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RESUMEN
Este trabajo corresponde a la conferencia presentada el da 22 de abril del 2008 en las Jornadas colombo
argentinas de derecho privado Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI, organizadas por
la Facultad de Ciencias Jurdicas de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA; la Universidad EAFIT y la
Asociacin Iberoamericana de Derecho Privado. Igualmente, se basa en el captulo primero de: JORGE
OVIEDO A LBN, La formacin del contrato: tratos preliminares, oferta, aceptacin, Temis, Bogot D.C.,
2008 y se enmarca dentro de la lnea de investigacin Derecho Mercantil Internacional del grupo de
investigacin en derecho privado Universidad de La Sabana, categora A en Colciencias.
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previos, que son la oferta y aceptacin1, que pueden entenderse de manera general
como manifestaciones unilaterales de voluntad encaminadas a producir el efecto
de formar un convenio, que puede estar dirigido a su vez a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurdicas2.
En ocasiones los contratos se forman sin que las partes contratantes concurran
en un mismo tiempo y lugar a su celebracin, caso en el cual se pueden separar
las diferentes etapas que sern analizadas; pero en otras, tambin frecuentes, no es
posible establecer en qu momento se gest cada una. Es de indicar por esto que
en algunos casos no se sigue el proceso de formacin sucesiva, o no se puede
identificar de manera clara la presencia de las etapas sealadas. Ello no obsta,
como se indica en la doctrina en materia de compraventa internacional, para
considerar que dicho proceso quede regido por las normas relativas al proceso de
formacin del contrato3. Por esto, ha de interpretarse de una forma amplia el artculo
23 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional
de mercaderas, que dispone: El contrato se perfeccionar en el momento de
surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente
Convencin.
En la doctrina se apela al artculo 18, numerales 1 y 3 de la Convencin, de
los cuales se puede deducir que la aceptacin no necesariamente debe ser una
manifestacin formal de voluntad, al disponer que toda declaracin u otro acto
del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituir aceptacin y que
si conforme a los usos o prcticas establecidas entre las partes pudiera inferirse
que el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto que permita
deducirlo4, como por ejemplo, para citar los casos consagrados en la norma,
1
En este sentido el artculo 1262 del Cdigo Civil espaol: El consentimiento se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Valga anotar que
la ley espaola de 11 de julio del 2002, sobre servicios de la sociedad de la informacin, ha modificado
los artculos 1262 del Cdigo Civil espaol y 54 del Cdigo de Comercio de dicho pas. La redaccin del
inciso primero del artculo actual coincide con la anterior.
La mdula del negocio jurdico es la declaracin o exteriorizacin de voluntad de las partes interesadas,
declaracin que puede ser simple o doble, segn se trate de negocios unilaterales o de contratos. La ley no
confiere eficacia creadora y transformadora implcita en todo negocio jurdico a la voluntad de las partes
reservada en su fuero interno, sino al deseo exteriorizado, (). VON TUHR, ANDREAS, Tratado de las
obligaciones, traducido del alemn por W. ROCES, t. 1, Editorial Reus, Madrid, 1934, pg. 114.
Este tema ha sido analizado por un destacado sector de la doctrina internacional a propsito de la formacin
del contrato de compraventa internacional de mercaderas, conforme con la regulacin contenida en la
Convencin de Viena de 1980. PERALES VISCASILLAS, PILAR, La formacin del contrato en la compraventa
internacional de mercaderas, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pgs. 118 a 124. FOLSOM, R ALPH; GORDON,
MICHAEL WALLACE; SPANOGLE, JOHN A., International business transactions, 2nd edition, West Group, St. Paul,
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the international sales of goods, Manz, Vienna, 1986. Igualmente en CISG PACE Database, Pace Law School
Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html
La jurisprudencia relativa a la compraventa internacional ha acudido a las prcticas anteriores entre las
partes para integrar los elementos del contrato. As en el caso Caso Adamfi Video Production GmbH v.
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1. Concepto y alcance
Lo mencionado anteriormente no implica que en todos los acuerdos de voluntades
coincidan los actos de oferta y aceptacin. Aun desde antes de la oferta suelen
presentarse una serie de tratos previos, entendidos como los primeros acercamientos
de los eventuales interesados en celebrar un contrato, que cumplen la funcin de
preparar el camino para que la voluntad exprese su intencin real y efectiva de
quedar obligada8. Estos buscan permitir a las partes discutir sobre los trminos
jurdicos y econmicos del negocio a celebrar, sin que se entiendan vinculadas ni
obligadas a manifestar su voluntad, toda vez que gozan de la caracterstica de no
ser obligatorios9. Igualmente, se les atribuye una funcin interpretativa del contrato,
en caso de llegar este a perfeccionarse.
