Derecho Civil

INDICE
TEMA 1: TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO...................................8

Introduccin al tema.............................................................................................8
Aprendizajes esperados: Capacidad / Actitudes..................................................9
1.1. Cul es el contenido del Derecho Civil peruano?.....................................10
1.2 El proceso histrico de la formacin del Derecho Civil Peruano.................11
1.3 Sistemas Jurdicos del mundo......................................................................11
1.4 Codificacin en el sistema civil en el Per...................................................12
TEMA 2: PRINCIPIO DE LA PERSONA. LA CONCEPCION: INICIO DE LA
VIDA HUMANA...................................................................................................14
Introduccin al tema...........................................................................................15
Aprendizajes esperados: Capacidad / Actitudes................................................15
Mapa conceptual referido al tema......................................................................16
1.1 La persona....................................................................................................17
1.1.1 Definicin...................................................................................................17
1.1.2 Nacimiento.................................................................................................18
1.1.3 Qu se entiende por sujeto de derecho?................................................19
1.1.4 Fin de la persona.......................................................................................20
1.2 El concebido: definicin, naturaleza jurdica, regulacin jurdica.................29
1.2.1 Definicin...................................................................................................29
1.2.2 Naturaleza Jurdica....................................................................................30
1.2.3 Regulacin Jurdica...................................................................................31
1.2.3 Regulacin Jurdica...................................................................................32
1.3 Biotica. Ingeniera gentica frente al derecho............................................33
1.4. La Ingeniera Gentica frente al Derecho...................................................35
1
1.5. Tcnicas de Reproduccin Asistida.............................................................36

1.5.1 Definicin...................................................................................................36
1.5.2 Clases........................................................................................................36
1.5.3 Regulacin Legal en nuestro ordenamiento jurdico.................................38
1.5.4 Maternidad Subrogada..............................................................................39
Conclusiones (de la segunda semana)..............................................................39
Metacognicin de la segunda semana...............................................................40
TEMA 3: DERECHO DE LA PERSONA.............................................................40
1.1 Definicin de la persona...............................................................................42
1.2 Diferencia entre persona individual y concebido..........................................43
1.3 Qu se entiende por sujeto de derecho?...................................................43
1.4. Derechos de la persona reconocidos en el Cdigo Civil vigente................44
a.
El derecho a la vida.....................................................................................44
b.
El derecho a la integridad............................................................................44
c.
La disposicin sobre el propio cadver.......................................................45
d.
El derecho al honor......................................................................................45
e.
El derecho a la intimidad.............................................................................46
f.
El derecho a la propia imagen y a la voz...................................................46
g.
Derecho a la libertad:..................................................................................47
h. Derecho a la identidad:.................................................................................47
1.5 Los actos de disposicin sobre el propio cuerpo los trasplantes de
rganos...............................................................................................................49
ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO.........................................50
ANTECEDENTES...............................................................................................50
Antecedentes legislativos...................................................................................51
CONCEPTO Y NATURALEZA............................................................................51
TRASPLANTE DE RGANOS...........................................................................52
CONCEPTO........................................................................................................52
TRASPLANTE DE INTERVIVOS EN EL DERECHO.........................................52
TIPOS DE TRASPLANTES................................................................................53
REQUISITOS GENERALES DE LOS TRASPLANTES.....................................54
a. La necesidad..................................................................................................54
b. Gratuidad del acto dispositivo........................................................................55
REVOCACIN DEL TRASPLANTE...................................................................56
TRASPLANTE POST MORTEM........................................................................57
DISPOSICION CORPORAL PARA TRASPLANTES.........................................57
1. Disponibilidad Corporal...................................................................................57
1.1 Partes renovables del cuerpo humano.........................................................57
1.2 Partes no renovables del cuerpo humano....................................................58
2. Disponibilidad cadavrica...............................................................................58
2.1 Sobre el cadver propio...............................................................................58
2.2 Sobre el cadver ajeno.................................................................................59
DADOR Y RECEPTOR.......................................................................................59
1. DADOR...........................................................................................................59
b. Facultades mentales.......................................................................................60
2. RECEPTOR....................................................................................................61
a. Edad................................................................................................................61
b. Facultades Mentales.......................................................................................61
ANALISIS DE NUESTRA LEGISLACION..........................................................61
1.6 La personalidad............................................................................................67
1.7 El nombre......................................................................................................67
3
1.8 El domicilio....................................................................................................68
1.9 La capacidad................................................................................................69
Conclusiones (de la tercera semana..................................................................70
Metacognicin de la tercera semana..................................................................71
TEMA 4: Ausencia y Fin de la Persona..............................................................71
1. Ausencia.........................................................................................................74
1.1 Evolucin histrica........................................................................................74
A.
SISTEMA FRANCS................................................................................75
B.
SISTEMA ALEMN...................................................................................75
1.2 Concepto.......................................................................................................76
1.3. Solucin establecida por las disposiciones de los artculos 49 al 60 del
cdigo civil bajo el ttulo de declaracin de ausencia........................................77
1.3.1. Posicin del Cdigo Civil Peruano...........................................................80
2. Declaracin de Ausencia................................................................................81
2.1 Declaracin judicial de ausencia..................................................................81
2.2 Posesin temporal de los bienes del ausente..............................................82
2.3 Posesin de los bienes por un tercero.........................................................83
3. Fin de la persona............................................................................................83
3.1. Muerte o fin de la persona...........................................................................83
3.2 Clases de muerte..........................................................................................84
3.2.1. Muerte natural...........................................................................................84
3.2.2. La muerte desde el punto de vista de de la medicina..............................85
3.2.2.1. La muerte biolgica o celular.................................................................85
3.2.3. La muerte desde el punto de vista del derecho.......................................86
3.2.4. Muerte civil................................................................................................87

3.2.4.1. Casos de muerte civil............................................................................88
3.2.4.2. Efectos...................................................................................................88
3.2.4.3. Prueba de la muerte..............................................................................88
3.2.4.3.1. Presuncin de fallecimiento................................................................88
3.2.4.3.2. Principio general.................................................................................89
3.2.4.3.3. Personas obligadas a hacer la denuncia. Plazo para hacerla...........89
3.2.4.3.4. Elementos probatorios........................................................................89
3.2.5. Muerte annima........................................................................................90
3.2.6. Militares muertos en combate..................................................................90
3.2.7. Muertes ocurridas en hospitales o lazaretos............................................90
3.2.8. Premoriencia y conmorencia....................................................................91
3.2.8.1. Premoriencia..........................................................................................91
3.2.8.2. Conmoriencia.........................................................................................91
3.3 Muerte presunta............................................................................................92
3.3.1. Nociones generales..................................................................................92
3.3.2. Casos de declaracin de muerte presunta...............................................92
3.3.3. El nuevo matrimonio del cnyuge del presuntamente muerto.................93
4. Reconocimiento de existencia........................................................................94
Conclusiones (de la cuarta semana)..................................................................95
Metacognicin (de la cuarta semana)................................................................96
Tema 5: Las Personas Jurdicas........................................................................97
Aprendizajes esperados.....................................................................................97
1. Aspectos Generales:.......................................................................................99
1.1. Concepto:.....................................................................................................99
1.2. Cul fue el tratamiento legal de las personas jurdicas en el derecho

romano?..............................................................................................................99
1.3 Rgimen Legal de La Persona Jurdica:....................................................100
1.4 Naturaleza Jurdica:....................................................................................100
1.5 Clasificacin de las personas jurdicas:.....................................................102
1.6 Principio de la persona jurdica de derecho privado:.................................103
1.7 Elemento y requisitos para la constitucin de la persona jurdica.............104
1.8 Responsabilidad ante terceros:..................................................................105
1.9 Representacin de la persona jurdica:......................................................105
1.10 Derechos fundamentales de las personas jurdicas:...............................106
Conclusiones.....................................................................................................119
Metacognicin...................................................................................................119
TEMA 6: LAS ASOCIACIONES, LAS FUNDACIONES Y COMITES...............120
Introduccin al tema.........................................................................................120
Aprendizajes esperados...................................................................................120
Mapa conceptual referido al tema....................................................................121
1.1. La asociacin.............................................................................................122
1.1.1. Definicin................................................................................................122
1.1.2. Caracteres..............................................................................................122
1.1.3. Constitucin de la Asociacin.................................................................122
1.1.5. Conformacin de la Asociacin..............................................................126
1.1.6. Disolucin y Liquidacin.........................................................................127
1.2. La fundacin..............................................................................................129
1.2.1. Concepto................................................................................................129
1.2.2. Caracteristicas........................................................................................130
1.2.3. Clases.....................................................................................................131
1.2.4. Formas de constitucin..........................................................................131
1.3. El comit....................................................................................................132
Conclusiones de la sexta semana....................................................................132
Metacognicin...................................................................................................133
TEMA 7: Comunidades Campesinas y Nativas................................................134
Introduccin al tema.........................................................................................134
Aprendizajes esperados...................................................................................134
Mapa conceptual referido al tema....................................................................135
1. Comunidades campesinas y nativas............................................................136
1.1. Definicin y fines........................................................................................136
1.2. Existencia legal..........................................................................................137
1.3. Tierras de las comunidades.......................................................................139
1.4. Visin paternalista vs. Tendencias liberales en el tratamiento legislativo de
las comunidades...............................................................................................140
1.5. Las tierras de las comunidades nativas y campesinas ya no son
inalienables.......................................................................................................143
1.6. Son imprescriptibles las tierras de las comunidades nativas y
campesinas?.....................................................................................................144
Lectura: El TRATAMIENTO LEGAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS
..........................................................................................................................146
1.7. Estatuto de las comunidades....................................................................148
1.8. Comunidades campesinas........................................................................150
1.9. Comunidades nativas................................................................................154
1.10. Asamblea General...................................................................................155
1.11. Contenido del Padrn general y catastro................................................158
B. El padrn comunal.......................................................................................159
C. El catastro comunal......................................................................................161
Conclusiones....................................................................................................163
Metacognicin...................................................................................................163
7
TEMA 1: TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Bienvenida
Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro primer
tema de estudio, los contenidos que a continuacin leers te brindar el
soporte para el estudio de los libros de nuestro Cdigo Civil vigente, as como
los principios bsicos para el razonamiento lgico jurdico de nuestra materia.
Empecemos!
Introduccin al tema
Estimado alumno, es indispensable que empecemos nuestro curso Derecho
Civil I analizando la Teora General del Derecho Privado; pues slo as Ud.
podr apreciar la relevancia de esta asignatura en su vida profesional.
Los temas a tratar son temas que le permitirn el manejo adecuado de las
instituciones jurdicas contenidas en el Libro I de nuestro Cdigo Civil Peruano
y que su estudio y comprensin le permitirn un adecuado manejo de todo el
ordenamiento jurdico privado.
Aprendizajes esperados: Capacidad / Actitudes

Conozcamos ahora las capacidades y actitudes a desarrollar en este primer
tema:
Capacidad
Identifica los fundamentos sociales del derecho y los tipos de convivencia.
Ubica el Derecho Civil dentro de las ramas del derecho.
Analiza, reconoce y explica los Principios del Derecho Civil contenidos en el
ttulo preliminar del Cdigo Civil.
Actitudes
Participa activamente en los foros temticos
Tolerancia a las diferentes opiniones
1.1. Cul es el contenido del Derecho Civil peruano?

Este abarca grandes instituciones como: la personalidad, la asociacin, la
familia y el patrimonio compuesto de los derechos de las cosas, de obligacin y
de sucesin mortis causa y que considerndolo como derecho comn se
incluye una posicin de materias que propiamente son extraas al objeto
especfico, como en el caso de la nacionalidad y la extranjera (derecho
internacional privado), las servidumbres legales de inters pblico y la
10
expropiacin forzosa (derecho administrativo), as tambin el concurso de

acreedores correspondientes al derecho procesal.
Nuestro Cdigo Civil Peruano vigente, a su vez lo divide en Ttulo Preliminar y
diez libros ms que en toda su extensin tratan temas fundamentales que a
grandes rasgos de pueden agrupar en: Las Personas, Los Bienes, Las
Obligaciones y los Contratos y La Sucesin por causa de muerte.
1.2 El proceso histrico de la formacin del Derecho

Civil Peruano
Con el fin de profundizar en el tema relacionado a la evolucin que ha tenido el
derecho civil a lo largo de la historia en nuestra legislacin, te presentamos a
continuacin la conferencia a cargo del Dr. Freddy Escobar Rozas, denominada
Los Conflictos polticos al interior del Cdigo Civil.
El expositor no slo nos har una resea de la evolucin de nuestro derecho
civil sino adems de todos los conflictos que a lo largo de la historia se han ido
generando sobre este tema.
Al momento de visualizarlo o cuando lo vayas observando te recomendamos
que tomes nota de las principales ideas que se exponen en dicho vdeo.
1.3 Sistemas Jurdicos del mundo

Los sistemas jurdicos contemporneos integran el conjunto de leyes,
costumbres, razones y jurisprudencia de derecho positivo que rigen en los
diversos pases del mundo.
Cada pas tiene su propio sistema jurdico y su peculiar manera de considerar
las leyes, las costumbres y la jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno
difiere del otro en virtud de sus singulares caractersticas sociales, raciales y
religiosas, adems de contar con distintas tradiciones.
11
Todo sistema jurdico debe reflejar, ante todo, las costumbres y las
convicciones del pueblo. Por desgracia ese principio no siempre se cumple en
la realidad, toda vez que hay pueblos a los que se les impone un sistema
jurdico o un derecho que no corresponde a sus necesidades.
Cuntos sistemas jurdicos existen en el mundo contemporneo? Por lo
menos, su nmero es igual al de los pases existentes debido a que cada
nacin tiene su propio sistema jurdico.
Al respecto te invitamos a leer la siguiente lectura que nos proporciona la
UNESCO sobre tan importante tema:
1.4 Codificacin en el sistema civil en el Per

La Codificacin Civil en el Per se inici en 1825, cuando el Libertador Simn
Bolvar nombr una Comisin encargada de elaborar los Cdigos Civil y
Criminal, y estuvo presidida por don Manuel Lorenzo de Vidaurre. Sin embargo,
esta Comisin nunca funcion, pues segn el historiador Jorge Basadre, esto
se debi a que el Per no contaba an con su Carta Poltica que respaldara
dicha codificacin.
El Presidente Agustn Gamarra dispuso, a travs de un Decreto el 22 de
octubre de 1831, el establecimiento de una Comisin Codificadora General, la
misma que se encargara de elaborar el Cdigo Civil; pero, al igual que la
primera, tampoco funcion.
En la Constitucin Poltica de 1834 se estableci, en una disposicin transitoria,
que anualmente, en la apertura de sesin, la Corte Suprema presentara al
Congreso los proyectos de Cdigos de la Legislacin, empezando con el Civil.
El Presidente de la Corte Suprema de entonces, Don Manuel Lorenzo de
Vidaurre, asumi la redaccin del Cdigo Civil. Vidaurre present su Proyecto
con una Exposicin de Motivos; pero, una vez ms, este Proyecto tampoco fue
tomado en cuenta.
En el ao de 1836, los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cusco y Puno
se constituyeron en un Estado Libre e independiente bajo la denominacin de
12
Estado Sud-Peruano, y por Decreto del 22 de junio de 1936 adoptaron el

Cdigo Civil Boliviano, el cual se encontraba vigente desde 1830 y era copia
fiel del Cdigo Civil Francs de 1804.
El 11 de agosto de 1836 se cre el Estado Nor-Peruano conformado por los
departamentos de Lima, Libertad, Junn y Amazonas.
El 28 de octubre de 1836, el Mariscal Andrs de Santa Cruz estableci la
Confederacin Per-Boliviana, integrada por los Estados Nor-Peruano, SurPeruano y Bolivia. Por Decreto de 1 de noviembre de 1836, se dispuso la
aplicacin de los Cdigos bolivianos, con ligeras modificaciones, al Estado NorPeruano.
En 1838 el Presidente Luis Jos Orbegoso derog totalmente loa cdigos
dados en 1836.
Ante esta situacin y la ausencia de una norma civil vigente, nuevamente se
aplic la legislacin espaola, que era dispersa y confusa, adems de alejada
de la realidad sudamericana.
El 22 de noviembre de 1850, Ramn Castilla promulg los Cdigos Civil y de
Enjuiciamientos Civiles, postergando su vigencia en el plazo de siete meses.
Pero en este lapso de vacatio legis se produjo la transmisin del mando
supremo al general Jos Rufino Echenique, quin en mayo de 1851 solicit la
suspensin de la ley que promulgaba los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos
Civiles.
En junio 1851, se orden la suspensin de la entrada en vigencia de ambos
Cdigos y se nombr otra Comisin presidida por Andrs Martnez. Esta
Comisin trabaj sobre la base del proyecto de 1847-1848. Fue recin el 29 de
diciembre de 1851 que se promulgaron los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos
Civiles, los mismos que entraron en vigencia el 28 de julio de 1852. Este
Cdigo Civil, promulgado por Ley de 29 de diciembre de 1851, entr en
vigencia a partir del 29 de julio de 1852 y tuvo una marcada influencia del
Cdigo Civil Francs de 1804.
13
La gran mayora de autores se refieren al Cdigo de 1852 como el primer

Cdigo Civil Peruano, en virtud de su aplicacin en toda la Repblica y la
vigencia de ms de 80 aos.
Consecuentes con el cambio, los juristas peruanos del siglo veinte no tardaron
en promulgar otro Cdigo Civil. De esta forma, el 30 de agosto de 1936,
promulgaron un nuevo Cdigo Civil y difirieron su vigencia hasta el 14 de
noviembre del mismo ao. Sus fuentes principales -segn las Actas de la
Comisin- fueron los Cdigos Civiles de Francia, Argentina, Alemania, Suiza y
Brasil.
Siguiendo la corriente codificadora, el Cdigo Civil de 1936 fue revisado, y la
Comisin Reformadora creada al efecto elabor el texto de 1984. En esta
ocasin, el Cdigo Civil Italiano de 1942 constituy una importante fuente de
inspiracin. As, el 24 de julio de 1984, se promulg el Cdigo Civil Peruano,
entrando en vigencia a partir del 14 de noviembre del mismo ao.
En sntesis, el Per ha contado con seis Cdigos Civiles, todos los cuales
-salvo uno- entraron en vigencia luego de su promulgacin.
La historia del Cdigo Civil de 1984 se inici en el ao 1965, cuando el Doctor
Carlos Fernndez Sessarego, quien ocupaba el cargo de Ministro de Justicia y
Culto, convoc a distinguidos juristas, profesores y magistrados para estudiar y
revisar el entonces vigente Cdigo Civil de 1936.
TEMA 2: PRINCIPIO DE LA PERSONA. LA CONCEPCION:

INICIO DE LA VIDA HUMANA
Bienvenida
Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro
segundo tema de estudio, los contenidos que a continuacin leers te brindar
los argumentos necesarios para analizar crticamente el tema del inicio de la
14
vida humana y las formas naturales y asistidas de crear vida y cules son las
implicancias legales que sto acarrea.
Empecemos!
Introduccin al tema
Estimado alumno, luego de haber estudiado los temas generales del derecho
civil y los principios bsicos que los sustentan; en esta segunda semana
iniciaremos los temas que conciernen propiamente al inicio de la vida y al
Derecho de Personas.
Los temas que trataremos son de real inters, trataremos de abordar temas
que aunque no se encuentran contemplados en nuestro ordenamiento legal
vigente, son una realidad, tanto a nivel nacional como mundial.
Trataremos temas como: cundo inicia la vida humana, el concebido, la
persona, la biotica, la ingeniera gentica, la reproduccin asistida, entre otros,
su regulacin en nuestro sistema legal y su tratamiento en la doctrina.
Abordaremos, adems la problemtica de la reproduccin asistida y la
ingeniera gentica frente al derecho nacional e internacional.

tema:
Capacidad
Reconoce e identifica cuando se produce el nacimiento de la persona
Identifica y reconoce los derechos del concebido.
Identifica y analiza las implicancias jurdicas de la reproduccin humana
asistida
Actitudes
15

Participa activamente en la tutora virtual, haciendo aportes significativos a la
misma.
Mapa conceptual referido al tema

Observa detenidamente el siguiente esquema, en el encontrars de un
vistazo de manera sintetizada los principales concepto de la temtica que
abordaremos. Qu conceptos o categoras te llaman la atencin?
16
1.1 La persona
1.1.1 Definicin
Son seres capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Por lo que
hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputacin de derechos
17
y deberes sin limitacin alguna, por ende esta definicin es atribuible a dos
situaciones especficas:
A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su
nacimiento hasta antes que muera, y;
A la agrupacin de seres humanos que persiguen un fin u objetivo comn sea o
no lucrativo (persona jurdica)
Nuestro cdigo Civil vigente, al definir a la persona, se refiere exclusivamente a
las personas naturales, pues slo estas pueden pertenecer a la especie
humana.
Su origen etimolgico data de la antigua roma, del trmino personae, que
bsicamente haca referencia al personaje que se representaba en las obras de
teatro. En Roma este trmino de persona estaba limitado a ciertas situaciones,
por ejemplo los esclavos no eran considerados personas, los que nacan con
alguna malformacin fsica tampoco lo eran, etc.
1.1.2 Nacimiento
Existe una serie de teoras que pretenden establecer a partir de cundo
tenemos vida humana, entre ellas podemos mencionar a las teoras de la
fecundacin, concepcin, anidacin, gestacin, etc.
Nuestro ordenamiento jurdico a lo largo de su desarrollo y evolucin ha
considerado diversas posiciones sobre el inicio de la vida humana:
En el Cdigo Civil de 1852, en el Artculo 4 se estipulaba que El nacido y el
que est por nacer necesitan, para conservar y trasmitir estos derechos: que
su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin,
que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tengan figura humana.
En el Cdigo Civil de 1936, en el Artculo 1 se estipulaba que El nacimiento
determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo
lo que le favorezca, a condicin de que nazca vivo
18
En el Cdigo Civil de 1984 en el segunda prrafo del artculo 1 nos seala

que la vida humana comienza con la concepcin. La concepcin es el
resultado de todo un proceso biolgico generado a partir de la fecundacin, sin
embargo, muchos tratadistas sealan que es la anidacin el momento en que
se inicia la vida humana.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional (Exp. N 02005-2009-PA/TC Lima),
apoyado por conocimientos cientficos, brinda dos teoras conocidas, que en
sntesis lo explican:
a. La Teora de la Fecundacin, el inicio a la vida se inicia en la fecundacin,
es decir con la penetracin del espermatozoide en el vulo, concluyendo en un
proceso vital irreversible, en la formacin del cigoto (mediante la interaccin
bioqumica). En esta etapa se fusionan los 23 cromosomas de cada padre,
para formar su propia identidad gentica, autnoma del nuevo ser, para presidir
su propio desarrollo.
b. La Teora de la Anidacin, se considera el principio de la vida del ser
humano a partir de la anidacin del vulo fecundado, llamado cigoto, en la
parte interior del tero materno. Esta anidacin tiene un proceso que comienza
aproximadamente al stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto
transformado en blastocito se adhiere al endometrio. El proceso de la anidacin
dura aproximadamente 7 das y 14 das desde la fecundacin.
Lo cierto es que la propia Convencin Americana de los Derechos Humanos
ha establecido que el derecho a la vida se inicia a partir del momento de la
concepcin y no con la anidacin; sto nos lleva a rechazar cualquier medio
que elimine al vulo fecundado. En tal sentido, el concebido es sujeto de
derecho para todo en cuanto le favorece, tenindose presente que la atribucin
de derechos patrimoniales a favor del concebido est condicionada a que
nazca vivo.
1.1.3 Qu se entiende por sujeto de derecho?
19
Es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. Este

ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de
nacer o despus de haberse producido este evento, ya sea que se le considere
individualmente o como organizacin de personas.
Nuestro ordenamiento ha reconocido cuatro categoras de sujeto de derecho:
Concebido
Persona natural
Persona jurdica
Organizaciones semejantes a las personas jurdicas pero no inscritas y otros
patrimonios autnomos. Son entidades a las que sin reconocerles personalidad
se les considera titulares de intereses para ciertos efectos.
1.1.4 Fin de la persona

El fin de la persona humana ocurre con la muerte en el caso de las personas
naturales y la extincin en el caso de las jurdicas, conforme se encuentra
establecido en nuestro ordenamiento civil.
Con la finalidad de profundizar un poco ms y entender mejor el tema del inicio
de la vida humana, te invitamos a leer el siguiente artculo que fuera publicado
en biotica & debate y recogido por la Revista Virtual BIOJURISTA
UNA CUESTIN POLMICA: EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA

1 de marzo de 2010 | escrito por biojurista | clasificado en Sin
categora
RESUMEN: Determinar el comienzo de la vida humana se ha convertido en un
problema de difcil resolucin. Una vez ms, lo que debera ser una objetiva
apreciacin cientfica se ha convertido en una apasionada polmica no exenta
de una excesiva ideologizacin de la que no logramos sustraernos, lo que
20
impide una visin sosegada de una de las cuestiones fundamentales de la

biotica. Se revisar, en busca de la raz del problema, las distintas visiones
que al respecto priman en la actualidad.
PALABRAS
CLAVE:
embrin,
pre-embrin,
ser
humano,
fecundacin,
concepcin, gestacin.
No cabe duda que una de las cuestiones fundamentales a la que debemos
enfrentarnos ante los problemas bioticos es la que suscita la figura del
embrin y determinar cundo comienza la vida humana. Ello conlleva de
inmediato otras consecuentes: Es el embrin humano una vida?, una
persona? Y las distintas etapas en el desarrollo biolgico del embrin humano,
se pueden considerar como una vida humana en s misma o en potencia? En
definitiva nos preguntamos qu es vida humana y cul es su relacin con la
vida personal, con la persona. Al mismo tiempo consideramos, desde el punto
de vista axiolgico, que la vida humana tiene valor segn sea correspondiente
con la persona humana (1). Estas consideraciones adquieren mayor relevancia
si cabe ante las nuevas tcnicas de reproduccin. Como dice BARBOZA (2):
Hasta hace poco tiempo, era imposible separar el embrin del cuerpo de la
mujer; no obstante, la tcnica de fertilizacin in Vitro ha superado esa
imposibilidad. La definicin del inicio de la vida humana ha sido tormentosa aun
tratndose de un ser concebido por medios naturales en el vientre de la madre.
Se intensificarn las dificultades frente a hechos inditos surgidos de la
fertilizacin in vitro: a) la posibilidad de un intervalo entre el instante de la
fecundacin y el del embarazo, lo que puede darse por tiempo indefinido; b) la
existencia de embriones sobrantes; c) la posibilidad de gestacin por una mujer
que no es la madre biolgica, es decir, la donante del gameto femenino; d) la
definicin exacta de a partir de qu momento existe un embrin.
Lo planteado no es cuestin balad, puesto que segn la respuesta que demos
a las preguntas planteadas as sern las respuestas a preguntas posteriores.
Ciertamente la pregunta central requiere una respuesta cientfica, pero el
propio concepto de vida es esquivo. Un mismo hecho biolgico puede ser
interpretado de distinta manera con base en las distintas concepciones morales
que sustentemos.
21
Se suele expresar con rotundidad en el campo cientfico que la afirmacin: el

embrin humano es un individuo de la especie humana, es la consecuencia
lgica del estatuto biolgico del embrin humano que la ciencia positiva pone
de manifiesto de modo irrefutable acudiendo exclusivamente al dato objetivo
cientfico y sin consideracin filosfica o teolgica ulterior (3). De este modo
este estatuto biolgico del embrin humano permite concluir que en tanto en
cuanto el embrin humano es un individuo de la especie humana, es
merecedor de los mismos derechos que poseen los seres humanos en etapas
ulteriores de su desarrollo, pues no es la fase de desarrollo en que se
encuentra un ser humano el hecho que le confiere derechos, sino el mero
hecho de ser un individuo de la especie humana. Y de aqu puede
consecuentemente deducirse el estatuto antropolgico del embrin humano
(4).
Esta categrica afirmacin es sin embargo matizada en ciertos aspectos,
aunque sea de procedimiento, Es muy frecuente observar que, una vez llevada
a cabo esa observacin de los primeros momentos, se afirma sin ms dilacin
que est cientficamente comprobado que la vida humana comienza cuando
se fusionan un espermatozoide y un vulo, o ningn cientfico dudara en
responder que el inicio de la vida humana tiene lugar en el momento de la
fecundacin, cuando surge una realidad nueva y distinta (5) . Sin embargo,
examinando con ms detalle los conocimientos que el mtodo cientfico nos
puede proporcionar, podemos decir que esa afirmacin es precipitada (6). La
afirmacin esto es un ser humano no es una ley cientfica, ni se puede
comprobar cientficamente. Y esto vale tambin para cualquier otra especie: es
imposible disear un experimento que termine revelando directamente la
especie de un ser cualquiera. Por tanto, la afirmacin est cientficamente
comprobado que la vida humana comienza etc. no es cierta en su sentido
literal. Y lo mismo sucede para las afirmaciones opuestas: la frase esto no es
un ser humano no es una ley cientfica; y la afirmacin est cientficamente
comprobado que la vida humana es un momento ms en el continuo que se
remonta a los primeros vivientes, y otras parecidas, no son ciertas en sentido
literal.
22
En opinin de Pardo Caballos si deseamos saber cundo comienza el hombre,

nos deberemos mover a caballo entre conocimientos filosficos, para saber qu
es y cmo identificar la vida, y qu es un hombre, y evidencias cientficas, para
poder perfilar cmo es la materialidad del ser humano en sus comienzos y
poder establecer as un punto inicial de la vida humana en el tiempo. Para
delimitar lo que es un ser vivo no se puede partir de la biologa. sta es la
ciencia que estudia los seres vivos. Por tanto, antes de comenzarla debemos
saber qu es un ser vivo, y la biologa (inexistente en este momento de la
pesquisa) no puede responder esa pregunta, pues su desarrollo supone ya una
respuesta inicial. Saber qu es un viviente es, pues, patrimonio del sentido
comn o del conocimiento ordinario, y de la elaboracin lgica de dicho
conocimiento que llamamos filosofa (7).
La disonancia apuntada no se queda en meras cuestiones de mtodo o de
procedimiento, sino que, en opinin de Herrera Guevara, la percepcin del
concepto vida ha ido unida a la expansin del credo judeo-cristiano.
Los dogmticos religiosos no diferencian entre embrin gamtico (se genera
cuando
un
espermatozoide
fecunda
un
vulo)
embrin
somtico
(construccin artificial que puede obtenerse, como hemos visto, por

transferencia nuclear). Las diferencias entre ambos no parecen importar a los
radicales, si bien es evidente que el somtico no es viable, nunca llegar a
desarrollarse ms all de la fase de blastocisto. Posturas religiosas como la
catlica no slo ven en cualquier tipo de embrin (o preembrin) vida biolgica
y humana, sino un individuo en potencia () La mayor parte de los opositores
a la investigacin con embriones y con clulas madre embrionarias se adhieren
a la tan conocida expresin estatuto moral del embrin y se olvidan de dos
aspectos fundamentales. En primer lugar, no podemos hablar de los derechos y
del estatuto moral de algo que no es todava ni tan siquiera un ser vivo, un
animal, estamos tratando con un mero agregado de clulas que, como hemos
visto con anterioridad, tampoco pueden ser consideradas un individuo en
potencia. En segundo lugar, se abusa intencionada e ideolgicamente del
trmino embrin a fin de no establecer diferenciacin entre un embrin viable
(llegar a desarrollarse para poder ser implantado en un tero), un preembrin
(embrin que no ha pasado de las dos semanas), un embrin no viable (nunca
23
llegar a desarrollarse ms all de la fase de blastocisto [da +5

posfecundacin]), un embrin gamtico y un embrin somtico (8).
Segn entiende la autora apuntada, vivir en una sociedad democrtica y en un
estado de derecho secular va unido a valores polticos y ticos que no
podemos suspender, o colocar entre parntesis, cuando de su aplicacin se
derivan normas o leyes que chocan con nuestras creencias personales
(creencias religiosas u otro tipo de cosmovisin). El sello ms propio de una
sociedad democrtica es su pluralismo de formas de vida y de creencias
religiosas. En el momento presente miraramos con sospecha a quien
defendiese una nica forma de vida como vlida e intentase imponerla a todos
los dems. El estado de derecho secular se caracteriza por su neutralidad
frente a esas formas de vida y creencias; eso s, esto no quiere decir que todo
est permitido, el propio lmite lo tenemos en el estado de derecho. Vivir en un
estado de derecho significa, igualmente, la prioridad de los derechos subjetivos
modernos frente a cualquier forma de vida o creencia religiosa. Tales derechos
se concretaron en los derechos humanos de primera, segunda y tercera
generacin. Los ciudadanos en su percepcin social del actual desarrollo
biotecnolgico no deberan olvidar que estos principios son la base del modelo
democrtico occidental. Una biotica debe dar una respuesta acorde a esta
situacin, una respuesta civil y laica. Slo le cabe reflexionar desde una tica
de mnimos. Una tica transcultural de mnimos se construye sobre valores
universalizables tales como la paz, la justicia o la libertad (9).
Por otra parte, la distincin de los estadios o etapas de desarrollo del
nasciturus que delimitan las ciencias biolgicas, parece cobrar importancia para
muchos cientficos, ya que estas etapas biolgicas diferenciadas permitiran
una categorizacin normativa distinta en el nasciturus segn el estado en que
se halla, y por ende una proteccin legal dispar. Varias son las teoras que
intentan determinar el momento a partir del cual el producto de la concepcin
puede empezar a ser considerado como persona para derivar a partir de all
consecuencias legales.
A este respecto podemos avanzar que algunos cientficos sostienen que el
comienzo de la persona humana sucede a partir del decimocuarto da
posterior a la concepcin. Esto fue propuesto por primera vez en el ao 1979
24
por el Ethics Advisory Board (DHEW) en los EE.UU. fundamentando su

posicin en el hecho que en el decimocuarto da finaliza la implantacin del
embrin. Aos despus, en 1984, la comisin australiana Waller lleg a las
mismas conclusiones, ya que posteriormente a dicho estadio se forma la lnea
primitiva y comienza la diferenciacin del embrin de manera ms evidente. En
ese mismo ao, el conocido Informe de la Comisin Warnock (tomando el
nombre de la presidenta de la misma y Catedrtica de Filosofa la Baronesa
Mary Warnock), llega a la misma conclusin y utiliza el trmino preembrin
para referirse al nuevo ser durante ese perodo inicial.
Desde un punto de vista gentico, el da 14 separa la evolucin del nuevo ser
en
dos
momentos
claramente
diferenciables
(10).
En
este
sentido
KNOEPFFLER seala:
Esta posicin puede adaptarse al conocimiento de nuestros tiempos, de
manera que pueda sostenerse la tesis de que la existencia de un ser humano
individual se da primero cuando comienza el desarrollo neuronal; de este modo
antes, en el momento de la formacin de la lnea primitiva segn la disposicin
de la placa neural, podemos hablar de la existencia de alguna funcin neuronal
y con ello de una forma previa de cerebro. De la misma manera que
actualmente, al final de la vida, puede confirmarse la muerte de una persona a
partir de la comprobacin de la muerte cerebral, al menos en la opinin de la
mayora de los mdicos, juristas y legisladores, tambin podra establecerse
una analoga que partiera de esto ltimo, esto es, que tambin el comienzo de
la vida humana, contemplando la existencia en tanto que vida individual, se da
por primera vez cuando se ha formado la lnea primitiva y se tiene constancia
del comienzo de la actividad neuronal (11).
Esta diferenciacin es fundamental, puesto que separa dos momentos
biolgicos que determinan dos estatutos legales distintos y a la postre ticos
(12).
En definitiva y como dice STITH el fracaso de nuestros debates pblicos sobre
el aborto y la investigacin destructora de embriones se debe, en gran parte, no
a distintas valoraciones de la vida humana individual sino a distintas
concepciones e intuiciones acerca del proceso de gestacin. Un grupo lo trata
25
como un proceso de construccin y el otro como un proceso de desarrollo

