Captulo III

AGRAVAMIENTO DE LA PENA
REINCIDENCIA116
I. Concepto
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino
porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; segn
unos, porque esa pena es insuficiente en relacin a su sensibilidad 117; segn
otros, porque la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior
o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebelda
frente a la ley penal y as su mayor perversidad118 o su mayor peligrosidad
delictiva119. Este ltimo es el criterio del Cdigo Penal (art. 41) 120.
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es especfica.
En caso contrario, es genrica. La reincidencia es ficta si basta la condenacin
anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la
pena. Este ltimo es el sistema que sigue el Cdigo Penal a partir de la ley 23.057,
que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa
el ms efectivo contraimpulso respecto de la recada en el delito, atiende al
efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa
de libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito
punible tambin con esa clase de pena (art. 50, prrafo I o ley 23.057)121.
116 HERRERA,

La reforma penal, p. 539; NUEZ, II, 474; SOLER, II, p . 72; FONTN BALESTRA,

III, 6 1 . .
117 CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p. 133 ("Opscoli", 5a ed., vol. II, p . 125).
118 Proyecto de 1891 ( I a ed.), p. 97.
119 IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pnale, Torino, 1908, ps. 152 y 162.
120 MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. III, p . 99.
121 NUEZ,

Las Disposiciones cit., p. 218.

3 18 LA PENA

II. La condena anterior

La condena anterior puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero.
Dictada en el pas tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser
federal, nacional o provincial, y, antes de la comisin del nuevo delito, debe estar
firme, por no admitir recurso alguno122. Dictada fuera del pas, la reincidencia
tambin es real, porque slo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero.
En este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal
extranjera pronunciada por razn de un delito castigado, en el caso concreto,
con pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la
ley extranjera, siempre que el delito que la ha motivado pueda, segn la ley argentina,
dar lugar a la extradicin del condenado. La condena extranjera y el
sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos, copias
o certificaciones autnticos expedidos conforme a las leyes del respectivo
pas .
La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisin o reclusin) de
cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como
autora o partcipe de un delito comn, previsto por el Cdigo Penal o las leyes
que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado
o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisin.
Adems de los delitos mencionados en el prrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas
las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente.
No debe ser impuesta por conversin de otra, v. gr., de la multa 124.
III.Cumplimiento de la pena
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria
anterior, sino que sta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia
que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisin preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el prrafo I o
del art. 50 y, adems, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.

El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos mencionados

porque, por un lado, la redaccin del artculo, nada dice que pueda inducir a
pensar lo contrario; adems, porque el Cdigo Penal, en el art. 24, requiere que
a los efectos de las penas de prisin y reclusin se compute la prisin preventiva.
Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtencin de la libertad condicional,
es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena
no se cumpla bajo el rigor propio de la ejecucin penitenciaria 125.
122 NUEZ,

ob. cit., p. 219.

123 NUEZ,
124 NUEZ,

ob. cit., p. 224 y sgte.

ob. cit., p. 220.

125 NUEZ,

ob. cit., p. 221 y sgte.; tambin, Reincidencia y prisin preventiva, nota a la sentencia
del 30/X/984 del T.SJ. Cba, Semanario Jurdico 529, 13/XII/984, p. 4; Cuestiones de ReincidenAGRAVAMIENTO
DE LA PENA - REINCIDENCIA 3 19

El rgimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la

pena, excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes,
cul debiera ser el lapso de privacin de libertad admisible, desde que a los efectos
de la declaracin de reincidencia, slo se puede hablar de cumplimiento parcial
de la pena cuando el penado ha obtenido un indulto parcial o una conmutacin
de la pena o su libertad condicional, que de por s excluyen la posibilidad del
planteo de la cuestin, porque el lapso de cumplimiento queda determinado
automticamente125 bis.
IV El nuevo delito
El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente
debe ser punible con pena privativa de libertad. No basta que la ley lo declare
punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya
aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el
art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de justificacin o de inculpabilidad
o una excusa absolutoria126.
V Delitos excluidos
A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por
delitos polticos, aministiados o previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia
Militar, ni los cometidos por menores de 18 aos de edad (C.P. 50, 3 o). La
enumeracin es taxativa.
Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institucin
militar, exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan (C. de J. M.,
art. 108, inc I o , ley 23.049)126bis.
A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos polticos, que
implican una ofensa a un bien de naturaleza poltica, quedan equiparados a stos
los delitos por causa poltica. Los delitos amnistiados han quedado borrados
como antecedente y, por ello, no pueden oponerse a cargo de su autor 127.
cia (ley 23.057), Doctrina Penal, 1985, p. 715 y sgtes. En contra ZAFFARONI, La reforma penal en
materia de reincidencia y condenacin condicional, Doctrina Penal 1984, p. 361 y sgtes. El T.S.J. Cba.,
por sent. n 38 del 9/6/998, Semanario Jurdico n 1199, p. 63, ha reiterado la tesis de que debe
computarse la prisin preventiva. Piensa que la tesis reposa en una interpretacin analgica in
malam partem, CARLOS ALBERTO TORRES, Reincidencia: un caso complejo de interpretacin de la ley
penal (art. 50 del Cdigo Penal), Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 6 1 , Marcos Lerner
Editora Crdoba, Crdoba, 1996; tambin D E LA RA, ob. cit. 2a ed., p. 903, en cuya nota 110
seala que la ley, en el art. 24, alude a forma de computar, no de cumplimiento.
125 I^NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 224.
126 NUEZ, ob. cit., p. 220 y sgte.

126 bis JSUEZJ 0b. cit., p. 226, donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdiccin
militar se extiende a los delitos en general (C.J.M., art. 108, prrafo 2, Ley 23.049), la pena por un
delito comn castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
127 NUEZ,

ob. cit., p. 225 y sgte.

320 LA PENA

Los delitos cometidos por menores de dieciocho aos de edad en el momento

de cometer el hecho, tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla no ha derogado
el art. 5o de la ley 22.278 en cuanto dispone, por un lado, que las disposiciones
relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente

por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir
los dieciocho aos de edad; y en cuanto, por otro lado, dispone que si el
menor fuera juzgado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas
por aquellos hechos podr ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo
reincidente127 bis. La del artculo 5 es una excepcin reservada para los
casos de juzgamiento de menores de edad, esto es, de personas que en el
momento de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintin aos (C.
Civil, 126 [Ley 17.711]).
VI. Prescripcin de la pena
La pena sufrida no se tiene en cuenta a los efectos de la declaracin de reincidencia
cuando, a partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido un lapso igual
al monto de prisin o reclusin impuesta, que nunca exceder de diez ni ser
inferior a cinco aos (art. 50, 4 o prrafo). Se trata de la inoperatividad de la pena
cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripcin
del estado de tal. El trmino, que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena
impuesta, es corrido y slo puede ser interrumpido por la comisin de un delito,
debiendo, entonces, iniciarse un nuevo trmino 128.
VIL Condicin de reincidente
Una vez que el delincuente ha adquirido la condicin de reincidente ya
no la pierde por el transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva
del estado de reincidencia, sino simplemente declarativa de la comisin del nuevo
delito que genera ese estado, por lo que la adquisicin de la calidad de reincidente
no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la
genera, declare reincidente al condenado129.
127 bis NUEZ,
128 NUEZ,

ob. cit., p. 227.

ob. cit., p. 228.

129 NUEZ,

ob. cit., p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias condenatorias
a penas privativas de la libertad ya cumplidas, tiene su propio rgimen de prescripcin, o sea,
de extincin, cuyo trmino por ser especfico frente a los plazos de caducidad de su registro del art.
51 C.P., el principio de vigencia fuerza a acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincidencia
mltiple, que no dependen de plazos, sino de cantidad de antecedentes, la prueba de cuya existencia,
a travs de la demostracin de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o
cinco, segn el caso), queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias
condenatorias, con arreglo al principio de la unidad sistemtica", DANIEL P. CARRERA, Caducidad
y extincin de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a fallo, Semanario Jurdico n
857, p. 268.
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 321

VIII. Efectos
La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agravante
en la individualizacin de la pena (art. 41)129b!s
5 impide la libertad condicional
del reincidente (art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de
primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tambin,
porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d
la condicin temporal del art. 27, 2 o prrafo129 ter. La reincidencia, cuando es
mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado.
IX. Reclusin accesoria130
A.Concepto
Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera
reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso
de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado,
siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, incs. 2 y 3).
La reclusin accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina
medida (art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino una verdader
a pena de reclusin, que se le aplica al reo en razn de su reiterada violacin
del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (art. 53, prrafo
segundo) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto 131.

Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, no es aplicable a los

hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son
mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y
sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica ( C E ,
7). Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales (C.P., 8) (132).
B. Procedencia
Para que proceda la reclusin por tiempo indeterminado, en el momento
de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale
decir, preexistir, las siguientes penas anteriores:
129 bis MARCHIORI, ob. cit., p. 64.