No obstante no ser obligatorios, en el sentido de que de la negociacin previa
no debe resultar necesariamente un contrato perfeccionado, en el sistema europeo
continental se ha asumido que en los tratos preliminares las partes estn obligadas
a actuar de buena fe, aun cuando no se llegue a celebrar el contrato y en el caso
de causar daos al inobservar este deber, se reconoce la obligacin de indemnizar
perjuicios. Tal como precisa MESSINEO, las negociaciones obligan en otro
sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permita prever que el
contrato debera poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones
sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso
de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte
tendr derecho al resarcimiento del dao o sea, el llamado inters contractual
negativo, 10.
Igualmente, en el sistema europeo continental se concibe que la importancia de
los tratos preliminares radica en el grado de responsabilidad que se puede imputar
al sujeto que viola tal obligacin que se predica del que comete un dao por la
frustracin del negocio sobre el que las partes se intentaban acercar, y por servir
para la interpretacin del acuerdo que se perfecciona, no solo para determinar la
real y efectiva voluntad de los contratantes en la etapa de ejecucin del acuerdo
negocial, sino tambin en caso de que surja entre ellos un conflicto posterior a la
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STIGLITZ; STIGLITZ los conciben como aquellos dilogos preliminares que, en el iter negocial, se
ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato. STIGLITZ; STIGLITZ, Responsabilidad
precontractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pg. 34. Igualmente anotan los autores que Su
contenido vara segn la funcin econmico-social del contrato, que tal vez se celebre. Si presenta un
relevante inters econmico para las partes, es ms probable que las negociaciones se extiendan en el tiempo
y sean intensas. Si no es as, como por ejemplo, la prestacin de servicios profesionales, generalmente
suelen ser breves y, en ocasiones, innecesarias. STIGLITZ; STIGLITZ, ob. cit., pg. 15.
9 SCONAGMIGLIO, R ENATO, Teora general del contrato, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad
Externado de Colombia, reimpresin, Bogot, 1991, pg. 119.
10 MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina general del contrato, T. 1, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1952, pg. 309.
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16 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra, expediente n 4962.
17 LARROZA, R ICARDO OSVALDO, La buena fe contractual, en: Contratos, teora general, t. II, RUBN S.
STIGLITZ (Director), Depalma, Buenos Aires, 1993, pgs. 251 y 254. DE LA PUENTE Y LAVALLE, anota:
En sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intencin con que obran las personas o a la creencia con que
lo hacen, por lo cual se le llama buena fe creencia; en sentido objetivo, la buena fe acta como regla de
conducta, que orienta la actuacin ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine buena fe-lealtad.
(cursivas fuera de texto). DE LA PUENTE Y LAVALLE, M ANUEL, La fuerza de la buena fe, en: Contratacin
contempornea, Teora general y principios, ATILIO A LTERINI; JOS LUIS DE LOS MOZOS; CARLOS A LBERTO
SOTO, (Directores), Palestra, Lima Per, Temis, Bogot, D.C., 2000, pg. 276.
18 DE LA PUENTE Y LAVALLE, ob. cit., pg. 277.
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a) Deber de informacin
Segn el cual las partes deben manifestarse mutuamente las circunstancias que
se asuman importantes para la celebracin del contrato35. Igual, debe considerarse
que si el contrato resulta como un acuerdo de voluntades entre los contratantes, se
requiere aun en contratos en los que existen pocas posibilidades para una parte de
negociar su contenido que las partes conozcan cules sern las condiciones tanto
de tipo objetivo como subjetivo, que rodearn la celebracin del mismo.
Sobre este ha sealado la Corte Suprema de Justicia colombiana, dentro de
los deberes de correccin y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda
tratos negociales, se encuentra el que atae con las informaciones o declaraciones
que est llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relacin con el objeto,
circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumacin, y cuya
importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el
consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten36.
Cabe anotar que este deber se ha desarrollado en algunos sistemas por la va
del derecho de la competencia y de proteccin a los consumidores37. Como ejemplo
puede indicarse el caso espaol, donde se han introducido mecanismos de proteccin
al consumidor en la etapa precontractual, por la va de la Ley 34 de 1998, General
evitar la ineficacia del acto, el que sin duda debe ser considerado, pues segn se indicar en el apartado
referente a los daos indemnizables, se ha reconocido por sectores de la doctrina que uno de los casos que
origina responsabilidad precontractual, es la nulidad del contrato.
