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Aguilar Valdez
Abogado
-IIntroduccin
La temtica vinculada con la regulacin econmica en
especial, la vinculada con los servicios pblicos- parece estar
destinada
no
administrativo.
dar
tregua
los
estudiosos
del
derecho
El presente trabajo recoge, en parte, las consideraciones expuestas por el autor en las
Jornadas sobre Servicio Pblico, Polica y Fomento organizadas por la Facultad de Derecho de
la Universidad Austral los das 7, 8 y 9 de mayo de 2003. Para un tratamiento mayor y
contextualizado de esta temtica en los aspectos jurdicos generales de la competencia y la
regulacin econmica, ver AGUILAR VALDEZ, Oscar R; Competencia y Regulacin Econmica
Lineamientos para una introduccin jurdica a su estudio, en AAVV, Servicio Pblico, Polica
y Fomento, ed. Ciencias de la Administracin, Bs. As, 2004, pgs. 59 y sigs.
en
tanto
que
institucin
donde
se
realizan
los
Conf. COASE, Ronald H.; La Empresa, el Mercado y la Ley, traduccin espaola de Guillermo
CONCOME y BOREL, ed. Alianza, Madrid, 1994, pg. 13.
5
As, COASE, op. cit., pg. 14
mayores
costos
de
transaccin,
mayor
ser,
tambin,
la
Bien sostiene ARIO ORTIZ que en una economa de mercado la existencia de intereses
contrapuestos es algo cotidiano, cfr. ARIO ORTIZ, Gaspar, Principios Constitucionales de la
Libertad de Empresa. Libertad de Comercio e Intervencionismo Administrativo, Madrid, 1995,
pag. 181
7
COASE ha dicho que: ...mucho de lo que sucede en el sistema econmico est diseado
para reducirlos o para hacer posible aquello que su existencia impide; cfr. COASE, op. cit.,
pg
8
KAHN, Alfred E; The Economics of Regulation. Principles and Institutions, Vol. I, MIT Press,
Massachussets, 1998, pgs. 2 y 3
9
As, LASHERAS, Miguel ngel, La Regulacin Econmica de los Servicios Pblicos, ed. Ariel
Economa, Madrid, 1999, pg. 21 y sigs.
permitiendo,
de
esa
forma,
la
realizacin
de
intereses
contrapuestos12.
Mas
esa
intervencin
no
se
10
Recientemente,
se
ha
grficamente
ejemplificado
el
Asi, FERNNDEZ ORDEZ, Miguel, La Competencia, ed. Alianza, Madrid, 2000; pg. 61.
BORK resea cinco ideas diferentes de competencia, slo uno de ellos es el vinculado a la
idea de rivalidad; cfr. BORK, Robert, The Antitrust Paradox. A policy at war with itself, Basic
Books, New York, 1978, pg. 58 y sigs. En contrapartida, el concepto de competencia como
rivalidad ha sido adoptado por la OCDE en su Glossary of Industral Organization Economics
and
Competition
Law,
1999,
definicin
N
29,
competition,
cfr.
http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf
17
FERNNDEZ ORDEZ, op. cit, pgs. 64 y sigs.
18
KAHN, op. cit; Volumen II, pg. 1
19
DE LEN, Ignacio, El espejismo de la Eficiencia Econmica, ensayo presentado en el
Primer Foro Latinoamericano de Competencia, Pilar, Provincia de Buenos Aires, Argentina,
24/10/2003.
20
DE LEN, op. cit.
21
En este sentido, se deca que la competencia forzara las tarifa por debajo de los costos
para toda la industria, lo que provocara la destruccin de la actividad en tanto que no
habran incentivos para invertir; cfr. LOCKIN, D; The Economics of Transportation, 6 ed,
1966, pags. 138 y 139, parcialmente transcripto en PIERCE, Richard Jr; Economic Regulation.
Cases and Materials, Anderson Publishing, Cincinatti, 1994, pg. 22
en
muchos
casos,
22
con
el
fin
de
proteger
As, por ejemplo, los seguros, el mercado laboral, la agricultura, las pesqueras, los medios
de prensa, los bancos, los transportistas martimos y por camin, los mercados de valores y
de futuros, etc, cfr. SULLIVAN, Lawrence & GRIMES, Warren, The Law of Antitrust: An
integrated handbook, West Group, St. Paul, Minnessota, 2000, pg. 732
23
Conf. SCHWARTZ, Louis B; FLYNN, John J & FIRST, Harry, Free Enterprise and Economic
Organization. Economic Regulation, 6 ed; Foundation Press, New York, 1985, pg. 836 y
SULLIVAN & GRIMES, op. cit; pgs. 738 y sigs; PIERCE & GELLHORN, op. cit; pg. 298 y sigs;
HOVENKAMP, Herbert, Federal Antitrust Policy: The law of competition and its practice, 2 ed;
West Group, St. Paul, Minnessota, 1999, pgs. 702 y sigs.
