*O-

Processo n
Recurso n.
Matria.
Recorrente
Recorrida
Sesso de
Acrdo n

MINISTRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CMARA
16327002725/99-11
124.462
IRPJ- CSLL (01/01/95 a 31/12/98)
C C F BRASIL CORRETORA DE TTULOS E VALORES MOBILIRIOS S.A.
. DRJ em So Paulo SP
20 de setembro de 2001
101-93.616
.
:

IRPJ- CSLL- SIMULAO OPERAES DE SWAP- Para qUe

se possa caracterizar a simulao relativa indispensvel que o
ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato
ostensivamente praticado, no pudesse ser realizado por vedao
legal ou qualquer outra razo. Se as partes queriam e realizaram
negcio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente
economia de tributos no restou caracterizada a declarao
enganosa de vontade, essencial na simulao.
Recurso provido
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto
por CCF BRASIL CORRETORA DE TTULOS E VALORES MOBILIRIOS S.A
ACORDAM os Membros da Primeira Cmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do
relatrio e voto que passam a integrar o presente julgado.

ISON P
PRESIDE -E

1: '

RIG U E S

SANDRA MARIA FARONI

RELATORA
FORMALIZADO EM:

2 2 OUT 2001

Processo n 16327.002725/99-11
Acrdo n, 101-93616

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros FRANCISCO DE ASSIS

MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, LINA MARIA VIEIRA, RAUL PIMENTEL e
SEBASTIO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente o Conselheiro CELSO
ALVES FEITOSA

Processo n. 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93.616
Recurso n
Recorrente

: 124 462

CCF Brasil Corretora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A

RELATRIO
Contra CCF Brasil Corretora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A
foram lavrados os autos de infrao de fls... 3/4 e 10/11, por meio dos quais esto sendo
exigidos crditos tributrios referentes a Imposto de Renda Pessoa Jurdica e
Contribuio Social Sobre o Lucro Lquido, correspondentes aos anos calendrio de
1995 a 1998, nos quais esto compreendidos multa por lanamento de ofcio agravada
de 150% e juros de mora.
AUTOS DE INFRAO
A irregularidade que deu causa s exigncias, segundo os autos de
infrao, consistiu em pagamento sem causa e conseqente reduo do lucro lquido,
tendo sido indicado enquadramento legal nos artigos 195, I: 197, par. nico; 243, e 247
do RIR/94 para o Imposto de Renda, e para a CSL, art. 2 e pargrafos da Lei
7.689/88, art. 219 do RIR194, art.. 57 da Lei 8.981/95, art. 19, p. nico da Lei 9.249/95
alterado pela E.C. 10/96, art. 1 e 2 da Lei 9316/96 e art 26 da Lei 9.430/96.
Do Relatrio de Fiscalizao de fls... 608 a 675 consta o seguinte:

Em ato de fiscalizao no BANCO CCF DO BRASIL S.A. verificou-se que aquela

instituio registrou, no ano de 1995, com operaes de SWAP, um prejuzo da
ordem de R$68.475.750,63.

Do total das receitas dessas operaes (R$ 50.909.854,75), R$ 35.048,090,70

provinham de operaes com sua controlada, a CCF Corretora de Ttulos e Valores
Mobilirios S.A. (CTVM)

A CTVM, por sua vez, teve, conforme as inclusas relaes fornecidas por essas
duas instituies financeiras, denominadas "CARTEIRAS DE OPERAES DE

SWAPIHEDGE', os seguintes prejuzos a esse ttulo.

a) ano de 1995: R$ 33.675.541,55
b) ano de 1996: R$ 71.335.,852,81

Processo n. 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93,616

c) ano de 1997 R$ 138.597 760,41

d) ano de 1998: R$ 100.051.621,50

Diante dos fatos constatados, foi solicitado ao Banco CCF que prestasse
esclarecimentos quanto s caractersticas dessas operaes e forma como eram
praticadas, seja com terceiros, seja com sua controlada, bem como a apresentao
de demonstrativo contendo a relao dos contratos firmados entre ele (BANCO) e
a CTVM, com indicao dos resultados apurados.

Em resposta o BANCO informou que a operao

Swap instrumento que consiste

na troca de indexadores elou valores mobilirios entre duas empresas, sem a

necessidade de imobilizao de caixa, correspondendo a um mecanismo utilizado
para eliminar, diminuir ou substituir riscos, com resultado futuro e incerto, em
situaes de descasamento de prazos, taxas ou indexadores, entre ativos e
passivos Podem ter a finalidade de

hedge transferindo risco da CTVM para o

BANCO e deste para o mercado, se assim convier ou inversamente, pode o

BANCO efetivar operaes de

Swap com a CTVM visando descentralizar o risco

desejvel. Elucida que para realizao desse tipo de operao firmado um

contrato genrico, envolvendo qualquer tipo de ndice ou taxa, considerado "contrato
me" e denominado "Instrumento Particular Para Proteo

(Hedge) Mediante

Troca de Posies Financeiras", e Termos de Adeso, instrumentos pelos quais o

Banco CCF e o Cliente identificam e assumem as obrigaes que constituiro o
objeto do contrato e definem todos os elementos indispensveis para execuo das
clusulas, termos e condies do contrato-me.

Entende o autuante que as operaes de

Swap realizadas entre a CTVM e o Banco

CCF no protegem absolutamente nada, tendo sido realizadas com o nico objetivo
de reduzir o lucro real da CTVM em benefcio do Banco, deficitrio, o que
descaracteriza os valores assim transferidos como despesa efetiva, propondo-se a
demonstrar o que afirma nos itens 10 a 19 do Relatrio, assim intitulados:

Hedge e as operaes de Swap com fins de Hedge

Item 11- Da proteo proporcionada pelas operaes de Hedge.
Item 10- As operaes de

Processo n 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93.616

Item 12- Da proteo proporcionada pelas operaes de Swap quando

realizadas para fins de proteo (Hedge)

Item 13- A inexistncia de proteo na operao de Swap especulativo, e a

indedutibilidade da despesa correspondente

Item 14- A inexistncia de proteo na operao de Swap entre controlador e

controlada, dada a Impossibilidade de transferncia de riscos dentro de um
mesmo patrimnio

Item 15- Da inexistncia, no Banco CCF, do Ativo Ouro, cujas operaes

produziram, invariavelmente, prejuzo.

Item 16- Da inexistncia de comutatividade nas operaes realizadas

Item 17- Da simulao existente nas operaes realizadas

Item 18- Dos valores a Tributar.

Item 19- Concluso.

No item 10 do relatrio, recorrendo doutrina ( Luiz Mlega, Oscar

Barreto Filho, Bulhes Pedreira e Roberto Quiroga Mosquera), o autuante conceitua

Hedge e Swap e conclui que as operaes de Swap podem ter a finalidade de hedge
ou serem especulativas, e desde que utilizadas para proteo so tranqilamente
admitidas pela legislao tributria.
No item 11 elabora exemplo para permitir a compreenso de como
se operacionaliza a proteo mediante hedge, demonstrando que o hedge realizado
entre pessoas diferentes, e numa nica direo : Empresa A
Instituio Financeira

Empresa B

No item 12 esclarece que as operaes de Swap so efetivadas

simultaneamente entre duas pessoas que tenham ativos e passivos em posies
opostas, e que tais operaes s se prestam ao objetivo de proteo ou cobertura se,
cumulativamente, atenderem as seguintes condies a) sejam realizadas entre
empresas com interesses opostos: b) sejam realizadas entre patrimnios distintos, no
hierarquizados. Esclarece que a inexistncia de interesses opostos revela-se na
circunstncia em que as empresas: a.1) no possuam ativos e passivos cujos ndices
ou taxas foram fixados no Termo de Adeso, ou os possuam em valores inferiores
o

Processo n. 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93,616

parcela destacada, a2) possuam apenas um deles, a.3) no estejam, tais ativos e
passivos, em relao aos ativos e passivos do outro contratante, em posio invertida
No que tange condio b, esclarece que s h transferncia de risco quando as
instituies participantes da operao no pertenam mesma unidade econmica
No item 13 discorre sobre as operaes de Swap realizadas por
quem no possua ativos ou passivos em montantes iguais parcela destacada, ou no
os possua em posio invertida com o outro contratante, caracterizando-as como
especulativas e equiparando-as a um jogo
No item 14, citando Bulhes Pedreira, Eliseu Martins, Srgio de
ludcibus e Ernesto Rubens Gelbke, discorre sobre o mtodo da equivalncia
patrimonial, e conclui que, em razo desse mtodo de avaliao, os efeitos das
operaes Swap entre elementos do grupo nulo, pois as variaes a que esto
sujeitos o ativo e o passivo j esto garantidas pelo mtodo da equivalncia patrimonial
Por no oferecerem nenhuma proteo, os valores transferidos dentro do mesmo
patrimnio no correspondem a verdadeiras despesas, mas representam mera
transferncia de recursos (pagamentos sem causa), mediante simulao, com o nico
objetivo de pagar menos imposto.
No item 15 diz que, a partir das relaes "Carteira de Operaes de

SwaplEledge" se observa que na quase totalidade das operaes o Banco CCF

assumiu nus das dvidas em ouro da CTVM, cujas perdas, nessas operaes
(ouro/CDI) correspondem, nos anos de 95 a 98, respectivamente, a 64,82%, 89,25%,
95,23% e 88,86% de suas perdas totais. Esclarece que o Banco no tinha ativos em
ouro e se reporta a exemplos erigidos com variao hipottica de CD! e do ouro
(demonstrativos 16 e 17) para evidenciar que as operaes geravam invariavelmente
prejuzos e que, mesmo sem a operao, o resultado numrico seria o mesmo (
demonstrativos 18 e 19)
No item 16 procura demonstrar que houve desequilbrio em relao
aos ndices e percentuais garantidos, pois os ndices garantidos pela CTVM quanto ao
passivo do Banco eram sempre maiores que os utilizados em relao a terceiros.
Enquanto o cliente garante 100% da variao do ouro, o Banco garante um percentual
que varia entre 90% e 98%, e quando o Banco garante 100% , h sempre uma taxa