35 CUADRADO - PREZ, ob. cit., pg. 48. Se conoce a su violacin como reticencia. BIANCA, ob. cit., pg.
163. Vase en la doctrina francesa con referencias doctrinales y jurisprudenciales, GHESTIN, JACQUES, La
formation du contrat, Trait de droit civil sous la direction de Jacques Ghetin, L.C.D.J., 3e dition, Paris,
1993, pgs. 576 a 653. Sobre el deber de informacin en sede precontractual, vase LLOBET I AGUADO,
JOSEP, El deber de informacin en la formacin de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, passim,
en especial el captulo III relativo a la obligacin de informacin sobre los elementos necesarios para la
formacin del contrato, pgs. 69 a 78. No obstante debe considerarse que se trata de un deber relativo,
puesto que a pesar de necesitar las partes conocer los elementos del contrato que se empieza a proyectar
y las circunstancias relativas a su perfeccionamiento y ejecucin, dependiendo del caso concreto, tal
informacin se encontrar con limitantes tendientes a proteger la libertad y autonoma y adems de cierta
esfera que los contratantes quieran mantener reservada. Vase sobre el particular: A RRUBLA PAUCAR, JAIME
ALBERTO, Contratos mercantiles, tomo 1, teora general del negocio mercantil, 12a edicin Dik, Medelln,
2007, pg. 169. Igualmente, CORRAL - TALCIANI, quien seala: Pero el principio de buena fe no solo es
til para fundamentar el deber precontractual de informacin sino tambin para moderarlo y reducirlo a
sus justos lmites. CORRAL - TALCIANI, HERNN, La aplicacin jurisprudencial de la buena fe objetiva en
el ordenamiento civil chileno, en Tratado de la buena fe en el derecho, M ARCOS M. CRDOBA (Director);
LIDIA M. GARRIDO CORDOBERA; VIVIANA K LUGER (Coordinadoras), T. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, pg.
210.
36 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 4 de abril del 2001, M.P. JORGE A NTONIO CASTILLO RUGELES. Vase
igualmente la sentencia de 13 de diciembre del 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Civil, M.P. M ANUEL A RDILA VSQUEZ.
37 SCHULZE, R EINER, Deberes precontractuales y conclusin del contrato en el derecho contractual Europeo,
en: Anuario de Derecho Civil, (2006), pg. 36.
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b) Deber de secreto
El deber de secreto o confidencialidad consiste en guardar reserva sobre toda
la informacin bien sea personal o con relevancia patrimonial que con ocasin de
los tratos previos se haya conocido del otro47. En la oferta, o aun en las tratativas
precontractuales, una parte puede manifestar detalles tcnicos, de produccin, de
mercadeo, industriales, etc., para explorar el inters contractual de la otra y conocer
los alcances del futuro acuerdo. Surge entonces el deber de la confidencialidad que
reside en la obligacin de no utilizar esta informacin fuera del mbito en el que
fue confiada. El no proceder as contrara la buena fe y lealtad negocial, al igual
que utilizarla para el propio provecho o en perjuicio de quien la proporcion, sea
que el contrato llegue o no a su conclusin.
Tambin cabe destacar que este deber ha sido desarrollado en Colombia por
la Ley 256 sobre competencia desleal, la cual en el artculo 16 consagra como
un acto de tal naturaleza la violacin de secretos, en los siguientes trminos: Se
considera desleal la divulgacin o explotacin, sin autorizacin de su titular, de
secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que
se haya tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva, o ilegtimamente,
a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en
el artculo 18 de esta ley.
Tendr as mismo la consideracin de desleal, la adquisicin de secretos por
medio de espionaje o procedimientos anlogos, sin perjuicio de las sanciones que
otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violacin de secretos procedern sin que para ello
sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artculo 2 de
esta ley48.
46 Artculo tomado de la versin en castellano contenida en: VATTIER, CARLOS; DE LA CUESTA, JOS M ARA;
CABALLERO, JOS M ARA (Directores); Cdigo europeo de contratos, Academia de iusprivatistas europeos
(Pava), I, Comentarios en homenaje al Prof. D. JOS LUIS DE LOS MOZOS y DE LOS MOZOS, DYKINSON,
Universidad de Burgos, Madrid, 2003, pg. 47. En adelante, todas las normas del proyecto de cdigo
europeo de contratos a las que se haga referencia, han sido tomadas de esta edicin.