(13). Estos dos incompatibles modelos de reproduccin explican las distintas
posturas que por lo general se encuentran en los debates sobre la vida. Sin
embargo casi todos los argumentos, o por lo menos la gran mayora defienden
su fidelidad a un mismo principio, el de la dignidad humana. Cada bando se
fundamenta en un distinto modelo de gestacin, hasta el punto de que no se le
ocurre que el otro bando no comparta su visin fundamental. Y una vez
aceptado, cada modelo genera su posicin en pro o en contra con una lgica
casi absoluta e inevitable (14).
Un reciente ejemplo nos ensea esta polmica en mi opinin estril en la
cul se trata de extraer consecuencias ideolgicas de todo tipo basndose en
presumibles evidencias cientficas, aunque en el fondo no existan mayor
diferencia. Con ocasin del actual proyecto de nueva regulacin del aborto en
Espaa surgieron en principio voces discrepantes con el mismo por una parte
de la comunidad cientfica que se formaliz a travs del denominado
Manifiesto de Madrid. El mismo abarca varios aspectos, pero en concreto
sobre nuestro tema de inters dice:
Reclamamos una correcta interpretacin de los datos de la ciencia en relacin
con la vida humana en todas sus etapas y a este respecto deseamos se tengan
en consideracin los siguientes hechos:
a) Existe sobrada evidencia cientfica de que la vida empieza en el momento de
la fecundacin. Los conocimientos ms actuales as lo demuestran: la Gentica
seala que la fecundacin es el momento en que se constituye la identidad
gentica singular; la Biologa Celular explica que los seres pluricelulares se
constituyen a partir de una nica clula inicial, el cigoto, en cuyo ncleo se
encuentra la informacin gentica que se conserva en todas las clulas y es la
que determina la diferenciacin celular; la Embriologa describe el desarrollo y
revela cmo se desenvuelve sin solucin de continuidad.
b) El cigoto es la primera realidad corporal del ser humano. Tras la fusin de los
ncleos gamticos materno y paterno, el ncleo resultante es el centro
coordinador del desarrollo, que reside en las molculas de ADN, resultado de la
26
adicin de los genes paternos y maternos en una combinacin nueva y

singular.
c) El embrin (desde la fecundacin hasta la octava semana) y el feto (a partir
de la octava semana) son las primeras fases del desarrollo de un nuevo ser
humano y en el claustro materno no forman parte de la sustantividad ni de
ningn rgano de la madre, aunque dependa de sta para su propio desarrollo.
d) La naturaleza biolgica del embrin y del feto humano es independiente del
modo en que se haya originado, bien sea proveniente de una reproduccin
natural o producto de reproduccin asistida (15).
No tard mucho tiempo en que se contestase al mismo por parte de otro sector
de la comunidad cientfica:
Los datos cientficos disponibles sobre las etapas del desarrollo embrionario
son hechos objetivables, cuya interpretacin y difusin han de estar exentas de
influencias ideolgicas o creencias religiosas. Por ello, denunciamos el
reiterado uso del trmino cientfico al referirse a opiniones sobre las que ni la
Gentica, ni la Biologa Celular ni la Embriologa tienen argumentos decisorios.
El momento en que puede considerarse humano un ser no puede establecerse
mediante criterios cientficos; el conocimiento cientfico puede clarificar
caractersticas funcionales determinadas, pero no puede afirmar o negar si
esas caractersticas confieren al embrin la condicin de ser humano, tal y
como se aplica a los individuos desarrollados de la especie humana.
Esto entra en el mbito de las creencias personales, ideolgicas o religiosas.
Los cientficos, como el resto de los ciudadanos, tenemos la libertad de adoptar
en funcin de nuestras ideas y creencias, posturas personales frente a
cualquier iniciativa legislativa, que habr de ser finalmente aprobada por el
Parlamento de la Nacin, pero consideramos importante evitar que se confunda
a la sociedad, contaminando problemas de carcter social, y por lo tanto de
convivencia, con argumentos a los que la Ciencia no otorga legitimidad (16).
Las interpretaciones a ambos textos han desatado una triste polmica, a travs
de interpretaciones realizadas normalmente por personas alejadas del campo
cientfico y movidas por sus intereses ideolgicos y partidarios, pero,
27
realmente dicen cosas tan distintas ambos textos sobre el inicio de la vida?
Entendemos que no, que la polmica se aloja en otros campos distintos al
cientfico.
El neuropatlogo O. BRSTLE, pionero de la investigacin con clulas madre
en Alemania es taxativo: Entiendo que se quiera regular estrictamente esta
tecnologa, a efectos de evitar abusos. Tambin es legtimo solicitar
explicaciones a los cientficos: muchos de los temores provienen de la falta de
conocimientos sobre esa compleja rea. La consecuencia son posiciones
extremas por miedo a que se pierda el control. Pero no tengo comprensin
para con quienes discuten sin saber de qu hablan. Quien quiera discutir debe
informarse y comprender de qu se trata(17).
Ello determina que la opinin cientfica que aparentemente debera ser
objetiva y meramente descriptiva est igualmente mediatizada por las
consecuencias que se puedan extraer. El profesor GRACIA, comentando las
posturas a favor y en contra de los cientficos, en este caso en el debate sobre
el aborto, seala:
Yo creo que a veces los cientficos se pasan. Cuando se dice que la ciencia
demuestra que desde el primer momento un embrin es un ser humano, yo
creo que eso no es verdad y la ciencia no puede decir nada ni a favor ni en
contra. La ciencia sabe lo que sabe, utiliza las tcnicas que tiene y nada ms. Y
la cuestin no es una cuestin cientfica, es tica. Lo que me parece
absolutamente incorrecto es que unos seores se atribuyan unas prerrogativas
que no tienen y que digan nosotros como cientficos. Eso es incorrecto y no
se puede decir y esos seores estn utilizando la ciencia de un modo que no
es correcto. Estn manipulando a la gente (18).
Las precedentes palabras de Gracia ponen en entredicho muchas cuestiones.
Ciertamente la discusin sobre el surgimiento de la vida corresponde a los
cientficos. Pero no cabe duda que hasta la opinin de estos va a tener
connotaciones determinadas en consonancia con su ideologa, entendida esta
en el sentido ms amplio de la expresin y no al restrictivo de la poltica. En
consecuencia, qu opinin puede referir un filsofo o un jurista respecto a las
consecuencias de un hecho, el surgimiento de la vida, que debera ser objetivo.
28
Hablar de ser humano quiz sea excesivo para algunos por el trmino
humano, entendiendo este como un concepto de carcter filosfico pero s
podemos afirmar que estamos ante un ser, que es vivo, y de la especie
humana. A partir de aqu surge la interpretacin, donde hay va libre para todas
las disciplinas. La discusin, si esto se acepta, ya no es cientfica, puesto que
lo que se pone en entredicho no es el ser vivo de la especie humana, sino su
humanidad. Consecuentemente la discusin sobre el surgimiento de la vida
se torna fcil: la fecundacin la gestacin (esto es la anidacin del vulo
fecundado en el endometrio), una diferencia entre ellas de 14 das y
derivamos todo lo dems a disquisiciones filosficas y sus consecuencias
biojurdicas.
1.2 El concebido: definicin, naturaleza jurdica, regulacin

jurdica
1.2.1 Definicin
Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin
embargo, admitan que se pudiese reservar algunos derechos hasta el
momento de su nacimiento. Como puede verse no se trataba realmente de un
otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera despus, para ello
se recurre al fingimiento, a la ficcin de que el concebido existe ya desde antes
de nacer[1].
Este concepto se repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando
bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un ser
distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se
descubre entonces el momento en que ello acontece.[2]
Es as que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes
maneras en los cdigos; por ejemplo: en el libro de personas del cdigo civil
francs, en el cdigo civil alemn, espaol, italiano, etc. se encuentra
implcitamente regulado.
29
Spota opina al respecto, de la siguiente manera: Lo decisivo, en cambio,

radica en establecer que para nuestro sistema de derecho positivo es persona
el concebido; o sea, tiene existencia desde la concepcin en el seno materno,
en cuanto a partir de ese momento tiene capacidad jurdica, es decir, aptitud
para la titularidad de algunos derechos, que se adquieren irrevocablemente sin
nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo
supuesto se considera como si nunca hubiera existido[3].
El concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que depende de la
madre para su subsistencia, esta genticamente individualizado en el
ordenamiento jurdico y, por lo tanto, se convierte en un centro de imputacin
de deberes y derechos que lo favorecen.
El ser humano es sujeto de derecho desde la concepcin hasta su muerte, es
decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas: como concebido,
entre la concepcin y el nacimiento, y como persona desde el nacimiento hasta
la muerte, pero nosotros definiremos al concebido.
El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa
intrauterina, es ser humano autnomo, real, distinto a la persona humana, es
decir, que el concebido no es persona, pero s sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto ocurre
slo hasta el nacimiento, pues ah toman su plenitud.
1.2.2 Naturaleza Jurdica

El concebido, a lo largo de la evolucin de la doctrina jurdica ha sido
considerado de diversas maneras. Por tal motivo existe diversas teoras que
tratan de explicar su naturaleza jurdica, as tomaremos las siguientes:
a.
Teora de la portio mulieris: Esta posicin surge del derecho romano, en
la cual el concebido era considerado como un rgano, parte o porcin de la

madre. En la actualidad, esta teora no es ms que una noticia histrica; sin
embargo, hay autores que la siguen sosteniendo como por ejemplo. Ruggiero,
Valencia Zea, entre otros.
30
b.
Teora de la ficcin: En esta teora somete la existencia del concebido a
una condicin suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle

una seria de derechos, en la mayora patrimoniales, que se adscriben siempre
y cuando nazca vivo. Es as que el concebido se considera una esperanza de
vida, tal como lo menciona el Corpus Iuris Civiles: el feto, mientras este en el
claustro materno, se espere que llegue a ser hombre.
Esta posicin tiene fuertes races romanistas, pero a pesar de ellos ha sido
adoptado por la mayora de los cdigos civiles, incluso los contemporneos,
admitiendo un principio jurdico de manera unnime: en cuanto a l le
beneficie, el concebido se tiene por nacido.
c.
Teora de la personalidad: Los defensores de esta teora sostienen que
el concebido no es persona futura sino persona por nacer, por lo tanto el

concebido ya es persona y goza de capacidad de derechos. Los derechos que
puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos a una
condicin resolutoria. Son derecho existentes, pero condicionales.
d.
Teora de la subjetividad: Dentro de esta teora, se considera al
concebido sujeto de derecho, entendido como centro de imputacin de

derechos y deberes adscribidle, siempre al ser humanos.
Esta posicin ha sido adoptada por el cdigo civil peruano de 1984,
considerando al concebido un sujeto de derecho privilegiado puesto que solo lo
es para todo cuanto le favorece.
1.2.3 Regulacin Jurdica

El
Concebido
tiene
tanto
derechos
Patrimoniales,
como
derechos
Extrapatrimoniales.
Los Derechos Patrimoniales: estn ligados, a todo aquello que est
involucrado a remuneracin, bienes, etc.
Los Derechos Extrapatrimoniales: son los que no tienen que ver con el
dinero; estos sern: El derecho a la vida, a la educacin, a ser reconocido,
entre otros.
31
El Artculo 1 del Cdigo Civil, en su ltimo Prrafo nombra al concebido como

sujeto de derecho: La vida humana comienza con la concepcin. El Concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. En consecuencia, la ley,
est admitiendo desde ya, que el concebido tiene derechos; pero la ley tambin
condiciona los derechos del concebido La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. Es decir, el concebido
tendr pleno derecho a la vida, asistencia y todos los dems derechos
extrapatrimoniales por ser concebido; pero la condicin que marca la ley para
que pueda acceder a los derechos patrimoniales, es la de que nazca vivo. De
aqu, se concluye, en que si el concebido muere al momento del parto o antes
de que se produzca el nacimiento, no tendr goce de sus derechos
patrimoniales.
Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones
patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca
con vida
La presencia del concebido en el ordenamiento jurdico tiene un fin, es decir un
trmino, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos
modalidades:
Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho

persona individual.
2
Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos
hiptesis; a saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto,
que puede ser espontneo o intencional.
b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere
antes de desprenderse del cordn umbilical
32
1.2.3 Regulacin Jurdica

El
Concebido
tiene
tanto
derechos
Patrimoniales,
como
derechos
Extrapatrimoniales.
Los Derechos Patrimoniales: estn ligados, a todo aquello que est
involucrado a remuneracin, bienes, etc.
Los Derechos Extrapatrimoniales: son los que no tienen que ver con el
dinero; estos sern: El derecho a la vida, a la educacin, a ser reconocido,
entre otros.
El Artculo 1 del Cdigo Civil, en su ltimo Prrafo nombra al concebido como

sujeto de derecho: La vida humana comienza con la concepcin. El Concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. En consecuencia, la ley,
est admitiendo desde ya, que el concebido tiene derechos; pero la ley tambin
condiciona los derechos del concebido La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. Es decir, el concebido
tendr pleno derecho a la vida, asistencia y todos los dems derechos
extrapatrimoniales por ser concebido; pero la condicin que marca la ley para
que pueda acceder a los derechos patrimoniales, es la de que nazca vivo. De
aqu, se concluye, en que si el concebido muere al momento del parto o antes
de que se produzca el nacimiento, no tendr goce de sus derechos
patrimoniales.
Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones
patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca
con vida
La presencia del concebido en el ordenamiento jurdico tiene un fin, es decir un
trmino, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos
modalidades:
33
Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho

persona individual.
2
Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos
hiptesis; a saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto,
que puede ser espontneo o intencional.
b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere
antes de desprenderse del cordn umbilical
1.3 Biotica. Ingeniera gentica frente al derecho

La palabra biotica proveniente de la unin de dos palabras, uno es bio, que
significa vida y la otra es la tica, que son los valores que emergen del espritu
humano para ser mejores; y que en cada generacin se van encontrando,
perdiendo y olvidando. La biotica naci precisamente por la necesidad de
proteger la integridad tanto fsica, psquica y gentica del ser humano por parte
de cualquier ciencia que quiera experimentar sobre l. La reflexin sobre la
biotica es a dos caras, una de las caras es la que beneficia al ser humano y la
otra es la que lo denigra como ser viviente llevndolo a una senda oscura de
dolor y sufrimiento; y en algunos casos a su posible adaptacin a la sociedad
pero como un ser extrao a ella. En el Per no hay control normativo sobre lo
que son las manipulaciones hacia la integridad fsica, psquica, sicosomtica y
gentica. Es en esos vacos o deficiencias legales es donde interviene la
biotica, que se va encargar de frenar el ejercicio abusivo por parte de la
ciencia mdica hacia el concebido y la persona.
Los principios que inspiran la proteccin de la vida y el fomento de los mtodos
de salud, se sustenta en los siguientes postulados:
Principio de respeto por las personas: El hombre por su esencia y estado
natural no puede ser objeto para la ciencia. La ciencia al servicio del hombre y
34
no el hombre al servicio de la ciencia. La libertad de las investigaciones no

debe atentar contra la individualidad del mismo, esto en base a la defensa de
los derechos fundamentales de la persona, como son el derecho de todo ser
humano a la vida y a la integridad fsica, as como los derechos de la familia y
del hijo. Dentro de este principio se incluyen los casos de informacin y el
consentimiento que debe permitirse al paciente. De all que sea conocido en la
doctrina, tambin, como el principio de autonoma, significando que debemos
tratar a las personas respetando su libertad y autodeterminacin.
Principio de beneficencia: Todo procedimiento o medida mdica aplicada al ser
humano debe basarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados.
Es decir, los fines que se busca con las intervenciones mdicas son positivos y
de orden teraputico. Todo acto que tienda a perjudicar la vida debe ser
evitado.
Principio de justicia: No debe establecerse discriminacin alguna en la
aplicacin y ejecucin de los tratamientos mdicos. Todos los seres humanos
tienen igual derecho a ser asistidos clnicamente y de acuerdo a las
necesidades y urgencia que requiera su salud. La igualdad en el tratamiento
cientfico es fundamental.
1.4. La Ingeniera Gentica frente al Derecho

Con los avances de la biotecnologa se han presentado nuevas situaciones que
han generado conflictos jurdicos y que de manera urgente merecen tutela
jurdica, tales situaciones estn relacionadas con los siguientes temas.
-
Derecho de procrear.
Derecho a un patrimonio gentico no manipulado.
Derecho a la identidad.
Derecho a la unicidad.
Derecho a la diferencia.
35
Derecho a una familia con dos padres (sexo diverso)
Derecho a conocer el propio origen.
Derecho a no saber.
Derecho a la enfermedad.
Derecho a morir con dignidad, entre otros.
Estas situaciones responder a los avances de la ciencia y la tecnologa, por

ejemplo en el caso de la medicina, sta ha avanzado a pasos tan grandes que
han ido surgiendo nuevas ramas, como son el caso de la genmica (que
estudia el genoma humano), la biologa molecular, la ingeniera gentica entre
otros. Ante esto, resulta urgente y necesario adecuar nuestro ordenamiento
jurdico, que hasta cierto punto es tradicionalista y conservador, a stos
avances.
Siendo que nuestro Cdigo Civil vigente data de hace ms de veinte aos,
resulta un tanto desfasado, por los increbles y abrumadores aportes que tanto
la ciencia como la tecnologa han ido aportando a nuestra sociedad a lo largo
de este tiempo; generando con ello una gran incertidumbre en nuestro sistema
jurdico actual.
1.5. Tcnicas de Reproduccin Asistida

1.5.1 Definicin
Con el avance de la ciencia y la tecnologa se han descubierto tcnicas por las
cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear vida (tanto
varones como mujeres) pueden, con la ayuda de la ciencia mdica lograr tener
descendencia. Ests tcnicas son las llamadas TERAS, Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida, definidas como mtodos destinados a suplir la
infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la
procreacin, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona
para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera.
36
La fecundacin humana asistida, ha venido siendo comentada en los ltimos

20 aos y se ha logrado la regulacin en pases como Alemania, Australia,
Estados Unidos, Espaa, Gran Bretaa, Noruega, Dinamarca etc. Pero, Cul
es su la finalidad?, lograr que la persona tenga descendencia con ayuda de la
ciencia y la tecnologa mdica. Muchas personas han ido en contra de esta
ayuda, aduciendo que se debe mantener el verdadero proceso de gestacin, y
no yendo en contra de las leyes naturales.
Sin embargo, este ha sido un gran problema para el legislador, quien es el
encargado de regular la vida humana y su dignidad. Finalmente se lleg a
concluir en algunos pases que el derecho a la reproduccin es una expresin
de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, derecho que
no puede ser restringido arbitrariamente o sin justificacin suficiente por los
poderes pblicos. Sin embargo no son derechos absolutos y su ejercicio tiene
limitaciones impuestas por ley.
1.5.2 Clases
Estas tcnicas, se clasifican en:
Inseminacin Artificial.- Tcnica usada cuando el problema radica en el
hombre, y que consiste en poner el semen del hombre dentro de la vagina de la
mujer, dejando que la fecundacin se produzca de manera natural.
Fecundacin Extracorprea.- Tcnica usada cuando el problema radica en la
mujer, y que consiste en extraer los gametos masculinos y femeninos para
realizar la unin en una probeta, fuera del ambiente natural.
A su vez, ambas tcnicas pueden ser:
a) Homloga o Inter conyugal.- Cuando se realiza entre personas que estn
unidas por vnculos conyugales o de concubinato.
b) Heterloga o Supra conyugal.- Cuando se realiza usando material gentico
aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cnyuges o de
concubinos.
37
c) Mixta.- Se realiza usando y mezclando material gentico del esposo o del

concubino con el de un cedente.
Entre las tcnicas de reproduccin humana asistida ms conocidas tenemos
principalmente:
a) Inseminacin artificial.- En este tipo de reproduccin humana asistida

existe una disociacin entre el acto sexual y la concepcin, ya que consiste en
la introduccin, (que no es el aparato sexual) del semen en el tero de la
mujer, con el objeto de que se produzca la fecundacin uterina que por
diversas razones no puede ser lograda normalmente por la pareja. Puede ser
homloga, cuando el semen procede del marido o del varn que vive
establemente con la mujer, y Heterloga, cuando el semen proviene de un
donante distinto del marido y generalmente annimo.
b) Fecundacin in Vitro o extracorprea.- Consiste en reproducir con
tcnicas de laboratorio el proceso de fecundacin del vulo que normalmente
se realiza en la parte superior de las trompas de Falopio, cuando se presentan
obstculos insuperables que impiden que este fenmeno se realice intra
corpore. Puede ser homloga, si se implanta el vulo en la misma mujer, y
heterloga, si se realiza el arrendamiento del tero (maternidad subrogada).
c) Inseminacin post mortem:
- Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrin haya fallecido
antes de su empleo o implantacin en una mujer receptora.
- Cuando se implanta en una mujer viuda un embrin humano en cuya
formacin no ha tomado parte el esposo fallecido.
- Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrin fecundado con semen de ste.
- Cuando se transfiere un embrin cro conservado al tero de una mujer
alquilada, despus del fallecimiento de quien realmente aport el vulo. En este
caso se entregar el nio al cnyuge viudo.
38
1.5.3 Regulacin Legal en nuestro ordenamiento jurdico

El experto en derecho de familia Enrique Varsi sostuvo, en una entrevista
otorgada a la Agencia Peruana de Noticias Andina en el mes de Noviembre del
2012, que existe un vaco legal en el campo de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, para evitar casos como el que atendi el Poder Judicial al
resolver el primer caso de vientre de alquiler.
En ese sentido, dijo que el pronunciamiento de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema sobre este primer caso es conveniente en la medida que da un
nuevo planteamiento al proceso de adopcin.
Manifest, adems que "Frente al vaco de regulacin de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, se recurre a la adopcin para crear el vnculo
filial entre la pareja recurrente y la pareja que lleva a cabo la tcnica de
fertilizacin"
Coment que si bien la adopcin permite crear un vnculo parental cuando no
existe uno sanguneo, en este primer caso de vientre de alquiler s hubo un
vnculo sanguneo porque el padre adoptante y demandante fue quien cedi su
semen para la fecundacin.
Insisti que "Est all la gran discusin de que los propios padres no pueden
adoptar, pero atendiendo el criterio del inters superior del nio, y que ya haba
una etapa de convivencia y de relacin, es que se viabiliza la adopcin para
crear este vnculo filial".
Agreg, que se piensa que la adopcin tambin se puede dar en supuestos
mixtos, en que puede haber una relacin sangunea parcial, y se busca crear
una relacin filial como consecuencia de una tcnica de reproduccin humana
asistida.
Frente a esta entrevista, nos planteamos la interrogante hasta cundo
esperaremos la regulacin en nuestro Cdigo Civil sobre las Tcnicas de
Reproduccin asistida?
1.5.4 Maternidad Subrogada

39
Con el fin de profundizar en los temas sobre Tcnicas de reproduccin asistida

y los problemas jurdicos que sto acarrea, te presentamos a continuacin una
entrevista al Dr. Enrique Varsi Rospigliosi,
en Derecho Gentico quien
abordar varios delos temas tratados en esta semana para concluir con el tema
de la maternidad subrogada o vientres de alquiler.
Al momento de visualizarlo o cuando lo vayas observando te recomendamos
que tomes nota de las principales ideas que se exponen en dicho video
Conclusiones (de la segunda semana)

Podemos concluir esta segunda semana sabiendo que los avances de la
ciencia y de la tecnologa han generado una gran revolucin en todas las
esferas, siendo el derecho una de las ramas que ms vacos tiene en la
actualidad sobre todo, en cuanto al concebido y las formas de concepcin.
Podemos concluir adems, que como dice el Dr. Varsi, no se trata de dar ms
normas y seguir llenando el bal de ellas, sino de acomodar, acondicionar,
adecuar las ya existentes de tal manera que no existan vacos legales. Pero
adems, es importante que los legisladores y los operadores del derecho
puedan manejar los criterios de manera responsable y sustentada.
Los temas tratados en esta semana, son temas nuevos para nuestro sistema
jurdico, que no han sido legislados, que casi no existe jurisprudencia l
respecto, y que urge tratarlos y adecuarlos en nuestro ordenamiento legal.
Metacognicin de la segunda semana

Las siguientes preguntas te ayudarn a reflexionar sobre tus propios
aprendizajes, es un ejerci recomendado para razonar e identificar nuestro
esfuerzo intelectual, la finalidad es regular nuestras acciones y procesos
mentales.
De la temtica abordada que te llam ms la atencin?
Consideras que aprendiste con los contenidos abordados?
40
Tuviste dificultad con algn tema o actividad? Cmo los solucionaste?

Qu acciones realizaste para aprender?
TEMA 3: DERECHO DE LA PERSONA

LA PERSONA
Bienvenida
Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro tercer
soporte para el estudio de los libros de nuestro Cdigo Civil vigente, siendo
estos temas fundamentales para el desarrollo de otras materias como el acto
jurdico, el derecho de los contratos, entre otros.
Introduccin al tema
Estimado alumno, luego de haber tratado temas tan relevantes como el origen
de la persona, el inicio de la vida y las TERAS, pasaremos a estudiar a la
41
persona, bsicamente a la persona humana y su tratamiento legal en nuestro

pas, as como en la legislacin comparada y doctrina extranjera.
Los temas a tratar son temas son de tal relevancia que tendrn implicancia en
todo nuestro ordenamiento jurdico. Hablaremos del nombre y domicilio de la
persona, as como de la capacidad e incapacidad de la misma.

tema:
Capacidades
Reconoce e identifica la estructura del derecho de las personas y la

persona humana como categora del Derecho.
Identifica los derechos esenciales y derivados de la persona.
Analiza y estudia los atributos de la persona humana.
Actitudes
Tolerancia a las diferentes opiniones,
Debate y argumenta de manera constructiva al tema de discusin en los foros

42
1.1 Definicin de la persona

La persona es la protagonista del quehacer jurdico. Los derechos de la
persona han ido evolucionando a travs de la historia, es as que se distinguen
tres momentos:
Primero, comienzos del presente siglo, los derechos de las personas eran
discutidos sobre la base de objeciones lgico-formales rechazados por su
carcter poltico.
Segundo, los derechos eran apreciados bajo la ptica de la propiedad, donde la
persona era importante mientras era una entidad susceptible al disfrute
econmico.
Tercero, como actualmente se considera, a la persona como un valor digno de
tutela integral.
43
1.2 Diferencia entre persona individual y concebido
1.3 Qu se entiende por sujeto de derecho?

