaola,
O sea, que no se prohbe carcter general el matrimonio consular en territorio espaol pero con la
condicin que ninguno de los contrayentes tenga la nacionalidad espaola, en cuyo caso, se deniega el
acceso al RC espaol en supuestos en los cuales se ha celebrado matrimonio en oficinas consulares entre
un italiano y una espaola o un espaol o una rusa, etc.
Tenemos un lmite que deriva del Convenio de Viena sobre relaciones consulares en cuyo artculo 5 f)
que dice que Se podrn celebrar matrimonios consulares siempre que no est prohibido por la ley y
reglamentos del estado receptor.
El artculo 5 f), dice que Las funciones consulares consistirn en: , Actuar en calidad de notario, en
la de funcionario del RC y en funciones similares y ejercitar otras de carcter administrativo siempre
que no se opongan a las leyes y reglamentos del estado recetor.
En el caso de Espaa no prohbe el matrimonio consular pero si lo prohbe en representaciones
consulares extranjeras acreditadas en Espaa, en este caso, solo ser posible la celebracin de un
matrimonio civil de acuerdo con la forma civil de la ley espaola.
La celebracin del matrimonio religioso.
Esta constituye una novedad de la legislacin actual porque es la primera vez que se habla de la
celebracin de otros matrimonios en forma religiosa que no sea la forma cannica del matrimonio.
As se habla por primera vez en el artculo 59 y 60 del Cc de estos matrimonios celebrados en forma
religiosa no cannica. .
El artculo 60 del Cc dice que El matrimonio celebrado segn las normas de derecho cannico o en
cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior producirn efectos civiles
Por su parte, el artculo 59 del Cc dice que El consentimiento matrimonial podr prestarse en la
forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado , o en su
defecto, autorizado por la legislacin de ste , Por lo tanto, estos artculo nos hablan del matrimonio
cannico y otros matrimonios religiosos celebrados de forma no cannica..

134
El matrimonio celebrado en forma cannica.
El artculo 63 del Cc dice que La inscripcin de matrimonio religioso se hace mediante la
presentacin de la certificacin de la partida de matrimonio en el RC, pero en el artculo 63 hay una
novedad y es que Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los
asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en
este ttulo.
Esto se ha discutido y se sigue discutiendo si esto realmente responde a lo que Espaa acept en los
acuerdos jurdicos con la Santa Sede en 1979; es decir, en los acuerdos jurdicos que vinieron a sustituir
el viejo Concordato de los aos 50.
Ahora, los acuerdos son posteriores a la Constitucin, pero la cuestin es que la inscripcin no es
automtica sino que hay que examinarla y ver si el matrimonio rene los requisitos exigidos en los
cnyuges. Esto tiene lugar en casos excepcionales porque lo normal es que estos requisitos se hayan
examinado con anterioridad y la inscripcin se haga sin ningn problema.
La justificacin de esta desviacin de los acuerdos con la Santa Sede ha que buscarla en el artculo 32.2
de la propia CE que dice que La ley regular las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus
efectos, es decir que, en estos casos, como se trata de una mandato constitucional la inscripcin no se
hace de forma automtica sino que se deben examinar la existencia de estos requisitos,
La celebracin de matrimonios religiosos no cannicos, o sea en cualquiera de las formas admitidas a
travs de los acuerdos existentes entre el Estado y determinadas confesiones religiosas.
En estos caso, se han de cumplir las formas y requisitos que resultan del artculo 55 del Cc, es decir, se
ha de tratar de una confesin inscrita y adems se ha de haber procedido en los trminos que se hayan
acordado, por lo tanto ha de ser una religin inscrita de las tres mencionadas: evanglica, juda e
islmica.
Estos acuerdos se incorporaron en las leyes de 24 de 1992, de 10 de noviembre en cuyo artculo 7 todas
ellas se refieren a la celebracin del matrimonio, en estos casos, lo que se quiere es sobre todo,
salvaguardar el hecho de que se ha cumplido los requisitos exigidos por el Cc para la validez del
matrimonio.
Hay que estar a lo dispuesto por la DGRN de 10 de febrero de 1993, que en concreto le preocupa es la
poligamia en relacin al matrimonio islmico. De ah que diga que, Tratndose de matrimonios
celebrados en la forma religiosa islmica. la calificacin, con vistas a su inscripcin de la
certificacin del matrimonio celebrado habr de abarcar adems de los requisitos formales a la
concurrencia de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio.
La certificacin tiene una validez limitada de seis meses y trata de asegurarse de que no existe
impedimento de ligamen con otro anterior matrimonio.
B). MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
En estos matrimonios tambin tenemos ese lmite general del Convenio de Viena en su artculo 5 f. y por
lo tanto, los espaoles no podrn contraer matrimonio en un consulado extranjero situado en un pas que
prohba la celebracin consular del matrimonio.
En este caso, tenemos el supuesto de Austria que no admite que los cnsules extranjeros celebren
matrimonio consular como ocurri con la pareja Rubio / Posadas que se fueron a casar al consulado
general de Espaa en Viena porque decan que era una ciudad muy bonita pero si el matrimonio hubiera
ido mal es una causa de nulidad matrimonial porque ese matrimonio se haba celebrado bajo una
prohibicin expresa del Estado territorial receptor.

135
Tambin hay otros Convenios, internacionales de los que Espaa no es parte, como el Convenio de
La Haya de 1902 y otro de 1968 en los que para la transmisin del matrimonio consular se requiere que
ninguno de los contrayentes sea nacional del estado en que se celebra el matrimonio, por lo tanto, la
disposicin espaola no es una disposicin extica sino que tambin la tenemos en convenios
internacionales.
En realidad el matrimonio consular celebrado por cnsules espaoles en el extranjero apareci a finales
del siglo XIX a travs de una lectura que se hizo del Consejo de Ministros de lo que entonces era el
artculo 11 del Cc y ahora en el artculo 49 y siguientes del citado texto legal,
En artculo 49 en su prrafo final dice Cualquier espaol podr contraer matrimonio fuera de Espaa
con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebracin que Cdigo civil, y por
consiguiente con arreglo a la ley del lugar.
Y en el caso del artculo 51. 3 dice que Ser competente para autorizar el matrimonio el funcionario
diplomtico o consular encargado del RC en el extranjero.
Aqu se trata de un matrimonio celebrado de forma espaola pero en el extranjero
Celebracin de un matrimonio en la forma local extranjeraEs otra posibilidad que otorga el artculo 49.2. es decir, la aplicacin de la lex loci de celebracin en la
forma del pas en que se contrae.
Esta manifestacin de contraer matrimonio en la forma local extranjera aparece por primer vez en el Cc,
es decir, es la primera vez que se admite esta posibilidad y por consiguiente el espaol que quiere
contraer matrimonio en el extranjero con espaola o con extranjera puede optar de acuerdo con la forma
local extranjera o bien hacerlo con la forma consular en el extranjero de acuerdo con la forma espaola.
Aqu el tema que se plantea es que afectando a un espaol tambin tiene que acceder al RC y acudir al
artculo 65 del Cc segn el cual Salvo lo dispuesto en el artculo 63, en todos los dems casos en que
el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el juez o
funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripcin deber comprobar si concurren
los requisitos legales para su celebracin.
En todos estos casos, si el matrimonio se ha celebrado en la forma local extranjera se ha de comprobar si
se han cumplido los requisitos legales para su celebracin.
En los Matrimonios de conveniencia, se deniega la inscripcin, porque no se llega a lo que se demanda
porque no hay un verdadero consentimiento matrimonial (artculos 45 y 73 del Cc). Segn la ley, una
mujer de nacionalidad espaola, con un hombre de Camern, y este celebrado en el Camern no tiene
validez porque se trata de un matrimonio simulado.
Otras razones de denegacin del matrimonio son por razones de orden pblico como los matrimonios
exticos en la isla de Bali o esos matrimonios simblicos que se celebran por los ritos zules, pues bien,
estos matrimonios no tienen acceso al RC espaol por ser contrarios al orden pblico.
Celebracin del matrimonio religioso en el extranjero
En estos matrimonios religiosos celebrados en el extranjero tenemos dos posibilidades:
1.

El matrimonio sea cannico.

2.

O que el matrimonio se celebre en forma religiosa no cannica.

En ambos casos nos encontramos con el hecho evidente de que lo permita la ley territorial de celebracin
de este matrimonio.

136
Matrimonio celebrado en la forma religiosa cannica.
En los aos 50 a 70 la celebracin religiosa de este matrimonio entre espaoles en el extranjero lleg a
causar en determinados momentos un serio problema para los emigrantes espaoles en Alemania y
entonces, las autoridades alemanas hicieron que Espaa certificara si se podan celebrar matrimonios
cannicos y si esos matrimonios eran vlidos en Espaa.
Al MAE espaol no se le ocurri otra idea que mandar una relacin de los sacerdotes espaoles que
estaban en Alemania para atender a los emigrantes con lo cual hubo un momento en que nicamente
aquellos espaoles que se haban casado ante uno de esos curas era considerado cnyuge y aquellos que
se haban casado en la iglesia del pueblo, no eran considerados como tales cnyuges, Esto tuvo que ser
corregido inmediatamente ante la serie de problemas que ocasion tal medida.
En este caso, tambin es necesario instruir un expediente de acuerdo con el artculo 63 del Cc que nos
habla de la celebracin del matrimonio en Espaa en forma religiosa pero nada dice cuando esa forma
religiosa se ha celebrado en el extranjero y hay que acudir para hacer el expediente de acuerdo con el
artculo 65 del Cc.
Esto parece que ira ms en contra de los acuerdos con la Santa Sede de 1979 puesto que la realizacin
de un expediente, chocaba frontalmente con los acuerdo de 1979, pues a la Iglesia le daba igual que un
matrimonio se celebrara en un lugar o en otro.
Celebracin del matrimonio religioso no cannico.
En relacin al Matrimonio no cannico nos encontramos tambin con ese lmite general del artculo 55
del Cc. Se ha de tratar de una confesin religiosa inscrita de conformidad con el correspondiente acuerdo
de que se trate,
En estos casos, habr una serie de supuestos a los que habr que estar a lo preceptuado en esos casos a
los matrimonios religiosos no cannicos donde no hay forma de escaparse a la idea de que se ha de
instruir un expediente de acuerdo con el artculo 65 del Cc.
c). LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
Como el matrimonio es una comunidad de vida que afecta a la persona y a los bienes de los contrayentes,
de ah la importancia de saber cual es la ley aplicable a esos efectos del matrimonio y de saber cual es el
rgimen de bienes del matrimonio a efectos patrimoniales, puesto que, podemos encontrarnos con
sistemas como el del RU en el que el matrimonio no incide para nada en la propiedad por el hecho de la
celebracin del matrimonio,
En cambio, puede darse un rgimen de comunidad total o un rgimen de gananciales que crea un a cierta
comunidad tras la celebracin del matrimonio. .
Por lo tanto, a estas cuestiones hay que encontrarles una solucin y nos encontramos con la posibilidad
de aplicar leyes diferentes, sea por razn de la residencia, se por razn de la nacionalidad de los cnyuges
o por razones escogidas de cada ordenamiento de que se va a escoger una calificacin de uno u otro
tema.
Al hablar de efectos personales y de efectos patrimoniales supone un problema de calificacin puesto que
determinas consecuencia del matrimonio podrn lograrse si se trata de un efecto personal o un efecto
patrimonial. As por ejemplo, en una STS se discuta que naturaleza tena los gastos procesales en un
litigio sobre un procedimiento de separacin y sobre una cuestin de alimentos, si stos eran efectos
personales o por el contrario era una cuestin patrimonial.
Por lo tanto aqu tenemos una idea de un problema de calificacin para ver si los efectos tienen
naturaleza personal o patrimonial..

137
Pero tambin nos podemos encontrar con el problema del reenvo, precisamente, por las diferencias de
rgimen entre un sistema u otro y el posible reenvo al foro o a una legislacin extranjera.
Tambin en todas los matrimonios pueden surgir as cuestiones matrimoniales pueden surgir esos
problemas de cuestin preliminar, cuestiones de orden pblico, cuestiones de cambio de ley y sobre todo,
el tema del conflicto mvil puesto que al ser el matrimonio una comunidad de vida de carcter
permanente puede cambiar la a ley que se aplique en un momento o en otro y entonces se opta por la
permanencia de esa fuente.
La dificultad de esto nos lleva como a una conexin nica y optar por un rgimen nico de acuerdo con
una concepcin tambin nica. Lo que ha es que en estas materias se ha producido una modificacin
importante puesto que direccin del matrimonio corresponda siempre al marido que era el que fijaba el
domicilio y la mujer segua al marido, etc, pero esto ha sido objeto de una evolucin desde 1975 cuando
se dijo que el matrimonio no altera la nacionalidad, as la extrajera que se casaba con un espaol,
automticamente adquira la nacionalidad espaola.
El camino que se abre es a travs de la CE de 1978 en cuyo artculo 32 , 2 establece que el hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad, por lo tanto, es a partir de la
Constitucin nos encontramos con la necesidad de mantener esta igualdad y en la ley de 1981 se
modifica el Cc tanto en materia de patria potestad (artculo 66) como el artculo 67 que dice que el
marido y la mujer deben respetarse mutuamente y el artculo 70 establece que los cnyuges fijarn de
mutuo acuerdo el domicilio conyugal.
El Cc en relacin a los efectos del matrimonio distingua entre efectos personales y efectos
patrimoniales, por lo tanto tenamos el problema de la calificacin y adems, el entonces artculo 9.2 del
Cc deca que se aplicara la ley de la nacionalidad comn y en su defecto, la ley nacional del marido al
tiempo de la celebracin del matrimonio, es decir, que si no hay nacionalidad comn o no tienen
vecindad civil comn en un supuesto interregional, entonces, la ley aplicable sera la de la nacionalidad o
la vecindad del marido al tiempo de contraer matrimonio.
En la sentencia 39 del TC, de 14 de febrero de 2002 se discute que teniendo en cuenta que se trata de un
matrimonio celebrado despus de la Constitucin se le puede aplicar ese artculo 9.2 del Cc.
En este caso de trataba del seor Jos Antonio de vecindad civil comn, o sea de vecindad del Cc pero
en realidad era de vecindad civil catalana.
Este seor se casa en el ao 1984 en Reus, donde ambos cnyuges residieron hasta el ao 1989 en que
se separaron. El marido promueve un juicio de menor cuanta para formalizar el inventario para extinguir
la sociedad conyugal.
Se discute si el rgimen de bienes de esta pareja es el de separacin de bienes, vigente en Catalua o el
rgimen de gananciales del Cc.
Como quiera que esta pareja no tuviera vecindad comn, vecindad de Cc y ella era de vecindad civil
catalana al no haber vecindad comn lo que se tena que hacer era seguir la ley personal del marido o sea
la aplicacin del rgimen de gananciales.
Ante esta situacin el juez de Reus plantea una cuestin de inconstitucionalidad ante el TC pero el que
provoca la duda es el marido porque deca que la norma es discriminatoria.
El TC declara inconstitucional y deroga el inciso Por la ley nacional del marido a tiempo de la
celebracin del matrimonio. Tal como entonces apareca en el artculo 9. 2 del Cc.

138
La cosa era fcil para el TC espaol, puesto que haba antecedentes de dos sentencias una del TC de
Alemania y otra, del TC de Portugal de que ante normas singulares haban hecho lo mismo.
Pero entonces, si esa norma es inconstitucional Qu norma de conflicto se puede aplicar? Porque
cuando se celebr ese matrimonio no haba ninguna otra disposicin porque la ley sobre la no
discriminacin de sexo no llega hasta el ao 90, haban pasado 12 aos para que el legislador espaol
suprimiera este artculo 9.2 del Cc.
El TC dijo que el asunto era una cuestin de legislacin ordinaria y no una cuestin de
inconstitucionalidad y que por lo tanto, el asunto corresponda al juez ordinario.
De todas formas, sobre estas cuestiones, los jueces han dicho distintas cosas, porque nos encontramos
con un supuesto fcil pues este matrimonio se celebr despus de la entrada en vigor de la CE, pero
entonces qu hacer con los matrimonios celebrados antes de la Constitucin? Pues es que en todas
las sentencias sobre matrimonios contrados antes de la CE de 1978, en todas ellas, lo que se ha aplicado
es la ley del marido,
En el artculo 9, 2 y 3 del Cc vemos un deseo general de permanencia de la legislacin aplicable a una
necesidad y de que sea una ley nica la que regule los efectos del matrimonio
En estos momentos en Espaa rige la Ley 15 / 90 que introduce en el Cc el principio de no
discriminacin por razn de sexo. Las normas actuales son el artculo 9. 2 y 3 del Cc.
El artculo 9. 2 se refiere a los efectos del matrimonio con lo cual genera el problema de calificacin, es
decir, que nos encontramos que segn se trate de efectos personales o patrimoniales todos ellos se
encuentran incluidos en los efectos del matrimonio sin que se tenga en cuenta el rgimen primario o
secundario, ya que lo que aqu se trata es que una vez establecido el rgimen econmico matrimonial
haya un del nexo de los efectos del matrimonio.
El sistema que establece el artculo 9.2 del Cc es el de una conexin principal y otras conexiones
subsidiarias, o sea un sistema de conexin en cascada, entra slo una de ellas, cuando falla a), b) y c).
La primera conexin dice que los efectos del matrimonio se regirn por la ley nacional de los cnyuges al
tiempo de contraerlo; por lo tanto, en este caso, nos encontramos que si existe nacionalidad comn, habr
que estar a esa ley que tengan ambos cnyuges.
La nacionalidad es una conexin variable pues se acude a la fijacin en el tiempo a travs de la
nacionalidad de los cnyuges al tiempo de contraerlo, por lo tanto, cualquier nacionalidad comn que
adquieran despus siguen manteniendo el rgimen de bienes que tenan en el momento de la celebracin
del matrimonio.
Ahora esta disposicin ha sido modificada puesto que no favorece la integracin de los emigrantes pero
el artculo 9..2 dice que, en defecto de esta ley, por la ley personal o la de la residencia habitual de
cualquiera de ellos , elegida por ambos en documentos autntico otorgado antes de la celebracin del
matrimonio , es decir, que la primera conexin subsidiaria de primer grado es la autonoma de la
voluntad pero de una autonoma de la voluntad en defecto de ley nacional comn porque si hay ley
nacional comn no hay posibilidad de opcin,
Esto es aplicable a todos los efectos del matrimonio, tanto personales, como patrimoniales, adems de
rodearse de toda una serie de garantas, garantas que significan:
1.

Que se trata nicamente, de una autonoma de opcin, limitada a la ley nacional o a la residencia
habitual de cualquiera de los cnyuges.

139
2.

Que eleccin ha de hacerse en documento autntico, otorgado antes de la celebracin del

matrimonio para evitar la influencia de que un cnyuge pueda tener sobre a la hora de determinar
una ley u otra ley que aplicar.

El artculo 9.2 sigue diciendo que A falta de eleccin de la ley aplicable, se regirn por la ley de la
residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin del matrimonio, En este caso
tambin estamos con la idea de que la residencia habitual puede variar y habr que pensar en esa
residencia habitual inmediatamente posterior a la celebracin del matrimonio. Este supuesto ser el ms
comn de todos los supuestos que tratamos.
Y llegamos a la clusula de cierre, cuando no se establezca ni siquiera una residencia habitual
inmediatamente despus de contraer matrimonio y A falta de dicha residencia por la ley del lugar de
celebracin del matrimonio, por lo tanto, se trata de una conexin de cierre mala, puesto que el lugar
de celebracin del matrimonio puede ser fortuito Es mala porque se rechaz que a falta de residencia
habitual comn se rigiera por la ley con la que tuvieran los vnculos mas estrechos.
Esta conexin que es mala para los conflictos internacionales, tambin es mala para los conflictos
internos puesto que, nos encontramos con el artculos 16 del Cc que es el que dice que Los conflictos de
leyes que surjan por la coexistencia de de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se
resolvern segn las normas contenidas en el Captulo IV con las siguientes particularidades:
Una de estas particularidades la constituye el prrafo 3 que es el que dice que Los efectos del
matrimonio entre espaoles se regularn por la ley espaola que resulte aplicable segn los criterios
del artculo 9 y en su defecto por el Cc,
Los efectos del matrimonio se rigen por el artculo 9. 2 del Cc y adems por la ley espaola que resulte
aplicable del artculo 9. 2.
As en un matrimonio entre una cataln y una madrilea le sera aplicable una de las leyes espaolas sea
por el lugar de la residencia habitual comn que establezcan estos cnyuges o por la ley del lugar de
celebracin del matrimonio, pero si ese cataln y esa madrilea no establecen residencia habitual comn
y se han casado en Tehern a travs del lugar de celebracin del matrimonio la clusula de cierre del
artculo 9.2 no conducira a la aplicacin de ninguna ley espaola.
Ello, implica una discriminacin entre los ordenamientos jurdicos vigentes en Espaa, y volvemos a la
vieja idea del Cc como el derecho comn, por eso, es rechazable la STC de 14 de febrero de 2002 que
entenda que la disposicin del entonces artculo 9.2 no era inconstitucional y esto es as, porque la
conexin del lugar de celebracin del 9.2 es una conexin muy residual y por lo tanto, mala tambin para
los conflictos internos porque si ese matrimonio se ha celebrado en Tehern aplicamos el Cc.
Pero entonces Qu ocurre con un matrimonio entre un cataln y una mallorquina en el que ambos
estn sometidos al sistema de separacin de bienes?
En este caso aplicamos el sistema de gananciales del Cc y para ello, aadimos una solucin especial que
dice que; Se aplicar el rgimen de separacin de bienes del Cc si conforme a una u otra ley personal
de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separacin.
En este caso, como se trata de un supuesto residual de residencia comn se aplica esta mala solucin
que conlleva a una cadena de malas soluciones, tanto para los conflictos internos como para los
conflictos internacionales.

d). LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES,

140
El artculo 9.3 establece " Los pactos o capitulaciones matrimoniales o sea la ley aplicable a las
capitulaciones matrimoniales , si bien , en realidad nos encontramos con supuestos que no son
frecuentes, es decir, que no es frecuente hacer la ley aplicable a los efectos del matrimonio ni tampoco
hacer calificaciones matrimoniales, slo a:
Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el rgimen econmico del
matrimonio, es decir, en este caso, depender de la posibilidad de las capitulaciones que se otorguen
nicamente antes de la celebracin del matrimonio o puedan otorgarse despus o modificarse despus de
la celebracin del matrimonio dependern de la ley aplicable, posibilidad sta que no todos los OOJJ
admiten.
El artculo 9.3 sigue diciendo que Estos pactos o capitulaciones sern validos:
1.

Cuando sean conforme a la ley que rija los efectos del matrimonio.

2.

A lar ley de la nacionalidad de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento.

3.

O conforme a la residencia habitual de las partes al tiempo del otorgamiento.

Aqu nos estamos moviendo en un mbito mucho ms amplio que el de la autonoma de la voluntad
porque nos estamos moviendo en el rgimen de los contratos y en el rgimen econmico del matrimonio,
en cuyo caso, estas capitulaciones matrimoniales sern nicamente validas si estn de acuerdo con
alguna de las leyes enumeradas en el prrafo anterior.
La fijacin de la conexin se hace en el momento de otorgarse tales capitulaciones, Aqu ya no nos
importa el momento de la celebracin del matrimonio, lo que nos interesa es que si se tratan de unas
capitulaciones post-nupciales.
Ello implica que si despus de fijada las capitulaciones, cambian de residencia o de nacionalidad, en ese
momento ya no es relevante lo que digan esa nueva ley de la nacionalidad o esa nueva ley de la
residencia habitual puesto que, el momento determinante para saber si son o no vlidas es el momento
de de su otorgamiento.
Adems de los apartados 2 y 3 del artculo 9, hay que tener en cuenta el aparto 8 relativo a los derechos
del cnyuge suprstite, es decir, que derechos sucesorios le corresponden, los cuales ocasionan
problemas por la discordancia entre la ley reguladora del rgimen de bienes del matrimonio y la ley
reguladora de las sucesiones.
Ello es as, porque los sistemas jurdicos acostumbran a tener cierta confluencia interna de tal forma
que, un rgimen de comunidad de comunidad matrimonial va acompaado a que el cnyuge suprstite no
tenga derechos sucesorios en el momento de la sucesin del cnyuge pero en cambio, un rgimen de
separacin de bienes tiene su compensacin con una parte elevada o ms elevada para el cnyuge
suprstite en el momento del fallecimiento del otro cnyuge, es decir, se pretende dar estas diferencia.
Esto da lugar a un problema clsico en el DIPr que en estos momentos tiene dos aspectos:
Un primer aspecto, sera la importancia que el tema tiene desde la perspectiva del derecho interregional
espaol, cuyo caso ms caracterstico es el de la legislacin aragonesa que puede dar lugar a situaciones
de acumulacin de derechos o a situaciones de ausencia de todo derecho.
Pero Cmo podemos plantear uno u otro supuesto? Pies que podemos tener un rgimen de comunidad
de bienes que es el que se ha establecido para una pareja de aragoneses y que despus de establecido ese
rgimen matrimonial se trasladan a Catalua donde adquieren la nacionalidad civil catalana que es la
que se aplica a las sucesiones al momento del fallecimiento.
En este caso, se producira una acumulacin de derechos puesto que se acumulan todos los derechos del
rgimen de comunidad de la legislacin aragonesa ms el rgimen sucesorio del CS del derecho cataln
(acumulacin de derechos).

141
En cambio, si se tratara de cnyuges catalanes regido por el rgimen de separacin de bienes y luego se
trasladan a Aragn y adquieren la vecindad civil aragonesa y es la ley aragonesa la que se aplica a la
sucesin, en cuyo caso, hay ausencia de derechos del cnyuge suprstite porque no tendra derecho de
participacin en el rgimen de separacin y adems de acuerdo con la ley aragonesa no tendra derechos
sucesorios.
Para salvar esta situacin, lo que se ha hecho en el apartado 8 del artculo 9 del Cc es que Los derechos
que por ministerio de la ley se atribuyan al cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que rige los
efectos del matrimonio, a salvo siempre , la legtima de los descendientes, es decir, el rgimen de
legtimas se regir por la ley sucesoria y los derechos del cnyuge suprstite no se incluyen dentro del
rgimen de la ley sucesoria, sino dentro de la ley del rgimen de bienes del matrimonio.
Con esta forma se pretende salvar la incongruencia de aplicar una ley distinta a esa acumulacin o a esa
ausencia y esta regla resulta aplicable tanto a los supuestos internacionales como a los supuestos
internos,
El segundo aspecto que preocupa en estos momentos en el rea de integracin de la UE tras la
publicacin en el ao 2005 del Libro Verde sobre sucesiones y testamentos, cuyos problemas son mucho
mayores que en nuestro orden interno, porque nuestro OJ tiene alguna solucin que puede ser buena o
mala pero nos encontramos con estados que no tiene ninguna.
Este es un tema que sale en el euro barmetro puesto que una de las preocupaciones del ciudadano
europeo es como hacer valer los derechos del cnyuge suprstite.

Fin tema 16.

TEMA 17

LA NULIDAD, EL DIVORCIO Y LA SEPARACIN.

a). COMPETENCIA DE AUTORIDADES.

142
Para tratar la competencia de autoridades, la regla fundamental es::
El Reglamento 2001/2003 de 27 de noviembre, relativo a la competencia reconocimiento y ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental ( el Bruselas II bis) que
sustituye desde el 1 de marzo de 2005 al R 1347 / 2000, de 29 de mayo al RB II .
Interesa sealar que sobre la cuestin matrimonial no hay ninguna modificacin del R 1247 al R 2001 /
2003, o sea lo que modific el 2001 fueron todas las reglas relativas a la responsabilidad parental, donde
si que hay modificaciones muy importantes, pero en materia matrimonial se mantiene intacta lo que
haba,
El artculo 3 del RB II bis relativo a la regla de la competencia general dice que en los asuntos relativos
al divorcio, la separacin judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaer en los rganos
jurisdiccionales del estado miembro y a continuacin enumera los criterios, por lo tanto, las cuestiones
relativas al matrimonio, todos los vicios matrimoniales que se conozcan en cualquiera de los
ordenamientos de los estados miembros.
Por lo tanto, las mismas reglas que en la otra materia de conformidad con el Considerando nmero 6 del
Reglamento que prev un instrumento nico en materia de divorcio y de responsabilidad parental, es
decir, que aunque la responsabilidad parental puede tambin discutirse sin vinculacin con el matrimonio
en la mayora de los casos se produce en esta materia,
Esta regla del artculo 3 habla de asuntos relativos al divorcio, la separacin judicial y la nulidad
matrimonial, lo cual poda llevarnos a entender que tiene un campo de aplicacin muy amplio y que
todas las cuestiones relativas al matrimonio van a ser de la competencia de los rganos de los estados que
se enumeran a continuacin, pero ello no es as, pues de acuerdo con el artculo 1.1 se dice que el
presente Reglamento se aplicar al divorcio, a la separacin judicial y a la nulidad matrimonia.
Sobre esta cuestin el Considerando nmero 8 se ocupa de decir que este Reglamento en materia
matrimonial, sirve exclusivamente, para la disolucin del vnculo y no entra en ninguna de las otras
cuestiones aunque vayan vinculadas a esa disolucin.
Ello supone una grave inconveniencia porque las reglas de competencia no son las mismas y eso luego
va a acarrear consecuencias en el procedimiento de reconocimiento y ejecucin de las decisiones van a
ir:
a).

Por el R 2001/ 2003, las que se refieren a la disolucin del vinculo o a la responsabilidad
parental.

b).

Por el RB I las que se refieren a los alimentos.

c).

Y la disolucin del rgimen de bienes del matrimonio va a regirse por la reglas internas porque
no tenemos normas convencionales ni comunitarias

Por lo tanto, tenemos un inconveniente importante y que no se soluciona tampoco con el Proyecto Roma
III.
Lo importante aqu es que este artculo 3 es calificado como una regla de competencia constituda con la
idea de favorecer el divorcio porque tiene 7 conexiones alternativas a travs de las cueles puede ser
competente cualquiera de los tribunales que aqu se enumeran.
Pero eso no es as sino que en realidad se lleg a 7 criterios de competencia alternativas por el sistema de
la unin, es decir, que si un estado determinado dice que no acepta estas reglas de competencia si no se
incluye este criterio.
La importancia que tiene este dato es que todos los instrumentos comunitarios en materia de derecho de
familia de acuerdo con el artculo 67 del Tratado deben ser adoptados por unanimidad, la alternativa de
veto de un estado que no quiere una regla si no se incluye una regla supone que lo que se quiere es el
inters poltico de los dems.
Sin embargo hubo algunos criterios que no plantean la menor duda, como:
1.

La residencia habitual de los cnyuges.

2.

O el ltimo lugar de residencia de los cnyuges, siempre que uno de ellos aun resida all.

143
3.

La residencia habitual del demandado, este es el foro general admitido en los convenios y en los
ordenamientos internos,

4.

En caso de demanda conjunta la residencia habitual de uno de los cnyuges.

5.

La residencia habitual del demandante si ha vivido all durante al menos un ao antes de la

presentacin de la demanda, aunque en DIPr en general no se es favorable al foro del
demandante pero aqu se admite si ha residido all al menos un ao.

6.

La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido all al menos los 6 meses
inmediatamente anteriores a la presentacin de la demanda y de que sea nacional de estado
miembro en cuestin o, en el caso del RU e Irlanda tenga all su domicile.

7.

El de la nacionalidad comn de ambos cnyuges, y en el caso del RU e Irlanda del domicile

comn.

Estas reglas vienen ntegramente, tal como estn, tanto en el en el CB II del 98 que no entr en vigor,
como en el R 1347, ahora se propone una modificacin que se est discutiendo en estos momentos en el
Reglamento Roma III, Reglamento este que debera ocuparse de temas de ley aplicable pero que al final
tambin modifica las cuestiones de competencia de los tribunales o competencias mas en general de
autoridades porque en algunos estados el procedimiento puede ser administrativo.
Sobre la propuesta que se est discutiendo ahora, los elementos que nos interesan destacar desde el punto
de vista de la competencia seran nicamente dos:

1.

No se incluye regla alguna que reduzca el nmero de foros.

2.

Readmite la posibilidad de eleccin de foro esta es una posibilidad importante que se puede
utilizar. El pacto de eleccin de foro se podr hacer antes de que empiece el procedimiento.
Tambin se ha aadido la posibilidad de que se elija el tribunal en un estado en el que se haya
residido al menos durante 3 aos antes de la solicitud de divorcio, .y la aplicacin por el tribunal
de la ley de la nacionalidad de cualquiera de los dos cnyuges, es decir, que se abre incluso la
posibilidad de que elijan cualquiera de los foros del artculo 3 y los nuevos que se enumeren en
el nuevo artculo.

