HARMONIZAO DE ANTINOMIAS ENTRE O CDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL DE 2002 ATRAVS DO DILOGO DAS

FONTES1
Andra Nicotti Gomes Ferreira

RESUMO
A entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 estabeleceu uma concorrncia de normas
incidentes sobre algumas relaes jurdicas obrigacionais com relao ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, lei 8078/90, uma vez que a lei geral passou a regular, por vezes, tambm as
relaes de consumo. De acordo com parte da doutrina, a superao para essas eventuais
antinomias se daria atravs do princpio lex posterior generalis non derogat priori speciali,
que se baseia na prevalncia do critrio de especialidade sobre o de anterioridade nos casos
em que ambas as leis sejam ordinrias. Essa deciso, no entanto, seria paradoxal nas hipteses
em que o Cdigo Civil de 2002 pudesse ser mais favorvel proteo do consumidor. O
dilogo entre essas fontes, vivel em razo de suas congruncias principiolgicas, a soluo
que integraria os dois diplomas, alcanando, atravs da utilizao complementar e subsidiria
das normas do Cdigo Civil, sempre o resultado mais favorvel ao consumidor, satisfazendo,
assim, no apenas o mandamento constitucional de proteo a esse sujeito de direitos
fundamentais, como tambm a justia no caso concreto.
Palavras-chave: Cdigo de Defesa do Consumidor. Cdigo Civil de 2002. Princpios.
Antinomias. Hermenutica. Dilogo. Harmonizao.

INTRODUO
O presente estudo tem por objetivo buscar uma forma de harmonizao para as
aparentes antinomias que possam vir a surgir nas relaes sistmicas entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Mais especificamente, pretende aprofundar
a pesquisa sobre o dilogo das fontes como mtodo de superao dessas antinomias, visando a
um resultado mais justo do que aquele que poderia ser produzido atravs dos critrios
tradicionais apontados pela doutrina.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de ter se apresentado como um diploma
legal especfico para a regncia das relaes de consumo, se mostrou inovador, poca de sua
edio, tambm por inserir uma srie de regras e princpios em nosso Direito. Ao identificar o
carter de hipossuficincia do consumidor na relao contratual de consumo e reconhecer a
necessidade de proteo a este, rompeu com antigas noes clssicas do Direito Civil.
O Cdigo Civil de 2002, editado posteriormente ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
sob a gide de uma nova realidade social, trouxe em seu texto normas por vezes mais
benficas do que as previstas no CDC e aplicveis inclusive s relaes de consumo. Neste
sentido, caber aos operadores do Direito solver este possvel conflito de normas, existente
entre as regulamentaes do Cdigo de Defesa do Consumidor e as do novo Cdigo Civil, a
partir de critrios hermenuticos apropriados. Por outro lado, deve-se levar em conta que o
Cdigo Civil de 2002, ao contrrio de revogar o microssistema principiolgico do diploma
1

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso orientado pelo professor Adalberto Pasqualotto e
apresentado banca examinadora constituda ainda pelas professoras Lvia Pittan e Maria Alice Hofmaister em
25 de junho de 2007, cujo grau obtido foi dez.

