Вы находитесь на странице: 1из 24

21

ARTIGO

1228

DO CDIGO CIVIL E os DEVERES DO

PROPRIETRIO EM MATRIA DE PRESERVAO DO


MEIO AMBIENTE

Bruno Miragem::

1. Introduo. 2. O novo Cdigo Civil e a definio jurdica de propriedade. 2.1. A propriedade


como fonte de deveres jurdicos; 2.2. A propriedade como fonte de deveres jurdicos em
matria de preservao do meio ambiente. 3. Definio legal de propriedade e os deveres do
proprietrio em matria preservao do meio ambiente. 3.1. Deveres do proprietrio e
legislao ambiental. 3.2. Deveres do proprietrio e o direito de indenizao. 4. Concluses.

1. INTRODU
A propriedade, antes de um conceito jurdico, um conceito cultural. Certamente um
dos debates mais presentes no direito civil contemporneo e, de modo geral, na prpria
cincia do direito desde algum tempo, diz respeito exata dimenso do conceito de propriedade
e suas diversas repercusses em matria da regulao do modo de apropriao da riqueza
pelo ser humano. Reconstituindo a histria do conceito, Paolo Grossi, em estudo conhecido,
observa que o modo mais apropriado de identificar-se a propriedade defini-la como espcie
de mentalidade jurdica 1, tomada esta como um conjunto de valores enraizados em certo

Doutorando e Mestre em Direito (UFRGS). Especialista em Direito Internacional e em Direito Civil


(UFRGS). Coordenador Acadmico do Curso de Ps-Graduao em Direito do Consumidor da UFRGS;
Professor dos Cursos de Ps-Graduao em Direito Internacional e de Regulao dos Servios Pblicos
da UFRGS. Professor de Direito Civil da UNIRITTER e da Faculdade So Judas Tadeu.
Mentalidade jurdica, no caso, como "aquel confunto de valores que circulan em uma rea espacial y

temporal, capaz por su 1;italidad de separar la dispora de los hechos y episdios aislados y de constituir el
te/ido confuntivo escondido y constante de aquella ~relr ". Prossegue, ento, referindo que "com visual
fundamentalmente sincrnica ya que los valores tienden a permear la globalidad de la experincia, com
procedimiento fundamentalmente sistemtico ya que los valores tienden a permanecer y a cristalizarse, el
Jurista se siente a su comodidad - cas, se diria, em la propia casa - en el terreno de las mentalidades; es ah
donde lo Jurdico tiene su raiz." GROSSI, Paolo. La propriedad y las propriedades. Um anlisis histrico.
Trad. Angel Lopez y Lopez. Madrid: Cuadernos Civitas, 1992, p. 58.

22
mbito espacial e cultural, e que em cada etapa da histrica respeita um perfil especfico. No
caso, traa o professor italiano um paralelo entre as diferentes concepes sobre a propriedade
no direito medieval e moderno 2, cujos elementos de sentido, profundamente influenciados
pela filosofia liberal de fins do sculo XVIII3, desembarcam na clebre definio legal do
Code civil napolenico, em seu artigo 544, indicando a propriedade como o direito que o
seu titular exerce de la maniere la plus a:bsolute. Da que surge a identificao decisiva entre
propriedade e sujeito: "uma modelao to estrita como para parecer quase uma identificao:
a propriedade somente o sujeito em ao, o sujeito na conquista do mundo. Idealmente, as
barreiras entre eu e meu caem" 4..A clebre definio legal do Code, por certo, no apenas a
realizao de um projeto ideolgico da burguesia que ascendera ao poder na Frana psrevolucionria, mas tambm o resultado do amadurecimento de uma certa compreenso
individualista da identidade e disciplina dos direitos subjetivos em geral5.
Da surge o clssico conceito, demonstrado entre ns por Pontes de Miranda, segundo
o qual a propriedade engloba um feixe de poderes jurdicos, a partir do qual o proprietrio
pode a princpio, "utilizar a coisa, ou destrt-Ia, grav-la ou praticar outros atos de disposio"6
Ou seja, trata-se de direito exclusivo e excludente, cujas prerrogativas so reconhecidas ao
titular do direito, com a conseqente excluso de todos os demais, aos quais incumbe o
mero dever de pacere (suportar). Neste sentido, integram o plo passivo da relao jurdica
de propriedade, identificando-se todos que no o titular do direito como sujeitos passivos;
todos titulares do dever de absteno oponvel erga omnes pelo proprietrio.
Esta noo de propriedade, como sabido, altera-se substancialmente em meados
do sculo XX, influenciada por novas tendncias cuja marca ser o reconhecimento da
necessidade de se considerar, na concepo e exerccio dos diversos poderes jurdicos vinculados
propriedade e a outros direitos subjetivos, uma dimenso de socialidade 7 Assim que em rpida sntese - se passa a reconhecer em relao propriedade o direito do seu titular
exercer as prerrogativas que lhe so inerentes at onde tal exerccio no ofenda o direito de
outrem. E neste caso, para limitao dos limites do exerccio - como bem afirma Pontes de

Idem, p. 67 et seq.
Franz Wieacker, dentre outros historiadores do direito, consigna a renovao da cincia jurdica
operada pela filosofia idealista, a partir da tica de autonomia de Kant, a qual oferece ao direito
privado um esquema lgico que permite vislumbrar como sistemas de esferas de liberdade da
personalidade autnoma, em razo da qual uma das conseqncias ser o reconhecimento da
prerrogativa de livre uso da propriedade. \'vIEACKER, Franz. Histria do direito priiado moderno. 2
ed . Trad. Botelho Espanha. Lisboa, Calouste: Gulbenkian, 1993, p. 717.
4
WIEACKER, op. ct., p. 130.
5
Neste sentido, o entendimento de Stefano Rodot. El terrible derecho. Estdio sobre la propriedad
privada. Trad. Lus Dez-Pcazo. Madrid: Cvitas, 1986., p. 102.
6
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratctdo de direito privado, t. 10. 4 ed. So Paulo: RT,
1977,p.10-11.
7
Sobre o tema, veja-se a clebre conferncia de Otto Gerke: GIERKE, Otto Von. La funcin social del
derecho privado. Trad. Por Jos M. Navarro de Palencia. Madrid: Sociedade Espaola, 1904.

23
Miranda- no se estar a indagar de maUcia ou m-f do proprietrio para indicar tal exerccio
como irregular, mas sim da existncia de uma irregularidade objetiva 8
Atualmente o direito de propriedade passa a caracterizar-se como espcie de poder/uno, uma vez que, desde o plano constitucional, encontra-se diretamente vinculado
exigncia de atendimento da sua funo social9 Neste sentido, a posio de titular da
propriedade impe, ao lado das prerrogativas que lhe so inerentes, o cumprimento de
deveres vinculados a outros bens jurdicos igualmente tutelados. Dentre estes esto os
deveres jurdicos decorrentes do direito fundamental de preservao do meio ambiente,
previsto no artigo 225 da Constit:uio 10
Esse trabalho no tem por finalidade avanar indistintamente sobre todos os
condicionamentos da propriedade, estabelecidos ou no pela Constituio. Concentra-se,
por outro lado, no exame da definio da propriedade no novo Cdigo Civil e sua interpretao
em razo do dever geral de preservao do meio ambiente consagrado no direito brasileiro a
partir da Constituio. Seus objetivos, assim, cingem-se em duas direes: primeiro, a
identificao do dever geral de proteo do meio ambiente como espcie de condicionamento
do direito de propriedade e de sua funo social; e segundo, o exame destes deveres e sua
conformao na legislao ordinria.

2. O NOVO CDIGO CIVIL E A DEFINI.O JURDICA DE


PROPRIEDADE
No sculo XIX, propunha Lafayette Rodrigues Pereira, duas definies de
propriedade 11 Uma em sentido genrico, abrangendo todos os direitos que formam o
patrimnio do indivduo, e que portanto, podem ser reduzidos a valor pecunirio; e outro
restrito., compreendendo apenas o direito que tem por objeto direto e imediato as coisas
corpreas, assinalando que a esta concepo restrita, denomina-se igualmente domnio. Ao
domnio, de sua vez indicava o jurista em seu Direito da:s cousas, trs atributos essenciais: 1.

que o domnio envolve a faculdade de gozar de todas eis vantagens e utilidades que a cousa
encerra, sob quaesquer relaes; 2. que illimitado, e como tal inclue em si o direito de

PONTES DE MIRANDA. Tratado .. ., p. 27.


Neste sentido,. veja-se, dentre outros: RIOS, Roger Raupp. Funo social da propriedade. Lex. Jurisprudncia
do STJ e dos Tribunais Regionais Federais, ano 6, n 55. So Paulo: Lex Editora, maro/1994, p. 17-27.Da
mesma forma, para fono social da propriedade como princpio da ordem constitucional econmica,
veja-se: PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica. O significado e o
alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: RT, 2005, p. 208 et seq.
10
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
11
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas. 2 ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,
s.d., p. 63-64.