Es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. Este
ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de
nacer o despus de haberse producido este evento, ya sea que se le considere
individualmente o como organizacin de personas.
Nuestro ordenamiento ha reconocido cuatro categoras de sujeto de derecho:
1. Concebido
2. Persona natural
3. Persona jurdica
4. Organizaciones semejantes a las personas jurdicas pero no inscritas y otros
patrimonios autnomos. Son entidades a las que sin reconocerles personalidad
se les considera titulares de intereses para ciertos efectos.
44
1.4. Derechos de la persona reconocidos en el Cdigo Civil

vigente
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce como derechos fundamentales de las
personas: el derecho a la vida; el derecho a la integridad fsica; a la libertad [1];
al honor; a la intimidad personal y familiar; a la proteccin de la imagen y la
voz; al secreto y a la reserva de las comunicaciones[2].
Todos estos derechos le garantizan al sujeto los elementos fundamentales de
la vida y del desarrollo fsico y moral, de su propia existencia.
a.
El derecho a la vida
El derecho a la vida es el derecho primordial entre todos los derechos de la

persona y el presupuesto indispensable de todos los dems. Consiste en que
cada ser humano tiene el derecho de no ser muerto, sino por causas naturales.
No es un derecho sobre la vida, en el sentido de que la persona pueda
disponer de ella segn su parecer.
b.
El derecho a la integridad
Es un concepto que tiene que ver con la unidad inseparable de cada ser
humano. La Constitucin reconoce el derecho a la integridad fsica, psquica y
moral. La Integridad fsica implica la preservacin de todas las partes y tejidos
del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad
psquica es la conservacin de todas las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser
humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.
c.
La disposicin sobre el propio cadver
45
La persona puede disponer del propio cadver o, en su defecto, sern los

parientes quienes lo hagan. El cadver es un objeto de derecho que merece
respeto.
Respecto a los actos de disposicin sobre el propio cuerpo, el Cdigo Civil
permite:
Los actos de disposicin que no ocasionen una disminucin permanente
(donacin de sangre, corte de cabello, etc.).
Los actos de disposicin aunque sean de carcter permanente cuando se
realicen por estado de necesidad (se produce un mal menor para evitar otro
mayor), por motivos mdicos o quirrgicos o inspirados en motivos
humanitarios (siempre deben ser gratuitos). En efecto, el trasplante de rganos
y tejidos se considera como un derecho de disposicin del cuerpo, y se admite
como excepcin al respeto absoluto del derecho a la integridad fsica cuando
obedezca a un estado de necesidad, de orden mdico o por motivos
humanitarios. El Cdigo Civil precisa que la donacin de partes del cuerpo o
de rganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposicin
est sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante.
d.
El derecho al honor
Podemos definir el honor como la dignidad reflejada en la consideracin de los

dems y en el sentimiento de la propia persona. El derecho al honor tiene como
objeto proteger a su titular contra el escarnio o la humillacin, ante s o ante los
dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o
informacin, puesto que la informacin que se comunique en ningn caso
puede resultar injuriosa o despectiva.
e.
El derecho a la intimidad
46
Es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o

familiar de las personas.
Algunos aspectos que podemos considerar como parte de la vida ntima de las
personas son las creencias, la vida amorosa y sexual, los defectos de las
personas, las afecciones de salud, el contenido de las comunicaciones, la vida
pasada, el origen familiar, momentos de tristeza, etc.
Se viola este derecho cuando un aspecto de la vida de la persona o familiar del
individuo es dado a conocer sin su consentimiento. Si la persona fallece, el
consentimiento lo debe brindar su cnyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden.
En el caso de la correspondencia, para que sta pueda ser divulgada requiere
el asentimiento de todas las personas que se vean afectadas, tanto autor como
destinatario.
f.
El derecho a la propia imagen y a la voz
Este derecho protege a la imagen y a la voz, teniendo relacin con la intimidad

de las personas. Ambos no pueden ser utilizados sin un consentimiento
expreso de su titular.
La imagen es el aspecto fsico o representacin grfica de la figura humana a
travs de la cual la persona puede ser identificada.
La voz es el sonido que el aire expelido por los pulmones produce al salir por la
laringe haciendo que vibren las cuerdas vocales.
La persona puede impedir que otro reproduzca y utilice su imagen o voz si no
cuenta con su consentimiento expreso. Si la persona hubiera fallecido el
consentimiento lo deben prestar el cnyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden. El asentimiento no es necesario
cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la
persona, por el cargo que desempee, por hechos de importancia o inters
pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se
47
relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en

pblico.
Debemos precisar que en el caso de los personajes pblicos no se requiere el
consentimiento solo cuando la imagen o voz se fuera a utilizar para fines
informativos y no para fines comerciales.
Adems, si bien en algunos casos el consentimiento no ser necesario, la
utilizacin de la imagen o voz no puede atentar contra el honor, el decoro o la
reputacin de la persona a quien corresponden.
g.
Derecho a la libertad:
Libertad es la expresin de la soberana de la voluntad humana para con sus

actos. Consta en un poder de decisin, en el de hacer o no hacer.
El derecho defiende la libertad, dejando claro junto con las normas el lmite que
se le da a la libertad, para as no confrontar la libertad de uno con la de otro.
Este derecho consta en el poder de decisin para que la persona pueda
celebrar conforma a ley, los actos jurdicos que desee. Algunos autores, tales
como Fernndez Sessarego, y Rodota, sealan que esta libertad trae consigo
tambin responsabilidad.
h. Derecho a la identidad:
Identidad es la caracterstica que diferencia a un individuo de los dems, podra
denominarse identidad a las caractersticas propias del hombre que lo
diferencia de los dems hacindolo de este modo nico.
Para el derecho, identidad quiere decir ms o menos lo mismo, salvo que el
derecho a la identidad se divide en 2 aspectos: Aspecto Personal, Aspecto
Biolgico.[3]
48
- En el aspecto Personal, se ve la identificacin de las personas, as como la

debida inscripcin en los Registros Civiles, de este modo el Estado toma
conocimiento de la persona (ms no reconocimiento, debido a que por la
misma naturaleza de ser seres humanos, este posee todos los derechos que le
son inherentes). MIMDES[4], en un artculo que public en su pgina Web en el
2005, define a este derecho como los aspectos que distinguen a una persona
de otra.
La constitucionalidad de este derecho ha sido objetada por la jurisprudencia
Italiana, debido a que la Repblica garantiza los derechos constitucionales; lo
que no sucede en la prctica con este derecho, sin ir muy lejos, el Ministerio de
la Mujer, ha sacado un reporte donde se index.htm muestra que de la poblacin
actual del Per, existen en mayora mujeres, y luego nios quienes no tienen
documentacin de identidad alguna, frecuente en las zonas rurales, donde por
motivos como desconocimiento, carencia de recursos econmicos, dificultades
de acceso a los registros, entre otros; se les es difcil y a veces hasta imposible
registrarse en los Registros Civiles.
La identidad est tambin ligada, al desarrollo de la personalidad, puesto que la
caracteriza de otras, tutela as, como dice Martini la verdad histrica del
individuo, es por lo que un individuo puede durante el transcurso de su vida
mutar de personalidad, enconndonos en cuanto a personalidad como el
mundo interno, la psiquis, y el conocimiento.
- El aspecto biolgico es un poco ms complicado, se refiere al aspecto fsico
de la persona, as es el caso de la identidad sexual que hoy en da es muy
discutida. Para entender mejor lo que significa identidad sexual debemos
diferenciar los trminos Sexo y Gnero:
Sexo: Hace cuenta a la morfologa de los rganos genitales externos del
sujeto, que diferenciar as, al hombre de la mujer. Cabe asimismo, recordar
que el sexo est definido tambin por la carga gentica del Gen 23, que
comnmente estn formadas por los cromosomas XY que designa al sexo
masculino, y XX que designa al sexo femenino.
Gnero: Se refiere al aspecto sociolgico y cultural del individuo, as como su
conducta humana, y su forma de sentir y de ser. Del mismo modo, hace alusin
49
a la sexualidad, que no es ms que la forma de entablar relaciones con otros

de la misma especie, sean hombres o mujeres.
La identidad sexual. Se refiere a la forma de diferenciar a un sujeto segn su
grupo sexual. El problema que surge debido a este derecho de la identidad
sexual es el planteamiento de si es que una persona tiene derecho, debido a su
libertad, y el derecho mencionado, de cambiarse de sexo cuando ste se siente
ms identificado con el otro sexo.
Segn la jurisprudencia peruana, una persona no puede cambiarse de sexo,
debido a que el hombre no puede dejar de ser hombre, al igual que la mujer no
puede dejar de ser mujer, ni an por la mutilacin de los rganos genitales,
debido a su orden gentico.
La violacin de cualquiera de los derechos de la persona confiere al agraviado
o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos.
Asimismo, su titular est facultado para exigir la correspondiente indemnizacin
por los daos y perjuicios irrogados.
1.5 Los actos de disposicin sobre el propio cuerpo los

trasplantes de rganos
Al respecto te invitamos a leer la siguiente lectura que nos proporciona la
PUCP sobre tan importante tema:
ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO
50
ANTECEDENTES
Antecedentes histricos
Desde pocas muy antiguas el hombre se imaginaba que poda continuar la
vida de una persona con partes vitales de otra. Tanto la literatura, as como la
mitologa han representado a hombres mitad animales, mitad hombres, quiz
esto haya sido el comienzo en la imaginacin del ser humano que luego se
concretara en los trasplantes actuales.
As podemos mencionar como referencia el caso de los indios que hacia el ao
700 a.C., se dice que utilizaron el trasplante de piel de los glteos de un sujeto
con el objeto de reconstruir la nariz y el pabelln de la oreja. Esta tcnica fue
muy utilizada tambin en la poblacin hind y que sigui mejorando con el
transcurrir del tiempo, as por ejemplo en el siglo XVI, Tagliacocci se hizo
famoso al elaborar una tcnica para reconstruir la nariz, utilizando un colgajo
cutneo de la parte interna del brazo del mismo paciente.
La primera idea de donante cadavrico con finalidad teraputica nos la dan la
leyenda de los santos Cosme y Damin: los santos amputaron la pierna de un
gladiador etiope muerto para reemplazar la pierna gangrenosa del dicono
Justiniano en el siglo III de nuestra era, en Damasco
Pero no todo fue imaginacin ya que en el ao 1954 en los Estados Unidos de
Norteamrica, en el Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, realizaron el
primer trasplante de rin entres gemelos idnticos.
Posteriormente en 1963, se realiz el primer trasplante de hgado en el mundo,
este se dio en Denver, por Thomas Starzl, y el de pulmn por el Dr. Ard,
aunque el paciente muri dieciocho horas despus de la operacin.
Ya el tema tom ms trascendencia cuando el 3 de diciembre del ao 1967, el
Dr. Christian Barnard realiz en la Ciudad del Cabo el primer trasplante de
corazn.
Posteriormente, en 1981 comenzaron a realizarse en Stanford, Estados
Unidos,
los
trasplantes
de
51
bloques
cardiovasculares.
En 1952 se realiz el primer injerto de cornea con xito. Los trasplantes de

huesos y de tendones se ubican por la dcada de los 50 aproximadamente.
Los de intestino se desarrollaron a partir de 1967, pero por aquella poca sin
logro alguno. En 1966 se realiz el primer injerto de pncreas en Denver.
Antecedentes legislativos
El antecedente legislativo ms antiguo que se conoce se encuentra en el
Cdigo Civil de Italia del ao de 1942, con el cual se inicia una nueva etapa
dentro de las legislaciones modernas, el Artculo 5 dice literalmente lo
siguiente: Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidas cuando
ocasionan una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando sean
contrarias en forma a la ley, al orden publico o a las buenas costumbres.
En Francia se dio la Ley del 21 de julio de 1952, la cual aceptaba la venta de
sangre humana.
En frica del Sur fue la primera nacin que redacto una ley especifica sobre
trasplantes de rganos de donantes vivos, la cual ha sido seguida por Italia,
Dinamarca y Checoslovaquia.
En el primer dispositivo legal que se dio en los Estados Unidos de
Norteamrica fue en el estado de Massachussets, por el cual toda persona
mayor de 21 aos puede firmar, ante tres testigos, una declaracin, por medio
de la cual hace donacin de su cadver y sus rganos eliminando toa
posibilidad de comercializacin.
CONCEPTO Y NATURALEZA
Existe un debate acerca del reconocimiento de los actos de disposicin sobre
el propio cuerpo aceptndolo como un derecho: ya que algunos autores lo
encuadran dentro del Derecho a la Integridad: Del Derecho a la integridad
fsica del hombre surge su derecho a disponer de su cuerpo tanto en vida como
para despus de la muerte; eso quiere decir que lo ven como un acto que se
enmarca en el Derecho a la integridad.
52
Podemos definir al acto de disposicin del propio cuerpo como un derecho,

definindolo como una situacin jurdica en la que se tutela una manifestacin
del derecho a la libertad, en el sentido de la propia persona, entendida en su
unidad psicosomtico, sta facultada para disponer de s misma (dentro de la
categora del ser) y no una entidad diversa a l (el cuerpo entendido
equivocadamente como objeto de derecho, dentro de la categora del tener).
Ello, evidentemente, dentro de los lmites que el propio ordenamiento jurdico
establece.
El artculo 6 del Cdigo Civil habla de la prohibicin de actos de disposicin
del propio cuerpo, sta tiene como marco general el derecho a la integridad,
pues la regla contenida en el artculo sexto tiene como objetivo la proteccin
del cuerpo.
TRASPLANTE DE RGANOS
CONCEPTO
El trasplante de rganos viene a ser la insercin en un cuerpo humano de un
rgano sano a parte de l, procedentes de un individuo de la misma especie
para sustituir a un rgano enfermo o parte de l.
Segn el texto del R.A.L.E., la definicin que se da sobre el trasplante parece
enfocar la cuestin del lado del receptor, pues habla de insertar en un
cuerpolo que proviene de otro, es acertado determinar el trasplante como
la separacin, extraccin o extirpacin de cualquier parte del cuerpo humano o
animal vivo o muerto (ablacin) para insertarlo a otro (implantacin) de la
misma o distinta especie con fines teraputicos.
Lo encuadramos como todo un proceso que comienza con la ablacin o
extirpacin del rgano o material anatmico y que finaliza con la implantacin
de l solo con fines curativos, pues ante cualquier otro objetivo, como ejemplo,
la experimentacin o la investigacin, no estaramos frente a un trasplante
propiamente dicho.
53
TRASPLANTE DE INTERVIVOS EN EL DERECHO

En nuestra sociedad, hay quienes no estn de acuerdo con el trasplante de
rganos por considerarlos actos ilcitos o inmorales, en ocasiones se prohbe al
mdico realizar tales operaciones an incluso pudiendo lesionar, agredir o
mutilar
el
cuerpo.
Sin embargo, gran parte de las legislaciones permiten (en parte) los actos de
disposicin, siempre y cuando no causen una disminucin permanente en la
integridad fsica o vayan contra el orden pblico y las buenas costumbres, por
ende son permitidos aquellos trasplantes en los que exista el estado de
necesidad.
As, el segundo prrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, del
20
de
julio
de
1997,
estipula
que:
La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a

consentimiento expreso y escrito del donante.
En el inciso 4 del Art. 10 de la Ley N 28189, manifiesta el consentimiento por
escrito ante un notario.
TIPOS DE TRASPLANTES
Teniendo en cuenta el lazo gentico entre dador y receptor, tenemos los
siguientes tipos de trasplantes:
Homlogo. Transferencia de rganos o tejidos entre individuos del mismo
genero, entre seres humanos.
Heterlogo, heterotrasplante o xenotrasplante. Trasplante que se realiza entre
individuos de distintos gneros, un dador animal a un receptor humano.
Autotrasplante o trasplante antlogo. El el trasplante que se realiza en un
mismo individuo, es decir, que una parte sana de ella se emplea para curar otra
parte enferma del cuerpo.
Isotrasplante. Es aqul en el que dador y receptor tiene el mismo patrimonio
gentico, o sea caracteres hereditarios idnticos. El isotrasplante es singnico
54
cuando se trata de gemelos idnticos. Se denomina alotrasplante cuando el

dador y receptor pertenecen a la misma familia y comparten slo parcialmente
sus estructuras genticas.
Si se tiene en cuenta el plano quirrgico se habla de los siguientes:
Ortotpico. Es aquel trasplante en que el material anatmico sano suplanta al
enfermo.
Heterotpico. Es aquel trasplante en que el rgano implantado toma la funcin
de otro que no es extrado del receptor. Por ejemplo, se implanta un rgano con
el fin de librar al rgano enfermo de su patologa. En otras palabras es aquel
trasplante de tejido tpico de un rea a un sitio receptor diferente.
Por ultimo si se tiene en cuenta la nutricin sangunea de los tejidos puede
hablarse de trasplantes:
Homoplstico. Se trata del trasplante sobre tejidos sin vasos sanguneos, los
que poseen un limitado rechazo en el organismo receptor y pueden ser
extrados del cadver horas despus del deceso. Por ejemplo el trasplante de
corneas.
Homovitales. Son los trasplantes referidos a tejidos de gran nutricin
sangunea, provocando en el receptor un fcil rechazo, obligando a buscar la
histocompatibilidad utilizando inmunosupresores, y debiendo extraer los
rganos con premura por la rpida necrosis de los mismos. Por ejemplo.
Trasplante de riones.
REQUISITOS GENERALES DE LOS TRASPLANTES

Los requisitos que se encuentran afectos de la ley son los siguientes:
a. La necesidad
55
La realizacin de un trasplante solo se justifica cuando es necesario, es decir,

cuando el paciente debe recurrir a l, por su estado de salud, por haberse
agotado los otros medios y recursos disponibles, o por ser stos insuficientes o
inconvenientes.
b. Gratuidad del acto dispositivo

La prctica trasplantolgica, de por si, no es gratuita, es una tcnica bastante
onerosa que implica dos intervenciones quirrgicas (la del dador y la del
receptor), considerando adems un post operatorio prolongado.
Dichas
operaciones
mdicas
se
hacen
posibles
en
establecimientos
asistenciales recargados con la tecnologa ms adecuada a la situacin.

Ahora bien, lo que si es gratuito, de acuerdo a nuestra ley, es la dacin del
rgano o material anatmico, provenga de un dador vivo o de un cadver.
c. Deber mdico de informacin
Seala la ley de trasplantes que; los jefes y subjefes de los equipos, como
asimismo los profesionales, debern informar a cada paciente y su grupo
familiar de manera suficiente y clara, y adaptada a su nivel cultural, sobre los
riesgos de la operacin de ablacin e implante y los resultados progresivos del
trasplante.
Esta informacin se fundamenta en que el paciente, como su grupo familiar,
comprenda la operacin quirrgica que se va realizar, para que en definitiva, la
decisin que se tome sea el producto de una elaboracin mental serena,
meditada y reflexiva, y no de un simple impulso emocional.
La ley impone una obligacin sobre todos los mdicos que van intervenir
quirrgicamente al paciente, tratase del dador o receptor, por consiguiente el
deber est a cargo de los mdicos trasplantlogos.
Respecto al informe a los familiares se realizar en el siguiente orden:
1. El cnyuge no divorciado que convive, o la persona que sin ser su cnyuge
convive en relacin de naturaleza conyugal no menos antigua de tres aos, en
forma inmediata, continua e ininterrumpida.
56
2. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho aos.

3. Cualquiera de los padres.
4. Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho aos.
5. Cualquiera de los abuelos.
6. Cualquier pariente consanguneo, hasta el cuarto grado inclusive.
7. Cualquier pariente por afinidad, hasta el segundo grado inclusive.
Por lo tanto, la informacin a uno de los indicados excluye la obligacin de
brindarla a los que siguen en el orden.
La ley determina que la informacin debe ser dada a cada paciente (dador y
receptor)
su
grupo
familiar,
es
decir
ambos.
En el caso de que el paciente pregunte al mdico que hara en su lugar, la ley

dice que los mdicos deben abstenerse de contestar.
Si el paciente no tuviera familiares o no supiera escribir, se supone que el tutor
o curador deber rubricar la constancia; si no tiene tutor y hay mucha urgencia
en la intervencin se puede recurrir a un escribano pero con previo
consentimiento
del
paciente.
Ante la incapacidad del receptor o dador en el caso de trasplante de medula

sea, la informacin deber ser dada, adems, a su representante legal.
La ley requiere que ante la incapacidad del receptor su representante legal ser
quien
consienta
la
decisin.
El lapso entre la recepcin de la informacin y la respectiva intervencin no

podr
ser
inferior
cuarenta
ocho
horas.
En suma la informacin es indispensable, pues sin ellos el paciente o su

representante legal no pueden manifestar adecuadamente su voluntad.
REVOCACIN DEL TRASPLANTE

El consentimiento del dador, puede ser revocado incluso en el instante mismo
de la intervencin quirrgica, siempre y cuando goce de capacidad para
expresar su voluntad y de acuerdo a ella se practicara o no la ablacin.
57
Esta retractacin no ocasiona obligacin de ningn tipo, as toda revocacin

debe ser planteada con discernimiento, intencin y libertad, para que ella
produzca sus efectos.
En caso de los mayores de 18 aos su voluntad afirmativa no puede ser
revocada por un tercero, por el contrario, si la ablacin de mdula sea se
efectuara a un menor de 18 aos, los representantes legales que concedieron
el consentimiento son los que podrn manifestar la revocabilidad de la decisin.
TRASPLANTE POST MORTEM

La norma manifiesta que todo sujeto capaz, mayor de 18 aos podr autorizar
para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de
su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de
estudio
investigacin.
Sin embargo, esta decisin es revocable en cualquier momento por el dador;

pero no podr ser revocada por nadie despus de su muerte.
En conclusin, la ley de trasplantes de rganos y materiales anatmicos se
presenta como partidaria del principio de revocabilidad para los trasplantes
ntervivos como as tambin para la disposicin corporal de ltima voluntad
DISPOSICION CORPORAL PARA TRASPLANTES

1. Disponibilidad Corporal
Se refiere al acto dispositivo del cuerpo humano vivo. Es necesario diferenciar
las partes renovables de las no renovables del cuerpo humano.
1.1 Partes renovables del cuerpo humano
58
Son aquellas partes que son susceptibles de regeneracin, como: el cabello, la

sangre,
la
leche
materna,
el
semen,
etc.
Respecto a estas partes anatmicas renovables el hombre puede disponer de

ellos pero respetando los lmites establecidos por el Cdigo Civil.
Estas partes renovables una vez que ya sea separado del cuerpo humano
constituye una cosa capaz de ser objeto de actos jurdicos.
Por consiguiente, cuando se trata de partes renovables del cuerpo humano, el
individuo podr disponer de ellas siempre y cuando en una ley especfica sobre
dichas partes, no se prohba la transmisin de ellas, una vez separadas del
cuerpo, podrn ser objetos de actos jurdicos onerosos o gratuitos.
1.2 Partes no renovables del cuerpo humano

Referente a las partes no renovables del cuerpo humano, el sujeto tendr que
someter su voluntad sobre disposicin de ellas a la Ley de Trasplantes cuando
sean destinadas a la ablacin de rganos o material anatmico para su
implantacin de cadveres humanos a seres humanos y entre seres humanos
o
para
fines
de
estudio
investigacin
cientfica.
En caso de que el individuo acepte o decida dar sus rganos para los objetivos
establecidos en la Ley de Trasplantes, este acto no podr ser oneroso producto
de la prohibicin expresa emitida por la ley.
Despus de la separacin de la parte no renovable del cuerpo humano, cuya
ablacin se haya efectuado en virtud de que razonablemente no causara grave
perjuicio a la salud del dador y existiran perspectivas de xito para conservar
la vida y mejorar la salud del receptor, no es susceptible de ser objeto de un
acto jurdico, prohibindose toda clase de comercializacin.
2. Disponibilidad cadavrica
Respecto a la disponibilidad del cadver, la persona tiene derecho a decidir
sobre sus propios restos mortales, como tambin podr hacerlo por el cadver
de un tercero.
2.1 Sobre el cadver propio

59
En este caso el sujeto puede manifestar su voluntad sobre el futuro de sus

restos. Sin embargo esa decisin es revocable hasta el ltimo minuto. Si el
sujeto decidi que su cadver tendra un fin determinado comprometindose
con un tercero y esos fines no son contrarios a la ley, la parte perjudicada
podra solicitar que se le indemnicen los daos ocasionados por la revocacin
de la voluntad del disponente.
Debemos recalcar que la doctrina y la jurisprudencia predominante en la
materia hacen prevalecer la voluntad del causante sobre la de sus parientes en
cuanto a la disposicin de sus restos mortales.
2.2 Sobre el cadver ajeno

Con referencia al cadver ajeno, este podr ser dispuesto por terceros y se
hace con los fines determinados en la ley de trasplantes. La ley establece un
orden de allegados al difunto con legitimacin para autorizar la extirpacin de
sus partes o la totalidad de l.
DADOR Y RECEPTOR
1. DADOR
La facultad de ablacin de rganos est dispuesta en el Art. 15 de la Ley de
Trasplantes en cuyos requisitos encierra:
a. Ser mayor de 18 aos de edad y,
b. Ser capaz.
Detallaremos cada uno de estos requisitos a continuacin:
a. Edad
El Cdigo Civil peruano manifiesta que se obtiene mayora de edad a los 18
aos, lo cual representa que todava a esa edad se adquiera capacidad plena.
60
La ley dispone que toda persona mayor de edad pueda disponer en vida de sus
rganos y materiales anatmicos que denomina la reglamentacin salvo lo
prescrito sobre la mdula sea en el Art. 15.
Nuestra ley exige la mayora de edad a los 18 aos para ser dador, los
menores
por
lo
tanto
estn
inhabilitados.
Doctrinariamente hay quienes niegan la posibilidad de que los menores de la

edad mnima exigida por la ley sean dadores, y otros que determina que la ley
podra
haber
reducido
permitindoles
los
menores
ser
dadores.
Los primeros manifiestan que la capacidad no puede ser reemplazada por los
apoderados porque no es posible que estos adopten decisiones que
perjudiquen
la
integridad
corporal
de
los
menores
de
edad.
Inclinados a la segunda opinin aparece Germn Bidart Campos, quien

expresa que la vida y la salud son bienes muy valiosos protegidos
constitucionalmente, hay un derecho a la vida y otro a la salud y en este caso el
titular de estos derechos es la persona enferma con riesgo de muerte.
b. Facultades mentales
El art. 10 inciso 1 de la Ley de trasplante de rganos manifiesta que slo ser
permitida la ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de
trasplantes cuando cumple el requisito de ser mayor de edad, gozar de plenas
facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente
certificado por mdicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la
extraccin y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera
indubitable.
Los representantes de los menores e incapaces no tienen la facultad para
brindar consentimiento para extraer rganos y/o tejidos de sus representados.
Capaz para la ley significa que el dador posea plenas facultades mentales, es
decir que su discernimiento le permite comprender el acto mdico que va a
soportar.
La informacin que se le proporciona al dador debe haber sido comprendida
para que tome libremente la decisin referida a la disposicin corporal, una
61
persona sin discernimiento no podr comprender esa informacin brindada por

los mdicos. As se precisa un consentimiento discernido, libre y espontneo
para que el acto sea eficaz.
2. RECEPTOR
Los receptores ven aminoradas sus posibilidades de recibir un rgano si no
poseen un pariente o una persona con quien convivan sin estar casados
legalmente.
No hay norma alguna en la ley de transplantes que limite las condicin del
receptor, solo los recaudos mdicos sern los que tendrn que contemplarse.
No hay mnimos ni mximos en cuanto a la edad para recibir un rgano o
material anatmico prefijado normativamente; ni se requiere que el receptor
posea capacidad para recibir el elemento anatmico necesario.
a. Edad
La ley no puede disponer de un mnimo de edad para recibir un transplante
porque se trata que el paciente salve su vida o recupere su salud y no de la
disposicin corporal.
Las edades lmites para ser dador de uno de ellos varia. Las condiciones de
cada paciente y el rgano disponible sern contempladas al momento de la
intervencin quirrgica.
b. Facultades Mentales
En el dador la ley exiga el pleno uso de las facultades mentales, en el receptor
esa exigencia es innecesaria porque se trata de salvar la vida de una persona.
ANALISIS DE NUESTRA LEGISLACION

Con respecto al trasplante de rganos de personas vivas, la mayora de
legislaciones aceptan en parte, los actos de disposicin siempre y cuando no
ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o sean contrarias
62
a las buenas costumbres y al orden pblico, pero son vlidas aquellas en que
medie el estado de necesidad, de orden mdico quirrgico o si estn inspirados
por motivos humanitarios. Esto est estipulado en nuestro Cdigo Civil en el
art. 6.
El segundo prrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, del
15/07/97,
establece
que:
La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a

consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los
incapaces comprendidos dentro de los alcances del artculo 4 de esta ley,
carecen de capacidad legal para otorgarlo.
En el inciso 4, del artculo 10 de nuestra nueva Ley N 28189, publicada el 18
de marzo del ao 2004, se establece el consentimiento ante notario.
El consentimiento es la expresin deliberada y libre de la voluntad respecto a
un acto externo, deseado y espontneo. Para el dador es la expresin de su
deseo de ceder un rgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y para
el receptor es la aceptacin del mismo y de su acuerdo para que se verifique el
trasplante.
Nuestra legislacin tambin se preocupa por aquellos denominados incapaces
y el consentimiento que se puede otorgar de parte de sus representantes. Hay
pues, un criterio que propone, que los menores y los incapaces mayores de
edad, no pueden ceder sus rganos y/o tejidos, por cuanto el representante no
puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a
atentar contra su integridad fsica
Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un
receptor; se encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores
condiciones para desarrollarse. Aqu si es permisible, por cuanto el derecho a
la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del mismo sujeto.
En nuestro pas el derogado reglamento de la Ley N 23415 modificada por la
Ley N 24703 (tambin derogada) D. S. N 014-88 SA, era ms categrico
cuando en el art. 4 prescriba que todo acto de cesin o disposicin gratuita de
rganos o tejidos entre personas, o para despus de la muerte, responda a una
63
decisin libre y corresponde nica y exclusivamente, al propio sujeto.