consumerista, tem se apresentado como uma novel fonte que reafirma valores j insertos na
Lei 8.078/90, tais como a boa-f objetiva, a funo social do contrato e o equilbrio
econmico. Desta forma, mister que os mecanismos de interpretao sejam utilizados na
busca de uma harmonizao no s possvel, mas necessria, entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, a partir do entendimento de que o ordenamento
jurdico merece ser compreendido e utilizado no como um sistema fechado, em que a
aplicao de uma norma signifique a negao de outra, mas como um sistema aberto e
dinmico, onde os dois diplomas possam coexistir e complementar-se, de modo a cumprirem
suas finalidades.
Com essa percepo, prpria anlise de um direito social, e atravs do auxlio de
critrios hermenuticos apropriados realidade de um direito ps-moderno, que nos
propomos a estabelecer um equilbrio entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo
Cdigo Civil, solucionando os eventuais conflitos existentes atravs da comunicao entre os
dois diplomas.
O atual ordenamento fornece todos os subsdios para a prtica de um Direito mais
justo, basta no se aceitar a cmoda e, por vezes, ilgica utilizao de clssicas regras de
solues conflitivas e buscar interpretaes construtivas mais condizentes com os princpios
constitucionais ps-modernos. Os operadores do Direito tm crucial relevncia nesse contexto
e devem dedicar-se com seriedade e profundidade anlise das antinomias entre diplomas
legislativos, a fim de encontrar o real sentido de cada norma, considerando sempre que se vive
hoje uma realidade com pilares na eticidade, socialidade e operacionalidade2.
A Constituio Federal impe um novo enfoque ao direito atual, em que
imprescindvel ateno dignidade humana, solidariedade e aos direitos diferenciados
dedicados aos consumidores. A interpretao das normas sob a nova perspectiva proposta
no nosso trabalho, com o reconhecimento das diferenas de status jurdicos e a integrao
de todo o sistema privado, constitucional e infraconstitucional, atravs de uma hermenutica
inspirada diretamente nos vetores axiolgicos que formam o esprito das normas integrantes
de cada diploma, tem a expectativa de chegar a instrumentos mais eficientes para a
realizao de uma harmonizao entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil
de 2002.
O mtodo de abordagem a ser utilizado no trabalho ser, predominantemente, o
indutivo, fundamentando-se em pesquisas bibliogrficas e jurisprudenciais. No procedimento,
utilizaremos o modelo monogrfico. Outrossim, a tcnica de pesquisa ser documental, tanto
na fonte primria judicial e legislativa, na medida em que nos valeremos do estudo de leis e
jurisprudncias, como tambm na fonte secundria - bibliogrfica -, atravs de pesquisas em
livros e revistas para averiguar os estudos j realizados a respeito do tema proposto.
A fim de facilitar a compreenso do trabalho ora apresentado, foram esquematizados
quatro captulos: Inicialmente, para o desenvolvimento da pesquisa, estudar-se- o carter
sistemtico do ordenamento jurdico, para, aps, analisar-se a conjuntura da hermenutica
ps-moderna, enquadrada em um contexto de abertura do sistema jurdico, bem como seu
dinamismo. No mesmo captulo, abordar-se-o os critrios hermenuticos tradicionais, luz
deste quadro atual em que se encontra inserida a ordem jurdica. Por fim, examinar-se- o
papel do juiz diante desta nova realidade, que deflagra uma relevncia cada vez maior para a
interpretao da lei na busca pela justia social.
No segundo captulo, sero analisados aspectos fundamentais das relaes sistmicas
do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002, tais como a evoluo
histrica dos dois diplomas, suas convergncias principiolgicas e limites de aplicao.
2

REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal. 2.ed. So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 7-12.

Ainda, verificar-se-, como produto do estudo obtido no captulo, se houve ou no a

revogao do Cdigo de Defesa do Consumidor pelo Cdigo Civil de 2002.
No terceiro captulo proceder-se- a um estudo aprofundado das antinomias jurdicas,
tratando-se de aspectos gerais e fundamentais sobre a matria, em tpicos como conceito,
histria e classificao. Por fim, dissertar-se- acerca dos critrios tradicionalmente apontados
pela doutrina de superao dos conflitos de normas, para que se possa concluir que, no caso
de conflitos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, nem sempre
esses critrios encaminhariam a uma soluo justa.
Finalmente, no ltimo captulo, desenvolvendo o objeto especfico deste trabalho, ser
apresentada e estudada a proposta da soluo de antinomias entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e do Cdigo Civil de 2002 atravs do dilogo das fontes, que sugere a
comunicao e a coordenao entre os dois diplomas objetivando-se encontrar o sentido da
norma mais favorvel ao consumidor, na busca de conceder s leis uma maior efetividade
social. Observar-se-, tambm, neste captulo, exemplos de antinomias entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 e a possvel soluo atravs do dilogo
sugerido, alm da anlise de alguns julgados utilizando-se dele.
Frisa-se, por derradeiro, que o tema, abordado sob as ticas jurdica e social, no tem a
pretenso de exaurir todas as formas de dilogos possveis entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, mas sugerir o dilogo sistemtico de complementao
e subsidiariedade3 como alternativa de superao de antinomias entre os dois diplomas,
atravs da utilizao auxiliar da lei geral s relaes de consumo, no que essas puderem ser
mais favorveis ao consumidor.