24

praticar sobre a cousa todos os actos que so compatveis com as leis da natureza,,,. 3. que
de sua essencia exclusivo, isto , contm em si o direito de excluir da cousa a aco de pessoas
estranhas ,,12
Legalmente, contudo, a definio jurdica de propriedade, fez-se entre ns em razo,
essencialmente, dos poderes inerentes a ela a partir do titular destes, o proprietrio 13 Deste
modo, est previsto no artigo 524 do Cdigo Civil de 1916: a lei assegura ao proprietrio
o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que
injustamente os possua. "14 A definio jurdica de propriedade, assim, em nosso direito,
completava-se pela preciso de sua plenitude (artigo 525 15), em relao a qual se estabelecia
presuno em favor do proprietrio (artigo 527 16), ao mesmo tempo que determinava-se a
extenso do objeto da relao jurdica proprietria de bens imveis na medida da sua utilidade
(artigo 526 17).
A definio clssica de propriedade fez-se, portanto, em destaque dos poderes que
lhe so inerentes e suas caractersticas de plenitude e exclusi,vidade. Contudo, desde algum
tempo, tal concepo da propriedade - conforme assinalamos - deixou de ser vislumbrado
em termos absolutos, prprio de suas origens. Seguiram-se nesta direo os estudos de fins
do sculo XIX e incio do sculo XX, que a partir do direito subjetivo de propriedade
reconheceram em toda a categoria dos direitos subjetivos a necessidade de imposio de
limites jurdicos, cuja violao dissocia a existncia do direito (com a proteo que o
ordenamento jurdico lhe confere), e o exerccio deste mesmo direito, o qual poderia sim
qualificar-se como c..rbusivo e neste sentido, ilcito. A teoria do abuso do direito 18 , desde seus

12

Idem, p. 64-65.
No era esta, entretanto, a opo e Teixeira de Freitas no seu Esboo do Cdigo Civil. Propunha o jurista,
no artigo 4071, uma definio de domnio, nos seguintes termos: "Art. 4.071
Domnio (direito de
propriedade sobre coisas) o direito real, perptuo ou temporrio, de uma s pessoa sobre coisa
prpria, mvel ou imvel, com todos os direitos sobre sua substncia e utilidade, ou somente sobre
sua substncia, ou somente sobre sua substncia e alguns sobre sua utilidade." TEIXEIRA DE
FREITAS, Augusto. Esboo do Cdigo Civil, v. 2. Braslia: Ministrio da Justia, 1983, p. 575
14
Como assinala Clvis Bevilqua, esta opo legislativa, sem prejuzo de outras definies, embasava-se
na regra romana de domnio: "domminium est jus utendi, Jruendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio
patitur". BEVILQUA, Clvis. Direito das cois~rs, v.1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941, p. 133-134.
15
Art. 525. plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do
proprietrio; limitada, quando tem nus real, ou resolvel.
16
Art. 527. O domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio.
17
Art 526. A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura e em toda a
profundidade, teis ao seu exerccio, no podendo, todavia, o proprietrio opor-se a trabalhos que sejam
empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse algum em impedi-los.
18
Sobre o tema veja-se o clssico: JOSSERAND, Louis. De l'espirit des droits et de leur relativit: thori:
dite l'abus eles droits. Paris: [s.n.], 1927, p. 322 et seq. No direito brasileiro, veja-se por todos: MARTINS,
Pedro Baptista .O abuso do direito e o ato ilcito. 3 ed. histrica com consideraes preliminares guisa
ele atualizao de Jos da Silva Pacheco. Rio de Janero: Forense, 1997, p. 81-118.

13

25
primrdios, ainda que seja insistentemente vinculada por muitos autores 19 at hoje 20 como
tendo uma matriz subjetiva (de rejeio dos atos meramente emulativos), na verdade
desenvolve internamente no direito civil a primeira tese organizada que reconhece a
possibilidade de imposio de limites ao exerccio dos direitos subjetivos de natureza social,
permitindo assim identificar no mau exerccio, ou no exerccio que descuida da finalidade
social e econmica do instituto da propriedade, um ato a ser coibido e, portanto, sancionado
pela ordem jurdica21

2.1. A propriedade como fonte de deveres jurdicos


certo que nada se ecluivale em importncia para a alterao substantiva da noo
clssica de propriedade em sua matriz jusracionalista, do que o tratamento que lhe vo
oferecer os artigos 27, 3 da Constituio Mexicana, de 1917, e 153, 3, da Constituio de
Weimar, da Alemanha, de 1919. A norma mexicana vai consagrar, dentre outros
condicionamentos aos direitos do proprietrio, que "a Nao ter em todo o tempo o direito

de impor propriedade privada as modalidades que dite o interesse pblico ( ..)"'22 J a


norma constitucional alem, de sua vez, indica: "a propriedade obriga. Seu uso tambm deve
servir ao bem da comunidade"'23

---------19

A vincula:o da teoria do abuso do direito com sua origem subjetiva, derivada dos atos emulativos
(aemulatio) do direito medieval, tem sentido apenas se realizada com vistas aos clebres casos da
jurisprudncia francesa de fins da segunda metade do sculo XIX, e que serviram de objetos da
reflexo doutrinria posterior. Esta fase pioneira, diga-se, desenvolveu-se sobretudo, com casos que
reclamavam a limitao do direito de propriedade, como so exemplos os casos Lingard, Mercy e
Lacante, relativos a fumos e maus cheiros de fbricas, e o caso Grosheintz, que girou sobre escavaes
no terreno do prprio titular que provocaram o desmoronamentodo terreno vizinho. Ainda o caso
Doerr, dizendo respeito construo de uma chamin em terreno prprio com o fito exclusivo de
retirar a luz do terreno vizinho; o caso Savart, em que o proprietrio de um terreno construira uma
estrutura de madeira com dez metros de altura,, pintada de negro, com o objetivo de sombrear e
entristecer o terreno vizinho; e, talvez o mais citado dos casos, o caso Clment . Btiyard; em que o
proprietrio construiu em seu terreno um dispositivo de espiges de ferro com o objetivo de
destruir os aerostatos do proprietrio vizinho. Contudo, em sua elaborao doutrinria seguinte,
desde logo reconhecer a possibilidade de limites objetivos ao exerccio de direitos subjetivos, como
ser o caso da finalidade econmica e social de um direito. Neste sentido veja-se: CUNHA DE S,
Fernando Augusto. Abuso do direito. Coimbra: Almedina, 1997, p 53 et seq.
20
Neste sentido, a interpretao do artigo 187 do Cdigo Civil vigente, feita pelo professor Humberto
Teodoro Jnior, em seus Comentrios publkados pela editora Forense: THEODORO JNIOR, Humberto.
Comentrios ao novo Cdigo Clvil: parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 3, t. 2, p. 28.
21
Neste sentido o excelente estudo de Maria Amlia Dias de Moraes. Do abuso de direito: alguns aspectos.
Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 15, n.42, p. 11-26, 1985.
22
Traduzi da transcrio de: CARROZZA, Antonio; ZELEDN, Ricardo Zeledn. Teoria general e
institutos de derecho agrrio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990, p. 19.
23
Assim a ntegra do artigo 153 da Constituio de Weimar: '~4 propriedade ser garantida pela Constituio.

Seu contedo e seus limites se deduziro das leis. Somente se poder expropriar em favor da comunidade e
com fundamento de direito, tendo sempre como contrapartida a correspondente indenizao, exceto quando

26
Duas as razes principais do profundo impacto destas normas no modo de conceberse a propriedade em direito privado. Primeiro, o fato de adotar-se a previso de um instituto
tpico do direito privado na Constituio, norma de direito pblico. A segunda, visvel com
nitidez sobretudo na regra alem - reproduzida em 1949 no artigo 14 da Lei Fundamental
de Bonn - exatamente que a propriedade, antes vista como fonte exclusiva de poderes
jurdicos (jus utendi,fruendi e abutendi),, passa a ser vislumbrada igualmente como fonte de
deveres jurdicos do seu titular em relao comunidade.
A evoluo posterior do conceito conhecida. Entre ns, a partir da Constituio de
1934 inicia-se a modificao substancial do conceito de propriedade em relao aos contornos
originrios do direito civil clssico. Em seus artigos 113 e 118,, estabeleceu como propriedades
distintas do solo as nnas e as quebras d'gua para fins de explorao ou aproveitamento
industrial e, sobretudo, determinou que o direito de propriedade no poderia ser exercido
contra o interesse social ou coletivo 24 . A transformao da noo de propriedade em direito
brasileiro 25 veio a se consolidar, contudo, a partir da Constituio de 1946, quando esta
estabeleceu que uso da propriedade deve estar condicionado ao bem-estar social, assim como
fez uma primeira referfocia a que se realize a justa distribuio da propriedade, com igual
oportunidade para todos (artigos 141, 16, e 147). A expresso funo social da propriedade,
de sua vez, restou consagrada em nosso sistema apenas com a Constituio de 1967, na
qualidade de princpio informador da ordem econmica (artigo 157, III) .
Na Constituio vigente, de 1988, o constituinte indicou funo social da propriedade
um lugar de destaque na morfologia constitucional. A rigor, a previso normativa da funo
social determina-lhe duas diferentes qualidades: trata-se ao mesmo tempo de um dever
jurdico oponvel ao tit1Jlar do direito de propriedade (artigo 5, inciso XXIII) e de princpio
informador da ordem econmica (artigo 170, inciso III), nos termos do que j havia sido
consagrado pela ordem constitucional anterior. Ao mesmo tempo o texto constitucional