Pero entonces Qu ocurre cuando ninguno de los foros del artculo 3 son competentes? pues ir a una
disposicin contenida en los artculos 6 y 7 del Reglamento.
El artculo 6, del Reglamento Roma III, habla del carcter exclusivo de las competencias contenidas en
los artculos 3, 4 y 5.
El trmino de competencia exclusiva tiene un sentido muy claro cuando hablamos del RB I y significa
que slo los tribunales de un determinado estado son competentes pero aqu tiene muy poco sentido
puesto que no se trata de competencias exclusivas de un determinado estado sino que lo que se pretende
decir es que slo sern competentes los tribunales del artculo 3 del Reglamento.
Pero que ocurre Si ninguno de los tribunales es competente?, nos lo dice el artculo 7 Que si de los
artculos 3. 4 y 5 no se deduce la competencia de ningn rgano jurisdiccional de un estado miembro,
la competencia se determinar en cada estado miembro con arreglo a las leyes de dicho estado, es
decir, que si no resulta competente ningn tribunal de un estado miembro a travs de los criterios del
artculo 3 se aplicarn las reglas de competencia del ordenamiento interno.
En nuestro caso, tendramos que acudir al artculo 22, 3 de la LOPJ que dice que: En materia de
nulidad matrimonial, separacin y divorcio, sern competentes los tribunales espaoles, cuando
ambos cnyuges posean su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante
sea espaol y tenga su residencia habitual en Espaa o cuando ambos cnyuges tengan la
nacionalidad espaola cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su peticin
de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro..
Para estas competencias residuales existe una propuesta de cambio y pasan a llamarse subsidiarias que es
la naturaleza que tienen, precisamente, a falta de las competencias del artculo 3 se entra en estas y en

144
este caso, va a haber una novedad y es que en vez de remitirse a stas competencias subsidiarias van a
aparecer en el propio texto del Reglamento,
Pero esto es difcil que los estados lo acepten porque es un paso mas en esta comunitarizacin del DIPr
porque si los criterios subsidiarios tambin se encuentran en el Reglamento entonces a los ordenamientos
internos no les queda nada en materia de nulidad matrimonial, separacin y divorcio.
Sobre las reglas competencia hay que destacar que se producen mucho en materia en las crisis
matrimoniales cuando uno de los cnyuges es extranjero y se vuelve a su pas o busca trabajo en otro
lado, etc y como consecuencia de la crisis cada uno de los cnyuges presente la demanda en un pas
diferente y puede darse el caso de que se sigan dos procedimiento, uno en Espaa y otro en Inglaterra
donde cada tribunal se declara competente de acuerdo con sus reglas de competencia y a la hora de dictar
sentencia cada sentencia resulta solamente ejecutiva en el propio estado y precisamente en el estado
donde est el otro cnyuge no va a ser ejecutada.
Por eso, desde el Convenio del 98 se la mantenido la regla del artculo 19 que tiene por objeto la
litispendencia y las acciones de dependientes pero como no bastaba esta regla tradicional entre nosotros
no en otros ordenamiento jurdicos del prior tempore ocio iuris, No bastaba porque puede ocurrir que
uno de los cnyuges pide en un estado el divorcio y el otro en otro estado la nulidad o que uno pida la
separacin en un pas y el otro en otro estado pida el divorcio o que uno de ellos pida el divorcio por una
causa y el otro lo pida por otra.
Como quiera que la litispendencia se produce cuando hay identidad de partes, de objeto y de causa
resulta inadecuada para a materia matrimonial pero no cabe duda que si en un estado se declara la
nulidad y en otro el divorcio afecta al matrimonio ambas cosas y las consecuencias de una y otro no
pueden ser incompatibles.
El artculo 19 regula la regla de la litispendencia y las acciones dependientes distingue entre
litispendencia para litigios matrimoniales y lo que es la litispendencia para casos de responsabilidad
parental
El artculo 19. 1 del RB II bis dice que Cuando representaren demandas de divorcio, separacin
judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante rganos jurisdiccionales de distintos
estados miembros, el rgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la 2 demanda
suspender de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del rgano
jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.
El artculo 19.3 dice que Cuando se establezca que es competente el primer rgano jurisdiccional, el
segundo se inhibir en favor de aqul. En este caso, la parte actora ante el segundo rgano
jurisdiccional podr presentar la accin ante el primero,
Sealar que la regla de prior tempore exige que el litigio sea entre las mismas parte pero con la novedad
de que en este caso, la parte actora ante el segundo rgano jurisdiccional podr presentar la accin ante el
primero, es decir, para que no resulte perjudicado y no se tenga que limitar la contestar ante el tribunal
que conoce primero, pues, su demanda, podr tambin presentarse all como si se tratara de una
demanda reconvencional en este supuesto.
El apartado 2 del artculo 19 habla de los litigios de responsabilidad parental no hablando para nada de la
identidad de partes sino que se limita a decir que Cuando se presentaren demandas relativas a la
responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa, Aqu lo
importante es que la demanda tenga el mismo objeto y la misma causa,
Esta disposicin es muy importante ante el hecho de que se produzcan dos sentencias de divorcio y que
una no produzca efectos en otro lugar y eso da pie a que se presente cuanto antes la demanda
precisamente para atraer a los tribunales con las ventajas que ello conlleva.
Adems en los mismos foros que establece el artculo 3 da ventaja al que se queda donde ha tenido la
residencia habitual puesto que, en este caso, puede inmediatamente presentar la demanda de divorcio
mientras que el que se vuelve al estado de su residencia habitual o se establece en otro estado diferente
va a tener que esperarse 6 meses o un ao para poder interponer la demanda, la cual tiene consecuencias
inmediatas en la litispendencia,

145
Tambin se est planteando problemas sobre derecho transitorio vinculado con la litispendencia y que las
disposiciones del derecho transitorio del Reglamento no soluciona los supuestos que todava se estn
produciendo, pues los tribunales tardarn aos en dictar sentencia sobre aquellas demandas que se
interpusieron antes de la fecha de aplicacin del RB II y otras que se interpusieron despus y como esto
es una cuestin que no est prevista hay que juzgar con la interpretacin que hagan los tribunales.
Esto est sirviendo de caballo de batalla no por los litigios matrimoniales en si mismos, sino por la
modificacin que se ha producido del Bruselas I al Bruselas II en relacin a la responsabilidad parental.
El Reglamento 1347, relativo a la competencia sobre crisis matrimoniales y responsabilidad parental
respecto a los hijos comunes de tales crisis, o sea el eje de este Reglamento era el divorcio y el foro del
divorcio atraa la responsabilidad parental en determinadas condiciones.
En cambio, en el Reglamento actual hay un foro para las disoluciones matrimoniales y otro foro diferente
para la responsabilidad parental, salvo que los cnyuges acuerden que el foro del divorcio conozca
tambin de la responsabilidad parental.
En muchos supuestos, nos encontramos en uno de los cnyuges presenta la demanda de divorcio en un
lugar y ese juez se declara competente y de acuerdo con el RB II poda declararse tambin competente
para la responsabilidad parental pero si aplicamos el R 2201, no existiendo acuerdo entre los cnyuges
nos iramos para la responsabilidad parental al lugar de la residencia habitual del nio.
b). LEY APLICABLE.
Sobre la ley aplicable a la nulidad, la separacin judicial y al divorcio, primero hemos de irnos a la
norma que tenemos en el Cc donde se ha aadido un ltimo prrafo al artculo 9.2 que dice que La
nulidad, la separacin y el divorcio se regirn por la ley que determina el artculo 107.
El artculo 107 lo hemos visto en muchas ocasiones como ejemplo de distintos elementos aqu nos
interesa como instrumento de la ley aplicable
En la ltima modificacin del artculo 107 para la ley aplicable a la nulidad, la separacin judicial y el
divorcio tuvo lugar a travs de la LO 11 / 2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin especial de los extranjeros.
Lo bueno de esta disposicin es que se ha separado la nulidad del divorcio y la separacin porque la
nulidad tiene su origen en un vicio por el cual el matrimonio no es vlido en cuanto a fondo y forma y
por tanto es correcto que el apartado 1 del artculo 107 diga Que la nulidad del matrimonio y sus
efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin, de ah que si la nulidad
viene porque hay vicios originarios pues esa ley de esa celebracin del matrimonio la que debe
aplicarse.
En cuando al divorcio y separacin, la ley aplicable se determinar en virtud del DIPr autnomo
espaol, concretamente, el artculo 107. 2 del Cc que dice que La separacin y el divorcio se regirn
por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda, a falta de
nacionalidad comn por la ley de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento y en
defecto de residencia habitual comn, por la ley de la ltima residencia habitual comn si uno de los
cnyuges an reside habitualmente en dicho estado.
En todo caso se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida habitualmente
en Espaa:
a).

Si no resultara aplicable ninguna de las normas anteriormente mencionadas.

b).

Si en la demanda presentada ante tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide por ambos
cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

146
c).

Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconociera la separacin o el

divorcio o lo hicieran de forma discriminada o contraria al orden pblico

El apartado c) es una clusula especial de orden pblico que evita el tener que acudir necesariamente en
todas las ocasiones a la excepcin del artculo 2 y 3 y poder ejercitar esta especial de orden pblico..
En el caso del Reglamento Roma III se aade un nuevo captulo a la ley aplicable pero con la
particularidad se que se habla nicamente de ley aplicable a la separacin y al divorcio y esto es as,
porque la nulidad es una institucin desconocida en gran nmero de estados europeos y resultaba difcil
de aceptar y adems como en los estados que conocen la nulidad sta se vincula a los requisitos de
celebracin del matrimonio era imposible poner de acuerdo a los estados sobre la ley aplicable a la
celebracin del matrimonio, porque una cosa es la competencia y otra es la ley aplicable.
Por lo tanto, se limita a la separacin y al divorcio y establece posibilidad de eleccin por las partes de la
ley aplicable, o sea una eleccin de opcin, Tambin establece unas conexiones objetivas que van muy
vinculadas a los mismos criterios objetivos que se introducen en el artculo 3 para la determinacin de la
competencia, es decir, lo que se est haciendo .es que habr muchos casos en los que habr una
coincidencia entre el forum y el jus. En que el tribunal que resulta competente va a aplicar su propia
norma interna.
Esto tiene ventajas prcticas pero unifica poco porque cada juez va aplicar su propia ley interna.
c). RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES EXTRANJERAS.

Nosotros tenemos una norma contenida en el artculo 107 del Cc sobre ley aplicable a la nulidad, la
separacin judicial y al divorcio y en el prrafo 2 se aada hasta hace poco tiempo que el
reconocimiento y ejecucin de sentencias se regiran por las normas correspondientes a la LEC.
En la ltima reforma que se ha hecho del artculo 107 se ha suprimido esa referencia puesto que en
definitiva el Cc no es el lugar propio para hacer referencia a las normas de reconocimiento y ejecucin de
sentencias sino que deben estar en una ley procesal.
Las reglas generales de reconocimiento y ejecucin seran las contenidas en la vieja LEC, .a esa famosa
ley de cooperacin judicial internacional
La regla general es intensa y las instrucciones provienen, bien de convenios internacionales o bien de
actos de las instituciones, Lo mas normal hasta la fecha, han sido las reglas contenidas en los convenios
bilaterales concluidos por Espaa incluyen la ejecucin de sentencias extranjeras relativas al divorcio,
siendo el 1 de ellos el convenio bilateral con Suiza de 1896 el cual sigue siendo til para estas materias
pues ya estableca la competencia de los Juzgados de 1 Instancia para el reconocimiento y ejecucin de
sentencias , por lo tanto, tenemos toda una larga tradicin.
En la CH se concluy un convenio en 1970, sobre reconocimiento de divorcios y de separaciones. es un
convenio de efectos recprocos pues se aplica a las sentencias dictadas en los estados que sean parte del
convenio, sobre este convenio hay que decir que en aquella poca no se admita el divorcio, con lo cual,
Espaa que particip en la negociacin hizo la reserva general de que no poda aceptar este convenio.
Pero este convenio aunque est vivo para mucos estados, no tiene sentido tras la entrada en vigor del RB
II y ahora del RB II bis.
En realidad esta parte de reconocimiento y ejecucin de sentencias no se va a ver confiscada en el
Proyecto Roma III sino que ste lo dejar tal como est, cuyas razones son las siguientes: .
Por una parte, la limitacin del mbito de aplicacin del propio Reglamento, o sea que slo se aplica a
la disolucin del vinculo matrimonial que es una cuestin de reconocimiento, es decir, si el Reglamento
se hubiera limitado a los temas matrimoniales no hubiera tenido la parte del Captulo de ejecucin,
hubiera sido suficiente el de reconocimiento. El tema de la ejecucin se ver sobre todo en la
responsabilidad parental.
El artculo 21,1 del RB 2201/ 2003 dice que Las resoluciones dictadas en un estado miembro sern
reconocidas en los dems estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno y en el

147
prrafo 2 para que no hubiera ninguna duda sobre el alcance que tiene ese reconocimiento automtico se
dice que En particular, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, no se requerir ningn
procedimiento especial para la actualizacin de los datos del registro civil de un Estado miembro sobre
la base de las resoluciones en materia de divorcio, separacin judicial o nulidad matrimonial dictadas
en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con arreglo a la legislacin de este ltimo.
Esto quiere decir, que el reconocimiento es automtico si necesidad de procedimiento alguno e implica
que se puede inscribir el divorcio en el Registro civil directamente sin someterlo a trmite alguno, por lo
tanto se trata de un reconocimiento registral
En caso de algn problema de acuerdo con el prrafo 3 del artculo 21 lo que hay es que solicitar el
reconocimiento judicial, sobre todo en los casos de una impugnacin judicial de ese reconocimiento y
entonces quedar liquidado esas posibilidades de impugnacin en varios sitios porque las causas del no
reconocimiento son exclusivamente aquellas que constan en el artculo 22 del propio Reglamento, cuyas
causas son:
1.

La contrariedad contra el orden pblico.

Las resoluciones dictadas en rebelda que no haya habido notificacin al demandado para poderla
impugnar, aadindose algo en materia matrimonial que al que no se le hubiese comunicado
podr tambin considerarse que no hay causa de reconocimiento cuando conste de forma
inequvoca que el demandado ha aceptado dicha resolucin.

3.

Cuando la resolucin inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el
Estado miembro requerido. Este supuesto slo puede producirse si no ha funcionado bien la
regla de la litispendencia porque si hay una sentencia en cada uno de los dos estados es porque
han seguido el caso de forma paralela.

4.

Tambin podr constituir una cusas de no reconocimiento el hecho de que haya una sentencia
dictada en otro estado miembro o incluso en un estado no miembro entre las mismas partes.

Por lo tanto, las causas del artculo 22 son causas muy concretas para el no reconocimiento de las
sentencias.
Adems de estas causas para no reconocer las sentencias en materia de divorcio hay que tener en cuenta
que hay una serie de reglas que completan esta misma funcin, as:
1.

El artculo 24 establece que no se puede controlar la competencia del rgano jurisdiccional de

origen.

2.

El artculo 26 prohbe la revisin del fondo de la sentencia.

3,

Y para que no queden dudas el artculo 25 contiene una norma muy particular referida a los
litigios matrimoniales que dice que No podr negarse el reconocimiento de una resolucin de
divorcio, de separacin judicial o de nulidad matrimonial alegando que e, derecho del estado
miembro requerido no utilizara el divorcio, la separacin o la nulidad basndose en los
mismos hechos.

El precepto se est refiriendo de las diferencias entre los distintos ordenamientos europeos a la hora de
reconocer el divorcio, la separacin o la nulidad o a la hora de regular las causas por las que se pueda
obtener por ejemplo un divorcio, el nico lmite admitido sera la excepcin del orden publico del
artculo 22 , apartado a)..
Los problemas provienen cuando ya se ha actualizado el Registro y despus se aprecia que concurren
alguna de las causas para el no reconocimiento de acuerdo con el artculo 22, en cuyo caso, no habra
otro remedio que hacer una rectificacin de las actas del Registro pero hay que insistir que las diferencias
entre los ordenamientos no puede ser causa para no admitir el reconocimiento de las decisiones
extranjeras, salvo que esas conlleven una contrariedad contra el orden pblico.

La ejecucin de las decisiones extranjeras, no se da nada mas que para las cuestiones de responsabilidad
parental, y el procedimiento que all se establece es el que se utilizar para los casos del reconocimiento
judicial de las decisiones extranjeras de divorcio, el procedimiento de ejecucin se ver cuando se hable
de de la responsabilidad parental que es donde realmente se aplica.

148
Lo que interesa ahora en esta materia es llegar a la cuestin de la relacin que tiene este instrumento con
otros instrumentos jurdicos que afecten a las materias a las que se refiere este Reglamento.
En este caso, existen distintas reglas que afectan a los distintos grupos de divorcio, es decir, unas reglas
que regulan la relacin de este instrumento por otros instrumentos en materia matrimonial y cuando
tratemos la proteccin de los nios, la cuestin de menores, etc nos vamos a encontrar con otras reglas
relacionadas con este instrumento, con otros convenios que se refieren especficamente a la proteccin de
menores.
En este sentido, el artculo 59 dispone una regla general que dice que Sin perjuicio de lo dispuesto en
los artculos 60, 63 y 64 y en el apartado 2 del presente artculo el presente Reglamento sustituir para
los estados miembros a los convenios existentes en el momento de entrar en vigor celebrados entre dos
o mas estados miembros u relativos a materias que en l se regulan.
Este artculo, aunque no lo menciones nos viene a decir, todos estos convenios bilaterales con estados
miembros de la comunidad a partir de la entrada del reglamento dejan de aplicarse en lo que se refiere al
reconocimiento de las sentencias en materia de divorcio.
Aqu a diferencia de los que se hacia en el RB I no se hace ninguna enumeracin de cuales son estos
convenios bilaterales sino que sencillamente dice que los sustituye cuando la materia coincida
El apartado 2 del artculo 59 se refiere a un caso particular que a nosotros no nos interesa porque se
refieren a los acuerdos nrdicos del ao 31 que tienen la particularidad de que son acuerdos de los que
forman parte estados miembros de la Comunidad y estados no miembros de la Comunidad, como
Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, Dichos acuerdos contiene normas de DIPr en materia
matrimonial, adopcin y custodia.: Lo nico que se piden a los estados es que comuniquen la existencia
de estos acuerdos.
El artculo 60 establece la primaca del Reglamento sobre determinados convenios de los que todos o
alguno de los estados miembros son parte.
En su apartado b) nos habla del Convenio de Luxemburgo de 1967 sobre resoluciones relativas a la
validez de los matrimonios.
Y en el apartado c) nos habla del CH, de 1 de junio de 1970, sobre el reconocimiento de divorcio y
separaciones legales,
Por lo tanto de o que aqu tratamos es esa privacin del Reglamento comunitario sobre estos dos
convenios de carcter multilateral de los que no todos los estados miembros eran parte pero sin embargo,
estaban en vigor entre ellos, e incluso cabe decir, que en algn momento el RU discuta el por qu nos
ocupbamos en la Comunidad de sentencias de divorcio cuando tan til era el CH y lo que se poda
haber hecho es que todo el resto de los estados miembros hubiera ratificado el Convenio.
Los dems instrumentos que se mencionan en los artculo 60 y 61 afectan a cuestiones de proteccin que
los veremos cuando tratemos esas cuestiones.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAS DECISIONES ECLESASTICAS
De ello, nos habla el artculo 63 relativo a los Concordatos, o sea a los tratados que determinados estados
miembros tienen con la Santa Sede.
Estos tratados tienen un origen histrico y ese origen histrico conlleva a que haya ido evolucionando ,
sobre todo segn el rgimen establecido en cada uno de los estados pero la situacin es diferencia entre
los estados concordatarios, es decir, es diferente la situacin de Portugal frente a Italia, Espaa y Malta.
En estos casos, el tema relevante es que Italia, Espaa y Malta tienen concordatos nuevos; mientras que
en el caso de Portugal sigue en vigor el Concordato entre la Santa Sede y Portugal de 7 de mayo de
1940, que confiere competencias exclusivas de los tribunales cannicos para declarar la nulidad o la
separacin del matrimonio,
Esto conlleva unas consecuencias importantes, pues el hecho de que el Reglamento se aplique sin
perjuicio del Concordato implica que un divorcio de un portugus casado cannicamente, sea reconocido
en todos los estados miembros, salvo en Portugal o que una nulidad de ese matrimonio decretada por un
tribunal civil no sera reconocida en Portugal porque las decisiones cannicas no se revisan en absoluto
y tienen fuerza directa como consecuencia de esa competencia exclusiva.

149
Sobre las decisiones cannicas de nulidad el artculo 80 del Cc dice que, accedern al Registro si renen
las condiciones a las que se refiere el artculo 954 del la LEC de 1881 Por lo tanto, las decisiones
cannicas se someten a cierta revisin para ver si renen d las condiciones, no dice que tengan que
someterse al procedimiento exequtur
Portugal tiene este rgimen particular de competencia exclusiva por parte de los tribunales cannicos
pero de acuerdo con el propio texto del artculo 63 del Reglamento, las resoluciones dictadas al amparo
de este Concordato se reconocern en los estados miembros en las condiciones previstas en la Seccin 1
del Captulo 3, es decir, que el reconocimiento de esas decisiones se beneficiarn de las normas del
Reglamento con lo cual, esa decisin del tribunal cannico va a tener la misma condicin que una
decisin en materia civil y que adems se va a beneficiar de un reconocimiento en todos los estados
miembros
En los concordatos de Italia, Espaa y Portugal no hay competencias exclusivas sino una competencia
concurrente, es decir que puede acudirse a los tribunales eclesisticos o a la o tribunales civiles
En el apartado 4 del artculo 63 que dice que El reconocimiento de las resoluciones a las que se
refiere el apartado 2 podrn someterse en Italia, Espaa o en Malta a los mismos procedimientos y
comprobaciones aplicables a las resoluciones dictadas por los tribunales eclesisticos con arreglo a los
TI celebrados con la Santa Sede a los que se refiere el aparatado 3.
Lo cual significa que en Italia, Espaa y en Malta hay decisiones brindadas de nulidad al amparo del
Concordato con Portugal se van a tasar con el mismo rasero que a las dictadas amparo de nuestros
propios concordatos; es decir, que Espaa comprobar si en esas decisiones dictadas al amparo del
Concordato con Portugal se dan las condiciones previstas en el artculo 954 de la LEC.
Es curioso que slo Italia, Espaa y Malta los que sometemos estas decisiones a un cierto control,
mientras que el resto de los pases europeos lo van a reconocer sin someterlo a trmite alguno, cuestin
sta de la que poda haberse pasado olmpicamente porque si examinamos el artculo 1 del RB II bis, en
el apartado 1 se dice que El presente Reglamento se aplicar con independencia de la naturaleza del
rgano jurisdiccional a las materias civiles relativas a divorcio, separacin judicial y nulidad
matrimonial
Como quiera que estamos hablando de materias civiles esta cuestin se poda haber suprimido toda
referencia a los concordatos porque esto no es un problema de violacin de unos TI puesto que un
Concordato es un TI entre la Santa Sede y determinados estados, se poda haber excludo desde la
perspectiva de la delimitacin del mbito de aplicacin del Reglamento al tratarse nicamente de
acciones civiles y por lo tanto no haba razn alguna de quedar incluida en esta materia.
.
Fin tema 17.

150

TEMA 18
LA FILIACIN.
a). EL ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIN POR NATURALEZA
La filiacin es un problema complejo por las complicaciones que tiene por lo que vemos en la TV, por
las pruebas del ADN, que son el 90% de las pruebas de la filiacin, Es un problema complejo y si
consultramos el derecho comparado nos daramos cuenta de que hay mucha variedad en cuanto a su
regulacin. As si lo comparamos con muestra legislacin las soluciones en ambos ordenamientos son
totalmente opuestas, y esto es as porque:
1.

Cada da son mas frecuentes los conflictos de civilizaciones.

2.

La filiacin es un sector en el que intervienen siempre o casi siempre los poderes pblicos porque
hay implicados intereses particulares e intereses generales.

En esta materia vamos a ver la competencia judicial y la ley aplicable,

En cuanto a la competencia judicial internacional, en ausencia de tratados internacionales hemos de
acudir al DIPr autnomo espaol y aplicar el artculo 21 y 22 de la LOPJ.
El artculo 22. 2 y 3 de la LOPJ nos dice que en filiacin y relaciones paterno - filiares nos da los
siguientes foros de competencia:
a).

Los tribunales espaoles sern competentes para entender de estas materias de filiacin y
relaciones paterno filiales cuando concurra uno de estos foros:
1.

Residencia habitual del hijo en Espaa.

151
2.

La nacionalidad espaola del demandante, que pueden ser tanto el hijo como la madre
como el padre al que se le reconozca la paternidad.

3.

Residencia habitual del demandante en Espaa.

4.

Domicilio del demandado en Espaa.

Ello implica que se atribuye un volumen exagerado de competencias a los tribunales espaoles y esto es
as porque el texto pas por las Cortes no era as se equivocaron porque el texto deca algo que era
racional que evitaba esta competencia exorbitante de los tribunales espaoles.
Dicho texto originario deca que seran competentes los jueces y tribunales espaoles:
1.

Cuando el hijo tenga residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda.

2.

Cuando el demandante espaol o sea residente habitual de Espaa.

En cuanto a la validez y nubilidad y nulidad de instrucciones relativas a la filiacin, el artculo 22, 1.

de la LOPJ dice que : Cuando se cuestiona la validez de una inscripcin de filiacin en un Registro
pblico espaol son competentes los tribunales espaoles con carcter exclusivo , ya que, algo que est
inscrito en el Registro ningn otro tribunal podrn entender sobre esto, otra cosa es que haya una
sentencia extranjera modifique lo que est inscrito en el GC espaol.
En cuanto a la ley aplicable a la filiacin o conflicto de leyes tenemos el artculo 9.4 del Cc que dice
que El carcter y contenido de la afiliacin, incluida la adoptiva y las relaciones paterno filiales se
regirn por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse sta, se estar a la de la residencia
habitual del hijo. As:
1.

Cuando hablamos del carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva en las relaciones
paterno filiares nuestro legislador lo que ha querido es que haya el mnimo de problemas de
calificacin.

2.

Y cuando en Espaa se habla de ley personal se est refiriendo a la ley nacional del hijo, no a la
del padre o la de la madre, la que tiene realmente, no la presunta que le pudiera corresponder.

La filiacin en Espaa es ms avanzada que en Francia ya, que los medios de filiacin son muy
deficientes e interponer una demanda en Francia es difcil por causa de los plazos y los medios de
prueba; en cambio en Espaa es mucho ms fcil, porque los medios de prueba son ms eficientes.
El reconocimiento de la filiacin requiere:
1.
La capacidad del sujeto para reconocer al hijo, la cual se rige por el artculo 9.1 del Cc que
conduce a la ley nacional del sujeto o sea la del padre.
2,

En cuando a la forma del acto de reconocimiento de la filiacin, el artculo 11 del Cc dispone

de puntos de conexin alternativos y forma solemne para el reconocimiento de la filiacin no
matrimonial.

La Ley nacional del hijo regula los efectos de la afiliacin tanto para la filiacin por naturaleza que para
la filiacin por adopcin.
Los efectos de la afiliacin son un entramado legal de derechos y deberes de los padres e hijos, que
quedan sujetos a la ley nacional del hijo en los siguientes aspectos:
1.

El carcter de la filiacin se rige por la ley nacional del hijo:

a).

Que distingue entre filiacin matrimonial y no matrimonial y los efectos de cada una de
ellas. Si la ley nacional del hijo no regula un status equiparado de derechos entre los

152
hijos matrimoniales y no matrimoniales, en cuyo caso, intervendr el orden pblico
internacional espaol
b).

La legitimacin por subsiguiente matrimonio.

c).

Los efectos del matrimonio putativo sobre los hijos pueden defenderse mediante la
aplicacin de la ley nacional del hijo.

2.

Las relaciones paterno-filiales se rigen por la ley nacional del hijo que regula la patria
potestad y todo su rgimen jurdico, como la determinacin de la patria potestad, los derechos
y deberes inherentes a la patria potestad, los modos de ejercicio, la privacin y extincin, la
prrroga y recuperacin de la patria potestad.

3.

La prdida o suspensin de la patria potestad puede venir regulada por leyes distintas a la ley
nacional del hijo, al menos en los siguientes casos:
a).

Cuando se pierda la patria potestad como consecuencia de un proceso de divorcio en

cuyo caso, ser aplicable el Convenio de La Haya de 1961.

b).

Cuando la prdida de la patria potestad sea consecuencia de de una sentencia penal es

aplicable la ley espaola.

c).

Tambin es aplicable la ley espaola en caso de suspensin por violencia de gnero del
ejercicio de la patria potestad o de la guarda o custodia de menores.

El orden pblico internacional interviene en los siguientes casos:

a).

Para evitar la aplicacin de leyes extranjeras que permiten

contrarias al principio de igualdad.

correcciones muy severas

b).

Para evitar de leyes que priven arbitrariamente al padre o a la madre de la patria potestad y de
leyes que atribuyan la aguarda y custodia el inters del menor.

c).

Para evitar la aplicacin de leyes que puedan llevar al juez a negar la consideracin de todas o
algunas de esas leyes extranjeras, aunque el resultado sea claudicante.

El segundo punto de conexin dice que si no se pudiera determinarse sta ( la nacionalidad) se estar a
la residencia habitual del hijo, lo cual viene determinado en el artculo 9. 10 del Cc para resolver casos de
doble nacionalidad y de aptridas, es decir aquellos que no tienen nacionalidad o no la tienen como
ocurre con los palestinos.
En el caso de diferentes culturas y haya que aplicar en Espaa la normativa de una cultura como es la
occidental que tenemos aqu , el caso mas frecuente en Espaa es que un sujeto de nacionalidad
residente en Espaa reclame la determinacin de su filiacin frente a una persona espaola, en cuyo caso,
el juez espaol tiene que aplicar el DIPr espaol necesariamente, porque las normas de conflicto
espaolas, dice el artculo 12, 6 del Cc son de aplicacin necesaria, por eso no podemos acudir a otras
normas de conflicto, salvo que hubiera un TI,
Si no hay TI habr que acudir al artculo 9.4 del Cc y ste punto 4 del artculo 9 nos conduce a la ley
marroqu que no es nada mas y nada menos que la interpretacin del Corn, el cual impide la
investigacin de la paternidad porque si se demostrara que se es hijo de este seor que se investiga su
paternidad, esta sera una filiacin ilegtima y la filiacin en Marruecos tiene que ser legtima y de la
propia sangre de que sea imposible la filiacin por adopcin, es posible la kafala que es como un
acogimiento familiar. La STS de 22 de marzo del ao 2000 da solucin al problema planteado.
Para determinar la nacionalidad efectiva del hijo en caso de que tenga varias nacionalidades hay que
tener en cuenta;
El artculo 9. 9 del Cc es el que nos da solucin a todo posible conflicto de nacionalidad diciendo, A los
efectos de este captulo respecto a las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes

153
espaolas se estar a lo que determinen los TI y si nada estableciesen, ser preferida la nacionalidad
coincidente con la ltima residencia habitual, y en su defecto , la ltima adquirida, por lo tanto, aqu
tenemos la solucin al problema planteado.
Prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra no prevista en
nuestras leyes o en los TI. Si ostentare dos o mas nacionalidades y ninguna de ellas fuere la espaola
se estar a los que se establezca en el apartado siguiente.
Y para determinar la ley personal de los aptridas, el artculo 9.10 del Cc dice que Se considerar
como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada la ley del lugar
de sus residencia habitual
En cuanto al conflicto mvil implica cambiar de nacionalidad o de residencia que en el mbito del DIPr,
si no interesa aplicar una ley determinada cambiamos el punto de conexin pero entonces Que pasa
cuando se cambia el punto de conexin de la nacionalidad? Pues que habr que estar a la nueva
nacionalidad que se adquiere para los autores ingleses; sin embargo para otros autores debe prevalecer la
ley que mas favorezca al hijo ya que, el favor filii est por encima de cualquier legislacin espaola o
extranjera, por lo tanto, podemos jugar con las dos nacionalidades, es decir, con la anterior o con la
nueva nacionalidad adquirida.
En el mbito del derecho comunitario en el supuesto de una madre de alquiler inglesa y de padre y
madre espaolas nos encontramos ante nio que tiene una doble filiacin, otorgada legalmente por dos
ordenamientos diferentes de dos estamos miembros de la UE que obstaculizan la libre circulacin de las
personas pero de acuerdo con el artculo 7,1 del TUE predica la libre circulacin de personas. .
El derecho ingls considera al hijo biolgico de la seora inglesa como hijo de padres espaoles y el RC
espaol lo inscribe como de padres espaoles.
En el caso de que una persona sea aptrida, ahora la nueva Ley de extranjera permite que a los
aptridas se le pueda dar la tarjeta de residencia Espaa cosa que la anterior ley no lo permita.
En cuanto a la figura del reenvo, supongamos que la norma de conflicto espaola, el artculo 9. 4 del
Cc hace una remisin al derecho ingles, lo har al derecho material ingls de filiacin y es hay que
preguntar sobre los medios de prueba de esa filiacin, como se acredita etc.
Sobre esta cuestin el artculo 12.2 del Cc establece que, La remisin a un derecho extranjero se
entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan
hacer a otra ley que no sea la Espaola.El artculo 12, 2 es una norma para el funcionamiento de las
normas de conflicto de conflicto de leyes.
Con esta norma el legislador espaol slo se admite el reenvo de primer grado salvo en lo que respecta
a la ley cambiaria y del cheque en que se permite el reenvi de 2 grado. A tal efecto existen seis
convenios de Ginebra que permiten el reenvo de 2 grado en Espaa.
El RC se puede rectificar pasando por el procedimiento exequtur de acuerdo con lo previsto en el
artculo 255 de la LEC.
En principio hace un resumen de todos los puntos explicados ayer sobre autoridades competentes
en materia de filiacin, ley aplicable, reenvio, etc.

b).LA ADOPCIN INTERNACIONAL.