1 A HERMENUTICA NO SISTEMA JURDICO PS-MODERNO

1.1 SISTEMA JURDICO ABERTO E DINMICO
Neste primeiro momento do trabalho, importante que estudemos um ponto de extrema
relevncia para o alcance da harmonizao de antinomias entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, qual seja, a interpretao das normas luz do sistema
ps-moderno: dinmico e aberto.
A questo do conflito normativo , eminentemente, sistemtica, razo pela qual
convm apresentar uma noo de sistema. Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, sistema um
complexo que se compe de um conjunto de relaes, que forma sua estrutura, fornecido por
um conjunto de elementos, que representa seu repertrio.4
Desta forma, segundo o autor, a ordem jurdica, composta por elementos normativos e
no normativos - repertrio -, cuja disposio e relao entre si permitem identificar uma
estrutura, pelo que se depreende de sua capacidade de determinar as regras para a criao e
reproduo de suas normas, estabelecer sua validade e indicar sua aplicao, pode ser pensada
como um sistema.
Na mesma linha, a definio de Juarez Freitas, que entende ser o sistema jurdico
constitudo por contedo, e no apenas uma aglutinao de normas que guardam entre si
seno uma relao de forma:

Expresso usada por Cludia Lima Marques. (MARQUES, Cludia Lima. Dilogos entre o CDC e o CC/2002.
In: PFEFFEIR, Roberto A. C.; PASQUALOTTO, Adalberto (Coords.). Cdigo de Defesa do Consumidor e o
Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2005, p. 18).
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 4.ed.
So Paulo: Atlas. 2003, p. 176.

O sistema jurdico uma rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios

fundamentais, de normas estritas (regras) e de valores jurdicos cuja funo a de,
evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos
justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram consubstanciados,
expressa ou implicitamente, na Constituio5.

O sistema jurdico, para Canaris, dotado de dois lados, quais sejam, o objetivo e o
cientfico, ambos em processo constante de abertura. O primeiro representa a ordem jurdica
assente na idia de codificao, enquanto o segundo pode ser entendido como as proposies
doutrinrias da cincia do direito. A abertura do sistema objetivo se d como conseqncia da
modificabilidade dos valores fundamentais da ordem jurdica, pois o direito positivo
suscetvel de aperfeioamento, resultado de sua essncia dinmica, como fenmeno colocado
no processo da Histria, e, por isso, mutvel6 . Essas modificaes do sistema objetivo
reportam-se, no essencial, a modificaes legislativas, a novas formaes consuetudinrias, e,
subsidiariamente, s clusulas gerais carecidas de preenchimento com valoraes e erupo
de princpios gerais de Direito extralegais. Com relao ao sistema cientfico, a abertura se
deve em razo do carter de incompletude e provisoriedade do conhecimento cientfico, que
acaba por tornar cada sistema cientfico apenas "projetos de sistemas", tendo em vista a
possibilidade de reelaborao e progresso constante dos valores fundamentais do Direito
vigente, atravs da obteno de novos e mais exatos conhecimentos.
H que se considerar, portanto, diante deste quadro, a idia de um sistema jurdico
aberto, que acompanha as evolues das relaes sociais e termina por retratar uma real
superao de paradigmas no que se refere matria jurdica. Esta abertura pode ser
compreendida atravs da possibilidade de o sistema sofrer a influncia de valores externos,
metajurdicos ou extrajurdicos, que atuam diretamente sobre ele, alterando, internamente, seu
contedo normativo.
Alm disso, a abertura do sistema jurdico prope uma estrutura dialgica inclusive
interdisciplinar7, de forma a partilhar desta interconectividade com outros mundo-sistemas, na
busca de uma maior dimenso da justia no seio da complexidade social8.
Deste modo, conclui-se que se torna invivel a percepo de um conceito de sistema
jurdico perfeito e fechado, base de definies alheias ao mundo exterior, porquanto a ordem
jurdica, para pretender-se vlida, no pode explicar-se, meramente, atravs de parmetros
formais. Nesse sentido, o sistema jurdico compreendido, felizmente, como inacabado e
inacabvel.
Ademais, atravs desta idia de reorganizao de normas, decorrente da contnua
transformao da realidade, assume o sistema jurdico tambm um carter dinmico. Nesse
processo, normas so editadas, subsistem ao tempo, atuam, se defasem, so substitudas por
outras ou perdem sua atualidade em decorrncia de alteraes nas situaes reguladas. 9
Esta noo aberta e dinmica do sistema pode tambm ser constatada atravs da
coexistncia de regras e princpios, que permite uma relativa descodificao da estrutura
sistmica, como explica Canotilho:
Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um
sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina
legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo e da vida, fixando, em
5
6
7
8

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 54.
CANARIS, 2002, p. 110.
Ibid., p. 109-110.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1454.
FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 178.