129 <cr D E LA RA, Cdigo Penal Argentino, 2a ed., p. 917.

130

NUEZ, II, 492; FINZI, Habitualidad y reincidencia cit.; GONZLEZ MILLN, Motivacin,

fundamento y alcance de la reforma del art. 52 del cdigo penal ("Revista penal y penitenciaria",
1944, Nos. 31/34, p. 13); ODERIGO, Reclusin accesoria del art. 52 del cdigo penal
("Revista de derecho", 1945, p. 197); FLEISS, Sobre el art. 52 del cdigo penal ('J. A.", 1943,
Sec. Doct., p. 85).
131 Segn el texto primitivo del art. 52, la reclusin deba cumplirse "en un paraje de los
territorios del sud", y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia.
132 NUEZ,

Las Disposiciones cit., p. 237.

322 LA PENA

a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres

aos, o
b) cinco penas privativas de la libertad, de tres aos o menores. En cada caso
deben concurrir los requisitos de los artculos 50 y 51, prrafos I o y 2o.
No es una condicin de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia
del condenado, porque esa declaracin no es constitutiva del estado de
reincidencia del reo, sino que es declarativa de ese estado en razn de que aqul
ha cumplido el nmero de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar
en la ltima condena.
Las condenas, que pueden ser a reclusin o prisin, deben haberse cumplido
sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que
entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de
caducidad (art. 51). El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de
unificacin de penas, no multiplica el nmero de stas a los fines de los incisos I o
y 2 o del prrafo I o del art. 52.
La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La "ltima
condena" en el caso de la reincidencia mltiple, representa la primera condena
cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia mltiple.
Dadas las condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicacin
obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena
a la que accede133.
C. Suspensin de la accesoria
La imposicin de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria,
sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insuficiente
la debida fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o casada por
el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo al ordenamiento procesal
de que se trate.
La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya aplicada,
sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser tomada
tanto en la primera reincidencia mltiple como en una ulterior 134.
D. Liberacin condicional135
La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado. Tericamente
la indeterminacin no equivale a perpetuidad, pues su trmino debe
133 NUEZ,
134 NUEZ,

ob. cit, p. 236 y sgte. Vase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA, citada en nota n 128.

ob. cit., p. 237.

135 NUEZ,

II, 502; FLEISS, Aplicacin de la libertad condicional a los delincuentes habituales

que cumplen la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en un paraje de los

territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria, 1943, Nros. 29 y 30, p. 483).
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 323

estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la imposicin
de la medida o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indeterminacin
de la medida accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro
inherente a las penas privativas de libertad, slo pueden terminar de la misma
manera, mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones
bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional 136.
El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la reclusin
accesoria. El otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal que
conden al penado en ltima instancia o le impuso la pena nica. Empero, el
tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la
libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la
concurrencia de los requisitos que menciona el art. 53, prrafo I o . La falta de
fundamentacin anula la resolucin137.
Transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el
tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra
el cumplimiento de la sancin accesoria, podr otorgarle al condenado
la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba:
a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos
carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear un trabajo
lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente;
b) de que no constituir, verosmilmente, un peligro para la sociedad, sea
por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda
ocasionar a su familia o a la comunidad 138.
La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias
establecidas en el art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el
sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino igualmente, a la de una
institucin o persona digna de confianza (art. 53, Io, 2a disposicin). La
violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podr determinar
la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario
anterior (art. 53, 2o, Ia disposicin). A diferencia de lo que sucede
respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obligatoria
si el penado comete un nuevo delito o viola la obligacin de residencia
(C. R, 15), la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquiera
de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa para el tribunal.
La "libertad vigilada" es reiterable, pues si ha sido revocada por otra
causa que la comisin de un delito, el condenado la puede solicitar nueva mente en las mismas

condiciones anteriores, despus de transcurridos cinco

aos a partir de la media noche del da de su reintegro al rgimen carcelario
anterior (art. 53, 2o, 2a disposicin).
Transcurridos cinco aos de obtenida la "libertad condicional", el condenado
puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedi aqulla.
Esta se la conceder o no, segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institucin
o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la
actividad del liberado (art. 53, Io, 2a disposicin). El juicio del tribunal
tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberacin
condicional. La libertad definitiva es irrevocable139.