24
As, el caso Far East Conference v. United States, 342 U.S. 570 (1952); cfr. PIERCE &
GELLHORN, op. cit; pg. 336 y sigs.
25
STIGLER, George; The Theory of Economic Regulation, en 2 Bell Journal of Economics and
Management Science (1971), pg. 3 y sigs. Hay traduccin espaola de este fundamental
trabajo en A.A.V.V; Privatizacin, Desregulacin y Competencia?, Civitas, Madrid, 1996,
pgs. 35 y sigs.
10
adoptarse
en
tales
actividades,
lo
cual
tiene
como
11
como
concedido
sino
cuando
es
dado
en
trminos
42
12
que
se
derivaba
de
tales
premisas
era
un
fuerte
dicho,
el
prestador
no
poda
apartarse.
Todo
ello
era
de
competencia,
slo
podran
adoptar
los
agentes
econmicos48.
Hacia mediados de la dcada del cuarenta, DEZ reaccion en
el campo doctrinario- fuertemente contra esa situacin al reafirmar
que, en un sistema de prestacin privada como lo era, para aquella
poca an, el de los ferrocarriles, (...) es carcter esencial de la
concesin el que ste tenga la gestin de la empresa. De all
entonces que la organizacin del contralor no puede impedir al
concesionario la gestin de la empresa; el empresario gestiona, la
administracin controla y no puede, por ende, someter los negocios
de aqulla a su aprobacin. Si tal hiciera, la administracin
participara directamente en la gestin del servicio lo que no sera
46
13
dinerarias,
segn
cul
sea
el caso
49
14
la
competencia,
puesto
que
en
un
marco
de
CINCUNEGUI, Juan Bautista, Las inversiones en servicios pblicos prestados por empresas
privadas, L.L. 1997-A-781, en especial, pg. 792
52
BREYER, op. cit, pg. 36 y sigs.
53
As, Suprema Corte de los Estados Unidos, in re Smyth v. Ames, 169 U.S. 466 (1898),
idem in re West Ohio Gas Co v. Public Utilities Commission of Ohio, 294 U.S. 63 (1935),
inter alia.
54
Fallos 262 : 555
55
As, KAHN, op. cit; pg. 26, PIERCE, op. cit; pg. 51 y SHAPIRO, Sydney & TOMAIN, Joseph,
Regulatory Law and Policy, 2 ed; Lexis Publishing, Charlottesvile, 1998; pg. 151
56
BREYER, op. cit; pg. 36
57
Sobre el particular, vid en nuestro pas, BIANCHI, Alberto B; La Regulacin Econmica, Tomo
I, ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As, 2001; pg. 335 y sigs; y las referencias all
realizadas.
15
16
genera
cierta
remembranza
respecto
un
rgimen
de
que
existe
entre
regulador
regulado
que,
potencialmente
renegociaciones
conflictivo
peridicas70
toda
genera
la
vez
que
confusin
obliga
entre
el
65
CSJN, in re Maruba S.C.A, Fallos 321 : 1784, y sus citas; en igual sentido, CNFed. Civ. y
Com, Sala I, 12/4/2002, in re Satecna Costa Afuera S.A., Suplemento de Jurisprudencia de
Derecho Administrativo La Ley del 12/5/03, pg. 16 y sigs. Asimismo, para una visin de la
jurisprudencia administrativa y judicial en materia de este rgimen tarifario, vid MONTI, Laura
M; Las tarifas en la jurisprudencia administrativa y judicial, E.D. Suplemento de Derecho
Administrativo del 29/8/2003, pg. 1 y sigs; y para su aplicacin a las tarifas ferroviarias,
STORTONI, Gabriela, Apuntes sobre tarifas, tasas y precios de los servicios pblicos (con
especial referencia a los servicios ferroviarios), en E.D. Suplemento de Derecho
Administrativo del 30/9/2003, pgs. 3 y sigs.
66
As, HOWARD, op. cit, en especial, pgs. 10 y 23, respectivamente.
67
As, ABDALA, Manuel A y SPILLER, Pablo, Instituciones, contratos y regulacin en Argentina,
ed. Temas, Bs. As, pg. 35
68
As, BALDWIN & CAVE, op. cit; pg. 38
69
CNFed. Cont. Adm; Sala IV, in re Central Trmica Gemes S.A v. ENRE, 9/12/2002,
considerando cit.