154
La adopcin internacional es un fenmeno en alza, pues en el ao 2006 hubo ms de 4000 adopciones
internacionales. En Espaa hay mucha normativa sobre adopciones tanto estatal como interregional como
internacional
En materia de adopcin tienen la ltima palabra las autoridades judiciales
1. LA AUTORIDAD COMPETENTE
El artculo 22.3. de la LOPJ contiene reglas especficas sobre la competencia de las autoridades
espaolas para la constitucin de la adopcin, la cual se constituye a travs de una resolucin judicial y
mediante un expediente de la jurisdiccin voluntaria (artculo 176 del Cc.).
Los jueces espaoles son competentes para iniciar dicho expediente y constituir la adopcin cuando el
adoptante o el adoptado sea espaol o resida habitualmente en Espaa.
El artculo 22.3. de la LOPJ contiene cuatro foros:
1. El de la nacionalidad espaola del adoptante.
2. El de la nacionalidad espaola del adoptado
3. El de la residencia habitual en Espaa del adoptante.
4. Y el de la residencia habitual en Espaa del adoptando.
Por la naturaleza del expediente, no cabe en propiedad hacer uso del foro general del domicilio del
demandado en Espaa, pues no existe tal. ni tampoco es posible concebir supuestos de sumisin, salvo en
los supuestos excepcionales de adopcin de mayores de edad.
Los foros especiales se formulan, en cualquier caso, de manera suficientemente generosa para garantizar
y promocionar la constitucin de adopciones en Espaa, aunque puedan provocar dificultades para
reconocer extraterritorialmente dichas adopciones, por considerarse excesiva o exorbitante la
competencia de las autoridades espaolas.
Los criterios de competencia de las autoridades judiciales espaolas para constituir la adopcin no son
extensibles a la adopcin consular.
Los cnsules espaoles acreditados en el extranjero tienen las mismas atribuciones que el Juez para
constituir adopciones, pero se exige que el adoptante sea espaol y el adoptando est domiciliado en la
demarcacin consular (artculo 9.5. III).
Adems, las normas de DIPb pueden limitar su intervencin, si el Estado de destino del cnsul no le
autoriza a realizar semejantes actos de estado civil o limita su actuacin respecto de nacionales de dicho
Estado.
La adopcin consular plantea algunas especialidades procedimentales. As, a menudo no existe
posibilidad de propuesta previa por la entidad pblica pertinente. Si el adoptante ha residido en Espaa,
dicha propuesta la formular la entidad pblica correspondiente a la ltima residencia habitual del
adoptante en Espaa.
Pero si el adoptante es espaol y nunca ha residido en Espaa o no lo ha hecho recientemente, no existe
entidad pblica capaz de valorar adecuadamente su idoneidad y formular una propuesta previa fundada.
De ah que el articulo 9.5 .II disponga que si el adoptante no tuvo residencia en Espaa en los dos
ltimos aos. No ser necesaria propuesta previa, pero el Cnsul recabar de las autoridades del
lugar de residencia de aqul informes suficientes para valorar su idoneidad.
En definitiva, el Cnsul har las veces de entidad pblica, lo que conlleva a menores garantas en la
adopcin consular, por falta en el Cnsul de la natural experiencia de las entidades pblicas en este tipo
de expedientes.
2. LEY APLICABLE

155
El contenido y efectos de la filiacin adoptiva siguen las mismas reglas de derecho aplicable que las
previstas para la filiacin por naturaleza previstas en el artculo 9.4 del Cc. opcin consecuente con el
principio de igualdad de los hijos ante la Ley que emana de la propia Constitucin.
El artculo 9.5. adems de las reglas de las reglas de competencia judicial internacional, contiene unas
reglas de derecho aplicable especficas para los requisitos de la constitucin de la adopcin, que se
inspiran en el criterio de la lex fori in foro propio.
Segn el artculo 9.5.l, la adopcin constituida por el Juez espaol se regir, en cuanto a los
requisitos, por o dispuesto en la ley espaola. El legislador espaol ha optado, sin embargo, por dos
excepciones, cuya finalidad bsica es garantizar la eficacia internacional de las adopciones constituidas
en Espaa:
En primer lugar si el adoptando no reside habitualmente en Espaa o. aunque resida en Espaa, no
adquiere en virtud de la adopcin la nacionalidad espaola, deber observarse la ley nacional del
adoptando acerca de su capacidad y consentimientos necesarios.
Esta reserva no significa que deje de aplicarse la ley espaola acerca de dichos requisitos (arts. 175 a 177
del Cc). De lo que se trata es de aplicar cumulativamente, las condiciones de capacidad del adoptando y
los consentimientos exigidos por la ley nacional del adoptando, con la finalidad de que la resolucin
judicial que constituye la adopcin sea tambin efectiva extraterritorialmente, en especial en el pas de la
nacionalidad del adoptando.
En segundo lugar, el artculo 9.5. I contempla, la facultad del Juez, a peticin del propio adoptante o
del MF y en inters del adoptando, de exigir adems cualquier consentimiento, audiencia o autorizacin
relativa al adoptante, adoptando, parientes del adoptando o cualquier persona privada o ente pblico, que
venga contemplado por la ley nacional o de la residencia habitual, tanto del adoptante como del
adoptando.
Semejante cautela no afecta a la validez de la adopcin constituida conforme a la ley espaola. Su
finalidad es incorporar al expediente dichos consentimientos, audiencias o autorizaciones, con el objetivo
de que la adopcin sea reconocida en los ordenamientos jurdicos ms conectados con la adopcin.
El artculo 9.5 determina nicamente la ley aplicable a los requisitos de la constitucin de la adopcin.
El mbito de aplicacin de la ley espaola abarca los requisitos sustanciales, as como las reglas de
procedimiento, si bien su aplicacin deriva de su consideracin procesal.
Las reglas de procedimiento, sin embargo, estn mediatizadas por las disposiciones convencionales y
especiales dictadas en materia de proteccin de menores y de cooperacin internacional en materia de
adopcin, que han sido analizadas. .
c). LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES Y LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES

Las relaciones paterno-filiales y los efectos de la filiacin se rigen, en principio, por la ley prevista en el
artculo 9.4. del Cc. No obstante, los alimentos, las sucesiones o el rgimen del nombre y apellidos
escapan de su rgimen de efectos, al contar con una reglamentacin especfica y con fuerza atractiva.
En esencia, los efectos de la filiacin englobados en el artculo 9.4. son los que hacen referencia a la
patria potestad, al cuidado de los hijos, al derecho de relacin de los padres con sus hijos, y a su
representacin, en este ltimo caso, por remisin del art. 10.11. del Cc..
Estos derechos, sin embargo, pueden quedar interferidos por el predominio de las normas que determinan
la ley aplicable a la proteccin de menores, en concreto por la ley de la residencia habitual del menor que
justifica una medida relativa a su guarda y al establecimiento de efectos y limitaciones sobre la patria
potestad de los progenitores.
En la prctica, las situaciones de crisis que justifican las medidas de proteccin de menores y las
alteraciones sobre la patria potestad reducen prcticamente a la nada la aplicabilidad del artculo 9.4., en
beneficio de las disposiciones convencionales.

156
RESPONSABILIDAD PARENTAL.
Regula esta materia, el R. 2001/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia,
el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental.
Caractersticas del RB II bis:
1. ) El Reglamento tiene un mbito reducido, slo regula la competencia judicial internacional en
materia de responsabilidad parental y la validez extraterritorial de decisiones en dicha materia entre los
Estados miembros de tal Reglamento, que son todos los Estados comunitarios excepto Dinamarca.
El Reglamento no regula la determinacin de la Ley aplicable a la responsabilidad parental, ya que,
sta se precisa a travs del Convenio de La Haya de 5 octubre 1961 sobre proteccin de menores y, en su
caso, por el artculo 9.6 Cc.

2. ) Prevalencia del RB II bis en la regulacin de la competencia judicial internacional en materia de

responsabilidad parental sobre el Convenio de La Haya de 1961 de proteccin de menores en las
relaciones entre los Estados miembros y en las materias contempladas por ste.
En cuanto al concepto de responsabilidad parental destacar:
1. )

Que es un concepto propio del R 2201/2003, que no puede ni debe ser definido con arreglo a la
Ley de ningn Estado miembro concreto. Responsabilidad parental no equivale a la nocin
espaola de patria potestad, ya que no existe en Derecho Civil espaol.

2. )

Que el concepto de responsabilidad parental engloba Los derechos y obligaciones conferidos

a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin judicial, por ministerio de la ley o
por un acuerdo con efectos jurdicos, en relacin con la persona o los bienes de un menor, y
en particular, los derechos de custodia y visita (artculo 2.7 R.2201/2003).

Dicho concepto incluye, en particular:

a). El derecho de custodia y de visita.
b) la tutela, la cratela y otras instituciones anlogas.
c) la designacin y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de
los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia.
d) el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento.
e) las medidas de proteccin del menor ligadas a la administracin, conservacin o disposicin de sus
bienes.
Sin embargo, estn excluidos del concepto (artculos 10 de la Constitucin y
2201/2003):

1.3

del R.

a) La determinacin y la impugnacin de la filiacin.

b) Las resoluciones sobre adopcin y medidas que la preparan, y la anulacin y revocacin de la
adopcin.
c) El nombre y apellidos del menor.
d) La emancipacin.

157
e) Las obligaciones de alimentos.
f) Los fideicomisos y las sucesiones.
g) Las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores.
h) Las medidas relativas a la Seguridad Social.
i) Las medidas de Derecho pblico de carcter general en materia de educacin y salud de menores.
j) Las resoluciones relativas al derecho de asilo y a la inmigracin.
Fin tema 18

TEMA 19

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS.

a). LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE NIOS: COMPETENCIA, LEY APLICABLE
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES Y COOPERACIN DE
AUTORIDADES,
Sobre la proteccin de los nios en la mayora de los estados se protegen hasta la edad de los 18 aos y
esta es la razn por la que el CH de 1996 sobre la proteccin de nios se pide que el Convenio proteja a
los nios desde su nacimiento hasta que alcancen la edad de los 18 aos cuyo objeto es evitar un
problema de calificacin.
Con esa idea lo que se va a proteger es el inters superior del nio a partir del Convento de Naciones
Unidas de 1989 sobre derechos del nio, donde pasa a todos los dems derechos.
Frente a la proteccin de los nios nos encontramos con una proteccin de adultos, de los que
tradicionalmente se hablaba de los adultos incapacitados, si bien la incapacitacin tiene lugar en muy
pocas ocasiones, se hace en casos extremos de perturbacin mental, etc.
Lo que hay es que debido al envejecimiento actual de la poblacin lo que hay en realidad son personas
que son incapaces de regir su persona y sus bienes y que por ello, sin estar incapacitadas necesitan de un
cierto grado de mayor o menor proteccin por esto se habla en el CH / 2000, sobre proteccin de
adultos de aquellos que no pueden regir su persona y sus bienes posibles.
En el mbito de la CE se est elaborando ahora un convenio sobre alimentos en el que se habla de
adultos vulnerables, terminologa que en su conjunto quiere decir que no es preciso un acto formal para
que se produzca la incapacidad.
Sobre esta cuestin, se dan dos mbitos de proteccin: uno hasta donde llega la proteccin de los nios y
otro, donde empieza la proteccin de los adultos. As:
1.

En el mbito del CH de 1996 sobre proteccin de nios, la proteccin termina a los 18 aos.

2.

Y en el mbito del CH del 2000 sobre proteccin de adultos, la proteccin empieza a partir de los
18 aos.

La proteccin de nios y adultos ha sido objeto de una atencin reiterada y evolutiva en el mbito de La
CH de DIPr y as tenemos:
1.

Un Convenio de 1902, sobre tutela de menores

158
2.

Y un Convenio de 1905, sobre proteccin de adultos.

El CH de 1902 es un convenio sobre ley aplicable a la tutela, institucin que no cubre todas las
instituciones de proteccin y adems giraba sobre la nacionalidad, y como consecuencia de una sentencia
y el paso de los tiempos, cosa que cambi con el paso del tiempo.
Y as llegamos al Convenio de La Haya de 1961 sobre proteccin de menores, en el que la cosa
cambia, ya no se habla de tutela sino de proteccin de menores.
Este Convenio lo tenemos en vigor en Espaa, el nico que tenemos en vigor el cual regula la
competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores. Es un convenio que
ha evolucionado, es decir, ahora el centro de gravedad se desplaza de la ley aplicable a la competencia de
autoridades, por una parte y por otra, ya no habla de tutela sino que habla en general de proteccin de
menores.
COMPETENCIA DE AUTORIDADES.
La competencia la tienen las autoridades del Estado de la residencia habitual del nio y las autoridades
del Estado del que es nacional el nio. El eje de Convenio pivota sobre los artculos 1 y 2,
En el artculo 1 se dice que son competentes las autoridades judiciales y administrativas del lugar de la
residencia habitual del menor, sin tener en cuenta la minora o mayora de edad.
En el artculo 2 se dice que las autoridades competentes de acuerdo con el artculo 1 adoptarn las
medidas previstas por su ley interna.
Sobre las medidas de proteccin de nios tenemos la adopcin internacional, los alimentos para nios y
otros familiares as como la medidas de proteccin en la sustraccin de menores con lo cual despus del
CH de 1961 se ha abierto un amplio panorama de convenios internacionales que tienden a la proteccin
del nio en aspectos concretos como son los alimentos, la sustraccin internacional de menores y
adopcin internacional de nios.
Con todo este panorama llegamos al Convenio de La Haya de 1996. Que de forma abreviada llamamos
Convenio de La Haya sobre proteccin de nios pero que su ttulo completo es una descripcin de su
contenido porque se ocupa de la competencia de autoridades, de la ley aplicable, del reconocimiento y
ejecucin de decisiones y de la cooperacin de autoridades en materia de responsabilidad parental y de
medidas de proteccin de los nios. Por lo tanto, un convenio moderno como lo son todos los actuales
que se ocupa de los 4 mbitos fundamentales de los convenios modernos.
En relacin con el convenio de 1996 se encuentra ya en vigor una serie de estados pero no en el gran
bloque de estados miembros de la UE debido a que este texto afecta directamente al Reglamento
comunitario 2201/ 2003, el llamado RB II bis.
Recordad que estos dos instrumentos el RBII bis y el CH de 1996 se elaboraron a la vez. El R. 2201 tiene
su origen en el CB II entre los estados miembros de la Comunidad de 1998, Convenio ste que no llego
a entrar en vigor porque entr en vigor el T. de msterdam que produjo la comunitarizacin del DIPr y
ese convenio de 1998 se convirti en el Reglamento 1347/ 2000, el RB II y luego revisado por el actual
RB II bis.
El hecho de que se elaboraran a la vez el CH de1996 y el Convenio comunitario de 1998 implica que
siempre hubo una gran preocupacin para hacer aplicable de forma conjunta y armoniosa ambos
instrumentos en cuanto a su contenido.
En cuanto a su contenido como a la delimitacin del mbito personal de aplicacin de uno y otro
instrumento.
En este caso, del artculo 52.2 del CH / 1996, regula la relacin de este Convenio con otros instrumentos
se deduce que los estados miembros de la Comunidad pueden dotarse de nuevas normas para proteger a
los nios siempre que se trate de nios que tengan su residencia habitual en esos estados.

159
Por eso, si nos vamos al artculo 8 del R 2201 / 2203, dice Los rganos jurisdiccionales de un estado
miembro sern competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida
habitualmente en dicho estado miembro. , por lo tanto ah tenemos la regla de compatibilidad para
esta disposicin.
En el caso de nios que no tengan su residencia habitual en un estado miembro de la Comunidad pero si
de un estado parte del CH de 1996 se aplicara este ltimo.
A estos efectos el artculo 61 del propio Reglamento referido a las relaciones con el CH de 1996 para
casos generales de nios no residentes en la Comunidad y si en un estado parte del CH de 1996.
Pero adems, de esto, el Reglamento introduce una disposicin que es una respuesta a un problema que
no existe, contenida en el artculo 12,.4 , porque aqu se quiso salvar una cosa que nadie la pens porque
por una parte tenemos el artculo 8 para los nios residentes en un estado miembro de la Comunidad y
por otra, tenemos el CH para nios residentes en un estado parte de dicho Convenio,
El problema es Si se puede aplicar el CH a los nios que residan en un estado que no es parte del CH
de 1996? Slo se aplicar a los nios que tuvieran su residencia habitual en un estado parte del CH.
Y para nios residentes en estados no miembros de la comunidad ni parte del Convenio se aplicaran las
normas internas del estado de residencia,
Pero la Comunidad quiso ir ms all con la redaccin en el artculo 12.4 que dice que Cuando el
menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer estado que no sea parte del CH de
1996, se presumir que la competencia basada en el presente artculo es en beneficio del menor, en
especial cuando el procedimiento resulte imposible en el tercer estado de que se trate,
Con la aplicacin de un presunto inters superior del nio llegamos a esos nios residentes en un tercer
estado que si no es parte del CH se le podr aplicar el RB II bis lo cual llegamos a la conclusin de que
los dos instrumentos se pueden aplicar armoniosamente.
Pero hay otro problema a partir del momento en que tenemos otro instrumento comunitario el famoso
efecto ATR que es cuando la Comunidad ejerce una competencia ad intra en cuyo momento, tambin
adquiere competencia ad ex, en cuyo caso, en materia de responsabilidad parental de proteccin de nios
tenemos una superposicin.
El problema que hay con el CH es que una parte esta comunitarizada por el R 2201 por lo que afecta al
reconocimiento y ejecucin pero no est comunitarizada la parte de ley aplicable y en parte solo la de
cooperacin de autoridades con lo cual nos encontramos que es una competencia compartida entre los
estados miembros y la comunidad.
Las consecuencias de todo esto es que la firma y ratificacin del Convenio corresponde a los estados
miembros y a la Comunidad. La firma y ratificacin para obligarse con este Convenio, lo han de hacer
los estados miembros y tambin la Comunidad, cada uno en el mbito de su respectiva competencia.
Pero en la elaboracin del CH surgieron problemas porque no est prevista la posibilidad de que una
organizacin regional de integracin econmica pudiera adherirse al Convenio. Para dar solucin a este
caso, el Consejo adopt la decisin de autorizar a los estados miembros para que firmaran el Convenio
en nombre propio y de la Comunidad europea.
Todos los estados miembros firmaron conjuntamente el Convenio en 1 de abril de 2004, si bien la firma
conjunta no lo fue tal porque Holanda ya lo haba firmado antes y despus porque nadie se dio cuenta
que un estado miembro no lo haba formado Grecia conjuntamente una decisin e adopt una decisin
del Consejo, Grecia.
Esta firma conjunta se tena que haber completado con una ratificacin conjunta, pero de conjunta nada,
lo hicieron en bloque los 15 estados miembros, mientras que en los dems estados se dan las situaciones
mas diversas.

160
La ratificacin del Convenio se est retrasando por el tema de Gibraltar porque Espaa no puede aceptar
que haya una cooperacin de autoridades con autoridades sitas en Gibraltar, por lo tanto, Espaa no ha
aceptado el CH de 1996.

En la Comisin especial sobre la aplicacin del Convenio sobre sustraccin de menores se examin el
CH sobre proteccin de nios, en la misma, el representante de Australia dirigi a Espaa y al RU una
pregunta que ya estaba prevista y tanto el RU como Espaa dijeron que lamentaban esta situacin pero
confiaban en que en un corto periodo de tiempo, se desbloqueara la situacin, cosa que no ha ocurrido
todava.
Por lo tanto, nosotros no tenemos este instrumento y ello, produce un vaco legal incluso en la aplicacin
del propio Reglamento comunitario y que en el mbito en que nos movemos es el viejo CH de 1961,
Convenio ste que en Espaa apenas se ha aplicado en contraste con Alemania en que se ha aplicado
mucho.
Las caractersticas principales de la proteccin de nios.
1.

Los nios se consideran individualmente, no en conjunto.

2.

Existencia de una pluralidad de instrumentos en cuanto a la proteccin del nio ante situaciones
diversas como proteger al nio por el Reglamento comunitario o en su caso, por el CH de 1996.

Medios utilizados para la proteccin del nio:

Existe una pluralidad de reglas de proteccin que coexisten con el CH, el Reglamento comunitario y las
normas internas que son aquellas que se aplican en ausencia de aplicabilidad de cualquier otro
instrumento.
Nosotros tenemos la norma tradicional del artculo 9,6 del Cc que dice que La tutela y las dems
instituciones de proteccin del incapaz se regularn por la ley nacional de ste , esta es la regla
general de conflicto que se aplica tanto a los incapaces con excepcin de las medidas provisionales o
urgentes de proteccin que se regularn por la ley de sus residencia habitual.
Tipos de medidas que comprende la proteccin de los nios:
Estas engloban toda una serie decisiones que van desde la responsabilidad parental a todo otro tipo de
medidas.
El artculo 2. 7 del Reglamento es el que define la responsabilidad parental como Los derechos y
obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin judicial, por
ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos en relacin con la persona o los bienes de
un menor y en particular los derechos de custodia y visita.
Se trata de una definicin amplia que no se corresponde con la que aparece en el CH del 96, sino en el
informe explicativo del mismo,
Con esta idea de la responsabilidad parental entraran todas las medidas de tutela o medidas pblicas de
cmo se organiza la tutela del menor ms la proteccin urgente o provisional o sea que todo tipo de
medidas quedan englobadas dentro del concepto de responsabilidad parental.
Materias que cubren estos instrumentos:
1.

Competencia de autoridades.

2.

Ley aplicable.

3.

Reconocimiento y ejecucin de decisiones.

161
4.

Cooperacin de autoridades.

El CH 1996 se aplica en los casos en que el elemento de extranjera es extracomunitario y cuando es

intracomunitario, se aplicar el RB. II bis.

COMPETENCIA DE AUTORIDADES.
Ahora se habla de competencia de autoridades y no de competencia de tribunales puesto que las medidas
de proteccin en unos estados las tienen que adoptar los tribunales y en otros las medidas de proteccin
las adoptan las autoridades administrativas porque cada uno tiene su sistema y por eso se habla de
competencia de autoridades.
La cuestin de la competencia la hemos visto en el artculo 1 del CH de 1961 y en el artculo 5 del CH
de 1996 que lo sustituir. El artculo 5, 1 del CH/ 96 dice: Las autoridades, tanto judiciales como
administrativas del estado contratante de la residencia habitual del nio son competentes para
adoptar las medidas para la proteccin de su persona y de sus bienes, proteccin del nio basada en
la residencia habitual,
Esto coincide con el artculo 8 del RB II bis que dice que El Reglamento se aplica a las medidas de
proteccin de los nios que tiene su residencia habitual en un estado miembro de la Comunidad, por
lo tanto, tenemos la utilizacin del mismo criterio de competencia.
Lo que hay es que tanto en el CH de 1996 como en el R 2201/ 2003, es una disposicin para el supuesto
de que la proteccin del nio surja como consecuencia de un proceso de divorcio.
En este sentido el Considerando nmero 6 del R 2201 dice que Dado que la aplicacin de las
disposiciones en materia de responsabilidad parental se produce a menudo en el marco de las acciones
judiciales en materia matrimonial, resulta ms apropiado tener un nico instrumento en materia de
divorcio y de responsabilidad parental, .
Para este supuesto se dan dos situaciones posibles:
UNA, que el nio a proteger resida en el estado donde se produce el divorcio, es decir, es competente un
determinado tribunal en materia de divorcio porque los cnyuges residen en ese pas donde tienen su
residencia habitual comn, as por ejemplo se declaran competentes los tribunales belgas .si el nio a
proteger reside en Blgica no hay problema puesto que nos encontraramos con una situacin normal
porque el artculo 8 dice que son competentes los tribunales o autoridades de la residencia habitual.
OTRA, pero Qu ocurre si el nio est domiciliado en otro estado miembro? La respuesta nos la da el
artculo 12, 1 del RB II bis que dice que Los rganos jurisdiccionales del estado miembro en que se
ejerza la competencia con arreglo al artculo 3 en una demanda de divorcio, separacin o nulidad tendrn
competencias en las cuestiones relativas tendrn competencia en las cuestiones relativas a la
responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:
a).

Cuando al menos alguno de los cnyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor.

b).

Cuando la competencia de dichos rganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de

cualquier otra forma inequvoca por los cnyuges o por los titulares de la responsabilidad
parental en el momento de someter el asunto ante el rgano jurisdiccional y responsa al inters
superior del nio,

As por ejemplo si los tribunales belgas del divorcio conocen tambin de la responsabilidad parental en
relacin a ese nio que vive en Portugal si al menos uno de los progenitores ejerce la responsabilidad
parental y acumulativamente, si ambos progenitores estn de acuerdo, y es en este ltimo caso donde la
cosa falla porque cuando llega el divorcio ambos lo que tratan es de tirarse los trastos a la cabeza y todo
lo dems menos ponerse de acuerdo.
Otra regla idntica la tenemos el artculo 12 del CH de 1996 de ah ese paralelismo entre ambos
instrumentos.
LEY APLICABLE.

162
En materia de ley aplicable tenemos una tendencia general que tiene su sentido en materia de proteccin
y es que una vez determinada la autoridad competente sta aplica su propia ley algo que ya tenamos en
el CH de 1961 y tenemos tambin en el artculo 15 y siguientes del CH de 1996.
En este caso no puede haber reenvo y lo que hay que ver es si hay un conflicto de sistemas en la
aplicacin de un ordenamiento, Por lo tanto identidad de autoridades y ley aplicable y solucionar
cualquier tipo de problemas que se planteen.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN.
Esto no lo tenamos en el CH de 1961 por lo cual las medidas de proteccin quedaban sometidas al
procedimiento exequtur previsto en los ordenamientos internos, incluso el nuestro.
Lo que pasa es que si la resolucin la adoptan las autoridades del lugar de la residencia habitual del nio,
a no ser que se produzca un cambio de residencia habitual, normalmente, no van a ser necesarias medidas
de ejecucin
En este caso lo que hay que tener en cuenta es que someter las medidas de proteccin del nio a un
procedimiento de exequtur es perjudicial para el inters superior del nio porque se tarda un tiempo y
durante ese tiempo una sentencia extranjera entre tanto se ejerce el procedimiento de exequtur incluso
se pueden adoptar medidas de proteccin en Espaa contrarias al pas donde haya sido emitida.
De ah que el R 2201/ 2003, haya introducido en los artculo 41 y 42 lo que se denomina el ttulo
ejecutivo europeo en materia de derechos de visita y en materia de restitucin del menor.
El ttulo ejecutivo europeo supone que las decisiones de los artculo 41 y 42 del R 2201, dicen que las
decisiones del derecho de visita o las decisiones e ordena el retorno del menor en el estado de origen es
automticamente ejecutiva en todos los estados miembros, o sea se sustituye el exequtur por esta
certificacin dada en el estado de origen.
Esto tiene una ventaja y un efecto preventivo, preventivo de secuestros y preventivo del derecho de
visita. .
COOPERACIN DE AUTORIDADES.
En esta materia nos estamos moviendo a travs de una serie de convenios comunitarios que lo que
establecen es un sistema de autoridades centrales para hacer ms eficaz y sencilla la comunicacin, de
suerte que estas autoridades se comunican entre si y es a travs de ellas como se articula el sistema de
proteccin, lo cual supone ventajas de idioma, de no tenerse que trasladar a otro pas, as como ventaja de
todo tipo que por eso se utiliza cada vez mas.
Esta es una cuestin que surgi ya como materia vinculada a la proteccin del nio como es el CNY de
l956 en materia de alimentos se ha desarrollado sobre todo en los convenios de La Haya y en todos los
convenios de proteccin, es decir, el Convenio sobre sustraccin de menores, el Convenio sobre
adopcin internacional de 1993, en de proteccin de nios del 96 y el de proteccin de adultos del 2000.
En todos ellos este sistema de proteccin a travs de las autoridades centrales.
El nico instrumento que engloba todos estos elementos es el CH de 1996 porque es el nico que recoge
competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecucin de decisiones y cooperacin de autoridades, los
dems van por aspecto concretos.
La autoridad central en Espaa es la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia en materia de
sustraccin de nios del CH de 1990.

b). LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES.

Esta cuestin viene regulada en el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1990, sobre los aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores.
La sustraccin internacional de nios es la llevada a cabo por el padre o la madre en vacaciones de
verano o en las fiestas de navidad, o sea en esos movimientos en que se producen traslados de un lugar

163
a otro. Si la sustraccin lo fuera por un sujeto ajeno a la familia entonces estaramos ante un secuestro de
mbito penal.
La lucha contra estos desplazamientos ilcitos es muy difcil si no se hace sobre la base de convenios
internacionales que articulen y organicen el retorno del menor al lugar de su residencia habitual.
Esta idea y este fenmeno fue a la vez visto por el Consejo de Europa y por la Conferencia de La Haya
de DIPr
Ante el aumento en los aos 70 de movimientos de personas y por ende de sustraccin de menores
condujo a la elaboracin de dos convenios:
Un convenio del Consejo de Europa de 1980, sobre ejecucin de sentencias en materia del retorno del
menor.
Y un CH, de 1980, sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Lo que pasa es que, en la prctica el convenio europeo, el Convenio de Luxemburgo se ha ido quedando
marginado por tratarse de un convenio que slo trata ejecucin de sentencias y es un instrumento
exclusivamente de mbito europeo.
En cambio, el CH ha sido ratificado ampliamente en todo el mundo y ha demostrado ser un convenio
muy prctico y el ms exitoso de todos los convenios de La Haya de este convenio forman parte ms de
70 estados-parte que celebran peridicamente comisiones especiales de seguimiento sobre la aplicacin
del convenio.
El CH de 1980 establece un sistema de colaboracin de autoridades. La
papel fundamental para el funcionamiento del Convenio.

Autoridad Central tiene un

La forma de actuar de la AC es que cuando un nio se desplaza de un pas a otro, pensemos de EEUU a
Espaa, y el padre se queda en EEUU acude a su AC, la cual se pone con la AC de Espaa y la AC
espaola acude a la autoridad judicial, ya que es el juez el que tiene que decidir sobre el retorno o no del
nio al estado de sus residencia habitual anterior al desplazamiento.
Esto tiene ventajas econmicas, facilita el hecho de hacer la reclamacin en el propio idioma si viajes ni
desplazamientos, por lo tanto, el xito o el fracaso del convenio radica en muchsimos casos,
exclusivamente, en ese buen funcionamiento de las autoridades centrales y la celeridad con la que actan.
En cuanto a la situacin espaola ha evolucionado mucho puesto que, cuando nosotros ratificamos en
convenio en el ao 1987 la AC espaola no era una persona muy diligente ya que, se tuvo ocasin de
verlo, y es que la Conferencia de La Haya realiza normalmente un seguimiento de la aplicacin de los
convenios y en estos convenios de cooperacin de autoridades lo hacer de forma intensa, pues adems de
tratar la cosa los expertos , trata de que las autoridades centrales aprendan a aplicar el convenio.
Pues bien, en la primera Comisin especial que hubo sobre la aplicacin del CH de 1980, en 1989, la
AC de Espaa no quiso acompaar a la representante espaola en dicha Comisin, dejndola sin
respaldo.
El Convenio dice que el nio sea retornado en el trmino de seis semanas pues bien, haba un caso que
tenamos en aquellos momentos con Francia en que un nio no haba sido devuelto haca mas de dos
aos y al final la autoridad judicial toma la decisin de retorno del menor a Francia pero a pesar de esta
decisin judicial el nio no volva y en el mes de junio la AC francesa escribe a la AC espaola
requirindole el retorno del nio y la respuesta de la AC espaola deca que se entraba en periodo de
vacaciones con lo cual no cuenten con el retorno del nio hasta el mes de septiembre
Otra caso, es el de la madre suiza y el padre espaol, en cuyo caso el padre se viene con los nios a
Almera y entonces el juzgado nmero 1 de Almera ordena el retorno del menor; mientras que el

164
juzgado nmero 6 de Almera concede la aguarda y custodia al padre y ambas sentencias son
confirmadas por la Audiencia provincial de Almera
Entonces como se come el retorno del menor?, pues bien, cosas como estas suceden en todos los pases
pero nosotros en 1989 las tenamos particularmente graves, con la agravante de que en aquella ocasin
fuimos el nico pas que en las conclusiones de la Comisin especial aparecemos expresamente
designados de incumplir con las obligaciones del Convenio. La consecuencia de esto fue el cambi la
AC y entro en su lugar una persona eficiente y trabajadora que cambi las cosas y pudimos cooperar
eficazmente y cumplir con el Convenio.
La AC ha de actuar con celeridad porque si no se acta con celeridad todo falla, ya hubo un caso, en
que un padre cogi a sus nios desde Australia e hizo escala en Suiza para dirigirse a un pas de Oriente
Medio, entonces, si no se paraban a los nios en Suiza no podran ser retornados a Australia porque los
pases de Oriente Medio no son parte del CH y cuando lleg el avin a Suiza estaba a pie de pista la
polica con la AC con la orden de retorno de los nios y eran las tres de la madrugada.
La cosa cambi tanto en Espaa que en la segunda Comisin espacial del ao 93 la Doctora Alegra fue
nombrada Presidenta de la Comisin y eso fue porque Espaa haba cumplido bien.
A partir de ese momento seguimos una situacin de normalidad, no tenemos casos graves sino casos
dudosos, sobre todo, teniendo en cuenta que somos un pas al que normalmente se desplazan nios, o sea
son mucho ms los casos de nios que se desplazan hacia Espaa que de nios desplazados desde
Espaa y el calculo que se hace es que el 75% son casos de peticin de retorno a Espaa con lo cual, eso
tiene como consecuencia que la AC tiene mucha mas trabajo que la autoridad requirente.
Cuando se es estado requirente se necesita tener un buen fichero y solicitar los casos pendientes; en
cambio, cuando se es estado requerido lo que se trata es acudir al Abogado del Estado y a la autoridad
judicial y seguir el proceso hasta el momento del retorno del menor.
Lo que ocurra en el ordenamiento espaol es que no tenamos normas para articular el procedimiento
judicial, es decir, de cmo debera actual el juez. Lo nico que resulta directamente del Convenio es que
se actuar con urgencia pero eso desde la perspectiva del juez slo significa dar primaca a estos casos
sobre otros.
Para solucionar esta cuestin se aprovecho una reforma de la LEC y la elaboracin de la ley del menor
para introducir unas determinadas disposiciones que junto con las de ejecucin de sentencias extranjeras
es lo nico que nos queda de la vieja LEC.
En este caso, tenemos los artculos 1901 a 1909 los cuales estn redactados segn la Ley 1/1996 y el
Ttulo IV se titula, Medidas relativas al retorno del menores en los supuestos de sustraccin
internacional.
Ahora lo que se trata es de articular un procedimiento adecuado al CH y lo primero que hay que hacer es
determinar la competencia del juez que ser el juez de 1 Instancia de la demarcacin judicial donde se
encuentre el menor que ha sido objeto de traslado o de retencin ilcita.
Pero lo ms importante en este caso es el establecimiento de unos plazos muy breves que permiten que
en seis semanas pueda procederse al retorno del menor que es el plazo que prev el Convenio, aunque
raramente el retorno se produce en este tiempo sino mucho tarde.
En este caso, hay un recurso que por unos es criticado por unos y alabado por otros a un solo efecto, es
decir, que no interrumpe el retorno del menor, es alabado porque el objetivo de la aplicacin del
Convenio es el retorno del menor al lugar de su residencia habitual lo antes posible, es decir, que no se
use el recurso como va dilatoria y es criticado porque si el nio ya ha vuelto al lugar de su residencia
habitual de qu sirve el recurso porque no tiene ningn sentido.
Destacar que en el momento en que se elabor el Convenio el esquema normal de los casos era que el
nio viviera con la madre con la que tena la residencia habitual y entonces el padre que slo tenia el
derecho de visita era el que desplazaba al nio o lo retena con motivo del derecho de visita. Ahora, la
cosa ha cambiado y son las madres las que tienen la custodia de los nios y son ellas las que cogen a sus
hijos y se los llevan a otro pas.