Processo n.. 16327,002725/99-11

Acrdo n. 101-93.616

redutora com substanciais diferenas na apurao dos resultados , verificando-se, na

prtica, operaes em situao de favorecimento ou no equitativas, proibidas tanto
pela legislao comercial como pela fiscal Os valores lanados como despesas
decorrentes dessas operaes permitiram a reduo do lucro real da CTVM nos anoscalendrio de 1995, 1996, 1997 e 1998, enquanto a receita contabilizada no Banco
CCF foi absorvida por prejuzos fiscais anteriores e correntes, transferncia de renda
essa cerceada pela legislao fiscal
No item 18 , aps transcrever doutrina a respeito da simulao
(citando Nilton Latorraca, Ricardo Mariz de Oliveira, Luiz Carlos Andrezani, Joo Carlos
Goulart Penteado), afirma que no caso concreto ocorreu a desconformidade entre a
vontade querida, qual seja, a de obter reduo da carga tributria, de modo ilcito, da
CTVM, e a vontade declarada ( realizar operaes de swap com a finalidade de hedge)
, tendo se caracterizado a simulao, sendo aplicvel a multa de 150%
No item 19, diz que devem ser tributadas as importncias debitadas
em cada um dos anos calendrio de 1995 a 1998 conta de Prejuzos Operaes Ativo
Financeiro, por corresponderem a pagamentos sem causa, caracterizando
verdadeira doao decorrente de atos simulados.
No item 19 apresenta a seguinte concluso
a) as malsinadas operaes de Swap para fins de proteo hedge,
quando realizadas entre controlador e controlada, no protegem absolutamente nada,
dada a impossibilidade de se contratar "seguro" dentro e um mesmo patrimnio,
b) mesmo que houvesse essa possibilidade de proteo, as
operaes que envolveram ndices de ouro, que representam a esmagadora maioria
em termos de valores, no tinham condies de oferec-la, porquanto restou
demonstrado que o Banco CCF no possua dito ativo, com o que o resultado daquelas
realizadas resultaram, sempre, em reduo do patrimnio lquido do conjunto;
c)

as operaes envolvendo ouro, por no observarem bases

estritamente comutativas, eram de realizao proibida, eis que caracterizaram ato de

improbidade por parte de seus dirigentes, e finalmente,

Processo n. 16327002725/99-11
Acrdo n.. 101-93.616

d) ditas operaes so simuladas, por no terem, efetivamente, o

objetivo de proteo, destinando-se exclusivamente a permitir a transferncia de
recursos da controlada para o controlador, com reduo da carga tributria.

IMPUGNAO
Em impugnao tempestiva, a interessada suscita preliminar de
nulidade dos autos de infrao por irregularidade quanto forma do procedimento (
alega que o resultado do trabalho fiscal foi preconcebido, que meses antes de ser
intimada a prestar informaes relacionadas matria objeto da fiscalizao chegou s
suas mos um "Relatrio de Fiscalizao" sem assinatura, com as concluses sobre as
infraes cometidas , o qual foi registrado em cartrio e submetido a percia que
confirma ser o mesmo da autoria do autor do presente procedimento) e vcio na
tipificao da hiptese tributria (afirma haver descompasso entre os fatos descritos e
as hipteses legais citadas no Relatrio de Fiscalizao).
Quanto ao mrito, suas razes de defesa podem ser assim
sintetizadas
1) A atividade operacional da impugnante e o Banco CCF Brasil S.A
- a impugnante, como sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios, tem seu
objeto social disciplinado pelo art 20 da Resoluo n 1.655/89, do Conselho
Monetrio Nacional, cujo inciso XIX, combinado com o Ttulo 2, Captulo 1,
Seo 19 do Manual de Normas e Instrues do Banco Central do Brasil
reconhece as operaes de Swap como atividade normal das corretoras de
ttulos e valores mobilirios;
- atuando no mercado em que as oscilaes de preos e taxas fato corriqueiro,
as corretoras de ttulos e valores mobilirios esto sujeitas a riscos, podendo
incorrer em prejuzos,
2) Operaes de Swap questes conceituais
- A operao de Swap se define como troca financeira, onde se busca um fluxo de
caixa de um ativo ou de uma obrigao, nessas operaes se busca proteo
contra riscos e os contratantes assumem a obrigao de numa data futura trocar
ativos financeiros de natureza diversa, existindo, contudo operaes cujo intuito
estritamente especulativo, \4

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Acrdo n 101-93616

- Para a legislao do IRPJ ou da CSLL no importa que o Swap tenha carter de

segurana (hedge) ou especulativo, pois em ambos as perdas so dedutveis, e
a nica condio imposta para a deduo que as operaes sejam registradas
na CETIP ou na BM&F;
- Nas operaes de Swap no h troca efetiva dos ativos, mas apenas troca de
resultados entre os contratantes, no havendo, tambm, necessidade de as
operaes serem casadas, o art. 1, 1 da Resoluo CMN 2.138/94 permite
que essa troca de ativos de natureza diversa seja apenas referencial, o que
significa dizer que no fundamental a existncia do ativo, concretizando-se o
Swap pela troca de valores equivalentes;
- Os nicos requisitos para as operaes de Swap so a indicao de um
administrador tecnicamente habilitado e a obrigatoriedade de registro das
referidas operaes (Resoluo CMN 2.138/94, arts. 2 e 3
3) O hedge
- O hedge ou hedging est diretamente relacionado necessidade das empresas
na reduo dos riscos inerentes explorao das suas atividades, traduzindo-se
como instrumento de cobertura ou proteo,
4) O Swap e a tributao
- Desde 01/01/95, segundo o art. 74, 3 da Lei 8.981/95, o nico requisito
necessrio para admisso das perdas nas operaes de Swap o registro das
operaes nos termos da legislao;
- A exposio de motivos da Medida Provisria 812/94, convertida na Lei
8981/95, esclarece que a razo para a exigncia de registro evitar simulao
de prejuzos nessas operaes de Swap; simulao essa que no jargo do
mercado financeiro convencionou-se chamar "esquenta esfria", realizadas com
o nico objetivo de transferir recursos de empresas lucrativas para empresas
deficitrias;
- O registro ato jurdico complementar e posterior realizao do negcio,
consistindo em solenidade capaz de provar que foi o mesmo realizado;
- O autuante omitiu a existncia do registro em todas as operaes realizadas e
no se referiu a ser o registo condio fundamental para fins de dedutibilidade

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- A Secretaria da Receita Federal, pela Instruo Normativa 123/99, art 29, 4,

ratifica a necessidade de registro para fins de dedutibilidade das perdas nas
operaes de Swap,
- No h qualquer norma no ordenamento jurdico-tributrio que condicione a
dedutibilidade das referidas operaes a serem elas realizadas com o intuito de
hedge ou no,
- Embora a regulamentao expressa sobre a dedutibilidiade das despesas com
Swap seja recente, no significa que aquelas incorridas antes de 01/01/95 (Lei
8.981/95) sejam indedutveis, pois para as corretoras de ttulos e valores
mobilirios elas representam despesas usuais, necessrias e normais,
- O tratamento diferenciado dado s instituies financeiras no tocante ao IRPJ e
CSLL pode ser verificado nas prescries contidas no art. 77 da Lei 8.981/95,
com a redao dada pela Lei 9065/95 e no art 32 da IN SRF 123/99,
- O tratamento diferenciado dado s instituies financeiras tem por fundamento o
fato de que, para essas sociedades, a realizao de tais operaes tem carter
absolutamente operacional, o que, alis, expressamente declarado na
Exposio de Motivos da MP 812/94 (art.. 77)
5) O hedge e a tributao hedge no condio de dedutibilidade nas operaes
de Swap
- Para efeito de dispensa de Imposto de Renda na Fonte sobre operaes de
hedge realizadas por entidades no financeiras, o art. 77, 1, da Lei 8.981/95
estabelece que, para que a operao seja considerada hedge, deve a)destinarse proteo contra riscos de oscilaes de preos ou taxas b) o objeto
negociado deve . b.1-estar relacionado com as atividades operacionais da
pessoa jurdica; b.2- destinar-se proteo de direitos ou obrigaes da pessoa
jurdica. A Instruo Normativa SRF 02/96, no seu art.. 19, 1, torna mais claro
esse dispositivo da Lei 8.981/95, estabelecendo que as condies constantes da
letra b retro so alternativas,
- A caracterizao da operao de Swap como hedge resulta apenas na dispensa
de reteno do IRF para as pessoas jurdicas no financeiras;.

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- Assim, embora no se afirme que as operaes da interessada no tinham

finalidade de hedge, essa considerao irrelevante para efeitos de tributao,
6) O Swap e as operaes de mercados futuros e de renda varivel- dedutubilidade
- At o ano-calendrio de 1995, todas as pessoas jurdicas, inclusive as
instituies financeiras, estavam sujeitas limitao de dedutibilidade de perdas
em operaes de renda varivel (Lei. 8,541/92, art. 29);
- A partir de 1995, pelo art.. 77 da Lei 8..981/95 com a redao dada pela Lei
9.249/95, as perdas apuradas pelas instituies financeiras passaram a ser
integralmente dedutveis, desde que cumpridas as obrigaes acessrias
pertinentes, que no caso de Swap consistem no registro das operaes;
- Essa dedutibilidade, para as instituies financeiras, das operaes em
mercados de renda varivel, inclusive bolsas de valores, de futuros e
assemelhados, decorre do carter operacional de que se revestem tais
operaes
7) Possibilidade de realizao de operaes de Swap com empresas do mesmo
grupo econmico
- A legislao brasileira considera independentes as pessoas jurdicas para fins de
tributao, e quando quis evitar a simulao entre empresas do mesmo grupo, a
norma disciplinou a matria, como o caso da distribuio disfarada de lucros e
da legislao sobre preos de transferncia;
- No h qualquer vedao na legislao para realizao de operaes de Swap
com empresas do mesmo grupo;
- Ao contrrio do que afirma o autuante, todas as operaes realizadas entre a
CTVM e o Banco foram em condies de mercado, sem qualquer favorecimento
- O Banco transfere CTVM ( e a outras instituies financeiras) a variao
correspondente a 100% do CD' na contratao de operaes de Swap porque
mantm os seus ativos aplicados a, no mnimo, 100% do CD!, pois esse o
custo de oportunidade desses recursos, a transferncia do Banco para a CTVM
pelo mesmo percentual pactuado com outras instituies financeiras,
relacionando um srie de operaes que o demonstram, e solicitando percia
tcnica para comprovar o que alega;