5
termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-seia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a
complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que
necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras
no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de
valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma
organizao poltica monodimensional. O modelo ou sistema baseado
exclusivamente em princpios levar-nos-ia a conseqncias tambm inaceitveis. A
indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios
conflituantes, a dependncia do possvel ftico e jurdico, s poderiam conduzir a
um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a
complexidade do prprio sistema.10

Assim, podemos compreender que nosso sistema jurdico por se apresentar como um
sistema dinmico de normas, e aberto porque tem uma estrutura dialgica de regras e
princpios, traduzida na disponibilidade e na capacidade de aprendizagem das normas, para
captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da
justia11. Esse sistema aberto e dinmico torna-se exigvel, sobretudo, na busca de uma
igualdade no apenas formal, mas material, na medida em que possibilita, cada vez mais, a
articulao da lei com o caso concreto.
1.2 NOES GERAIS DE HERMENUTICA
Esta nova concepo de sistema jurdico acarreta conseqncias particularmente
relevantes no que respeita interpretao das normas, considerando-se, diante deste contexto
que cria cada vez mais mecanismos para a adaptao da lei realidade, a importncia
crescente da interpretao das leis.
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, toda hermenutica legislativa deve atender a
trs critrios bsicos, em decorrncia dos quais torna-se possvel a esquematizao de
mtodos de interpretao. Esses critrios so a correo (ou coerncia), o consenso e a justia.
A coerncia, ao buscar uma significao correta da lei, exige um sistema hierrquico de
normas e contedos normativos. O consenso, por sua vez, exige respaldo social, na busca de
um sentido funcional da lei. J a justia, ao procurar a finalidade justa da norma, exige que se
atinjam os objetivos axiolgicos do direito. Em funo destes critrios, a doutrina sistematiza
os mtodos lgico-sistemtico, histrico-sociolgico e teleolgico-axiolgico12 de
interpretao das leis, atravs dos quais se pretende atingir uma hermenutica coerente,
fundada na razo social da lei e que vise justia.
Para isso, a conjugao destes critrios interpretativos deve conduzir ratio legis, que
representa o sentido, esprito ou razo da lei, fator decisivo para se fazer uma interpretao
justa. Ser, pois, a ratio legis que nos permitir, enfim, iluminar os pontos obscuros e chegar
norma que se encerra na fonte13. A propsito, vale lembrar que no h varias espcies
distintas de interpretao. Esta nica: os diversos meios possveis de serem empregados
ajudam-se uns aos outros, combinam-se e controlam-se reciprocamente, e, assim, todos
contribuem para a averiguao do sentido legislativo14.
A partir da, o resultado que se pode alcanar atravs da interpretao poder ser:
declarativo, quando a interpretao feita da lei coincide com seu texto; restritivo, quando

10

CANOTILHO, 2003, p. 1126.

CANOTILHO, 2003, p. 1123.
12
FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 286.
13
ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo cincia do direito. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 396.
14
FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Belo Horizonte: Lider, 2002, p. 23.
11

preciso limitar o sentido de uma norma, no obstante a amplitude do texto da lei; ou

extensivo, se necessrio ampliar-se o sentido de uma lei para alm do contido em sua letra15.
Analisemos, ento, os parmetros interpretativos coerentes com um sistema jurdico
ps-moderno apontados pela doutrina.
1.2.1 Interpretao sistemtica
A interpretao sistemtica acompanha a idia de um sistema jurdico aberto e
dinmico. Para Canaris, longe de tornarem invivel a formao do sistema, a incompletude do
conhecimento cientfico e a modificabilidade da prpria ordem jurdica, caractersticas do
sistema ps-moderno, justamente possibilitam sua determinao a partir da realidade:
abertura como incompleitude(sic) do conhecimento cientfico acresce assim a
abertura como modificabilidade da prpria ordem jurdica. Ambas as formas de
abertura so essencialmente prprias do sistema jurdico e nada seria mais errado
do que utilizar a abertura do sistema como objeo contra o significado da
formao do sistema na Cincia do Direito ou, at, caracterizar um sistema aberto
como uma contradio em si. A abertura do sistema cientfico resulta, alis, dos
condicionamentos bsicos do trabalho cientfico que sempre e apenas pode produzir
projectos(sic) provisrios, enquanto, no mbito questionado, ainda for possvel um
progresso, e, portanto, o trabalho cientfico fizer sentido.16