165
Esto va vinculado a otro fenmeno que en las primeras comisiones especiales ni siquiera se mencionaba
y ahora en esta ltima ha tenido un papel importante que es la violencia de gnero que no estaba prevista
en el Convenio y que necesita de mecanismos de desarrollo.
Mecanismos del Convenio:
Los mecanismos del Convenio sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional desde la perspectiva
del Convenio es tener claro algunos conceptos fundamentales:
La primera definicin nos la da el artculo 3 del Convenio que nos dice cuando un traslado o una
retencin se consideran ilcitos:
Se consideran ilcitos cuando se hayan producido como consecuencia de una infraccin de un derecho de
custodia atribuido de forma separada o conjunta a una persona, o a una institucin o a cualquier otro
organismo con arreglo al derecho vigente del estado en que el menor tena su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retencin y dichos requisitos acumulativamente cuando este
derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o retencin
Ello implica que ha de haber alguien que ejerza ese derecho de guarda y custodia y adems que se ejerza
realmente ese derecho.
La otra definicin que nos interesa es ver Qu se entiende por derecho de custodia? Y Qu se
entiende por derecho de visita?, a los efectos del propio Convenio. El artculo 5 nos da respuesta a estas
cuestiones diciendo que:
a).

El derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y,

en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

b).

El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo

limitado a otro lugar diferente a aqul en que tiene su residencia habitual (visita transfronteriza).

Los artculos 6 y 7 se refieren a la Autoridad central y sus funciones

En el caso de Espaa slo tenemos una AC que es la
Internacional sita en el Ministerio de Justicia Madrid.

Direccin General o Direccin Jurdica

El artculo 7 designa las funciones de la AC:

a).

Localizar a los menores trasladados o retenidos de manera ilcita.

b).

Prevenir que el menor sufra mayores daos.

c).

Garantizar la restitucin voluntaria acudiendo a la mediacin.

d).

Intercambiar informacin relativa a la situacin social del menor, si se estimase conveniente.

e).

Facilitar informacin general sobre la legislacin de su pas relativa a la aplicacin del Convenio.

f).

Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo con objeto de

conseguir la restitucin del nio.

g).

Conceder o facilitar la asistencia judicial y jurdica, incluida la de un abogado.

h).

Garantizar desde el punto de vista administrativo la restitucin del menor sin peligro porque es
el momento mas crucial.

Adems de lo previsto judicialmente la AC debe buscar un arreglo amistoso cuando se trate de una
cuestin extrajudicial.
A partir de este momento se ponen en marcha unos mecanismos a travs de los artculos 10 y 11 en que
la AC ha de adoptar todas las medidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitucin voluntaria del
menor.
El artculo 12 dice que las autoridades judiciales y administrativas actuarn con urgencia en los
procedimientos de restitucin de nios,
El prrafo 2 del artculo 11 2 dice que si la autoridad judicial o administrativa no hubiera llegado a una
decisin en el plazo de 6 semanas a partir de la fecha de iniciacin del procedimiento el demandante o la

166
AC del estado requerido por iniciativa propia o distancias de la AC del estado requirente tendr derecho
a pedir una declaracin sobre las razones de la demanda
No obstante, en el artculo 12 se establece una disposicin (que luego encontraremos su paralelo en el R
2201) que distingue dos soluciones distintas:
a).

Si no ha trascurrido un ao desde el momento del desplazamiento o la retencin ilcita debe en

principio retornarse siempre al nio.

b).

Si pasado un ao, solamente proceder el retorno del nio si no se ha integrado en el nuevo

estado, siempre que el procedimiento se haya iniciado dentro del plazo de un ao.

El artculo 13 dice que No obstante lo previsto en el artculo anterior, la autoridad judicial o

administrativa del estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si la persona o
institucin u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra que:
a).

La persona. Institucin u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin, esto enlaza con el derecho
de custodia y el concepto de cuando un traslado y retencin era ilcito.

b)

Existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o
de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable.

Este apartado b) es el que sale siempre a retortero para oponerse al retorno del nio .en mayor o menor
medida para articular el no retorno: Luego esto lo veremos en el R 2201 que precisamente ataca este
apartado 12 b) porque de acuerdo con el propio Convenio resulta de sus disposiciones finales que los
estados que son parte del CH pueden establecer entre si lmites a las causas de no retorno del artculo 13.
Por su parte, el Reglamento comunitario introduce otra disposicin importante que dice que Deber
ordenarse el retorno del menor al lugar de su residencia habitual aunque hubiera alguno de esos
peligros si esas autoridades del pas de la residencia habitual antes de su desplazamiento toman las
medidas de proteccin necesarias, si bien estas disposiciones son tambin discutibles porque si el padre
es un drogadito, volver al nio a una institucin del estado en vez de estar con la madre sin ninguna de
esa tachas, parece excesivo lo que ha hecho el Reglamento comunitario.
Como complemento de estas disposiciones interesa resaltar el artculo 16 que dice que cuando la
autoridad ha decidido el no retorno del menor es cuando podr decidir el derecho de guarda; es decir, lo
que no puede hacerse es cuando ha llegado el nio o la nia a Espaa darle la custodia a la madre
sustrajo a su hijo y luego veremos si lo devuelvo o no, primero hay que aplicar bien el Convenio y
despus se decidir si lo retorna o no.
Con ello, nos encontramos con dos escenarios:
El escenario normal es retornar al menor al lugar de su residencia habitual. en cuyo caso las discusiones
sobre la custodia las resolver el estado de la residencia habitual del nio.
Si por el contrario, se considera el no retorno del menor, una vez decidido esto, lgicamente, se debe
decidir sobre la nueva organizacin de la guarda, custodia y derecho de visita en funcin de la nueva
situacin.
Las especialidades del R 2201/2003, sobre la sustraccin internacional de nios.
En el mbito de la Comunidad se discuti si se creaba un instrumento comunitario propio o establecer
unas disposiciones complementarias al CH de 1996, relativas al retorno de los nios, al final se acept tal
como estaba el CH y se adoptaron ciertas medidas complementarias relativas a los supuestos de
sustraccin era transfronteriza dentro de la Europa comunitaria.
Aqu nos entramos con las caractersticas evidentes de que tenemos que basarnos en la confianza mutua y
en el principio del reconocimiento mutuo algo que debe existir al menos entre las autoridades de los
pases europeos.

167
En este caso, en el Considerando 17 del R 2201 nos dice que en caso de traslado o retencin ilcitos de
un menor, es importante que su restitucin se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicndose
el CH de 1980 tal como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento, o sea
que el Reglamento subraya el hecho de que debe seguir aplicndose el CH pero introducindose algunas
matizaciones que incluyen el lugar.
Estas disposiciones son en concreto las reglas de los artculos 10 y 11, y de los artculos 41 y 42.
La 1 regla, la establece el artculo 10, que es una regla de competencia en materia de proteccin de los
menores que contina perteneciendo al pas en que resida el nio antes del desplazamiento o retencin
ilcita, por lo tanto una regla de competencia particular para los supuestos de desplazamiento o retencin
ilcitos, concretando la idea de la integracin y el permiso de acogida.
La 2 regla, la ms importante, es la contenida en el artculo 11, relativa a la restitucin del menor,
aadindose algunas disposiciones como que el nio ha de ser odo y tambin toda persona que
intervenga en el procedimiento como por ejemplo la persona que solicita su restitucin.
En el apartado 4 del artculo 11 se establece que Los rganos jurisdiccionales no podrn denegar la
restitucin de un menor basndose en lo dispuesto en la letra b) del CH de 1980 si se demuestra que se
han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la proteccin del menor tras su restitucin,
O sea que la estabilidad del nio se considera siempre volver al lugar de su residencia habitual antes del
desplazamiento o antes de la retencin, o sea en este caso seran, medidas de proteccin del estado de la
residencia habitual.
Otra novedad que incorpora el Reglamento comunitario en relacin con el CH se encuentra en el
apartado 8 que dice que Aun cuando se haya dictado una resolucin de no de no restitucin con arreglo
a lo dispuesto en el artculo 13 del CH de 1980, cualquier resolucin judicial posterior que ordene la
restitucin del menor dictada por un rgano jurisdiccional competente en virtud del presente
Reglamento ser ejecutiva de acuerdo con la seccin 4 del Captulo III con el fin de garantizar la
restitucin del menor
Lo que quiere decir este apartado 8 del artculo 11 es que la ltima palabra sobre el retorno o no del
menor no la tienen las autoridades del estado en que el nio ha sido desplazado sino que la decisin
definitiva la tienen las autoridades del estado de de la residencia habitual del nio antes de ser desplazado
o retenido
As por ejemplo si un nio ha sido desplazado de Francia a Espaa si el juez espaol dice que el nio
retorne a Francia muy bien pero si dice que no retorne y esta decisin la comunica a las autoridades
francesas, el juez francs a peticin de parte interesada es el que decide de forma definitiva sobre el
retorno o no retorno del menor y esa decisin del juez francs es ejecutiva en todos los estados
miembros, incluida Espaa (Considerando nmero 17).
El carcter ejecutivo de la orden de retorno del menor acompaado del anexo del propio Reglamento la
otorga el artculo 42, y es ejecutiva en todos los estados miembros.
Esta cuestin puede tener un efecto disuasorio, un efecto preventivo en casos posteriores pero estas
decisiones se pueden tomar a nivel europeo pero son difciles de tomarlas a nivel mundial. Espaa tiene
con los estados ms prximos o con otros estados convenios bilaterales como por ejemplo Marruecos con
la idea de facilitar el retorno de los nios.
Sin embargo, hay otros estados que han sido reacios como por ejemplo Japn que nunca ha aceptado
este Convenio.
c).LA
PROTECCIN
RECONOCIMIENTO Y
AUTORIDADES

DE
ADULTOS:
EJECUCIN DE

COMPETENCIA,
DECISIONES Y

LEY
APLICABLE,
COOPERACIN DE

De la proteccin internacional de adultos nos habla el CH de 2000 sobre la proteccin de adultos. Espaa
no ha firmado ni ratificado este Convenio aunque debera hacerlo sobre todo, teniendo en cuenta que
Espaa es un pas de retiro tras la jubilacin.
La proteccin de adultos comienza a partir de los 18 aos.

168
Al no estar en vigor para Espaa, cuando nos encontramos con un problema hemos de acudir al artculo
9. 6 del Cc aplicable tanto a los adultos como a los menores.
En Espaa sobre la proteccin de adultos, no existe normativa especfica sino una normativa general;
concretamente, en sede a la competencia judicial internacional y en el ttulo Preliminar del Cc en sede a
la ley aplicable
En cuanto a la competencia judicial internacional, la LOP atribuye competencia a los tribunales
espaoles, para determinar la incapacitacin y el establecimiento de medidas de proteccin si la persona
incapacitada tiene su residencia habitual en Espaa, as como establecer medidas urgentes sobre las
personas y bienes que se encuentren en Espaa.
En cuanto a la ley aplicable, el articulo 9 6 del Cc es el precepto legalmente establecido para todos los
incapaces, aunque para los menores hay tanta normativa que solo es aplicable subsidiariamente.
El prrafo 1 del artculo 9.6 del Cc dice que " La tutela y dems instituciones de proteccin del
incapaz se regularn por va ley nacional de este".
El prrafo V del artculo 9. 6 del Cc dispone que " Si interviene autoridad judicial y administrativa
espaola en la institucin de la tutela y dems instituciones de proteccin, las formalidades se
sustanciarn segn el Derecho espaol".
El prrafo 3 del artculo 9. 6 del Cc dispone que " La ley espaola para tomar medidas de carcter
protector y educativo sobre menores e incapaces abandonados que se encuentren en territorio espaol".
Sin embargo, el artculo 9. 6.1 2 dispone que" Las medidas provisionales y urgentes de proteccin se
regirn por la Ley de la residencia habitual.
En los supuestos de nacionalidad indeterminada, aplicaremos el artculo 9.10 del Cc que considera como
ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual.
El Convenio de La Haya de 13 de de 2000, sobre proteccin de adultos aborda los cuatro instrumentos
tradicionales: competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecucin y cooperacin de autoridades.
COMPETENCIA DE AUTORIDADES
Al igual que ocurre con el Convenio de 1996 sobre proteccin de nios, las reglas de competencia
corresponden a las autoridades judiciales y administrativas.
El criterio principal de competencia es el de la residencia habitual del adulto, y en el caso de tratarse de
refugiados, desplazados o de personas cuya residencia habitual no pueda establecerse, sern competentes
las autoridades del pas en que se hallen. .
El papel rector de las autoridades de la residencia habitual se ve reforzado, por la doctrina del forum
non conveniens, que permite realizar una transferencia de competencia. En efecto, las autoridades de la
residencia habitual del adulto, si lo consideran beneficioso para su inters, por propia iniciativa o a
instancias de las autoridades de otro Estado, pueden requerir a las autoridades de una serie de Estados,
para que tomen las medidas, totales o parciales, que sean necesarias para su proteccin.
Finalmente, el Convenio consagra una serie de competencias parciales, en el sentido de que habilitan
slo para la adopcin de medidas limitadas por su objeto y/o alcance, como:
a).

La competencia de las autoridades del lugar donde se encuentran os los bienes del adulto, para
adoptar medidas de proteccin de estos bienes.

b).

La competencia de las autoridades del Estado en que se encuentra el adulto en los supuestos:
como foro de urgencia cuando las circunstancias lo exijan y como foro excepcional, cuando la
intervencin sea necesaria para la proteccin de la persona del adulto.

LEY APLICABLE

169
El Capitulo III clasifica tres grupos de ley aplicable relativamente autnomos:
1.

Ley aplicable en los supuestos de medidas adoptadas por las autoridades competentes.

Ley aplicable a los acuerdos o actos unilaterales adoptados por el propio adulto con vistas a su
futura situacin.

3.

Y reglas de funcionamiento de las anteriores normas que, afecten o no a los dos casos anteriores.

a).

La norma genera! es que la autoridad competente aplica su propio Derecho interno (art. 13), si
bien, tomar en consideracin, excepcionalmente, la ley de otro Estado con el que la situacin
presente un vnculo estrecho.
Por otra parte, considerando que, al tratarse de adultos las medidas adoptadas podrn aplicarse en
un Estado distinto de aqul en que se adoptaron, las cuales sern las que establezca la ley de este
ltimo Estado.

b).

El artculo 15 otorga carta de naturaleza a los acuerdos o actos unilaterales suscritos por un adulto
en el momento en que era capaz, confiriendo poderes de representacin para ser ejercidos cuando
l ya no est en condiciones de velar personalmente por sus intereses.

c)

Tal posibilidad se somete a la ley de la residencia habitual del adulto en el momento en que tales
acuerdos o actos se adopten; si bien, la ley de la residencia habitual puede ser excluida por el
adulto, pero siempre que someta el acto de voluntad expresamente y por escrito, a una de las leyes
del Estado de la nacionalidad, a la de la residencia habitual precedente o la del Estado en que
posea bienes, por lo que se refiere a estos.

d)

Entre las normas de funcionamiento destaca la excepcin del inters nacional, aunque limitada a
la proteccin de los intereses de los terceros de buena fe (art. 17).

Las restantes reglas de aplicacin de las normas de conflicto de leyes son las siguientes:
I)

Las reglas de un Convenio erga omnes (art. 18).

2)

Excluye el reenvo (art. 19).

3)

Se excluye la ley aplicable si resulta manifiestamente contraria al orden pblico (art. 21).

4)

Se excluye la norma convencional que atente a las disposiciones de la ley del estado en que la
proteccin del adulto debe ser asegurada.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES.

En esta materia sigue al Convento de 1996, sobre la proteccin de nios.
La regla de base es que el reconocimiento se produce de pleno derecho (art. 22 1) pero es posible que
cualquier persona interesada solicite que se decida sobre el reconocimiento o no reconocimiento (art. 23)
rigindose el procedimiento en tal caso por la ley del Estado requerido.
Igualmente, si las medidas adoptadas en un Estado contratante requieren de actos de ejecucin en otro
Estado contratante, se estar al procedimiento de registro o exequtur previsto en tal estado, el cual
habr de ser simple y rpido (art 25)

170
En materia de reconocimiento y ejecucin decisiones, se establece que las autoridades del Estado
requerido estn vinculadas por las constataciones de hecho sobre las que ha basado su competencia la
autoridad del Estado que ha tomado la medida (art. 24).
Las autoridades del Estado requerido no podrn proceder a ninguna revisin de fondo de la medida
adoptada (artculo 26). Concedido el exequtur las medidas se ejecutarn segn la ley del estado
requerido. ).
Para establecer una frmula equilibrada entre el reconocimiento de pleno derecho y las necesarias
cautelas, el Convenio permite rechazar tanto el reconocimiento como la ejecucin.
COOPERACIN DE AUTORIDADES.
La cooperacin de autoridades sigue muy de cerca al Convenio de 1996, que, al igual que otros textos de
la Conferencia organiza la cooperacin a partir del establecimiento de unas autoridades centrales,
distinguindose entre cooperacin entre autoridades y cooperacin horizontal entre autoridades
competentes.
Fin tema 19.

TEMA 20
LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.
En la obligacin de alimentos se incluye todo tipo de prestaciones en virtud del cual las personas que se
hallan en situacin de necesidad econmica pueden reclamar una ayuda material de sus parientes,
siempre que stos dispongan de recursos necesarios y suficientes.
Es decir que no entramos en la discusin que se hace desde el mbito del derecho civil interno entre
alimentos y la pensin compensatoria del cnyuge por ejemplo, pues los alimentos en el marco
normativo del DIPr no es una idea de derecho interno sino que el DIPr trata la cuestin de la obligacin
de prestar alimentos como un concepto que abarque muchos supuesto de hecho evitar as el problema de
la calificacin en un determinado ordenamiento jurdico
La obligacin de prestar alimentos es un aspecto vital para aquellas personas que no dispongan de
aquello que necesitan para su subsistencia de acuerdo con el grado que corresponda pero el problema que
ha habido siempre en materia de alimentos no es que se niegue la existencia de la obligacin, aunque

171
tambin seda, sino que en la mayora de los casos lo que ocurre es que aun existiendo esa obligacin de
prestar esos alimentos despus de hecho no se pagan.
En todos los ordenamientos jurdicos hay grandes diferencias en esta materia y en otras que estamos
examinando y eso acarrea grandes dificultades a hora para crear convenios internacionales.
Una primera diferencia es saber quin o quienes son los posibles acreedores de alimentos, es decir, a
quien se les deben dispensar alimentos, si bien en todos los ordenamiento jurdicos existe la idea de que
los nios tienen que ser acreedores de alimentos, es decir, la idea de que hasta que se alcancen una cierta
edad no pueden proveerse por si mismos sus necesidades.
Sin embargo esta misma explicacin de esta edad difiere de unos ordenamientos a otros; es decir, que en
la mayora de los ordenamientos se hace coincidir con la mayora de edad y de ah hasta los 18 aos no
hay ninguna duda de que hay que pagar alimentos pero tambin es posible considerar que en la poca
actual no todo mundo puede trabajar y cubrir sus propias necesidades porque nada atiene que ver la
mayora de edad con atender a sus propias necesidades por las razones que sean.
En relacin a los nios se admite la obligacin de prestar alimentos. Sin embargo existen discrepancia en
relacin a los cnyuges hay ordenamientos jurdicos en que slo se admiten alimentos a los cnyuges
cuando la peticin de alimentos se hace a la vez que la peticin de alimentos a los hijos.
A partir de aqu las discrepancias son todava mayores, es decir, discrepancias de si deben haber
alimentos entre hermanos o entre parientes por afinidad, los parientes del cnyuge, con lo cual esta es
una diferencia muy grande e importante, as por ejemplo como se admitir la eficacia de una sentencia
extranjera de alimentos condenando a prestar alimentos a una persona que en otro pas no est obliga a
prestarlos, por lo tanto, todo ello da lugar a dudas importantes.
Otro tema en el que existen grandes diferencias entre los ordenamientos jurdicos en cuanto a la
obligacin de prestar alimentos es la consideracin que debe tener los medios de los que dispone el
deudor y las necesidades que tiene el acreedor de alimentos.
Otra diferencia importante entre los ordenamientos jurdicos viene dada por la distincin entre sistemas
judiciales y sistemas administrativos. Nosotros tenemos un sistema judicial puesto que ha de ser una
decisin del juez la que decida si hay necesidad real alimentos y la garanta de que estos se presten
En cambio, existen otros sistemas que son puramente administrativos como es el sistema de Australia,
Nueva Zelanda y el de EEUU, Los sistemas administrativos son ms giles, ms rpidos y ms directos
que los sistemas judiciales.
En materia de alimentos se es consciente de que hace falta convenios internacionales, es decir, de poco
sirve que un juez espaol dicte una sentencia a un residente en otro pas si esa decisin no produce
efectos puesto que no est obligado por el sistema de organizacin de ese pas,
De esto se toma conciencia y a partir de la II GM
todo en EEUU,

se dan muchsimas peticiones de alimentos sobre

Esto ha dado lugar a que tengamos en estos momentos una multitud de convenios, adems en estos
momentos, a partir del ao 95 estamos en un proceso de revisin de los convenios existentes y a la vez en
la CE desde hace un ao hay tambin una iniciativa de la Comisin para preparar un nuevo instrumento
en materia de alimentos .
En las Comisiones especiales de la Conferencia de La Haya para la aplicacin del Convenio en materia
de alimentos de los aos 95 del 99 nos hemos encontrado con incumplimiento por parte de Espaa.
En materia de alimentos hemos de tener en cuenta;
a).

La competencia judicial internacional.

b).

La ley aplicable,

c).

El Reconocimiento y ejecucin de sentencias.

d).

Y la cooperacin de autoridades.

As como los siguientes convenios:

1. El CNY de cooperacin de autoridades en materia de alimentos, de 20 de junio de 1956, elaborado en
el mbito de las Naciones Unidas ante la preocupacin existente en aquellos momentos por el no pago de

172
pensiones alimenticias: Este Convenio no habla de autoridad central como hablan los convenios
posteriores sino que habla de autoridad remitente e instituciones intermediarias o sea que slo nos habla
de autoridad remitente que es la autoridad del estado requirente y de unas instituciones intermediarias .
El mecanismo de este convenio es que la AC del estado requirente se ponga en contacto con la AC del
estado requerido.
No queda suficientemente claro el por qu Naciones Unidad se desinteres de este Convenio, y tanto es
as que Naciones Unidas no tiene ni siquiera al da cuales son las ACs de cada uno de los pases y cuales
son sus datos de contacto con lo cual el Convenio resulta poco hbil en este sentido y son 50 los que han
transcurrido.
De ah que la C. de La Haya consider la posibilidad de elaborar un nuevo convenio y una de las cosas
que se pens en el ao 95 es incluir tambin la cooperacin de autoridades y que sustituyera al CNY del
56,2. En esa poca, a la vez que el CNY, en La haya se elaboran dos convenios:
El Convenio del ao 1956 sobre ley aplicable que slo se aplica cuando la ley designada es la de un
estado parte del Convenio.
Y el Convenio en 1958, sobre ejecucin de sentencias,
Estos dos convenios entraron en vigor con un nmero limitado de estados que poco despus en 1973,
Ahora, la Conferencia de La Haya elabora dos nuevos convenios en materia de alimentos:

Uno sobre ley aplicable.

Y otro, sobre ejecucin

Estos convenios de 1973 sustituyen a los convenios anteriores. Espaa que ratific estos dos convenios
est obligada por los convenios del 73 en relacin con aquellos estados que tambin son parte.
Los convenios del 56 y del 58 en la prctica quedan limitados a muy pocos estados que no estaran en
condiciones de aplicar los convenios del 73 porque no los han aceptado y por lo tanto se mantienen de
momento en los convenios de 1956 y 1958.
El convenio de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias es un convenio erga omnes
cuyo artculo 3 dice que La ley designada por el Convenio se aplica con independencia de cualquier
condicin de reciprocidad , incluso si se trata de la ley de un estado no contratante.
Las consecuencias de todo esto es que tratndose de un convenio erga omnes, la norma del artculo 9. 7
del Cc queda desplazada por este Convenio con el problema de que nuestro legislador, a diferencia de lo
que han hecho los legisladores suizo e italiano Espaa sigue manteniendo la norma del artculo 9.7 con
las dudas que esto produce entre los operadores jurdicos.
Pero Quienes van a ser los destinatarios de los alimentos?. El presente Convenio se aplica a las
obligaciones alimenticias que se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio
comprendidas las obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legtimo,
Por lo tanto, el Convenio tiene un amplio y abierto campo de aplicacin y adems con la posibilidad de
formular reservas y as lo determina el artculo 13 que dice que De conformidad con el artculo 24 , todo
estado contratante podr reservarse el derecho de aplicar el Convenio solo a las obligaciones
alimenticias:
1.

Entre esposos o ex esposos.

2.

Respecto de una persona menos de 21 aos que no haya estado casada,

El artculo 14 dice que No se aplicar el Convenio a las obligaciones alimenticias:

1.

Entre colaterales.

2.

Entre parientes por afinidad.

3.

Entre esposos divorciados, separados o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo o anulado,
cuando la decisin de, separacin nulidad o anulacin del matrimonio haya sido dictada en
rebelda en una estado en que la parte rebelde no tena su residencia habitual.

173
Por lo tanto, vemos que se crea esa diferencia entre los estados, si bien los estados de este convenio son
pocos y lo que se hace una vez determinada la autoridad competente, sobre todo en los pases de
Common law es aplicar la lex fori, es decir, su propia ley material y esto nos lleva a la idea de que no es
aceptable el contenido del convenio.
Independiente de cual sea la ley aplicable, lo que preocupa es que los alimentos se obtengan realmente o
sea que aqu los puntos de conexin que se establecen y tal como estn establecidos dentro de los
artculos 4, 5 y 6 , lo que se busca es que esos alimentos se paguen realmente,
El artculo 4 dice que La ley de la residencia del acreedor de alimentos regir las obligaciones
alimenticias las que se refiere el artculo 1 , por lo tanto la ley de la residencia habitual es la
determinante para las obligaciones alimenticias, aunque solo se diga residencia.(error en la traduccin).
El artculo 5 dice que La ley nacional comn se aplicar cuando el acreedor no pueda obtener
alimentos del deudor en virtud de la ley designada en el artculo 4, es decir, cuando la ley de la
residencia habitual del acreedor no le concede alimentos, en cuyo caso el punto de conexin subsidiario
es la ley de la nacionalidad comn del acreedor y del deudor, para ver si por esa ley se obtienen
alimentos.
Por su parte el artculo 6 dice que Se aplicar la ley interna de la autoridad que conozca de la
reclamacin cuando el acreedor no pueda obtener los alimentos del deudor en virtud de las leyes
designadas en los artculos 4 y 5, o sea, como punto de conexin de cierre, la aplicacin de la ley del
foro.
Tambin es importante, el artculo 10 referido al mbito de aplicacin de la ley que dice: La ley
aplicable a la obligacin alimenticia determinar, entre otros aspectos:
1.

Si el acreedor puede reclamar alimentos, en qu medida y a quin.

2.

Quin est legitimado para ejercitar la accin alimenticia y en que plazos.

3.

Los lmites de la obligacin del deudor, que ha suministrado alimentos al acreedor, pida el
reembolso de su prestacin.

El otro convenio de La Haya del ao 73, es un convenio sobre ejecucin de sentencias relativas a las
obligaciones alimenticias se aplica al mismo tipo de obligaciones que al derecho aplicable y tiene
tambin las mismas posibilidades.
Interesa subrayar que este convenio se aplica conjuntamente con el CNY en el caso de que los estados
sean parte de uno y otro convenio, se subraya porque un convenio no es alternativo del otro sino que en
realidad su aplicacin complementaria es deseable para el reconocimiento de las sentencias no lo tenga
que hacer el propio acreedor de alimentos sino que pueda hacerse a travs de las autoridades centrales.
De este convenio es importante ver cuales son las autoridades que se consideran competentes para
ejecutar las sentencias, cuyas reglas de competencia se contienen en los artculos 7 y 8 del propio
Convenio:
1.

La residencia habitual del deudor o del acreedor en el estado de origen de la decisin.

2.

La nacionalidad comn del estado de origen de la decisin.

3.

O bien, que se hubieran sometido a la competencia de la autoridad.

4.

La del artculo 8 sobre litigios matrimoniales de los cuales resulte tambin una obligacin de
alimentos.

Las causas para denegar el reconocimiento y la ejecucin de decisiones judiciales en materia alimenticia
son las que se encuentran en el artculo 5 del Convenio:
1.

Incompatibilidad con el orden pblico.

2.

Si la resolucin fuera un fraude.

3.

Si est pendiente de un litigio por si no se han respetado los derechos de defensa.

4,

Si la resolucin es incompatible con una resolucin dictada entre las mismas partes.

174

EN EL MBITO EUROPEO TENEMOS LOS SIGUIENTES CONVENIOS:

El Convenio de Bruselas de 1968,

El Convenio de Lugano,

En el R 44 / 2001 , tenemos reglas de competencia y reglas de reconocimiento y ejecucin,

Y el R 805/2004, relativo al ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados, el cual va

vinculado al R 44/ 2001 y por lo tanto es tambin una cuestin a tener en cuanta a sobre el
reconocimiento y ejecucin.

Aqu nos encontramos con una situacin particular porque el CB del 68 es un convenio sobre cuestiones
patrimoniales y se excluyen de su mbito de aplicacin todas las cuestiones relativas al derecho de
familia y sin embargo, las obligaciones de alimentos estn incluidas en su mbito de aplicacin y la
razn es que en el informe que acompaa al Convenio expresamente se dice que se incluye la obligacin
de alimentos en el mbito de ese Convenio por la importancia patrimonial y por las consecuencias
econmicas que tiene la obligacin de alimentos.
Importante es tener en cuenta que las mismas reglas del CB I se recogen en el Convenio de Lugano de
1988 y en el R 44 / 2001.
Pues bien, en este caso tenemos reglas de competencia y reglas de reconocimiento y ejecucin, la
particularidad en este caso es que junto al foro general del artculo 2.
Es decir, que junto al domicilio del demandado en el artculo 5.2 nos encontramos con competencias
especiales alternativas al foro del demandado, con ello, a travs de la familia Bruselas nos encontramos
con la cuestin de que tratndose de un foro general y de una competencia alternativa no destruye la
posibilidad de sumisin, es decir que se trata de una cuestin que en poca anterior no se planteaba pero
con el avance de la autonoma de la voluntad lleva a incorporar la sumisin.
El artculo 5.2 dice que Podr tambin presentarse la demanda en materia de alimentos ante el tribunal
del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o si se tratara de una
demanda incidental relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente segn la ley del foro
para conocer de sta, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente en la nacionalidad de
las partes.
Aqu tenemos un foro de proteccin de la parte dbil puesto que el acreedor de alimentos es considerado
como la parte dbil teniendo en cuata que la gran mayora de los alimentos son en relacin a los nios.
En este caso el tribunal competente es del domicilio o el de la residencia habitual de ese acreedor de
alimentos.
Esta disposicin es un objetivo importante para unos estados y absolutamente y absolutamente
inaceptable para otros estados muchos como EEUU puesto que para ellos es esencial es la vinculacin
del foro con el deudor, resulta inaceptable esta disposicin.
En relacin con las reglas de reconocimiento y ejecucin no vale la pena extenderse porque estos
instrumentos no tienen ninguna particularidad en las sentencias sobre reconocimiento y ejecucin. Lo
que si ha cambiado es lo que se planteo en una sentencia de 20 de marzo de 1997, en el caso Farrel sobre
una cuestin prejudicial.
En la sentencia Farrell se discute es el alcance del trmino de acreedor de alimentos y el Tribunal dice
que el acreedor de alimentos incluye a cualquier persona que pida alimentos aunque los pida por primera
vez.
En otra sentencia de 15 de enero de 2004 el acreedor de alimentos estaba domiciliado en Austria y el
deudor en Holanda, entonces como el padre holands no paga los alimentos las autoridades austriacas
pagan las necesidades del menor.
En este caso, se pregunta Puede un organismo pblico realizar una prestacin de alimentos en lugar del
deudor de alimentos y variar el artculo 5.2? Puede utilizar este foro del acreedor de alimentos Puede
acudir a los tribunales austriacos o acudir slo a los tribunales holandeses?