24

25

uma lei do Reich determine outra coisa. Com relao quantia da indenizao, se manter aberta no caso
de litgio a via dos tribunais competentes, exceto quando uma lei do Reich determine o contrrio. As
expropriaes feitas pelo Reich, Lander, municrj1Jios e associaes de uso pblico s podero efetuar-se
mediante indenizao. A propriedade obriga Seu uso tambm deve servir ao bem da comunidade."
Traduzi de HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales de! derecho civil. lntroduccin histricodogmtica. Trad. Gorn:alo Hernandez. Barcelona: Ariel, 1987, p. 123.
Clvis Bevilqua, ainda que identifique nas disposies constitucionais sobre propriedade, a partir da
Constituio de 1934, uma inspirao socialista, admite que se tais no mais permitiro que seja
compreendida como direito absoluto e ilimitado. BEVILQUA. Direito das coisas, v. 1, p. 136.
Note-se, de outro modo, que tanto na Constituio do Imprio, de 1824, quanto na Constituio
Republicana, de 1899, a referncia propriedade fez-se em sua concepc;o clssica, como direito
pleno. Assim, o artigo 179 da Constituio de 1824: '" garantido o Direito de Propriedade em toda a
sua plenitude". E o artigo 72, 17, da Constitui~~o de 1899: "O direito de propriedade mantm-se em
toda a sua plenitude ... As minas pertencem aos proprietrios do solo, salvas as limitaes que forem
estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de indstria"

27
distingue, no que se refere ao atendimento desta funo social, quanto ao fato de tratar-se de
propriedade urbana ou rural. No primeiro caso, remete-se a aferio do atendimento da
funo social s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor
(artigo 182, 2). Em relao propriedade rural, o artigo 186 da Constituio estabelece
quatro critrios 26 para aferio do cumprimento do preceito.
A pergunta do que seja propriedade, ou seja, a definio jurdica de propriedade no
direito brasileiro hoje, no prescinde da exata determinao das coordenadas constitucionais
acerca do tema. Seja no que se refere sua funo social - conforme j referimos - ou mesmo
em relao s limitaes estabelecidas em razo do interesse pblico previstas na Constituio
ou na legislao infraconstitucional que lhe conforma.
Em primeiro lugar, passa-se a considerar no mais a existncia de conceito uno e
abstrato de propriedade, subordinado a um regime jurdico geral27 , passando-se a admitir
sua diversificao em novas e diferentes formas de apropriao de bens 28
Para alguns autores, todavia, a funo social prevista pela Constituio para a
propriedade privada e o reconhecimento do direito de propriedade como direito humano com sua correspondente funo de proteo da pessoa - determina a conseqncia que "nem
toda a propriedade h de ser considerada direito fundamental, e como tal protegida" 29 . O
desenvolvimento deste raciocnio leva distino entre diferentes espcies de propriedade,
sendo algumas merecedoras de um tratamento especial do direito positivo (no caso das
prprias normas constitucionais que protegem a pequena e mdia propriedade ruraP1), e
outras com definio aplicvel apenas ao direito ordinrio.
Em conseqncia, no que se refere propriedade reconhecida como direito
fundamental e a funo social assegurada em mesmo nvel pela Constituio, sua considerao
implica no reconhecimento de deveres fundamentais que lhe so correspectivos (ius et
obligatio correlata sunt). Estes deveres de sua vez teriam sua determinao reconhecida ao
legislador ordinrio (artigos 182, 2 e 187 da CR/88) 31 , que estritamente vinculado aos
preceitos constitucionais, dever estabelecer que o fato do descumprimento da fun:o social
da propriedade retira do proprietrio as garantias de proteo judicial e extrajudicial inerentes

26

27

28

29

30

31

So eles: "I -aproveitamento racional e adequado; II -utilizao adequada dos recursos naturais disponveis
e preservao do meio ambiente; III - obseruncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV
- explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores."
Neste sentido veja-se: TEPEDINO, Gustavo .. Contornos constitucionais da propriedade privada. Temas
de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 278-279.
RODOT. El terrible derecho .. ., p. 253
Neste sentido o entendimento de Fbio Konder Comparatto. Direitos e deveres fundamentais em
matria de propriedade. Revista de Centro de Estudos judicirios. Braslia: Conselho da Justia Federal,
dezembro/1997, p. 92-99.
Assim os artigos 5, inciso XXVI, e 185 da Constituio de 1988.
COMPARATTO. Direitos e deveres fundamentais ... ., p. 96.

28

a este direito, como por exemplo os instrumentos de proteo possessria, e o direito a


prvia e justa indenizao 32
No se desconhece que ao elevar a propriedade a categoria constitucional vinculou-se a
mesma de modo definitivo ao cumprimento da funo social, terminando por diminuir em
certo grau, o nvel de garantia/proteo indicado ao direito, em face da sua prpria relativizao 33 .
Da mesma forma,funcionalizao do direito significa sua vinculao a objetivos projetados,
o que certamente impe ao titular da propriedade deveres inerentes realizao dos mesmos.
Contudo, no se deve chegar ao limite de condicionar sua proteo jurdica em relao
a terceiros, ao cumprimento da funo social. Inclusive pelo fato de que nessa proteo
incluem-se prerrogativas de outra natureza, independentes da existncia do direito de
propriedade, como o caso da posse 34
A rigor, a funo social da propriedade relacionada no catlogo de direitos fundamentais
tem como primeira conseqncia a vinculao, desde o pice da pirmide normativa, da correlao
entre o direito subjetivo de propriedade e o dever jurdico oponvel ao seu exerccio, de
cumprimento a respectiva finalidade social. Trata--se, assim, de uma espcie de poderfuno 35
ou poder-dever3 6 , cujos condicionamentos especficos sero estabelecidos pelo legislador a
partir das coordenadas constitucionais, como o caso das obrigaes relativas ao uso racional e
adequado da propriedade rural, na ordenao da ocupao do espao urbano, ou as pertinentes
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente.

12
'

33
34

35

36

Acerca da desapropriao por interesse social, refere Comparatto: "Ela constitui na verdade a imposio
administrativa de uma sano, pelo descumprimento do dever, qye incumbe a todo o proprietrio, de
dar certos e determinados bens uma destinao social. Por isso mesmo, antijurdico atribuir ao
expropriado, em tal caso, uma indenizao completa, correspondente ao valor venal do bem mais
compensatrios, como se no tivesse havido abuso do direito de propriedade." Idem, p. 97.
Neste sentido: RODOT. El terrible derecho .. ., op . cit., p. 324 e 375.
O artigo 485 do Cdigo Civil anterior, reproduzido no artigo 1196 do Cdigo vigente ("Considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade"), estabelece que a basta para a posse o poder de fato sobre a coisa, a relao de pertinncia
ftica entre o sujeito e o corpus, quando se vai afirmar no direito brasileiro que este poder representase por intermdio do exerccio ftico de uma das prerrogativas do domnio (ius utendi, fruendi ou
abutendi). Neste sentido, resta consagrado para a maioria da doutrina de que nosso direito adota a teoria
objetivista da posse, elaborada por Ihering na panclectstica alemo do sculo XIX, em contraposio
teoria subjetivista de Savigny, a exigir para configura:o da relao possessria, o corpus e o animus. Vejase o exame de Pontes de Miranda sobre as teorias da posse: Tratado de direito privado, t. X.
Assim o entendimento, dentre outros de: GOMES, Orlando. Novas dimenses da propriedade privada.
Revista dos Tribunais, n 411. So Paulo: RT, janeiro/1970, p. 12; RIOS, Roger Raupp. Funo social da
propriedade, op. cit., p. 19. Da mesma forma posiciona-se Andr Godinho, o qual busca salientar que a
funo social no significa uma negao do direito subjetivo, mas que " a funo social razo de tutela e
garantia da propriedade privada". GODINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. ln: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.) Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 1-16.
COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro (nova srie). So Paulo, RT, n. 63, jul--set/1986, p. 76.