Sin embargo, opera como excepcin autorizar la extraccin de tejidos de los
sujetos incapaces en el caso que se trate de un paciente cercano y en la
medida de no ocasionar una considerable disminucin, sea fsica o psquica.
Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha orientado la
legislacin nacional. Inicialmente, la Ley de Fomento de Donacin de rganos
y/ o Tejidos Humanos, Ley N 27282, del 07/06/00, permita la cesin de
mdula sea, segn el artculo 13.2 que a la letra dice: Podrn ser donantes
las personas incapaces a que se refieren los artculo 43, inciso 1 y 44 inciso 1
del Cdigo Civil, siempre que mantengan con el receptor vnculos de
parentesco consanguneo en lnea recta o colateral hasta el segundo grado. Se
requiere de autorizacin firmada de sus padres o tutores y del juez competente,
as como cumplir con los exmenes establecidos y que no exista riesgo para la
salud
La Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, N
28189 del 18/03/04, ha derogado parcialmente la Ley N 27282 y ha ampliado,
en el segundo inciso de su artculo 9, sus acciones o alcances, por cuanto
ahora no solo comprende el supuesto de cesin de la mdula sea, sino de
todo tipo de tejidos regenerables. As, se prescribe que:
Los menores de edad o los incapaces podrn ser donantes siempre que los
padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorizacin
correspondiente Evidentemente la prohibicin subsiste en materia de los
tejidos no regenerables y de rganos, de acuerdo a la prohibicin in fine
contenida en el inciso 2, del artculo 10 de esta ley, citado anteriormente
La Ley N 23415 tena como finalidad reglamentar y encuadrar jurdicamente
situaciones que se refieren, de una u otra manera, a la extraccin de rganos
para ser injertados en seres humanos. La mencionada ley contemplaba todo lo
que se relacionaba a los trasplantes de rganos, tanto en seres vivos, como
tambin el retiro de piezas anatmicas de cadveres.
El problema que se planteaba en el mbito de esta ley era la casi inexistencia
de bancos de rganos, as como de materiales quirrgicos apropiados que
posibiliten estas operaciones.
64
Siguiendo con el anlisis de nuestro cuerpo legislativo con respecto al

trasplante de rganos de personas vivas, merecen ponerse de relieve, aunque
haya sido derogado, algunos aspectos del Reglamento de la Ley N 23415,
modificada por la Ley N 24703, aprobado por el D. S. N 014-88-SA, que
deroga el D. S. N 016-83-SA: Gratuidad de la cesin de rganos y tejidos,
cuando prescriba en su numeral 3 que: Ninguna cesin de rganos o tejidos
para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadver,
podr realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de
compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, econmico o
contraprestaciones de similar o anloga naturaleza. Todo acto en contrario es
nulo.
El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurdicamente de
significacin econmico-patrimonial. Toda cesin o disposicin de rganos o
tejidos, efectuada de conformidad a la ley, responde al supremo valor de la
solidaridad humana
Los actos de disposicin del cuerpo, en tanto elecciones existenciales,
pertenecen a la categora del ser y no aquella del haber. Por consiguiente, no
se podran aplicar a estos criterios de justicia retributiva (compensacin
econmica) sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos tendientes
al bienestar del disminuido fsico). Es imperativo eliminar las contaminaciones
patrimoniales en las situaciones existenciales: ni la cesin de la sangre es un
contrato, ni la nica satisfaccin que puede obtener el cedente es la entrega de
una determinada cantidad de dinero.
En este sentido, resulta interesante el modelo espaol. El R. D. 1945/1985 del
9 de octubre que regula la hemodonacin y los bancos de sangre, establece en
el art. 3 par. 1, que la donacin de sangre constituir siempre un acto de
carcter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningn caso existir
retribucin econmica para el donante, ni se exigir al receptor precio alguno
por la sangre donada. Sin embargo, se establece un sistema de incentivos
culturales y sociales en beneficio de los donantes.
El principio de la gratuidad tiene una excepcin en las hiptesis de la
plasmofresis, por cuanto, segn la primera disposicin final de la citada ley, se
65
permite que este tipo de intervencin sea a ttulo oneroso, previa autorizacin
del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en determinados
bancos de sangre.
El 18 de marzo del ao 2004 se dio la nueva Ley de Donacin y Trasplante de
rganos y/o Tejidos Humanos (Ley N 28189). Al darla se ha declarado el
propsito de regular el propsito de regular ntegramente la materia de
trasplantes, con lo que ha derogado tcitamente todas las normas que sobre el
particular regan hasta ese momento.
Los que regan antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes leyes:
Ns 23415, 24703, 27282, 27645, Decreto supremo N 014-88 SA y, en lo
pertinente los artculos 7, 8, 9,10 y 13 del Cdigo Civil. Es cierto que este
amplio cmulo de normas ofreca un sin nmero de inconsistencias y
contradicciones y que, en su mayora, estaban redactadas sin atender
elementales principios de Tcnica legislativa. Era por tanto, necesario dar una
nueva ley que las ordenara y reformulara, recogiendo nuevos y modernos
conceptos. Lejos de ello, a mi parecer, la nueva ley ha incurrido en serias
omisiones y deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede
afirmarse que la nueva normativa no es mejor que la anterior.
Entre las diversas crticas que recibe esta nueva legislacin vemos aqu
quienes indican que no comprenden cual es la razn por la que la ley excluye
expresamente de sus alcances -dejando en el limbo y oscuridad legislativosuna cuestin tan importante como la del uso de rganos y tejidos con fines de
estudio y de investigacin cientfica.
Hay otros que critican tambin como es que la ley, luego de proclamar, con
pompa y solemnidad (artculo 2), ciertas garantas y principios de la donacin y
trasplante de rganos. No incluye en su normativa disposiciones conducentes
al cumplimiento de los mismos sobre todo en lo referente a los incluidos en los
numerales 4 y 5 de dicho artculo.
Vemos tambin una fuerte crtica al hecho de que la ley, en su artculo 6,
establezca que la informacin relativa a donantes y receptores de rganos y/o
tejidos ser recogida, tratada y custodiada con la ms estricta confidencialidad.
66
Est prohibida su difusinest prohibido proporcionar informacin por

cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor
Si tan impenetrable secreto se hubiera aplicado a los famosos trasplantes que
hizo el Dr. Barnard, el mundo no se hubiera enterado de ellos y no hubiera
sabido que en el primero, 1967, tom el corazn de Dense Ann Darvall para
colocarlo en el cuerpo de Louis Wahkansky; y que en el segundo el donante
fue Clive Haupt en beneficio de Philip Blaiberg.
Quienes han redactado esta disposicin no se han dado cuenta que esa
imposicin es autoritaria, a rajatabla, de tan misterioso, inquisitorial e irracional
secreto, adems de contravenir el derecho constitucional de informacin atenta
contra la introduccin en la sociedad de un clima, de un espritu de solidaridad,
de altruismo, de generosidad y de gratuidad que es necesario crear para recibir
los efectos benficos de los trasplantes.
Lo que ha podido establecerse es que cuando donante y donatario quieran, en
ejercicio de su derecho a la intimidad, conservar en reserva la cesin, se
respete el secreto. Pero de ningn modo imponerles esto a ellos mismos.
Tampoco se encuentra razonable que se prohba la publicidad sobre donacin
de
rganos
y/o
tejidos
en
beneficio
de
personas
individualizadas,
establecimientos de salud o instituciones determinadas.

Y tambin hay criticas al inciso 2 del artculo 9, la cual es muy confusa y no se
sabe si en el caso de tejidos regenerables de menores de edad e incapaces la
autorizacin debe hacerse por los padres o tutores ante el juez o si este es
quien debe darla. En este mismo caso no se establece la forma que debe
emplearse para el consentimiento de las personas capaces.
Fuente: PONTIFICIE UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER - PUCP (2010).

Trabajo elaborado por Alexander Rioja Bermudez. Recuperado el 15 de
Febrero del 2013, en
http://blog.pucp.edu.pe/member/260/blogid/2770
Reflexiona
67
Qu entiendes por transplante de rganos?

Qu entiendes por disposicin del cuerpo humano?
Ests de acuerdo con el transplante de rganos?
1.6 La personalidad
Es una creacin del derecho que consiste en la aptitud idoneidad para ser
sujeto de derechos o titular de relaciones jurdicas. La personalidad se extingue
con la muerte.
Son atributos de la personalidad: el nombre, el domicilio, el estado civil y la
capacidad.
Siendo que son caractersticas de estos atributos: que son irrenunciables, que
estn fuera del comercio por lo que son intransferibles e intransmisibles, y
tienen un carcter preponderantemente extrapatrimonial o moral
1.7 El nombre
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en
relacin con los dems; en consecuencia, es la expresin visible y social
mediante la cual se identifica a la persona.
Es el conjunto de palabras que identifican a una persona ante la sociedad. El
nombre forma parte del derecho constitucional a la identidad y se constituye en
un derecho y un deber.
Son caractersticas del nombre: Innato, Vitalicio, Absoluto, Inalienable,
Imprescriptible, Irrenunciable, Indivisible, nico, Inmutable.
El nombre est compuesto por dos elementos: El prenombre o nombre de pila:
es el elemento libre de toda vinculacin y puede ser elegido libremente por
quien asignar el nombre; y el apellido o patronmico: es la designacin comn
de todos los miembros de una familia.
68
A los hijos les corresponde un apellido del padre y uno de la madre. Si el hijo es
extramatrimonial y solo es conocido uno de los padres, se le colocarn los dos
apellidos de ste. Si se desconocen ambos padres se impone al nio un
nombre y apellido adecuado. En el caso de la mujer, mientras no se divorcie o
anule su matrimonio puede agregar a su nombre el primer apellido de su
esposo. Igual derecho asiste a la viuda mientras no contraiga nuevo
matrimonio.
Son acciones de proteccin del nombre: Accin de cambio de nombre: La
finalidad de esta accin es la sustitucin, supresin, adicin en el nombre.
Adems de los casos previstos por ley (como en el de la adopcin) solo se
permite el cambio de nombre por motivos justificados: difcil pronunciacin,
deshonrosos o ridculos o cuando sean demasiado largos. Para proceder al
cambio de nombre se requiere autorizacin judicial debidamente publicada e
inscrita.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los
hijos menores de edad.
Tanto la demanda como la sentencia que ampara el cambio de nombre se debe
publicar en el diario El Peruano. Adems, el cambio de nombre no supone
una variacin en el estado civil ni es prueba de filiacin.
1.8 El domicilio
La palabra domicilio proviene del latn domicilium, que a su vez proviene de
domus que significa casa y cilus que significa permanencia; es as como los
romanos ubicaban a determinada persona, por la casa familiar donde esta
viva.
En primer lugar hay que diferenciar a Domicilio de Residencia, y a su vez, a
residencia de habitacin o morada.
Es el centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona o bien el
lugar en que la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones
de derecho (Orgaz)
69
El domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio

donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle
derechos o deberes (Fernndez Sessarego)
Habitacin o morada, es el lugar donde la persona se encuentra de manera
accidental[1], as tenemos por ejemplo, que por vacaciones una familia se va
de viaje. El hotel, o casa de hospedaje donde se refugiaran durante el periodo
que dure el viaje.
Residencia, es el lugar donde la persona est alojada durante un periodo de
tiempo ms largo, es decir cuando ha arrendado una casa para que esta le
sirva de vivienda. El alquiler no ser por un corto periodo de tiempo,
imaginmonos que el contrato se da por 6 aos, para ese entonces, esta
persona habr colocado sus documentos bajo la direccin de la casa
arrendada. Residencia es entonces el lugar donde reside real y habitualmente
una persona.
Domicilio ser entonces, la residencia de la persona, puesto que as lo
determina la ley en el artculo 33 del cdigo civil, en que dice: el domicilio se
constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar
El domicilio es importante, puesto que toda persona tiene que ser ubicada en
algn lugar, es por ello que el domicilio es un derecho y a la vez un deber, toda
persona debe de tener un domicilio, este ser ubicado por distintos mtodos,
en cuanto a la pluralidad de domicilios, se ver cul fue el ltimo lugar donde
residi la persona, o dnde fue el lugar donde reside por ms tiempo.
No debe confundirse el concepto jurdico de domicilio con el de casa-habitacin
(espacio fsico donde efectivamente vive la persona) ni mucho menos con el de
direccin (signo a travs del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la
habitacin)
El domicilio es otro atributo de la personalidad. La mayora de las veces se
constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. Es el asiento
jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para
imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes. El domicilio
lo determina la ley.
70
1.9 La capacidad
La capacidad es la aptitud jurdica que tiene una persona determinada para el
goce o el ejercicio de sus derechos civiles.
Existen dos clases de capacidades: capacidad de goce y capacidad de
ejercicio.
Capacidad de goce: Es la inherente al ser humano, es decir todas las
personas tienen la capacidad de goce desde que nacen. Consiste en la aptitud
de ser dueo y titular de derechos y deberes y concluye con la muerte.
Capacidad de ejercicio: Es la aptitud reconocida por la ley a la persona
natural que tenga capacidad de discernimiento y que haya cumplido los 18
aos de edad para ejercitar por s misma sus derechos; presupone la
capacidad de goce. Los incapaces pueden realizar algunos actos jurdicos a
travs de la figura de la representacin.
Hay dos casos excepcionales en los que el ordenamiento atribuye capacidad
de ejercicio antes de que la persona haya cumplido los 18 aos siempre que
alcance los 16: cuando se contraiga matrimonio vlido y cuando se obtenga
ttulo oficial que lo autorice a ejercer su profesin.
Segn las personas cuenten o no con la capacidad de ejercicio encontramos
dos tipos de incapaces: los absolutos y los relativos. Los incapaces absolutos
solo pueden realizar los actos expresamente permitidos por la ley (por ejemplo
si no estn privados de discernimiento pueden realizar contratos propios de la
vida ordinaria). Los actos que no sean permitidos por ley sern nulos.
A los incapaces relativos se les permite realizar actos ms complejos y sus
actos solo son sancionados con anulabilidad.
Debemos precisar que los retardados mentales, los que sufren deterioro
mental, los ebrios habituales y los toxicmanos se consideran incapaces solo si
no pueden dirigir sus negocios, prescindir de cuidados y socorros permanentes
o cuando amenacen la seguridad ajena.
71
Como los incapaces no pueden ejercer por s mismos sus derechos estn
sujetos al rgimen de representacin legal que puede ser de tres formas: patria
potestad (representacin de los hijos menores por los padres), tutela
(representacin de los menores de edad por personas distintas a sus padres
llamado tutor) y curatela (representacin del incapaz mayor de edad por un
curador).
Conclusiones (de la tercera semana

Podemos concluir esta tercera semana sabiendo que hemos sentado las bases
para el estudio del derecho civil en general.
Si bien es cierto se ha tratado en lo posible de abarcar la mayor cantidad de
temtica posible sobre el tema, es necesario que puedan ampliar sus
conocimientos con las lecturas que se les ha recomendado.
El derecho civil es muy extenso, y siendo el derecho una ciencia, ste se
encuentra en una dinmica constante, es por ello que la lectura y la
investigacin tambin deben ser constantes.
Por otro lado, est el hecho de que es el derecho civil la base de nuestro
derecho, ya que como lo hemos visto en muchas otras ramas del derecho se
aplica de manera supletoria; es decir que las dems ramas del derecho se
velen de ste para llenar su vacos o resolver sus conflictos cuando el caso en
concreto no ha sido regulado por la norma especfica; es de aqu la importancia
del Derecho Civil y de su estudio.
Adems, hemos dejado claro el tema de la personalidad y sus atributos, temas
que son claves para el desarrollo delos dems temas del derecho en general.
Metacognicin de la tercera semana

mentales
72

TEMA 4: Ausencia y Fin de la Persona

Bienvenida
Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro cuarto
tema de estudio, los contenidos que a continuacin leers te brindar la
informacin necesaria para conocer las diversas situaciones en las que puede
quedar suspendida la existencia de la persona, adems de diferenciar las
circunstancias naturales de las jurdicas que ponen fin a la existencia de la
persona.
Empecemos!
Introduccin al tema
Estimado alumno, luego de haber estudiado los temas de Derechos de la
Persona; en esta cuarta semana iniciaremos los temas que conciernen a la
Ausencia y Fin de la Persona. Los temas que trataremos son temas que le
permitirn identificar y diferenciar: Desaparicin de la Persona, Declaracin de
Ausencia, Muerte de la Persona, Declaracin de Muerte Presunta y
Reconocimiento de existencia; el manejo adecuado de las instituciones
jurdicas contenidas en el Libro I de nuestro Cdigo Civil Peruano y que su
estudio y comprensin le permitirn
un adecuado manejo de todo el
ordenamiento jurdico privado. Conoceremos tambin los efectos que causan

cada uno de los puntos mencionados.

Capacidad
73
Analiza la institucin jurdica de La Ausencia.
Analiza y estudia el Principio y El Fin de la Persona; La Eutanasia y

sus consecuencias jurdicas
Actitudes
Analiza y sntesisa.
Realizar trabajos colaborativos.
74
1. Ausencia
1.1 Evolucin histrica
Como advierte Garca Amigo, mencionado por Espinoza Espinoza[1], si bien la
desaparicin no alcanz una regulacin orgnica, como en los actuales
cdigos, ello no significa que en la antigedad no obtuviera cierta relevancia a
nivel normativo.
En el derecho romano ya exista el curator bonorum absentis, o sea, aquella
persona que cuidaba los bienes del desaparecido, y tambin se permita que,
en la fecha que este ltimo cumpliese los aos se poda ejercer la actio
hereditatis petitio.
El derecho germnico, caracterizado siempre por la rigidez de sus instituciones,
asimilaba una solucin distinta, al establecer, en un breve tiempo, la
declaracin de fallecimiento del desaparecido.
Contemporneamente se siguen dos sistemas que:
A.
SISTEMA FRANCS.
Por medio del cual se considera al ausente con tal y no se utiliza la peligrosa
presuncin de su muerte. Se comprenden tres etapas en esta institucin, vale
decir:
a)
Ausencia presunta.
b)
Ausencia declarada.
c)
Posesin definitiva de bienes.
Otra nota importante de este sistema es la amplitud de sus plazos. El Cdigo

Civil francs en su artculo 88, se refiere a la desaparicin en los casos de
certidumbre absoluta o muy posible, de la muerte del desaparecido.
75
B.
SISTEMA ALEMN.
El cual se pone de manifiesto a travs de la ley de ausencia de 1951. Se

establecen, dentro de este orden de ideas, las siguientes fases:
a)
Desaparicin.
b)
Plazo.
c)
Declaracin de fallecimiento.
Esta ltima, establece una presuncin iuris tantum, es decir, se admite como un
hecho verdadero la muerte, de la cual no se tiene certeza, admitindose prueba
en contrario. La carga de la prueba corresponde a quien afirma la vida del
ausente.
El Cdigo Civil espaol, al respecto, establece tres momentos: la ausencia de
hecho, la ausencia legal y la declaracin de fallecimiento. Nota caracterstica
de estas etapas es que ninguna supone a preexistencia de la otra.
As el concepto jurdico de la ausencia gira en torno a la incertidumbre de la
muerte de la persona, de la que desde largo tiempo no se han tenido noticias y
existe fundamento para admitir que ya no vive. Tambin tiene en cuenta la
consideracin de que aunque se sepa con certidumbre que ha muerto, sin
embargo se desconoce el momento exacto en que ocurri la muerte.
Un sector de la doctrina italiana, comprende dentro de los supuestos de hecho
de incertidumbre acerca de la existencia con vida d la persona, a la
desaparicin (simple posibilidad de muerte) a la ausencia (probabilidad de
muerte) y a la declaracin de muerte presunta (presumibilidad de que ocurri
el suceso).
En el Per, el Cdigo Civil de 1936 no se caracteriz por su uniformidad en la
terminologa, confundindose la ausencia con la desaparicin. El Cdigo Civil
de 1984, adoptando un sistema mixto entre el francs y el alemn, comprende
tres fases: la desaparicin, la declaracin judicial de ausencia y la declaracin
judicial de muerte presunta
76
Se puede concluir que, en este orden de ideas, se produce primero una

situacin de hecho, la cual despus de cumplir ciertos requisitos, se convierte
en derecho, existiendo un tercer momento en que se opta por una solucin ms
cercana a la realidad, con miras a una seguridad jurdica.
1.2 Concepto
Becerra Palomino, citado por Vctor Guevara Pezo[1], dice, con acierto, que la
ausencia es una situacin jurdica que corresponde a una persona que:
a)
No se encuentra en el lugar de su domicilio.
b)
Se ignora su paradero.
c)
Carece de representacin suficientemente facultado.
d)
Respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el
transcurso del tiempo.

El Cdigo de 1936 consider a los ausentes, artculo a los ausentes, artculo 9
inc. 4, absolutamente incapaces, solucin incorrecta, forzada, artificial, pues ni
la condicin de un incapaz (que no es un desparecido) corresponde con la
descripcin de ausente que hemos dado antes, ni tampoco puede decirse que
un ausente tiene las caractersticas de un incapaz.
El Cdigo de 1984 ha intentado una solucin mejor, sin que sin embargo, a
nuestro juicio, se haya producido una acorde con la naturaleza de los hechos
que configuran tal situacin jurdica y sin que, adems, guarde conformidad con
la naturaleza de las instituciones del Derecho peruano.
Se establecen tres frmulas de solucin para la ausencia:
a)
La regulada por los artculos 47 y 48 del Cdigo y que se encuentra bajo
el epgrafe de desaparicin.
b)
La normada por los artculos 48 al 60, bajo el ttulo de declaracin de
ausencia.
77
c)
La ordenada por los artculos 63 al 69 y que se encuentra bajo los rubros
declaracin de muerte presunta y reconocimiento de existencia.
1.3. Solucin establecida por las disposiciones de los artculos

49 al 60 del cdigo civil bajo el ttulo de declaracin de
ausencia.
- El artculo 49 establece que:
Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido,
cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden solicitar la
declaracin judicial de ausencia.
Es competente el juez del ltimo domicilio[1] que tuvo el desaparecido o el del
lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes.
- Segn el artculo 50:
"En la declaracin judicial de ausencia se ordenar dar la posesin temporal de
los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de
dictarla.
Si no hubiera persona con esta calidad continuar, respecto de los bienes del
ausente, la curatela[2] establecida en el artculo 47.
- En el artculo 51 se establece que:
La posesin temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el artculo 50,
debe ser precedida de la formacin del respectivo inventario.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin[3] y
goza de los frutos con la limitacin de reservar de stos una parte igual a la
cuota de libre disposicin del ausente.
78
- El artculo 52, reiterando lo concerniente a la condicin de meros poseedores

de los receptores de los bienes, indica que stos no podrn enajenarlos ni
gravarlos, salvo que demostrando necesidad o utilidad, obtengan aprobacin
judicial.
Con la inscripcin de la declaracin de ausencia[4], que debe inscribirse
conforme lo seala el artculo 53, quedan extinguidos todos los poderes que
hubiera otorgado el ausente.
- El artculo 54, ponindose en el caso de que-por desinters de los herederos
forzosos, o por excesivo y controvertido inters o por cualquier otra razn no
funcione el sistema de uso y disfrute de los bienes del ausente, determina que
a pedido de cualquiera de dichos herederos podr pedirse al juez el
nombramiento de un administrador judicial de dichos bienes.
- En el artculo 55 se establece que son derechos y obligaciones del

administrador judicial de los bienes del ausente:
a) Percibir los frutos[5].
b) Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al
patrimonio que administra.
c) Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seala el juez, la
cuota a que se refiere el artculo 51.
d) Distribuir regularmente entre las personas que seala el artculo 50 los
saldos disponibles, en proporcin a sus eventuales derechos sucesorios.
e) Ejercer la representacin judicial del ausente con las facultades especiales y
generales que la ley confiere.
f) Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente al
patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial.
g) Rendir cuneta de su administracin en los casos sealados por la ley.
79
Adems el artculo 56 dispone que para enajenar o gravar los bienes a su
cargo el administrador deber recabar autorizacin judicial, demostrando la

necesidad o utilidad de dichos actos.
En el caso de que existan cnyuge u otros herederos forzosos[6] que eran o
se conviertan despus de la desaparicin en econmicamente dependientes
del ausente, careciendo de rentas que les permitan atender sus necesidades
alimentarias; el artculo 58 dispone que, stos pueden solicitar al juez la
asignacin de una pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin
econmica de los solicitantes y la cuanta del patrimonio afectado.
Esta pretensin se tramita conforme al proceso sumarsimo de alimentos, en lo
que resulte aplicable.
- Conforme lo determina el artculo 59; cesan los efectos de la declaracin
judicial de ausencia por:
a) Regreso del ausente.
b) Designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente
con posterioridad a la declaracin.
c) Comprobacin de la muerte del ausente.
d) Declaracin judicial de muerte presunta.
- El artculo 60 seala que:

segn las disposiciones del cdigo, los efectos previstos en los puntos 1 y 2
del artculo 59 se restituye a su titular su patrimonio como proceso no
contencioso con citacin de quienes solicitaron la declaracin de la ausencia.
- En los casos 1 y 2 del artculo 59, se procede a la apertura de la sucesin.
80
1.3.1. Posicin del Cdigo Civil Peruano
81
2. Declaracin de Ausencia
2.1 Declaracin judicial de ausencia
Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido,
cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden solicitar la
declaracin judicial de ausencia.
Es competente el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del
lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes. (Artculo 49 del
Cdigo Civil Peruano).
Para la declaracin judicial de ausencia continan los requisitos que se tuvo en
cuenta para la declaracin judicial de desaparecido, esto es: no hay rastro de
su paradero y no se tiene noticias de l; pero en este caso, deben transcurrir
dos aos de la desaparicin.
La ausencia no es ms que la condicin en que se encuentra una persona
fsica cuya existencia es incierta debido a determinadas circunstancias
previstas por la ley, tales como: su condicin dudosa, no se tiene certeza si
est viva o ha muerto ya; no es ubicada en un determinado lugar, lo que motiva
a estar impedida de ejercer por s mismo sus derechos, careciendo de
capacidad para obrar o de ejercicio; por lo que a ley se encarga de proveerle
proteccin de sus bienes y derechos, no slo a favor del ausente sino de sus
herederos quienes detentarn la posesin provisional de sus bienes, as como
gozarn de los frutos que stos produzcan.
Pueden solicitar declaracin judicial de ausencia cualquiera que tenga legtimo
inters o el Ministerio Pblico. El legtimo inters debe entenderse en los
negocios y asuntos del desaparecido.
82
2.2 Posesin temporal de los bienes del ausente

En la declaracin judicial de ausencia se ordenar dar la posesin temporal de
los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de
dictarla.
Si no hubiera persona con esta calidad continuar, respecto de los bienes del
ausente, la curatela[1] establecida en el artculo 47. (Art.50 del Cdigo Civil
peruano).
En la sentencia de la declaracin judicial de ausencia se ordenar dar posesin
temporal de los bines del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla. Son herederos forzosos: los hijos y dems descendientes,
los padres y los dems ascendientes del cnyuge.
La ley establece los rdenes sucesorios en los artculos 816 y 817 del Cdigo
Civil de la siguiente manera:
Si hay hijos y hay cnyuge no heredan los padres.
Si hay hijos y no hay cnyuge no heredan los padres. Slo los hijos.
Si no hay hijos y hay cnyuge heredan los padres y el cnyuge.
Si no hubiera herederos forzosos se designar un curador legal que represente
al ausente y administre sus negocios.
2.3 Posesin de los bienes por un tercero

En el artculo 51 se establece que la posesin temporal de los bienes del
ausente, a que se refiere el artculo 50, debe ser precedida de la formacin del
respectivo inventario.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin[1] y
goza de los frutos con la limitacin de reservar de stos una parte igual a la
cuota de libre disposicin del ausente.
83
La posesin provisional de los bienes deber darse por foral inventarlo. Antes
de dar posesin de los bienes del ausente, a los herederos forzosos, se
proceder a la formacin de un inventario valorizado, para responsabilizarlos
del patrimonio que reciben; o segn el caso, al curador para que los administre
bajo encargo.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y goza
de los frutos con la limitacin de reservar una parte igual a la cuota de libre
disposicin del ausente.
3. Fin de la persona
3.1. Muerte o fin de la persona
Segn Anbal Torres Vsquez, la muerte es un hecho natural que a todos nos
ha de llegar y tiene como consecuencia la extincin de la personalidad jurdica;
la desaparicin del ser humano como sujeto de derecho. Su cadver ya no es
persona sino cosa. De ah, la necesidad de precisar el momento del
fallecimiento y, en tal sentido, el D.S. 014-88-S.A. establece en su art.21 que
La muerte cerebral de una persona es la cesacin definitiva e irreversible de la
funcin cerebral la misma que tiene traduccin clnica y electroencefalografa.
La muerte cerebral de una persona corresponde a la muerte legal de una
persona, de conformidad con lo dispuesto en el art.61 del Cdigo Civil.
La muerte pone fin a la persona (Artculo 61 del Cdigo Civil).
La persona deja de ser sujeto de derecho y se convierte en objeto de derecho.
La muerte trae consigo la apertura de la sucesin, significa que acreditado el
derecho hereditario se trasmitirn los bienes del causante a sus herederos.
Se disuelve el matrimonio de tal manera que el cnyuge sobreviviente adquirir
nuevamente su estado civil de soltero, aunque se le llame viudo o viuda segn
corresponda.
Se extinguen sus obligaciones personalsimas. Por ejemplo, si fue contratado
para realizar un trabajo o una determinada actividad ya no se podr exigir que
se cumpla; sin embargo, tratndose de obligaciones no personalsimas, como
84
lo son de carcter pecuniario, sus herederos respondern por ellas hasta

donde alcance el patrimonio del causante.
Si estaba siendo procesado penalmente, ocurrida su muerte, se cortar el juicio
y se archivar el proceso.
Si en vida hubiera prohibido publicacin respecto al secreto y reserva de sus
comunicaciones esta prescripcin continuar vigente hasta los 50 aos de su
muerte.
3.2 Clases de muerte

3.2.1. Muerte natural
Cuando se habla de muerte natural no se pretende excluir los casos de
muerte violenta, en la cual, si bien el origen de esta ltima es de carcter distinto (vg. un accidente, un asesinato), coinciden en que en ambos se produce el
cese de la actividad cerebral.
La doctrina argentina, utiliza el trmino de "muerte natural", para oponerlo al
concepto de "muerte civil", en este sentido se pronuncian Llambas, Arauz
Castex, Abelenda, entre otros. Empleo este trmino para distinguirlo de la
"muerte presunta".
Para Carbonnier, La muerte que, desde el punto de vista biolgico se sea la
prcticamente por la interrupcin de la circulacin y los movimientos respiratorios, desde el punto de vista jurdico supone la extincin de la personalidad.
En igual sentido se pronuncia Santos Briz.
Como se observa, la muerte es un hecho que produce consecuencias
jurdicas, frente a la cual existen dos posiciones que debemos tomar en
cuenta, a saber:
a) Desde el punto de vista de la Medicina.
b) Desde el punto de vista del Derecho.
85
Cabe aclarar, que ambas posiciones confluyen en calificar a la muerte como eje
esencial de la culminacin de la persona humana, en su sentido ms amplio.
3.2.2. La muerte desde el punto de vista de de la medicina

La medicina moderna tiene en consideracin dos premisas objetivas:
3.2.2.1. La muerte biolgica o celular

Es aquella que se determina con la cesacin definitiva de todas las clulas del
cuerpo humano, ya sea por descomposicin, putrefaccin o simplemente
porque dejan de existir. Al respecto, Tobas expresa que, "Mucho ms
recientemente, los avances en el campo de la tanatologa han inducido a
ampliar el mbito de anlisis, al permitir establecer que, biolgicamente, el
pasaje de la vida a la muerte del cuerpo humano no constituye un fenmeno
instantneo o de un momento, sino algo gradual: se trata de un proceso que
reconoce fases sucesivas; las clulas en efecto, cesan de vivir singularmente
en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo a la falta de
oxigeno".
3.2.3. La muerte desde el punto de vista del derecho

La persona es un centro de imputacin de derechos y obligaciones, en otras
palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante su vida, es relacin
coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relacin se termina,
culmina su finalidad como ente viviente (ser existencia y coexistencia a la vez),
deja de ser sujeto de derecho para convertirse en un objeto de derecho sui
generis, digno de ser protegido.
86
La corriente mayoritaria en la doctrina, considera a la muerte, slo con relacin

al sujeto de derecho persona individual. Aadira extensivamente que el
concebido, en cuanto a que es un sujeto de derecho, tambin culmina como tal
cuando muere. En el caso de las personas colectivas y las organizaciones de
personas no inscritas, no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia
como centro de imputacin de derechos y obligaciones, ms propiamente,
cabra decir que su fin llega por la extincin a que lleguen estos sujetos de
derecho.
La muerte tiene relevancia jurdica, cuando es determinada clnicamente. Es
importante porque con su delimitacin se va a dar lugar a que surjan derechos
como los de suceder (art. 660 C.C.) y la proteccin jurdica de la memoria del
difunto, as como la de su cadver.
El art. 108 de la Ley General de Salud. Ley N" 26842. del 15.07.97, establece
que:
"La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus
rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo.
El diagnstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la
muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnstico, la constatacin de
paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte.
Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnstico o corrobora por
constatacin la muerte del individuo, podrn figurar como causas de la misma
en los documentos que la certifiquen".
Recordemos que, dentro de este orden de principios que el art. 5 de la Ley de
transplantes de rganos y tejidos, Ley 23415 antes de su reforma, indicaba lo
siguiente:
"Se considera muerte, para los efectos de la presente ley, a la cesacin
definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la funcin cardiorespiratoria. Su constatacin es de responsabilidad del mdico que la certifica".
87
La Ley 24703, que modifica a la Ley 23415, describe a la muerte como "la
cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral".
EI Cdigo Civil en sus artculos 15 y 16, protege la memoria o la declaracin
de voluntad en vida, de una persona que ya falleci.
En relacin con el derecho de familia, la muerte de uno de los cnyuges
produce la disolucin del matrimonio. Con respecto a la muerte, el numeral 61
del Cdigo Civil nos prescribe que:
"La muerte pone fin a la persona".
Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un titulo independiente.
El presente numeral tambin debi referirse al mismo.
Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en torno a
la muerte, lo cual genera no pocos problemas para los operadores jurdicos.
Por ello, es importante tener un concepto unitario de muerte.
3.2.4. Muerte civil.