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- A autoridade autuante, para demonstrar que condies de favorecimento,

selecionou operaes em que o percentual do CD! era inferior a 100% e afirmou
categoricamente que em todas as operaes com terceiros a garantia no era
integral. Essa afirmativa no verdadeira, pois nas operaes em destaque nos
relatrios anexos verifica-se que em inmeras operaes o Banco garantia 100%
do CDI (exemplifica com 41 operaes extradas do relatrio anexado
impugnao),
- obvio que a remunerao garantida aos clientes (pessoas jurdicas no
financeiras) tende a ser menor que a aplicada no mercado interbancrio, sujeito
a menores riscos, mas nesses casos o banco remunerado pela atividade que
exerce mediante spread
8) Das manifestaes da Fiscalizao em seu relatrio
- O autuante expressou juzo de valor sobre todas as transaes efetuadas pela
CTVM, trazendo como verdade absoluta meras alegaes,
- Diversas alegaes contidas no relatrio apresentam incoerncia e impreciso,
como por exemplo quando declara a impossibilidade de realizao de operaes
de Swap entre empresas do mesmo grupo, ou que as perdas somente so
admitidas se a operao teve fins de proteo, ou ainda, que teria havido
favoreci mento entre controladora e controlada;
- O autuante no verificou nem um nico dos 4.395 contratos firmados entre a
CTVM e o Banco a fim de conferir se estavam efetivamente desvinculados de
ativos e passivos,
- O aututante se enganou ao afirmar que existe obrigatoriedade de se vincular
uma determinada operao de swap/hedge a um determinado/ especfico ativo
ou passivo dentro de uma determinada instituio financeira . o que se busca a
proteo do patrimnio da instituio, de forma a preserv-lo das constantes
oscilaes do mercado. O procedimento efetuado atravs da utilizao de
modelos econmicos, onde se procura manter a estabilidade das carteiras da
instituio, pulverizando os riscos pelo mercado
- A fiscalizao tambm se equivocou ao definir que o hedge somente restaria
caracterizado pela existncia efetiva dos ativos e passivos pelo exato montante

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13

destacado, o que significa admitir a inexistncia de proteo parcial a ativos ou

passivos, prtica que se mostra em consonncia com as disposies legais
vigentes.
- A caracterizao do swap especulativo como aposta ou jogo no acolhida pela
doutrina, conforme se demonstra com texto transcrito da obra "Futuros e SwapUma Viso Jurdica" de Rachel Sztajn, Editora Cultura Paulista, 1998
- Somente a ttulo de argumentao, admitida a transferncia indevida de recursos
da CTVM para o Banco, o mximo que poderia decorrer em termos fiscais seria
a postergao de impostos, pois o Banco teria reduzido os prejuzos que
poderiam ser compensados em data futura, no se admitindo evaso fiscal.
- A eventual inexistncia de ativo ouro nos saldos contbeis dirios decorre do fato
de que o Banco j transferiu para o mercado todos os riscos assumidos pela
CTVM.
- A operao de swap no depende da existncia de ativo , que apenas um
referencial, e a caracterizao do hedge no fundamental para a deduo dos
prejuzos.
- No corresponde realidade a alegao de inexistncia de comutatividade nas
operaes realizadas entre a CTVM e o BANCO, conforme comprovam as
listagens em anexo
- A assertiva do relatrio de Fiscalizao de que era facilmente previsvel que as
cotaes do ouro andariam de lado ou para trs da evoluo do CD!, sendo claro
que teria lucro certo quem garantisse a sua evoluo e prejuzo quem garantisse
a evoluo do CD!, constitui presuno; se o agente fiscal tivesse avanado
seus trabalhos somente at janeiro de 99, veria seus argumentos
desmoronarem, pois n nesse ms o Banco teve de pagar CTVM, por conta do
ajuste positivo da variao do ouro em relao ao CD', R$265.665.305,75,
conforme declarao anexada e para cuja comprovao de autenticidade se
requer percia; a cotao do ouro em vrias ocasies superou a variao do CDI
(tabela comparativa anexada), e esse fato foi omitido pelo Agente Fiscal
- No foram produzidas pela fiscalizao provas que efetivamente pudessem
suportar a autuao, apenas presunes, alegaes, suposies. \
)

Processo n, 16327002725/99-11
Acrdo n, 101-93616

14

- No Relatrio de Fiscalizao est alegada a ocrrncia de simulao, porm

nenhuma das hipteses previstas no art. 102 do Cdigo Civil se configurou: as
operaes no representam declaraes enganosas da vontade das partes
envolvidas e nem tampouco visaram produzir efeitos diversos daqueles
efetivamente descritos nos contratos.
- O autuante se antecipa impugnao afirmando no poder ser alegado que,
ainda que as despesas sejam glosadas, os valores respectivos no poderia ser
adicionados para fins de base de clculo da CSL, pois no se cuida de despesas
indedutveis, mas de pagamento sem causa, verdadeira doao.
- Entendeu o Fisco que as operaes de swap com a finalidade de hedge nada
protegeram, tendo sido celebradas com "evidente intuito de fraude", e aplicou a
penalidade agravada. A condio legal para reconhecimento das perdas a
prevista no 3 do art. 74 da Lei 8.981/95, e foi atendida., No se pode afirmar
que agiu com dolo a pessoa jurdica que : a) realiza operaes financeiras
previstas na lei, na forma da lei e dos costumes do mercado financeiro; b)
cumpre as condies impostas pela lei e pelas demais normas reguladoras
emitidas pelas autoridades competentes; c) registra todas suas operaes na
CETIP ou na BM&F, rgos autorizados pelo BACEN e pela CVM; d) escritura no
Dirio e no Razo todas as operaes efetuadas; e) declara s autoridades
fazendrias todas as suas operaes por meio das declaraes IRPJ e DCTF; f)
entrega fiscalizao toda a documentao solicitada
- Requer, em sendo necessrio, produo de prova pericial para comprovar
qualquer dos fatos contraditados na impugnao, indicando perito e
apresentando os quesitos
Requer, afinal, sejam acolhidas as preliminares e cancelados os
autos de infrao e, no mrito, sejam julgados improcedentes os referidos autos.
Foram apensados pareceres dos ilustres professores Roque Antnio
Carazza (sobre perdas em operaes de swap) , Arruda Alvim (sobre ilegalidade da
tributao) e Paulo de Barros Carvalho (sobre ilegalidade da tributao)

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DECISO DE PRIMEIRA INSTNCIA

A autoridade julgadora de primeiro grau indeferiu a percia, rejeitou
as preliminares e, no mrito, julgou procedente a ao fiscal. Da pea decisria
constam as seguintes consideraes, que merecem ser reproduzidas, para melhor
compreenso de suas razes de decidir:
Do Contrato de Swap
".... possivel concluir que num mesmo contrato pode haver uma parte que busque
hedgear sua posio e outra que esteja especulando. Desta forma, considerando a
autonomia das partes para contratar e havendo o adimplemento da obrigao, no h
que se afirmar que o contrato nulo por haver um especulador e um contratante, pois se
assim fosse, o contratante que busca proteo estaria descoberto e assim jamais
buscaria se proteger no mercado futuro.
Da Legislao do Swap
A lgica explicitada no pargrafo anterior, embora importante uma vez que o
Direito no pode fugir realidade do mundo ftico pode no estar amparada no
ordenamento positivado, donde se deduz ser relevante apreciar o tratamento dado aos
contratos de swap em nossa legislao. Em verdade, saber se h proibio no que tange
a swaps especulativos ou se h distino legal entre eles e os que visam hedge
A quase totalidade das normas que tatam da matria so editadas por rgos que
disciplinam o mercado financeiro nacional, ..que receberam esta competncia atravs das
Leis n 4.595..de 1994; 6 835. ,de 1976; e 9.069. .de 1995..
Dessa legislao, sequer uma delas cita o termo especulador, donde se conclui
que, para o rgo que regula o mercado financeiro nacional, no h distino alguma
entre swap com fim especulativo e swap com finalidade de hedge, o que s vem
confirmar o estudo acima, segundo o qual o especulador personagem fundamental no
mercado futuro, no havendo sentido, portanto, em estabelecer restries a ele.
DO Swap na Legislao Tributria
Contudo, a legislao do Imposto de Renda parece fazer algum tipo de distino,
ao menos de controle, sobre as operaes de swap. H pelo menos duas distines
estabelecidas pela legislao a partir da Lei n 8.981/1995. A primeira diz respeito ao
limite s dedues com operaes de swap,
A segunda, por sua vez, aborda a questo da reteno do Imposto de Renda na
Fonte. Os swaps com finalidade de hedge esto dispensados da reteno atendidos
alguns requisitos da lei ..
No restam dvidas, portanto, que a legislao tributria brasileira se harmoniza
com regras do mercado financeiro que, como j explicitado, coloca o especulador na
posio de elemento essencial existncia desse mercado. Eis, portanto, uma primeira
concluso sobre a matria. Diferentemente do que afirma o autuante, as operaes
realizadas por especuladores tm amparo legal (pelo princpio da autonomia privada) e
as perdas podem, obedecidos alguns requisitos, ser dedutveis na apurao do Imposto
de Renda.
O Swap para as Instituies Financeiras Segundo a Legislao Tributria
Sem dvida as operaes de swap esto includas no rol de atividades das
instituies financeiras, tais como bancos e corretoras de ttulos e valores mobilirios.
Dessa forma, o disposto na alnea "a" , acima, estar sempre atendido, resultando que as
operaes de swap, para aquelas instituies, revestem-se sempre, de carter
,
operacional,

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Refora esse entendimento o prprio funcionamento das operaes de swap, nas

quais as instituies financeiras exercem o fundamental papel de intermedirio
Vejamos o que diz. ..o BANCO .quando explica a operao entre banco e outras
instituies financeiras e empresas:
como em geral, as empresas no entram em contato direto para realizar um
swap , recorrem a um intermedirio financeiro como os Bancos e outras instituies
financeiras, normalmente realizando uma operao de "hedge"
Esta operao de hedge se transforma em swap quando o banco encontra outro
cliente disposto a assumir a posio contrria ao primeiro contratante Ocorre que nessas
oportunidades, o banco cobra por seus servio de aproximao entre os clientes, o
chamado spread. Dessa forma, resta cabalmente demonstrado que as operaes de
swap so, eminentemente, da atividade operacional das instituies financeiras e em
particular das corretoras de ttulos e valores mobilirios.
"13

O Swap dentro do mesmo patrimnio

O autuante afirma que seria incua a operao realizada entre controladora e
controlada .
O raciocnio do autuante correto, pois embora no pas no vigore a tributao por
grupos de empresas, existe determinao legal para que as empresas efetuem um ajuste
denominado EQUIVALNCIA PATRIMONIAL, do qual resultam reflexos dos resultados
das pessoas jurdicas investidas e investidoras, ou das controladas e controladoras.
...no h dvida de que o efeito de realizar operaes de swap dentro de um
mesmo patrimnio nulo para a empresa controladora, contudo, pode no ser em
termos fiscais para a controlada, pois se esta estiver especulando e desta especulao
resultar perda, certamente perder para sua controladora, que no pagar o imposto
correspondente ao ganho, uma vez que o ganho com swap seria anulado com o
resultado negativo da Equivalncia Patrimonial Em outras palavras O resultado da
controlada restaria diminudo e o da controladora no se alteraria, donde se conclui que o
grupo pagaria menos tributo, uma vez que a controlada teve seu lucro reduzido em
razo da operao de swap
Conquanto exista a peculiaridade descrita no pargrafo anterior, .. a legislao
tributria procurou cercar, por assim dizer, as despesas decorrentes de operaes como
essa Assim foi que limitou os gastos nas operaes de swap aos ganhos auferidos no
mesmo tipo de operao, o que, sem dvida, impossibilitaria uma controlada de reduzir
resultados por conta dessas operaes, a no ser em uma situao . se a empresa
controlada for uma instituio financeira, que . _no possui limites de perdas, uma vez
que as operaes de swap fazem parte do rol de produtos relacionados como atividade
operacional d ic.
empresas.
Essa concluso nos leva a questionar se haveria distino entre as operaes
realizadas por instituies financeiras, em razo de suas atividades, e as operaes
realizadas por sua conta e risco. Exemplificando, se uma instituio financeira faz um
swap para se proteger, estar, em verdade, protegendo o sistema financeiro, mas no
caso dessa instituio resolver, por sua prpria conta, especular no mercado, deveria ter
o tratamento dispensado s demais empresas no financeiras'?
Da analogia
A justificativa para que as instituies financeiras possuam "tratamento
privilegiado", no se podendo limitar as perdas com swap aos ganhos nas operaes de
mesma natureza, est no fato de que elas assumem o risco de seus clientes, procurando,
obviamente, encontrar outro cliente que assuma a posio contrria ao primeiro,
protegendo-se, assim, dos riscos assumidos. Contudo, nem sempre possvel encontrar
de imediato o cliente com posio invertida, o que obriga a instituio a adotar estratgias
para minorar suas perdas Assim, sendo da operacionalidade dessas instituies a
intermediao em operaes de swap, nada mais justo que desoner-las de um limite
imposto queles que s vo ao mercado para especular.