Assim, parte-se para uma interpretao sistemtica das normas, com base no
pressuposto de abertura e unidade do ordenamento, para alcanar uma viso em conjunto do
sistema consonante com a atual pluralidade de funes do Direito Positivo, sobremodo em
face das mudanas em curso na denominada sociedade ps-industrial. Rejeita-se, com isso,
qualquer espcie de solipsismo hermenutico, unilateralismos ou simplificaes reducionistas
e conjuga-se cada norma com todo o sistema, aplicando-se o Direito em sua totalidade
valorativa, para alm do estritamente contido na letra da lei, empregando-se o sentido mais
justo, dentre os vrios possveis, aos princpios e s regras.
Na viso de Norberto Bobbio, a interpretao sistemtica pode ser entendida como
aquela forma de hermenutica que tira seus argumentos do pressuposto de que as
normas de um ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento como o Direito privado - constituam uma totalidade ordenada, e, portanto, seja
lcito esclarecer uma norma obscura ou diretamente integrar uma norma deficiente
recorrendo-se ao que ele denomina de esprito do sistema17.

Com relao ao mtodo sistemtico de interpretao, considera-se que a letra da

norma apenas o limite inicial da atividade interpretativa, e que a conexo lgica de uma
expresso normativa com as demais do contexto indispensvel para a obteno do
significado da lei. 18
A interpretao sistemtica, assim, no se contrape ou incompatvel interpretao
gramatical - lingstica ou literal - da lei: no se trata de operaes separadas, porque alm de
terem o mesmo fim, realizam-se conjuntamente - so as partes conexas de uma una e
indivisvel atividade, a interpretao19. Muito antes pelo contrrio: no h nenhuma
interpretao sistemtica que se separe do exame do texto20. A anlise da letra normativa o
15
16
17
18
19
20

FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 294-297.

CANARIS, 2002, p. 109.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10.ed. Braslia: UnB, 1999, p. 76.
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteo contra clusulas abusivas. Curitiba: Juru, 2005, p. 202.
FERRARA, 2002, p. 33.
ASCENSAO, 2005, p. 387.

ponto de partida para o exerccio hermenutico, visto que fornece a percepo sobre sua
convergncia ou no com o esprito da lei. Este mtodo de interpretao utilizado para
solver questes lxicas, partindo-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo
como elas esto conectadas so importantes para obter-se o correto significado da norma21. O
sentido legislativo, no entanto, pode no se identificar com o que, literalmente, se expe.
Afinal, o texto da lei apenas um meio de comunicao: as palavras so smbolos e
portadoras de pensamento, mas podem ser defeituosas. Nestas condies, percebe-se a
importncia de uma viso sistemtica da lei em conjunto com seu sentido literal. No fundo,
pois, a anlise lxica funciona apenas como meio para demonstrar um problema a ser
interpretado, e no como um mtodo de solucion-lo. S nos sistemas jurdicos primitivos a
interpretao literal era decisiva, tendo um valor mstico e sacramental. Em tendncia
contrria, com o desenvolvimento da civilizao, esta concepo abandonada e procura-se a
inteno legislativa. Relevante o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida
atravs das palavras do legislador. 22
Nas palavras de Franscesco Ferrara,
A interpretao literal o primeiro estgio da interpretao. Efetivamente, o texto
da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intrprete.
Uma vez que a lei est expressa em palavras, o interprete h de comear a extrair o
significado verbal que delas resulta, segundo a sua conexo e as regras gramaticais.
[...] As palavras ho de entender-se na sua conexo, isto , o pensamento da lei
deve inferir-se do complexo das palavras usadas e no de fragmentos destacados,
deixando-se no escuro uma parte da disposio. Deve-se partir do conceito de que
todas as palavras tm no discurso uma funo e um sentido prprio, [...] e por isso o
sentido literal h de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto.23

O autor conclui, ento, que a simples utilizao da interpretao literal no capaz de

remediar situaes em que as palavras empregadas so equvocas ou indeterminadas, se
restam princpios obscuros ou se resultam conseqncias contraditrias, havendo-se que
recorrer a uma interpretao sistemtica da lei. E acrescenta:
De resto, mesmo quando o sentido claro, no pode haver logo a segurana de que
ele corresponde exatamente vontade legislativa, pois bem possvel que as
palavras sejam defeituosas ou imperfeitas, que no reproduzam em extenso o
contedo do princpio ou, pelo contrrio, sejam demasiado gerais e faam entender
um princpio mais lato do que o real, assim como, por ltimo, no excludo o
emprego de termos errneos que falseiem abertamente a vontade legislativa. O
sentido literal incerto, hipottico, equvoco24.