47 CUADRADO - PREZ, ob. cit., pg. 48.
48 Lo que quiere decir que este deber rige para todo tipo de relaciones contractuales, y no solo las que caen
bajo el mbito objetivo de aplicacin de la ley, sealado en el artculo 2: mbito objetivo de aplicacin.
Los comportamientos previstos en esta ley tendrn la consideracin de actos de competencia desleal siempre
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La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se
revela objetivamente idneo para mantener o incrementar la participacin en el mercado de quien lo realiza
o de un tercero.
49 En trminos similares, se reconoce el deber de confidencialidad en el artculo 2302 de los Principios del
Derecho Europeo de Contratos.
50 DEZ - PICAZO, LUIS; ROCA TRAS, E.; MORALES A.M., Los principios del derecho europeo de contratos,
Civitas, Madrid, 2002, pg. 199.
51 CUADRADO - PREZ, ob. cit., pg. 50.
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mitigacin de daos, que aunque consagrado para los eventos de incumplimiento del
contrato, puede sostenerse que se trata de uno de los principios en los que se basa la
convencin, y por ende, con base en el artculo 7, que remite a aquellos, sostener
que la obligacin de mitigar los posibles daos derivados del incumplimiento de
la obligacin de buena fe y concretamente del de conservacin, se aplica a la etapa
precontractual.
En el mismo sentido, se puede tener en cuenta el artculo 86 y siguientes, en la
parte relativa a la conservacin de las mercaderas en caso de incumplimiento de
las obligaciones contractuales, que por la misma va indicada en el prrafo anterior,
puede entenderse aplicable a la etapa precontractual.
d) Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa
Este deber obliga a las partes a que aun pudiendo no contratar, como clara
manifestacin de la libertad contractual, no generen falsas expectativas en torno
a la celebracin de un contrato que nunca se perfeccionar, manifestando por lo
menos prudencia a la hora de retirarse del proceso de negociacin. BIANCA seala
claramente que puede advertirse un comportamiento doloso, cuando una de las
partes inicia o prosigue las tratativas con la intencin de no concluir el contrato.
Segn el mismo autor, habra culpa cuando se induce a la otra parte a confiar
en la conclusin del contrato, y avanzar en las tratativas, sin verificar la real
posibilidad o sin haber la suficiente determinacin en la perfeccin del contrato56.
En estos casos, se incurrira en violacin del deber mencionado al retirarse de las
negociaciones57.
Este deber est reconocido en los principios de UNIDROIT, en el artculo 2.1.15
donde se seala que negociar o interrumpir las negociaciones de mala fe obliga a
indemnizar los perjuicios resultantes.
Tal vez como contenido en este, puede entenderse el deber de orientar el negocio
a su realizacin, esto es, negociar con intencin real de celebrar el contrato, aunque
en la prctica no se llegue a ello.
razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la prdida, incluido el lucro cesante, resultante del
incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin de
los daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.
56 BIANCA, ob. cit., pg. 168.
57 Aunque de todas formas no puede omitirse la referencia a algunas posiciones que han considerado que
el retirarse de las negociaciones no genera responsabilidad alguna, pues es un derecho de las partes que
al generarle responsabilidades significara limitar la libertad contractual. Esta es la posicin, entre otros,
de Avelino Len Hurtado. LEN HURTADO, AVELINO, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos,
Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, Santiago, 1979, pgs. 73 y 74.
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71 BETTI, EMILIO, Teora general de las obligaciones, T. 1, traduccin de JOS LUIS DE LOS MOZOS, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pgs. 89 y 90.
72 ALBIEZ - DOHRMANN, K LAUS JOCHEN, Un nuevo derecho de obligaciones, La Reforma 2002 del BGB, en:
Anuario de Derecho Civil, julioseptiembre (2002), Espaa, pg. 1192. Las normas de la modificacin al
BGB han sido tomadas de Traduccin de la Reforma 2002 del BGB, de MARA LUISA VIVES - MONTERO,
en: Anuario de derecho civil, ob. cit., pgs. 1229 a 1310.
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Finalmente, cabe sealar que una tercera posibilidad que ha venido siendo
sostenida por autores de diferentes latitudes es la de calificar la responsabilidad civil
precontractual, como autnoma, por oposicin a la contractual y extracontractual79, la
que todava no tiene mayor receptividad en la doctrina, e incluso autores como ALTERINI,
AMEAL y LPEZ CABANA, rechazan implcitamente dicha posicin afirmando que la
responsabilidad precontractual no tiene caractersticas ontolgicas propias80.