La muerte civil fue una institucin que durante muchos siglos existi en las
legislaciones de los ms variados pueblos. Por ella se reputaba muerta a una
persona que segua con vida, fuera como pena adicional por la comisin de un
delito que mereciese grave sancin (generalmente el destierro) o en el caso de
la profesin religiosa'. Incluso sigui subsistiendo en el siglo XIX con la sancin
de los cdigos de la poca; tanto es as, que Francia la suprimi por la ley el 31
de mayo de 1854, aunque en este pas la personalidad del sujeto no
desapareci en forma absoluta, pues poda recibir o efectuar contratos a ttulo
oneroso.
3.2.4.1. Casos de muerte civil

La muerte civil se produca en dos casos:
- Como pena
88
- Por profesar el sujeto en las rdenes monsticas.
3.2.4.2. Efectos
Produca los siguientes efectos:
- Apertura de la sucesin con la consiguiente transmisin de sus bienes y
derechos a sus sucesores.
- Prdida de los dems derechos civiles y polticos.
- Nulidad del matrimonio no consumado.
3.2.4.3. Prueba de la muerte

3.2.4.3.1. Presuncin de fallecimiento
Para que se produzca los efectos jurdicos del fallecimiento es necesario que
se pruebe fehacientemente la muerte. Pero adems, ha organizado la
legislacin civil la institucin de la "presuncin de fallecimiento", por la cual, no
siendo posible la prueba de la muerte mediante la presentacin del cadver o a
travs de los medios supletorios previstos por la ley, por el transcurso de
determinados perodos de tiempo en los que se halle ausente una persona sin
tenerse noticias de ella, se la declara presuntivamente fallecida, producindose
entonces los efectos concomitantes de la muerte natural.
3.2.4.3.2. Principio general

Como regla general establece el Cdigo que la muerte de las personas se
prueba como el nacimiento, a travs de las partidas, o sea los certificados
autnticos extrados de los asientos de los registros pblicos.
Debe inscribirse en los libros de defunciones todas las que ocurran en el
territorio de la Nacin; aquellas cuyo registro sea ordenado por juez
competente; las sentencias sobre ausencia con presuncin de fallecimiento; y
las que ocurran en buques o aeronaves de bandera nacional o en lugares
sometidos a la jurisdiccin nacional.
89
3.2.4.3.3. Personas obligadas a hacer la denuncia. Plazo para

hacerla
El cnyuge del difunto, los ascendientes, descendientes, parientes, y en
defecto de ellos, toda persona capaz que hubiese visto el cadver o en cuyo
domicilio hubiese ocurrido la defuncin, debe denunciarla, por s o por otro, al
Registro del Estado Civil dentro de las 48 horas posteriores a la comprobacin
del fallecimiento, si la muerte acaece en lugares apartados, dicho plazo podr
ampliarse atendiendo a las circunstancias particulares del caso.
Si el fallecimiento se produjese en algn hospital, hospicio, crcel, casa de
hurfanos o cualquier otro establecimiento pblico o privado, los obligados a
realizar la denuncia de defuncin sern los administradores de las instituciones.
3.2.4.3.4. Elementos probatorios.

El hecho de la defuncin se prueba con el certificado de defuncin extendido
por el mdico que haya atendido al difunto en su ltima enfermedad, y a falta
de l por cualquier otro mdico requerido al efecto o el de la obsttrica en el
caso que fueres un nio nacido muerto. Dicha prueba puede suplirse por un
certificado de defuncin otorgado por la autoridad policial o civil si no hubiere
mdico en el lugar donde ella ocurri, pero en estos casos la inscripcin deber
ser firmada por dos testigos que hayan visto el cadver.
3.2.5. Muerte annima.

Si se ignora la identidad del fallecido y alguna autoridad la comprueba
ulteriormente, lo har saber al Registro para que se asiente la inscripcin
complementaria poniendo nota de la referencia en una y otra, bastando la
comunicacin oficial para labrar la de oficio.
3.2.6. Militares muertos en combate
90
Si no es posible producir la prueba normal mediante las partidas, se establece

que la muerte del militar acaecida en combate se acreditar por lo que conste
en el Ministerio de Guerra. Esta disposicin es aplicable a todas las personas
que tengan estado militar, pertenezcan al Ejercito, la Marina o la Aeronutica.
La certificacin de la muerte por el correspondiente ministerio no debe dejar
lugar a dudas, pues, si no, sera de aplicacin con lo dispuesto, para que la
desaparicin de una persona en accin de guerra la que causa la presuncin
de su fallecimiento, transcurrido que sea el plazo de dos aos desde aquel
evento.
3.2.7. Muertes ocurridas en hospitales o lazaretos

En estos casos se prueba la muerte por los respectivos asientos que se llevan
en los lugares donde la muerte se produce, sin perjuicio de las pruebas
generales. Si se trata de fallecimientos acaecido con anterioridad a la creacin
de los registros civiles, sera posible la aplicacin de esta disposicin; pero al
haber sido organizados en toda la Repblica, no cabe duda de que la nica
prueba posible, por regla general, es la de partidas. Por tanto, los asientos de
los hospitales, lazaretos u otros lugares de esta naturaleza donde se produzca
la muerte, solamente valdrn como medio de prueba supletoria.
La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible la
obtencin de la partida de defuncin, ya por falta de registros, ya, aun
existiendo stos, cuando se ha omitido la realizacin del asiento, o se lo ha
hecho de forma tan irregular, que obste a su valor probatorio.
3.2.8. Premoriencia y conmorencia

3.2.8.1. Premoriencia
Sucede cuando en un mismo hecho fallecen dos o ms personas, vinculadas
sucesoriamente, sin que se pueda establecer cul muri antes, debe
presumirse pues, la muerte previa de unos respecto a otro u otros, sobre la
base de la edad o el sexo de los fallecidos
91
3.2.8.2. Conmoriencia
La conmoriencia, por el contrario, asume que en las circunstancias antes
anotadas debe presumirse que las personas referidas fallecieron en el mismo
instante, sin que entre ellas se produzca sucesin.
Las
consecuencias
sustancialmente
derivadas
diferentes.
de
Rubio
escoger
Correa
una
teora
presenta
el
otra
siguiente
son
caso
imaginario, muy ilustrativo: "Supongamos un varn y una mujer que no estn

casados (y que no tienen derecho a heredarse entre s). Esta pareja tiene un
hijo. Supongamos que la madre es una persona acaudalada y hace un viaje
con el hijo en avin. El avin se estrella y los dos mueren. Si el hijo muri luego
que la madre, la hereda y, al morir l, lo hereda su padre. En otras palabras, el
hijo podra ser el vehculo de transmisin de la riqueza de su madre a su padre.
Sin embargo, como el artculo 62 dice que se les reputa muertos al mismo
tiempo sin transmisin de derechos hereditarios, entonces el hijo no hereda a
su madre y el padre no tiene qu heredar de su hijo. La herencia de esa mujer
ir a sus otros herederos forzosos segn el orden establecido en el Cdigo y
que aparece en los artculos 816 y 817 (a menos que haya dejado testamento
en cuyo caso habr que atenerse a sus disposiciones en lo que fueren
legales)".
Sin duda, la teora de la conmoriencia ofrece mayor consistencia lgica;
aparece ms razonable.
3.3 Muerte presunta

3.3.1. Nociones generales
La muerte presunta, comnmente conocida como declaracin de fallecimiento,
se distingue de la muerte natural, porque se trata de una situacin jurdica
distinta. La muerte presunta parte de un hecho del que se tiene incertidumbre,
frente al cual el ordenamiento legal opta por una solucin, tal es el caso de una
persona que no se encuentra en su domicilio, ni se tiene conocimiento de su
paradero en un perodo determinado, qu pasara entonces con sus bienes?,
92
qu sucedera si su esposa o esposo desea contraer nuevas nupcias? El

Derecho frente a este supuesto, quiere dar una respuesta justa y equitativa.
El tratamiento jurdico de la declaracin de fallecimiento tiene sus orgenes en
el derecho romano, en el sentido que, para tener la posibilidad de ejercer
derechos y obligaciones, se requera la presencia real y efectiva de la persona
que los ejercite, mas al no hallarse sta, y al no saber su familia cmo ubicarla
por un determinado lapso (caso de una guerra en donde no se halle su
cadver), se poda pedir a los tribunales romanos que se le considerara
muerto, perdiendo sus derechos, o que se presuma que se haba vuelto
extranjero, o que haba perdido su status libertae por haberse convertido en
esclavo.
3.3.2. Casos de declaracin de muerte presunta

Estn previstos en el artculo 63 del Cdigo Civil que sostiene que "se trata,
pues, de una presuncin y no de una ficcin. Esa presuncin es la
consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales
que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una verdad absoluta,
tendrn que ceder ante la realidad demostrada por el re aparecimiento del
desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga inters
en acreditar que el desaparecido vive o muri realmente en una fecha
distinta[1]".
En primer lugar, la persona debe estar en la situacin de hecho de
desaparecida, es decir, que no se halle en el lugar de su domicilio y que no se
tenga noticias.
En segundo lugar, otro requisito para la declaracin de muerte presunta
consiste en consideraciones de edad o en situaciones de certeza, en donde se
crea el convencimiento de que tal persona ha muerto, sin tener una probanza
tan eminente como es el cadver. Aqu cabe analizar el criterio siguiente: hay
personas que por avanzada edad, no tienen una capacidad de supervivencia
encomiable como uno de veinte o treinta aos, entonces si no se tiene noticias
de aqul, por un lapso prudente (nuestro Cdigo Civil indica 5 aos) se podr
93
pedir la declaracin de muerte presunta. Otro aspecto que debemos considerar,

si no tomamos en cuenta la edad avanzada, es el del tiempo de la desaparicin
y al trmino de un determinado plazo, pedir la declaracin de muerte presunta.
Nuestro ordenamiento legal considera que deben transcurrir diez aos para
que se lleve a cabo la declaracin de muerte presunta.
Cabe analizar las situaciones de certeza de muerte, aqu se debe aclarar un
criterio relativo y otro absoluto. El criterio relativo consiste en que, si una
persona se encuentra en peligro de muerte, o tiene alguna enfermedad
incurable que, en determinado momento, va a causarle la muerte o que sufre
de alguna enfermedad que si no tiene atencin inmediata, puede morir; y el
criterio absoluto es en el que se tiene la certeza que se ha dado una situacin
determinada y especfica, por la cual, el nico efecto que va a producir tal
situacin hacia la persona, es la muerte.
3.3.3. El nuevo matrimonio del cnyuge del presuntamente

muerto
Esta situacin fue planteada desde el antiguo Cdigo de Hamurabi y en el
derecho romano, El derecho cannico desarrolla ampliamente esta figura, influyendo en los cdigos civiles contemporneos. Garca Amigo sostiene que, en
esta situacin, entran en conflicto tres principios fundamentales, a saber:
- La indisolubilidad del matrimonio.
- La seguridad jurdica.
- La monogamia.
La seguridad jurdica entendida como la "eficacia inmediata de la declaracin
de fallecimiento" es limitativa, porque sta se desbarata frente a una realidad,
que se da por la reaparicin del ausente. Un hecho no puede quedar al margen
del Derecho, creando situaciones injustas. El principio rector de este conflicto
de intereses humanos est dirigido a la monogamia, porque, como apunta
94
Faguet, "De todas las victorias de la cultura sobre la naturaleza, el matrimonio

mongamo es la ms brillante, la ms vigorosa y tal vez la ms fecunda".
Todos recordamos los casos de desapariciones forzadas en nuestro pas,
casos que hasta al da dae hoy no han sido resueltos, pero y cmo han tratado
estos casos nuestros operadores del derecho, cul es el tratamiento legal que
deben tener estos casos. Para un mayor entendimiento del tema haga click en
la pgina de se anexa:
4. Reconocimiento de existencia
La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registro de defunciones,
abre la posibilidad de que si el muerto presunto regresa o aparece, pueda recobrar ciertos derechos, pero con la salvedad de que los recibe tal cual estn en
el momento de su aparicin. Ello en virtud de la aplicacin analgica del arto 60
C.C. Este es el caso de los bienes que estn sujetos a curatela, o estn en
manos de sus herederos forzosos. As se sostiene que "la declaracin de
muerte presunta est sustentada, (...), en una presuncin "iuris tantum", que
puede ser enervada por el "Reconocimiento de Existencia", cuando se acredita
la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del
C.C.)".
Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se d
una situacin de hecho: la aparicin, en primer lugar. En segundo lugar se
requiere una declaracin judicial de reconocimiento, en la cual se deber
adjuntar una constancia de supervivencia. Los efectos de esta declaracin
judicial operarn retroactivamente, en las condiciones que se han sealado
anteriormente. Ello implica, por ejemplo, que si se vendi un bien, los
sucesores presuntos debern devolver el precio producto de la venta.
Sera aconsejable, ya que en el Cdigo Civil no se hace mencin expresa, que
cuando se dicte una resolucin indicando el reconocimiento de existencia,
tambin en el mismo proceso convendra que se indicara expresamente la
restitucin de los bienes del desaparecido. Esto generara el ahorro de un
95
engorroso proceso que tendra que seguir el reaparecido, si tiene que pedir que
le sean restituidos los bienes que son suyos.
Adems, va a surgir un problema muy grave, debido a que si bien el juez, en la
declaracin de fallecimiento, manda inscribir una partida de defuncin, a mi
juicio, sta debera tener un carcter provisional hasta un determinado tiempo,
para que pase a ser definitiva, o por otro lado, -el cdigo no lo dice, pero se
supone- estara al criterio del juez, que si bien hay una partida de defuncin
inscrita, con la resolucin de reconocimiento de existencia, tambin se debera
ordenar la anulacin de la partida de defuncin, porque de no ser as habra
una dicotoma peligrosa, por un lado existe una partida de defuncin que hace
considerar que tal persona no tiene capacidad jurdica y por otra parte, una
declaracin de reconocimiento que indica que s la tiene. Si bien es cierto que
se sabe que lo segundo es lo que prima, es preferible que se seale, dentro de
la resolucin de la declaracin de reconocimiento, la anulacin de la partida de
defuncin.
Conclusiones (de la cuarta semana)

Podemos concluir esta cuarta semana sabiendo que tanto la ausencia como el
fin de la persona, constituyen figuras de suma relevancia jurdica.
Se defini los conceptos de ausencia, muerte, desaparicin entre otros
basndose en el pensamiento de notables juristas.
Por otro lado, se concluye que nuestro Cdigo acoge un sistema mixto entre el
francs y el alemn, frente a la ausencia de la persona.
Metacognicin (de la cuarta semana)

96

mentales
Tema 5: Las Personas Jurdicas

Bienvenida
Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro quinto
soporte para el estudio de los libros de nuestro Cdigo Civil vigente, y que
sern determinantes para la aplicacin del derecho civil y comercial.
Introduccin al tema
97
Estimado alumno, luego de haber estudiado los temas de Derechos de la

Persona; en esta quinta semana iniciaremos los temas que conciernen a las
personas jurdicas.
En esta semana abordaremos de manera general la doctrina de las personas
jurdicas y el tratamiento legal que estas reciben en nuestro ordenamiento
jurdico nacional y comparado.
Haremos adems, una clara diferenciacin entre personas naturales y
personas jurdicas.
Aprendizajes esperados
Capacidad
Conoce la naturaleza, clases, requisitos y registro de las Personas Jurdicas.
Actitudes
Participa activamente en los foros temticos.
Cumple de manera oportuna en la presentacin de sus trabajos
98
1. Aspectos Generales:
1.1. Concepto:
Segn savigny La persona jurdica es resultado de una operacin de puro
fingimiento, ya que solo el hombre, individualmente considerado, es persona
para el derecho
La persona jurdica, es toda agrupacin de hombres con permanencia, a
quienes se les atribuye tal calidad.
Es la organizacin de personas naturales que persiguen fines valiosos y que
constituye un centro unitario ideal de imputacin de situaciones jurdicas
99
derechos y deberes- con autonoma formal en relacin con las personas que
la integran.
Podemos distinguir dos tipos dentro de las asociaciones de personas:
a) Agrupaciones que constituyen personas jurdicas sin finalidad econmica,
dentro de las cuales tenemos a las asociaciones, comits y fundaciones
reguladas por el Cdigo Civil.
b) Personas jurdicas constituidas con una finalidad propiamente econmicas,
tales como las sociedades civiles y Mercantiles, reguladas por la Ley General
de Sociedades N 26887, las cooperativas, reguladas por la Ley General de
Cooperativas, Decreto Ley N 085, y las Empresas Individuales de
responsabilidad Limitada, normadas mediante el Decreto ley N 21621.
El Cdigo Civil al regular a las personas jurdicas, abarca especficamente a
las personas jurdicas de derecho civil, aquellas que son aptas para realizar los
fines no lucrativos y se trata de la asociacin, la fundacin y el comit.
1.2. Cul fue el tratamiento legal de las personas jurdicas en

el derecho romano?
El concepto sobre las personas jurdicas en Roma dio lugar a polmicas entre
los
intrpretes; Albertario
sostiene
que
los
textos
del
Digesto
son
interpolaciones posteriores de los juristas de la poca post-clsica y por eso la

idea de ente jurdico corresponde a ese perodo histrico. Elguera afirma que
para los clsicos el nico sujeto de derecho era el hombre y que las
agrupaciones que surgieron como colectividades se constituyeron como tales
para facilitar su accin, pero jurdicamente no responden al concepto de
persona ideal. Otros romanistas tambin sostienen que los juristas de la poca
clsica no habran formulado el concepto de ente abstracto como sujeto de
derecho.
En la Roma antigua el nico sujeto de derecho propiamente dicho era el pater
familias, es decir el individuo que adems de ser libre y ciudadano tena
independencia familiar, era sui iuris.
100
Antes de responder a esta interrogante, es importante conocer qu figuras tipos

de personas jurdicas fueron conocidas en el derecho romano, ya que como
sabemos el derecho romano no estuvo codificado sino que las figuras jurdicas
existan de manera independiente, que posteriormente fueron agrupadas,
nombradas y codificadas, para ello, te invitamos a revisar de manera didctica
e interactiva en la siguiente pgina web.
Para ingresar haz clic en la direccin
1.3 Rgimen Legal de La Persona Jurdica:

Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 77 establece, que la existencia de la
persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el
Registro respectivo (asociaciones, fundaciones, comits, etc.)
Asimismo los aspectos generales de las personas jurdicas estn contemplados
en los artculos 76 al 79 de nuestro cdigo civil peruano vigente.
1.4 Naturaleza Jurdica:

Teora de la ficcin Parte de la idea que el nico sujeto natural de derechos y
obligaciones es el ser humano. Solo este es capaz de voluntad y por
consiguiente solo l puede ser naturalmente sujeto de derechos, puesto que el
derecho subjetivo es un poder que la ley acuerda a una voluntad. La persona
jurdica sera una ficcin legal.
Teoras negatorias Como las teoras de la ficcin tambin sostienen que la
nica persona real es el ser humano, consideran, sin embargo que la doctrina
tradicional es superficial y no ahonda la investigacin de la realidad que se
esconde detrs de la persona jurdica; la tarea del jurista consiste en
desentraar la realidad. Para algunos (como Brinz, Bekker) las personas
jurdicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de ciertos
fines. Ihering, por su parte, pensaba que los verdaderos sujetos de derechos de
una persona jurdica son sus miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y
101
destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir. La persona jurdica

seria un sujeto aparente que oculta a los verdaderos.
Teora de Kelsen Niega la dualidad derecho objetivo-derecho subjetivo.
Utilizando los estudios de Duguit, pero planteando su doctrina en un terreno
puramente lgico, sostiene que los derechos subjetivos no existen sino en
cuanto a la expresin del derecho objetivo. Si no existen derechos subjetivos
con valor propio, autnomo, tampoco debe existir el sujeto de derecho. Los
derechos subjetivos y el sujeto de derecho, o sea la persona, son conceptos
auxiliares, que facilitan el conocimiento del derecho. Persona, sea fsica o
jurdica, es slo la expresin unitaria personificadora de un haz de deberes y
facultades jurdicas, un complejo de normas. El hecho de ser un centro de
imputacin de normas, convierte a ese centro en persona.
Teora organicista Para esta teora, las personas jurdicas no son entes
artificiales creados por el Estado sino, por el contrario, realidades vivas. Los
entes colectivos son organismos sociales dotados tanto como el ser humano de
una potestad propia de querer y por ello, capaces naturalmente de ser sujetos
de derecho (Gierke). A diferencia de la teora de la ficcin, que sostena que la
autorizacin estatal era creativa de la personalidad jurdica, sostiene Gierke
que slo tiene valor declarativo.
Teora de la institucin Esta teora tiene su punto de partida en la
observacin de la realidad social, que demostrara que una de las tendencias
ms firmes en las sociedades contemporneas es el desarrollo de la vida
colectiva, de la vida social. El ser humano abandona todo aislamiento, porque
comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de
todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Entra enseguida
voluntariamente en muchas asociaciones. En el fondo subyace siempre el ser
humano, porque l es el fin de todo Derecho, pero la vida de estas entidades
est por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados
aisladamente. La institucin se define como un organismo que tiene fines de
vida y medios superiores en poder y en duracin a los individuos que la
componen.
102
La teora de la institucin tiene un claro fundamente iusnaturalista, puesto

que el derecho de asociacin es considerado uno de los derechos
naturales del hombre, como ha proclamado Len XIII en su encclica Rerum
Novarum.
Teoras propiamente jurdicas Todas estas teoras tienen un mismo punto de
partida: si bien es verdad que desde el ngulo biolgico y aun metafsico la
nica persona es el ser humano, desde lo jurdico se llama persona a todo ente
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Desde este punto de vista
tan persona es el hombre como los entes de existencia ideal, puesto que
ambos tienen esa capacidad. No haber advertido el significado jurdico de la
palabra sera el error inicial del planteo de la teora de la ficcin
1.5 Clasificacin de las personas jurdicas:

a)
Personas jurdicas de Derecho privado:
- Sociedades
- Sociedades colectivas
- Sociedades comanditarias
- Sociedades de responsabilidad limitada
- Sociedades annimas
- Cooperativas
- Asociaciones
- Fundaciones
b) Personas jurdicas de Derecho pblico:
- El Estado
- Comunidades autnomas
- Gobiernos Regionales
- Otros organismos estatales.
103
1.6 Principio de la persona jurdica de derecho privado:

El artculo 77 de nuestro cdigo civil peruano vigente, establece: La
existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de
su inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin distinta de la
ley.
La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica
antes de su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su
ratificacin dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita.
Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos
realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son
ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros.
Analizando este artculo podemos decir que para que el ordenamiento jurdico
reconozca a la persona jurdica esta se tiene que inscribir en los Registros
Pblicos salvo disposicin distinta de la ley.
As la persona jurdica ser un sujeto de derechos y deberse distintos de los
miembros que la componen desde el da de su inscripcin por lo que es recin
desde ese momento que tendr existencia en el Ordenamiento Jurdico.
Pero es posible que antes de constituirse e inscribirse en los registros
pblicos, se vea en la obligacin de realizar algunos actos jurdicos como
puede ser el de compra venta de un bien el de arrendar algn local, etc.
Por este motivo nuestro actual cdigo en el presente artculo, establece que la
eficacia de dichos actos queda subordinada a la ratificacin dentro de los tres
meses de constituida la persona jurdica. Dndonos a conocer lo que queda
subordinado a la ratificacin es la eficacia del acto respecto de la persona
jurdica .Si el acto no es ratificado los efectos de dicho acto recaern a la
persona que lo celebro.
El artculo establece en ese sentido que quienes hayan celebrado el acto son
ilimitada y solidariamente responsable frente a terceros si la persona jurdica no
se constituye o no ratifica el acto.
104
La ratificacin esta constituye un requisito junto con la inscripcin para que los
actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes que se constituya
sean eficaces respecto a esta.
Si la persona jurdica no se inscribe en el registro o si los actos no se ratifican
dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrito en los registros
pblicos los actos celebrados en nombre de ella no sern oponibles y sern de
entera responsabilidad de quienes los hubieran celebrado. Adems la
responsabilidad ser solidaria entre stos.
1.7 Elemento y requisitos para la constitucin de la persona

jurdica
Para la constitucin de una persona jurdica, esta debe contener elementos
fundamentales y cumplir con ciertos requisitos, que si faltare uno de ellos no
sera vlida su existencia, estos son:
a. Las personas: las personas jurdicas deben tener base humana. Para que se
cumpla este requisito debe haber una pluralidad mnima de dos personas.
b. El patrimonio: ello porque la persona jurdica entablar relaciones
econmicas y jurdicas.
c. El fin: es la razn de ser de la persona jurdica. Cualquier fin determinable y
lcito es suficiente.
d. El reconocimiento pblico: es indispensable para obtener la personalidad. Se
otorga mediante la inscripcin en los Registros Pblicos.
1.8 Responsabilidad ante terceros:

El Artculo 78 del Cdigo Civil peruano vigente, establece: La persona
jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a
satisfacer sus deudas.
En este sentido debemos tener en cuenta lo siguiente:
105
Cuando el dao es causado por dos o ms personas, es solidaria.

La persona jurdica es sujeto de derecho distinto de sus miembros. Pero lo
trascendente es el abuso o fraude a travs de la persona jurdica, esto nos
lleva a poner un alto a la inseguridad que genera los actos abusivos y
fraudulentos utilizando para ellos la construccin formal de la persona jurdica.
La persona jurdica responde por los daos que sus rganos, representantes o
quienes desempean cargos directivos causen a sus miembros o terceros
cuando se produzcan:
En el ejercicio o con ocasin de sus funciones.

Provengan de acuerdos o actos contrarios a la ley o estatuto.
Realicen actos con dolo, culpa o abuso de sus facultades
Asimismo los integrantes de los rganos de la persona jurdica, los
representantes de esta o quienes desempeen cargos directivos son
responsables solidariamente con la persona jurdica.
1.9 Representacin de la persona jurdica:

El Artculo 79 del Cdigo Civil peruano vigente, establece: La persona
jurdica miembro de otra debe indicar quien la representa frente a esta.
Actividad regulada: En los casos en que una persona jurdica sea miembro de
alguna otra deber nombrar un representante para que ste sea quien est a
cargo de actuar en su nombre en todo lo que concierne a su calidad de
miembro de esta otra persona jurdica.
Entonces es claro que cuando esta persona jurdica la representada- no
indica quien la representa ante la otra persona jurdica, tendr como nica
consecuencia que la persona jurdica no podr ejercer algunos derechos de
miembros que requiere de una actuacin suya ante esa otra persona jurdica
como el derecho de voto- pero no un comportamiento antijurdico.
106
1.10 Derechos fundamentales de las personas jurdicas:

Las personas jurdicas no pueden estar en el mismo rango que las personas
naturales, ya que las primeras son el instrumento de las segundas y las
primeras son constituidas y administradas por seres humanos, para la
realizacin de intereses de los cuales, en ltima instancias son titulares.
Es as que el Tribunal Constitucional , en la sentencia emitida en el Expediente

N 4972-2006-PA/TC, sostiene que la persona jurdica posee derechos
fundamentales y en este orden que detalla de manera expresa cules son los
derechos fundamentales de los que las personas jurdicas gozan.
Al respecto te invitamos a leer la sentencia completa que nos proporciona el

Tribunal Constitucional sobre tan importante tema:
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS
EXP. N. 4972-2006-PA/TC
LA LIBERTAD
CORPORACIN MEIER S.A.C.
Y PERSOLAR S.A.C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Chiclayo, a los 4 das del mes de agosto de 2006, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca
Toma, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia,
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Corporacin Meier S.A.C. y
Persolar S.A.C. contra la resolucin emitida por la Segunda Sala Civil de la
107
Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 1390, su fecha 31 de Enero

del 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de Febrero del 2005, las recurrentes, debidamente representadas
por don Fernando Donet Valle, interponen demanda de amparo contra
Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited, solicitando
que se determine la incompatibilidad constitucional por el uso abusivo del
derecho y se declaren inaplicables: a) la Clusula 20.3 del Contrato de
Otorgamiento de Licencia, Prestacin de Servicios y Transferencia de KnowHow; b) La Clusula 18.3 del Contrato de Transferencia de Equipos, y c) La
Clusula 19 del Contrato de Compraventa de Mquinas Tragamonedas.
Arguyen que en los tres casos descritos se les pretende someter
compulsivamente a un arbitraje de derecho, vulnerando de este modo sus
derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos,
a la contratacin vlida segn las normas vigentes, a la proscripcin del abuso
del derecho, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Manifiestan las recurrentes que en los meses de Noviembre y Diciembre del
2001 y posteriormente en Enero del 2002 suscribieron con las demandadas
tres
contratos
de
compraventa
de
mquinas
tragamonedas
y kits de
conversin, con el compromiso, por parte de las demandadas, de sufragar los

costos de importacin y nacionalizacin de las mquinas en el pas; que
posteriormente y durante el desarrollo de la relacin contractual surgieron una
serie de incumplimientos por parte de las demandadas que motivaron la
celebracin de tres nuevos contratos, los cuales constan en tres escrituras
pblicas celebradas con fecha 17 de Noviembre del 2003 (Krdex N. os 101987,
101988 y 101986, respectivamente). Aducen que los referidos contratos son de
prestaciones recprocas, encontrndose estrechamente vinculados entre s,
pues tanto la compraventa de las mquinas tragamonedas como el software
necesario para su funcionamiento y actualizacin traeran consigo un nivel
constante de ingresos a las empresas, en la medida en que la produccin de
cada mquina depende de su actualizacin a travs de los kits de conversin
adquiridos a las demandadas. Sostienen asimismo que las partes contratantes
convinieron en que las obligaciones contradas seran ejecutadas directamente
108
o a travs de las empresas afiliadas a cada grupo empresarial, en cuyo caso el

cumplimiento y exigibilidad de las mismas estaran a cargo de aquellas.
Refieren tambin que a posteriori de tales compromisos las demandadas
incumplieron las obligaciones estipuladas en el contrato de software, el contrato
de equipos y el contrato de opcin, situacin que oblig a interponer una
medida cautelar fuera de proceso, en la que se ha ordenado la suspensin de
parte de sus obligaciones de pago, con lo que queda acreditado que tales
contratos no son bajo ningn punto de vista incuestionables. En el contexto
descrito y en cuanto a los contratos mismos, alegan las recurrentes que estos
se encuentran plagados de clasulas abusivas y desproporcionadas, lesivas
del principio de igualdad y, lo ms delicado, pretenden obligarlas a aceptar que
sus reclamos frente a los mismos solo pueden realizarse a travs de la va
arbitral, a la cual han tenido que recurrir, sin que ello represente garanta
alguna para sus derechos.
Las empresas emplazadas se apersonan en el proceso deduciendo las
excepciones de incompetencia y de prescripcin extintiva. Por otra parte, y en
cuanto al fondo, contestan la demanda negndola y contradicindola
fundamentalmente por considerar que, aunque es cierto que los demandantes
obtuvieron una medida cautelar en su favor, ella no tiene carcter definitivo
pues conforme lo establece la resolucin que la sustenta, la misma solo podr
durar hasta el pronunciamiento definitivo que habr de emitirse en el proceso
arbitral, el que, sin embargo, ahora se pretende detener a travs de la
demanda constitucional planteada. Precisan asimismo que si los demandantes
consideraban que los contratos que suscribieron resultaban lesivos a sus
derechos fundamentales, debieron interponer inmediatamente el proceso
constitucional y no esperar a que surgiera una controversia que iba a ser
dilucidada ante la jurisdiccin arbitral, para recin acudir al proceso
constitucional. Puntualizan, finalmente, que los aspectos que los demandantes
pretenden cuestionar (aspectos de naturaleza comercial y civil) no forman parte
del contenido constitucionalmente protegido de los derechos reclamados,
pudiendo en todo caso discutirse a travs de los procesos ordinarios y no a
travs del amparo, que tiene carcter residual.
109
El Segundo Juzgado Especializado Civil de Trujillo, con fecha 18 de Abril del

2005, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda de
amparo, considerando que si bien los contratos suscritos por las partes
contienen una serie de obligaciones y contraprestaciones de ndole civil y
comercial, el conjunto de dichas relaciones no deben exceder los estndares
mnimos que garantizan las normas vigentes. Por otra parte, argumenta que el
reconocimiento constitucional de la instancia arbitral no significa que dicho
fuero
haya
recibido
competencias exclusivas
y excluyentes,
poderes
extraterritoriales y competencias irrevisables por el Poder Judicial, habindose

acreditado que en el presente caso existe una evidente situacin de abuso del
derecho por parte de las demandadas.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda,
estimando que para acreditar el carcter compulsivo de los contratos suscritos
se requerira una estacin probatoria adecuada, lo que no es posible mediante
el ejercicio de los procesos constitucionales.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1.
Segn fluye del petitorio de la demanda, se solicita que se determine la
incompatibilidad constitucional por sometimiento compulsivo a la jurisdiccin

arbitral de determinadas clusulas contractuales suscritas entre las empresas
demandantes, Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.AC., y las empresas
demandadas, Aristocrat Technologies INC y
Aristocrat International PTY
Limited, especficamente: a) La Clusula 20.3 del Contrato de Otorgamiento de