175
En este caso, el Tribunal lo que dice es que los organismos pblicos no pueden beneficiarse del
contenido del artculo 5.2 porque es un foro de proteccin de parte dbil y en este caso no debe aplicarse.
Si bien, en los nuevos textos se ha tenido en cuenta este dato para que los organismos pblicos puedan
tambin intervenir.
En cuanto al ttulo ejecutivo europeo en todas las sentencia dictadas al amparo del R 44/ 2001 cuando
se trate de un crdito no impugnado pueden beneficiarse del R 805, relativo al ttulo ejecutivo europeo y
como no se discute la obligacin de prestar alimentos sino que estos no se pagan no hay ningn
inconveniente de que circule esta decisin por todos los estados miembros.
Los instrumentos comunitarios son de todo tipo son los nicos que tienen reglas de competencia directa
sobre reconocimiento y ejecucin, en cambio los instrumentos de La Haya son instrumentos de ley
aplicable reconocimiento y ejecucin, ley erga omnes inter partes y de cooperacin de autoridades y slo
tenemos el CNY del 56 que se aplica tanto por los unos como por los otros.
En el caso de Espaa, tenemos un convenio bilateral con Uruguay que es un convenio que lo tiene todo:
competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecucin de sentencias y cooperacin de autoridades. Es
un convenio que uno no tiene muy claro para lo que sirve.
Ahora en C de La Haya tenemos en preparacin dos instrumentos, uno sobre ejecucin de sentencias
y otro sobre ley aplicable.
Y en el mbito de la CE tenemos un proyecto comunitario completo sobre competencia, ley aplicable,
reconocimiento y ejecucin de sentencias y cooperacin de autoridades.
La C de la Haya ante la proliferacin de tanto instrumento en materia de alimentos que slo crean
confusin, consider crear un instrumento ambicioso destinado a sustituir a todos los convenios ms el
CNY, puesto que, Naciones Unidas no ha mostrado ningn inters en seguir ocupndose del tema de los
alimentos.
Pero la idea del Proyecto ha ido bajando porque no se ha empezado por un orden lgico de aplicacin: la
competencia directa, ley aplicable, reconocimiento y ejecucin y cooperacin de autoridades sino que lo
primero que se hizo es tomar conciencia de que las reglas de competencia directa eran imposibles de
introducir en el texto del Proyecto, ya que, los nicos que estaban de acuerdo eran los estados europeos
pero a los dems estados esas reglas le resultaban inaceptables, por lo que se excluy esa materia.
Tambin el tema de la ley aplicable tena grandes dificultades.
Antes estas dificultades se empez por lo que resultaba ms fcil como es la cooperacin de autoridades
que ahora facilitan adems de facilitar la comunicacin permite que las solicitudes de alimentos o la
ejecucin de una sentencia puedan hacerse directamente o a travs de la AC.
En cuanto a las reglas sobre reconocimiento y ejecucin se introdujo por primera vez medidas de
ejecucin, o sea, las medidas internas para hacer efectiva aquella disposicin, si bien esta parte todava
no est cerrada porque existen dudas y se quiere incluir una lista de posibles medidas que van desde la
definicin de los salarios, el bloqueo de las cuentas bancarias como la privacin del carn de conducir.
En cuanto a la ley aplicable, ocurre que para unos resulta muy importante como ocurre con los pases
integrantes del Convenio de 1973 y en cambio, para otros como EEUU y Canad resulta absolutamente
inaceptable porque una vez determinada la autoridad competente de acuerdo con sus normas internas va
a aplicar su derecho interno.
Esto ha llevado a la elaboracin de unas normas sobre ley aplicable a travs de un Captulo facultativo
dentro del propio Convenio o bien a travs de un Protocolo adicional de carcter opcional, parece ser que
la mayora se decantan por este Protocolo adicional.
De todas formas estas disposiciones sobre ley aplicable se encuentran todava abiertas y sometidas a
discusin si bien se alteran el orden de las conexiones:
1 ,

La residencia habitual.

2.

La ley del foro

3.

La nacionalidad comn.

176
En cuanto al mbito de aplicacin se ha hecho incluir un mnimo que ha de ser aceptado por todos los
estados que sean parte del Convenio y un sistema de declaraciones que permita aplicar, todo o parte del
Convenio a otro tipo de relaciones
La idea es la siguiente, el Convenio se aplica a las obligaciones alimenticias que surjan de una relacin
paterno-filial en relacin a un nio de edad inferior a los 21 aos. En los alimentos entre cnyuges no se
admiten las normas de cooperacin administrativa solo se admiten las de reconocimiento y ejecucin de
sentencias.
En cambio en la reclamacin de los alimentos respecto a los hijos cualquier estado contratante puede
declarar la aplicacin de todo o parte del Convenio a cualquier obligacin de alimentos que surja de una
relacin familiar, parentesco, matrimonio o afinidad.
Estas declaraciones slo surtirn efectos respecto a otros estados que hayan hecho la misma declaracin
puesto que, las autoridades han de cooperar; tambin se dice que se ocupar de cuando la reclamacin la
haga un organismo pblico en lugar del acreedor de alimentos.
Adems de todo este sistema de declaraciones el Convenio incluye un sistema e reservas un ente privado
se ha de O sea que cada estado puede extenderlo a uno u otro o extender todo el convenio a todos los que
lo deseen.
Este Convenio todava no se ha terminado pues tiene problemas para sustituir a todos los convenios
anteriores y adems va a uno que se va a acumular a los anteriores convenios, por lo tanto, de aqul
convenio tan ambicioso que fue la idea original que se tuvo en el ao 95 no va a poder ser,
Ahora en el mes de mayo habr una nueva Comisin Especial en la cual los aspectos que se van a
examinar van a ser dos:

Por una parte la materia de ley aplicable que es lo que est ms verde.

Y por otra el procedimiento para el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.

Esto es una novedad que no se sabe si saldr adelante que es lo siguiente: los convenios anteriores
existentes no establecen el procedimiento para el exequtur, si lo a nivel comunitario pero no a nivel
mundial y se quiere tener un procedimiento lo ms gil posible, sin embargo China est muy en contra de
que se pueda introducir esta cuestin.
Otro problema con el que nos encontramos es que cuando la Comunidad aborda un tema ya lo ha
abordado con anterioridad la Conferencia de La Haya y ello ocasiona un problema entre ambos
instrumentos.
Como viene siendo habitual en el mbito comunitario se elabor un Libro Verde y la Comisin present
una propuesta de Reglamento que incluyera los 4 aspectos tradicionales: competencia, ley aplicable,
reconocimiento y ejecucin de decisiones y cooperacin de autoridades
Pero hay una cosa que no podemos olvidar es que el Convenio de 1968 desarrolla reglas de competencia
directa, por lo tanto, las reglas de competencia directa, reglas de reconocimiento y ejecucin de
sentencias no ofrecan mayores problemas y se han ampliado las reglas de competencia y en materia de
reconocimiento y ejecucin aade dos novedades a lo que ya tenemos:
La primera es que no se da esa va facultativa de acudir al Reglamento 805, sino que en materia de
alimentos se beneficiar cualquier estado de ese reconocimiento automtico siempre que sean
certificadas como tales por el estado de origen.
La segunda novedad que se introduce es que tambin regula el procedimiento interno de ejecucin, es
decir, que no se queda en el procedimiento exequtur sino que introduce medidas de ejecucin.
Se introduce tambin la cooperacin de autoridades,
Lo que queda ms abierto como ocurra en el Proyecto de preparacin de la Conferencia de La Haya es
el tema de la ley aplicable, sobre todo por una dificultad vinculada a la existencia de estados que somos
parte del Convenio de de La Haya de 1973 sobre ley aplicable porque el problema viene porque al ser un
convenio ya tenemos un Convenio erga omnes como es el Convenio de La Haya de 1973 sobre ley
aplicable.

177
Y como quiera que tanto en el Protocolo facultativo al Convenio de La Haya como en el instrumento
comunitario Cmo se puede hacer esto?
Pues bien, la nica cosa que se puede hacer es que como los dos instrumentos estn en preparacin
pueden introducirse idnticas normas en los dos instrumentos en materia de ley aplicable de forma tal
que no fuera necesaria la denuncia del Convenio del 73 porque el nuevo Convenio sustituir por una
clusula de compatibilidad con el CH y el instrumento comunitario,
Como se ve el panorama es bastante complicado si bien para la doctora Alegra el Reglamento
comunitario parece mas sencillo puesto que el CH va a tardar mucho tiempo que otros estados que no
sean los formen parte del mismo p que no sean los estados europeos.

Fin tema 20.

TEMA 21.

LAS SUCESIONES.

a). COMPETENCIA DE AUTORIDADES. LA ADMINISTRACIN DE LA SUCESIN

Las sucesiones van ntimamente vinculadas al tema de la familia y la evolucin de la familia supone la
evolucin del derecho de sucesiones.
En DIPr, las sucesiones crean ms problemas que ningn otro tema, De este modo, las sucesiones crean
el problema de la calificacin en el caso Forgo, del reenvo y de la cuestin preliminar, temas todos ellos
vinculados con el derecho de familia.
Otra cuestin a tener en cuenta en materia de sucesiones es la movilidad de las personas y los
movimientos migratorios as como la libre circulacin de personas en el mbito de la CE.
Tambin hay que tener en cuenta los cambios de la economa de las personas no en los grandes cambios
econmicos porque la sociedad ha pasado de ser una sociedad rural a una sociedad ms urbana, tambin
se ha pasado de una familia amplia a una familia celular que juntamente a los altos impuestos han hecho
que no haya mucho inters en heredar, o sea que nos encontramos con una nueva situacin vinculada a
todos estos problemas.
Por otra parte, muchas veces las personas no saben cual es la ley aplicable a la sucesin y esa ignorancia
puede conllevar a que se margine a un heredero legitimario y que ste no sepa cuales son sus derechos,
por lo tanto, existe una gran ignorancia en materia sucesoria y no slo a nivel internacional, sino tambin
a nivel interno como ocurre en Espaa con los sistemas legislativos interregionales.

178
En Espaa, tenemos la conexin de la nacionalidad donde hay un acto formal por el que se tiene esa
nacionalidad.
A nivel europeo, el euro barmetro del ao 2006 se observa la preocupacin de los ciudadanos para
hacer valer los derechos sucesorios en un pas distinto de aqul donde habitualmente resida el causante.
Tambin los ciudadanos muestran su inters de que sera bueno poder disponer de un certificado de
heredero; es decir, que con este certificado de heredero, pueda hacer valer sus derechos en todos los
estados miembros de la CE.
Tambin es interesante hacer una clasificacin de los bienes de la sucesin, de organizar los tributos y de
organizar lo ms racionalmente posible los testamentos., pues en ocasiones se hace un testamento en
cada uno de los pases en que se tienen bienes.
Como quiera que en sucesiones se den todo tipo de problemas en contrapartida, existen todo tipo de
normas para solucionarlos.
En los convenios internacionales ha habido un movimiento convencional limitado a la ejecucin de
sentencias extranjeras; en cambio, en la Conferencia de La Haya ha habido tres convenios de gran
importancia:
El primero de ellos, es el CH de 1961, sobre ley aplicable a las formas de las disposiciones
testamentarias Este Convenio contiene conexiones alternativas con el cual se pretende favorecer la
validez del testamento, es decir, que el testamento sea vlido en cuanto a la forma en el mayor nmero
de casos posibles.
Este Convenio ha tenido mucho xito y es uno de los convenios que ha sido ratificado por un gran
nmero de estados por eso se habla de que sera bueno que todos los estados miembros de la CE que
todava no sean parte de este Convenio se adhieran al mismo porque ello facilitara la circulacin de los
testamentos en Europa.
El segundo convenio es el CH de 1973, sobre administracin internacional de las sucesiones. Este
Convenio obedece a una situacin particular que es as porque en pases como Espaa se produce una
continuidad patrimonial entre el causante y el heredero, mientras que en los sistemas de Common law no
existe esta continuidad sino que entre causante y heredero existe siempre la figura del administrador, y
para salvar esta situacin entre los dos sistemas se elabor este Convenio.
Pero ese puente no se tendi porque el Convenio entr en vigor slo para tres estados y de pura
casualidad porque slo lo haban ratificado dos: Portugal y Checoslovaquia y como se requeran tres
ratificaciones para entrar en vigor en Convenio no entr en vigor hasta que Checoslovaquia se convirti
en dos estados y entonces entro en vigor con las ratificaciones de los tres estados Chequia, Eslovaquia y
Portugal.
El tercero des CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte. Este es un
Convenio muy bien elaborado pero por su complejidad tcnica hace que su entrada en vigor se vaya
retrasando puesto que el nico estado que lo ha ratificado ha sido Holanda que lo ratific mediante una
ley de 1996, transformndolo en ley interna sin esperar a que el convenio fuera ratificado por 3 estados
para su entrada en vigor.
El artculo 2 del Convenio dice que El Convenio se aplicar en el caso de que la ley en l designada
sea la de un estado no contratante, por lo tanto, al tratarse de un convenio erga omnes se superpone a
la ley interna.
En el mbito comunitario todo se sita en el mbito del programa del reconocimiento mutuo de la CE de
ah que en vez de hablar de ley aplicable se hable sobre todo de la competencia de autoridades.
Como antecedente de los trabajos en el mbito comunitario hay que citar el Grupo europeo de DIPr que
es un grupo cientfico que estudia diversos temas de competencia el cual elabor un Proyecto en el que
se incluyen normas, sobre todo, en materia de competencia.

179
Cuando se iba a elaborar el CH de 1989 con carcter previo se discuti por donde se empezaba y en este
caso, la posicin espaola era favorable a que se empezara por el tema de la competencia porque unificar
normas de conflicto de leyes sin unificar previamente los criterios de competencia parece ir en orden
inverso.
Sin embargo, a la hora de incluir reglas de competencia directa choc con todas las dificultades normales
de la Conferencia de La Haya, sobre todo con los pases de Common law que no aceptaron incluir estas
reglas de competencia directa.
El criterio bsico para determinar la competencia era la de los tribunales del lugar de la residencia en el
momento del fallecimiento que normalmente coincide con el lugar del fallecimiento. Sin embargo esta
idea no pas en la Conferencia de La Haya pero si entra de lleno en los trabajos de la Comisin.
La Comisin despus de hacer un cuestionario ha elaborado un Libro verde sobre legislacin aplicable y
competencia en asuntos sucesorios. El Libro Verde es de marzo de 2000 el cual dice que partiendo del
dato de que al ao en Europa fallecen unas 20.000 personas en un pas diferente de aqul en que tiene su
nacionalidad o su residencia habitual ms otras 3.000 fallecen teniendo bienes en otro estado miembro.
Los bienes pueden ser de propiedad individual o conjunta y estar situados en un pas distinto al de su
nacionalidad o residencia habitual.
La cuestin no est todava solucionada porque esto est en el Libro verde que no presenta un estado
general de la cuestin ni propone ningn tipo de accin porque cuando se propone algn tipo de accin el
libro se denomina Libro blanco y entonces es cuando se hace una propuesta formal de algn instrumento.
En el caso de las sucesiones no hay por el momento una iniciativa seria puesta en marcha y la razn es
que se empieza por dudar si hace falta un solo instrumento o varios instrumentos, es decir, si slo se
puede solucionar todo el tema con un solo reglamento o varios, o bien lo que conviene es un reglamento
para los temas de competencia y luego una directiva en el mbito de la ley aplicable o por el contrario
si podra limitarse solamente a las cuestiones de competencia y no entrar en materia de ley aplicable y
aplicar el CH de 1989.
Otra duda que tambin se plantea es si el futuro instrumento comunitario debera o no limitarse a las
situaciones intercomunitarias, esto es importante porque si estamos aplicado el reconocimiento mutuo, lo
que estamos haciendo en realidad es que si se ha declarado a una persona heredera en Espaa esa
persona ha de ser reconocida como heredara en Alemania, Suecia o en Francia y ese es el objetivo del
reconocimiento mutuo.
Pero Es posible esta distincin entre la situacin comunitaria y la extracomunitaria, o los ciudadanos
europeos estaramos complicndonos la vida? es decir, si decimos que son competentes los ciudadanos
espaoles, la ley por la que se rige es la ley de la nacionalidad pero este seor tiene bienes en Espaa, en
Francia y EEUU del que es nacional.
En este caso Le aplicaramos o no el Reglamento comunitario? o se lo aplicaramos slo a los
bienes que tiene en Europa y dejaramos fuera los que tiene en EEUU? , es decir, hay que encontrar
un equilibrio para no complicar la vida al ciudadano europeo puesto el objetivo de todo esto es
simplificar la accin.
En materia de norma de conflicto la determinacin de la ley aplicable es si utilizar el CH de 1989 por la
cuestin de que han pasado muchos aos 18 desde que se promulg el Convenio y no tiene nada mas que
una ratificacin y ese dato hace dudar del xito mismo del Convenio, aunque por otra parte Holanda lo
lleva aplicando bien de esa forma por reverencia que, estn encantados y no tienen ningn problema de
aplicacin.
De todas formas hay cuestiones que preocupan especialmente dentro del Libro verde sobre la validez de
los testamentos que quiz hubiera de ir ms all de la ley aplicable, es decir, ir mas all de lo que es el
CH de 1961.

180
Tambin preocupa y mucho el problema de cnyuge suprstite con lo cual este Libro verde lo tenemos
que poner en relacin con el Libro verde de regmenes matrimoniales puesto que uno de los grandes
problemas es el de los derechos sucesorios del cnyuge suprstite, por lo tanto, tenemos ese problema
en ese punto medio entre lo que es rgimen de bienes de lo que es sucesin
Tambin existen una serie de problemas para evitar diferencias entre los ordenamientos europeos como
son los casos de conmoriencia, premoriencia y calificacin autnoma, as como una cuestin que a
nosotros no nos preocupa pero si en el mundo anglosajn como es el tema del tracto sucesorio.
En materia de reconocimiento y ejecucin la gran duda que persiste en el Libro verde es si se puede
prescindir del exequtur en materia sucesoria; es decir, la aplicacin del reconocimiento mutuo conlleva
que a la larga se suprima el exequtur pues en el estudio que se est llevando a cabo en materia de
alimentos se suprime el exequtur para las obligaciones de alimentos. .
Pero en materia sucesoria Puede prescindirse del exequtur? , sobre esta cuestin las cosas todava no
estn claras; en cambio, lo que ha recibido un gran respaldo es el certificado de heredero aunque esto va
vinculado a los temas anteriores porque habr que ver quin puede expedirlo, quien tiene esa
competencia y cual sera la ley aplicable, ya que no se puede sacar de la manga un certificado sin mas.
Otro tema importante sobre todo para algunos estados es la creacin de un Registro Central de ltimas
voluntades, o sea un registro nico europeo de ltimas voluntades, porque hay pases como el RU que no
tiene ningn sistema de registro y el, testamento se entrega a un abogado o a un notario.

NORMATIVA ESPAOLA.
En la normativa espaola tenemos.
1.Competencia de autoridades para lo cual hemos de irnos al artculo 22 de la LOPJ el cual establece
una competencia general del domicilio del demandado y en el apartado 3 in fine, tenemos una
competencia especial que dice que en materia de sucesiones sern competentes los tribunales
espaoles cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en territorio espaol o posea bienes
inmuebles en Espaa, esta es la regla general, la de tener su ltimo domicilio en territorio espaol y la
inclusin del hecho de poseer bienes inmuebles en Espaa como competencia especial .
A esta disposicin hay que aadir la correspondiente regla de la LEC del ao 2000 , en este caso,
tenemos una regla general que es la del domicilio del demandado y una disposicin inserta en el artculo
50 .2 que dice que Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en Espaa podrn ser demandados en
el lugar donde se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su ltima residencia en ste y, si
tampoco pudiera determinarse as la competencia , en cualquiera de ellos a eleccin del actor, con
esto, salvamos tambin la competencia del lugar de situacin de los bienes inmuebles.
En el artculo 52.4 hay una regla particular para slo cuestiones hereditarias que enlaza con ese apartado
2 anterior que dice que sern competentes los tribunales del lugar en que el finado tuvo su ltimo
domicilio y si lo hubiere tenido en el extranjero , el del lugar de su ltimo domicilio en Espaa, o
donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a eleccin del demandante Aqu la competencia es de
los tribunales internos del ltimo domicilio o donde tuviere la mayor parte de sus bienes dentro de
Espaa.
Importante es el llamado conflicto de autoridades, es decir, las autoridades competentes para ejercer
determinadas funciones en materia sucesoria. Esta cuestin es importante por el hecho de que
pertenecemos al sistema del notariado latino en el cual para nosotros tiene dos tipos de reglas:

Una para el notario que acte en Espaa.

Y otra para el cnsul que ejerza funciones notariales.

En relacin con el Notario ste ejerce una funcin de legitimacin de los documentos, y los autoriza de
acuerdo con la ley del lugar del otorgamiento pero esa ley es tambin la del Notario autorizante puesto

181
que l slo puede actuar en las lindes funcionales y territoriales que le atribuye la propia organizacin del
notariado.
En cuanto a la competencia de los cnsules espaoles en el extranjero el Convenio de Viena de 1963
le atribuye la posibilidad de autorizar un testamento de acuerdo con la normativa espaola. El cnsul en
el ejercicio de su funcin consular como notario slo la puede ejercer en el mbito del derecho espaol.
Los cnsules espaoles tienen competencia en materia sucesoria siempre que el OJ del Estado donde se
encuentre acreditado el cnsul, lo permita.
De acuerdo con el Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados adems de la funcin notarial el
cnsul ejerce otra serie de funciones de tipo informativo en relacin con los sbditos espaoles que se
encuentren en el extranjero, as como funciones administrativas y representativas como por ejemplo de
una sucesin abierta en Espaa.

Esta competencia se da:

1. Siempre que el causante sea espaol.
2. Tenga bienes en la demarcacin consular.
3. Y tenga su ltimo domicilio en la demarcacin consular.

LEGISLACIN APLICABLE:
En cuanto a la legislacin aplicable lo primero a tener en cuenta son las formas de delacin de la herencia
es decir, que la herencia puede ser testada, intestada y contractual.
As como la sucesin testada es un tema generalmente admitido; sin embargo, no ocurre lo mismo con la
sucesin contractual. La sucesin contractual viene vinculada a las capitulaciones matrimoniales por el
cual se organiza el rgimen de vienes del matrimonio mas las sucesiones pero es un cuestin no aceptada
en todas partes.
As en el CH de 1989 se tuvo que tomar en consideracin este dato y cuando se elabor el Convenio de
sucesiones se pens que era mas conveniente un protocolo adicional o un captulo dentro del Convenio
pero lo que si qued claro que si se quera un convenio general sobre ley aplicable a las sucesiones no
poda quedarse fuera la sucesin contractual.
Sin embargo, Grecia consideraba contraria al orden pblico la sucesin contractual, cosa curiosa porque
se dio sucesin de Onassis a Jacqueline Kennedy, caso nico pero se hizo a travs de una sucesin
contractual.
Finalmente, se lleg a la solucin de que era mejor tener un Captulo dentro del propio Convenio. El
Captulo 3 esta dedicado a las sucesiones contractuales, si bien, se trata de un Captulo complejo.
Pero Qu es un pacto sucesorio? Es un acuerdo hecho por escrito o resultado de testamentos mutuos
que convinieron los cnyuges o futuros cnyuges sobre una sucesin futura de una o varias personas a
disfrutarlo
De acuerdo con el artculo 9. 8 del Cc nosotros no tenemos problemas de calificacin puesto que se dice
las sucesiones por causa de muerte que pueden ser testadas intestadas o contractuales

LA SUCESIN TESTADA.
La particularidad de la sucesin testada es la existencia de un testamento y lo que interesa es la validez
de ese testamento de acuerdo con el CG de de 1961, sobre formas de las disposiciones testamentarias.

182
El artculo 1 del CH de 1961 es una norma de conflicto que tiene puntos de conexin alternativos; dicho
artculo dice que " una disposicin testamentaria ser vlida en cuanto a la forma si esta responde a su
ley interna, de acuerdo con:
a).

El lugar en que el testador hizo la disposicin.

b).

La nacionalidad poseda por el testador, sea en el momento en lo que dispuso sea en el momento
de su fallecimiento.

c).

Del fugar en el cual el testador tena su domicilio, sea en el momento en que se dispuso sea en el
momento de sus fallecimiento.

d).

Del lugar en el cual el testador tena su residencia habitual, sea en el momento en que dispuso,
sea en el momento de su fallecimiento.

e).

Respecto a los inmuebles, del lugar en que estn situado....".

La idea de todo esto es favorecer la validez del testamento

El artculo 1 del Convenio se refiere a la ley interna o sea a la ley material y por lo tanto excluye el
reenvo.
Al hablar de disposicin Interna lo que se quiere decir, es que se va aplicar la ley material, por
consiguiente, se quiere excluir el reenvo porque conducira a una complicacin innecesaria.
El Convenio admite la posibilidad de formular ciertas reservas porque el convenio contiene algunas
disposiciones que pueden ser difciles de ejercitar en particular las del artculo 5 cuando dice que a los
efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones
testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del
testador, se considerarn como cuestiones de forma..
Esta disposicin modifica disposiciones internas que seran consideradas como cuestiones de capacidad
m ya que no todo el mundo puede otorgar un testamento olgrafo, en tanto que el Convenio nos est
diciendo que eso ya no es una cuestin de capacidad sino que realiza una tramitacin autnoma y la
califica como una cuestin de forma.
Espaa ratific el Convenio sin efectuar ninguna reserva cosa que si hizo Holanda.
En el artculo 6 se establece la norma de aplicacin general erga omnes diciendo que la aplicacin de
las normas de conflicto ser independiente de toda condicin de reciprocidad. El Convenio se aplicar
aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artculos precedentes no
sea la de un estado contratante.
El Convenio de 1961 es el primero que incluye esta clusula erga omnes y como tal se superpone a la
regla de forma del artculo 11.1 del Cc que dice que Las formas y solemnidades a la que se someten los
contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen Pues
bien, esa regla para los testamentos queda desplazada por el CH del 61 y para los contratos queda
desplazada por el Convenio de Roma de 1980.
b). LEY APLICABLE A LA SUCESIN: LOS SISTEMAS DE UNIDAD
FRACCIONAMIENTO. LA INCIDENCIA DEL PROBLEMA DEL REENVO.

DE

En relacin a la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte los estados se dividen en dos grandes
grupos: aquellos que adoptan un sistema de unidad de la sucesin aquellos otros que adoptan un sistema
de fraccionamiento de la sucesin por causa de muerte.
El sistema de unidad quiere decir que toda la masa hereditaria constituye un todo con independencia de
cual sea la naturaleza de los bienes de la herencia o sea, con independencia de si se trata de bienes
muebles o bienes inmuebles.

183
Esta idea de unidad de la sucesin corresponde a sistemas como el nuestro en los cuales en realidad la
herencia se concibe como una continuacin de la persona del causante , dndole un carcter familiar a la
sucesin o sea que esta idea general de familia es la que conlleva tambin este principio de unidad de la
sucesin.
El sistema de fraccionamiento. Frente a este sistema de unidad de la sucesin tenemos el sistema de
fraccionamiento, sistema de tipo germnico, en el cual lo que importa es la naturaleza patrimonial y por
lo tanto, el hecho de que unos bienes se encuentren o no incluidos en una herencia no cambia su
situacin legal y por tanto tambin el tema de la ley aplicable.
En los sistemas de unidad de la sucesin tendremos una sola ley aplicable a la sucesin, mientras que los
sistemas de fraccionamiento tendremos una ley para los bienes inmuebles.
Los sistemas de fraccionamiento se pueden fraccionar de muchas formas: La ms comn por la que nos
movemos normalmente es que la sucesin de los bienes inmuebles se rige por la ley del lugar de
situacin y en el caso de los bienes muebles es aplicable la ley del domicilio o de la residencia habitual
del causante.
Por loo tanto, para los bienes muebles se aplicara una nica ley, esa ley personal determinada por la
residencia o por el domicilio; mientras que para los bienes inmuebles sera de aplicacin la ley de
situacin de cada uno de los bienes; es decir, que si un francs muere teniendo bienes inmuebles en
Francia, Espaa y Portugal cada bien se regir por una ley diferente.
En Espaa rige la regla del artculo 9. 8 del Cc que como Espaa tiene un sistema de unidad de la
sucesin pues tambin utiliza esta unidad en relacin a la determinacin de la ley aplicable.
El artculo 9.8 del Cc dice que La sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional del
causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes o el pas
donde se encuentren. Esta es la idea tradicional de la sucesin por causa de muerte sin incidir en la
delacin de la herencia y utilizacin de la nacionalidad.
La sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento, quiere decir que al ser la nacionalidad un punto variable, el momento determinante en la
delacin de la herencia es el momento del fallecimiento.
Ahora bien, aunque el artculo 9.8 no lo diga hay que entender el mismo efecto en la declaracin de
fallecimiento (artculo 196.1 del Cc), puesto que, con la declaracin de fallecimiento tambin da lugar a
la apertura de la sucesin.
Cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes o el pas donde se encuentren significa la amplitud
del llamamiento a la herencia o sea que es indiferente que los bienes sean muebles o inmueble as como
tambin el lugar de situacin, es pues la regla fundamental.
El artculo 786, 1 de la LEC relativo a la divisin de la herencia dice que El contador realizar las
operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto a la ley aplicable a la sucesin del causante pero si el
testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalo, liquidacin y divisin de sus
bienes, se atendr a los que resulte de ellas, siempre que no perjudique las legtimas de los herederos
forzosos. Procurar, en todo caso, la indivisin, as como la excesiva divisin de las fincas.
Este artculo establece distintos tipos de reglas pero lo que nos interesa es la primera parte en cuanto que
la ley que rige la sucesin regula tambin las operaciones particionales, si bien, el causante puede haber
establecido reglas particulares para realizar tales operaciones, se trata de la autonoma de la voluntad del
causante, no para ordenar la sucesin sino slo de cmo se deben realizar las operaciones particionales,
siempre que no se perjudiquen las legtimas de los herederos forzosos algo que tambin tenemos en el

184
artculo 9.8 del Cc cuando dice que lo que haga el testador no puede perjudicar a las legtimas de los
legitimarios.
Al final del artculo 786 de la LEC es un consejo que nada tiene que ver con el resto de la norma que no
haya indivisin perno que tampoco se divida tanto que se hagan micro fincas que no valgan para nada.
Conmoriencia. Un problema que se plantea en la sucesin es el tema de la conmoriencia, es decir,
cuando personas llamadas a heredarse entre s mueren al mismo tiempo, Cuando es una persona de
nacionalidad espaola no hay problemas puesto que el artculo 33 del Cc presume la conmoriencia.
En el CH de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte el artculo 13 relativo a la
conmoriencia dice que En caso de que dos o mas personas cuyas sucesiones se rijan por leyes
diferentes fallezcan en circunstancias que no permitan determinar el orden en que se produjeron los
fallecimientos y cuando dichas leyes regulen dicha situacin de forma diferente o no las regulen ,
ninguna de las personas fallecidas tendr derecho alguno a la sucesin de la otra u otras,
En este caso estamos ante una norma de carcter material relativa a la conmoriencia que requiere que
concurra una serie de condiciones:
1. Que sean dos o ms personas.
2. Que la sucesin se rija por leyes diferentes porque si se rigen por la misma ley estaramos aceptando
por igual la conmoriencia y la premoriencia pero la presuncin que establece el Convenio no es una
presuncin de premoriencia, sino de conmoriencia como en el derecho espaol.
Premoriencia. En otros estados no existe esta presuncin de conmoriencia sino la presuncin de
premoriencia de uno de los llamados a la herencia.
SISTEMA DE FRACCIONALIMENTO.
El Convenio de 1989 estable un sistema absolutamente diferente del sistema de unidad sobre la base de
la nacionalidad difcil de aceptar por los otros estados y lo que hizo el Convenio fue buscar un
equilibrio entre los ordenamientos partidarios del fraccionamiento con el objeto de que stos aceptaran el
sistema de unidad a cambio de que los sistemas vinculados a la nacionalidad aceptasen la residencia
habitual.
El artculo 7 del Convenio establece el sistema de unidad al decir que una sola ley regir las sucesiones.
El sistema de conexin comporta dos cuestiones:
1.

El paso de la nacionalidad a la residencia habitual.

2.

La aceptacin de la autonoma de la voluntad, la conexin (objetiva y subjetiva).

La conexin objetiva, o sea el paso de la nacionalidad a la residencia habitual, en este sentido el artculo
3 del Convenio dice que La sucesin se regir por la ley de la residencia habitual que coincida con la
nacionalidad, por lo tanto, si se tiene residencia habitual en el mismo lugar que la nacionalidad no hay
problema.
Tambin se regir por la ley de la residencia habitual si hubiera residido ah por un periodo no inferir a 5
aos, Esto quiere decir, que como es la primera vez que con carcter general el principio de unidad de la
sucesin admite la conexin de la residencia habitual se quiere reforzar la conexin, lo cual no quiere
decir que no se tenga residencia habitual hasta que hayan transcurrido 5 aos sino que esa persona lleve
residiendo habitualmente durante un periodo de 5 aos.

185
Pero esto en los estados plurilegislativos una persona puede haber residido en Espaa 5 aos pero haber
resido dos aos en Madrid y 3 en Barcelona. En estos casos el artculo 19 entiende que ser la ltima
residencia habitual, lo cual es bastante congruente con el supuesto de residencia en un mismo estado
miembro pero en distintas unidades territoriales.
La admisin de la opcin de la autonoma de la voluntad que va permitir elegir una ley como
aplicable a la sucesin. Esto que tambin era conocido en algunos ordenamientos jurdicos en muchos
otros la autonoma de la voluntad no es admitida por su vinculacin a las legtimas porque si se puede
elegir la ley aplicable a la sucesin y quiere primar a los legitimarios de esa legtima escoger una ley en
la que sea mas reducida la legtima o que la legtima no exista.
De ah que el artculo 5 del Convenio introduzca como novedad lo que se llama una autonoma de opcin
que significa que slo pueda escogerse la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia habitual.
Tanto al principio de unidad como a la propia admisin juris se pens que haba que introducirles
algunas matizaciones:
1.

En cuanto a la admisin de la opcin de la autonoma de la voluntad. a pesar de lo que dice el

artculo 5, de que el causante podr elegir la ley aplicable a todas las sucesiones, el artculo 6
dice que el causante podr elegir la ley aplicable respecto de algunos de sus bienes. O sea que
esto no impide que el causante elija una ley

En cuanto al principio de unidad tambin se dan unas excepciones en relacin a los bienes
muebles en el artculo 15 del Convenio que dice que La ley aplicable no impedir que se
apliquen los regmenes sucesorios particulares a los que por ley estn sometidos determinados
bienes en razn de sus destino econmico, familiar o social.
Esto se aplica a las explotaciones agrcolas sometidas a regmenes de carcter imperativo o al
ejercicio de una actividad profesional de una industria que tenga este carcter. Por lo tanto un
fraccionamiento limitado en razn del destino de esos bienes.

Cuestiones generales de la sucesin en el texto espaol y en el derecho convencional.

Las calificaciones es el primer problema relativo al caso de los esposos malteses o del cnyuge
suprstite referido a la 4 del cnyuge viudo.
La sucesin del estado en ausencia de parientes es el segundo problema. En este caso, el artculo 912
del Cc dice que En ausencia de parientes llamados heredar el estado, De esta frase se deducen dos
cuestiones:

Que el estado sea como el ltimo heredero, es decir, que adquiera la herencia como un heredero
ms a la cola de otros parientes que hayan sido llamados a la herencia.

Otro grupo de estados tiene el sistema de que el estado adquiere esos bienes como bienes sin
dueo en razn de que acabados todos los parientes en ese caso no tienen ningn propietario y el
estado se hace con estos bienes en calidad de bienes vacantes.

Esta idea desde el punto de vista del DIPr tiene su importancia puesto que ese heredero, el estado habr
que aplicar la ley sucesoria para determinar que estado es, pero en cambio, si son bienes sin dueo va a
ser el estado en que se encuentran situados estos bienes el que se va a quedar con ellos porque son bienes
sin dueo situados en su territorio.