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Mas a instituio financeira pode agir no seu interesse prprio, especulando no

mercado financeiro, nesse caso, continua sendo correto o tratamento legislativo
diferenciado do qual gozam?
Certamente que no, pois interpretando teleologicamente a norma, no nos
permitido admitir uma atitude segundo a qual um benefcio concedido pela lei est sendo
desvirtuado, dela se valendo o beneficirio em detrimento da sociedade. .
Diz o Cdigo Tributrio Nacional ....que a analogia no pode resultar a exigncia de
tributo, portanto, no cabe ao agente da administrao ressalvar, ou seja, se a Lei
8.981/1995, bem como a Instruo Normativa n 02/1996, no fazem distino entre as
operaes realizadas por instituies financeiras, por conta de sua atividade, e as
realizadas por sua conta e risco, no pode o administrador faz-lo, mesmo que da
analogia, aparentemente, resulte medida mais justa
Assim sendo, se a CTVM operou por sua conta e risco, dessas operaes
resultando perdas superiores s receitas, no se pode aplicar a ela o tratamento
dispensado s demais pessoas jurdicas no enquadradas como instituies financeiras,
limitando-lhes as perdas e tributando-lhes a diferena deduzida a maior (excedente s
receitas).
Como visto, qualquer que seja a postura adotada, daquelas limitaes impostas ao
contrato de swap, somente uma se aplica s instituies financeiras, qual seja o registro
da operao iunto BM&F ou CETIP..
.
Em concluso, as perdas decorrentes de operaes de swap realizadas por
instituies financeiras sero sempre dedutveis para fins de IRPJ, a no ser que as
operaes tenham suas finalidades desvirtuadas, ou seja, tenham carter de
artificialismo, sejam operaes cujos parmetros esto fora dos estabelecidos pelo
mercado, em verdade, nem operaes de swap seriam. Pode-se inclusive, fazer uma
analogia com os termos da Instruo CVM n 14, de 23 de dezembro de 1983, que
embora no se aplique aos fatos, d uma dimenso do tratamento dispensado a este tipo
de irregularidade.
"O Co/egiado da Comisso de Valores Mobilirios ( ).

1-

vedada ( ..) a manipulao de preos, a realizao de

operaes fraudulentas e o uso de prticas no equitativas
11Para efeito desta instruo conceitua-se como
( )
c) operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios,
aquela que utilize ardil ou artifcio destinado a induzir ou manter
terceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilcita de
natureza patrimonial para as partes na operao, para intermedirio ou
para terneiros"
Do desvirtuamento da operao de swap
O entendimento do autuante parece colimar exatamente com este aspecto, ou
seja, os contratos teriam sido realizados de forma a prejudicar a CTVM, transferindo
resultados desta para o Banco. Tal fato configura desvirtuamento do swap, pois inegvel
que numa operao desse tipo, seja com a finalidade de hedge, seja com fins especulativos,
certo que os "apostadores" no desejam perder, embora essa possibilidade exista.
Para evitar perdas, ou pelo menos minimiz-las, deve-se seguir os parmetros
estabelecidos pelo mercado, pela livre concorrncia Assim, se h uma expectativa de que a
rentabilidade do ouro seja maior que a do dlar, em 5% por exemplo, no h sentido em se
trocar um pelo outro sem nenhuma espcie de ganho ou compensao nesse sentido que
se observa, nos contratos, duas espcies de controle (fls.. 26/36) so as taxas ou ndices e
percentual de ajuste
Em razo desses ndices ou taxas e do percentual, ajustes so feitos de tal forma a
tornar equivalentes, ou comutativas, as operaes entre as partes contratantes.
/)

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Exemplificando, imaginemos o caso hipottico em que o ouro para 60 dias possui uma
expectativa de variao de 5%; nesse mesmo perodo, espera-se que o CDI varie 12%. Que
motivao teria algum, com dvida em ouro, para trocar por uma dvida em CDI? Certamente
nenhuma, a no ser que tivesse inteno de aumentar seus custos, o que se revela
totalmente contrrio mentalidade empresarial Assim, deve haver uma espcie de
compensao para motivar o cliente que se encontra em situao mais vantajosa a mudar de
posio: esses instrumentos so exatamente os tais percentuais e taxas ou ndices
Se no houver disposio sobre esses percentuais e taxas, dependendo do que se
troca, o resultado passa a ser evidente, somente no sendo possvel saber o "quantum" se
ganha ou se perde"

Fazendo uma anlise dos contratos realizados entre CTVM e

BANCO, segundo os documentos juntados pelo autuante e que compem o volume 6
do Processo (fls. 937/1412), (CARTEIRA DE OPERAES SWAP/HEDGE do Banco
CCF Brasil S A) conclui a autoridade que::
a) Nas operaes de ouro contra CD! realizadas pelo Banco, inclusive com outras
empresas do mesmo grupo, havia uma margem de equilbrio explicada pelo fato de
que se tem uma expectativa de valorizao superior do CDI em relao ao ouro,
Contudo entre o BANCO e a CTVM essa margem no existiu, o que permite concluir
que a CTVM realizava estas operaes sempre em condies desfavorveis e fora
dos parmetros adotados pelo prprio Banco, o que denota, no mnimo, condio de
favorecimento,
b) No h um s contrato realizado entre o Banco e terceiro no qual se encontrem as
mesmas condies presentes nos contratos entre Banco e CTVM
c) Dentre os aproximadamente 12.000 registros constantes da planilha, a operao
em que o Banco garante a variao do ouro e o cliente a variao do CDI somente
ocorre entre o Banco e a CTVM, o que , no mnimo, curioso, pois se todo o
mercado buscava trocar variao do ouro por CDI, estranhvel o fato de somente a
CTVM assumir o risco inverso frente ao Banco.
d) O mesmo se observa nos contratos de dlar americano contra CDI, em que as
condies da CTVM so piores que as dos demais clientes.
e) Observadas diversas operaes com dlar, nota-se que as operaes da CTVM so
tratadas de forma diferenciada, como no exemplo de fls, , 1081\u operao em dlar
americano contra CD! Andima, uma realizada entre o BANCO e o Banco Votorantim

fr

e outra entre a CTVM e o BANCO, iguais e invertidas, com a mesma data de incio,

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vencimento e liquidao, o CDI Andima, nos dois casos, remunerado com 100% da
variao e 0,00% de juros, o dlar tambm remunerado com 100% da variao,
mas os juros so diferentes .: para o Banco Votorantim de 13,15% e para a CTVM
de 12,00%. Observando a fl. 1067, nota-se que a taxa praticada pelo BANCO
entre 13,5% e 13.70%; nesse perodo, a CTVM obtm apenas 12,00% ou 1,60% Os
nmeros constantes da planilha de fls.. 1067 mostram que os ajustes no contrato
com a CTVM quase o dobro dos ajustes nos contratos com a Banco de Crdito
Nacional e com o Banco Europeu para a Amrica Latina (que se equivalem). Isso
significa que a CTVM sempre pagou mais que o devido, se considerarmos que o
BANCO opera com terceiros em condies de mercado.
f) O mesmo se observa nos contratos de CDI pr-fixado, como se nota, por exemplo,
s fls.,. 1.064v.
g) essa situao est sempre presente nos contratos entre o BANCO e a CTVM e
entre o BANCO e terceiros (inclusive empresas do mesmo grupo). E no se pode
atribuir a diferena a spread, pois se no h spread nos contratos em que a CTVM
no faz parte, o BANCO estaria fazendo a operao graciosamente, o que contraria
a mentalidade empresarial, principalmente a dos banqueiros.
Em seguida, ressalta a autoridade julgadora que o fato de o autuante
no ter feito qualquer referncia legislao que disciplina as operaes swap decorre
de que o fisco no pretendeu caracterizar os contratos entre CTVM e BANCO como
operaes financeiras, mas como operaes simuladas para burlar a legislao
tributria, resultando em transferncia de recursos da CTVM para sua controladora.. E
essa transferncia foi equiparada a doao, liberalidade da empresa e, portanto, no
dedutvel
Quanto a este aspecto, registra a autoridade que a defendente afirma
que a realizao do registro das operaes funciona como verdadeiro "antdoto"
utilizao da simulao, contudo a possibilidade de simulao no resta afastada
apenas com o registro. Invocando doutrina de Ferrara e Slvio Rodrigues, diz no ser
difcil concluir pela existncia da simulao, no caso, E explica.:
"Conforme explicitado anteriormente, as regras de tributao das operaes de
swap no se aplicam s instituies financeiras e demais pessoas jurdicas da mesma
forma.. Relembrando, as instituies como bancos e corretoras de ttulos e valores

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mobilirios no possuem limites para perdas com swap, no importando se a operao

tem ou no finalidade de hedge.
Assim sendo, tanto para a CTVM quanto para o BANCO, pouco importa a
inexistncia de ativos ou passivos para serem hedgeados, pois, como afirma a defesa,
no h norma que impea a realizao de operaes de swap com fim especulativo, bem
como no h impedimento para realizao desse tipo de operao dentro de um mesmo
grupo.
Aproveitando-se dessas caractersticas, a interessada realizou diversos contratos
de swap que resultaram, sem dvida alguma, em transferncia de recursos para sua
controladora, o Banco CCF Brasil S.A A ilegalidade repousa exatamente nas condies
em que se realizaram os contratos. No resta dvida que a CTVM, na ampla maioria dos
casos, contratou de forma diferente dos demais clientes do BANCO, e essas diferenas
eram em prejuzo dela, CTVM, No h equilbrio nos contratos entre CTVM e BANCO, ao
menos se comparados aos demais entre BANCO e terceiros.
Conforme j descrito anteriormente os contratos de swap dentro do mesmo
patrimnio no tm efeitos para a controladora integrai, pois se ela ganha com a
variao de ndices, perde com a equivalncia patrimonial e se perde com a variao de
ndices, ganha na equivalncia patrimonial. Na controlada este fato no se observa. Se a
subsidiria ganha, restar mais imposto a pagar, se perde, dever pagar menos tributo.
Assim, se os contratos possuem condies que desfavorecem a CTVM, pactuadas de
forma proposital, pode-se concluir que houve inteno de burlar as leis tributrias,"