70
As, FIEL, op. y pg. cits.
17
competitiva.
Ello
as,
por
cuanto
el
modelo
de
Se trata del llamado Efecto Averch-Johnson, cfr. VISCUSI, VERNON & HARRINGTON, op.
cit; pg. 371
72
Vid, BREYER, op. cit; pgs. 47 y sigs; PIERCE, op.cit, pg. 173 y sigs; PHILLIPS, op. cit, pg.
401 y sigs; entre muchos otros.
73
Conf. SALOMAO FILHO, Calixto, Regulacao da Actividade Economica (Principios e
fundamentos jurdicos), ed. Malheiros, San Pablo, 2001, pg. 107 quien, sobre la regulacin
tradicional, afirma que (...) La regulacin procura, por tanto, sustituir todas las variables
concurrenciales, recreando las condiciones de mercado (...)
74
As, FERNNDEZ ORDEZ, op.cit; pg. 86
75
La analoga pertenece a Harold DEMSETZ, tal como lo seala DE LEN, op. cit.
18
y,
en
definitiva,
los
costos
de
transaccin
las
instituciones76.
Lo que ocurre, es que, como lo demostr HAYEK, en un mundo
donde los datos o la informacin relevante est descentralizada, la
competencia es un proceso de descubrimiento de tales datos o
hechos relevantes que permite a los competidores obtener una
situacin ventajosa frente al resto. Son los beneficios que obtiene uno
de los competidores lo que mueve al resto a hacer lo mismo, y por
ende, a competir. As, el modelo de competencia perfecta es un
absurdo
puesto
que
da
por
sentados
los
hechos
que,
que,
en
realidad,
la
existencia
de
altas
rentas
esas
rentas
como
incentivo,
generar
que
sus
necesite
de
monopolio.
De
la
tecnologa
esta
forma,
que
los
genera
la
monopolios
existencia
son
del
siempre
76
19
de
regulacin,
partir
de
la
dcada
de
1980
determinar
qu
sectores
de
determinada
industria
20
gestin,
respecto
los
cules
la
compaa
tiene
cierta
81
As, GUASH, Jos Luis & SPILLER, Pablo T; Managing the Regulatory Process: Design,
Concepts, Issues and the Latin America and Caribbean Story, World Bank Latin American and
Caribbean Studies, Washington, 1999, pg. 182; idem NEWBERY, David M; Privatization,
Restructuring and Regulation of Utilities, The Walras Pareto Lectures, The MIT Press,
Cambridge, Massachussetts, 2000, pg. 188, entre otros
82
Para una visin de la poltica de reestructuracin en los servicios pblicos en Argentina, vid
TAWIL, Guido S; Avances Regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin necesaria,
Suplemento de Derecho Administrativo Revista El Derecho del 28 de Julio de 2000
83
As, BERG, Sanford, Introduction to the fundamentals of incentive regulation, en
http://bear.cba.ufl.edu/centers/purc/publications/accc/04.pdf
21
y,
ms
modernamente,
las
nuevas
As, BERG, op. cit; idem BALDWIN & CAVE, op. cit; pg. 43
As, TAWIL, Avances Regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin necesaria, op.cit y
ABADALA & SPILLER, op. cit; pg. 35
86
CNFed. Cont. Adm, Sala IV, in re Central Trmica Gemes S.A. v. ENRE, 9/12/2002,
considerando citado.
87
CNFed. Cont. Adm, Sala IV, in re Central Trmica Gemes S.A. v. ENRE, 9/12/2002,
considerando citado
88
Conf. DE LA RIVA, Ignacio, La libertad de empresa en los servicios pblicos
concesionados, en Revista de Derecho Administrativo N 44, Junio 2003, pgs. 293 y sigs.
85
22
de
administracin
servicios
pblicos
controla90-
el
recobra
en
empresario
este
gestiona,
sistema
la
renovada
COMADIRA, Julio Rodolfo, y El servicio pblico como ttulo jurdico exorbitante, en E.D.
Suplemento de Derecho Administrativo del 31/12/2003.
90
Esta mxima fue expuesta por el Comisario de Gobierno en el caso Compagnie de
Chemins de Fer PLM et autres, resuelto por el Consejo de Estado Francs el 18/7/1930; cfr.
RAYMUNDIE, Olivier, Gestion Dlgue des Services Publics en France et en Europe, Le
Moniteur, Pars, 1995, pg. 276
91
Recordemos el principio que dice que hay que trasladar los riesgos a la parte que est en
mejores condiciones de afrontarlos y evitarlos.