O exemplo fornecido por Trcio Sampaio Ferraz Jnior ilustra este entendimento:
Se a norma prescreve: "a investigao de um delito que ocorreu num pas
estrangeiro no deve levar-se em considerao pelo juiz brasileiro", o pronome que
no deixa claro se est se reportando investigao ou a delito. [...] bvio que as
exigncias gramaticais da lngua, por si, no resolvem essas dvidas. A anlise das
conexes lxicas, por uma interpretao dita gramatical, no se reduz, pois, a meras
regras de concordncia, mas exige regras de decidibilidade25.

21

FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 287.

FERRARA, 2002, p. 24.
23
Ibid., p. 33-34.
24
FERRARA, 2002, p. 35.
25
FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 287.
22

Assim, deduz-se que a anlise gramatical ou literal da norma possui valor na medida
em que obriga o jurista a tomar conscincia da letra da lei e estar atento s equivocidades
proporcionadas pelo uso das lnguas naturais e imperfeitas regras de conexo lxica26.
A interpretao lgica, assim como a gramatical, no exclui a necessidade conjunta de
uma anlise sistemtica da lei. Cuida-se, tambm aqui, de um instrumento tcnico que, ao
solver questes lgicas referentes legislao, tem sua razo a servio da identificao de
inconsistncias normativas. Exemplo do caso ocorre quando, em um mesmo diploma legal,
utiliza-se termo idntico em normas distintas com conseqncias diferentes27. Chega-se
concluso, ento, de que o princpio lgico da identidade (A=A), assim como o estudo
gramatical da letra da lei, tambm permite ao jurista to-somente mostrar a questo, mas no
resolv-la. Com isto, torna-se necessrio tomar por base a noo de que o sentido de cada
parte condicionado pelo todo em que se integra, procedendo-se a uma interpretao
sistemtica do direito.
Disso resulta que toda lei s revelar o seu verdadeiro preceito a partir do dilogo com
as demais. O melhor significado normativo h de ser recolhido da alteridade jurdica
resultante do encontro finalstico das partes com a inteireza do sistema: "the intencion of the
whole will control interpretation of parties". Dessa forma, o direito posto, na interpretao
sistemtica, como permevel unidade ou centro de sentido em que esto ordenados e
coordenados todos os seus fragmentos. Sistema e norma so, originria e funcionalmente,
correlatos, e s nessa correlatividade tm razo e voz: o todo esclarece a parte, e a parte
reflete o todo. 28
Uma anlise luz da interpretao sistemtica voltada para a soluo de antinomias
entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 exigiria, pois, uma
avaliao conjunta dos dois diplomas, bem como da Constituio Federal.
1.2.2 Interpretao histrico-sociolgica
As interpretaes histrica e sociolgica levam em considerao o tempo e as
condies em que ocorreu a gnese de uma norma para melhor compreender seu significado e
funo no contexto social vigente.
Sabe-se que o direito, em especial o direito privado, produto de uma lenta evoluo,
resultado de um desenvolvimento histrico muito longo que remonta ao direito romano e
depois, atravs da elaborao medieval, em que confluem correntes de direito comum, pelo
trmite do direito francs, entra no nosso ordenamento. Compreende-se que precioso auxlio
para a plena inteligncia de um texto resulta de se descobrir a sua origem histrica e seguir o
seu desenvolvimento e as suas transformaes, at o arranjo definitivo do assunto no presente.
Frmulas e princpios, que considerados s pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas,
encontram a chave da soluo em uma razo histrica, no rememorar de condies e
concepes de um tempo longnquo que lhes deram uma fisionomia especial29.
O conjunto de circunstncias que marcaram efetivamente o surgimento de uma lei
denominado occasio legis, que pode ser levantado atravs dos precedentes normativos normas que vigoraram no passado e antecederam nova disciplina para, por comparao,
entender os motivos da origem - ou, quando existentes, atravs dos trabalhos preparatrios -

26

Ibid., 2003, p. 287.

FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 287.
28
PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e sistema jurdico: uma introduo interpretao sistemtica do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 90.
29
FERRARA, 2002, p. 38.
27

ilustraes de carter cientfico que refletem debates internos, de modos de ver dos diversos
relatores ou preopinantes30, discusses parlamentares, emendas preteridas, etc.
A anlise histrica, por sua vez, permite a compreenso da interpretao sociolgica
das leis, na medida em que facilita o entendimento de sua razo no ordenamento. A
interpretao sociolgica diz respeito ao levantamento das condies atuais onde vige uma
norma, que deve levar o intrprete a verificar as funes do comportamento e as instituies
sociais no contexto em que ocorrem. Assim pode-se, por exemplo, chegar concluso de que
determinada lei atendeu a uma situao de emergncia, cujas condies tpicas no mais
correspondem poca atual e, portanto, devem ser restringidas para o entendimento das
normas31.
Com isso conclui-se que, para uma efetiva hermenutica que intencione superar
eventuais conflitos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, tornase imprescindvel uma anlise histrica e exame das razes sociolgicas de ambos os
diplomas.
1.2.3 Interpretao axiolgico-teleolgica
Por fim, pode-se falar em uma interpretao axiolgico-teleolgica da lei, isto , em
que se postulam fins e valorizam situaes na inteno de, a partir de seu enquadramento na
ordem social, se alcanar o real sentido da norma.
No direito brasileiro, a prpria Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 5,
contm uma exigncia teleolgica, ao dispor que "na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". Sua meno pressupe uma
unidade de objetivos do comportamento social do homem32. O bem comum consiste em uma
sntese tica de condies sociais necessrias plena realizao das pessoas, sendo, tambm,
o bem da comunidade, formando uma considerao extralegal, genericamente vinculante,
enquanto por fins sociais devem ser compreendidos os da lei especificamente analisada33.
Assim, o jurista deve atender sempre finalidade da lei, o resultado que quer alcanar
na sua atuao prtica; a lei um ordenamento de proteo que pretende satisfazer certas
necessidades, e deve ser interpretada no sentido que melhor responda a este fim, e, portanto,
em toda a plenitude que assegure tal tutela34.
Para se determinar esta finalidade prtica da norma, preciso atender s relaes da
vida, para cuja regulamentao a norma foi criada. Devemos partir do conceito de que a lei
quer dar satisfao s exigncias econmicas e sociais e, portanto, ocorre em primeiro lugar
um estudo atento e profundo, no s do mecanismo tcnico das relaes, como tambm das
exigncias que derivam daquelas situaes, procedendo-se apreciao dos interesses em
causa. A interpretao no pura arte dialtica, no se desenvolve com mtodos geomtricos
em um crculo de abstraes, mas prescruta as necessidades prticas da vida e a realidade
social35.
No se confunde, porm, o elemento teleolgico da interpretao com sua ratio.
Enquanto aquele pode ser concebido como motivo de poltica legislativa que ditou a regra, a
ratio legis se separa daquelas consideraes para dar a razo ou sentido intrnseco da lei36,
numa relao de meio e fim.
30

Ibid., 2002, p. 39.

FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 291.
32
FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 293.
33
ASCENO, 2005, p. 390.
34
FERRARA, 2002, p. 26.
35
FERRARA, 2002, p. 36.
36
ASCENSO, 2005, p.396.
31

10

A esse propsito, imperativo reexaminar a prpria tarefa da exegese, sob o prisma de

alcanar o irrenuncivel melhor significado a partir de uma dada escolha axiolgica, lidando
com princpios e regras, devidamente hierarquizveis, estando o intrprete presumivelmente
atento s demandas concomitantes de segurana e de justia, inextricavelmente
consideradas37.
Com relao hierarquizao axiolgica como mtodo interpretativo, vem ganhando
fora na doutrina do direito privado uma concepo de hermenutica conforme o sistema com
aptido para subordinar a matria sob exame, sempre com respeito primordial aos princpios
jurdicos. Neste rumo, ganham importncia tanto os princpios gerais da legislao civil quanto
princpios fundamentais da constituio. Alm disso, aviva-se a noo de que os valores
fundamentais constitucionais devem servir como critrio permanente para a fundamentao da
deciso judicial38.
Portanto, ainda mais relevante do que a voluntas legitoris, na utilizao dos mtodos
teleolgico e axiolgico de interpretao est
a vontade axiolgica do sistema, que se pode reconhecer aps a interao dialtica
entre ordenamento e intrprete, consubstanciando insofismvel ultrapassagem do
paradigma da subsuno formal, adotando, com srias e fundas implicaes, o
modelo da ponderao ou da axiolgica hierarquizao39.