Analisando as conseqncias do swap dentro do mesmo patrimnio,

constri a autoridade raciocnio em torno de oito exemplos hipotticos de operaes de

swap entre duas empresas, Alfa e Beta, a primeira subsidiria integral da segunda,
supondo as seguintes condies 1- ambas as empresas no possuem os ativos: a)

Alfa ganha e Beta perde; b) Alfa perde e Beta ganha; 2 Alfa possui o ativo que serviu
de referncia e Beta est especulando: c) Alfa ganha e Beta perde; d) Alfa perde e Beta
ganha; 3- Beta possui o ativo que serviu de referncia e Alfa est especulando: e) Alfa
ganha e Beta perde; f) Alfa perde e Beta ganha; 4- ambas as empresas possuem o
ativo que serviu de referncia (operao de hedge): g) Alfa ganha e Beta perde; h) Alfa
perde e Beta ganha. Considerando os reflexos da equivalncia patrimonial nas
situaes acima, considera que
- na situao a o imposto que deveria ter sido pago por Beta foi pago por Alfa,
sem qualquer alterao no patrimnio da controladora;
- na situao b a equivalncia patrimonial torna nulo o ganho de Beta com o

swap, prejudicando o Tesouro Nacional;

- na situao c, Alfa no tem imposto a pagar e Beta, embora especulando, no
ganha nem perde,

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- na situao d, sem o swap o resultado seria o mesmo, com a nica diferena

que ao invs do imposto ser pago por Beta, seria pago por Alta;
- na situao e, Alfa paga imposto, Beta tem seu resultado nulo, deixando
inicialmente de pagar imposto, mas com a equivalncia patrimonial seu
patrimnio fica aumentado. Sem a operao de swap, teria um ganho que
descontado o imposto resultaria no mesmo acrscimo patrimonial,
- na situao f, Alfa tem seu resultado reduzido, paga menos imposto, Beta ganha,
mas compensa seu ganho com a perda na variao do ativo e com a
equivalncia patrimonial seu resultado ser diminudo. Sem o swap, Alfa no
perderia nada, Beta apuraria resultado negativo na variao do ativo, a
equivalncia patrimonial no acarretaria ganho nem perda e seu resultado seria
prejuzo.
- Na situao g, o resultado final em ambas as empresas nulo, e a equivalncia
patrimonial no altera o resultado de Beta,
- Na situao h, como Alfa no tem seu resultado alterado, a equivalncia
patrimonial no resultar ganho ou perda, no restando alterado o patrimnio de
Beta.
A partir dessa anlise, considera que " embora aparentemente a
operao de swap possa ter efeitos na controladora integral, no h dvida de que na
ocasio da apurao do resultado esse efeito se anula pelo Mtodo da Equivalncia
Patrimonial" E conclui que no pode a operao ter a denominao de swap, pois no
se verifica o resultado desejado nesse tipo de operao, eis que somente uma das
partes estar fazendo hedge ou especulando, a outra , como se no participasse do
contrato. uma operao sul generis, na qual uma das partes entra apenas para que
ela exista, caracterizando-se, para a controladora integral, como uma relao jurdica
comparvel doao. Acrescenta que, considerando o desequilbrio entre os ndices
presentes nos contratos entre CTVM e BANCO e entre esse e terceiros, de tal modo a
potencializar a possibilidade de perdas pela CTVM, caracteriza-se a operao como
uma simulao relativa que recai sobre a natureza da operao sob o manto de swap
realizou-se verdadeira doao Considera, ainda, ter se caracterizado o evidente intuito
de fraude a que se refere o art. 44, II, da Lei 9.430/96

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A seguir, acolhe a alegao da impugnante de que a existncia do

ativo ouro irrelevante , no autorizando desqualificar a operao. Contudo, ressalva
que o documento de fls . 908/926 contraditrio, pois dele constam percentagens de
variao que no se coadunam com o valor do bem. Destaca que os valores do ativo
esto discriminados dia a dia e os percentuais de valorizao esto demonstrados
mensalmente, resultando distorcida a comparao existente nas duas colunas.
Acrescenta que se considerada a variao a longo de um ms, tem-se que o ouro
sempre valoriza menos que o CDI. Com isso, diz que a concluso da defesa sobre o
documento de fls. 908/926 no correta, infirmando seus argumentos. Diz, afinai, que
havia expectativa de que o ouro superasse a variao do CDI, como se verificou, o que
motivou os ajustes propostos nos contratos de ouro contra CDI que o BANCO firmou
com terceiros, no observados nos contratos do BANCO com a CTVM,
Sobre a Contribuio Social, considera a autoridade que, uma vez
constatada a fraude, no se pode admitir que dela advenham benefcios para a
infratora, e que a partir do advento da Lei 9.249/95, devem ser adicionadas base de
clculo da CSL as despesas indedutveis Assim por qualquer ngulo que se visualise a
questo, quer sob o aspecto da fraude, quer interpretando como tendo ocorrido doao,
a concluso a mesma, devendo ser mantida a exigncia.

RECURSO
Em recurso a este Conselho a empresa reitera a preliminar de
nulidade do auto de infrao tendo em vista os vcios quanto forma e ao procedimento
e quanto tipifican da hiptese de incidncia. Levanta, ainda, preliminar de nulidade
da deciso singular quer por ter tentado "corrigir a autuao, trazendo novo
enquadramento (arts. 242 e 394 do RIR/94, no mencionados no auto de infrao),
quer por ter indeferido a percia, cerceando a defesa.
No mrito, alega, em sntese, o seguinte:
A autuao partiu de quatro premissas que fundamentaram suas concluses, a
saber: 1) que somente seriam dedutveis os prejuzos em operaes de swap que
se caracterizassem como hedge; 2) que, considerando a equivalncia patrimonial,
no h possibilidade de transferncia de risco entre empresas do mesmo grupo
econmico e, assim, as operaes entre a Recorrente e o Banco CCF no possuem

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carter de hedge, 3) a inexistncia, no BANCO CCF , do ativo OURO, evidencia,

mais uma vez, no serem tais operaes realizadas como hedge e, portanto,
indedutveis para fins tributrios; 4) a diferena, em relao ao mercado, dos
ndices e percentuais utilizados nas operaes de swap de que se trata ( os ndices
e percentuais com que a CTVM garantia o passivo do BANCO CCF eram sempre
maiores do que os utilizados entre o BANCO e terceiros) provam que as operaes
destinavam-se unicamente a permitir a transferncia de lucros da controlada para o
controlador e foram montadas para esse fim.

A partir dessas quatro premissas, concluiu o auditor que as parcelas deveriam ser
tributadas por corresponderem a pagamentos sem causa, caracterizando
verdadeira doao, decorrentes de atos simulados.

A prpria autoridade julgadora reconheceu a legalidade da realizao de operaes

de swap com fins especulativos, como atividade operacional da CCF Corretora,
bem como que so integralmente dedutveis as perdas incorridas por instituies
financeiras em operaes de swap, conforme prev a Lei 8.081/95, nos seus artigos
74, 76 e 77;

Tambm a irrelevncia da existncia do ativo ou do passivo na operao de swap

foram reconhecidos pela autoridade julgadora

Ainda reconheceu a autoridade julgadora no haver impedimento para realizao

de operaes de swap com o fim especulativo dentro de um mesmo grupo,

A autoridade julgadora chancelou o raciocnio do autuante direcionado a que seria

incua a operao de swap realizada entre controladora e controlada, sob a
alegao de que, embora no vigore no Pas a tributao para o grupo de
empresas, h a determinao legal de que seja efetuado ajuste correspondente
equivalncia patrimonial. Assim, entendeu que o efeito de ser realizar operaes de
swap dentro do mesmo patrimnio nulo para a empresa controladora, contudo
pode no ser em termos fiscais para a controlada, pois se esta estiver especulando
e desta especulao resultar perda, certamente perder para sua controladora, que
no pagar o imposto correspondente ao ganho, uma vez que o ganho com swap
seria anulado com o resultado negativo da equivalncia. Trata-se, porm, de
/(//-

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equvoco da autoridade julgadora, porque o ajuste decorrente da equivalncia

patrimonial no provoca qualquer efeito para fins fiscais, conforme dispe o art 389
do RIR199. Assim, ao contrrio do que afirma o julgador, o ajuste negativo da
equivalncia patrimonial no anula o resultado fiscal positivo auferido na operao
de swap.

Contudo, apesar de tentar justificar que o mtodo da equivalncia patrimonial no

seria nulo em termos fiscais para a controlada, concluiu a autoridade que a
legislao tributria limitou as despesas decorrentes em operaes como estas aos
ganhos auferidos no mesmo tipo de operao, o que impossibilitaria a controlada de
reduzir seus resultados nessas operaes, a no ser que a empresa controlada
seja uma instituio financeira, que no possui limites de perdas, e no tendo a Lei
8.981/95, bem como a IN 02/96, feito qualquer ressalva limitao de prejuzos em
operaes de swap dentro do mesmo grupo, no cabe Administrao Tributria
faz-lo, pois da analogia no pode resultar exigncia de tributo.