92
Distincin que cobra particular importancia en servicios que han sido transferidos al sector
privado fruto de la ineficiencia de la anterior gestin pblica.
93
En un sentido amplio, se ha dicho que el project finance supone el financiamiento de un
proyecto de infraestructura de gran envergadura (...) donde la mayor parte del
financiamiento no es provista por ninguna forma de aporte de capital y que debe ser
repagado, principalmente, con los fondos generados por el proyecto mismo, VINTER,
Graham D; Project Finance, 2 ed; Sweet & Maxwell, London, 1998, pg. xxxi. La mayor parte
de los grandes proyectos de inversin en infraestructura en Argentina, Latinoamrica y en el
mundo se han financiado por esta va, aprovechando la globalizacin del mercado de
capitales. Una referencia reciente a este mecanismo de financiacin en materia de servicios
pblicos puede leerse en la Resolucin ENARGAS 2877/2003, del 19/9/2003.
94
CNFed. Cont. Adm, Sala II, Transportadora de Gas del Norte, del 12/11/2002 con nota de
CAPLN, Ariel, A propsito de un reciente fallo: pesificacin, devaluacin y tarifas, en
Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo La Ley del 14/2/2003, pgs. 1/10.
De todas maneras, ello no quita que su situacin deba ser considerada en casos donde, por
ejemplo con lo ocurrido con la pesificacin de tarifas dispuesta por la Ley 25.561, ha sido el
propio Estado quien ha encarecido notoriamente el costo de endeudamientos ya asumidos
comprometiendo sus posibilidades de repago; sobre el particular vid, ROCHA PEREYRA,
Gernimo, Endeudamiento y Riesgo Empresario, ponencia presentada al Primer Congreso
Nacional de Servicios Pblicos, Mendoza, Abril de 2004.
23
Debe tenerse en cuenta que la inversin que en el momento del diseo de la regulacin
puede ser considerada esencial, al poco tiempo, fruto de la eficiencia del gestor o de los
avances tecnolgicos o de los errores del Estado en su inclusin como obligacin autnomapuede resultar innecesaria, lo que obligara a proceder a la renegociacin.
96
SARMIENTO GARCA, siguiendo a BIELSA y CANASI, ha renovado la distincin entre servicio
pblico como actividad prestacional donde lo relevante es la explotacin y la obra
pblica donde lo relevante es la construccin, cfr. SARMIENTO GARCA, op. cit, pgs. 85/86
24
desincentivos-
que
recaen
sobre
el
rgimen
en
correspondiente.
propiedad
Por
durante
el
perodo
tarifario
97
As, ver, por ejemplo, Subanexo IV de los Contratos de Concesin de las Empresas
Distribuidoras de Energa Elctrica en Capital Federal y Gran Buenos Aires, diseo regulatorio
tomado por la mayor parte de las concesiones provinciales. Sobre el rgimen sancionatorio
en energa elctrica, vid SILVA DE ALFANO, Mara Graciela Andina y SCHNEIDER, Rolando, La
reestructuracin del sector elctrico argentino a travs del actual marco regulatorio:
Aspectos novedosos y BARREIRO, Rubn A; Naturaleza jurdica de la relacin
concesionario-usuario y responsabilidades emergentes, en ambos casos, en AAVV, Jornadas
Jurdicas sobre Servicio Pblico de Electricidad, ed. oficial del ENRE, Bs. As, 1995, en especial,
pgs. 96 y sigs.y 257 y sigs, respectivamente.
98
LITTLECHILD, Sir Stephen, Privatisation, Competition and Regulation, Institute of Economic
Affairs, Londres, 2000, pgs. 20/21 y CNFed. Cont. Adm, Sala IV, in re Central Trmica
Gemes S.A. v. ENRE, 9/12/2002, considerando citado. El sistema es usualmente conocido
bajo la frmula RPI-X originalmente diseada por LITTLECHILD para las tarifas de British
Telecom.
25
percibir
de
los
usuarios.
Dicho
de
otra
forma:
ha
sealado
que
este
sistema
se
ha
Sobre el particular, dijo el Poder Ejecutivo Nacional ante una pretensin del ETOSS similar a
la que puse como hiptesis en el texto principal: (...) Que el criterio aplicado por el ENTE
TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS para el ajuste de los costos de energa
elctrica, implica una apropiacin de ganancias de eficiencia logradas por el Concesionario y
una modificacin del criterio utilizado en ocasin de la primera revisin tarifaria
extraordinaria, basada en el numeral 11.11.1.2. del Contrato de Concesin. En razn de lo
expuesto, resulta procedente lo solicitado por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA,
dado que no se encuentra justificado en una revisin de costos extraordinaria proceder a
transferir a la tarifa ganancias de eficiencia, las que si deben ser tenidas en cuenta en una
revisin ordinaria (...).; conf. Decreto 1196/98, B.O. 15/10/98.