Licencia, Prestacin de Servicios y Transferencia de Know-How; b) La Clusula
18.3 del Contrato de Transferencia de Equipos, y c) La Clusula 19 del
Contrato de Compraventa de Mquinas Tragamonedas. A juicio de las
recurrentes, en los tres casos descritos, se les ha sometido compulsivamente a
un arbitraje de derecho, vulnerando sus derechos constitucionales a la igualdad
ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la contratacin vlida segn las
normas vigentes, a la proscripcin del abuso del derecho, al debido proceso y a
la tutela jurisdiccional efectiva.
110
2.
Del contenido de la demanda interpuesta, se aprecia que el presente
proceso se interpone para cuestionar el contenido de especficas clusulas

contractuales que resultaran lesivas de los derechos constitucionales de las
empresas recurrentes. Incluso, y como se precisa textualmente, se estarian
desconociendo los derechos que les asisten a las recurrentes como empresas
suscriptoras de los contratos de prestaciones recprocas mencionados, a travs
del pretendido cobro de sumas de dinero por prestaciones no recibidas, y
haciendo un ejercicio abusivo del derecho al pretender imponerse un arbitraje
basado en clusulas ilegales incumplidas por las demandadas.
Aspectos de relevancia constitucional
3.
Este Colegiado, antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la
demanda interpuesta, considera pertinente examinar por separados dos

aspectos de relevancia: a) Si los derechos fundamentales son, en todos los
casos, invocables por las personas jurdicas; b)Si pueden concretizarse los
supuestos de procedencia del proceso constitucional frente a la llamada
jurisdiccin arbitral. En el presente supuesto y al margen del resultado al que
finalmente se llegue, ambos extremos, como otros de suyo colaterales, resultan
esenciales para la comprensin de causas como la presente, a la par que
necesarios a tomar en cuenta de cara a posteriores controversias
constitucionales.
La titularidad primaria de los derechos fundamentales
4.
En lo que respecta al primer extremo a dilucidar, considera este
Colegiado, a la luz de lo que viene siendo jurisprudencia uniforme y reiterada

que, cuando la Constitucin proclama o reconoce los derechos fundamentales,
lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la persona humana,
esto es, en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l se
encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por
tanto, es l quien primordialmente puede invocar su respeto y proteccin a
ttulo subjetivo.
5.
El citado reconocimiento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo,
que la alusin mayoritariamente perfilada por la Carta Fundamental desdibuje o

ponga en entredicho la presencia del concebido o ser humano en formacin, ya
111
que, como lo postula directamente el inciso 1 de su artculo 2, este ltimo, al

margen de su particular posicin o estatus, es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece, lo que evidentemente y a la luz de lo expresamente
contemplado por el ordenamiento, supone ratificarle la condicin indiscutible de
titular de los atributos esenciales.
6.
Siendo la lgica de la norma fundamental la descrita puede concluirse
que, en principio, tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el
concebido (el ser humano que est por nacer) representan los titulares
principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para
efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales tanto del
Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su artculo 1 como
del artculo 44.
Los derechos fundamentales y las personas jurdicas
7.
En el contexto descrito y aun cuando resulte evidente que la Constitucin
se refiere preferentemente a la persona humana (como tambin y, por

extensin, al concebido), ello no significa que los derechos solo puedan
encontrarse
subjetivamente
vinculados
con
aquella
considerada stricto
sensu de modo individual. Es evidente que la existencia y permisibilidad

jurdica, de lo que se ha venido en denominar personas jurdicas o morales,
plantea, por de pronto, y en la lgica de dirimir controversias como la presente,
la necesidad de precisar el estatus jurdico de estas ltimas en relacin con los
derechos fundamentales. Conviene precisar que, aunque esta discusin no era
necesaria en el marco de la Carta de 1979, pues desde su propio texto
dispensaba una respuesta expresa y concluyente (artculo 3), no ocurre lo
mismo con la vigente Constitucin de 1993, que, como se sabe, guarda silencio
sobre dicha materia.
8.
Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurdicas en el
sentido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte de

la constatacin que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades,
responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata,
en efecto, y especficamente hablando, del derecho de participar en forma
individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
112
nacin, tal cual se proclama en el inciso 17 del artculo 2 de la Constitucin. A

juicio de este Tribunal, toda persona jurdica, salvo situaciones excepcionales,
se constituye como una organizacin de personas naturales que persiguen uno
o varios fines, pero que, para efectos de la personera que las justifica en el
mundo de las relaciones jurdicas, adopta una individualidad propia; esto es, la
forma de un ente que opera como centro de imputacin de obligaciones, pero
tambin, y con igual relevancia, de derechos.
9.
En la lgica de que toda persona jurdica tiene o retiene para s un
conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que

aquellos de carcter fundamental les resulten aplicables. En el plano
constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios
esenciales que permiten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar
el antes citado derecho a la participacin de toda persona en forma individual o
asociada en la vida de la nacin, y b) La necesidad de que el principio del
Estado democrtico de derecho e, incluso, el de dignidad de la persona,
permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurdica en el orden
constitucional de las personas jurdicas.
10. Con respecto a lo primero, queda claro que si a toda persona natural se la
habilita para que pueda participar en forma individual o asociada, mediantes
diversas variantes de organizacin (principalmente personas jurdicas) es
porque estas ltimas retienen para s una multiplicidad de derechos
fundamentales. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la participacin en
forma asociada (Derecho de asociacin) solo puede resultar coherente cuando
la propia Constitucin no niega sino que, antes bien, permite la existencia de
derechos fundamentales que garanticen su eficacia. No existe otra conclusin
posible, pues de lo contrario se tendra que admitir un absurdo como el de un
derecho que, siendo fundamental en su reconocimiento y estructura, carezca,
no obstante, de incidencias o garantas en el orden constitucional.
11.
Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no
reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas

jurdicas no significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues
la sola existencia de un Estado democrtico de derecho supone dotar de
garantas a las instituciones por l reconocidas. Por otra parte, porque quienes
113
integran las personas jurdicas retienen para s un interminable repertorio de

derechos fundamentales nacidos de su propia condicin de seres dignos, no
siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o,
peor an, desconocido, cuando se forma parte de una persona jurdica o moral.
En tales circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos
que acompaan a cada persona individual que decide organizarse, puede
hablarse de un derecho no enumerado al reconocimiento y tutela de las
personas jurdicas, sustentado en los citados principios del Estado democrtico
de derecho y correlativamente de la dignidad de la persona.
12. Este Colegiado considera pertinente advertir que cuando se habla de las
personas jurdicas en el sentido y forma que aqu se viene describiendo,
fundamentalmente se entiende a la organizacin de sujetos privados o, en
estricto, a las personas jurdicas de derecho privado, debindose puntualizar
que, por el contrario, el estatus jurdico de las llamadas personas jurdicas de
derecho pblico (esto es, la que pertenecen o actan a nombre del Estado) no
necesariamente y en todos los casos resultara el mismo que aqu se ha
desarrollado, aun cuando respecto del mismo pueda tambin predicarse, bajo
determinados supuestos, una cierta incidencia de los derechos fundamentales
que en su momento debido corresponder tambin precisar.
Los derechos invocables por las personas jurdicas
13.
Siendo constitucionalmente legtimo el reconocimiento de derechos
fundamentales sobre las personas jurdicas, conviene puntualizar que tal

consideracin tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los
atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona natural sean los
mismos que corresponden a la persona jurdica. En dicho nivel resulta evidente
que los derechos objeto de invocacin solo pueden ser aquellos compatibles
con la naturaleza o caractersticas de cada organizacin de individuos,
incidencia que, por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de
merituador de cada caso, segn las caractersticas o particularidades que le
acompaan. No se trata, en otras palabras, de una recepcin automtica, sino
de una que toma en cuenta la particularidad del derecho invocado, su
incidencia a nivel de la persona jurdica y las circunstancias especiales propias
de cada caso concreto.
114
14. En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende ensayar aqu
una enumeracin taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles
con la naturaleza o estatus de las personas jurdicas, cabe admitirse, entre
otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los siguientes:
El derecho a la igualdad ante la ley (Artculos 2, incisos 2, 60, 63)
Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento. El
derecho a fundar medios de comunicacin (Artculo 2, inciso 4)
El derecho de acceso a la informacin pblica (Artculo 2, inciso 5)
El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (Artculo 2, inciso 5,
prrafo segundo)
El derecho a la autodeterminacin informativa (Artculo 2, inciso 6)
El derecho a la buena reputacin (Artculo 2, inciso 7)
La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (Artculo 2,
inciso 8)
La inviolabilidad de domicilio (Artculo 2, inciso 9)
El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
(Artculo 2, inciso 10)
La libertad de residencia (Artculo 2, inciso 11)
El derecho de reunin (Artculo 2, inciso 12)
El derecho de asociacin (Artculo 2, inciso 13)
La libertad de contratacin (Artculo 2, inciso 14)
La libertad de trabajo (Artculo 2, inciso 15, y Artculo 59)
El derecho de propiedad (Artculo 2, inciso 16)
El derecho a la participacin en la vida de la nacin (Artculo 2, inciso 17)
El derecho de peticin (Artculo 2, inciso 20)
El derecho a la nacionalidad (Artculo 2, inciso 21)
115
El derecho a la inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o

servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y dems
centros educativos (Artculo 19)
La libertad de iniciativa privada (Artculo 58)
La libertad de empresa, comercio e industria (Artculo 59)
La libre competencia (Artculo 61)
La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (Artculo 74)
El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Artculo 139, inciso 3)
15. Graficadas las cosas del modo descrito, queda claro que, en principio, y
para casos como el presente, resulta perfectamente legtimo poder acudir al
proceso constitucional como una manifestacin que asume el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Naturalmente, y como inmediatamente se ver,
dicha facultad deber quedar condicionada a los propios supuestos previstos
por la ley, de conformidad con la Constitucin, contexto dentro del cual se
plantea el siguiente tema de discusin.
Los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la
jurisdiccin arbitral
16.
Este Colegiado considera pertinente reiterar que aunque resulta
perfectamente legtimo acudir al proceso constitucional a efectos de cuestionar

el carcter lesivo de los actos expedidos por la jurisdiccin arbitral, tal cual se
puso de manifiesto, entre otros, en el fundamento 23 de la sentencia recada en
el Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry), ello solo es
posible cuando all se obre de modo arbitrario, y por dems inconstitucional. As
tambin, el control constitucional slo proceder a posteriori.
17. En el contexto descrito y en la lgica de concretizar de un modo ms
aproximativo los supuestos en que se habilitara el control constitucional sobre
la jurisdiccin arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un
punto de vista casustico, seran entre otras tres las situaciones o hiptesis
principales
en
las
que
podra
116
configurarse
la
citada
variable
fiscalizadora: a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera

de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva
(debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal slo puede ser
incocada una vez que se haya agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin
arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre
una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus
conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse
aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias
absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
18. En lo que respecta a la primera hiptesis, este Colegiado no tiene sino que
reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso
de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras
palabras, quiere significar que as como ocurre respecto de otras variables
jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto
examinado, la jurisdiccin arbitral podr ser enjuiciada constitucionalmente
cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela
jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo
decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin
formal
procedimental
(jurisdiccin
predeterminada,
procedimiento
preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea en su

dimensin
sustantiva
material
(estndares
de
razonabilidad
proporcionalidad), elementos todos estos a los que, por lo dems y como bien
se sabe, el Cdigo Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximacin
conceptual de tutela procesal efectiva (Artculo 4).
19. En lo que respecta a la segunda hiptesis enunciada, queda claro que la
naturaleza de la jurisdiccin arbitral es en esencia facultativa para el caso de
los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es evidente que
toda situacin en que se le pretenda articular con carcter obligatorio o sin
consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituir en un
fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilitar con toda legitimidad el
ejercicio de la jurisdiccin constitucional. Lo sealado, en otras palabras, lleva
implcita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su
derecho a que sus conflictos o controversias sean prima facie ventilados ante la
117
jurisdiccin
ordinaria,
de
manera
tal
que
solo
ser
en
situaciones
excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitar el ejercicio

de la jurisdiccin arbitral.
20. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hiptesis de control, este
Colegiado estima que, aun cuando la jurisdiccin arbitral tenga su origen en el
consentimiento de quienes participan de una relacin contractual, ello de
ninguna manera justificar el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos
por su propia naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de
dicha relacin. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos
fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociacin
alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir
de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es eso tambin lo
que sucede, por citar otros supuestos, con las materias penales o incluso con
las materias tributarias en las que el Estado de ninguna manera puede
renunciar a su capacidad de control y sancin.
El caso planteado
21. En el caso de autos, se aprecia que el propsito del proceso planteado no
reside en discutir lo que se viene haciendo en la jurisdiccin arbitral; tampoco
en denunciar una imposicin unilateral a la que los recurrentes hayan sido
forzados o inducidos sin su conocimiento expreso; mucho menos en la
posibilidad de que el arbitraje tenga que ver con materias indisponibles. En el
presente caso se trata, conforme se ha precisado al inicio, de discutir el
alcance de clusulas contractuales de contenido civil y comercial, por lo dems
incuestionablemente aceptadas de manera voluntaria por las empresas
recurrentes va la celebracin de contratos de naturaleza eminentemente
privada. Por otra parte, el que las clusulas referidas versen sobre la
posibilidad de someter al arbitraje los conflictos derivados de los contratos
respectivos, no cambia en nada las cosas, pues, como ya se adelant, no
estamos stricto sensu en ninguna de las tres hiptesis anteriormente referidas.
22. Si, al revs de lo sealado en el fundamento precedente, se pudiese
discutir el contenido o los alcances de cualquier clusula contractual va el
presente proceso de amparo constitucional, se desvirtuara por completo el
118
alcance de este ltimo, que, como bien se sabe, solo se encuentra limitado a la
tutela de urgencia de los derechos fundamentales, antes que a la discusin de
los temas eminentemente ordinarios. Cabe, por lo dems, aadir que si bien la
libertad de contratacin tiene un indiscutible reconocimiento constitucional, no
todos los aspectos que integran su contenido pueden considerarse de absoluta
relevancia constitucional. En dicho contexto queda claro que la discusin de
temas como los que plantean las empresas recurrentes mediante la presente
demanda, sin perjuicio de requerir de una estacin probatoria adecuada,
corresponden ser ventilados a travs del ejercicio de los procesos de carcter
ordinario, siendo aplicable en tales circunstancias la previsin contenida en el
inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Sustentacin en la jurisprudencia precedente.
23.
Este Colegiado considera pertinente puntualizar, que los criterios
desarrollados por la presente sentencia (especialmente los que figuran en los

fundamentos 13 a 14 y 17 a 20) se sustentan en la jurisprudencia
precedentemente establecida por este mismo Tribunal, constituyendo de
conformidad con el Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, parte de su doctrina constitucional vinculante, a tomarse en
cuenta por todos los jueces y tribunales de la Repblica, debiendo en todo
caso, y sin perjuicio de lo resuelto, incorporarse expresamente a su parte
resolutiva.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo interpuesta.
Publquese y notifquese.
SS.
GARCA TOMA
LANDA ARROYO
MESA RAMREZ
119
Conclusiones
Podemos concluir esta semana, sabiendo que las personas naturales o fsicas
son muy distintas de las personas jurdicas o ficticias, pero aun cuando existan
estas diferencias, ambas son sujetos de derechos y obligaciones.
Algo importante que hemos podido aprender es que las personas jurdicas
tambin tienen proteccin constitucional y como tal el rgano mximo de
interpretacin de la Constitucin le otorga a stas derechos fundamentales que
deben ser respetados por todos y protegidos por el estado.
Adems lo que hemos aprendido nos servir de mucho apoyo para entender y
comprender el derecho comercial, que es otra rama, muy importante en estos
tiempos, del derecho.
Metacognicin
mentales

TEMA
6:
LAS
ASOCIACIONES,
COMITES.
120
LAS
FUNDACIONES
Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro sexto

soporte para el estudio de los libros de nuestro Cdigo Civil vigente, as como
los principios bsicos para el razonamiento lgico jurdico de nuestra materia.
Empecemos!
Introduccin al tema
Estimado alumno, luego de haber estudiado la Teora General de las Personas
Jurdicas, es necesario ahora estudiar las mismas de manera individualizada.
Es as que en esta semana, veremos a Las Asociaciones, Las Fundaciones y
Los Comits, se encuentren stas inscritos o no,
Siendo que como quiera que estos tipos de personas jurdicas son te ndole
privado, se encuentran reguladas de manera general por nuestro Cdigo Civil.
El estudio de estos temas son importantes, y sirven de base para el estudio del
Derecho Mercantil, Derecho Societario, Derecho Tributario, Derecho Notarial,
Derecho Registral, etc.
Aprendizajes esperados.
Conozcamos ahora las capacidades y actitudes a desarrollar en este sexto
tema:
Capacidad
Conoce la naturaleza, clases, requisitos y registro de las asociaciones,
fundaciones y comits
Diferencia de manera clara y precisa la naturaleza jurdica de las asociaciones,
fundaciones y comits
Actitudes
Participa activamente en los foros temticos.
Participa activamente en la tutora virtual, haciendo aportes significativos a la
misma.

121

1.1. La asociacin
122
1.1.1. Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa en la cual sus integrantes pueden
agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros), egostas (en beneficio
de sus integrantes) o mixtos[1].
El Cdigo Civil vigente, la define como una organizacin estable de personas
naturales o jurdicas o ambas, que a travs de una actividad comn, persigue
un fin no lucrativo. Las actividades que realicen pueden ser de carcter cvico,
religioso, benfico, cultural, poltico, gremial, deportivo, etc.
1.1.2. Caracteres
La pluralidad de miembros
El fin comn permanente lcito y posible
La organizacin
El cumplimiento de formalidades exigidas por ley
1.1.3. Constitucin de la Asociacin

Los pasos para establecer una asociacin son:
a)
ACTA DE CONSTITUCIN
Que es el primer acuerdo que toman los asociados en el cual manifiestan su

voluntad de dar nacimiento a la asociacin[1]. Es un Acto jurdico que debe
estar conforme a lo prescrito en el art. 140 del cdigo civil.
b)
ESTATUTO
Es la norma jurdica que, establecida por la libre voluntad de los asociados en

el acto de constitucin, contempla las disposiciones del ordenamiento jurdico
general que regula la actividad de la asociacin[2].
123
En esta se determinan cules son los rganos de decisin y expresin de la

asociacin, la denominacin, fines, duracin, derechos y deberes de los
asociados. Este estatuto debe inscribirse en registros pblicos.
El estatuto al ser la norma interna que regula el desenvolvimiento de la
asociacin, debe constar por escritura pblica[3], para salvaguardar que
ninguna estipulacin contravenga dispositivos legales imperativos. Al otorgarse
este por escritura pblica, el estado reviste de legalidad el acuerdo de los
asociados. Sin embargo cabe la posibilidad que conste en documento
privado[4]
Contenido del estatuto.1.- La denominacin, duracin y domicilio: Se trata de datos que no aluden
faltas en tanto se refieren a la identificacin de la persona jurdica o su
ubicacin en el espacio y al tiempo previsto en el desenvolvimiento de sus
actividades, en lo referente a la denominacin, no existe ninguna limitacin
para determinarla, no obstante, aquella que seala el artculo V del ttulo
preliminar del Cdigo Civil, en cuanto a la duracin, la asociacin se instituye
con la intencin de desarrollar actividades en forma estable son lmite
predeterminado, con sentido de permanente, referidas a sus actividades sean
culturales, gremiales, cvicas o deportivas, y por ltimo en referencia al
domicilio, comprende el lugar donde se establece su sede social.
2.- Los fines: Estos deben presenciarse en el estatuto, este no debe tener
carcter lucrativo, la ley no fija limitacin alguna para determinar el fin, excepto
que no ha de perseguir un lucro en beneficio de los asociados. Si fuera de este
modo se estara frente a otro tipo de persona jurdica: la sociedad[1]
3.- Los bienes que integran el patrimonio social: Indica la asignacin de cuotas
a cargo de los asociados.
4.- La constitucin, funcionamiento de la asamblea general de asociacin,
consejo directivo y dems rganos de la asociacin: La primera rene la
totalidad de los asociados, es el rgano supremo de la institucin, el consejo
directivo est constituido por asociados elegidos por la asamblea general.
124
5.- Las condiciones para la admisin, renuncia y exclusin de sus miembros:

Se seala que existen requisitos regidos por el mismo estatuto para la
admisin, renuncia y exclusin de los miembros.
6.- Los derechos y deberes de los asociados: Es una obligacin que se
considera en el estatuto la asignacin de estas facultades.
7.- Los requisitos para su modificacin: Se seala que el estatuto determine
los requisitos para su modificacin, la misma que es atributo de la asamblea
general.
8.- Las normas para su disolucin y liquidacin de la asociacin y las relativas
al destino final de sus bienes: Se debe asignar las reglas a aplicarse en caso
de disolucin y liquidacin de la asociacin y aquellas relacionadas con el
destino final del patrimonio[2]
9.- Los dems pactos y condiciones que establezcan: Es decir se faculta a los
asociados constituyentes a establecer otros pactos y condiciones que
consideren a fin de un ptimo funcionamiento para alcanzar sus fines.
a)
RECONOCIMIENTO
Esta determina y establece a partir de qu momento se considera que la

asociacin existe legalmente. Segn indica Mario Seoane Linares[1], en la
legislacin chilena el reconocimiento se otorga a travs de la aprobacin del
Presidente de la Repblica, salvo que se constituya mediante ley expresa. En
el Cdigo Civil Italiano se condensa una frmula mixta, es decir el
reconocimiento se obtiene mediante la inscripcin en el registro, previa
autorizacin gubernativa.
En el Per, no todas las modalidades asociativas se inscriben sin previa
autorizacin administrativa, pues tenemos el caso de las comunidades
campesinas o las organizaciones sociales de base para su inscripcin
requieren
previamente
una
autorizacin
expedida
por
la
autoridad
administrativa, as como las organizaciones religiosas que deben contar con un

estatuto previamente aprobado por la autoridad eclesistica.
En efecto, se puede constituir una asociacin con fines religiosos sin la
correspondiente autorizacin eclesistica, el artculo 81 del Cdigo Civil se
125
refiere a las rdenes, conjugaciones religiosas y a los institutos seculares que,

conforme al artculo 9 del D.L. N23211 del 24/07/1980, en el cual se aprueba
el Acuerdo suscrito por la Santa Sede, el Estado Peruano pueden organizarse
como asociaciones, conforme al Cdigo Civil Peruano, respetndose su
rgimen econmico interno.
La diferencia y el consiguiente mbito de aplicacin resultan duros: si un grupo
de laicos se organizan en una asociacin con fines religiosos, sin formar parte
de la jerarqua eclesistica, se aplica el mencionado artculo 81, primer prrafo.
Si nos encontramos frente a una asociacin religiosa, integrante del mbito
eclesistico se aplican el artculo 81, segundo prrafo y el artculo 9 del D.L.
N23211[2]
b)
LIBROS DE LA ASOCIACIN
Tal y como lo seala el artculo 83 del Cdigo Civil, toda asociacin debe llevar
los siguientes libros con las formalidades de Ley y bajo responsabilidad del
Presidente del Consejo Directivo.
Libro de registro de asociados: nombre, actividad, domicilio, fecha de admisin,
etc.
Libro de asamblea de asociados.
Libro de actas del consejo directivo.
1.1.1.
a.
Deberes y derechos de los Asociados

Derecho a Voz y Voto.
El miembro o asociado tiene derecho a expresarse libremente sobre temas

vinculados con las actividades de la asociacin. En cuanto al derecho a voto,
para tener derecho a asistir y votar en ellas, el asociado debe encontrarse hbil
en el ejercicio de sus derechos.
En una sociedad mercantil, a cada accionista le corresponde un voto que cada
accin que sea de sus propiedad, es decir un voto por accin, en la
126
asociacin el principio dice un asociado, un voto, regulado por el artculo 88

del Cdigo Civil con el objeto de procurar la igualdad de los asociados[3]
b.
Representacin de un asociado.
Un asociado puede hacerse representar en asamblea general por otra persona,

el estatuto puede disponer que la representacin recaiga en un asociado. Esta
representacin se realiza por escritura pblica o por escrito con carcter
especial para cada asamblea.
c.
Transmisibilidad de la calidad del asociado.
Como regla general, la calidad de asociado es intransferible salvo que lo

permita el estatuto, as se plantea esta excepcin en cuanto existen no pocas
asociaciones con un gran nmero de asociados, en las cuales podra carecer
de importancia la denominada affectio societatis. Contribuye tambin a su
fundamentacin tanto la posibilidad de incorporar personas jurdicas al seno de
la asociacin como la finalidad general que ella puede asumir. En estas
eventualidades es explicable que los propios asociados determinen libremente
al constituir la persona jurdica, el derecho a transmitir la calidad de asociado[4]
d.
Quines pueden ser asociados?
Cualquier persona sea natural o jurdica, tambin se extiende este derecho a

las organizaciones no inscritas.
e.
Renuncia de los asociados.
Se puede entender la renuncia como una declaracin de voluntad en la que

hace prevalecer su derecho de apartarse de la entidad, el efecto como
consecuencia es la extensin de los derechos y obligaciones que le
corresponda. Esto est sealado en el artculo 91 del Cdigo Civil.
Carlos Fernndez Sessarego[5] sostiene que la renuncia escrita permite
establecer una fecha para los efectos del artculo 91.
Es decir, para determinar hasta qu momento el asociado renunciante est
obligado a pagar las cuotas a su cargo. En el caso de cuotas dejadas de
abonar, los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los
127
asociados, quedan obligados a su pago, de igual modo no es posible que el

asociado renunciante pueda exigir la devolucin de sus aportaciones.
1.1.5. Conformacin de la Asociacin

Los elementos que componen la estructura de la asociacin se denominan
rganos.
En toda asociacin existen dos rganos fundamentales: la asamblea y el
consejo directivo, facultativamente, puede incluirse otros rganos como
gerenciales o de control.
a.
LA ASAMBLEA GENERAL
Tal y como lo seala el artculo 84 del Cdigo Civil, la asamblea general es el

rgano supremo de la asociacin. Se constituye con la reunin de los
miembros debidamente convocados para expresar la voluntad de la persona
jurdica a travs del pronunciamiento de las mayoras, por ello no requiere la
presencia de todos sus miembros, no obstante todos deben ser convocados.
Para instalarse y tomar acuerdos se requiere verificar la existencia de un
nmero determinado de miembros, lo que se conoce como qurum. Existen
dos tipos de qurum: el necesario para instalar una asamblea (qurum
deliberativo) y el necesario para adoptar resoluciones (qurum resolutivo)[1]
b.
EL CONSEJO DIRECTIVO
Es un rgano que realiza funciones esencialmente ejecutivas y de

representacin dentro de la persona jurdica. Est representado o dirigido por
un Presidente, el estatuto puede disponer la asignacin de otros cargos y el
nmero de integrantes que debe tener el consejo[2]
Este consejo es designado por la Asamblea, la misma que debe inscribirse en
la partida registral de la asociacin; para ello, se requiere la copia notarialmente
certificada del acta en la que se design al consejo, el padrn de la asociacin,
la lista de socios asistentes, acta de sufragio, asamblea de proclamacin y la
convocatoria.
128
1.1.6. Disolucin y Liquidacin

La liquidacin es consecuencia de la disolucin, aqu se procede a entregar el
patrimonio social a las personas designadas en el estatuto, con exclusin de
los asociados; la comunidad, de preferencia a la provincia donde tuvo su sede
la asociacin.
Es por ello que es necesario, durante el perodo de liquidacin, cancelar las
deudas y cuentas pendientes y determinar la composicin patrimonial. Este es
un perodo intermedio entre la disolucin y la total extensin de su actividad.
Las causales pueden ser:
Vencimiento del plazo de duracin: que opera de pleno derecho sin requerir un
acuerdo de asamblea.
Conclusin de su objeto o imposibilidad manifiesta de realizarlo: el primero se
refiere al hecho de haber constituido una asociacin cuya finalidad es la
construccin de un centro de salud, terminado de construirse, concluye el
objeto; en el segundo caso, la imposibilidad manifiesta ocurre cuando una
asociacin no puede cumplir su finalidad, por ejemplo, por razones
econmicas.
Por acuerdo de la junta de acreedores: de conformidad con la ley de la materia,
luego de que el consejo directivo haya solicitado la declaracin de insolvencia
de la asociacin por tener prdidas superiores a las 2/3 partes de su
patrimonio.
Cuando no quedan funciones segn el estatuto: segn Carlos Fernndez
Sessarego[1] son varias las situaciones en las cuales la asociacin no puede
funcionar de acuerdo a su estatuto, por ejemplo renuncias o conclusiones de
asociados, la asociacin pierde la pluralidad de miembros que configura la
dimensin sociolgica existencial de la persona jurdica. Tal y como se sabe la
129
persona jurdica es una colectividad, si falta esta colectividad la asociacin

carece de sentido y consecuentemente debe disolverse por mandato de la ley.
Otra causal sera el vencimiento del plazo de constitucin de la persona
jurdica.
Por falta de pluralidad de asociados: cuando al trmino de seis meses dicha
pluralidad no es reconstituida.
Por fusin: si la asociacin se incorpora a otra o se constituye una nueva.
Por quiebra: esta importa un deficitario desequilibrio econmico que no permite
realizar al ente su actividad, viene a significar para aquel su muerte civil[2]
Por realizar actos contrarios al orden pblico: o a las buenas costumbres, a
solicitud del Ministerio Pblico mediante un proceso abreviado.
Cualquier otra causa prevista en la ley o el estatuto.
1.2. La fundacin
1.2.1. Concepto
La fundacin es definida por el artculo 99 del Cdigo Civil como: Una
organizacin no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes
para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros
de inters social.
Segn Palacio Pimentel, la fundacin viene a ser la destinacin de un
patrimonio, por una persona, denominada fundador, a un fin especfico,
concreto, altruista y extra patrimonial
Para Fernndez Sessarego, la fundacin conceptualmente es un centro ideal
unitario de imputacin normativa de situaciones jurdicas que alude, a nivel de
la vida humana social, a una organizacin de personas que administra sin
propsito de lucro bienes afectados por una o ms personas, conocidas como
fundadores, y cuyos frutos se destinan a un fin de inters social
130
El doctrinario Espinoza Espinoza, define a la fundacin como: Una persona

jurdica no lucrativa que se constituye con la afectacin patrimonial con fines
altruistas de una o varias personas (fundador o fundadores) en la cual sus
integrantes (administradores) se encargan de conservar y cuidar dicho
patrimonio, as como de dirigir esta persona jurdica, en beneficio de terceros
(beneficiarios). Para Garca Amigo citado por este mismo autor Se entiende
por fundacin aquellos patrimonios autnomos destinados por los fundadores a
la consecucin de un fin lcito y administrados sin fin de lucro por las personas
a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus
estatutos, que, constituidas regularmente, gozan de personalidad jurdica.
1.2.2. Caracteristicas
La fundacin tiene las siguientes caractersticas
Es un acto de organizacin: La fundacin es un acto de organizacin para la
administracin del patrimonio afectado. En estricto, la fundacin es un nuevo
sujeto de derecho (distinto del fundador) que administra, a travs de la
organizacin creada, el patrimonio aportado por el fundador, y, en
consecuencia se desvincula de este, quin queda al margen de ella.
El fin debe ser de inters social: El objetivo de la fundacin es de inters social,
por cuanto es eminentemente solidario, filantrpico, de servicios a la
comunidad, etc. Por ejemplo.
Carece de miembros: Al respecto Espino Mndez, A. precisa que la fundacin
no est constituida como la asociacin por reuniones de personas que
constituyen los cuerpos sociales como sustraccin del ente al cual se le
atribuye la titularidad posible de los derechos y deberes jurdicos, sino por
seres
humanos
slo
circunstancialmente
determinados
que
son
los
beneficiarios y los que integran los rganos administrativos que tampoco lo

son, pues estos estn exclusivamente al servicio de la voluntad del fundador,
quin queda fuera del ente despus de su creacin.
Realiza objetivos a favor de terceros: La fundacin al ser un acto de
desprendimiento, de preocupacin del entorno, por los problemas que afectan
131
a grupos o categoras de la poblacin, a travs de su buena accin beneficia a

los terceros, y no a quin la ha creado o a quienes la administran, tampoco a
favor de sujetos individuales o sealados, intentando as compartir el bienestar
propio con las necesidades de otros, y nivelar las desigualdades sociales.
No tiene rganos soberanos de gobierno: La fundacin no tiene rganos que
pudieran extinguir la entidad, cambiar el objeto, fin de su creacin o destino de
sus bienes, como es el caso de la asamblea general de la asociacin, pues
solamente tiene rganos administrativos, integrados por seres humanos,
quienes sin ser miembros de tales entidades, ponen su voluntad y su accin al
servicio de tales obras.
1.2.3. Clases
a.
Religiosas: Fundaciones dedicadas a lograr obras de carcter espiritual.
b.
Asistenciales: Fundaciones dedicadas a brindar y a ejecutar toda clase de
acciones
de
apoyo
solidario,
ante
cualquier
tipo
de
circunstancias,
diferencindose del comit, por tener este carcter de temporalidad.