Todavia, embora concluindo que as perdas decorrentes de operaes de swap

realizadas por instituio financeira sero sempre dedutveis para IRPJ, apontou
uma ressalva nos seguintes termos:: "...a no ser que as operaes tenham suas
finalidades desvirtuadas, ou seja, tenham carter de artificialismo, sejam
operaes cujos parmetros esto fora dos estabelecidos pelo mercado, em
verdade, nem operaes de swap seriam".
Para demonstrar que os fundamentos para as ressalvas da

Delegacia da Julgamento carecem de fundamentao ftica e jurdica, faz a Recorrente

uma longa exposio direcionada a demonstrar que as operaes realizadas entre a
Corretora e o Banco foram comutativas, que no tiveram por objetivo transferir
resultados, que no ocorreu simulao, que no houve doao entre o Banco e a
Corretora.
Inicialmente, afirma que ao indeferir a percia a autoridade julgadora
cerceou a defesa da Recorrente no tocante comutatividade das operaes. Diz,
ainda, que o auditor, ao realizar seu trabalho fiscal, preocupou-se apenas com o lado
das perdas incorridas pela CCF Corretora, esquecendo-se de analisar as receitas Se
tivesse o cuidado de analisar a atividade operacional como um todo da Recorrente e do

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Banco CCF, bem como os documentos, se certificaria que as operaes foram

realizadas em termos estritamente comutativos,
Continua demonstrando que o cumprimento das obrigaes da troca
financeira (swap) se concretiza pelo efetivo pagamento em moeda corrente nacional da
diferena (positiva para uma parte e negativa para a outra) existente ao final do perodo
pactuado, sendo impossvel que as duas partes ganhem ou as duas partes percam. Diz
tratar-se de operaes de renda varivel, como reconhecido pela prpria legislao
tributria, ou seja, negcios jurdicos nos quais no se tem o ganho ou perda
previamente estipulados. Acrescenta que uma anlise da comutatividade das
operaes tem que, necessariamente, considerar as caractersticas do contrato (

partes, volumes, prazos, taxas, etc.) e circunstncias como a poca e o espao em

que foram realizados. Esclarece que nos contratos realizados entre o Banco CCF e a
Corretora CCF tiveram como indexadores, respectivamente, OURO e CDI, os
percentuais foram 100% e 100%, as taxas, 0% e 0% e os prazos variados de contrato
para contrato Aduz ser descabida a afirmativa do autuante de que absurda a troca e
previsvel a perda da Corretora, visto que no perodo de 04/07/94 a 31/12/98 o ouro
teve uma desvalorizao (caiu de R$11,40 para R$ 11,00) enquanto p CDI valorizou
301,21%. Diz ser indiferente tal argumento para anlise, pois o que deve ser levado em
conta a variao tendo em vista cada contrato individual, e no o artifcio de
considerar um perodo linear Tanto assim que a Corretora foi ganhadora em vrios
deles. Da mesma forma o argumento da autoridade julgadora, que considera a
variao a cada ms, como se todos os contratos comeassem no dia 1 e
terminassem no dia 30 de cada ms. Para demonstrar a imprestabilidade do trabalho
fiscal, exemplifica com contratos (que j constavam das planilhas juntadas aos autos)
em que a variao do Ouro superou do CD!. Pretende, com isso, afastar a alegao
de previsibilidade indicada pelo auditor.
Em seguida, ataca o fundamento utilizado pelas autoridades
fiscalizadora e julgadora para a suposta falta de comutatividade das operaes,
alegando que em 4 anos o Banco CCF realizou outras operaes com terceiros em
piores condies Para tanto, demonstra que no h como fazer tal comparao para
efeito de demonstrar falta de comutatividade, eis que, alm de operaes de posies

Processo n. 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93.616

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inversas ( CDI x OURO com terceiros, OURO x CDI com a Corretora), os terceiros so
pessoas no financeiras ( mercado no interbancrio, onde o risco maior) E mais,
demonstra que, mesmo que nas operaes entre o Banco e a Corretora fossem
utilizadas as "supostas" taxas de mercado, segundo as autoridades (as utilizadas com
terceiros), mesmo assim a Corretora teria suportado perdas nas operaes
Para demonstrar que as operaes no tiveram por objetivo transferir
resultados , assegura a Recorrente que no foi ela a empresa fiscalizada,
preocupando-se o Agente Fiscal mais com o Banco CCF. Para fundamentar suas
acusaes, concentrou-se o Fiscal nas relaes do Banco com terceiros e com a
Corretora Desconsiderou ele (sequer anexou aos autos) todas as respostas dadas
pela Recorrente durante o processo fiscalizatrio, especialmente as que afirmavam que
as operaes realizadas envolviam a proteo de obrigaes assumidas com sua
clientela. Em momento algum analisou as operaes da Recorrente com sua clientela,
o que demonstraria que as operaes entre o Banco e a Corretora, afora as razes
jurdicas j expostas, tinham razes econmicas absolutamente justificveis. Tais
operaes visavam to somente transferir o risco ( e no os resultados) em operaes
financeiras realizadas entre a CCF Corretora e seus clientes. Insiste em que a CCF
Corretora no foi fiscalizada. A fiscalizao ocorreu no Banco CCF, de onde
surgiram as infundadas idealizaes desprovidas de contedo, quer do ponto de vista
jurdico, quer do ponto de vista econmico.
Num passo seguinte, para afastar a acusao de simulao,
argumenta a Recorrente que tanto Agente Fiscal quanto o Julgador partiram de
premissas equivocadas para chegarem concluso de que as operaes de swap
realizadas entre o Banco CCF e a Corretora CCF foram simuladas, configurando
verdadeiras doaes, e tiveram por nica finalidade transferir recursos de um para o
outro. Ressalta que a autoridade julgadora confirmou serem equivocadas todas as
premissas levantadas pelo auditor fiscal, concordando apenas quanto sua concluso
de que as operaes eram simuladas, tinham finalidades desvirtuadas e carter
artificial, caracterizando verdadeiras doaes. Todavia, afirma ter-se equivocado o
Julgador, pois para concluir pela no comutatividade comparou operaes entre o
Banco e terceiros com operaes entre o Banco e a Corretora que no eram anlogas,

Processo n. 16327 002725/99-11

Acrdo n, 101-93.616

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no analisou pormenorizadamente as operaes, fazendo-o por amostragem, no

considerou que as operaes nem sempre resultaram em perda, no considerou que o
OURO ativo de renda varivel cuja variao, dependendo do perodo, pode ser para
mais ou para menos, comparou volumes distintos, equivocou-se ao dizer que o mtodo
de equivalncia patrimonial acarreta efeitos fiscais e, em decorrncia, haveria
transferncia de resultados entre a Recorrente e o Banco CCF com o objetivo de pagar
menos tributos.
Discorre sobre aspectos legais, doutrinrios e jurisprudenciais da
simulao para concluir que os atos jurdicos no foram simulados, uma vez que . a) as
alegaes apresentadas pela Recorrente de que tinha real necessidade de firmar os
contratos de swap no eram inverdicas; b) no era impossivel que o ouro, o dlar e o
franco francs apresentassem variaes positivas frente ao CD! no perodo da
realizao das operaes; c) o objeto dos contratos era lcito; d) no restou provado
pela fiscalizao que o interesse da Recorrente era lesar o Fisco.
Quanto concluso do Delegado de Julgamento de que as
operaes pactuadas constituram verdadeiras doaes, e como tal devem ser
tratadas, traz doutrina de Ari Cordeiro Filho a respeito dos aspectos jurdicos,
operacionais e administrativos das operaes de swap, demonstrando tratar-se de
contratos bilaterais, onerosos, nunca gratuitos, pondera que na doao somente um
dos contraentes assume obrigaes, tratando-se de contrato no oneroso, mera
liberalidade. Diz que ; i) todos os contratos objeto desta lide so intitulados de modo a
identificarem uma operao de solar); ii) todos possuem claramente contedo que
define troca de posies financeiras entre as partes; iii) todos esto registrados perante
a CETIP e/ou BM&F como contratos de swap; iv) todos esto reconhecidos na
contabilidade como contratos de swap. Ademais, so negcios jurdicos vlidos, cuja
nulidade no poderia ocorrer revelia do Poder Judicirio, sendo impossvel equiparlos doao.
Aduz que a escriturao contbil faz prova a favor do contribuinte,
cabendo autoridade administrativa, para recusar os fatos registrados, fazer prova de
sua inveracidade, o que no ocorreu no presente caso..

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Acrdo n. 101-93616

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Sobre a aplicao da multa qualificada, argumenta que o evidente

intuito de fraude deve estar comprovado, o que demanda dois requisitos, um de carter
subjetivo, que a inteno de fraudar o fisco, e um de carter objetivo, marcado por
manobras intencionalmente dirigidas a iludir a administrao tributria, produzindo falsa
idia da realidade, mediante simulao, ocultao, prticas ardilosas com o fim de
enganar o lesado. E que, no caso, a Recorrente agiu de modo a atender a todas as
disposies legais e normativas aplicveis, de modo a tornar transparentes seus
negcios e resultados deles decorrentes. No h como afirmar que a Recorrente tenha
se utilizado de expedientes ardilosos com a inteno de fraudar o fisco relativamente
dedutibilidade das despesas de swap, pois se trata de interpretao e aplicao do
direito posto, criado pela Lei 8.981/95 e pela Resoluo CMN 2.138/94. Destaca que
no se pode afirmar que agiu com intuito de fraude a pessoa jurdica que : a) realiza
operaes financeiras previstas na lei, na forma da lei e dos costumes do mercado
financeiro; b) cumpre as condies impostas pela lei e pelas demais normas
reguladoras emitidas pelas autoridades competentes; c) registra suas operaes na
CETIP e na BM&F; d) escritura no Livro Dirio e no Razo as operaes efetuadas; e)
declara s autoridades fazendrias todas as suas operaes por meio das declaraes
IRPJ e DCTF; f) entrega fiscalizao toda a documentao solicitada
Quanto Contribuio Social, afirma a Recorrente que nem o Fiscal
Autuante, nem a Autoridade Julgadora demonstraram convico no adequado
enquadramento legal da indedutibilidade das despesas para fins de CSLL.
Primeiramente, argumenta-se que os prejuzos no seriam dedutveis porque no
enquadrados no conceito de despesas usuais e normais ao exerccio da atividade da
empresa Ocorre que tal afirmao s seria vlida em relao ao IRPJ. Para a CSLL,
quando o legislador quis tornar as despesas indedutveis, o fez expressamente, como
no caso dos brinde e doaes, cuja indedutibilidade foi introduzida pelo art. 13 da Lei
9.249/95. Assim, mesmo que se entendesse que as despesas se caracterizam como
doaes, a indedutibilidade no poderia alcanar prejuzos ocorridos em 1995. (2_
)

Processo n 16327002725/99-11
Acrdo n 101-93.616

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Finalmente, desenvolve longa argumentao, enriquecida com

doutrina e jurisprudncia, sobre a inaplicabilidade da taxa SELIC para efeito de juros de
mora.
Conclui pedindo seja conhecido e dado provimento integral ao
recurso.
o relatrio.