100
LITTLECHILD, Privatisation, Competition and Regulation, op. cit; pg. 20
101
Sobre el particular, vid TAWIL, Avances Regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin
necesaria, op.cit; y SACRISTN, Estela B; Eficiencia y Tarifas (Con especial referencia al
Factor X), en Revista de Derecho Administrativo ao 2001, Bs. As, 2001, pgs. 188 y sigs y
la completa bibliografa all citada
26
As, BALDWIN & CAVE, op. cit; pg. 233 y sigs; idem PURDY, Mark & CULLUM, Phillip,
Utility Regulation: A consumer perspective, en 8 Utilities Law Review, July-August 1997,
pgs. 144 y sigs. Sobre el particular, vid SACRISTN, Eficiencia y Ttarifas (A propsito del
Factor X), op. y pgs. cits. Sobre el impacto que modificaciones de esta ndole pueden tener
en la concepcin britnica de las licencias, vid lo expuesto entre nosotros en BUDASSI,
Ivn, Licencias y Concesiones. Un estudio comparativo entre los sistemas del Reino Unido y
la Argentina, en Revista de Derecho Administrativo, N 24/26, Bs. As, 1997, pgs. 256 y sigs.
103
As, GREEN, Richard & RODRGUEZ PARDINA, Martn, Reseting Price Controls for Privatized
Utilities. A Manual for Regulators; EDI Development Studies, World Bank, Febrero de 1999,
pgs. 11 y 46
27
la
necesidad
de
lograr
los
fines
sociales
Sobre el particular, vid TAWIL, Avances Regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin
necesaria, op.cit; y SACRISTN, Estela B; La experiencia argentina en materia de tarifas
reguladas por el sistema de Price Caps, en E.D. Suplemento de Derecho Administrativo del
30/6/2003, pg. 6 y sigs.
105
As, vid THWAITES REY, Mabel y LPEZ, Andrea, Fuera de Control. La Regulacin residual
de los servicios privatizados, ed. Temas, Bs.As, 2003.
106
THWAITES REY y LPEZ, op. cit; pg. 63
107
Idem nota anterior.
108
THWAITES REY y LPEZ, op. cit; pg. 140
28
al
basarse
en
un
control
ex
post,
no
asegura
Seala que esta es la principal crtica formulada al sistema de control ex post, POZO
GOWLAND, Hctor, Los servicios pblicos. La renegociacin de sus contratos, en E.D.
Suplemento de Derecho Administrativo del 31/8/2004, pg. 2. Sobre el particular,
recurdense las crticas que mereci el ENRE por no haber controlado las obras, el estado y
el funcionamiento de la Sub Estacin Azopardo que derivaron en el conocido corte de
principios de 1999 que afect a gran parte de los usuarios de la Capital Federal.
110
THWAITES REY y LPEZ, op. cit; pg. 57.
111
THWAITES REY y LPEZ, op. cit; pg. 139. En este sentido, se ha afirmado que Desde
nuestra ptica, se trata de replantear las responsabilidades del Estado, no como mero
garante de la transparencia de las decisiones privadas, sino como soporte fundamental de la
equidad social. En este sentido, la razonabilidad de la retribucin (no necesariamente
ganancia) a los operadores (pueden o no ser privados), as como los costos, precios, tarifas
y planes de expansin de los servicios pblicos depende tanto de la imposicin de reglas de
juego claras como de la voluntad poltica para articular una nueva coalicin que tenga como
eje bsico a los trabajadores y a los ciudadanos-usuarios. Es preciso, entonces, revertir la
tendencia privatista, desmercantilizar (es decir, eliminar la idea de lucro como nico motor
eficaz para lograr un funcionamiento efectivo de las tareas sociales bsicas: salud,
educacin, servicios pblicos, prestaciones sociales, etc.) y generar una ampliacin
significativa de los derechos universales que constituyen la ciudadana social (...), pg. 140.
29
Tal como lo
patentice en las nuevas frmulas denominadas Asociaciones PblicoPrivadas, de utilizacin promocionada en varios pases de la OCDE,
de forma tal que resulten ser el cauce que permita una eficaz
convivencia entre ambos sectores, permitiendo que cada uno de ellos
aporte al sistema aquellas capacidades que est en mejores
condiciones de dar113. El futuro lo dir.
112
30