186
Este tema se plante en el asunto de la seora Maldonado, de Santander que muere en Santander
teniendo una cuantiosa fortuna en bienes muebles en el RU, muere sin dejar ningn pariente de los que
el Cc llama a la herencia.
Ante los tribunales del RU se plantea la cuestin de que sentido tiene el artculo 912 del Cc cuando dice
que En ausencia de llamados a la herencia heredar el estado, porque el planteamiento es si se dice
heredar y es en condicin de heredero, entonces el ltimo heredero que haba es el estado espaol;
mientras que, si el estado espaol se hacia con estos bienes como bienes sin dueo situados en el RU, el
que se queda con esos bienes es el fisco ingles.
Los tribunales ingleses decidieron que el llamamiento que hace el artculo 912 del Cc era en concepto de
verdadero heredero y para ello, se bas en como poda disponer el estado en concepto de verdadero
heredero, decidi que los bienes de la seora Maldonado situados en su territorio correspondan al estado
espaol.
Este problema lleg al CH de 1989 y en su artculo 16 estableci que La ley sucesoria de un estado no
ser obstculo al derecho de un estado o de una entidad designada por la ley de dicho estado a apropiarse
de la parte del caudal relicto que se encuentra situada en su territorio, o sea que diga lo que diga la ley
sucesoria si se trataran de bienes inmuebles situados en el RU este se los hubiera quedado pero al tratarse
de bienes muebles y el estado espaol en calidad de heredero le pertenecen a ste.
El Reenvio. Se ha planteado en Espaa en favor del ltimo domicilio en Espaa de ingleses y americanos
y en este caso si se produce o no el reenvo al derecho espaol.
El TS ha utilizado el reenvo en tres sentencias como un factor de flexibilizacin para mantener la unidad
de la sucesin, es decir, aceptar o rechazar el reenvo nicamente si se mantiene la unidad de la sucesin.
En la STS de 15 de noviembre de 1996, relativa al caso Lowenthal se rechazaba el reenvo porque
conduca al fraccionamiento de una finca en Granada el Coronel y los dems bienes estaban en los
EEUU.
En la STS de 21 de mayo de 1999, relativa al caso Denney, tambin se rechaza el reenvo de un ingls
domiciliado en Espaa porque conduca al fraccionamiento de la herencia.
Y finalmente en la STS de 23 de septiembre de 2002, relativa al caso Francois Marie James W se acepta
el reenvo pero con el argumento de que todos los bienes del causante estaban situados en Espaa o sea,
que la admisin del reenvo conduca al mantenimiento de la unidad de la sucesin.
El conflicto de sistemas. En el CH esa ley designada de accin por la voluntad bien por la conexin
objetiva es que el efecto general es erga omnes, o sea, se aplica tanto si se trata de un estado contratante
como si no lo es ( artculo 2 del CH) y adems se excluye el reenvo ( artculo 17 CH)
El artculo 17 del CH de 1989 dice que Se entender por ley el derecho vigente de un estado, con
exclusin de sus normas de conflictote leyes.a efectos del
El conflicto de sistemas, busca la armona internacional de soluciones, o sea, que:
En primer lugar tenemos la norma general que es la aplicacin de la norma de conflicto y aqu tenemos
un estado-parte, (1) y un estado no parte (2), entonces a travs de la norma de conflicto nos puede
conducir a la aplicacin del derecho material de un estado-parte, en cuyo caso no hay reenvi.
En segundo lugar nos puede remitir tambin a un estado no parte por este efecto erga omnes.( artculo
2).

187
Y en tercer lugar existe otra posibilidad distinta que es la del artculo 4 que dice que Si la ley
aplicable fuera la de un estado no contratante y las normas de conflicto de dicho estado se remitieran
a la ley de otro estado no contratante que aplicara su propia ley, la ley aplicable sera la de este ltimo
estado, entonces por qu voy a aplicar una ley de un tercer estado que en si misma no tiene voluntad
de ser aplicada en ninguno de los otros dos estados con lo cual se consigue una armona internacional de
sistemas, ya que, puede ser la solucin para este caso y para otros que se estn produciendo.
Obviamente, la aplicacin del derecho extranjero en temas sucesorios siempre plantea problemas por la
naturaleza de los bienes por si se acepta o no el concepto de heredero o por otras mil razones y esto es as
porque cada ordenamiento jurdico tiene conceptos distintos y de ah la importancia de las alegaciones y
prueba del derecho extranjero.
En la aplicacin del derecho extranjero se da tambin la excepcin del orden pblico pero se platea la
duda de si las legtimas forman o no parte de la excepcin del orden pblico, si bien, en Espaa hay
unanimidad en decir que las legtimas no son normas de orden pblico, ya que, existe libertad para de
testar y adems, se usa como argumento el hecho de que en Espaa hay una gran diferencia de legtimas
de un lugar a otro y que incluso en Navarra las legtimas son puramente simblicas, ya que no tienen
ningn valor econmico .
Otra cuestin que afecta a estas materias es la excepcin del fraude de ley como por ejemplo que una
ley no admitiera a las legtimas pero la excepcin del fraude de ley tiene una actuacin muy limitada, ya
que si admitimos un sistema de eleccin de la ley aplicable entonces las posibilidades de admitir el
fraude disminuyen puesto que al estar dando una libertad mayor o menor al escoger la ley aplicable luego
no se va a poder decir que eso constituye un fraude de ley.
El ltimo de los problemas generales lo constituye el problema de la adaptacin en el tema sucesorio
cuyas cuestiones ms importantes en temas sucesorios estn relacionadas con el rgimen de bienes del
matrimonio y vinculado con los derechos del cnyuge suprstite y en consecuencia a los problemas de
inadaptacin entre una y otra ley como ocurre con el derecho interregional entre Aragn y Catalua en
que se puede producir una acumulacin de derechos en el caso de un pareja aragonesa que luego
adquiriera la vecindad civil catalana y que a la inversa se produce una carencia de derechos en el caso de
unos catalanes que adquirieran la vecindad aragonesa.
Para solucionar de una forma u otra el problema el artculo 9.8 in fine dice que .Los derechos que por
ministerio de la ley se atribuyan al cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que regule los efectos
del matrimonio, a salvo siempre las legtimas de los descendientes, o sea a salvo esas legtimas la ley de
los efectos del matrimonio se aplica a otras cuestiones y con ello se evita esa falta de armona en la
solucin de una cosa y otra.
Fin Tema 21

188

TEMA 22
MATRIMONIOS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y PAREJAS NO CASADAS.

a) EL MATRIMONIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

Ante todo debemos de ver, que en el Derecho espaol es posible el matrimonio entre personas del mismo
sexo (art. 44.II del Cc. Aadido por Ley 13/2005 de 1 de julio: ATC Pleno 13 de diciembre 2005). Estos
matrimonios tambin estn admitidos en otros pases:
Canad.
Sudfrica.
Blgica.
Holanda.
Otros.
Sin embargo, la mayora de los sistemas jurdicos de los dems pases no contemplan esta posibilidad. La
pregunta surge espontnea: Pueden contraer matrimonio en Espaa los extranjeros nacionales de pases
en los que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es posible? El DIPr espaol no contiene una
respuesta especfica a la cuestin
La Convencin de La Haya haba tenido durante un periodo muy dilatado la situacin que conlleva el
matrimonio entre personas del mismo sexo como una realidad legal, aunque se deber de tener en cuenta
la negativa de los pases islmicos que negaba dicho hecho con relacin al matrimonio de personas del
mismo sexo en el orden del da, como igualmente la gran parte de los pases iberoamericanos.
Hablaremos de Derecho comparado, y por consiguiente logramos ver que hay diferencias entre las leyes
que lo regulan como:
1. La mera convivencia.
2. El registro.
3. El matrimonio.
En el caso de Espaa la situacin se regula parcialmente dicho problema como pueden ser por medio de
determinadas leyes como pueden ser por medio de:

La Ley de Arrendamientos Urbanos.

Seguros de trabajo con aspectos muy puntuales.

Otros

Por lo que se puede ver es que hay supuestos de muy diferente sentido en la Comunidades Autnomas,
por ejemplo se pueden ver las diferencias que se producen entre Catalua, Navarra, habla de la vecindad,
pero Aragn no dice nada al respecto, y la solucin a dicho conflicto se soluciona por medio la regla
general, otro ejemplo que podemos ver es el de una pareja uno cataln y la otra parte aragonesa, y con la
localizacin territorial de ambos en Navarra, por lo que se puede ver es un componente complejo; por lo
que se puede ver la solucin en relacin con Catalua se va a la Ley Catalana de parejas de hecho <<
registro >> ( Ley 10/1998, de 15 de julio ), aunque lo que se puede ver que es una Ley de difcil
aplicacin, ya que solamente se recoge en Noruega, Suecia y Portugal, en otros casos el modelo es ms
normal la formalizacin << Registro/ constitucin >>, su origen esta en Dinamarca, en correlacin a las
parejas de homosexuales, se pueden ver que son grandes las diferencias que se pueden ver, en Europa, y

189
mas dentro de la Unin Europea, nos encontramos con tres pases como Holanda, Blgica y Espaa con
la Ley 13/2006.
Debemos de ver que es necesario el establecimiento una regla de DIPr, ya que se debe de comportar un
elemento que no sea un factor de Forum Shooping, y por consiguiente no llegar a una situacin que toda
pareja que no sea Holadensa vaya a Holanda como salida a poder contraer matrimonio, Holanda ha
establecido una medida temporal para poder contraer matrimonio del mismo sexo, dicho tiempo se
establece en un tiempo mnimo de 180 das.
En Espaa se pide que la aplicacin sea la norma de conflicto propio, y ante este hecho se puede ver un
ejemplo es el que conlleve la seguridad no solo tanto en la sucesin con respecto al matrimonio de
personas del mismo sexo, como a su vez la que se corresponde a alimentos, pero el inconveniente se
puede ver es sobre el concepto individual, y si cabe como por analoga las normas y efectos del
matrimonio, un caso en relacin al problema suscitado lo vemos en la STAP de Girona de 2 de octubre
de 2002, en el cual dos suizos que pretendan que se le aplicase la ley catalana, en 1 Instancia, lo cual no
fue admitida porque no se haba aprobado en el Derecho Suizo, el matrimonio homosexual,
equivalentemente para disfrutar del Derecho cataln, uno de las dos personas debe de tener la vecindad
catalana; sino estaba la Ley en Suiza la pareja se establece el Derecho del Foro como Derecho supletorio,
que se fundamentar como un mecanismo ordinario, lo que comporta la aplicacin del Derecho cataln.
Por consiguiente el punto ms adecuado es la residencia habitual, y lo que podemos ver es que se
produce una laguna, y esta misma no nos lleva a una respuesta o rplica ajustada a la realidad del
problema que nos traslada en esta diferencia.

b) LAS PAREJAS REGISTRADAS.

En Derecho comparado las uniones deben de ser admitidas aunque haya un desplazamiento desde el
punto de vista cientfico no es as, por lo que podemos ver que en el conjunto europeo, y esto se debe de
tener en cuenta que la Comisin de la CIEC vio que la Unin Europea lo dejaba, posteriormente lo tomo
y consiguientemente elabor el Convenio de 22 de marzo de 2007, por lo que se abrir para incorporar la
validez del mismo, y por lo que esa unin sea recogida como una regla de origen, por lo que se puede ver
esta solucin de la CIEC estaba adaptada en el Convenio de La Haya de 1978 en el reconocimiento de de
los Matrimonios, por lo que podemos fue un Convenio que no ha tenido xito, solamente con la adhesin
de Australia, Holanda y Luxemburgo. En este Convenio podemos ver 2 partes:
a. La obligatoria. Es la que conlleva el reconocimiento.
b. La facultativa. La que constata la validez del acto.
Con el Convenio de La Haya de 1978 lo que se puede ver es que se avanzo demasiado a su tiempo,
segn la profesora Borras dicho Convenio se deba de reavivar dicho Convenio, para el reconocimiento
del matrimonio, por lo que se debe tener siempre en cuenta en relacin al Matrimonio y su consiguiente
registro vemos:
1. La constitucin
Ser la constitucin o naturaleza de cualquier tipo de unin matrimonial y su consiguiente registro,
igualmente se debe de tener en cuenta la capacidad de la persona, ya que es un tema fundamental esto lo
podemos ver la Resolucin de la DGRN de 29 de julio de 2005, es una Resolucin importante, ya que la
misma lo que pretende es cubrir la laguna o vacio jurdico que se produce, y esta Resolucin ira a los
posibles problemas que se puedan producir en las parejas extranjeras que quieran contraer matrimonio en
Espaa, por lo que podemos ver el art. 9.I del Cc ( La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la
determinada por su nacionalidad: dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin
por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida de conformidad con la ley personal
anterior), utilizan como conexin la nacionalidad la capacidad, esta ser segn la ley nacional de los

cnyuges, y la Resolucin ser la aplicacin del Lex Forii, por lo que es una cuestin diferente para las
parejas registradas de ah de acudir a la Resolucin de la DGRN de 29 de julio de 2005.
2. Los efectos.

190
Sino se distingue del Matrimonio heterosexual, lo que se puede ver es que la cuestin surte de las parejas
registradas, por lo que se puede ver diferencias entre un pas y otro en el mbito jurdico, y por
consiguiente se debe de equiparar al Matrimonio, es decir si no; Cules, seran las distinciones, y sus
consecutivos efectos :
Interno.
Es el que se sustancia con los efectos de la libertad de pacto de la pareja, y en este caso registrada, y por
el cual se establece unos pactos, y solamente los problemas que surgen con la consiguiente disolucin del
Matrimonio.
Externo.
Lo que mas nos preocupa es el dato de la presencia de los nios de una pareja registrada, aqu lo que se
puede ver es el inters superior a la figura del nio (biolgicamente/filiacin adoptiva/), por lo que
podemos ver es que es un punto de grandes dificultades, el Convenio de La Haya de 1993 y
posteriormente en el 2005, lo que se puede constatar es que surti un gran conflicto con el Reino Unido,
y igualmente con los pases sudamericanos, por lo que se puede ver que dicho acuerdo esta pensado para
pases de carcter tradicional, hecho discutible, el Convenio de La Haya, no dice nada sobre el sexo de la
pareja, y se puede ver bajo la apariencia de una adopcin, por consiguiente hay algo mas importante
como es la idoneidad y por consiguiente se debe de ver que este punto debe de ser un acto unitario.
Con lo que se puede ver que esto es un punto que solamente se enfrenta a la idoneidad ante las parejas y
el consiguiente matrimonio de parejas homosexuales cabe la adopcin por medio de parejas
homosexuales.
El tema esencial es el reconocimiento del matrimonio entre homosexuales, ya que sino implica solo los
efectos de esa unin en el Estado requerido nada ms, por ejemplo: En Espaa y no en Francia en
muchas ocasiones esto es un problema, ya que una vez certificado en un Estado de origen asume la
aceptacin de todo. En Espaa no hay ninguna norma sobre la materia, aunque no hay ningn problema
ya que en Espaa esta abierta a dicho valor, segn la CIEC y el Convenio de La Haya de 1978, por lo
que se puede constatar de que ser una dificultad tanto en el mbito constitucional como a su vez en el
orden pblico, aunque lo que se debe de ver de que ser una legalidad ordinaria.
Por consiguiente el matrimonio es vlido desde su celebracin. Aunque no haya sido inscrito en el
Registro civil, el matrimonio vlidamente celebrado surte efectos jurdicos (STS 24 de enero 2006).
Ahora bien, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles es necesaria la inscripcin en el Registro
Civil. Deben de inscribirse en el Registro Civil espaol (art. 15 LRC):
1. Los matrimonios que se celebren en << territorio espaol >>, sean cuales fueren sus
contrayentes, espaoles o extranjeros e incluyendo las Embajadas y Consulados extranjeros sitos
en Espaa, que son, naturalmente, territorio espaol (RDGRN 3, 23 octubre 2001).
2. Los matrimonios que celebren en el extranjero siempre que uno de los contrayentes sea espaol.
3. Los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros cuando uno de los sujetos adquiere
la nacionalidad espaola, pues entonces se trata de un acto que afecta al Estado civil del <<
nuevo espaol >> (RDGRN 3 de diciembre de 1996).

c) LAS PAREJAS DE HECHO.

Para determinar las soluciones del DIPr en estos casos, debe partirse de varios datos previos:

191
a) El Derecho espaol carece de una norma legal especfica que designe la Ley aplicable a las
parejas no casadas en los supuestos internacionales.
b) Con frecuencia los tribunales espaoles olvidan las implicaciones internacionales del supuesto.
Existe una fuerte diversidad de regulacin material de las parejas de hecho as:
1.

Muchos pases cuentan con una regulacin jurdica de la convivencia de las parejas de hecho; si
embargo:
1.1. La formacin.
1.2. Efectos.
1.3. Disolucin de estas uniones

Se regulan de manera muy distinta en el derecho estatal.

2.

En otros pases las uniones de hecho no existen como institucin jurdica propia y no surten ningn
efecto legal interno.

Los pases que cuenta con una regulacin de las parejas de hecho como institucin propia, abordan la
cuestin la << ley aplicable a la constitucin de la pareja de hecho >>, de la siguiente forma; toda la
cuestin se sustancia a partir de los siguientes factores.
a. Se permite constituir una pareja de hecho a todo sujeto que manifieste una vinculacin clara con
los Estados en el que se registra la pareja.
b. El objetivo de la regulacin es doble porque por una parte se trata de eliminar discriminaciones,
los sujetos cuya ley nacional no contempla la institucin de las parejas de hecho y por otra parte
se trata de impedir un excesivo turismo internacional de parejas.
c. Estas normas de DIPr son normas de extensin que extienden la aplicacin de la ley del pas de
registro a casos internacionales.
En las parejas de hecho se dan tres situaciones modelo:
1. Las Uniones formalizadas. Implica que ha habido un acto de voluntad inicial y hay que intentar aplicar
a los problemas que se susciten esta legislacin sea la legislacin:
1.1. Navarra.
1.2. Catalana.
1.3. Vasca.
1.4. Etc.
2. Los matrimonios homosexuales. Hay que determinar si es o no contrario al orden pblico, pero como
se puede ver el matrimonio el matrimonio homosexual esta legalizado en Espaa, y por lo tanto no es de
aplicacin el orden pblico.
3. Parejas que conviven, Es decir, las uniones en que basan su convivencia en cuyo caso aplicaremos la
ley de la residencia habitual aunque la cuestin esta abierta.
Ante la laguna legal en esta materia que se detecta en el DIPr espaol, la doctrina se muestra muy
dividida en torno a la precisin de la norma de conflicto que debe determinar la ley aplicable a las parejas
de hecho.

192
Las parejas no casadas son un modelo de familia en que el art. 9.I del Cc precepta la Ley aplicable a los
derechos y deberes de familia y que debe de servir como punto de partida y como las parejas de hecho no
son contrato ni un matrimonio, las normas de DIPr relativas a los contratos y al matrimonio son
inaplicables.
Se vulnera el derecho a la libre circulacin intracomunitaria de un ciudadano comunitario si la ley del
Estado de destino considera que la pareja registrada en otro pas comunitario existe y es vlida en dicho
Estado de destino.
La pareja no matrimonial registrada o formal se debe regir por la Ley del pas en cuyos registros pblicos
especficos se ha inscrito por primera vez dicha unin no matrimonial.

d) RECONOCIMIENTO
EXTRANJERO.

DE

LA

RELACIN

ESTABLECIDA

EN

EL

Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero.

El Registro Civil competente para practicar la inscripcin, es el Registro Consular en cuya demarcacin
haya tenido lugar el matrimonio (art. 16 LRC y art. 68.I RRC). Si el promotor de la inscripcin est
domiciliado en Espaa, la inscripcin se practicar en el Registro Civil Central, y despus, por traslado,
en el Registro Consular correspondiente (art. 68. 2 RRC): RDGN 7 de febrero 1990, RDGN 1 de febrero
1994, RDGRN 4, 11 de octubre 2002.
Las parejas de hecho internacionales:
Cuestiones bsicas. Para determinar las soluciones de DIPr a estos casos, deben tenerse presentes varios
datos previos:
1. El DIPr espaol carece de una norma legal especifica que designe la Ley aplicable a las
<<
parejas no casadas >> en los supuestos internacionales. Con frecuencia, los tribunales espaoles
olvidan las implicaciones internacionales del supuesto y aplican directamente la Ley sustantiva
espaola (SAP Barcelona 3 de noviembre 2004).
2. Existe una fuerte diversidad de regulacin material de las << parejas de hecho >> en los distintos
Derechos estatales:
a. Muchos pases cuentan con una regulacin jurdica de la << convivencia de
>>:
a.1. Francia.
a.2. Blgica.
a.3. Suecia.
a.4. Dinamarca.
a.5. Holanda.
a.6. Finlandia.
a.7. Alemania.
a.8. Ciertas CC.AA. espaolas.

hecho

193
b. Sin embargo, la formacin, efectos y disolucin de estas uniones se regulan de manera
muy distinta en cada Derecho estatal: las << parejas de hecho >> son un << fenmeno
poliforme >>.
c. Por otra parte, en otros pases las << uniones de hecho >> no existen como
<<
institucin jurdica propia >> y no surten ningn << efecto legal interno >>. Es el caso
de Derecho civil comn espaol, de Italia, de los pases islmicos, etc...Estos datos
refuerzan la necesidad de precisar la >> Ley aplicable a los casos internacionales de
parejas de hecho.
3. Los pases que cuentan con una regulacin de las parejas de hecho como una
<<
institucin propia >>, abordan la cuestin de la << Ley aplicable >> a la constitucin de la pareja
de hecho >> de la siguiente forma:
a. Se permite constituir una pareja de hecho a todo sujeto que manifieste una <<
vinculacin clara >> con el <estado en el que se registra la pareja: generalmente, se
exige, para constituir una pareja de hecho, que uno de sus miembros tenga nacionalidad
y/o residencia en el Estado en el que se registra la pareja del que se trate. De este modo,
se evita el << turismo internacional >> de las parejas de hecho, pues dos personas << no
conectadas >> con un concreto Estado, no podrn inscribir su << pareja de hecho >> en
dicho Estado. Queda aparte el generoso caso alemn: En Alemania cualquier persona
puede constituir una << eingetragene Lebenpartnerschaft >>, incluso aunque ninguno de
los integrantes de la pareja tenga nacionalidad alemana o residencia en Alemania.
b. La Ley aplicable a la constitucin de la pareja de hecho es siempre, la Lex Fori, Ley del
pas de constitucin y registro de la pareja. De este modo, se elimina toda
discriminacin, pues los sujetos cuya Ley nacional no contempla la institucin de la <<
pareja de hecho >> tambin pueden acceder a esta institucin.
4. Las << parejas no casadas >> suscitan un difcil problema de calificacin. Estas
<< parejas
no casadas >> constituyen un estado jurdico que afecta a las relaciones familiares: las <<
parejas no casadas >> son un modelo de familia >>. Pero son un << matrimonio. Y tampoco un
<< contrato >>.
Regulacin jurdica de las parejas de hecho internacionales.
Ante la laguna legal en la materia que se detecta en DIPr espaol, la doctrina se muestra muy dividida en
torno a la precisin de la norma de conflicto que debe determinar la Ley aplicable a las << parejas de
hecho >>. Algunos autores se inclinan por una aplicacin analgica de las normas de DIPr. Que regulan
el matrimonio, otros prefieren una aplicacin radical del art. 9.I del Cc, otros indican que deben aplicarse
las normas de DIPr. Relativas a los contratos, etc.
La tesis ms convincente, justa y prctica es la defendida por A. DEVERS, que se edifica sobre estas
premisas:
a. Las << parejas no casadas >> son un << modelo de familia >>, por lo que el art. 9.I del Cc.,
precepto que seala la Ley aplicable a los << derechos y deberes de familia>>, debe servir como
<< punto de partida >>. Y como las << parejas de hecho >> no son un << contrato ni un
matrimonio >>, las normas de DIPr relativas a los contratos y al matrimonio son inaplicables.
b. Como << regla especial >>, y con el objetivo de potenciar la << validez
internacional >> de
la << pareja de hecho >>, debe seguirse una << regla especial >> en el caso de < parejas de
hecho >> inscritas en Registros Pblicos estatales. Esta
<< reglas especial >> es necesaria
para proporcionar una regulacin de DIPr en sintona con el derecho a la << libre circulacin de
los ciudadanos comunitarios en la Unin Europea (art. 18 TCE): se vulnera el derecho a la libre
circulacin intracomunitaria de un ciudadano comunitario si la ley del << Estado de destino >>
no considera que la << pareja de hecho >> registrada en otros pas comunitario existe y es
vlida en dicho << Estado de destino >>. De este modo, cabe distinguir varios supuestos como:

194
b.1. La pareja no matrimonial << registrada >> o << formal >> se debe regir por la Ley del pas
en cuyos registros pblicos especficos se ha inscrito por 1 vez dicha << unin no matrimonial
>>. Dicha ley es, adems, la Ley con arreglo a la cual se ha constituido la << unin no
matrimonial >>. Este criterio se sigue en DIPr alemn (Ley 6 de febrero 2001), en DIPr
finlands, y en DIPr belga (art. 60 cdigo DIPr 2004). La Ley designada segn este punto de
conexin regir la existencia de la pareja de hecho << formal >>, las relaciones entre los
convivientes de hecho y la disolucin de la pareja de hecho.

b.2. La pareja no matrimonial << informal >>, no inscrita en ningn Registro, debe regirse por
el art. 9.I. del Cc, es decir, por la << Ley nacional comn de los sujetos >> (SAP Girona 2 de
octubre 2002). En defecto de << Ley nacional comn >>, y ante la laguna que presenta el art.
9.I del Cc, puede acudirse al criterio de la << vinculacin ms estrecha >> de modo que el
supuesto se regir, normalmente, por la << Ley de residencia habitual comn >> de los sujetos,
y en defecto de residencia comn, puede estimarse que el pas mas vinculado con el caso ser
Espaa, de modo que se aplicar la Ley material espaola (Lex Fori). La Ley designada segn
los anteriores puntos de conexin regir la existencia de la pareja de hecho << informal >>, las
relaciones entre los convivientes de hecho y la disolucin de la pareja de hecho.
b.3. Los << efectos externos >> derivados de la convivencia de hecho se deben regir por la Ley
aplicable designada por la correspondiente norma de DIPr. As para saber si el conviviente: art.
9.VIII del Cc. Para saber si goza o no de derecho de alimentos, se aplica la Ley designada por el
Convenio de La Haya de 2 de octubre 1973, etc.
Normas autonmicas y parejas de hecho internacionales.
La Ley catalana 10/1998 de 15 de julio de uniones estables de parejas contiene normas que indican la Ley
aplicable a las parejas de hecho en casos interregionales e internacionales. De ese modo, la Ley catalana se
declara << autoaplicable >> siempre que uno de los convivientes tenga vecindad catalana (arts. 1. I y 19.II).
Similares criterios se contienen en las Leyes sobre parejas de hecho de Navarra (Ley Foral 7/2000 de 3 de
julio: art. 2), y de Baleares (Ley 18/2001 de 19 de diciembre: art. 2.III). Frente a esta situacin cabe adoptar
distintas posturas:
a. Tesis de la inconstitucionalidad: Estas normas autonmicas resuelven << conflictos de
Leyes>> a travs de las << normas de extensin >>. Vulneran el art. 149.1.8 de la
Constitucin espaola, por lo que son disposiciones inconstitucionales y nulas de pleno
derecho. Por tanto estas normas autonmicas no deben ser aplicadas por los tribunales en
ningn caso (SAP Girona 2 de octubre de 2002).
b. Tesis de las << normas de delimitacin interior >>: Estos Preceptos autonmicos pueden
ser considerados como << normas de delimitacin interior >>, encargadas de fijar el <<
mbito de aplicacin >> de las Leyes autonmicas sobre parejas de hecho a ciertos caso,
pero exclusivamente una vez que la determinacin de la Ley aplicable a supuestos casos,
pero exclusivamente una vez que la determinacin de la Ley aplicable al supuesto
internacional o interregional ha sido resuelta por el DIPr estatal.

TEMA 23
SOCIEDADES
a) LEX SOCIEATATIS.
La LEX SOCIETATIS, viene fundamentada por la ley personal, que se muestra en el art. 9.I del Cdigo
civil (La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por causa
de muerte.

195
El cambio de ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida de conformidad con la ley personal
anterior) la ley aplicable ser determinada por su nacionalidad, art. 9.XI del Cdigo civil (La ley personal
correspondiente a las personas jurdicas es la determinada por su nacionalidad, y regir en todo lo
relativo a capacidad, constitucin, representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y
extincin.
En la fusin de sociedades de distinta nacionalidad se tendrn en cuenta respectivas leyes situados en el
lugar de su expedicin, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa y tcitamente,
que se consideren situados en el lugar de su destino), esta ley se llama LEX SOCIETATIS. Al igual que
ocurre con las personas fsicas, cada Estado establece el derecho de la nacionalidad, y a su vez se
instituye cual es el criterio.
Por consiguiente las Sociedades son los principales sujetos del comercio internacional, en el momento
actual sigue existiendo la figura del comerciante individual pero el comerciante individual es muy
minoritario y lo que opera en el mundo de los negocios internacionales son las sociedades.
Al establecer cada ordenamiento jurdico, se pueden ver que hay distintos criterios, ya que las cuestiones
de DIPr que suscitan las Sociedades tienen una gran complejidad y hay grandes debates doctrinales sobre
todo en estos momentos, en que hay gran influencia por el Derecho comunitario sobre estos temas.
Una de las libertades fundamentales del Derecho comunitario es el derecho de establecimiento que tiene
un impacto directo sobre el derecho de sociedades internacionales, y lo que podemos ver que hay
distintos criterios, como puede ser en conflictos de leyes se establece de forma diferente,
fundamentalmente nos establecemos a la Sociedades mercantiles aunque previamente nos referiremos a
la sociedad en general.
La calificacin del comerciante independiente.
Viene atribuida por cada ordenamiento jurdico, se debe de valorar el status y su capacidad mercantil, la
capacidad ser la que se corresponde a la Ley del Foro, la que se establece en el art.1.I del Cdigo del
Comercio (Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente) y
el art. 9.I del Cc viene determinado por la ley comercial.
Otro artculo importante es el que se corresponde al art. 15 del Cdigo del Comercio (Los extranjeros y
las compaas constituidas en el extranjero podrn ejercer el comercio en Espaa con sujecin a las leyes
de su pas, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Cdigo, en todo
cuanto concierna a la creacin de sus establecimientos dentro del territorio espaol, a sus operaciones
mercantiles y al jurisdiccin de los Tribunales de la nacin.
Lo prescrito en este artculo se entender sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse
por los Tratados y Convenios con las dems potencias) podemos ver que establece que la capacidad de
obrar de una compaa extranjera viene determinada por las leyes de sus pas.

La Ley aplicable a las Sociedades mercantiles, el artculo 9.XI del Cdigo civil.
En relacin al primer apartado, la Ley aplicable a las personas jurdicas, se determinara por la
nacionalidad de las mismas y este derecho aplicable tiene un mbito material, el art. 9.I del Cc y esta
abarca desde el nacimiento de la misma como empresa hasta que desaparece pero antes valorando sus
consiguientes componentes como pueden ser la constitucin de la empresa, la representacin, la fusin,
la disolucin y otras mas, por lo que podemos ver este es la vida de la sociedad que llegar como
elemento final de la desaparicin de la misma con la consiguiente liquidacin que da punto final de la
sociedad.
En el marco de la LEX SOCIETATIS, abarca tambin:
1. la constitucin de la Sociedad.

196
2. La denominacin de la empresa.
3. Objeto social.
4. Sede.
5. Duracin de la empresa.
6. y otros.
La LEX SOCIETATIS, es lo mismo que la << Ley personal >>, la LEX SOCIETATIS es aquella ley
estatal que regula la vida de las Sociedades, en el Ordenamiento jurdico espaol, se localiza en el art.
9.XI del Cc.
Cuales son las materias que quedan excluidas de la LEX SOCIETATIS? Las materias que se
establecen en 3:
a. El Derecho de la constitucionalidad de la empresa.
b. La representacin orgnica.
c. Actos ultra vires (rgano de representacin de la sociedad).
El punto de conexin ser la nacionalidad, aunque debemos de ver las teoras que se determinan, la
forma de atribucin de la nacionalidad, por lo que se puede ver esta tiene determinadas caractersticas,
para que una persona sea nacional de ese Estado, encontramos que existen 2 modelos:
1. El modelo de Constitucin o Teora de la Constitucin.
Basada en una visin contractual de la sociedad, y su principio rector es el de la autonoma de la
voluntad. El principio de la autonoma de la voluntad del DIPr tiene una vertiente especial que se
denomina << autonoma de la voluntad conflictual >> en el cual uno elige la Ley aplicable. As si uno
quiere crear una sociedad de derecho ingls lo que tendr que hacer es elegir el Ordenamiento Jurdico
ingls y tener en cuenta lo que dispone el Ordenamiento jurdico ingls para constituir esa sociedad.
Lo fundamental en la teora de la Constitucin es que la Ley aplicable a la sociedad la eligen los socios
libremente.
Los pases que se acogen a la teora de la Constitucin no suelen pedir que la sociedad tenga un vnculo
real con ese pas; por lo tanto, se puede crear una sociedad basada en el derecho ingls fuera del Reino
Unido; por lo tanto, se puede crear una sociedad basada en el derecho ingls fuera del Reino Unido.
Normalmente la sede estatutaria en el pas en cuestin puede ser el domicilio de un amigo, de un
abogado, un apartado de correos, etc., simplemente se pide una sede estatutaria, un domicilio que no
tiene porque ser domicilio real, lo que conlleva que no tiene porque ser un domicilio real
Por lo cual podemos ver que a veces se exige que se inscriba en un registro pero tampoco esto altera la
cuestin. Por lo que se puede ver que los inconvenientes de este modelo lo que hace es favorecer la
economa del mercado donde este establecida esa sociedad llegando al fraude, por lo que se puede ver
que ser un derecho societario sin tantas garantas para los acreedores o para los trabajadores, y
solamente se puede ver que dicho modelo favorece a los socios de la sociedad, ya que el la teora de la
Constitucin conlleva la aplicabilidad de la ley del lugar en donde se a establecido la sociedad.
La teora de la constitucin tiene dos vertientes positivas:
La primera favorece la movilidad internacional de la sociedad, porque si yo creo una sociedad
conforme al derecho X, no se exige que realice ninguna actividad comercial en X y si cambio del lugar
donde estoy realizando la actividad comercial y la paso a realizar en otro pas no afecta a la ley rectora de
la sociedad.