29

2.2. A propriedade como fonte de deveres jurdicos em matria de

preservao do meio ambiente


O novo Cdigo Civil, ao consagrar o direito de propriedade, o faz em termos mais
amplos do que o de 1916. Neste sentido, ao mesmo tempo em que seu artigo 1228, caput,
tenha praticamente reproduzido o artigo do Cdigo anterior, apenas com o acrscimo de
referncia expressa possibilidade de reivindicao pelo proprietrio tambm na hiptese de
deteno 37 , incluiu na mesma disposio conceitual elementos que induzem para uma nova
definio de propriedade dentro do direito civil.
O artigo 122.8 do Cdigo Civil, ao tratar de definir a propriedade, o faz de modo
coordenado com uma srie de outros interesses juridicamente protegidos pela Constituio.
este o caso da tutela dirigida posse coletiva e a possibilidade de desapropriao judicial
para fins de regularizao fundiria (4 e 5) 38 , ou a previso acerca da desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou interesse social (3) 39 . E no se trata apenas de a
interpretao da norma de direito civil dar-se em acordo corn as disposies constitucionais40 ,
sen:io que estas tem o objetivo de conformar41 , para aplicao s situaes concretas, as
normas assec:uratrias de direitos ou posies jurdicas estabelecidas na Constituio'f2
No que interessa a esse estudo, contudo, de maior interesse o 1 do artigo 1228 do
Cdigo Civil. Refi::-:re esta norma gue: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia

com as suas finalid,1des econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico
e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. ''

37

38

39

40

41

42

Art. 1.228, O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (...).
" 4" O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante. 5" No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a
justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro
do imvel em nome dos possuidores ..''
" 3" O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropria~:o, por necessidade ou
utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente."
No caso, o emprego da tcnica da interpretao conforme Constituio para determinao do
sign[ficado das normas de direito ordinrio do Cdigo Civii de modo compatvel com as normas
constitucionais. Neste sentido, veja-se: COELHO, Inocncio Mrtires. O novo Cdigo Civil e a
interpretao conforme a Constituio. In: FRANCIULLI NETO, Domingos. MENDES, Gilmar Ferreira.
MARTINS FILHO, Ives Gandra (Coord.) O novo Cdigo Civil. Estudos em homenagem ao Prof Miguel
Reale. So Paulo: LTr, p. 25-53.
Neste sentido, veja--se a lio de Canotilho acerca das normas restritivas e conformadoras de direitos
fundamentais: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 647.
Acerca desta nova postura do legislador ordinrio frente a Constitui:o, veja-se: TEPEDINO, Gustavo.
O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa.
ln: Problemas de direito civil constitucional.. ., p. 1-16.

30
Discorrendo sobre a propriedade, refere Pontes de Miranda que "todo o direito
subjetivo linha que se lana em certa direo. At onde pode ir, ou at onde no pode ir,
previsto pela lei, o seu contedo ou seu exerccio, dizem-no as regras limitativas, que so
regras que configuram, que traam a estrutura dos direitos e de sua exercitao. O contedo
destas regras so as limitaes" 43 .
No caso, o 1 do artigo 1228, do Cdigo Civil, ao dispor sobre o exerccio do direito
de propriedade, incorpora, em termos legislativos, o que j reconhecia a doutrina, ou mesmo
a legislao especial em matria de preservao ambiental, de que o exerccio da propriedade
no pode se dar de modo lesivo/nocivo ao meio ambiente. Isto no se confunde com as
limitaes ou condicionamentos da propriedade com natureza administrativa (como o
tombamento, desapropriao) 44 , ainda que com eles se relacione. Mas trata-se na verdade de
elementos internos da prpria definio do direito de propriedade.
Antnio Herman Benjamin, ao discutir os limites do direito de propriedade em
artigo escrito antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, distingue seus limites em duas
espcies: Limites internos e externos, ambos expressando o desejo do legislador de, ora
resguardar o indivduo isoladamente considerado, ora com o intuito de alcanar objetivos
supraindividuais. Os limites internos seriam aqueles conceituais tpicos do direito de
propriedade, como o caso dos direitos dos outros proprietrios, dos direitos de vizinhana,
de proteo da sade pblica e o resguardo dos bons costumes. Os limites externos seriam
decorrncia das exigncia de convivncia em sociedade, refletindo preocupaes mais complexas
e difusas, tendo por origem comum a funo social da propriedade45
Com o advento do artigo 1228 do novo Cdigo Civil e, em especial de seu 1, esta
distino parece perder espao. A primeira conseqncia desta nova definio legal a eliminao
de uma srie de aparentes conflitos entre o direito de propriedade e o direito ao meio
ambiente, porquanto aquele passa a ser reconhecido, em termos conceituais, apenas nas
hipteses em que exercido de modo a respeitar integralmente este. Da que uma segunda
questo aparece, como exigncia de uma interpretao adequada - compatvel com a
Constituio - deste novo conceito de propriedade: objetivamente, no que consistiriam os
deveres de preservao do meio ambiente referidos no 1do artigo 1228?
Em termos de imposio de deveres e aferio do seu cumprimento por aqueles a
quem so endereados, no possvel ficar adstrito aos termos do 1 do artigo 1228.
Inclusive porque o controle eficiente do cumprimento destes deveres depende da sua razovel
preciso em termos normativos.

43
44

45

PONTES DE MIRANDA, Tratado .. ., t. 10, p. 18.


Ver-se por todos: FREITAS, Vladimir Passos. A Constituio Federal e a efeti'l;idade das normas ambientais.
2 ed. rev. So Paulo: RT,.2002, p. 133 et seq.
BENJAMIN, Antnio Herman. Desapropriao, reserva legal, e reas de preservao permanente.
Revista do Centro de Estudos judicirios, v. 1, n.3. Braslia: Conselho da Justia Federal, setembrodezembro/ 1997, p. 33-41.

31
No est aqui uma crtica ao legislador. Ao contrrio. Em termos conceituais o artigo
1228 estabeleceu uma norma at onde o Cdigo Civil deve faz-lo, ou seja, indicando a
natureza dos poderes inerentes propriedade, as disposies que realizam/ conformam
direitos ou posies jurdicas determinadas pela Constituifo, e as pautas indicadas ao exerccio
do respectivo direito subjetivo. Em relao a estas ltimas, contudo, o prprio 1 do artigo
1228 remete lei especial o estabelecimento dos deveres jurdicos relativos preservao da
flora e fauna, das belezas naturais, do equilbrio ecolgico e do patrimnio histrico e
artstico, assim como para que seja evitada a poluio do ar e das guas.
Da porque o detalhamento dos deveres jurdicos do proprietrio em relao
preservao ambiental s pode ser realizado tendo em vista a legislao especial, ainda que no
prprio Cdigo Civil localizem-se disposies que, sob certas circunstncias fticas, tem sua
aplicao vinculada realizao do meio ambiente - caso, por exemplo, dos artigos 1277 46 ,
1291 47 , e 1309 48 Estes deveres ento, vo se apresentar tanto como deveres relativos
disposio dos bens mveis e imveis de modo a no permitir leso ao ambiente, quanto
deveres vinculados s prerrogativas de uso e gozo dos bens. Em qualquer caso, poder
consistir tanto na absteno de uma determinada atuao em que o exerccio da propriedade
possa gerar espcie de degradao ou dano ao meio ambiente, quanto em um comportamento
positivo, pelo qual em face da titularidade do direito sobre a coisa, seja exigida do proprietrio
a realizao de um de'l.Jer positivo, um dever tpico de prestao.

3. DEFINI.O LEGAL DE PROPRIEDADE E OS DEVERES DO


PROPRIETARIO EM MATRIA PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE
A definio legal de propriedade no novo Cdigo Civil, como vimos, condiciona
expressamente a regularidade do exerccio do direito ao cumprimento de deveres de preservao
do meio ambiente. A definio destes deveres, de sua vez, foi indicada legislao especial de
proteo do meio ambiente, por expressa remessa da norma geral do Cdigo.
A proteo elo meio ambiente no direito brasileiro assegurada em razo do direito
fundamental estabelecido no artigo 225 da Constituio, que refere: "Todos tm direito ao

46

47

48

Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias
prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de
propriedade vizinha. Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da
utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os
limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana.
Art. 1.291. O possuidor do imvel superior no poder poluir as guas indispensveis s primeiras
necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores; as demais, que poluir, dever recuperar,
ressarcindo os danos que estes sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o desvio do curso
artificial das guas.
Art. 1.309. So proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do
poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes.

32

meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes efiuturas geraes". Para tanto, o 1 ,do mesmo artigo 225 49
remete ao legislador ordinrio uma srie de providncias legislativas, como o caso da
proteo da flora e da fauna (inciso VII) e a exigncia de estudo prvio de impacto ambiental,
para instalao de obra ou atividade potencialmente lesivas ao meio ambiente (inciso IV).
O direito fundamental ao meio ambiente, neste sentido, pertence categoria de
direitos fundamentais que Robert Alexy denomina direitos a algo 50 , consistente em aes
positivas e negativas Estado, de abster-se da realizar aes danosas ao meio ambiente
(negativa); ou de realizar prestaes de natureza ftica ou normativa (positivas), visando sua
promoo ou proteo 51 do bem juridicamente protegido.
A prestao normativa do Estado, neste caso, alm do estabelecimento das definies
jurdicas dos bens protegidos, o far igualmente em vista do estabelecimento dos deveres
jurdicos exigveis da comunidade para efetivao do direito constitucionalmente assegurado 52
Neste particular, a interpretao do artigo 1228, 1 do Cdigo Civil, no que diz respeito
preciso da definio jurdica de propriedade, guarda relao necessria com as definies
estabelecidas na legislao ambiental.
Os conceitos adotados na norma de direito civil pertinentes matria ambiental so

"a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e


artstico", assim como faz-se expressa referncia ao mandamento de evitar "a poluio do ar

49

50

51

52

" 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os
processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar
a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa
e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais
e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas
somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a gue se
dar publicidade; V - controlar a produ,o, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a
educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do
meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em
risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade."
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constititucionales, 2001, p. 196 et seq.
ALEXY, Robert. Idem, p. 196. Para o exame desta qualidade no direito brasileiro, veja-se o recente
estudo de Anzio Pires Gavio Filho. Direito fundamental ao ambiente. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 48 et seq.
Anzio Gavio em seu estudo sobre o direito fundamental ao ambiente percebe com grande competncia
as dificuldades de determinao da conduta devida para o objetivo de realizao do direito assegurado,
assim como a necessidade de especificar/precisar os conceitos empregados. GAVIO FILHO. Idem,
p. 160- 163.