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Acrdo n. 101-93.616

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VOTO

Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora

O recurso tempestivo e se encontra acompanhado de liminar
determinando seu prosseguimento independentemente do depsito exigido pelo 2 do
artigo 33 do Decreto n 70.235/72, acrescido pelo artigo 32 da Medida Provisria
1.621/97 e suas reedies (hoje MP 1.973/00). Dele tomo conhecimento.
No merece acolhida a preliminar de nulidade do auto de infrao
por vcios quanto forma e ao procedimento e quanto tipificao da hiptese de
incidncia. Conforme lio de Alberto Xavier 1,
"Dificilmente se concebe, na verdade, que o lanamento
tributrio deva ser precedido de uma audincia prvia dos
interessados. Duas razes desaconselham tal audincia' em primeiro
lugar, o carter estritamente vinculado do lanamento quanto ao seu
contedo o que torna menos relevante a prvia ponderao de
razes e interesses apresentados pelo particular do que nos atos
discricionrios; em segundo lugar, o fato de tratar-se de um
'procedimento de massas', dirigido a um amplo universo de
destinatrios e baseado em processos tecnolgicos informticos,
tornaria praticamente invivel o desempenho da funo, se
submetida ao rito da prvia audincia individual.
Em matria de lanamento tributrio a garantia de ampla
defesa no atua necessariamente pela via do direito de audincia
prvia pratica do ato primrio (preterminatio hearing) , mas no
'direito de recurso' deste mesmo ato, pelo qual o particular toma a
iniciativa de uma impugnao em que seu direito de audincia
assumir fora plena (postterminatio hearing)
Assim, a audincia, apesar de no ser 'prvia' prtica do ato
primrio (lanamento), ainda 'prvia' no que respeita deciso final
da Administrao Fiscal tomada pelo rgo de julgamento no
processo administrativo.
Com o direito de audincia prvia no deve confundir-se a
participao do particular no procedimento administrativo, sob a
forma de declaraes e esclarecimentos, que no representam uma
' 1 Xaviet, Alberto- Do Lanamento- Teoria geral do Ato do Procedimento e do Processo ttibutrio- Forense,
edio, 1997

Processo n,. 16327002725/99-11

Acrdo n. 101-93.616

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garantia de defesa, mas a realizao de diligncias instrutrias, no

dever de colaborao para a descoberta da verdade material"
Assim, o lanamento pode ser feito sem qualquer comparecimento
do auditor ao estabelecimento do contribuinte, apenas a partir de dados constantes dos
cadastros e arquivos da repartio ou obtidos junto a outros contribuintes Desde que
regularmente notificado o contribuinte e observados os princpios do contraditrio e
ampla defesa na fase litigiosa do processo, no h que se falar de nulidade do
procedimento. Portanto, a fiscalizao levada a efeito junto ao BANCO CCF pode
resultar, como aconteceu, em apurao de irregularidades por parte de sua controlada
sem necessidade de averiguaes prvias junto a estaj. Se esse resultado foi posto em
um primeiro "relatrio", a exibio antecipada de sua minuta, conquanto inusitada, no
acarreta a nulidade do auto de infrao posteriormente lavrado, conforme, j se
manifestou a autoridade recorrida.
Quanto aos invocados vcios relativos tipificao e enquadramento
legal, a jurisprudncia consagrada pelos rgos julgadores administrativos no sentido
de que, bem descritos o fato e a irregularidade de que acusado o sujeito passivo, no
padece de nulidade o ato, pois preservada sua ampla defesa. E no caso, a descrio foi
longa e minuciosa, resumindo-se, afinal, em ter sido acusado o sujeito passivo de ter
praticado simulao, utilizando-se de operaes de swap para transferir receitas ao seu
controlador, praticando verdadeira "doao". Tal fato afasta a possibilidade de anulao
quer do auto de infrao, quer da deciso, que a Recorrente alega ter tentado corrigir
as invocadas imperfeies.
Tambm o indeferimento da percia no macula de nulidade a
deciso. O Decreto 70.235/72 faculta ao julgador indeferir a percia quando entend-la
desnecessria. E a autoridade julgadora fundamentou o indeferimento registrando,
expressamente, em relao cada quesito proposto, sua desnecessidade e
impertinncia. De qualquer forma, se rgo julgador de segunda instncia entender
relevante a percia, poder determin-la
Passo ao mrito.

Processo n. 16327002725/99-11
Acrdo n. 101-93.616

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As exigncias que deram origem ao presente litgio resultaram da

glosa, efetuada pela fiscalizao, das perdas em operaes de swap realizadas pela
Recorrente com seu controlador, o Banco CCF nos anos de 1995 a 1998. Resultou a
glosa do fato de a fiscalizao, entendendo que s seriam dedutveis as perdas em
operaes de swap com finalidade de hedge, ter descaracterizado as operaes swap,
afirmando que. a) quando realizadas entre controlador e controlada, no protegem
absolutamente nada, dada a impossibilidade de se contratar "seguro" dentro e um
mesmo patrimnio; b) mesmo que houvesse essa possibilidade de proteo, as
operaes envolveram ndices de ouro, e o Banco, por no possuir esse ativo, no
tinha condio de oferecer a proteo. Entendeu, ainda, a fiscalizao, que tais
operaes no observaram bases estritamente comutativas, tratando-se de operaes
simuladas, por no terem, efetivamente, o objetivo de proteo, destinando-se
exclusivamente a permitir a transferncia de recursos da controlada para o controlador,
com reduo da carga tributria.
As afirmativas fiscais de que somente as perdas incorridas em
operaes swap com o fim de hedge so dedutveis, de que operaes swap entre
pessoas do mesmo grupo econmico no se prestam a proteger risco e de que a
inexistncia do ativo/passivo desnatura a operao como hedge foram eficientemente
elididas pela deciso de primeira instncia, que, aps cuidadosa anlise da legislao,
demonstrou que, "verbis":
"...para o rgo que regula o mercado financeiro nacional, no h distino alguma entre
swap com fim especulativo e swap com finalidade de hedge, o que s vem confirmar o
estudo acima, segundo o qual o puiador petw.nidgem fundamental no mercado
futuro, no havendo sentido, portanto, em estabelecer restries a ele "
. .a legislao tributria brasileira se harmoniza com regras do mercado financeiro que,
como j explicitado, coloca o especulador na posio de elemento essencial existncia
desse mercado. Eis, portanto, uma primeira concluso sobre a matria. Diferentemente
do que afirma o autuante, as operaes realizadas por especuladores tm amparo legal
(pelo principio da autonomia privada) e as perdas podem, obedecidos alguns requisitos,
ser dedutveis na apurao do Imposto de Renda.
a legislao tributria procurou cercar, por assim dizer, as despesas decorrentes de
operaes como essa Assim foi que limitou os gastos nas operaes de swap aos
ganhos auferidos no mesmo tipo de operao, o que, sem dvida, impossibilitaria uma
controlada de reduzir resultados por conta dessas operaes, a no ser em uma
situao . se a empresa controlada foi uma instituio financeira, que no possui
limites de perdas, uma vez que as operaes de swap fazem parte do rol de produtos
relacionados como atividade operacional dessas empresas
j!

Processo n. 16327 , 002725/99-11

Acrdo n. 101-93.616

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A justificativa para que as instituies financeiras possuam "tratamento privilegiado", no

se podendo limitar as perdas com swap aos ganhos nas operaes de mesma natureza,
est no fato de que elas assumem o risco de seus clientes, procurando, obviamente,
encontrar outro cliente que assuma a posio contrria ao primeiro, protegendo-se,
assim, dos riscos assumidos Contudo, nem sempre possvel encontrar de imediato o
cliente com posio invertida, o que obriga a instituio a adotar estratgias para minorar
suas perdas. Assim, sendo da operacionalidade dessas instituies a intermediao em
operaes de swap, nada mais justo que desoner-las de um limite imposto queles que
s vo ao mercado para especular
..,.......se a CTVM operou por sua conta e risco, dessas operaes resultando perdas
superiores s receitas, no se pode aplicar a ela o tratamento dispensado s demais
pessoas jurdicas no enquadradas como instituies financeiras, limitando-lhes as
perdas e tributando-lhes a diferena deduzida a maior (excedente s receitas).
Como visto, qualquer que seja a postura adotada, daquelas limitaes impostas ao
contrato de swap, somente uma se aplica s instituies financeiras, qual seja . o redistro
da operao iunto BM&F ou CETIP.

Portanto, a soluo do presente litgio cinge-se a apreciar as

alegaes do autuante que foram confirmadas pelo julgador singular, quais sejam,
que teria ocorrido simulao, e que as operaes de swap tinham finalidades
desvirtuadas e carter artificial, caracterizando verdadeiras doaes.
Segundo a doutrina ptria, a simulao pode ser absoluta ou relativa.
Na simulao absoluta no h relao negociai efetiva entre as partes, que celebram
negcio jurdico apenas aparente. O ato fictcio, inexistente, subsistindo apenas na
aparncia, j que as partes no tm inteno de celebrar negcio algum. Na simulao
relativa, dois negcios se sobrepem. o simulado e aparente, que no traduz o ntimo
querer das partes, e o dissimulado e real, que as partes efetivamente desejam celebrar.
No presente caso, a Recorrente acusada de ter praticado
simulao relativa, tendo praticado o negcio (simulado e aparente) de swap para
encobrir o negcio (dissimulado e real) de doao, com a finalidade de pagar menos
tributos.
A autoridade julgadora fez comparaes entre operaes realizadas
pelo Banco CCF com terceiros, que entendeu mais favorveis que as realizadas com a
Corretora. Foi bem destacado pela deciso recorrida que as operaes praticadas pela
Corretora com o Banco eram mais vantajosas para este que as condies de mercado.
Assim, por exemplo, ressalta o julgador que quando todo o mercado buscava trocar
variao do ouro por CDI, somente a CTVM assumia risco inverso frente ao Banco

Processo n.. 16327002725/99-11

Acrdo n. 101-93.616

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Esclarece que dentre os aproximadamente 12.000 registros constantes das planilhas, a

operao em que o Banco garante a variao do ouro e o cliente a variao do CDI s
ocorre com a CTVM. Indica outros exemplos a demonstrar a situao desvantajosa da
CTVM em suas operaes com o Banco, comparadas com as operaes deste com
terceiros. Nesse sentido, ressalta a deciso que a operao de fls.. 1081 v mostra que,
enquanto nas operaes com dlar praticadas pelo Banco CCF com o Banco
Votorantim o Banco CCF cobra juros de 13,15%, para o mesmo perodo s paga
Corretora juros de 12% Ainda exemplificativamente, apontando nmeros da planilha
de fls. 1067 e comparando contratos com o Banco de Crdito Nacional e com o Banco
Europeu para a Amrica Latina, mostra que os resultados so sempre desfavorveis
CTVM Conclui, afinal que as operaes de swap entre a CTVM e o Banco resultaram
sempre em ganho menor ou despesa maior para a CTVM em relao ao mercado.
As alegaes do recurso quanto falta de similute dos contratos
comparados (Banco CCF com terceiros e Banco CCF com Corretora CCF), por
envolverem, uns, pessoas jurdicas no financeiras e outros, pessoas jurdicas
financeiras, perdem substncia quando se observa que os exemplos destacados pela
deciso se referem a instituies financeiras (Banco Votorantim, Banco Crdito
Nacional, Banco Europeu para Amrica Latina).
Refuta a Recorrente a afirmativa da Autoridade Julgadora no sentido
de que era previsvel a perda nas operaes em que a CTVM garantia a variao do
CDI contra a variao do ouro, dizendo que, sendo o ouro ativo de renda varivel, no
se poderia afirmar previamente que sua variao seria sempre inferior do CUL
Solicitou percia para constatar o ajuste positivo em operaes de swap da CTVM com
o Banco em janeiro de 1999, no valor de R$ 264 757.880,52. O julgador indeferiu a
percia por entend-la desnecessria, sob o fundamento de que o ano de 1999 no
objeto de autuao Sobre o que aconteceu em janeiro de 1999, realmente no se
presta a demonstrar falta de previsibilidade das operaes, eis que ao final de 1998
as condies se alteraram profundamente com a crise da Malsia, e em janeiro de 1999
o Governo Brasileiro alterou a poltica cambial. Assim, embora seja o ouro um ativo de
renda varivel, sua cotao sofre influncia da flutuao do dlar (como, alis,
reconhecido pela Recorrente). Portanto, no absurdo afirmar que no perodo de 1995