197
La segunda, permite a los socios elegir el derecho de sociedades ms eficiente porque uno puede elegir
libremente crear una sociedad en X o en Y o en Z, ya que es indiferente donde vaya a realizar la
actividad.
La teora de la constitucin rige en el mbito de los pases de la << Common Law >>, de hecho se crea
en los siglos en que el Reino Unido era una gran potencia econmica y comercial en la India, Australia,
EE.UU. y Canada o en cualquier pas.
Estos dos razonamientos son muy importantes de cara a la UE.
Vertientes negativas:
1. Que la teora de la constitucin siempre se ha considerado sospechosa de cara a lo que es
la proteccin de terceros, incluso para los propios trabajadores de las sociedades.
2. Y por ser utilizada por todos los parasos fiscales como Gibraltar, Andorra, San Marino,
etc.., donde se crean sociedades al amparo de la teora de la Constitucin.
2. Modelo de la Sede Real o Efectiva.
Es diferente a la anterior, se entiende por la doctrina y es una organizacin donde da vida propia como
resultado de un contrato de Sociedad partiendo de la consiguiente institucin, los socios que constituyen
la sociedad no sern libres para constituir la ley aplicable, ya que la organizacin de la misma se
establece por el Estado.
Por lo que podemos ver la Teora de la Sede Real o efectiva, se corresponde con una institucin ms bien
institucional de la sociedad como un ente con vida propia y que realiza su actividad principal en un
espacio, all donde la sociedad tiene su sede donde la sociedad debe regir.
La sociedad viene determinada por el lugar de ubicacin de la Sede Real o Efectiva de la Sociedad, el
modelo normativo, se dice que no es un modelo liberal, sino que es un valor preventivo, en el sentido de
que el Ordenamiento Jurdico del lugar de ubicacin de la Sociedad el que regir la vida pblica, y ese
Estado se vera afectado por la actividad econmica de esa sociedad, por lo que se puede ver de que es un
modelo proteccionista es mas que el anterior, es decir la Teora de la Constitucin, en el modelo de la
Sede Real o Efectiva, en el que se manifiesta el inters de todos los sujetos que intervienen en la
sociedad, ya que los intereses de los terceros coinciden con la localizacin de la sede de la sociedad
( Sede Real ), ya que ser la misma que la de ubicacin, y llevar el problema a nivel comunitario, en un
traslado entre Estados de la UE, y se llega a que no se facilite el traslado y el trfico.
Estados que se exteriorizan o siguen la teora de la Sede Real, son Espaa, Francia, Italia, Grecia,..
La teora de la Sede Real ocasiona el problema de determinar cul es esa Sede Real, y ello ocasiona
problemas de movilidad internacional de la sociedad. As si la sociedad cambia a otro pas deja de regirse
por el derecho X, y pasa a regirse por el derecho y ello lo que implica es un proceso de adaptacin y la
consiguiente imposibilidad de elegir el derecho ms eficiente.
El punto positivo de este modelo, es que obliga a todas las sociedades que desarrollan su actividad en un
determinado pas, por ejemplo en Francia se rijan por el derecho francs, lo cual favorece a terceros
porque lo que ofrece es ms seguridad jurdica y consiguientemente un mayor control.
En cuanto al reconocimiento de Sociedades extranjeras, esta afirmacin normativa no lo recoge,
por lo que podemos ver dos teoras:
a. Teora del Control.
Establece que la Ley de Sociedades vendra determinada por el lugar donde se determine el control
efectivo de la sociedad, y puede este tanto puede ser un control Administrativo como Financiero.
a.1. Administrativo. Donde se ubica el Consejo de Administracin.

198
a.2. Financiero. Donde se encuentra la mayor parte del capital de la sociedad.
b. Teora del centro de explotacin.
La Ley aplicable a la Sociedad ser donde se asigna su mayora de los activos y se distingue la diferencia
entre el control Administrativo y el Financiero.
En relacin a los arts. 5. I y II de la Ley de Sociedades Annimas (1. Sern espaolas y se regirn por la
presente Ley todas las sociedades annimas que tengan su domicilio en territorio espaol, cualquiera que
sea el lugar en que se hubieren constituido. 2. Debern tener su domicilio en Espaa las sociedades
annimas, cuyo principal establecimiento o explotacin radique dentro de su territorio) Como en la Ley
de Sociedades de responsabilidad Limitada, da la misma especificacin que en la Ley de Sociedades
Annimas, en ambos preceptos correspondientes a la S.A. como en la S.L. que establecen cuando sean
espaolas las empresas que tenga su domicilio en territorio espaol, esta se regir por la ley espaola, ya
que son empresas espaolas, Espaa se rige por la Sede Real o Efectiva, por lo que se puede ver que en
el apartado 2 del art. 5 se hace relacin a la Sede Real o Efectiva.
Hay 3 supuestos posibles en relacin a la Constitucin y Nacionalidad, y son:
1. En aquellas sociedades con domicilio en Espaa constituidas bajo a la ley espaola, y que se
hayan constituido en otro Estado, la nacionalidad ser la espaola, ya que el art. 5.I de la Ley de
S.A., establece como requisito que el domicilio se encuentra en Espaa, dando igual el lugar de
Constitucin.
2. La sociedad con domicilio en Espaa, constituida en Espaa o en otro Estado conforme a los
requisitos de otro Ordenamiento Jurdico, no ser una Sociedad espaola y por consiguiente ser
contraria a la Ley espaola.
3. Ser la sociedad domiciliada en el extranjero y constituida por el Derecho espaol, se debe
observar que el domicilio se encuentra en un pas extranjero, si esto ocurre ser extranjera, y si el
domicilio se encuentra en Espaa, y fuera el principal establecimiento de la Sociedad, vemos que
al amparo del art. 5.II de La Ley de S.A. ser una sociedad espaola.

b) RECONOCIMIENTO DE SOCIEDADES
ESTABLECIMIENTO.

EXTRANJERAS Y EL DERECHO DE

En mbito de la Unin Europea, los Ordenamientos Jurdicos en el mbito societario son muy diferentes
entre los Estados de la UE, y las diferencias de los OJ en correspondencia con el Derecho Societario de la
UE, la armonizacin del Derecho Societario se ha trasladado a cabo por la Directiva de armonizacin los
cuales han regulado toda la materia societaria entre los miembros de la UE para concordar los diferentes
Ordenamientos Jurdicos.
En segundo lugar podemos ver que solamente hay tres ordenamientos europeos que tienen por objeto la
armonizacin de entes supranacionales dentro del mbito societario, y dichos Ordenamientos son los que
se corresponde con la:
1. Sociedad Annima Europea.
2. Ordenamiento econmico.
3. Sociedad cooperativa
El marco jurdico en la UE es de armonizacin, ya que los pases no se han puesto de acuerdo.
Libertad de establecimiento.

199
Si el Derecho de Sociedades es diferente entre los Estados de la UE, eso se contrapone con el Tratado
constitutivo de la Unin Europea, arts. 43 a 48 del TCUE.
La libertad de establecimiento es un principio fundamental de la UE, segn la Jurisprudencia de la UE
consiste en el acceso a una actividad econmica diferente mediante la fijacin de una sociedad de forma
tanto fsica como econmica en otro Estado miembro, art. 3 apartado c del Tratado de la Unin Europea
como Derecho fundamental y libertad de establecimiento de una sociedad. Inicialmente en el
establecimiento de una sociedad se reconocen las personas fsicas en el art. 48, en el cual dicha libertad
se hace extensiva a las personas jurdicas, segn el art. 48 para que una sociedad se pueda establecer debe
de cumplir dos requisitos como:
1. La constitucin conforme a uno de los Ordenamiento Jurdicos del estado miembro.
2. Debe de tener la sede social (estatutaria), administracin central, como el lugar de sede o centro
de actividad principal dentro del territorio de la UE.
Al hablar de libertad de establecimiento la doctrina tambin habla de que se puede llevar a cabo a travs
de la libertad de establecimiento a ttulo principal o secundario, la libertad de establecimiento ser la que
se lleva acabo por las sociedades que se establecen de forma originaria en un Estado miembro a travs
del traslado del establecimiento principal de un pas miembro a otro.
El traslado a ttulo principal de las Sociedades ser lo que ms problemas pueden dar en la Ley aplicable,
ya que puede ocurrir que en ese traslado haya una modificacin o una transformacin de la Ley aplicable
a esa sociedad.
En cuanto a la libertad de establecimiento a ttulo segundo se refiere al ejercicio de esta libertad a travs
de la creacin de filiales, sucursales o agencias, lo que se denomina este tipo de valor ya que el
establecimiento principal se crean nuevos entes jurdicos, y lo que se ocurre en el mbito de la UE, es
que se lleva a cabo fundamentalmente los traslados de sede en el mbito secundario.
Otro problema que ocurre en el traslado de sedes, es la que se configuran como una de las ventajas para
las sociedades en el mbito secundario es que muchas veces las sociedades intentan ejercer a ttulo
principal es que esta debe liquidar y disolver la primera sociedad y por este mecanismo se puede ver que
ser uno de los contextos que se generan en el nuevo Estado, lo que conlleva gastos de ndole fiscal, por
eso las sociedades entran en la economa con sucursales auxiliares por cuestin de:
1. Leyes aplicables.
2. Cuestiones econmicas en el mbito fiscal
Otra caracterstica que debemos de tener en cuenta es la que se refiere a:

La Filial:
Es una sociedad con personalidad jurdica propia, ya que esta creada por la sociedad matriz, y con lo que
se puede ver que es independiente en el mbito jurdico de la matriz, la sociedad matriz tiene el control
sobre la filial por las acciones de la misma. Por consiguiente el rgimen aplicable ser el del lugar donde
este establecido.
La Sucursal.
Es un establecimiento secundario de la principal y a diferencia de la filial no tiene personalidad propia y
por consecuencia depende de la sociedad principal, por consiguiente se inscribe en el Registro Mercantil,
por consiguiente teniendo efectos de publicidad frente a terceros.
Cuando se habla de libertad de establecimiento se habla del concepto de reconocimiento de Sociedades
dentro del DIPr se refiere a la aceptacin por parte de un tercer Estado, y de la personalidad de un ente
jurdico creado al amparo de otro Ordenamiento Jurdico, una vez reconocido el Ordenamiento Jurdico
tiene la cualidad de persona jurdica.

200
El establecimiento de las Sociedades en un Estado.
Es cuando se habla en el DIPr del establecimiento de sociedades en un Estado, en correlacin al
establecimiento de la UE, otros pases, vemos que una sociedad constituida en otro Ordenamiento
Jurdico o previamente reconocida en otro Estado puede tener una libertad econmica, y esta se supedita
a la primera sociedad.
El traslado o transferencia de sede social.
Se puede alcanzar a ttulo principal/ secundario en cuanto al traslado a ttulo secundario en el mbito del
DIPr como:
a. No conlleva conflicto de Ley aplicable en primer lugar cuando es una filial al regirse este por la Ley
del Estado en el cual se establece, ello no supone problema de Ley aplicable para determinar la LEX
SOCIATATIS.
b. En cuanto a las sucursales pasaran por el previo reconociendo del Estado en el cual se establece a
travs de la inscripcin en el Registro Mercantil.
El traslado a ttulo Principal.
Conlleva mas problemas al nivel de conflicto de leyes, la ley aplicable a las sociedades es la de su
nacionalidad, el traslado a ttulo principal conlleva un cambio de nacionalidad de esa sociedad, porque o
modifica la ley aplicable, o se modifica la nacionalidad, por consiguiente la doctrina habla de traslado de
Derecho, cuando existe esa modificacin de la ley aplicable y el traslado de hecho cuando no se da esa
modificacin.
Los problemas sobre la modificacin de la Ley aplicable se suele dar entre dos Estados que siguen
modelos normativos o la teora o modelo de Sede Real o Efectiva, ejemplo lo podemos ver las siguientes
sentencias STUE Daily Mail 1988 (sobre la libertad de establecimiento), como la que se corresponde a la
STUE 1999 Centros.

c) GRUPOS DE SOCIEDADES Y REORGANIZACIONES SOCIETARIAS.

Estos sirven para reorganizar sociedades, la reorganizacin se establece por Directiva de fusiones, y se
hablar del Reglamento sobre las Sociedades Annimas, igualmente del inters econmico, pero siempre
bajo el mbito de la Unin europeo. Por consiguiente se hablar de los grupos de sociedades, y del Joint
Venture como factor en el mbito internacional.
Fusiones internacionales.
La fusin se considera como un proceso que transcurre a lo largo del cumplimiento necesario de
determinadas fases para que todos sus efectos se puedan producir. Desde un punto de vista econmico ha
de tenerse en cuenta que la fusin ha de situarse dentro de los fenmenos de integracin econmica
tendentes hacia el fortalecimiento de las empresas y hacia nuevas organizaciones de la actividad
econmica:
1. La figura de la fusin ha de considerarse nica, aun cuando existan diversas modalidades de
ejecucin, siendo relevante que dos o ms sociedades puedan fusionarse entre s de manera que
sus respectivos patrimonios y socios se integren en una nica sociedad. Esta nota comn que en
la fusin se produce la compenetracin de varias organizaciones autnomas en una nica
organizacin.
2. La fusin puede realizarse, esencialmente, mediante dos procedimientos: a) Extincin de todas
las sociedades que quieren fusionarse y la constitucin de una nueva (la denominada fusin <<
por creacin de una nueva sociedad >> b) Absorcin por una sociedad de otra u otras que se
disuelven y extinguen (fusin << por absorcin >>). En el primer caso, los patrimonios de las
sociedades que se extinguen se transmitirn en bloque a la nueva entidad que adquiere por cesin
universal los derechos y obligaciones de aqullas. En el supuesto la sociedad absorbente adquiere

201
de igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas aumentando, en su caso, el capital
social en la cuanta que proceda.
En cualquiera de estos procedimientos pueden intervenir sociedades de distinta forma o tipo, lo que hace
que el fenmeno de la fusin, que de por s es complejo, pueda complicarse an ms con la participacin
de sociedades de diversa naturaleza (incluso aun cuando la sociedad se encuentre en periodo de
liquidacin siempre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los socios.
El art. 11 del Cdigo civil (1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos
jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen. No obstante, sern tambin vlidos los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, as como los
celebrados conforme a la ley personal del disponente o la comn de los otorgantes. Igualmente sern
vlidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y
solemnidades del lugar en que stos radiquen. Si tales fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves
durante su navegacin, se entendern celebrados en el pas de su abanderamiento, matricula o registro.
Los navos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del estado al que
pertenezcan. 2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una
determinada forma o solemnidad, ser siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el
extranjero) se establece cual es la ley en cuanto ala FUSION INTERNACIONAL, el Cdigo civil se
establece a las leyes personales a la LEX SOCIETATIS de cada ley, por lo que podemos ver de que es
una ley bastante antigua en relacin a lo que conlleva una fusin internacional, el art. 9. 11 del Cc, en su
apartado 2 se tendr en cuenta (En la fusin de sociedades de distinta nacionalidad se tendrn en cuenta
las respectivas leyes personales).
En el mbito de la Unin Europea, antes de la Directiva 2005/56 de 26 de octubre, Directiva basada
sobre fusiones transfronterizas, antes de la aprobacin y su consiguiente publicacin, vemos que una
fusin internacional con pases de la UE, se llevaba a cabo a travs de la aplicacin de las leyes
personales de las empresas implicadas con la aprobacin de la Directiva 2005/56 el legislador europeo lo
que pretende es armonizar o convenir los procesos de la fusin entre los diferentes ordenamientos
jurdicos de la UE, ya que son tan distintas la armonizacin llevada a cabo por la UE, por consiguiente
podemos ver que habra sido en fusiones de carcter interno, por lo que se puede ver que con esta
Directiva, lo que se produce es una conjuncin de las fusiones dentro de la propia Unin Europea.
Por consiguiente en el espacio del Cdigo civil espaol, la aplicacin del art. 9.11 apartado 2 ha
quedado solo para las fusiones del mbito no comunitario, es decir con respecto a terceros Estados, por lo
que se puede ver que la Directiva 2005/56, se podr ver que ser efectiva a partir de mes de diciembre
del 2007.
Por lo que podemos ver que la aplicacin de esta Directiva se corresponder con las fusiones de
sociedades de capital constituidas segn la legislacin de un Estado miembro y adems su domicilio
social lo tenga como a su vez la administracin lo tenga dentro de uno de los Estados de la UE, y as
conjuntamente al menos los dos tienen que tener ordenamientos jurdicos diferentes, ya que no pueden
ser del mismo pas los ordenamientos.
Reglamento sobre la Sociedad Annima Europea.
El Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Annima 2157/2001 de 8 de octubre, dicho Reglamento
este complementado por la Directiva 2001/86 de 8 de octubre sobre la implicacin sobre la implicacin
de los trabajadores en la Unin Europea, este Reglamento hace las excepciones de este proceso como se
puede ver:
1. La Sociedad Annima Europea.
2. Agrupacin Europea.
3. Sociedad Cooperativa Europea.

202
Los tres Reglamentos lo que hacen es crear un ente supranacional, por consiguientes crean un organismo
por encima de las naciones de los Ordenamientos Estatales de mbito comunitario son el objetivo de
intentar paliar los conflictos que se pueden generar de leyes en la Unin Europea por consiguiente
podemos ver las siguientes caractersticas:
a. Es una sociedad de capital por tanto constituida a travs de capital social, y a travs de acciones.
b. El capital social no puede ser inferior a 120.000 .
c. La denominacin que designa la Unin Europea es la Sociedad Europea Annima.
d.

Al estar divididos en acciones la responsabilidad de los accionistas estar limitada.

e. El domicilio lgicamente estar en un Estado miembro de la Unin Europea.

f.

La Sociedad Europea Annima se inscribe en el Registro donde se encuentra su domicilio.

A pesar de que el Reglamento permite la creacin de un ente supra nacional podemos ver que hay
muchas transcripciones de lo que es el lugar del domicilio, la legislacin aplicable ser la legislacin del
Estado miembro donde se encuentra el domicilio social, muchas de las criticas o problemas se
circunstancian dentro de este suceso, que es el problema del domicilio, y que se generan en este
Reglamento, dicho dilema se puede ver en la innovacin del mismo.
En cuanto a las vas de fundamentacin de la Sociedad Europea Annima, podemos ver que se establece
bajo 4 vas de forma de fundacin como:
1. La fusin arts 17 a 31.
2. Holding arts 32 a 34.
3. Filial comn arts. 35 a 36.
4. Transformacin de la Sociedad Annima a Sociedad Europea Annima, art. 37
Igualmente se debe de tener en cuenta dicho Reglamento en su art. 7 que se corresponde al domicilio
social, y tambin en el art. 8.I, que tiene relacin al proceso de cambio de domicilio en la Sociedad
Europea Annima.
Por consiguiente el Reglamento europea es un proyecto que ha tardado bastante en confeccionarse
aproximadamente 30 aos, pero para paliar dicha tardanza se puede ver que con el Reglamento de la
unin Europea 29/1985 de 25 de julio, con dicho Reglamento lo que se pretende evitar son los problemas
jurdicos en el mbito de la Comunidad Europea, con el Acta de la Unin Europea el Reglamento nace
como un elemento de facilitar a las Sociedades el conseguir el mercado interior de la unin Europea, por
consiguiente el hecho importante que se puede ver es que primeramente surge la misma ley surge para
intentar conseguir la cooperacin entre sociedades en el mbito de la Unin Europea.
Con el Reglamento 21/1987 tambin se puede ver existen remisiones a los Ordenamientos Jurdicos
estatales, por consiguiente en el caso de Espaa podemos ver una ley subsidiaria y es la Ley 12/1991 de
24 de abril de 1991, la cual regula la agrupacin de inters econmico en correspondencia con el mbito
interno de Espaa.
La finalidad esencial de un grupo econmico se establece en el art. 3.I que se funda en la actividad de
facilitar la actividad de sus miembros y a su vez imponer a acrecentar los resultados de dicha actividad,
por lo cual se dice que el Reglamento es un instrumento de cooperacin econmica no de integracin
econmica.
Por consiguiente hay que tener claro de que es un ente que nace de la firma de un contrato cuyo
contenido mnimo se encuentra en el art. 5, Cul es el mnimo? por lo cual se puede ver que se
supeditar:

203
1. La denominacin Agrupacin de Inters Econmico.
2. El contrato, lugar de la sede de la agrupacin.
3. El objeto.
4. La denominacin social.
5. La forma jurdica.
6. El domicilio de cada uno de los miembros que forman la organizacin.
7. La duracin de la agrupacin.
Por consiguiente en cuanto a la constitucin, el art. 4, nos dice que a ser un instrumento bastante flexible
que los sujetos y que los sujetos de dicha agrupacin pueden ser tanto:

Las personas fsicas.

Sociedades.

Y dems entidades jurdicas.

En cuanto a la organizacin interna, sus rganos se encuentran regulados en los arts. 16 y 20 del
Reglamento, por lo que se basa la organizacin en una asamblea o rgano de direccin, y
subsiguientemente la organizacin es llevada por los Administradores.
Los Grupos Sociedades.
La nocin amplia del grupo de sociedades al decir que, a los efectos de esa Ley, se considerarn
pertenecientes a un mismo grupo << las entidades que constituyan una unidad de decisin porque alguna
de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las dems, o porque dicho
control corresponda a una o varias personas fsicas que acten sistemticamente en concierto >>. Cada
una de las sociedades es jurdicamente independiente: tiene su nacionalidad en su caso y su propia Ley
estatal reguladora.
Pero en la prctica todas las empresas de un grupo de sociedades actan en el mercado con la lgica de
una sola empresa. En general, se habla, en este caso de sociedades multinacionales. Es sta una expresin
equivoca: la sociedad no tiene varias nacionalidades, sino que existe un grupo formado por una
multiplicidad de sociedades cada una regida por un derecho estatal distinto.
En un grupo de sociedades segn establece la ley se debe de dar dos caractersticas:
a. Relacin de dependencia, directa o indirecta, de una o varias sociedades,- dependientes- con
respecto a otra,- sociedad dominante.
b. Que haya una direccin econmica unificada ejercida por una sociedad dominante, sobre el
conjunto de las dems.
El grupo de sociedades no es, una mera suma de sociedades el grupo es un ente policorporativo, algo
diferente a la mera agregacin o suma de sociedades que lo componen. Cuando el << grupo de
Sociedades >> comprende entidades sujetas Derechos nacionales diferentes, surgen agudos problemas de
DIPr, ante el pertinaz silencio del legislador espaol, se han propuesto varias soluciones:
1. Crear un Derecho material especial a partir de:
La tutela de los acreedores.

204
La tutela de los socios externos.
El rgimen de los trabajadores de las sociedades dependientes.
La imposicin del deber contable que se concertara en la obligacin de elaborar estados financieros
relativos al grupo en su conjunto, mediante la consolidacin.
2. Operar con normas de conflictos:
Sujetar todo el grupo de sociedades a una Ley nica, que sera la Ley del pas donde radica el centro
de decisin.
De lege data, slo queda recurrir, ante la falta de norma reguladora de los grupos de sociedades en
DIPr espaol, art. 9.XI del Cc. El resultado es el siguiente:
Cada una de las sociedades del grupo debe ser considerada como un ente organizativo independiente
y se rige por el derecho del Estado cuya nacionalidad ostenta.
Las relaciones entre las sociedades dependientes y la sociedad dominante, se deben de regular, al
decir de la doctrina alemana, por la Ley que rige la sociedad dependiente, pues sobre ella recaen los
efectos de tales relaciones.
En el caso de que exista un contrato entre sociedades implicadas.
En el DIPr, el problema que se da, es que al haber distintas sociedades y al pesar de que se de esa
existencia de sociedades es muy difcil de aplicar la ley aplicable al grupo, por consiguiente el derecho
que se debe de tomar dentro de la situacin de conflicto que se pueda generar en el grupo se supeditara a
la ubicacin de la filial, es decir el factor del domicilio, y lo que se establece la doctrina es aplicar el art.
9. XI del Cc, ser la de aplicar la ley personal a cada una de las sociedades, y estas se establecern por
analoga segn el art. 9.XI en su apartado 2 (En la fusin de sociedades de distinta nacionalidad se
tendrn en cuenta las respectivas leyes personales).
La Joint Venture.
Los inconvenientes que afectan a la << fusin internacional de sociedades >>.- profunda disparidad de
los contenidos materiales de los diferentes ordenamientos nacionales, vacio normativo existente en
algunos sistemas, coste fiscal, etc., han hecho proliferar << frmulas alternativas>>. Entre ellas se halla
la sociedad << Joint Venture >> internacional. Se trata de un acuerdo entre una o varias empresas para
llevar a cabo una obra o servicio temporal.
Con la Joint Venture, lo que se puede ver, es un tipo de contrato de ndole internacional o forma de
colaboracin o cooperacin internacional entre las sociedades, este se sustancia en el resultado del propio
del trfico jurdico que conlleva este tipo de transaccin contractual, como a su vez de convenios
internacionales, por lo que se puede ver, es que es un producto de la LEX MERCATORIA, , por lo que
se puede ver, es que no existe ninguna regulacin jurdica en relacin a las caractersticas de la Joint
Venture, por lo tanto cada contrato ser diferente y igualmente tienen unas caractersticas universales al
respecto como:
1. El tipo contractual.
Las empresas trazan su colaboracin mediante una red de acuerdos de cooperacin que presentan un
carcter exclusivamente contractual: son contratos internacionales. Las empresas participantes no crean
ninguna estructura organizativa estable con forma de sociedad; simplemente colaboran para elaborar o
llevar a cabo un proyecto concreto- obra hidrulica, construccin de una red de comunicaciones, estudios
de mercados, etc.- Al tratarse de << contratos internacionales>>, la Ley aplicable a estos acuerdos se fija
con arreglo a las normas de conflicto que contiene el Convenio de Roma de 19 de junio 1980. Un
ejemplo es la << Contractual Joint Venture >> creada para la construccin de Eurotnel que atraviesa el
subsuelo del Canal de La Mancha.
2. El tipo societario.

205
Tambin llamadas filiales comunes. Varias sociedades partners crean una nueva << sociedad adhoc >>,
encargada de la realizacin de los distintos objetivos comunes. Los acuerdos para la creacin de los
objetivos comunes. Los acuerdos para la creacin de dicha sociedad son << contratos >> y se rigen por
la Ley designada por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. Sin embargo, las condiciones de
creacin de la Joint Venture Corporacin, de la filial comn, se determinan con arreglo a la Ley de esta
<< nueva sociedad >>.
Y por consiguiente vemos que con el Joint Venture, se crea y se firma un contrato de colaboracin entre
dos ms sociedades, este tipo de contrato se denomina contrato de base:
a. Es un precontrato de sociedad: Las partes se obligan a crear, en el futuro, una sociedad o filial
comn. Este precontrato aclara la forma que tendr la << sociedad Joint Venture >>, la
participacin de las partes, su estructura, denominacin, objeto social, actividades que
desarrollar la nueva sociedad.
b. Acuerdos entre los partners sobre el control de la sociedad Joint Venture, porcentaje de
participacin en las acciones, reparto de puestos en los rganos directivos de la nueva sociedad,
etc.
c. Derechos y obligaciones concretos de los partners: prohibicin de competir con la nueva
empresa, obligacin de contribuir a la nueva sociedad con capital y medios tecnolgicos,
opciones de compra de acciones de la nueva sociedad, etc.
Por lo cual podemos ver en cuya virtud se definen las lneas de cooperacin entre sociedades participes,
es, fundamentalmente, un precontrato de sociedad en el cual se determina el objetivo y la consiguiente
regulacin de la propia Joint Venture como la correspondencia que existen entre las sociedades que
intervienen, por consiguiente junto al contrato base que es el marco de estas sociedades existen
estipulaciones, cuyo objetivo ser el de desarrollar la Joint Venture a partir de:
1. El tipo contractual fundamentalmente, se establece en el acuerdo de actos o mediante actos de
cooperacin de carcter contractual, y cuyo objetivos sern concretos y determinados, estos se
utilizan en pases en desarrollo, por ejemplo: en la construccin de autopistas, ya que este pas
necesita de una tecnologa que no tiene y requieren un contrato de colaboracin para la
consecucin de ese objetivo de infraestructura.
2. El tipo societario se establece como objetivo es la relacin por parte de la empresa de una tercera
empresa para llevar a cabo un objetivo mercantil o finalidad comn, la sociedad del lugar donde
se crea, por ejemplo, las formalidades que se establecen en China.

206

TEMA 24

LA QUIEBRA INTERNACIONAL.
a) LA CRISIS DE LA EMPRESA CON ELEMENTOS EXTRANJEROS: LOS
PRINCIPIOS DE UNIDAD Y UNIVERSALIDAD Y DE PLURALIDAD Y
TERRITORIALIDAD.
Debemos de ver que las dificultades que suscitan los procedimientos internacionales de insolvencia han
sido lesionadas, por medio de estrategias que se enfrentan entre si a partir de elementos como:
a. Universalidad y unidad del procedimiento de insolvencia.
b. Territorialidad y pluralismo del procedimiento de insolvencia.
Por lo que se puede ver todos los acreedores deben de ser iguales como razonamiento general en la
Quiebra lo que se intenta proteger es el inters colectivo en todo momento, en su grado mximo, ya que
lo que se quiere constatar es el evitar la Quiebra, y consiguientemente lo que se pretende es el reflotar la
empresa, otro rasgo a tener en cuenta es el que se debe de sealar con la figura del sindico o
administracin concursal, con lo cual lo que se puede ver es el desforamiento del propietario de la
empresa como un medio de control de la misma como de depuracin.
En los ltimos tiempos lo que se puede ver es que hay nueva normativa en EE.UU., Francia, Reino
Unido y Suiza: Aunque lo que se puede ver que en Espaa el avance de la Quiebra ha sido vaga, en el
art. 22 de la LOPJ ser el elemento base cuando se establece la compraventa internacional, no se ve un
elemento de equilibrio en la insolvencia que conlleve una ponderacin de razn y se habla de la Ley
Reguladora por medio del art. 22 apartado IV, ya que la Ley se estaba creando, por lo que se puede
entender que la Ley 22/2003 ser la que establece el nuevo sentido, ya que el panorama cambia el
Reglamento con relacin a la Quiebra, esto lleva que gran parte de la Quiebra esta dentro del mbito
internacional.
Un ejemplo sobre la Quiebra Internacional, se puede ver con el caso de Barcelona Traction, este caso
esta localizado en Espaa, con este dato lo que se puede ver es que Espaa tenga poca Jurisprudencia en
relacin a la Quiebra Internacional, con lo que se puede ver que con el nombramiento del Sindico, lo que
se origina un ajuste, lo que se intenta buscar con la figura del Sindico es una investigacin y solucin
razonable a la Quiebra.
A su vez debemos de ver un estudio que presentan ventajas y a su vez inconvenientes.

207
El problema de la Quiebra.
Las divergencias que se producen entre los Ordenamientos Jurdicos, y son las siguientes:
1. La admisin de la prueba o supuesto.
2. Esclarecimiento del valor de la liquidacin en la quiebra.
3. Los comerciantes o no comerciantes.
4. La Quiebra afecta o no a la persona del quebrado.
5. Periodo de actuacin y fecha critica
6. Otra cuestin son los crditos privilegiados y como se ordenan. (Seguridad Social, Pensiones
alimenticias, etc...).
7. La no posibilidad de embargo patrimonial del quebrado.
8. Relacin con el patrimonio del cnyuge.
A pesar de este dato sin embargo hasta ahora no hay normas institucionales que den respuesta a esta
situacin en el mbito bilateral, lo que se puede ver que hay Convenios muy reducidos. Espaa en este
caso no ha tenido un Convenio a nivel multilateral, con lo que se puede ver en 1904, 1928 son fechas en
la que se intento un resultado cosa que no ocurri, con lo que se pueden ver los pases nrdicos que
crearon una Ley uniforme, con lo que se puede ver que esto lo mximo que se ha hecho hasta ahora.
Por lo que podemos ver es que Espaa no ha tenido una Ley Concursal que se proyecte en un equilibrio,
lo mximo que se puede ver en Espaa hasta la confeccin de la Ley 22/2003, fue un anteproyecto que
no llego a tener vida, por lo prefecta que era el mismo anteproyecto, lo que conllevo la falta de reglas,
por lo que los principios de la Quiebra en el mbito internacional se establece a partir de valores como:
a) Todos los acreedores estn en un mismo plano de unidad y de universalidad de la Quiebra, por
consiguiente slo cabe una Quiebra, y tiene efecto en todos los Estados, bajo este acto lo que se
facilita es el trabajo del Sndico, lo que conlleva rapidez y economa.
Ante este antecedente lo que se puede ver es que esta idea no funciona plenamente desde el momento del
exequtur, lo que conlleva es el fallo de la parte de la << conditio >>, por lo que se puede ver es que se
causen diferencias entre los Estados, y vemos que se encuentran en la Ley de 1978 en pases como son
los EE.UU., Blgica, etc.
b) Pluralidad/ territorialidad de la Quiebra, y habr tantas quiebras, por consiguiente cada una tiene
sus efectos limitados al territorio en donde se produce, esta no es la adecuada por las diferencias
de masas tanto activas como pasivas diferentes que se plantean, otro elemento ser no acudir a la
Quiebra de otro pas por la problemtica que conlleva la determinacin de una fecha diferente a
la del otro pas, o desajustes de carcter procesal, por lo que se puede ver es un sistema que
funciona poco, si se toma en cuenta el exequtur, podemos ver pases que establecen prioridades
diferentes al ejemplo antes mencionados como son Argentina o Japn en el cual la prioridad de
los acreedores son primero los nacionales y posteriormente los externos por consiguiente
provoca:
b.1. Que los acreedores se encuentran que son tratados de forma desigual.
b.2. Se fomenta los forum shooping.
b.3. Se disparan los costes procesales.
Lo que ocurre en la prctica es que ni el punto a) ni el b) no funciona plenamente, hay sistemas mixtos a
travs de una Quiebra principal y otras Quiebras secundarias en otros pases de liquidacin. Por

208
consiguiente lo que se tiene es algo por ejemplo el art. 220 del TUE, actual art. 293 se fundamenta para
simplificar las sentencias extranjeras de donde vemos el Convenio de Bruselas de 1968, en el trabajo
inicial se entabl la idea en materia de competencia del Consejo en el art. 1.II (La quiebra, los convenios entre
quebrado y acreedores y dems procedimientos anlogos), una vez adoptado el Convenio de Bruselas de 1968 se
continuo avanzando en materia de la Quiebra, en 1980 se trabaja en un Convenio que inclua el principio
de:

Unidad.