33

e das guas". Desejou certamente o legislador civil ampliar o mbito de proteo normativo,
ao lanar mo de diversas expresses indicativas dos bens jurdicos a serem considerados no
exerccio da propriedade, com vistas a assegurar-se do respeito ao meio ambiente no tocante
s relaes jurdicas que lhe digam respeito.

Equilbrio ecolgico
Das expresses utilizadas, talvez a de equilbrio ecolgico seja a que maior significado
tenha em termos de limitao do exerccio do direito de propriedade. A prpria Constituio
adota o conceito de equilbrio ecolgico quando define o direito fundamental ao meio
ambiente, adotando qualificao que - no exato entendimento de Jos Afonso da Silva n;:fo deve ser desprezada, uma vez que "apresenta valor teleolgico mais aberto e mais
amplo do que o sentido finalstico concreto" do que a opo de outros pases, corno o caso
da Constituio espanhola. Conclui, ento, indicando que "o termo empresta sentido especial

ao equilbrio ambiental, que no h de ser esttico, mas tambm no puramente natural ''53 .
A concepo equilbrio ecolgico, assim, remete a uma exigncia qualitativa, de gue
no bastante para o respeito aos limites do exerccio da propriedade a manuteno de
qualquer equilbrio, seno daquele em conformidade com os preceitos ecolgicos. Tal
qualificao remete noo de coexistncia saudvel e apta a preservao da vida, entre os
interesses do proprietrio e a proteo dos bens submetidos a seu poder, bem como em
relao aos interesses da comunidade, dado os reflexos da atuao do proprietrio no exerccio
de suas prerrogativas jurdicas.

Fauna e flora
A fauna e a flora, ainda que no se tenha uma definio legal especfica, so tomadas em
seu sentido comum, com o competente aporte cientfico, designando todos os seres vivos,
animais e vegetais, em suas relaes com o ambiente. Em relao fauna- como anota Paulo
Affonso Leme Machado - a Constituio estabelece trs aspectos principais de sua proteo,
quais sejam: a vedao de prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica; prticas que
possam provocar a extino de espcies; e prticas que submetam os animais crueldade 54

53

54

Prossegue ento afirmando: "O ecologicamente refere-se, sim, tambm harmonia das relaes e
interaes dos elementos do habitat, mas deseja especialmente ressaltar as qualidades do meio ambiente
mais favorveis qualidade .da vida. No ficar o homem privado de explorar os recursos ambientais,
na medida em que isto tambm melhora a qualidade da vida humana; mas no pode ele, mediante tal
explorao, desqualificar o meio ambiente de seus elementos essenciais, porque isso importaria
desequilibr-lo e, no futuro, implicaria seu esgotamento (... ) o que a Constituio quer evitar, com o
emprego da expresso "meio ambiente ecologicamente equilibrado, a idia, possvel, de um meio
ambiente equilibrado sem qualificao ecolgica,. isto ., sem relaes essenciais dos seres vivos entre
si e deles com o meio''. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 5 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 87-88.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 126.

34

Patrimnio histrico e artstico


O patrimnio histrico e artstico determinada no direito brasilero a partir das
prprias normas constitucionais, como parte do patrimnio cultural do pas. O artigo 216
da Constituio refere: "constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material
e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira". Seu inciso V,
ento, vai incluir no patrimnio cultural "os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico".
A qualificao de determinado conjunto de bens como dotados de valor prprio
para integrarem o patrimnio cultural, e da determinarem limitaes ao exerccio do direito
de propriedade por seus titulares, respeitar a procedimento estabelecido em lei. O que no
caso, por se encontrarem vinculados em nvel constitucional competncia comum dos
entes federados (proteo de paisagens naturais notveis - artigo 23, inciso III), ou
competncia legislativa concorrente, no que se refere proteo do patrimnio paisagstico
(artigo 24, VII), vai subordinar-se aos preceitos normativos editados nos trs nveis da
Federac;o.

Belezas naturais
nsita determinao do significado de patrimnio histrico e artstico previsto no
artigo 1228, 1 do Cdigo Civil, est a de belezas naturais, igualmente referida nesta mesma
norma. Em nvel constitucional, a discusso aproxima-se da interpretao do conceito de
patrimnio paisa,gstico, presente nos artigos 216, inciso V e 24, inciso VII da Constituio.
Examinando a questo, a doutrina especializada 55 refere que a noo de patrimnio mais
larga do que a de propriedade, projetando um relacionamento de geraes, na medida que as
geraes presentes conservaro paisagens no apenas para si, mas para as que viro. Neste
sentido, defende-se que tal concepo no serve para torn-la imobilizada, mas !m conferirlhe durabilidade, atravs de processos de desenvolvimento sustentado.
Ento que se sugere-se a definio de paisagem como sendo "a relao que se estabelece
entre um lugar e um momento concreto, entre um observador e o espao que ele abrange
com o olhar" 56 Trata-se de uma relao entre sujeito e objeto, que no pode ser dissociada,
sendo o objeto percebido pelo sujeito, que dele realiza uma descrio subjetiva 57
Uma interpretao jurdica da expresso belez,1 natural, como exige o artigo 1228,
1do Cdigo Civil, reclama do intrprete o recurso a um raciocnio semelhante. Tal como se

55
56

57

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, p. 129.


MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Enviroment et paysage. Actualit Juridique - Droit Administratif,
20.9.1994. Apud: MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito a:mbiental brasileiro, p. 129
MACHADO. Op. cit., p. 129.

35
identifica com a paisagem, a noo de beleza natural58 igualmente definio que pressupe
a relao entre o sujeito que percebe e a coisa percebida, de modo a se encontrar naquele o
juzo valorativo de algo como belo ou bom. Neste caso, a formao do juzo sobre os
elementos naturais no constituir jamais uma deciso individual, mas sim um juzo comum,
a partir da Constituio, segundo o qual os elementos do meio natural, existindo em equilfrio
ecolgico, so percebidos naturalmente como belos e bons. Da porque sua preservao
(no-degradao) dever orientar, no sentido da lei, o exerccio do direito de propriedade por
seu titular.

Poluio do ar e das guas


Em relao poluio das guas e do ar, o 1 do artigo 1228 determinou espcie de
comportamento negativo, uma vez que indicou ao titular do direito um dever jurdico de
evitar o fenmeno. Para determina1;:o do conceito deve ser admitido, com fins de interpretao,
a definir;o fixada em outras leis, como o caso do artigo 3, inciso III, da Lei Federal n 6.938,
de 31 de agosto de 1981, que estabeleceu o Plano Nacional do Meio Ambiente PNMA.
Define esta norma, poluio como: "a degradao da qualidade ambiental resultante de
atividade que direta ou indiretamente: a) prejudique a sade, a segurana e o bem-estar da
populao; b) crie condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afete
desfavoravelmente a biota; d) afete as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e)
lance matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos."
Evidentemente que neste aspecto, ainda que esteja previsto no 1 do artigo 1228, do
Cdigo Civil, a proibi o para a atividade poluente do ar e das guas, a interpretao desta
norma deve se dar de modo extensivo, alcanando tambm os outros bens da vida integrantes
do meio ambiente. Para tanto extremamente til o conceito de meio ambiente fixado na
mesma Lei Federal n 6938/81, gue em seu artigo 3, inciso I, indica-o como: "o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica,, que permite,
abriga e rege a vida em todas as suas formas". Tanto para determinar ao 1 a tcnica de
nterpretao conforme a Constituio, guanto para indicar coerncia interna com outros
elementos da prpria norma -- como o equilbrio ecolgico - o 1 do artigo 1228, do
Cdigo Civil, no pode admitir outro significado que no seja a vedao expressa de toda a
espcie de poluio, considerando-se pois, a degradao da qualidade ambiental em relao a
qualquer bem da vida integrante do patrimnio ambiental.
1

58

A filosofia at o sculo XVIII no fazia uma clara distino entre a beleza natural e a beleza artstica, uma
vez que os artistas em geral concentravam-se, sobretudo, na reproduo/imitao da beleza natural..
Com a criao da esttica como disciplina filosfica,, no sculo XVIII, faz-se uma ntida distino entre
as duas espcies de beleza. Neste contexto, o prprio conceito de esttica passa a ser cada vez mais
reservado apreciao das obras criadas pelos homens, ainda que exclua totalmente as coisas da
natureza.