Processo n, 16327,002725/99-11
Acrdo n 101-93.616

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a 1998 havia uma previsibilidade em relao relativa estabilidade da cotao do ouro

(em funo do Plano Real). As consideraes recursais de que, no perodo, algumas
vezes a variao diria do ouro superou a do CD! e de que em alguns contratos a
CTVM ganhou e o Banco perdeu no alteram a condio de previsibilidade, De fato,
num total de 3.943 contratos, em apenas 737 a CTVM teve ganhos, e num perodo de
mais de 1000 dias ( de 28/03/95 a 31/12/98) a Recorrente identificou apenas 30 dias
em que a variao do ouro superou a do CDI. De qualquer forma, a previsibilidade era
relativa, tanto que houve a inverso em janeiro de 1999, com perdas para o Banco e
ganhos para a CTVM.
No obstante as consideraes supra, o fundamento da exigncia
no a realizao de operaes de swap entre o Banco CCF e a Corretora em
condies mais desvantajosa que as realizadas cm terceiros. A deciso recorrida
reconhece serem legtimas as operaes de swap realizadas dentro do mesmo grupo
econmico e que as perdas, para serem dedutveis, tm como nico requisito o registro
junto BM&F ou CETIP. Assim, para manter a exigncia, firmou-se a deciso
recorrida em descaracterizar as operaes como swap (porque, se de swap fossem, as
perdas seriam dedutveis).
Assim, consta da deciso recorrida que o fisco no pretendeu
caracterizar os contratos entre CTVM e Banco como operaes financeiras (swap). Ao
analisar os contratos (fls.. 45 a 48 da deciso), a autoridade menciona que dentre os
aproximadamente 12.000 registros constantes da planilha, a operao em que o Banco
garante a variao do ouro e n cliente a da CDI somente ocorre entre o Banco e a
CTVM (item 6, fls . 46 da deciso), porm no item 4 faz referncia contratos em que o
Banco garante a variao do CD! e o cliente a do ouro, ( embora ressalvando que as
condies desses contratos, pela utilizao das taxas e percentuais, so mais
vantajosa que as celebradas com a CTVM). Diante disso, no h como descaracterizar
as operaes , pois se o Banco assumiu com terceiros o risco da variao do CDI
frente ao ouro e assumiu posio inversa em relao CTVM, inclusive em situao
mais vantajosa para ele, Banco, fica, configurada a operao de swap com a finalidade
de hedge, tal como definido no item 11 do relatrio de Fiscalizao (0 hedge realizado
entre pessoas diferentes, e numa nica direo : Empresa A na direo da Instituio Financeira e dessa

Processo n. 16327002725/99-11
Acrdo n. 101-93616

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Por outro lado, a acusao de que as operaes realizadas pelo

Banco com a CTVM eram sempre em piores condies para a Corretora (tendo em
vista os ndices e percentuais utilizados) que as praticadas pelo Banco com terceiros
perde todo o significado ante o demonstrativo trazido aos autos de que, mesmo que
aplicados os mesmos percentuais das operaes com terceiros, ainda assim haveria
perda para a GTVM. Ora, se no vedado, ao contrrio, faz parte da atividade
operacional da CTVM praticar operaes de swap, no h como glosar (alegando
descaracterizao do swap) as perdas nessas operaes quando realizadas com seu
controlador se demonstrado que tais operaes, ainda que praticadas nas mesmas
condies das praticadas pelo Banco com terceiros, tambm acarretariam perdas.
A percia indeferida poderia, no caso, avaliar com mais preciso a
falta de comutatividade das operaes alegada pela deciso (que, conforme lembra a
Recorrente, exige anlise da equivalncia de vrios elementos) Por outro lado, difcil
avaliar as condies das operaes entre CTVM e Banco sem compar-las com
operaes feitas entre a CTVM e outros clientes. Todavia, tais consideraes so
dispensveis, tendo em vista outros aspectos que envolvem a questo, a seguir
analisados.
Pode ser que as operaes de swap contratadas entre a CTVM e o
Banco, especialmente aquelas em que a Recorrente garantia a variao do CDI contra
a variao do ouro, tenham tido por objetivo diminuir nus tributrio do Grupo CCF.
Efetivamente, naquela situao de previsibilidade (relativa) de que a variao do CDI
normalmente superaria a do ouro, a CTVM teria perdas contra ganhos do Banco, e
como a CTVM estava em situao de lucro e o Banco tinha prejuzos a compensar, o
resultado final seria um pagamento a menor de tributos No vem ao caso considerar
que o ajuste pela equivalncia patrimonial no influencia o lucro real, porque a
diminuio do nus tributrio do Grupo no decorreria do ajuste, mas sim da efetiva
transferncia de resultado tributvel de uma empresa para a outra que o absorveria
com prejuzos a compensar.
Resta definir se o que ocorreu foi um recurso a meio legtimo para
pagar menos tributo (planejamento tributrio), ou uma simulao, meio fraudulento em
prejuzo da Fazenda Nacional. Por oportuno, registre-se que, caso reste caracterizada
Try
na direo da Empresa B)

Processo n. 16327002725/99-11
Acrdo n. 101-93616

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a simulao, ao Fisco s interessa provar que ocorreu o negcio encoberto, e no

demandar a nulidade do negcio simulado Ao contrrio do que entende a Recorrente,
no h necessidade de prvia declarao de nulidade do ato simulado para que o
Fisco possa cobrar o tributo.
A simulao, antes de mais nada, h que ser provada por quem a
alega, e h que ser feita com a inteno de prejudicar terceiros ou violar preceito legal.
Para que se caracterize a simulao indispensvel que o ato
praticado no pudesse ser realizado, quer por vedao legal, quer por qualquer outra
razo.
No presente caso, em que se acusa a CTVM de ter praticado
operaes de swap para encobrir doaes, no havia qualquer impedimento a que as

"doaes" fossem efetuadas (embora, claro, sem economia tributria). Na realidade,

no pretendeu a CTVM fazer "doao" ao seu controlador, mas sim, praticar com ele
troca de posies financeiras de modo a obter economia de tributo.
Alberto Xavier2 faz uma distino entre

negcio indireto e simulao,

a saber:
c. Denomina-se negcio indireto o negcio jurdico que as partes
celebram para atravs dele atingir fins diversos dos que representam a
estrutura tpica daquele esquema negociai, GALVO TELLES que os
prefere designar por 'contratos cumulativos'- observa que eles cumulam
as funes caractersticas de dois contratos, atravs da estrutura prpria
exclusivamente de um deles, 'O contrato que se celebra compreende s
os elementos tpicos de determinada espcie contratual, mas na inteno
das partes, pela forma como esses elementos esto dosados ou pelo jogo
das circunstncias, eia seria tambm adequada para atingir a finalidade
inerente a outra espcie contratual'.
A caracterstica essencial do negcio indireto est na utilizao
de um negcio tpico para realizar um fim distinto do que corresponde
sua causa-funo objetiva .: da a referncia dos autores ao seu carter
'indireto' ou oblquo, anmalo ou inusual.
a quem se deve uma das mais slidas investigaes
no campo do negcio indireto observa que ele podia assumir relevncia
no Direito Fiscal quando a realizao indireta dos fins das partes
determinada pela inteno de evitar a aplicao do regime tributrio mais
oneroso, correspondente direta realizao daqueles mesmos fins. O
2 XAVIER, Alberto "Tipicidade da Tributao, Simulao e Norma Antielisiva - Dialtica, S Paulo

Processo n. 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93616

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resultado econmico ou emprico alcanado pelas partes anlogo ou

praticamente equivalente ao que resuftaria da adoo da forma negociai
normalmente escolhida para o obter S que a eleio pelas partes da
estrutura do negcio indireto permite obter esse resultado anlogo ou
equivalente sem se submeter ao regime tributrio aplicvel ou negcio
direto que economicamente lhe corresponde
A distino entre o negcio simulado, por um lado, e os negcios
indiretos (. .), por outro, corresponde fronteira que separa a mentira da
verdade Os negcios indiretos (.. ) so verdadeiros; os negcios
simulados so falsos e mentirosos
Na simulao h uma divergncia entre a vontade real e a vontade
declarada e da o seu carter mentirosos ou enganatrio No negcio
indireto no h divergncia entre a vontade real e a declarada e da o
seu carter verdadeiro; h, isso sim, uma divergncia entre a causafuno tpica e os motivos ou fins perseguidos pelas partes, divergncia
essa querida realmente e revelada s claras
Por outras palavras . h a utilizao de uma estrutura ou de uma
forma para atingir indiretamente um resultado que no o tpico daquela
estrutura e daquela forma. O fim tpico, porm, realmente querido pelas
partes; s que se limita a funcionar como condio para a realizao de um
fim ulterior que essencial na determinao volitiva das partes.
Se os negcios em fraude lei so realizados por via de atos
simulados, aplica-se-lhes o regime de simulao. Mas no assim se so
realizados por via de negcios verdadeiros, sejam estes ou no negcios
indiretos..."

No presente caso alega-se que, sob a forma de swap, teria ocorrido

uma doao (transferncia de resultado tributvel) com o objetivo de reduzir tributos A
hiptese enquadra-se perfeitamente na caracterizao de negcio indireto descrita pelo
Professor Alberto Xavier Efetivamente, as partes queriam e realizaram negcio sob a
estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos O fim tpico do swap
(troca de posies financeiras) foi realmente querido, s que se limitou a funcionar
como condio ulterior de economia de tributos, essencial na determinao volitiva das
partes

Processo n. 16327002725/99-11
Acrdo n. 101-93616

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No restou, assim, caracterizada a declarao enganosa de vontade,

essencial na simulao
Pelas razes declinadas, dou provimento ao recurso
Sala das Sesses, DF, em 20 de setembro de 2001.

SANDRA MARIA FARONI