Por otro lado, cabe afirmar que no existe unanimidad acerca del reconocimiento
de la buena fe en la etapa precontractual, en los contratos regidos por la Convencin
sobre compraventa internacional de mercaderas. No obstante, deben ser
consideradas las posiciones que la asumen como una obligacin de las partes, cuya
violacin generara tambin responsabilidad por culpa in contrahendo.
De todas formas, debe concluirse que la responsabilidad precontractual no es un
tema regulado expresamente por la Convencin81, por lo tanto, deber encontrarse
el derecho que resulte aplicable de acuerdo con las normas de conflicto82.
Ahora, bien podra sostenerse que al constituir el deber de buena fe, al que
estaran sometidas las partes desde los tratos previos hasta la finalizacin del
contrato, su violacin tendra naturaleza de incumplimiento de obligaciones
contractuales, por lo que resultaran aplicables las normas de la Convencin que
regulan las acciones derivadas del incumplimiento, tales como la indemnizacin
de perjuicios83.
Adicionalmente, en caso de contractualizacin de las negociaciones
preliminares, es decir, en el evento en el cual las partes decidieren suscribir acuerdos
donde adems por escrito, o como suelen llamarse, celebrando acuerdos de
intencin, se comprometen a cualquiera de los denominados deberes secundarios,
79 Que como se anot, esta tesis ha sido sostenida ya por autores de como STITCHKIN. Igualmente, autores de
diversas latitudes la han sostenido: entre otros pueden verse referencias a autores que la han sostenido en
A PARICIO, ob. cit., pg. 387; A LESSANDRI, ob. cit., pg. 57., etc.
80 A LTERINI, ATILIO A NBAL; A MEAL, SCAR JOS; LPEZ CABANA, ROBERTO; Derecho de obligaciones, civiles y
comerciales, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 3 edicin, reimpresin, Buenos Aires, 2006, pg. 761.
81 Este puede decirse que es el punto de vista que ha tenido ms aceptacin en la doctrina uniforme, que
entiende que el rechazo a reglamentar esta cuestin es demostrativo de la voluntad deliberada del legislador
uniforme por abandonar la regulacin de la responsabilidad precontractual al derecho interno que resulte
aplicable. PERALES - VISCASILLAS, La formacin del contrato cit., pg. 146. Segn seala VZQUEZ LPINETTE, hay un caso donde se seal que la Convencin no regula la responsabilidad precontractual.
LANDGERICHT HUYESEN, sentencia de 22 de diciembre de 1992, confirmada por OLG Frankfurt, sentencia
de 4 de marzo de 1994. VZQUEZ - LPINETTE, TOMS, Compraventa internacional de mercaderas. Una
visin jurisprudencial, Aranzadi Editorial, Elcano, Navarra, 2000, pg. 146.
82 SCHLECHTRIEM, ob. cit., pg. 56. El autor hace alusin al rechazo de una propuesta presentada en la conferencia
diplomtica por parte de la Repblica Democrtica Alemana consistente en introducir un principio general
de culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual. PERALES - VISCASILLAS, La formacin del contrato,
..., cit., pgs. 145 a 150.
83 Segn VZQUEZ - LPINETTE, en la doctrina, esta posicin la asume tambin BONELL, ob. cit., pg. 148.
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93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 23 de noviembre de 1989, M.P. JOS
A LEJANDRO BONIVENTO FERNNDEZ.
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94 DEZ - PICAZO, ROCA - TRAS, MORALES, ob. cit., pg. 200. En el proyecto de Cdigo Europeo de Contratos, en
el numeral 2 del artculo 8 se establece: Aquella de las partes que no respete este deber queda obligada
a reparar el dao sufrido por la otra y, si, adems ha obtenido una ventaja indebida de la informacin
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
95 LANDO, OLE; BEALE; HUGH (edicin), Principios de derecho europeo de contratos, partes I y II, edicin
espaola a cargo de: PILAR BARRES - BENLLOCH; JOS MIGUEL EMBID - IRUJO; FERNANDO M ARTNEZ - SANZ,
Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 2003, pg. 268. El artculo 9:502 referido trata sobre el dao
emergente y el lucro cesante derivado de la inejecucin de las obligaciones del contrato.
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