36
3.1. Deveres do proprietrio e legislao ambiental
Resta ainda a definio dos deveres especficos do proprietrio em matena de
preservao ambiental, o que por si s no pode ser retirado diretamente da Constituio 59
ou do Cdigo Civil60 , mas sim das diversas normas especiais de proteo ambiental previstas
no direito brasileiro. Da mesma forma, estes deveres no se apresentam homogneos para
todas as relaes jurdicas de propriedade, dependendo da espcie de bens da vida
subordinados ao direito subjetivo, e sua relevncia para o meio ambiente.
E, ainda gue se possam indicar muitas situaes em que a relao jurdica de propriedade
de bens mveis ou equiparados a tal apresenta relevncia para a preservao do meio ambiente
(assim, por exemplo, a propriedade de animais em geral, integrantes da fauna, ou mesmo de
produtos poluentes ou perigosos) no tocante propriedade imobiliria que o ordenamento
jurdico vai tratar de impor um maior nmero de condicionamentos, sobretudo por sua
relevncia para preservao do meio ambiente.

este o caso das disposies previstas na Lei Federal n 9.985, de 19 de julho de 2000,
que estabelece o Sistema Nacional das Unidades de Conservao. Tal diploma tem por
finalidade, exatamente, o estabelecimento sobre certos territrios cuja extenso ser
determinada pelo Estado, de deveres jurdicos especficos imponveis aos proprietrios visando
sua preservao ambiental 61 . Para tanto, institui as cbamadas unidades de conservao,
definidas como o "espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas
jurisdicionais,, com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder
Pblico, com o~jetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de
administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo" (artigo 2, inciso I).
Trata-se, no caso, de um regime jurdico especfico determinado por ato do Poder
Pblico, com o objetivo de impor condicionamentos especiais ao direito de propriedade
sobre o bem, limitando assim os poderes de explorao do mesmo. Estabelecem-se, portanto,
deveres de ma.ior intensidade em relao aos comumente reconhecidos ao titular da
propriedade, tendo em vista, sobretudo, as diretrizes do SNUC, previstas no artigo 5 da Lei,
e que compreendem, dentre outros, que: "no conjunto das unidades de conservao estejam
representadas amostras significativas e ecologicamente viveis das diferentes populaes,

59

61

Ainda que em certos casos, mesmo remetendo a regulamentao da restrio para a lei ordinria, seja
possvel identificar na norma constitucional, o contedo do dever jurdico em questo. l~ o caso do
artigo 225, 2, que estabelece, na forma da lei, em relao ao que explora recursos minerais, o dever
de recuperar o meio ambiente degradado; assim como a restrio imposta localizao de usinas que
operem com reator nuclear, deciso subordinada Lei Federal (artigo 225,, 6).
Fao nova referncia, todavia, aos artigos 1277, 1291 e 1309 do Cdigo Civil.
Acerca dos pressupostos tcnicos destas limitaes, veja-se o estudo de: BENSUSAN, Nurit. Os
pressupostos biolgicos do Sistema Nacional das Unidades de Conservao. In: BENJAMIN, Antnio
Herman (Coord.) Direito ambiental das reas protegidas. O regime Jurdico das unidades de conservao.
So Paulo: Forense Universitria, 2001, p. 164-189.

37

habitats e ecossistemas do territrio nacional e das guasjurisdicionais, salvaguardando o


patrimnio biolgico existente (inciso!); assegurem, nos casos possveis, a sustentabilidade
econmica das unidades de conservao (inciso VI); permitam o uso das unidades de
conservao para a conservao in situ de populaes das variantes genticas selvagens dos
animais eplantas domesticados e recursos genticos silvestres (inciso VII); busquem proteger
grandes reas por meio de um conjunto integrado de unidades de conservao de diferentes
categorias, prximas ou contguas, e suas respectivas zonas de amortecimento e corredores
ecolgicos, integrando as diferentes atividades de preservao da natureza, uso sustentvel
dos recursos naturais e restaurao e recuperao dos ecossistemas (inciso XIII)".
As unidades de conservao, de sua vez, dividem-se em duas: as unidades de proteo
integral62 e as unidades de uso sustentvel63 . Nas primeiras, seu objetivo primordial a
preservao do meio ambiente, razo pela qual, quando admitido a explora1;o dos seus
recursos naturais, esta dever se dar de modo indireto (artigo 7, 1). J em relao s
unidades de uso sustentvel, o objetivo principal ser "compatibilizar a conservao da
natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais" (artigo 7, 2).
Em ambos os casos, note-se que a razo de ser do instituto a limitao do poder do
proprietrio individual em relao ao bem de sua propriedade, ou mesmo a extino simples
da propriedade pela desapropriao, com vistas instituio das unidades de conservao.
No caso das unidades de proteo integral - exceo do monumento natural e do
refgio da vid(,,i silvestre, em que se admite sua instituio em reas particulares, "desde que seja
possvel compatibif~ar os objetivos da unidade com a utilizao da terra e dos recursos naturais
do local pelos proprietrios" 6 ~- sero sempre institudas em bens de domnio pblico. E
mesmo no caso do monumento natural ou do refgio da vida silvestre, na hiptese de no ser
possvel, ou no existir a concordncia do proprietrio em relao s condies impostas, as
respectivas reas devero ser desapropriadas, passando ao domnio pblico.
No caso das unidades de uso sustentvel, al5YU.mas espcies podero ser constitudas
por bens pblicos ou privados 65 , e outras apenas por bens pblicos 66 , variando suas diversas
espcies previstas na lei em razo dos graus de condicionamento opostos ao titular da
propriedade, a extenso da rea protegida, assim como suas caractersticas.

62

62

64

65

66

So espcies de unidades de proteo integral (artigo 8): I - Estao Ecolgica; II - Reserva Biolgica;
III Parque Nacional; IV - Monumento Natural; V - Refgio de Vida Silvestre.
So espcies de unidades de preservao permanente (artigo 14): I - rea de Proteo Ambiental; II rea de Relevante Interesse Ecolgico; III - Floresta Nacional; IV - Reserva Extrativista; V - Reserva de
Fauna; VI - Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e VII - Reserva Particular do Patrimnio Natural.
Artigos 12, 1 e 13, 1, da Lei Federal n 9985/2000.
Ser o caso das reas de Preservao Permanente (artigo 15), das reas de Relevante Interesse Ecolgico
(art. 16) e das Reservas Particulares do Patrimnio Natural (art. 21)
Sero constitudas apenas de bens pblicos, que quando for o caso, iro adquirir esta qualidade por
intermdio de desapropriao as seguintes unidades de conserva.o: Floresta Nacional (art.17), Reserva
Extrativista (art. 18), Reserva de Fauna (art. 19), e a Reserva de Desenvolvimento Sustentvel (art. 20).

38
Em relao s reas de conservao que permanecem sob titularidade privada, a
interveno direta no direito de uso do proprietrio (ius utendz), a prerrogativa mais
atingida em face da limitao do direito do titular da propriedade. Neste caso, note-se que o
regime das unidades de conservao admite tanto o uso indireto como o uso direto do
mesmo. O primeiro, caracterizado como "aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou
destruio dos recursos naturais'' (artigo 2, IX). E o uso direto, como "aquele que em;olve
coleta e uso, comercial ou no, dos recursos naturais" (artigo 2, X). Neste sentido, prope
uma terceira categoria, de uso sustentvel, nos seguintes termos: "explorao do ambiente de

maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos


ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente
justa e economicamente vivel" (artigo 2, inciso XI).
A definio de cada um desses usos, de sua vez, ter lugar nas definies constantes
do plano de man~jo 67 , igualmente definido na lei 68 Este compe-se de duas partes, uma
vinculada s disposies da lei e da Constituio. Outra, dcricionria, indicada atuao
do agente pblico segundo seu prprio entendimento ou, quando previsto em lei, decorrente
da manifestao dos interessados em audincia pblica. Em qualquer caso, entretanto, estaro
submetidas aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade entre a restrio imposta e o
objetivo de interesse pblico perseguido - no caso, a preservao do meio ambiente.
Outra restrio tpica das unidades de conservao, por expressa previso legal (com
exceo das reas de proteo ambiental e das reservas particulares do patrimnio natural)
a constituio das zonas de amortecimento, consistente em rea que permita a separao
gradativa entre o meio ambiente antropicamente trabalhado e o meio ambiente natural, ou
seja, um espao destinado a diminuir ou enfraquecer os efeitos das atividades existentes na
rea circundante de uma unidade de conservao 69 A adoo e implantao destas zonas de
amortecimento, contudo, no podem desconhecer o uso legtimo que antes da instituio
da rea nela realizavam os titulares da propriedade sobre os bens imveis integrantes da
mesma. No caso, a restrio ao uso do bem no pode ser tal que caracterize a eliminao deste,
sob pena de retirar o contedo econmico da explorao da propriedade sem qualquer
espcie de compensao. Em casos nos quais a instalao da zona de amortecimento no
admite a coexistncia entre o uso econmico do bem e sua afetao a finalidade pretendida
pelo Poder Pblico, a opo deve ser pela desapropriao da rea70

67

68

69
70

Segundo Paulo Affonso Leme Machado, "o plano de manejo, na prtica, ser a lei interna das unidades
de conservao". MACHADO, Paulo Affonso Leme. reas protegidas: a Lei n 9985/2000. In:
BENJAMIN. Direito ambiental das reas protegidas.. ., op.cit., p. 248-275.
Artigo 2, inciso XVII: "Plano de manejo: documento tcnico mediante o qual, com fundamento nos
objetivos gerais de uma unidade de conservao, se estabelece o seu zoneamento e as normas que
devem presidir o uso da rea e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantao das estruturas
fsicas necessrias gesto da unidade"
MACHADO, Paulo Affonso Leme. reas protegidas .. ., p. 2.58.
No mesmo sentido o entendimento de Paulo Affonso Leme Machado. Idem, p. 259.