c.
Culturales: Fundaciones que estn al servicio del hombre para desarrollar
la toda manifestacin de ciencia y de cultura.

d.
Sociales: Con esta clasificacin se deja abierta la posibilidad para la
creacin de cualquier otra fundacin que no est comprendida en los rubros

antes descritos, como por ejemplo las destinadas a la proteccin del medio
ambiente, sin ms limitacin que su espritu altruista y solidario en beneficio de
los dems.
1.2.4. Formas de constitucin

La constitucin de la fundacin se produce de acuerdo al artculo antes citado
de dos maneras:
a. Por escritura pblica: Cuando la declaracin de voluntad del fundador o
fundadores se expresa en escritura pblica (acto jurdico inter vivos). Estos
132
fundadores pueden personas naturales o jurdicas. En este caso de las

personas jurdicas, el representante deber acreditar la inscripcin de la
persona jurdica a la cual representa y las facultades suficientes que se le han
otorgado para constituir una fundacin.
b. Por testamento: Cuando la declaracin de voluntad del fundador haya sido
otorgada a travs de testamento por escritura pblica. cerrado, olgrafo o
militar (acto jurdico mortis causa). Sobre el particular, Arias-Schreiber Pezet
nos dice lo siguiente: Entendemos que el objetivo de la escritura pblica es
darle formalidad a la fundacin. Siendo esto as, consideramos que cuando se
refiere al testamento se est limitando a aquel que se otorga por escritura
pblica, establecido en el artculo 696 del Cdigo Civil, y no se entiende al
testamento cerrado (artculo 699 del CC), ni al olgrafo (artculo 707 del CC).
Nuestro Cdigo Civil no especfica al respecto pero tampoco prohbe la
utilizacin de los otros tipos de testamento para constituir una fundacin.
1.3. El comit
Cuntas veces hemos escuchado el comit de damas de , el comit del
vaso de leche de..; y realmente sabemos qu son?.
Al respecto te invitamos a visitar la web que a continuacin te indicamos, para
que puedas analizar, de acuerdo a la realidad y puedas responder a la
interrogante qu es un comit?, cmo funciona?, cmo se constituye?,
cules son sus fines?, etc; y as puedas conocer del tema.
Para ingresar haz clic en la direccin o imagen.
Conclusiones de la sexta semana

Podemos concluir esta primera semana sabiendo que las personas jurdicas de
acuerdo a su estructura pueden ser entidades asociativas y fundaciones, y que
dentro de las primeras encontramos a las asociaciones y comits, y que
133
adems el elemento determinante para su constitucin, en el primer caso son

las personas y en el segundo caso es el patrimonio.
Adems, de manera especfica, sabemos que nuestra legislacin civil
contempla a las asociaciones, fundaciones y comits, las mismas que tienen
algunas caractersticas similares, pero que de plano su tratamiento legal es
diferente.
Sabemos tambin que en el caso de las asociaciones son la base para el
derecho societario, mercantil, etc.
Metacognicin
mentales

134
TEMA 7: Comunidades Campesinas y Nativas

Apreciado estudiante, iniciemos con muchas ansias de aprender nuestro stimo tema de estudio, los
contenidos que a continuacin leers te brindar los argumentos necesarios para analizar crticamente el
tema de las comunidades campesinas y nativas y cules son las implicancias legales que sto acarrea.
Empecemos!
Introduccin al tema
Estimado alumno, luego de haber estudiado los temas de Asociaciones,
Fundaciones y Comits; en esta stima semana iniciaremos los temas que
conciernen a Comunidades Campesinas y Nativas.
Durante nuestra ltima semana abordaremos un tema, que de una u otra forma
ha generado polmicas en los ltimos tiempos en nuestro pas; situacin que
ha sacado a la luz la poca proteccin que nuestras autoridades le dan a este
tipo de personas, estamos hablando de las comunidades campesinas y nativas,
las que se encuentran protegidas por nuestra carta magna, pero que an as
necesitan mayor atencin por parte del Estado.
Aprendizajes esperados
Capacidad
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Analizar y estudiar el tratamiento de las comunidades campesinas y nativas

desde su base constitucional y civil.
Actitudes
Capacidad de Anlisis y sntesis.
Capacidad para realizar trabajos colaborativos.
Tolerancia a las diferentes opiniones.
Analiza y plantea soluciones a casos concretos.
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1. Comunidades campesinas y nativas

1.1. Definicin y fines
Las comunidades campesinas y nativas son personas jurdicas sujetas a un
rgimen especial debido a su particular naturaleza. Su reconocimiento surge
por la constatacin en la realidad de la existencia de organizaciones de
personas naturales alrededor de un patrimonio, el cual explotan para su
beneficio. El cdigo, ante esta particular realidad, y siguiendo al Cdigo de
1936 y la Constitucin de 1979 y antes a la de 1933, reconoce la existencia de
estas comunidades campesinas y nativas y les reconoce personalidad jurdica.
Esta tendencia es seguida por la Constitucin de 1993, la que en su artculo 89
establece que las comunidades campesinas y las nativas son personas
jurdicas.
En el artculo 134 del Cdigo se dice que las comunidades responden a un
inters pblico, lo cual no es del todo correcto. Si bien puede estimarse de
inters pblico la existencia de comunidades, ya sea campesinas o nativas,
pues son una forma tradicional en que se ha organizado un importante sector
de la poblacin andina, el actuar de stas no est en funcin del inters pblico
sino del de sus integrantes. En este sentido, el artculo es claro al sealar que
el fin de las comunidades es el mejor aprovechamiento de su patrimonio para el
beneficio general y equitativo de los comuneros. De esto puede extraerse que a
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diferencia de la fundacin, en la cual el fin deba ser uno de inters social, las
comunidades tienen como fin el beneficio de sus miembros.
Este beneficio, de acuerdo al artculo bajo comentario, debe ser general y
equitativo. Al parecer con esto se tratara de decir que debe beneficiarse a
todos los comuneros por igual, aunque tambin podra decirse que se busca
beneficiar a cada cual en la medida de lo que se merezca, pues es se el
significado del trmino equidad. De este modo los beneficios deberan alcanzar
a todos, aunque su cuanta se determinara sobre la base del merecimiento, lo
que podra darse por criterios tales como la participacin en el trabajo comunal
o la carga familiar.
Segn el artculo; el fin de las comunidades campesinas tiene un carcter
especial, pues busca el desarrollo integral d los comuneros. Al parecer la
intencin sera el establecer una norma programtica que gue los fines de la
comunidad hacia un desarrollo de la misma.
Una caracterstica especial de las comunidades campesinas y nativas es que
solo pueden estar integradas por personas naturales. As, la ley limita la
posibilidad de ser miembro de esta persona jurdica al requisito de ser persona
natural, lo que resulta lgico por su forma de organizarse.
El segundo prrafo del artculo seala que las comunidades campesinas y
nativas se encuentran reguladas por legislacin especial, lo que podra
significar dos cosas, a saber, que las disposiciones del Cdigo son supletorias
a lo establecido en las normas especiales o que el Cdigo disciplina el marco
general bajo el cual se rigen estas personas jurdicas y las leyes especiales
desarrollan aspectos especficos, pero sin oponerse a lo establecido en el
Cdigo. Esto resulta importante pues de optarse por la primera opcin se
tendr que toda norma referente a las comunidades anterior a la promulgacin
del Cdigo seguir vigente aun cuando se oponga a disposiciones de ste. En
cambio, si se elige la segunda opcin, toda ley anterior al Cdigo que se
oponga a ste habr quedado derogada con su entrada en vigencia y toda
norma posterior habr de tener rango de ley para poder establecer un rgimen
distinto. Estimamos que es la segunda opcin la interpretacin correcta.
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1.2. Existencia legal

Las comunidades campesinas y nativas son definidas por el Cdigo Civil como
organizaciones tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por
personas naturales, cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su
patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo
su desarrollo integral y que estn reguladas por una legislacin especial
(artculo 134).
Siendo necesario reconocer que la comunidad es una realidad cultural,
econmica y social caracterstica, la definicin que hace de ella el Cdigo Civil
le asigna un carcter tradicional, lo que imposibilita la recreacin y difusin de
esta forma organizativa propia del derecho andino[1]; las califica como
organizaciones de inters pblico y seala que persiguen la promocin de su
desarrollo integral. El calificativo de organizacin de inters pblico crea, a
decir de GUILLERMO FIGALLO, "un nuevo gnero de personas jurdicas que
desconoce su propia divisin dicotmica de las personas jurdicas en personas
de Derecho privado y de Derecho pblico".
El mismo GUILLERMO FIGALLO afirma que la concepcin de comunidad que
contiene el Cdigo Civil no es otra cosa que un rezago de la doctrina
dominante durante la vigencia de la Constitucin de 1933 basada en el ius
imperium como criterio de distincin entre personas de Derecho pblico y
sostiene que las personas jurdicas de Derecho pblico son aquellas que gozan
de poder sobre terceros para imponerles normas de conducta y que las
comunidades "no tienen poder de voluntad imperante".
A partir de la Constitucin de 1933 se reconoce a las comunidades existencia
legal y personera jurdica, concedindoseles per se la calidad de personas
jurdicas (Constitucin de 1933, artculo 207). Esta orientacin se mantuvo en
la Constitucin de 1979 la que, segn comentario de RUBIO y BERNALES,
otorga a las comunidades nativas y campesinas "existencia legal y personera
jurdica", repitiendo los alcances del artculo 207 de la Constitucin de 1933.
La actual Constitucin Poltica mantiene vigente el reconocimiento per se de la
existencia legal y personera jurdica de las comunidades (Constitucin de
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1993, artculo 89) y, tal como afirma ENRIQUE BERNALES, cuando se habla
de comunidades campesinas y nativas, se trata de un concepto que incluye
contenidos sociales, culturales, econmicos, territoriales y jurdicos y estos
ltimos, en su caso, no son otra cosa que el reconocimiento de una realidad
humana integral existente y el Derecho se inclina ante una realidad que no
puede desconocer.
Frente al texto del artculo 135 del Cdigo Civil cabe la pregunta la comunidad
adquiere la personera una vez inscrita o ya la tiene desde antes y no necesita
inscripcin para ejercitarla? Y la respuesta que da Javier DE BELAUNDE es
contundente: "...el artculo 135 tiene una gruesa violacin constitucional por
qu razn? Para su existencia legal dice el artculo se requiere, adems de la
inscripcin en el registro respectivo, su reconocimiento oficial. Una comunidad
campesina que no se haya inscrito en el Registro de Comunidades de los
Registros Pblicos y que no haya sido reconocida oficialmente no tiene
existencia legal, lo cual contrara no solamente el texto y el espritu de la
Constitucin vigente, sino una tradicin constitucional instaurada desde el ao
20, que daba existencia legal a las comunidades campesinas por la sola
comprobacin de su existencia".
La inscripcin de una comunidad en el registro pertinente no es ni puede ser un
acto constitutivo sino, simplemente, uno administrativo-declarativo y la
formalidad registral no constituye un requisito para su validez.
Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes y la Ley General de
Comunidades Campesinas (Ley N- 24656) les reconoce existencia legal y
personera jurdica y, para el caso de las comunidades nativas, el artculo 7 del
Decreto Ley N- 22175 tambin consagra su existencia legal por el solo hecho
de su existencia.
Existe pues una contradiccin entre el Cdigo Civil y la Constitucin Poltica y
se puede sostener que el artculo 135 del Cdigo Civil es inconstitucional y ha
sido tcitamente derogado por la Constitucin de 1993.
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1.3. Tierras de las comunidades

Este artculo encarna en el Cdigo Civil una postura que define la poltica
estatal en torno a las comunidades campesinas y nativas y, en lo que se refiere
de modo ms preciso, al capital ms valioso de la comunidad andina o
selvtica, como es la tierra. "El proceso de legalizacin es un campo fecundo e
importante para analizar las cambiantes y diversas actitudes mantenidas por el
Estado hacia las comunidades campesinas[1] Tal vez haya sido esta
dimensin del problema, la que haya sugerido a la Comisin Reformadora del
Cdigo de 1984, a que excluyera el tratamiento de este tema del texto inicial
del Cdigo. En este sentido el profesor Fernndez Sessarego afirmara que "la
materia contenida en la Seccin Cuarta del libro I del Cdigo Civil, es tema
propio de una disciplina jurdica autnoma". Por lo que segn el ponente del
libro I del Cdigo Civil de 1984, corresponderan "al Derecho agrario regular las
conductas humanas intersubjetivas que de algn modo se refieren a la tenencia
y explotacin de la tierra y a las mltiples relaciones jurdicas que de ellas se
derivan.
No es sin embargo solo el tema de la tenencia y explotacin de la tierra, el que
intenta definir este artculo del Cdigo Civil, introducido segn confesin del
profesor Fernndez, por la Comisin Revisora del Cdigo. En efecto, el tutelaje
o la liberalidad con que el Estado ha actuado frente a las comunidades del
ande o de la selva, no puede definirse solo en trminos de tenencia y
explotacin de la tierra. Encierra un problema mucho ms profundo, que ha
permitido que antroplogos, socilogos y ltimamente los economistas, hayan
dedicado y sigan dedicando estudios de investigacin sin agotar el tema, que
puede verse desde diversas perspectivas. De estas perspectivas, tal vez la
ms mediatizada sea el enfoque jurdico, sobre todo si con l queremos
significar una manera de ver la sociedad solo a partir de la ley. Pues sucede,
sin embargo, que la lupa del Estado Republicano para ver los fenmenos
sociales ha sido fundamentalmente la ley, y ello ha contribuido a que el derecho
sea como ha escrito De Trazegnies, "un sufrimiento" que tiene que soportar
quien posee otros valores distintos como ocurre en este caso con las
comunidades[2].
141
De ah que para comentar un artculo como el que nos ha sido asignado, no

ser suficiente hurgar en las "razones de la ley", como hacan los exgetas de
siglos ya fenecidos. Por ello cuando el legislador ha puesto en el Cdigo Civil
que las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, resultar de inters averiguar qu razones llevaron a estos
planteamientos y si estas razones se han mantenido a lo largo del tiempo o si,
por el contrario, han asomado "nuevas razones" ante la vista siempre atenta a
los cambios, por parte de nuestros legisladores.
1.4.
Visin
paternalista
vs.
Tendencias
liberales
en
el
tratamiento legislativo de las comunidades

Las comunidades no siempre han encontrado en el Derecho oficial tal
proteccionismo como se ha visto, al menos de modo formal, en el siglo XX. En
efecto, ya Bolvar haba dictado al inicio de la Repblica, un decreto que
"otorg a los indios el derecho de vender sus tierras a otras personas (...). La
decisin de Bolvar implicaba la extincin legal de la organizacin comunal.
Muchos hacendados aprovecharon esta situacin para forzar a los indios a
vender sus tierras", conforme anota Germn NEZ (1991-24).
Sin embargo a inicios del siglo XX, como es conocido, el movimiento
indigenista, unido a las primeras luchas obreras, generaron un cambio en la
ideologa de los legisladores. As, la Constitucin de 1920 pudo recoger una
norma como la que se ha mantenido en las Constituciones que la sucedieron,
como fueron las de 1933 y 1979. En las tres Constituciones con trminos ms o
menos parecidos el Estado peruano estableci que las tierras de las
comunidades eran inalienables, imprescriptibles e inembargables, tal como lo
recogi el Cdigo Civil de 1984 en el artculo que intentamos comentar.
La Constitucin de 1979, sin embargo, tras debatir la conveniencia o no de
mantener el carcter inalienable de las tierras comunales, tal como vena
siendo regulada por la anterior Constitucin, abri una nueva posibilidad al
establecer que la misma comunidad pueda afectar sus tierras e incluso
transferirlas. El segundo prrafo del artculo 163 estableci en efecto que, "las
142
tierras de las Comunidades nativas y campesinas son inembargables e

imprescriptibles. Tambin son inalienables. Salvo Ley fundada en el inters de
la comunidad y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros
calificados de sta o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas.
En ambos casos con pago previo en dinero". La iniciativa que conforme anota
Guillermo Figallo fue presentada por Javier Ortiz de Zevallos, termin por establecer como regla general la inalienabilidad de las tierras comunales y, como
excepcin, podan ser enajenadas cumpliendo requisitos que el autor en
mencin los ordena de la siguiente manera:
a)
Que la enajenacin fuera en "inters de la comunidad;
b)
Que la aprobacin de la transferencia se adoptara por una mayora de los
dos tercios de los miembros calificados de la comunidad; y

c)
Que el acuerdo fuera ratificado por ley.
Este cambio de perspectiva resulta de obligado anlisis, pues la poltica estatal

rompe as el criterio de forzamiento de las leyes que, sin entender la dinmica
de las comunidades, intentaba inmovilizarlas en el tiempo. Esta aparente
liberalidad, sin embargo, pronto se vio contrastada con la presencia
todopoderosa del Estado en la vida de la comunidad. As, para llevar a la
prctica cualquier acuerdo de enajenacin o transaccin de la propiedad, deba
acudirse al Parlamento en busca de la aprobacin de una ley, situacin que
conforme a la constatacin que hace el profesor Figallo nunca ocurri a lo largo
de la vigencia de la Constitucin de 1979.[1]
Sin embargo stas son las excepciones a las que alude el Cdigo Civil de 1984
cuando establece en el artculo bajo comentario, "que las tierras de las
comunidades son inalienables... salvo las excepciones establecidas por la
Constitucin Poltica del Per". Una interpretacin en sentido histrico tiene
que dar este alcance a la norma, pues estamos ante un supuesto normativo
que basa parte de su contenido en una Constitucin, que si bien ya ha sido
derogada, sin embargo, tiene en este artculo del Cdigo Civil una presencia
para efectos de una interpretacin cabal y completa de la norma.
143
La Constitucin de 1993 concluye a nuestro modo de ver este proceso de

"retorno hacia la liberalidad" de las polticas estatales en torno a la propiedad
de las comunidades nativas y campesinas, aun cuando esto deber ser tomado
con pinzas, pues una cosa es la proteccin con libertad, es decir dar seguridad
a la comunidad para que sus decisiones internas, incluidas aquellas que tomen
en consideracin la propiedad de la tierra, puedan ser respetadas y avaladas, y
otra muy distinta es aquel supuesto contenido hoy en la Constitucin de 1993,
que establece una liberalidad amenazante, donde por un lado se otorga
autonoma y liberalidad a las comunidades para el "uso y la libre disposicin de
sus tierras... dentro del marco que la ley establece" (artculo 89); pero al mismo
tiempo se aplica a las tierras de las comunidades campesinas y nativas la
clusula del abandono que es general para todo tipo de tierras y que est
contenida en el artculo 88 que establece: "Las tierras abandonadas, segn
previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta".
Ntese cmo el texto constitucional se revela como un celoso guardin de las
normas legales, es decir, las normas que luego se encargaran de desaparecer
en la prctica cualquier resquicio del principio tutelar de las comunidades,
conforme pasaremos a analizar en los puntos siguientes.
1.5. Las tierras de las comunidades nativas y campesinas ya no

son inalienables
Tal como anotamos al finalizar el punto anterior, es importante ver cmo la
Constitucin se "esfuerza" por dejar sentada su "vocacin legislativa" en esta
materia, por ello es bueno hacer un recuento de lo que ha pasado con el
desarrollo legislativo respecto de las comunidades. Tal vez la primera norma
que desarrolla los "nuevos planteamientos" contenidos en la Constitucin de
1993, fue dada por el propio Congreso Constituyente antes de finalizar sus
sesiones. En efecto, la Ley N- 26505, de 17.07.95; en su artculo tercero
intenta una suerte de "interpretacin" de los artculos 70 y 88 de la Constitucin
al establecer que las garantas establecidas en dichos artculos (por si quedara
duda), "significa que por ningn motivo se podr imponer limitaciones o
144
restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto

de la presente ley".
Ello significa en buen romance que no existe prohibicin para que las
comunidades puedan enajenar sus tierras, las puedan afectar, o cederlas en
uso. En esta lnea el artculo 11 es preciso al establecer como nico requisito
para "disponer, gravar, arrendar o ejercer otro acto sobre las tierras comunales
de la Sierra o Selva" el "...acuerdo de la asamblea general con el voto
conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la
comunidad". De este modo, tal como afirma Laureano del Castillo al comentar
esta norma, "el rgimen de la propiedad agraria permite que en el Per,
cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, sea duea de tierras
agrarias y no hay ningn lmite mximo a la extensin de tierras de un propietario, como tampoco hay lmites mnimos a las transferencias".[1]
De este modo, el tema de la inalienabilidad de las tierras de las comunidades
ha quedado pospuesto por la legislacin que se ha dictado con posterioridad al
Cdigo Civil, y sobre todo a partir de la nueva regulacin que sobre la materia
hace la Constitucin de 1993.
1.6. Son imprescriptibles las tierras de las comunidades

nativas y campesinas?
El Convenio N- 169 de la OIT, relativo a los pueblos indgenas, aprobado por
Resolucin Legislativa N- 26253, ratificado en enero de 1994 y que entr en
vigencia para el Per el 2 de febrero de 1995, establece en su artculo 17.3 una
directiva para que los Estados firmantes "impidan que personas extraas a
esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de su miembros para arrogarse la
propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos".
En este sentido, pareciera que el Cdigo Civil al establecer que las tierras de
las comunidades son imprescriptibles, estara cumpliendo esta recomendacin;
sin embargo cuando analizamos la legislacin sobre la materia, es fcil darse
cuenta que la norma del Cdigo Civil habra quedado sin efecto prctico. Si
bien la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) haba
145
reiterado el planteamiento del Cdigo Civil de 1984 al establecer en su artculo

7 que stas son imprescriptibles; sin embargo tras la promulgacin de la
Constitucin de 1993, y el desarrollo legislativo posterior, esta afirmacin
tajante ha quedado en suspenso.
En efecto, como se recuerda, ya el artculo 89 de la Constitucin estableci
como excepcin la figura del abandono; pero quiz, lo que ha generado en la
prctica los mismos efectos que los que se logran a travs de la figura de la
prescripcin, son las normas que permiten la adjudicacin a los poseedores de
tierras que no siendo comuneros pueden acceder a la propiedad de las tierras
comunales. As ocurre por ejemplo, tratndose de tierras de las comunidades
campesinas de la Costa, donde se ha establecido el acceso a la propiedad
incluso por "comuneros no posesionarios o de terceros", exigindose como
formalidad el "voto a favor de no menos del 50% de los miembros asistentes a
la asamblea instalada con el qurum correspondiente" (Ley N- 26505, art.10,
inc. b).
De manera ms radical y sin dejar duda sobre este particular, en el caso de las
comunidades ubicadas en la costa del pas, la Ley N- 26845 ha establecido la
posibilidad de adquirir bajo una modalidad que si bien no est identificada
como prescripcin adquisitiva, es a nuestro modo de ver un tpico caso de
prescripcin sin justo ttulo, establecindose un periodo mucho menor al
rgimen del Cdigo Civil, que pide cinco aos cuando hay justo ttulo; en el
caso de las comunidades de la costa sin embargo, el artculo 7 de la ley en
referencia establece que "para la adquisicin en propiedad, de tierras de las
comunidades campesinas de la costa, que ocupan terceros poseedores por un
periodo no menor de dos aos sin relacin contractual, se requiere del voto
favorable de no menos del 30% de los comuneros calificados de la comunidad,
asistentes a la asamblea general...". ste es un supuesto de adjudicacin por
parte de la comunidad, y por lo que puede desprenderse del artculo 8 de la
misma ley, se formaliza con la elaboracin de los planos catastrales y de las
memorias descriptivas a cargo del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y
Catastro Rural (PETT). Existe otro supuesto para que terceros que poseen con
precariedad, puedan adquirir propiedad de las tierras de las comunidades
ubicadas siempre en la costa; es el caso del artculo 10 de esta misma ley, en
146
este caso se apela a la figura del abandono previsto en los artculos 88 y 89 de

la Constitucin. En este supuesto, el poseedor precario ver convalidada su
actuacin de agresin a la propiedad comunal, si luego de poseer las tierras de
forma ininterrumpida por perodo de dos aos, se acerca al Ministerio de
Agricultura, y solicita se declaren en abandono las tierras que ocupa, para
luego pedir se le adjudiquen, cuidando obviamente las formalidades y tratando
de que alguna de las comunidades colindantes no se interese en adquirir las
tierras, pues la ley les da preferencia.
De este modo, al menos en la comunidad de la costa, la figura de la
prescripcin se ha "transformado" legalmente, y para causar menos alarma
social, se apela a otros mecanismos que surten, en el terreno prctico, los
mismos efectos. Despus de todo, el derecho es maleable o dctil como dira
Zagrebelski.
En el caso de las comunidades de la sierra y la selva, los regmenes diversos
hacen difcil un anlisis pormenorizado; sin embargo lo que queda claro es que
el Estado ha dado pasos hacia otorgar libertad a las comunidades respecto del
rgimen de la tenencia de sus tierras. En un esquema de esta naturaleza, ms
importante resultan los mecanismos legales para la defensa de la propiedad de
las tierras comunales, pues como se ha visto la figura de la prescripcin puede
desdibujarse en la legislacin especial y permitir otros mecanismos que
pudieran eventualmente erosionar las races mismas de la comunidad.
El tema relativo a la posibilidad de embargar las tierras de las comunidades se
abre paso conforme se pone en manos de la comunidad la capacidad de
disponer de sus tierras; esto pronto pondr sobre la mesa de discusin, el tema
de la inembargabilidad de las tierras comunales. Hoy por hoy, y sobre la base
de la legislacin que hemos analizado, ello no sera imposible, pues
precisamente la legislacin que busca reconocer la propiedad de las tierras en
el ande, tiene sentido en la medida en que los ttulos que se otorgan, puedan
ser utilizados luego para la solicitud de crditos, y si ello es as, entonces
estamos aceptando la posibilidad de que las tierras puedan ser no solo
embargadas por los acreedores, sino y como consecuencia de ello, tambin
pudieran ponerse al remate.
147
Finalmente, el artculo 136 en su segundo prrafo establece una presuncin a

favor de la comunidad, respecto de la propiedad de las tierras posedas "de
acuerdo al reconocimiento e inscripcin de la comunidad". ste es un prrafo a
todas luces infeliz en su redaccin. Pues conforme a reiterada jurisprudencia,
en su momento por parte del Tribunal Agrario y luego recogido en los textos
constitucionales tanto de 1979 como en la actual Constitucin, las formalidades
de reconocimiento administrativo, son solo eso, formalidades; as lo ha
reiterado recientemente una directiva de la SUNARP que ha establecido que el
reconocimiento oficial, "tiene carcter declarativo y no constitutivo, puesto que
las comunidades son una realidad cuya existencia social e histrica no puede
negarse..."(Resolucin N 157-2001-SUNARP/SN de 07.06.01). Mal hace
entonces el Cdigo Civil al poner como condicin el reconocimiento e
inscripcin de la comunidad, a efectos de otorgarles la presuncin de la
propiedad de las tierras que poseen los comuneros.
Lectura: El TRATAMIENTO LEGAL DE LAS COMUNIDADES

CAMPESINAS
El TRATAMIENTO LEGAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS
Las
comunidades
campesinas
las
comunidades
nativas
son
organizaciones legales reconocidas constitucionalmente en el Per

desde 1920. De esa misma poca data el tratamiento proteccionista de
sus tierras, el cual se mantuvo sin mayores alteraciones por ms de
setenta aos.
En 1987, durante el primer gobierno del Presidente Alan Garca, se aprob
la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N 24656, y la Ley de
148
Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal, Ley 24657, dndose as un

fuerte impulso al reconocimiento de sus derechos.
En 1993, la nueva Constitucin Poltica, manteniendo el reconocimiento
de la existencia legal y de la autonoma de las comunidades, recort el
rgimen de proteccin de sus tierras y les reconoci la facultad de
disponer libremente de ellas. La modificacin se orientaba a permitir a las
comunidades campesinas y nativas ejercitar en forma plena, al igual que
cualquier propietario de tierras, las facultades del derecho de propiedad,
asumiendo que el mantenimiento de la propiedad en forma colectiva era
una de las causas de su pobreza.
Dos aos despus, la Ley N 26505, mejor conocida como Ley de Tierras,
desarroll la norma constitucional, sealando los requisitos para que las
comunidades pudieran disponer de sus tierras como mejor creyeran
conveniente. Aunque la Ley menciona diversas posibilidades como la
venta de tierras a terceros, arrendamiento o hipoteca, la principal forma
de disposicin que aparece para los integrantes de las comunidades es la
adjudicacin en propiedad de las parcelas que poseen. La complejidad
del tema y la falta de una mayor reglamentacin ha llevado, sin embargo,
a que en la sierra del Per (lugar donde se concentra la mayor cantidad
de comunidades campesinas) sean ms las expectativas de los
comuneros por obtener su ttulo individual que los pasos concretos
tomados en esa lnea.
Este importante cambio operado respecto de las tierras comunales
guarda relacin con las modificaciones operadas en el tratamiento de las
tierras de los ejidos en Mxico, en el ao de 1992, para permitirles
tambin disponer de sus tierras. Sin embargo, la legislacin reciente en
otros pases, como Colombia, Bolivia y Brasil, apunta al reconocimiento
de los derechos de la poblaciones indgenas, en aplicacin del Convenio
N 169 de la OIT y ms recientemente de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
En aos recientes se ha producido en el Per una serie de cambios
menores en la legislacin sobre comunidades. Pero la ms importante fue
149
la contenida en el Decreto Legislativo N 1015 (modificado por el Decreto

Legislativo N 1073), derogado en setiembre de 2008 por la Ley N 29261.
En lo que a las comunidades campesinas se refiere el tema dista mucho
de estar zanjado. En efecto, mientras no se culmine con la formalizacin
de las tierras comunales y que, de forma complementaria, se adopten
polticas que permitan a estas organizaciones enrumbar firmemente hacia
su desarrollo, poco ser lo que resulte de leyes como la mencionada Ley
de Tierras. Si, por ltimo, la reglamentacin no termina de darse son ms
los conflictos y abusos que se generarn que un beneficio efectivo para
las comunidades y los comuneros.
1.7. Estatuto de las comunidades