Universalidad

En correspondencia de la Quiebra el cual no prospero en 1984, por consiguiente la Comunidad Europea

abandona el tema de la insolvencia, lo que se constato que el Consejo de Europa regresar al tema, y con
el Convenio del 5 de junio de 1990 sobre la Quiebra, lo que se puede constatar de que es un Convenio
limitado, el cual fue firmado o mejor dicho ratificado por muy pocos pases, por lo que se puede ver que
este Convenio prev en su art.38 una clusula de desconexin que permite que un instrumento
comunitario es mas importante que el Convenio de Estambul, dicho Convenio no fue ratificado, por
consiguiente la adopcin de este Convenio relativiza el trabajo de la Comunidad Europea, y en 1995 se
corrige el texto de un Convenio sobre el procedimiento de Insolvencia, por lo cual podemos ver que es
un complemento, y dicho Convenio solo fue ratificado por 14 miembros de la Comunidad Europea, salvo
el Reino Unido, dicha apreciacin en contra del Reino Unido se produce por la inclusin de las entidades
de crdito, y otras cuestiones paralelas, por la interpretacin que da el Convenio, se debe de tener en
cuenta que el Convenio no tiene una clusula residual, igualmente debemos de ver que no se puede
aplicar el mismo en Gibraltar.
Posteriormente se llega al Tratado de msterdam, el 1 de mayo de 1992, en este caso lo que se puede ver
es que la Comisin se da gran prisa, y al convertir el Convenio en vigor o no en Reglamento, lo que se
puede comprobar es que se llegan a 3 Reglamentos como:
1. El Reglamento 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimiento de
insolvencia.
2. El Reglamento 1347/2000, Bruselas II Bis.
3. El Reglamento 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificacin y al
traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
mercantil.
Por consiguiente dentro de estos tres Reglamentos el que mas nos interesa el que se corresponde con el
Reglamento 1346/2000, ya que fue un pacto poltico por parte del Reino Unido, y se adapta este
Reglamento con la condicin de que la Directiva 2001/24/CE sobre Saneamiento y Liquidacin de las
Entidades de Crdito, en armona con la Ley 6/2005, sobre << saneamiento y liquidacin de las entidades
de crdito >> que nos pone en relacin dicha Directiva en su art. 1 ( El objeto de esta ley es incorporar el
ordenamiento jurdico espaol las disposiciones de la DIR 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de
2001, relativa al saneamiento y liquidacin de las entidades de crdito regulando los efectos y especialidades de las medidas de
saneamiento y los procedimientos de liquidacin que afecten a las entidades de crdito y sucursales a que se refiere el art.2 ).

b) INSOLVENCIA EN EL MBITO COMUNITARIO.

El 31 de mayo de 2002 entr en vigor para todos los Estados comunitarios menos para Dinamarca el
Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de Insolvencia. Por consiguiente este Reglamento lo que
pretende es:
a. Una normativa comunitaria de alcance general.
b. Una normativa para todos los Estados miembros.

209
c. Una Normativa directamente aplicable.
Por lo que podemos ver es que el sistema que se plantea con el Reglamento 1346/2000, tiene como
ncleo el factor de universalismo, pluralidad en correspondencia con las Quiebras.
Para ver cual es el objetivo del reglamento 1346/2000, podemos ver el art. 1 (mbito de aplicacin. 1. El
presente Reglamento se aplicar a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el
desapoderamiento parcial o total de este ltimo y el nombramiento de un sndico), por consiguiente no puede ser lo que

se entiende en cada uno de los Estados miembros y bien acompaado en el texto. Igualmente podemos
ver que los procedimientos colectivos en la insolvencia del deudor lo que se puede apreciar es que es un
sistema complicado, por lo que se requiere la adopcin por parte de la Comunidad Europea de la
confeccin de un nuevo Reglamento, en Espaa aparece nicamente el Concurso, y por consiguiente ser
la nica modificacin que se produce.
Por otro lado la reticencias del Reino Unido lo que se puede ver es que en su apartado segundo del
Reglamento 1346/2000 vemos en el art. 1.II (El presente Reglamento no aplicar a los procedimientos de insolvencia
relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crdito, ni a las empresas de inversin que presten servicios que
impliquen la posesin de fondos o de valores negciales de terceros, ni a los organismos de inversin colectiva).Por

consiguiente lo que se puede apreciar que los procedimientos del anexo a), tiene otro elemento
importante en el art. 2.a ( << procedimiento de insolvencia >>: uno de los procedimientos contemplados en el apartado I
del art. 1. La lista de dichos procedimientos figura del anexo a)). Aqu lo que interesa es que el mbito territorial de
aplicacin y regulacin es un factor que regula exclusivamente los procedimientos concursales, y
igualmente se debe de tener en cuenta que los procedimientos se forman para que los Reglamentos se
apliquen, ya que el centro de inters es la pluralidad en su aplicabilidad en la Unin Europea, es decir en
un Estado miembro, deberemos igualmente de apreciar el art. 8 del Reglamento 1346/2000 que dice
(Contratos sobre bienes inmuebles. Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de
uso o de un bien inmueble se regularn exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio est situado el
inmueble). Por lo que se puede ver es que el art. 8 de que nos habla del procedimiento de insolvencia

intracomunitario.
Por consiguiente la Ley 22/2003, en este caso solo se renueva la Ley en el margen que deja el mbito
comunitario, de hecho la norma importante es el art.199, por consiguiente las normas de este ttulo se
aplicar solo cuando no se pueda aplicar el Reglamento 1346/2000, si se ha dicho que el art. 3, la
aplicacin del mismo solo se aplicar a los procedimientos que no correspondan al mbito territorial de
la Unin Europea, ya que si la cede principal esta en Espaa la aplicacin corresponder ala Unin
Europea.
Resumiendo al ser hoy por hoy un Reglamento comunitario constituye un instrumento jurdico uniforme
para todos los Estados miembros.
El Reglamento conlleva:
1. El fomento de la competencia << legal entre empresas >>.
2. La necesidad de la cooperacin internacional.
3. La eliminacin de comportamientos fraudulentos, con un rgimen jurdico concursal nico.
Los procedimientos de insolvencia intracomunitaria son aquellos en los que ocurren cumulativamente
dos circunstancias:
a. El deudor, cualquiera que sea su nacionalidad, tiene un centro de intereses principal en el
territorio de un Estado miembro. El mero hecho de que una persona fsica o jurdica tenga un
establecimiento en el territorio de uno de los Estados miembros no influye para nada ni activa la
aplicacin del Reglamento 1346/2000.
b. El acreedor esta tambin vinculado con la UE en el sentido de que debe ser un acreedor
comunitario. La operacin de determinar al acreedor comunitario es una operacin difcil porque
el Reglamento 1346/2000 no contiene una definicin general de acreedor comunitario.

210
Pero podemos definir como acreedor comunitario el sujeto que tenga su domicilio, residencia o
sede en el territorio de un Estado miembro del mbito de aplicacin del Reglamento 1346/2000.
En cuanto el concepto de << deudor >> contenido en el Reglamento 1346/2000 es un concepto amplio
que aplica a todo deudor, ya sea el deudor una persona fsica o una persona jurdica un comerciante o un
particular no comerciante o no profesional.
El Reglamento 1346/2000 es un Reglamento irretroactivo y no afecta la aplicacin de Convenios
internacionales en materia de procedimientos de insolventa firmados por un Estado miembro y terceros
Estados.
Tendrn competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en
cuyo territorio se encuentre constituido el centro de intereses principales del deudor.
No se trata de un criterio rgido, como puede ser la residencia habitual el domicilio estatutario o la
explotacin principal de la empresa. El centro principal de inters debera corresponder con el lugar
donde el deudor lleva a cabo de manera habitual la administracin habitual de sus intereses.
Por consiguiente con el Reglamento 1346/2000, lo que se puede ver es que el espacio que hay para
operar sobre el mismo es muy pequeo. La Ley 22/2003 es una Ley correcta, porque sigue la ley modelo
de la Uncintral, en correspondencia con la Quiebra.
Cuestiones de las reglas especificas de cada una de las materias que se establecen en la Quiebra.
En correspondencia con la competencia Judicial, lo que se puede ver es que se establecen unas reglas
idnticas, y se puede ver lo ms prximo al contenido del Reglamento 1346/2000, en el art. 22.IV de la
Ley Orgnica del Poder Judicial (En los litigios relativos a la explotacin de una sucursal, agencia o establecimiento
mercantil, cuando ste se encuentre en territorio espaol. En materia Concursal se estar a lo dispuesto en su ley reguladora),
establece que para determinar el inconveniente se esta a lo establecido a la Ley 22/2003, por lo que se
puede ver de que es una revisin en el vacio y que es inexistente, el Proyecto de 1980 se adapta en el
Reglamento Comunitario como un mecanismo neutro a los propios Estados contratantes y
consiguientemente es la efectividad trascendental del mismo.
La estructura general del mismo viene declarado en el art. 3 del Reglamento 1346/2000 (Competencia
internacional.-1 Tendrn competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo
territorio se site el centro de los intereses principales del deudor. Respecto de las sociedades y personas jurdicas, se presumir
que el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social), en el cual se

presume el centro de inters principal, por consiguiente el procedimiento principal tiene carcter
universal como a su vez principal, a travs de la liquidacin, saneamiento, abarcamiento de la masa tanto
activa como pasiva, etc.; se deber de tener en cuenta este factor que se encuentre en cualquier estado de
la Unin Europea, consecuentemente se admite otras Quiebras como pueden ser las secundarias y
subsiguientemente las territoriales, podemos ver lo que dice el art. 3 apartado 2 del Reglamento
1346/2000 ( Cuando el centro de los intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado de la UE, los
tribunales de otro Estado miembro slo sern competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor
si ste posee un establecimiento en el territorio de este ltimo Estado. Los efectos de dichos procedimientos se limitarn a los
bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro), por lo que se puede ver en los de mbito

territorial, es que se parte de un principio de Quiebra principal de un Estado miembro, el abrir el

elemento del factor de la Quiebra secundaria, en que se tenga un establecimiento, podr en ese otro
Estado es ir a valorar la situacin existente de esa empresa, siempre relacionando la importancia de la
misma, apartado 3 del art. 3 del Reglamento 1346/2000 (Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia
en aplicacin del apartado 1 cualquier otro procedimiento de insolvencia que se abra con posterioridad en aplicacin del
apartado 2 ser un procedimiento secundario. Dicho procedimiento deber ser un procedimiento de liquidacin), en este

caso el procedimiento seguido ser de liquidacin, por lo que se da un poco de complacencia, lo que
provoca el fracaso de los intentos de modificacin de la Quiebra.
La Ley espaola 22/2003 en su art 10 (Competencia internacional y territorial.1. La competencia para declarar y
tramitar el concurso corresponde al Juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales.
Si el deudor tuviese adems en Espaa su domicilio y el lugar de ste no coincidiese con el centro de sus intereses principales,
ser tambin competente, a eleccin del acreedor solicitante, el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquel. Por centro
de los intereses principales se entender el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la

211
administracin de tales intereses. En caso de deudor persona jurdica, se presume que el centro de sus intereses principales se
halla en el lugar del domicilio social. Ser ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores
a la solicitud del concurso. Los efectos de este concurso, que en el mbito internacional se considerar << concurso principal >>,
tendrn alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estn situados dentro o fuera de Espaa. En el caso de
que sobre los bienes situados en un Estado extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrn en cuenta las reglas de
coordinacin previstas en el captulo III del ttulo IX de esta Ley ) se alinea con el Reglamento 1346/2000, por

consiguiente el eje se encuentra en el principio de unidad y de universalidad, por lo que la idea ser solo
lo que abarca los bienes del deudor, y esta se ve cuando es la utilidad de los procesos de la Quiebra
comunitaria, el art. 29 del Reglamento 1346/2000 (Orden Pblico.- Todo Estado miembro podr negarse a reconocer
un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolucin dictada en el marco de dicho
procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecucin pueda producir efectos claramente contrarios al orden pblico de
dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su
Constitucin ) para incoar el procedimiento secundario.

En este caso lo que se origina es la idea y ser a partir de la coordinacin de entre los procedimientos,
arts. 227 y siguientes de la Ley 22/2003 (De la coordinacin entre procedimientos paralelos de insolvencia.
Obligaciones de cooperacin.1. Sin perjuicio del respeto de las normas aplicables en cada uno de los procedimientos, la
administracin concursal del concurso declarado en Espaa y el administrador o representante de un procedimiento extranjero de
insolvencia relativo al mismo deudor y reconocido en Espaa estn sometidos a un deber de cooperacin recproca en el
ejercicio de sus funciones, bajo la supervisin de sus respectivos jueces, tribunales o autoridades competentes. La negativa a
cooperar por parte del administrador o representante o del tribunal o autoridad extranjeros, liberar de este deber a los
correspondientes rganos espaoles) que rige el art. 27 del Reglamento 1346/2000 (PROCEDIMIENTOS
SECUNDARIOS DE INSOLVENCIA. Art. 27 .Apertura. - El procedimiento de insolvencia abierto en virtud del apartado 1
del art. 3 por un tribunal competente de un Estado miembro << procedimiento principal >>, permitir abrir en ese otro Estado
miembro en el que un tribunal fuera competente en virtud del apartado 2 del art. 3 un procedimiento secundario de insolvencia
sin que sea examinada en dicho Estado la insolvencia de deudor. Dicho procedimiento deber ser uno de los procedimientos
mencionados en el anexo B. Sus efectos se limitarn a los bienes del deudor situado en el territorio de dicho Estado miembro),

lo que hace es permitir abrir en otro Estado miembro el procedimiento secundario del proceso de
Quiebra.
Hay algunas cuestiones que tambin merece destacar el art. 10 de la Ley 22/2003, en concreto en lo que
se corresponde a la regla de competencia interna, por consiguiente el art. 10 de la Ley 22/2003 manifiesta
que juzgado pertenece al caso que se presente, y en segundo lugar se debe de tener en cuenta el apartado
5 del art. 10, ( El Juez examinar de oficio su competencia y determinar si sta se basa en el apartado 1 o en el apartado 3
de este artculo ) como la localizacin que se establecen en los apartados 1 y 3.
Otro aspecto a examinar es la Ley Aplicable, y la misma se puede valorar a partir del procedimiento
procesal en relacin a los valores como:
a. La competencia.
b. Reconocimiento.
c. Ejecucin de las resoluciones.
Por consiguiente el Tribunal competente aplicar su Derecho interno art. 4 ( Cuando en actuaciones por delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algn
presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el MF instar del Juez que de est conociendo de
la causa la comunicacin de los hechos al Juez de los mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del
deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de ste se encontrase en tramitacin un procedimiento concursal. Asimismo,
instar el MF del Juez que conozca de la causa la comunicacin de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las
actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaracin de concurso o ejercitar las acciones que les
correspondan) apartado 1 por medio de la aplicacin de la << Lex Forii >>, igualmente se ve en el art. 28
de la Ley 22/2003 (Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.1. No podrn ser nombrados administradores
concursales quienes no puedan ser administradores de Sociedad Annimas o de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni
quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con ste en
los ltimos 3 aos, incluidos aquellos que durante es plazo hubieran compartido con aquel el ejercicio de actividades
profesionales de la misma o diferente naturaleza. Tampoco podrn ser nombrados administradores concursales los que,
resumiendo las condiciones subjetivas previstas en el apartado 1 del art. 27, se encuentran cualquiera que sea su condicin o
profesin, en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma
del Sistema Financiero en relacin con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con una acreedor que represente
mas del 10% de la masa pasiva del concurso), es la misma aplicacin de la << Ley del Foro >>, como del

establecimiento secundario. Igualmente se debe de tener en cuenta lo que pasa cuando se aplica la Ley
22/2003 es decir lo que se expone en el art. 4 apartado 2 ( Asimismo, instar el MF del Juez que conozca de la
causa la comunicacin de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de

212
), por consiguiente
la Ley del Estado determina la apertura, y subsiguientemente la ley determina en particular una serie de
cuestiones, la lista no es exhaustiva, esta regla general lo que nos fundamenta, es llegar al art. 200 ( Sin

que, en su caso, puedan solicitar la declaracin de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan

perjuicio de lo dispuesto en los arts. Siguientes, la ley espaola determinar los presupuestos y efectos del concurso declarado en
Espaa, su desarrollo y su conclusin), en ambos casos lo que se puede ver que la regla tiene tres elementos

como:
1. Puede hablarse de unos casos en que se excluye determinados Derechos que estn fuera, y con
los Derechos Reales de terceros, art. 5 del Reglamento 1346/2000 (Derechos reales de terceros.- 1 La
apertura de procedimiento de insolvencia no afectar al derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes,
materiales o inmateriales, muebles o inmuebles Tanto bienes determinados como conjuntos constituidos por
colecciones de bienes indefinidos que varan de tanto en tanto- que pertenezcan al deudor y que, en el momento de
apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro ).

2. Se excluye tambin la posibilidad de la compensacin, art. 6 del Reglamento 1346/2000

(Compensacin.- 1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectar al derecho de un acreedor a reclamar la
compensacin de su crdito con el crdito del deudor, cuando la Ley aplicable al crdito del deudor insolvente permita
dicha c compensacin. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulacin o
inoponibilidad contempladas en la letra m) del apartado 2 del
art. 4. ). Y el art. 205 de la Ley 22/2003
(Compensacin. 1. La declaracin de concurso no afectar al derecho de un acreedor a compensar su crdito cuando la
ley que rija el crdito recproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia) no afecta al Derecho de

un acreedor o reclamar la competencia (), hay una regla particular con relacin a la posicin.
3. Reserva de dominio, art. 17 del Reglamento 1346/2000 (Reserva de propiedad.- 1. La apertura de un
procedimiento de insolvencia contra el comprador de un bien no afectar a los derechos del vendedor basados en una
reserva de propiedad cuando dicho bien se encuentre, en el momento de apertura del procedimiento, en el territorio de
un Estado miembro distinto del Estado de apertura. 2. La apertura de un procedimiento de insolvencia contra el
vendedor de un bien despus de que ste haya sido entregado no constituye una causa de resolucin o de rescisin de
la venta y no impedir al comprador al comprador la adquisicin de la propiedad del bien vendido cuando dicho bien
se encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de
apertura. 3. Lo dispuesto en los apartados 1 y 2 no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulacin o
inoponibilidad contempladas en la letra m) del apartado 2 del art. 4).

Equivalentemente podemos ver que hay otro grupo de excepciones, en que se crea ya una aplicacin
distinta que la ley la aplica a un determinado efecto, como pueden ser los contratos con relacin a Bienes
Inmuebles, art. 8 del Reglamento 1346/2000 (Contratos sobre bienes inmuebles.- Los efectos del procedimiento de
insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisicin de un bien inmueble se regularn exclusivamente
por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio est situado el inmueble), el art. 206 de la Ley 22/2003 ( Contratos
sobre inmuebles. Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la atribucin de un derecho al uso o a la
adquisicin de un bien inmueble se regirn exclusivamente por la ley del Estado donde se halle) se formar por la Ley del
Estado miembro, lo mismo ocurre con el art. 9 del Reglamento 1346/2000 (Sistemas de pago y mercados
financieros.- 1. Sin perjuicio de los dispuesto en el art. 5 los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos y
obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensacin o en un mercado financiero se regirn exclusivamente
por la Ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado), y el art. 204 de la Ley 22/2003 ( Los efectos del
concurso sobre derechos que recaigan en valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirn por la
Ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados. Esta norma comprende cualquier registro de valores
legalmente reconocido, incluidos los llevados por entidades financieras sujetas a supervisin legal. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 201, los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o
compensacin o en un mercado financiero se regirn exclusivamente por la Ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado

), lo que se puede apreciar es la aplicacin de la Ley del Estado.

Tambin se excluye el contrato de trabajo, y subsiguientemente podemos ver el art. 10 del Reglamento
1346/2000 (Contratos de trabajo.- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato de trabajo y sobre la
relacin laboral se regularn exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable de trabajo) y en correspondencia el
art. 208 de la Ley 22/2003 (Acciones de reintegracin. No proceder el ejercicio de acciones de reintegracin al amparo de
esta ley cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto est sujeto a la ley de otro Estado
que no permite en ningn caso su impugnacin), tambin podemos ver los efectos sobre el Derecho al Registro
art. 11 del Reglamento 1346/2000 (Efectos sobre los derechos sometidos a registro.- Los efectos del procedimiento de
insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estn sujetos a la inscripcin en
un registro pblico se regularn de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro) y el art.
202 de la Ley 22/2003 (Derechos del deudor sometidos a registro. Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que
recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripcin en registro pblico se acomodarn a lo dispuesto en la
ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro), igualmente queda fuera los terceros adquirientes, y lo que

213
se puede comprobar que queden protegido por lo contextuado en el art. 14 del Reglamento 1346/2000
(Proteccin de los terceros adquirientes.- Cuando el deudor, por un acto celebrado despus de la apertura de un procedimiento
de insolvencia, dispusiere a titulo oneroso : a). de un bien inmueble, b). de un buque o de una aeronave sujetos a inscripcin de
un registro pblico, o c). de valores negociables cuya existencia suponga una inscripcin en un registro determinado por ley, la
validez de dicho acto se regir por la Ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble, o bajo cuya autoridad se
lleve el registro).

Finalmente podemos ver hay otra excepcin y es el que podemos ver en el art. 12 de la Ley de Patentes y
Marcas de la Unin Europea y se establece segn el art. 1 en el Reglamento 1346/2000 se pueden ver una
serie de excepciones:
Reconocimiento y decisin de ejecuciones.
Lo que nos debe de interesar en todo momento es ver el procedimiento como a su vez la consiguiente
ejecucin, y podemos ver que para que sea efectiva en este caso lo que debemos de tener en cuenta es
encaminar el procedimiento en correlacin con el art. 16 del Reglamento 1346/2000 (Capitulo IIReconocimiento del Procedimiento de Insolvencia. Art. 16. Principio.- 1. Toda resolucin de apertura de un procedimiento de
apertura de un procedimiento de insolvencia adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del art. 3, ser
reconocida en todos los dems Estados miembros desde el momento en que la resolucin produzca efectos en el Estado de
apertura), por lo que se puede ver el reconocimiento es de forma automtica, en este caso lo que nos dice

en el apartado 2 , si se ha derivado un efecto lo que se puede ver es que no impida que se produzca
podemos ver en el art. 3 apartado 2 del Reglamento 1346/2000 (Cuando el centro de los intereses principales del
deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro, los tribunales de otro Estado miembro slo sern competentes para
abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si ste posee un establecimiento en el territorio de este ltimo
Estado. Los efectos de dichos procedimientos se limitarn a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado
miembro).

El art. 17 y 18 del Reglamento 1346/2000 (Art. 18. Poderes del sndico.-1 El sndico designado por un tribunal
competente en virtud del apartado 1 del art. 3 podr ejercer en el territorio de otro Estado miembro todos los poderes que le
hayan sido conferidos por la Ley del Estado en el que se haya abierto el procedimiento en la medida en que no haya sido abierto
ningn otro procedimiento de insolvencia o adoptada ninguna medida cautelar contraria como consecuencia de una solicitud de
apertura de un procedimiento de insolvencia en dicho Estado. En especial, podr trasladar los bienes del deudor fuera del
territorio del Estado miembro en que se encuentren, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 5 y 7) habla de los efectos en
el apartado 1 , los efectos o idea general es el procedimiento de todos los efectos y sern los poderes del
sindico, por lo que se debe de reconocer los poderes del sndico, la denominacin de los sndicos cambia
segn el pas, y esto se puede constatar tanto en el Reglamento 1346/2000, como en la Ley 22/2003, lo
que podemos se trata es en todo momento es facilitar la materia.
Por lo que se puede ver que el sndico podr ejercer todos los poderes de la Ley del Estado de apertura
del procedimiento, es decir una Quiebra principal para intervenir en todos los Estados miembros, y sobre
todas las materias, debemos de tener en cuenta que bajo este elemento hay poca Jurisprudencia en
Francia, Alemania, y otros miembros de la Unin Europea, y prcticamente nada en Espaa.
Al hablar del reconocimiento, lo que se puede ver que hay ms discrepancia en relacin a la Quiebra en
la Unin Europea son los que se corresponden en los ltimos pases que se han adherido a la Unin
Europea como pueden ser Rumania, Bulgaria como muestra.
En el art. 220 de la Ley 22/2003, y en su apartado 1 ( Las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un
procedimiento de insolvencia se reconocern en Espaa mediante el procedimiento de exequtur regulado en la LEC, si renen
los requisitos siguientes: 1 Que la resolucin se refiera a un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, en
virtud de la cual sus bienes y actividades queden sujetos al control o a la supervisin de un tribunal o una autoridad extranjera a
los efectos de su reorganizacin o liquidacin ), en relacin a resoluciones extranjeras, no comunitarias, se regir

por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dentro de la misma lo que nos derivamos a la LEC de 1881, y aqu
lo que podemos ver, son los requisitos que se constatan en el art. 954 de la LEC-1881, en correlacin con
el art. 220 de la Ley 22/2003, lo que se puede ver es que hay una posibilidad de que se produzca, la
conflictividad que se puede producir en el mencionado art. 220.y se puede verificar:

a. Que la resolucin sea definitiva segn la ley del Estado de apertura.

214
b. Que la competencia del Tribunal o de la autoridad que haya abierto el
procedimiento de insolvencia est basada en alguno de los criterios contenidos
en el art. 10 de esta Ley o en una conexin razonable de naturaleza
equivalente.
Por lo que podemos ver lo que se produce es un criterio de competencia internacional, siempre y cuando
sea compatible con la legislacin extranjera, y con el consiguiente exequtur, para la entrega o
notificaciones que se puedan producir.
La cuestin final del Reglamento 1346/2000 y de la Ley 22/2003, tiene una nica excepcin basada en el
orden pblico, art. 220 apartado 1, lo que se puede constatar es que se dice de otra forma, y por
consiguiente no se reconocern los defectos que se puedan producir, siempre y cuando se produzcan
efectos contrarios a los Derechos Fundamentales o igualmente las Libertades
c) INSOLVENCIA EN EL MBITO EXTRACOMUNITARIO.
Las normas de DIPr contenidas en la Ley Concursal no regulan todos los supuestos de insolvencia. El
punto c) sobre INSOLVENCIA EN EL AMBITO EXTRACOMUNITARIO ser la recapitulacin de
lo dado anteriormente como sntesis al AMBITO EXTRACOMUNITARIO.
Los supuestos regulados deben reunir los siguientes requisitos:
1. Deben tratarse de supuestos internacionales.
2. Y deben de tratarse de casos no comunitarios.
Las normas de DIPr de la Ley Concursal slo se aplican a los procedimientos de insolvencia que
presentan elementos conectados con ms de un pas.

Los procedimientos de insolvencia extracomunitarios son:

a. Cuando el deudor no tiene su centro de intereses principales en el territorio de un Estado
miembro del Reglamento 1346/2000.
b. Cuando el acreedor no es un acreedor comunitario, esto, es cuando dicho sujeto no tiene
domicilio, residencia y sede en el territorio de alguno de los Estados miembros.
Por lo que se puede ver la Insolvencia internacional mixta se produce cuando el centro de intereses
principales del deudor radica en un Estado miembro del Reglamento 1346/2000, pero algunos de los
bienes que forman parte del activo del deudor se hallen en terceros Estados.
Ante este hecho lo que se puede ver es que la Competencia Judicial Internacional para poder constatar la
apertura del procedimiento de Insolvencia, esta se encuentra regulada en el Reglamento 1346/2000, y la
Ley aplicable a dicho procedimiento sern las normas que se sustancian en el Reglamento 1346/2000.
Ahora si se trata de un procedimiento principal, lo que se muestra es un alcance global o universal, pero
en relacin a los bienes situados en terceros Estados, las medidas a adoptar y los efectos, lo que se puede
ver es que los Estados miembros pueden establecer excepciones.
El art. 16.I de la Ley 22/2003 dice (La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al Juez mercantil en
cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales). Por lo que podemos ver que debemos de insistir
que el foro de Competencia Judicial Internacional es el mismo que el que se contempla en el art. 3 del
Reglamento 1346/2000, resulta que cuando el deudor tenga su centro de intereses principales en Espaa
la norma aplicable para poder saber si los Jueces espaoles son competentes para declarar el concurso es
el Reglamento 1346/2000, y no el art. 10.I de la Ley 22/2003.
Igualmente debemos de apreciar cuando un deudor comunitario insolvente tiene su centro de intereses
principales en Espaa, pero los activos y establecimiento en otros pases ya sean comunitarios como

215
terceros pases, en este caso lo que se puede compendiar, es cuando los Tribunales espaoles posean
competencia judicial internacional porque el establecimiento de un deudor cuyo centro de intereses
principales no se encuentra en ningn Estado miembro del Reglamento 1346/2000, el concurso que se
abra en Espaa ser un Concurso territorial y no universal; ello quiere decir, que solamente se
comprenden slo los bienes situados en Espaa y que pertenezcan a la figura del deudor, estn o no
afectos a una actividad que despliega en Espaa dicho deudor a travs del establecimiento.
Por lo que se puede ver el Juez examinar de oficio su competencia, en el art. 200 de la Ley 22/2003, se
puede ver que el mbito de aplicacin es sustancialmente muy pequeo, y esto se puede ver en los
siguientes puntos.
d. No se aplica para sealar la Ley aplicable a los procedimientos de insolvencia
principales declarados en Espaa.
e. Slo se aplica a los procedimientos principales de insolvencia relativos a deudas
especiales.
f.

Slo se aplica a los concursos territoriales declarados en Espaa.

Por consiguiente el concurso que se declare en Espaa sea principal o territorial se regir por la ley
espaola. La reciprocidad es necesaria para poder dar efectos en Espaa a las decisiones concursales
procedentes de terceros pases.
Validez extraterritorial.
De decisiones Concursales en vigor en Espaa son limitadas, y estas se reducen al Reglamento
1346/2000, que es vlido para los Estados miembros de la Unin Europea salvo para Dinamarca.
En relacin a Espaa, la mayora de los Convenios que tiene Espaa de carcter bilateral, y que son
numerosos, estos excluyen la Quiebra y el Concurso.
En este punto, podemos ver el art. 109 de la Ley 22/2003 que dice: (La falta de reciprocidad o cuando se produce
una falta sistemtica a la cooperacin por las autoridades de un estado extranjero no se aplicarn respecto de los procedimientos
seguidos en dicho Estado). Como sntesis se puede ver que a falta de reciprocidad no se darn efectos en
Espaa a las decisiones concursales extranjeras. Solamente ser necesaria la reciprocidad para dar efectos
en Espaa, siempre que se establezca a las condiciones que demanda la Ley 22/2003.

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SINTESIS Y CONCLUSIN
Tema-30
CATACTERISTICAS DEL DIPr ACTUAL.

a). LA ESPECIALIZACIN.
Actualmente, el DIPr cada vez tiende a promulgar normas especiales porque las
soluciones se van especializando y cada vez podramos decir que, el DIPr de los
contratos va adquiriendo cierta autonoma en relacin con el DIPr de la familia, por
consiguiente las soluciones en cada derecho es una especialidad.
De ah que la parte general del DIPr no tenga mucho sentido porque cada sector en
realidad es un sector autnomo porque cada vez hay mayor autonoma entre los
distintos sectores que conforman el DIPr, es decir, cada vez hay ms normas para

217
cada sector y pasamos de las cuatro normas que haba en 1974 de DIPr a esta
multitud de normas en el momento actual.
b). LA FLEXIBILIZACIN.
Se refiere a los puntos de conexin flexibles, que son aquellos que ofrecen un mayor
margen de maniobra al aplicador del Derecho y eso es lo que quiere decir
flexibilizacin. Flexibilizacin quiere decir que las normas de DIPr posibilitan en estos
momentos que los jueces lleguen a soluciones adecuadas para el caso concreto
porque las normas dan un cierto margen de maniobra a los jueces.
As por ejemplo, en estos momentos en Espaa prolifera la adopcin internacional
pero los problemas que plantean la adopcin de un nio en la China no tiene nada
que ver con la adopcin de un nio en Marruecos, las dificultades son distintas porque
el contacto es con un ordenamiento jurdico extranjero distinto, entonces hacer una
regla abstracta que someta a todos los ordenamientos jurdicos a las mismas pautas,
en ocasiones es inadecuado, sobre todo si no damos ningn tipo de posibilidad de
maniobrar a los jueces.

c). LA MATERIALIZACIN.
La materializacin se relaciona con el problema de la tcnica conceptual, que es
ajena a los derechos materiales en juego, ya que, funciona en virtud de criterios de
proximidad, designando el derecho material ms relacionado con el caso pero sin
valorar lo que dice ese derecho material, aunque luego, pretende llegar a una
solucin justa del caso concreto.
Se trata de una reglamentacin muy abstracta y formal pero con el propsito de s
solucionar el problema de la vida cotidiana de las personas.
Ante esta situacin, se intenta buscar tcnicas alternativas, como la de las normas de
conflicto del DIPr que son tcnicas alternativas a la tcnica conceptual o que la
propia tcnica conceptual tenga en cuenta el contenido material del Derecho y de
que nos rijamos por normas de conflicto materialmente orientadas.
Aqu la idea es intentar tener en cuenta los valores sociales, los valores materiales y la
abstraccin porque en DIPr es muy abstracto.