39
De modo geral, sempre quando o Estado, com a finalidade de preservao do meio
ambiente, limitar em tal grau que caracterize a prpria eliminao de uma das prerrogativas da
propriedade - uso, gozo ou disposio - no se estar propriamente a impor deveres ao
titular da propriedade, mas sim retirando parcela do direito. Razo pela qual a hiptese a ser
de desapropriao e no propriamente da exigncia de deveres inerentes ao domnio em face
do dever geral de proteo ambiental.
Outra coisa, certamente, so os limites ou deveres impostos com a finalidade de
preservao ambiental que impe condutas, representadas por deveres de prestao ou
absteno do titular da propriedade. Em tais casos, o que estar sendo estabelecido, muitas
vezes, so critrios de regularidade do exerccio da propriedade, em face de deveres
concretamente estabelecidos. o caso, por exemplo, dos deveres impostos ao proprietrio
pelo Cdigo Florestal (Lei Federal n 4. 771, de 15 de setembro de 1965), o qual em seu artigo
1, pargrafo nico, determina expressamente que "as aes ou omisses contrrias s

disposies deste Cdigo na utilizao e explorao das florestas so consideradas uso nocivo
da propriedade". Remete-se neste caso, ao conceito tpico de direito civil, de uso nocivo, mau
uso ou abuso do direito de propriedade, o que pela lgica submete o proprietrio s sanes
de estilo em face do mau exerccio do direito.
E em relao ao Cdigo Florestal, note-se que sua principal caracterstica a imposio
de um dever de absteno do proprietrio, consistente na manuteno de reas de floresta
nos limites tenitoriais que estabelece a priorz71 , ou ainda nas situaes especficas que menciona,
quando a extenso destes limites ser estabelecida por ato do Poder Pblico72 Assim corno

71

72

Assim o artigo 2 do Cdigo Florestal: ''Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito
desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer
curso d'gua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: 1 - de 30 (trinta)
metros para os cursos cl'gua de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinqenta) metros para
os cursos d' gua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqenta) metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para
os cursos d'gua que tenham de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 - de 200 (duzentos)
metros para os cursos d'gua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 - de
500 (quinhentos) metros para os cursos d'gua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; b)
ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou artificiais; c) nas nascentes, ainda que
intermitentes e nos chamados "olhos d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio
mnimo de 50 (cinqenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas
encostas ou partes destas, com declividade superior a 45, equivalente a 1oocyo na linha de maior declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou
chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projees
horizontais; h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao."
Art. 3 - Consideram-se, ainda, de preservao permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder
Pblico, as florestas e demais formas de vegetao natural destinadas: a) a atenuar a eroso das terras;
b) a fixar as dunas; e) a formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa
do territrio nacional a critrio das autoridades militares; e) a proteger stios de excepcional beleza ou
de valor cientfico ou histrico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino; g) a
manter o ambiente necessrio vida das populaes silvcolas; h) a assegurar condies de bem-estar

40
na denominada rea e reserva legaF3, situao em que se exige, inclusive) a respectiva averbao
margem do registro imobilirio para efeito de sua caracterizao, assim como para impedir
a alterao da sua destinao, pela qual so restringidas do proprietrio as prerrogativas de
uso e gozo do bem.
Da mesma forma, por ato do Poder Pblico outras restnoes ao exerc1c10 da
propriedade sero estabelecidas em face da preservao do meio ambiente, como o caso do
direito de usar a rea para pastoreio ou decidir as tcnicas que devem ser adotadas para fim do
controle de pragas 74 E a possibilidade de declarar-se como imune de corte determinadas
espcies de rvores 75 , retirando do proprietrio a possibilidade de faz-lo, ainda que a rigor,
sejam as mesmas de sua propriedade, na qualidade de bens imveis por acesso.
Em relao ao direito de percepo dos frutos da coisa (ius fruendi), so vrias as
disposies de restrio ou controle do comrcio e do uso industrial das espcies vegetais das
florestas 76 , assim como, em certos casos, a obrigao do plantio de novas reas 77 .
Em todas estas situaes, em que a restrio parcial de urna ou mais prerrogativas da
propriedade no a desnaturam corno tal, o que se estabelece a rigor so deveres urdicos para
o exerccio do direito, tal qual hoje expressamente previsto na definio legal do artigo 1228,
1 , E na medida que a prpria definio legal de propriedade autoriza a imposio de
deveres jurdicos especficos para seu exerccio de modo que sejam preservados, de conformidade

com o estabelecido em lei especial, aflora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico
e o patrimnio histrz'co e artstico, ao estabelecer a lei especial uma srie de deveres que
regulam este exerccio de direito, tais no podem ser indicadas como interferncia no direito
de propriedade, mas sim, regulao do seu exerccio.
Todas estas situaes, como se v, sero de extrema relevncia, e uma vez confrontadas
definio legal de propriedade, devero ser caracterizadas ou no como limitao/restrio
ao direto, cuja concluso remeter a qualidade em que sero admitidas pelo direito, assim
como suas respectivas conseqncias.

3.2. Deveres do proprietrio e o direito de indenizao.


Ao direito de propriedade, alm dos poderes jurdicos sobre a coisa, tambm se
reconhecem quaisquer direitos ou pretenses indenizao em face da intromisso indevida
na esfera jurdica do titular do direito 78 A rigor, o direito indenizao o corolrio do

pblico. 1 A supresso total ou pardal de florestas de preservao permanente s ser admitida com
prvia autorizao do Poder Executivo Federal, quando for necessria execuo de obras, planos,
atividades ou projetos de utilidade pblica ou interesse social."
Artigo 16, do Cdigo Florestal.
74
Artigo 4, do Cdigo Florestal.
75
Artigo 7, do Cdigo Florestal.
76
Artigos 12 e 13 do Cdigo Florestal.
77
Artigos 20 e 21 do Cdigo Florestal.
78
Assim: PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito priiiado, v. 11, p. 13-14.

41
direito de propriedade, porquanto se admite que da retirada das suas condies de proveito
econmico seja reconhecida ao titular lesado a correspondente reparao pelo prerrogativa
que se lhe retira. A Constituio da Repblica assegura, nas hipteses de desapropriao79 , a
exigncia de prvia e justa indenizao do particular, no que se presume de iure o dano. Em
outras hipteses, como a utilizao do bem pelo Poder Pblico em caso de perigo iminente,
admitir a indenizao apenas na hiptese de existir dano 80
Entretanto, necessrio precisar conceitos, sobretudo naquilo que nos propomos
neste estudo, em face do 1 do artigo 1228 do Cdigo Civil. A indenizao pressupe,
conceitualmente, a existncia de uma leso a direito, razo pela qual, inclusive, discute-se em
termos de responsabilidade civil, sua prpria finalidade, se de reparao do valor de uma
perda patrimonial, ou da soma necessria para recolocao do bem no estado anterior
leso 81 No caso da indenizao por parte do Poder Pblico, em face de sua interferncia no
direito dos particulares, esta nem sempre se d em face de um ilcito, seno muitas vezes por
conta de urna perda econmica decorrente da atuao lcita do Estado (jus imperiz), em favor
de wn determinado interesse pblico que --no caso- sobrepe-se a certo interesse particular.
Continua exigindo, contudo, a leso a interesse/ direito subjetivo protegido pela ordem
jurdica, o que no caso importa na interferncia em poderes jurdicos, qualificados como tais,
de modo a retirar-lhe suas caractersticas e possibilidades de fruio e proveito.
A proteo que a ordem jurdica brasileira indica ao meio ambiente, entretanto, impe
sensveis alteraes no conceito de dano indenizvel em algumas searas das intervenes
estatais na propriedade particular. Conforme ensina Paulo Affonso Leme Machado, com
fundamento no artigo 45 da Lei n 9985/2000, esta norma "deu novas orientaes relativas
regularizao fundiria das unidades de conservao, excluindo-se das indenizaes, derivadas
ou n3.o de desapropriao: as espcies arbreas declaradas imunes de corte pelo Poder Pblico;
as expectativas de ganhos e lucro cessante; o resultado de clculo efetuado mediante a operao
de juros compostos e as reas que no tenham prova de domnio inequvoco anterior
criao das reas de conservao"82 .
A rigor, o ponto central da controvrsia a identificao do que se trata de efetiva
interferncia que causa leso aos direitos do proprietrio, e o que se caracteriza como imposio
de deveres jurdicos decorrentes da prpria defini<;o jurdica de propriedade, decorrentes de
sua funo social e consignados como pautas do exerccio do direito.