Esta norma seala el contenido que debe tener el estatuto de las comunidades
campesinas y nativas. El estatuto es la norma fundamental de toda persona
jurdica, de ah la relevancia de regular su contenido. El Cdigo Civil remite la
regulacin del estatuto a la legislacin especial.
La intervencin del Poder Ejecutivo en la regulacin del estatuto de las
comunidades, a travs de una norma con rango de decreto supremo por su
carcter general, tiene relacin con el hecho de que las comunidades
campesinas y las nativas son personas jurdicas de inters pblico.
El artculo 89 de la Constitucin prescribe que las comunidades tienen
existencia legal y son personas jurdicas, asimismo, que son autnomas en su
organizacin y en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece.
Los acuerdos de los rganos de las comunidades deben adoptarse respetando
las normas del estatuto y ste debe elaborarse respetando el marco legal.
Desde la Constitucin de 1933 se reconoce la existencia legal y personera
jurdica de las comunidades. El Cdigo Civil introdujo elementos adicionales
para su existencia legal: la inscripcin y el reconocimiento oficial; sin embargo,
como se ha sealado, las comunidades campesinas y nativas no requieren de
150
la inscripcin as como tampoco de un reconocimiento de carcter

administrativo para considerar que existen y que son personas jurdicas, as lo
ratifican sus leyes especiales, la Ley N 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, publicada el 14 de abril de 1987, y el Decreto Ley N 22175, Ley
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y
Ceja de Selva del 9 de mayo de 1978.
Como se ha dicho, las comunidades no requieren de inscripcin para ser
consideradas personas jurdicas, no obstante ello, para inscribirse en el libro de
comunidades campesinas o nativas se requiere que un rgano administrativo
las califique como tales y las- reconozca a travs de una resolucin
administrativa; sta no debe ser considerada como autorizacin previa, lo cual
sera contrario a la Constitucin; en el caso de las comunidades campesinas
ser el rgano competente en asuntos de comunidades del Gobierno Regional
correspondiente (artculo 2 del D.S. N 008-91- TR), y en el caso de
comunidades nativas ser el Ministerio de Agricultura a travs de las
Direcciones Regionales Agrarias y de la Unidad Agraria Departamental Lima
-Callao (Decreto Ley N 25891, Directiva N 005-2001-SUNARP/SN). La
inscripcin se solicitar en mrito a esta resolucin, a la que se acompaar el
estatuto.
El inciso 5 del artculo 2024 del Cdigo Civil cre el Libro de Comunidades
Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurdicas, sealando que la
inscripcin en este libro se efecta a solicitud de stas.
1.8. Comunidades campesinas

La Ley N 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, reconoce la autonoma en la organizacin, trabajo comunal, uso de la tierra, as como en lo
econmico y administrativo. Seala, entre otras cuestiones, lo relativo a los
comuneros y su rgimen administrativo, regula a la asamblea general y a la
directiva s comunal; tambin establece que las comunidades campesinas
ejercen actividad empresarial a trav de las siguientes modalidades: empresas
151
comunales, empresas multicomunales y participando como socias en empresas

del sector pblico, asociativo o privado.
Asimismo indica que son rganos de gobierno de la comunidad campesina, los

comits especializados por actividad y los anexos. Los anexos de las
comunidades son organizaciones reconocidas por la asamblea general de la
comunidad que actan con independencia; el rgano que realiza funciones
equivalentes a la directiva comunal, es la junta de administracin local.
La primera disposicin final de la Ley N 24656 establece que las comunidades
campesinas elaborarn su propio estatuto, que regir su organizacin y
funcionamiento, considerando sus particularidades, dentro del marco de la
citada ley y su reglamento.
Existiendo ese marco normativo, se aprob el Decreto Supremo N 008-91-TR,
Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, ste es un
reglamento parcial porque solo se ocupa de la personera jurdica de estas
comunidades. Y de los Ttulos III (Comuneros) y V (Rgimen administrativo) de
la Ley. Tambin existe el Decreto Supremo N 004-92-TR, Reglamento del
Ttulo VII - Rgimen Econmico de la Ley General de Comunidades
Campesinas, modificado por Decreto Supremo N 045-93-AG, entre otras
normas. Con anterioridad a estos dispositivos existan el Decreto Supremo N
37-70-A del 18 de febrero de 1970 que aprob el Estatuto de Comunidades
Campesinas del Per por disposicin del Decreto Ley N 17716 y el Decreto
Supremo N 076-89-MIPRE que aprob el Reglamento de Reconocimiento e
Inscripcin en el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de
Personas Jurdicas de los Registros Pblico, de las Comunidades Campesinas,
Empresas Comunales y Empresas Multicomunales, normas que fueron
derogadas por la nueva normativa sobre la materia.
El Decreto Supremo N 008-91-TR prescribe con mayores detalles respecto a
la organizacin de la comunidad campesina, as establece cmo se adquiere la
condicin de comunero calificado, cmo se lleva el padrn comunal, derechos y
obligaciones de los comuneros, sanciones y prdida de la condicin de
comunero calificado, rgimen administrativo, qurum y mayoras para adoptar
152
las decisiones, conformacin de la directiva comunal, requisitos, funciones de

sus miembros, comits especializados, anexos, elecciones.
Las citadas normas funcionan como un estatuto marco para las comunidades
campesinas; sin embargo, deben tambin aprobar su estatuto, porque hay
puntos que el Reglamento deja para que se decidan en el estatuto, como el
qurum de la asamblea general en segunda convocatoria (artculo 44), la
relacin entre la falta y las sanciones (artculo 34). Segn la jurisprudencia
registral, hay muchas comunidades campesinas que se han inscrito sin contar
con un estatuto; en estos casos se precis que es posible que los registradores
califiquen los actos de la persona jurdica teniendo como referencia el decreto
supremo, salvo que estn frente a un caso en que es necesaria la norma
estatutaria, de presentarse esta situacin debe exigirse la inscripcin previa del
estatuto de la comunidad campesina.
se es el marco normativo respecto a la organizacin y administracin de las
comunidades campesinas; como es de verse, se encuentran excesivamente
reguladas, mucho ms que otras personas jurdicas, lo que ocasiona que no
puedan tener un margen de accin de acuerdo a sus propias costumbres. Los
registradores estn obligados, por la funcin que desempean, a exigir que las
comunidades cumplan con las normas, lo que genera un nmero importante de
solicitudes de inscripcin denegadas.
Es cierto tambin que esto responde a un nimo de proteccin y a la necesidad
de dotarlas de mayores elementos normativos para que no tengan que buscar
asesoramiento que les genere mayores gastos en su gestin; sin embargo, la
realidad demuestra que requieren solo de algunas normas orientadoras, para
que su organizacin y funcionamiento sean ms flexibles.
Especficamente, esto puede notarse en la vigencia del mandato de la directiva
comunal; el artculo-80 del Decreto Supremo N 008-91-TR prescribe que las
elecciones se realizarn cada dos aos, entre el 15 de noviembre y el 15 de
diciembre, en la fecha que fije el comit electoral; tambin el artculo 61 indica
que, dentro de los treinta das posteriores al trmino de su mandato, la directiva
comunal cesante, bajo responsabilidad, har entrega a la directiva electa de
toda la documentacin, bienes y enseres mediante acta.
153
En la prctica sucede que las comunidades campesinas no eligen en las fechas

sealadas a sus directivos, siendo, por tanto, su problemtica semejante a la
de las asociaciones y las cooperativas en este aspecto.
De ah que se propone, teniendo en cuenta el actual marco normativo, que se
dicte un dispositivo legal que regule las inscripciones en el Libro de
Comunidades Campesinas, para dar solucin a los problemas que se suscitan
cuando solicitan su inscripcin:
- Que los representantes o personas designadas por el estatuto o por la ley,
sean los nicos responsables de verificar la calidad de asociado o delegado de
quienes asisten a las asambleas generales, sea personalmente o mediante
representante y si se encuentran habilitados para ejercer el derecho a voto.
Debe precisarse que no constituye acto inscribible la calidad de asociado o
delegado. Por ende, el padrn comunal corresponde ser llevado por la
comunidad de acuerdo a ley y no se acredita ante el Registro.
- La presentacin de declaraciones juradas, para acreditar diversos hechos y
actos, con la indicacin de las responsabilidades en las que incurrirn las
personas que las formulan. Se especificar que el registrador pblico quedar
exento de responsabilidad respecto del contenido y veracidad de los actos y
hechos a que se refiere la declaracin jurada.
- La convocatoria a asamblea general se acreditar ante el Registro mediante
una declaracin jurada firmada por el presidente con mandato vigente, o por
quien lo reemplace de acuerdo a la ley o el estatuto.
- Respecto a la convocatoria a las sesiones del consejo directivo inscribibles:
se dejar constancia en el acta del medio empleado y de la antelacin con que
fue cursada. Si no obrara esta constancia en el acta, deber adjuntarse
declaracin jurada al respecto suscrita por el presidente de la directiva comunal
o por quien haga sus veces. No se requiere adjuntar el aviso de convocatoria
de la sesin.
- Se debe regular la asamblea universal.
- Para efectos de que el registrador compruebe que la asamblea general se ha
celebrado con el qurum respectivo, debe presentarse al Registro, adems del
154
acta, una declaracin jurada suscrita por el presidente de la directiva comunal o

por quien lo reemplace de acuerdo a la ley o el estatuto, que precise cuntos
son los comuneros hbiles y cuntos de stos asistieron a la asamblea.
Asimismo, la asistencia de todos los comuneros hbiles a una asamblea
llamada universal, celebrada cuando no existe directiva comunal con mandato
vigente, se acreditar mediante una declaracin jurada suscrita por el
presidente de la directiva comunal que resulte elegido o por quien designe la
asamblea, que indique el nmero total de comuneros hbiles y el nmero de
asistentes. El registrador verificar el contenido del acta, la mayora exigida por
la ley o por el estatuto para acordar los acuerdos.
- Tambin debe normarse la posibilidad de la regularizacin del nombramiento
de las directivas comunales no inscritas, presentando para el efecto el acta
de la asamblea de regularizacin en la que se seale la conformacin de las
diversas directivas y el periodo para el que fueron elegidas, de tal modo que
se acredite que quien convoca
la ltima asamblea o a la asamblea de
regularizaciones se encuentra legitimando para ello, por contar con mandato,

aun cuando su eleccin no consta inscrita.
- La indicacin de los datos que deben contener las actas. Sera conveniente
aprobar conjuntamente con la norma los textos de modelos de actas y de
declaraciones juradas a fin de facilitar la calificacin y lograr la simplificacin de
los datos que acceden al Registro; esta simplificacin redundar en beneficio
de los comuneros.
- La admisin de la representacin de hecho en estas personas jurdicas.
- En el caso de las comunidades campesinas est previsto expresamente que
las elecciones las dirija el comit electoral, por ello debe normarse la
inscripcin de este rgano.
La formalidad de la presentacin de los ttulos, segn las propuestas, debe ser
planteada de manera obligatoria para que surta los efectos deseados de
orientacin y simplificacin.
1.9. Comunidades nativas

155
Las comunidades nativas se encuentran normadas por el Decreto Ley N

22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de
Selva y Ceja de Selva y el Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva aprobado por
Decreto Supremo N 003-79-AA. Asimismo, se rigen por la resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 157-2001-SUNARP/SN
que aprueba la Directiva N 005- 2001-SUNARP/SN, sobre la normativa
aplicable al procedimiento de inscripciones de las comunidades nativas.
La Ley N 26505, Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades
econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas, tambin llamada Ley de Tierras, establece en su artculo
8 que las comunidades campesinas y las comunidades nativas son libres de
adoptar por acuerdo mayoritario de sus miembros el modelo de organizacin
empresarial que decidan en asamblea, no estando sujetas al cumplimiento de
ningn requisito administrativo previo; tambin, el artculo 10 seala que las
comunidades debern regularizar su organizacin comunal de acuerdo con los
preceptos constitucionales y la presente ley.
Las citadas normas no regulan la organizacin y administracin de las
comunidades nativas, sino que permiten que stas opten por un modelo que se
adecue a su naturaleza, dentro del marco legal y constitucional. El problema se
presenta cuando el estatuto contiene vacos, en este caso los operadores del
derecho no dudan en aplicar las normas sobre comunidades campesinas; debe
tenerse cuidado con esta interpretacin, porque la realidad de las comunidades
nativas es distinta, en nuestra opinin debe exigrseles que aprueben sus
normas estatutarias para que sus actos se adecuen a stas.
1.10. Asamblea General

Este artculo regula a la asamblea general como rgano supremo de las
comunidades. La asamblea general es la reunin de los comuneros con el
qurum sealado en las leyes y en el estatuto. Este rgano forma la voluntad
de los comuneros, la ley y el estatuto determinan sus facultades, las que
responden a su condicin de rgano no permanente, por ello no tiene
156
facultades de administracin, las que estn reservadas a los directivos y

representantes comunales.
El artculo 17 de la Ley N 24656, Ley General de Comunidades Campesinas,
repite una norma similar a la del artculo 138 del Cdigo Civil, agregando que la
eleccin de los directivos y representantes comunales ser de acuerdo a los
procedimientos, requisitos y condiciones que establece el estatuto. Esta ley
tambin seala las atribuciones de la asamblea general, entre las que destacan
la aprobacin y reforma del estatuto y la eleccin y remocin de los miembros
de la directiva comunal y de los comits especializados.
Con relacin a los directivos y dems representantes, la citada ley precisa que
son elegidos cada dos aos (artculos 17 y 20 de la ley), esto responde a la
voluntad legislativa de elecciones peridicas. La directiva comunal est
constituida por un presidente, vicepresidente y cuatro directivos como mnimo
(artculo 19 de la ley). La Ley seala en forma especfica diversas cuestiones
que las comunidades deben tener en cuenta al momento de elegir a sus
directivos, por ejemplo, que debe estar inscrito en el padrn comunal, ser
comunero calificado, encontrarse hbil de conformidad con el estatuto (artculo
20 de la Ley).
El Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo N 008-91-TR,
publicado el 15 de febrero de 1991 en el diario oficial El Peruano, contiene
normas sobre la asamblea general, establece que sus funciones son
normativas y fiscalizadoras, que sus acuerdos obligan a todos los residentes en
la comunidad, siempre que hubieren sido tomados de conformidad con la Ley
N 24656, el presente Reglamento y el estatuto de la comunidad. Esta norma
es muy importante porque la ley determina que la asamblea general no por ser
un rgano mximo puede decidir incluso contra el estatuto; sucede muchas
veces que a estas organizaciones les es difcil adecuarse a estos mrgenes
legales.
El Reglamento prescribe que la asamblea general est constituida por todos los
comuneros calificados debidamente inscritos en el padrn comunal, esta norma
nos revela que no son todos los comuneros los que conforman la asamblea
general, acorde con la Ley N 24656, porque existen comuneros no calificados
157
que residen en la comunidad y comuneros no calificados que residen fuera de

la comunidad, quienes tienen voz pero no tienen voto. sta es una norma
adecuada a la realidad de las comunidades porque no todos los comuneros
tienen los mismos derechos y obligaciones dentro de la comunidad. Tambin se
regula la existencia de la asamblea general de delegados, integrada por los
directivos y por comuneros que representan a 50 comuneros calificados como
mnimo, este tipo de rgano facilita la adopcin de acuerdos en personas
jurdicas que tienen un nmero extenso de integrantes.
Seala tambin el reglamento todo lo referente a las asambleas generales
ordinarias y a las asambleas generales extraordinarias, quines pueden
convocar, el qurum para sesionar, remitiendo el caso de la segunda
convocatoria al estatuto. Se prohbe el voto por poder, lo cual es concordante
con la exigencia del voto personal. Debera admitirse este voto porque la
realidad lo exige, creemos que existen otros mecanismos para impedir la
intervencin de no residentes en la asamblea.
Con relacin a la eleccin de la directiva comunal, el reglamento de la Ley de
Comunidades Campesinas es bastante precisa en fechas y procedimiento,
prescribe que ser dirigida, organizada y supervisada por un comit electoral,
elegido a ms tardar el quince de octubre; que la eleccin se realizar cada dos
aos, entre el quince de noviembre y el quince de diciembre; que en los casos
de renuncia y remocin de la totalidad de los miembros de la directiva comunal,
luego de haber permanecido en el ejercicio de sus cargos por ms de un ao,
los miembros que los reemplacen para completar el perodo de mandato
pendiente, sern elegidos por aclamacin en asamblea general extraordinaria,
se entiende que se trata de un caso excepcional en donde no se requiere
realizar todo el proceso eleccionario sino decidir quines sern los
reemplazantes.
Las normas citadas no contienen disposiciones sobre la prrroga de la vigencia
del mandato de los miembros de la directiva comunal, solo se indica que,
dentro de los treinta das posteriores al trmino de su mandato, la directiva
comunal cesante, bajo responsabilidad, har entrega a la directiva electa, de
toda la documentacin, bienes y enseres mediante acta. El problema se
presenta cuando las elecciones no se han realizado, por el motivo que sea,
158
entonces se buscan soluciones en el estatuto. Si ste ha previsto la prrroga

de la vigencia del mandato de la directiva comunal, la ltima directiva contina
en funciones.
Hay quienes entienden que la prrroga se produce de pleno derecho,
atendiendo a la naturaleza de las personas jurdicas, quienes no pueden
quedar sin rganos que las representen; sin embargo, atendiendo a que las
normas sobre comunidades campesinas nos conducen a concluir que se busca
evitar la perpetuidad en los cargos, la jurisprudencia registral ha interpretado
que no tienen validez los actos realizados por la directiva comunal una vez
vencido su mandato, es decir, el perodo para el que fue elegida.
Frente a esa situacin, tambin sera aplicable la representacin de hecho,
planteada por la jurisprudencia registra para el caso de las asociaciones. Si las
directivas comunales de las comunidades campesinas continan en funciones,
el ltimo presidente con mandato vigente, ejerciendo dicha representacin,
puede convocar a la asamblea general de elecciones, de acuerdo a los
mecanismos previstos en la ley y en el estatuto.
Asimismo, si las directivas comunales no se han inscrito por cualquier motivo,
pero las elecciones se han celebrado regularmente y las comunidades
campesinas no cuentan con la documentacin suficiente para acreditarlo ante
el Registro, pueden celebrar una asamblea general de regularizacin,
convocada por el ltimo presidente de la directiva comunal que no se encuentra
inscrito, cuya agenda sea la eleccin de la nueva directiva comunal y la
ratificacin o reconocimiento de las directivas anteriores.
Si no hay quien convoque, lo nico que podrn hacer para regularizar su
situacin es celebrar una asamblea universal o solicitar la convocatoria judicial
para que se lleve a cabo la asamblea general, conforme lo ha sealado la
jurisprudencia en forma reiterada.
Las comunidades nativas tienen una mayor flexibilidad al momento de regular
en su estatuto las materias relativas a la asamblea general, su directiva y
dems rganos, al no existir normativa sobre esta materia. Situacin que
guarda armona con su naturaleza.
159
1.11. Contenido del Padrn general y catastro

A. Aspectos generales sobre las llamadas "comunidades campesinas y nativas"
Dentro de ese contexto, la mayor cantidad de regulacin del "Derecho oficial"
ha recado sobre las denominadas "comunidades campesinas y nativas", cuyas
caractersticas y actividades no solo han sido recogidas por el Cdigo Civil,
sino tambin por una serie de leyes especiales, que muchas veces son
contradictorias y dictadas sin ningn conocimiento de las realidades que se
pretenden regular. "Por tal razn, desde nuestro punto de vista este tipo de
normas deben ser de carcter general y flexible, permitiendo a las
comunidades autorregular sus sistemas de organizacin social y sus
mecanismos internos de solucin de conflictos.
El artculo 89 de la Constitucin Poltica de 1993, adems de otorgar
personera jurdica a las comunidades, les brinda autonoma en su
organizacin y en su manejo administrativo. A pesar de ello, el Cdigo Civil y
las leyes especiales les imponen una serie de requisitos y mecanismos para
que tomen sus decisiones ms imposiciones; as por ejemplo, establecen las
categoras de comuneros; el deber de contar con una asamblea y con una
directiva; disponen el nmero mnimo. Y mximo de integrantes de las
directivas; prevn cules son las competencias de ambos rganos; establecen
la existencia de comits especializados, entre otras imposiciones legales. Ante
ello es vlido preguntarse: Es sta la autonoma a la que se refiere nuestra
Carta Magna? No parece irnica la declaracin de nuestros constituyentes?
Pensamos que esta declaracin resulta como decirle a un reo que tiene derecho de libre trnsito dentro de un establecimiento penitenciario.
Entre los deberes legales que se han impuesto a las comunidades nativas de
los Andes y de la selva, sin que stas hayan sido previamente consultadas, el
artculo 139 del Cdigo Civil ha establecido que dichas organizaciones estn
obligadas a llevar por lo menos dos libros en los que se inscriban, por un lado,
los comuneros que las integran as como algunos de sus datos personales, y
160
por otro lado, los bienes que conforman el patrimonio de la comunidad. Nos
referimos al padrn y al catastro comunal, respectivamente.
B. El padrn comunal
Tal como lo establece el artculo 139 del Cdigo Civil, el padrn general de las
comunidades debe encontrarse actualizado con el nombre, actividad, domicilio
y fecha de admisin de cada uno de sus miembros, con indicacin de los que
ejerzan cargos directivos o de representacin.
De igual manera, el artculo 24 del Reglamento de la Ley General de
Comunidades Campesinas, Decreto Supremo N 008-91-TR, establece que el
registro de comuneros que vena llevando la comunidad se denominar padrn
comunal y deber ser actualizado cada dos aos. En el mismo sentido del
Cdigo Civil, el mencionado artculo 24 establece que el padrn comunal
contendr, cuando menos, el nombre, la actividad, el domicilio, la fecha de
admisin del comunero calificado y la indicacin de los que ejercen cargos
directivos o de representacin.
La finalidad de contar con un documento en el que se encuentren registrados
los integrantes de la comunidad, radica en la posibilidad de identificar a las
personas que forman parte de la organizacin, as como determinar a quines
alcanzan las disposiciones contenidas en las .normas legales que la regulan y
en su estatuto. Si se quiere hacer un paralelo con las asociaciones civiles se
podra decir que el padrn comunal es el equivalente al libro de registro
previsto en el artculo 83 del Cdigo Civil.
Vale la pena mencionar respecto a las comunidades campesinas (comunidades
nativas de los Andes), que de conformidad con lo establecido en el artculo 5 de
la Ley N 24656 existen dos clases de comuneros. Los comuneros "calificados"
que deben ser mayores de edad o tener capacidad civil, contar con residencia
estable de por lo menos 5 aos en territorios comunales y no pertenecer a otra
comunidad, aunque el estatuto comunal puede contener requisitos adicionales
a los mencionados. Los comuneros "integrados", en cambio, son aquellos que
161
tienen como pareja estable a un miembro de la comunidad y los mayores de

edad que sean admitidos por sta.
Adicionalmente, se ha recogido una tercera categora de comunero que se
refiere a la aptitud para ser miembro de la directiva comunal de acuerdo a lo
que establezca el estatuto de la organizacin.[1], nos referimos a los denominados "comuneros hbiles". A esta conclusin puede arribarse luego de la
revisin de los artculos 20 de la Ley N 24656 y 50 literal "e" del Reglamento,
puestos en relieve por la Resolucin del Tribunal Registral N 418-97ORLC/TR. Sin embargo, necesariamente el comunero hbil debe tambin
contar con la calidad de comunero calificado.
Ahora bien, llama la atencin que el literal "d" del mencionado artculo 5 de la
Ley N 24656 seale como requisito indispensable para contar con la categora
de comunero calificado que la persona deba estar inscrita en el padrn
comunal, mientras que lo propio no ocurre en el caso de los comuneros
integrados. Es acaso que el legislador ha querido dar un tratamiento distinto a
ambas clases de comunero? De ser as, cul sera la razn? Antes hemos
dicho que los objetivos de contar con un padrn comunal son el de
identificacin de los miembros y la debida aplicacin de las reglas comunales;
en consecuencia, no existe razn alguna para no incluir a los comuneros
integrados dentro del padrn, a pesar de que ello no se haya establecido
expresamente en las normas legales.
Sobre las comunidades nativas (comunidades nativas de la selva), ubicadas en
las zonas de la selva y de la ceja de selva, se ha mantenido en vigencia la Ley
de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva,
Decreto Ley N 22175, as como su reglamento, Decreto Supremo N 003-79AA, los cuales, por ser anteriores a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, no
han contemplado nada respecto al registro de los miembros que integran la
comunidad. No obstante, somos de la opinin que no existe impedimento para
que se apliquen de manera analgica las disposiciones previstas en las normas
especiales sobre las comunidades andinas; ms an teniendo en cuenta que
las normas generales, entindase la Constitucin y el Cdigo Civil, le dan un
tratamiento unificado a ambos tipos de organizacin colectiva.
162
C. El catastro comunal
En cuanto al catastro comunal, de acuerdo al artculo 139 del Cdigo Civil, se
deben inscribir en este libro los bienes que integran el patrimonio de la
comunidad. Este registro catastral, en palabras del ponente del libro de
personas, "no solo tiene importancia informativa, sino que es tambin de
utilidad para que se haga patente la accin del Estado en lo que a las
comunidades se refiere" (FERNNDEZ SESSAREGO). En buena cuenta, se
ha impuesto el deber de llevar un catastro para resguardar los bienes que
integran la masa patrimonial de la comunidad.
El artculo 92 del Ttulo VII del Reglamento de la Ley General de Comunidades
Campesinas, Decreto Supremo N 004-92-TR, establece que conforman el
patrimonio comunal los bienes y las rentas de las mismas. As, de conformidad
con lo establecido en el artculo 23 de la Ley N 24656, en trminos generales
son bienes de la comunidad:
- El territorio comunal (rstico y urbano). Los pastos naturales. .
- Los inmuebles y obras adquiridos o sostenidos por la comunidad, dentro y
fuera de su territorio.
-
Maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y
semovientes que posean a ttulo privado.

- Muebles y semovientes de dueo desconocido que se encuentren en su
territorio. Legados y donaciones a su favor.
- Por otra parte, el artculo 24 de la citada ley establece que, en trminos
generales, son rentas de la comunidad las siguientes:
- Transferencias que reciban del tesoro pblico.
- Beneficios generados por empresas de su propiedad o en las que tengan
participacin.
-
Participacin en concesiones mineras o en cualquier actividad de
aprovechamiento de recursos naturales que se ubiquen dentro de su territorio.

163
- Los ingresos por las ventas de los frutos de las tierras trabajadas en comn.
- Los intereses que obtengan por la imposicin de sus capitales en entidades
del sistema financiero nacional.
- Beneficios que obtengan de la venta de bienes muebles o semovientes.
Ingresos por operaciones diferentes de las antes sealadas. Cuotas que
eroguen los comuneros.
Ahora bien, el artculo 95 del referido Decreto Supremo N 004-92-TR seala
que
las
comunidades
campesinas
(comunidades
andinas),
bajo
responsabilidad de su directiva comunal, estn obligadas a llevar el inventario

valorizado y actualizado de los bienes que constituyen su patrimonio en
resguardo de su seguridad y defensa.
La norma anteriormente citada al parecer vari el nombre de lo que el Cdigo
Civil denomin catastro comunal llamndolo "inventario", o ser que se trata
de otro documento? Aqu una muestra ms del tratamiento disperso, irregular y
ajeno que se aplica a las comunidades andinas y selvticas. Pensamos que se
trata del mismo catastro, ya que no habra razn justificable para llevar dos
libros o documentos con el mismo contenido.
Sobre la valorizacin de los bienes que integran el patrimonio de la comunidad
debemos decir que la misma resulta muy complicada, ya que no se establece
cul debe ser el criterio a tomar en cuenta para dicha valorizacin. Por ejemplo,
para la propia comunidad las tierras no son solo un predio rstico, son ms que
eso, son su medio de vida, son mucho ms que el derecho de propiedad,
permiten la sobrevivencia del grupo indgena en cuanto a organizacin, as
como de sus integrantes (ARDITO en SILVA SANTISTEBAN). En consecuencia
las tierras no tendrn el mismo valor para ellos que el valor que en determinado
mercado se le pueda dar a un predio rstico de propiedad privada. Hay que
recordar, adems, que una de las caractersticas de las comunidades es que
stas conciben las tierras como bienes colectivos que son cultivados a travs
del esfuerzo conjunto. Como puede verse, ste es un problema harto complejo,
al igual que todo el tratamiento que se le pretende dar a las comunidades
nativas, por lo que no pretendemos agotarlo en estas lneas.
164
En cuanto a las comunidades nativas de la selva debemos decir que no se ha

previsto la existencia de registros patrimoniales ni en el Decreto Ley N 22175
ni en el Decreto Supremo N 003-79-AA, pues, como ya se dijo, estos
dispositivos fueron promulgados antes de la entrada en vigencia del Cdigo
Civil. Empero, al igual que las normas aplicables al padrn comunal, las
disposiciones que regulan el catastro podran aplicarse analgicamente en el
caso de las comunidades de la selva.
Conclusiones
Podemos concluir esta sptima
y ltima
semana sabiendo que las
comunidades nativas y campesinas no slo tienen proteccin constitucional

sino que dems nuestro Cdigo Civil las recoge y las legisla conforme a su
naturaleza no slo jurdica sino tambin social.
Metacognicin
mentales

165

Derecho Civil

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INDICE

TEMA 1: TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO...................................8

1.5. Tcnicas de Reproduccin Asistida.............................................................36

La disposicin sobre el propio cadver.......................................................45

El derecho a la propia imagen y a la voz...................................................46

3.2.4. Muerte civil................................................................................................87

1.2. Cul fue el tratamiento legal de las personas jurdicas en el derecho

TEMA 1: TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Aprendizajes esperados: Capacidad / Actitudes

1.1. Cul es el contenido del Derecho Civil peruano?

expropiacin forzosa (derecho administrativo), as tambin el concurso de

1.2 El proceso histrico de la formacin del Derecho

1.3 Sistemas Jurdicos del mundo

1.4 Codificacin en el sistema civil en el Per

Estado Sud-Peruano, y por Decreto del 22 de junio de 1936 adoptaron el

La gran mayora de autores se refieren al Cdigo de 1852 como el primer

TEMA 2: PRINCIPIO DE LA PERSONA. LA CONCEPCION:

Aprendizajes esperados: Capacidad / Actitudes

Participa activamente en los foros temticos

Mapa conceptual referido al tema

En el Cdigo Civil de 1984 en el segunda prrafo del artculo 1 nos seala

1.1.3 Qu se entiende por sujeto de derecho?

Es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. Este

1.1.4 Fin de la persona

UNA CUESTIN POLMICA: EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA

impide una visin sosegada de una de las cuestiones fundamentales de la

Se suele expresar con rotundidad en el campo cientfico que la afirmacin: el

En opinin de Pardo Caballos si deseamos saber cundo comienza el hombre,

(construccin artificial que puede obtenerse, como hemos visto, por

llegar a desarrollarse ms all de la fase de blastocisto [da +5

por el Ethics Advisory Board (DHEW) en los EE.UU. fundamentando su

como un proceso de construccin y el otro como un proceso de desarrollo

adicin de los genes paternos y maternos en una combinacin nueva y

1.2 El concebido: definicin, naturaleza jurdica, regulacin

Spota opina al respecto, de la siguiente manera: Lo decisivo, en cambio,

1.2.2 Naturaleza Jurdica

Teora de la portio mulieris: Esta posicin surge del derecho romano, en

la cual el concebido era considerado como un rgano, parte o porcin de la

Teora de la ficcin: En esta teora somete la existencia del concebido a

una condicin suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle

Teora de la personalidad: Los defensores de esta teora sostienen que

el concebido no es persona futura sino persona por nacer, por lo tanto el

Teora de la subjetividad: Dentro de esta teora, se considera al

concebido sujeto de derecho, entendido como centro de imputacin de

1.2.3 Regulacin Jurdica

El Artculo 1 del Cdigo Civil, en su ltimo Prrafo nombra al concebido como

ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho

Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos

1.2.3 Regulacin Jurdica

El Artculo 1 del Cdigo Civil, en su ltimo Prrafo nombra al concebido como

ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho

Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos

1.3 Biotica. Ingeniera gentica frente al derecho

no el hombre al servicio de la ciencia. La libertad de las investigaciones no

1.4. La Ingeniera Gentica frente al Derecho

Derecho a un patrimonio gentico no manipulado.

Derecho a una familia con dos padres (sexo diverso)

Derecho a conocer el propio origen.

Derecho a morir con dignidad, entre otros.

Estas situaciones responder a los avances de la ciencia y la tecnologa, por

1.5. Tcnicas de Reproduccin Asistida

La fecundacin humana asistida, ha venido siendo comentada en los ltimos

c) Mixta.- Se realiza usando y mezclando material gentico del esposo o del

a) Inseminacin artificial.- En este tipo de reproduccin humana asistida