79

Artigos 5, inciso :XXJV, 182, 3 e 184 da Constituio da Repblica. Em outros casos, como as que a
desapropriao caracteriza-se como sam;o de ilcito, descabe exigir-se indenizao, como o previsto
no artigo 243, do ADCT em relao s glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas.
80
Artigo 5, inciso XX.V: "no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano".
81
Sobre o tema veja-se: VINEY, Genevieve; JOURDAIN, Par:rice. Les e/fets de la responsabi!it. ln: GHESTIN,
Jacques (Drecteur). Trait de droit civil. 2 ecl. Paris: LGDJ, 2001, p. 183 et seq.
82
MACHADO, Paulo Affonso Leme. reas protegidas ... , p. 257.

42
Outra questo colocada por Antnio Herman Benjamin a da exigncia ou no da
indenizao, na hiptese de determinar-se a conservao das reas de preservao permanente
e das reservas florestais legais, assim como sua considerao para efeitos de clculo do quantum
indenizatrio na hiptese de ulterior desapropriao direta ou indireta. Parte ento, do
pressuposto com o qual concordamos, de que "a obrigao de resguardar o meio ambiente
no infringe o direito de propriedade, no ensejando desapropriao" 83 , para concluir que
em tais casos no h inviabilidade do exerccio da propriedade, mas apenas sua limitao, nos
termos da lei. Por essa razo, defende na hiptese de desapropriao do imvel em que
estejam presentes reas de preservao permanente, e de reserva florestal legal, que estas
sejam afastadas para fins de clculo do valor do imvel com vistas indenizao 84
Em exame da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia observam-se decises,
em matria de desapropriao, nas quais se reconhece que a cobertura vegetal das reas de
preservao permanente, definidas como tal pelo Cdigo Florestal, no so suscetveis de
indenizao 85 Todavia, nas hipteses em que se caracteriza a supresso do direito de uso e
fruio do bem pela imposio de deveres de preservao, h decises em sentido diverso,
pela procedncia do pleito indenizatrio 86

fato que a influncia dos preceitos de direito ambiental - a partir das normas
constitucionais que lhe fundamentam- sobre o direito civil, vem provocando uma srie de
modificaes no modo de conceber e interpretar os conceitos jurprivatsticos. Um exemplo
interessante neste sentido a natureza que se vem reconhecendo a obrigao de recomposio
do ambiente degradado em razo de dano ambiental pelos tribunais, a qual vem se
reconhecendo como espcie de obrigao propter rem, uma vez que acompanha a coisa para
ser imposta ao titular da mesma, na hiptese de transmisso da propriedade 87
No caso do direito indenizao, fora de dvida que a garantia do proprietrio de,
na hiptese de lhe ser retirado o contedo econmico do seu direito, fazer jus respectiva
compensao, deve ser interpretada em conformidade com significado da propriedade que
indica o Cdigo Civil. E neste caso, vai exigir do intrprete uma postura cientfica prpria para
identificar, dentre os condicionamentos impostos pela Constituio e pela legislao ordinria

83

BENJAMIN. Desapropriao, reserva florestal legal..., p. 37.


Idem, p. 40.
85
STJ - RESP 259948 / SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 12.04.2004, p. 189;
86
STJ - RESP 188781 / PR, 1Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 29.11.1999, p. 125.
87
ADMINISTRATIVO- DANO AO MEIO-AMBIENTE- INDENIZAO-LEGITIMAO PASSIVA
DO NOVO ADQUIRENTE. 1. A responsabilidade pela preservao e recomposio do meioambiente objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietrio e o dano
causado (l"ei 6.938/81). 2. Em se tratando de reserva florestal, com limitao imposta por lei, o novo
proprietrio, ao adquirir a rea, assume o nus de manter a preservao, tornando-se responsvel pela
reposio, mesmo que no tenha contribudo para devast-la. 3. Responsabilidade que independe de
culpa ou nexo causal, porque imposta por lei. 4. Recursos especiais providos em parte. (STJ - RESP
327254 /PR; 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, p. DJU 19.12.2002, p. 355).

84

43
que lhe fundamenta, o que representar restrio ao direito - indenizvel na forma da lei - e
o que consistir em simples imposio de dever jurdico, luz do disposto no artigo 1228,
1 do Cdigo Civil. Neste ltimo caso, uma vez que se tratam de deveres inerentes ao
exerccio do direito de propriedade, no destacam/ afetam seu contedo e, portanto, sero
insuscetveis de indenizao.

4. CONCLUSES
A transformao histrica da definio de propriedade em direito ordinrio, e sua
elevao qualidade de direito fundamental, demonstra um traado que remete de um poder
jurdico pleno exercido segundo vontade do titular do direito, at sua conformao como
prerrogativa indicada a certos fins sociais e econmicos aos quais vinculam-se os titulares
deste poder. Igualmente, os conceitos tcnico-jurdicos que lhe so correlatos, como a distino
entre titularidade e exerccio de direitos, e a possibilidade de limitao e sano do abuso em
relao a este ltimo, assim como a eleio de novos bens da vida dignos de proteo jurdica
e, logo, oponveis desde logo ao poder jurdico do proprietrio, exigem um novo modo de
interpretar-se a propriedade. Uma nova mentalidade sobre a propriedade, retomando o
pensamento de Paolo Grossi 88 .
A relativizao dos direitos subjetivos, a revalorizao do interesse social frente a
propriedade, as questes urbana e agrria, e a exigncia de aes para seu enfrentamento, um
novo enfoque sobre a funo jurdica da posse e, afinal, a crescente tutela jurdica do meio
ambiente, alteraram substancialmente o modo como o direito passa a interpretar o conceito
de propriedade. Neste caminho, todos esses interesses protegidos juridicamente, assim
como outros aqui no mencionados, em regra foram colocados como contrapostos proteo
jurdica da propriedade, de modo que a soluo destes "conflitos'' realizava-se mediante
uma composio ou coordenao de interesses, no mais das vezes, afastando-se parte do
contedo de ambos os direitos para alcanar-se um ponto de equilbrio. Ou seja, a postura
do jurista era de identific-los como elementos distintos que, encontrando-se em dada
relao jurdica por expressa determinao constitucional ou legal, deveriam alcanar um nvel
de interao que, afinal, preservasse a essncia de ambos os interesses.
Ocorre que neste raciocnio, a propriedade -- ainda que de modo disfarado ou implcito
- conservava seu carter absoluto do direito civil clssico. Tudo o que fosse representativo de
um mnimo de deveres jurdicos, sobretudo os de absteno oponveis ao titular do direito
subjetivo, deveria ser devidamente compensado, ou exigido desde logo a perda da propriedade
por desapropriao - sempre com vistas indeniza.o. No se vislumbrava assim, a
possibilidade de deveres inerentes ao prprio contedo da propriedade, ainda que os

88

GROSSI, Paolo. La propriedad y las propriedades... ,. op. cit.,, p. 58.

44
antecedentes histricos mais recentes, sobretudo em direito comparado, indicassem nesta
direo, como o caso mais clebre da Constituio alem de 1l 919, e sua idia-fora de que "a

propriedade obrigaJ).
a que a alterao da definio legal de propriedade, hoje prevista no artigo 1228 do
Cdigo Civil permite um elemento a mais, decisivo at na postura do intrprete mais resistente
s transformaes conceituais que mencionamos. Com o novo Cdigo Civil o conceito em
direito ordinrio da propriedade se altera. A partir dele, no se trata apenas do direito usar,
gozar e dispor da coisa, e c.le reav-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha,
mas tambm isto. Inclui-se contudo, restries ao poder disposio do proprietrio e, no
que interessa a esse trabalho, a definiifo de pautas de conduta exigveis do titular do direito,
consistente na imposio de novos deveres jurdicos. Tais deveres no consistem em limitaes
ou restries ao direito, mas sim conformam o direito, que se reconhecer legtimo e jurdico,
apenas na hiptese de respeitar os deveres ali consignados.
No caso dos deveres de preservao ambiental, a definio jurdica de propriedade
expressamente remete legislao especial sua determinao especfica, o que naturalmente
permite concluir que o cumprimento dos mesmos, tais como estabelecidos nas normas
prprias, ser condi1;o de reconhecimento do exerccio regular do direito. Neste sentido,
suprime-se a noo de '"conflito'' entre a propriedade e as exigncias de preservao do meio
ambiente, no que se refere a eventuais limitaes dos poderes do proprietrio. No sero
mais limitaes, com o carter restritivo que carrega a expresso, mas deveres de conformao
da propriedade, atinentes ao exerccio do direito, razo pela qual no podero ensejar
consideraes acerca da perda injusta de qualquer das prerrogativas do domnio. Ao contrrio,

as noes de propriedade e domnio sim, que incorporam tais deveres de conformao


atribudos a seus titulares. Razo pela qual possvel concluir que, tal qual est presente em
nossa legislao civil, o artigo 1228 do Cdigo Civil provoca alterao substantiva da definio
de propriedade em nosso direito ordinrio, e por conseqncia, na prpria interpretao das
normas constitucionais.