Em sntese, doravante, toda exegese, bem como todo sistema jurdico, s podero ser
compreendidos enquanto busca do esprito legislativo, que se dar atravs da anlise
sistemtica do ordenamento, considerando-se seus aspectos histricos e sociolgicos e
sobrepesando-se valores que melhores assentam o real sentido da lei.
1.3 O PAPEL DO JUIZ
Se a interpretao ganha importncia fundamental em um contexto de abertura e
dinamismo da ordem jurdica, o intrprete aparece no centro desta nova realidade. Caber a
ele conferir sistematicidade s normas, vale dizer, harmoniz-las formal e substancialmente,
garantindo a salutar e democrtica coexistncia das liberdades e igualdades no presente em
que ocorre a hermenutica. Logo, sem comungar com a escravido mental - no abolida
pelo originalismo extremado nem pelo textualismo radical -, o intrprete contemporneo
deve guardar vnculo com a excelncia ou com a otimizao mxima da efetividade do
discurso normativo. Deve faz-lo, entretanto, naquilo que este possuir de eticamente
superior, relevante e universalizvel, conferindo-lhe, simultaneamente, a devida eficcia
jurdica e a no menos devida eficcia tico-social40. Atravs da conjuno das posies
crtica e hermenutica, a tarefa do exegeta ou aplicador do direito , eternamente, a de
realizar, diante do caso concreto, "a mxima justia sistemtica possvel 41.
Tomando como meta a incansvel busca pela justia no caso concreto e
estabelecendo como limite o sistema jurdico em que est inserido, dentro do qual deve
encontrar a legitimao para a sua deciso, ainda que utilizando as janelas que o sistema
aberto contm, o juiz atua. Nos dizeres de Ruy Rosado:
O Juiz no servo da lei, nem escravo de sua vontade, mas submetido ao
ordenamento jurdico vigente, que um sistema aberto afeioado aos fins e valores
que a sociedade quer atingir e preservar, no pressuposto indeclinvel de que essa
37

FREITAS, 2004, p. 64.

JUSEFOVICZ, 2005, p. 195.
39
FREITAS, op. cit., p. 26.
40
FREITAS, 2004, p. 68-69.
41
PASQUALINNI, 1999, p. 121.
38

11
ordem aspira justia. O primeiro compromisso do julgador com a justia;
estando ele convencido de ser injusto o sistema, trazendo-lhe sua sujeio
inconcilivel conflito de conscincia, no h como exercer a atividade operativa,
porque toda aplicao que fizer ser sempre um modo de efetivao do sistema. O
intrprete no um ser solto no espao, liberto de todas as peias, capaz de pr a
ordem jurdica entre parnteses. Ele atua com a ordem jurdica, fazendo-a viva no
caso concreto. Inserido no ambiente social onde vive, tem o dever de perceber e
preservar os valores sociais imanentes dessa comunidade, tratando de realiz-los.
No pode fazer prevalecer a sua vontade a esses valores.42

No obstante a multiplicidade de mtodos interpretativos de que dispe o aplicador da

lei e a diversidade de contedos adaptveis aos conceitos abertos das normas, a natureza
decisria de sua atividade lhe impe uma nica escolha, e esta deve estar sempre vinculada
justia.

2 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL DE 2002

2.1 EVOLUO HISTRICA
No contexto de uma ordem jurdica aberta e dinmica, o direito privado, inserido neste
sistema mutvel e, necessariamente, adaptvel s mudanas da realidade, deve evoluir, ao
passo que acompanha os acontecimentos sociais.
Assim podemos entender a defasagem do Cdigo Civil de 1916. De ndole liberal e
forte na liberdade e na igualdade dos indivduos, vigoravam, no cdigo, os princpios do
pacta sunt servanda e da intangibilidade do contrato. Com fundamento na autonomia da
vontade, acreditava-se que cada indivduo era livre para escolher o parceiro, o objeto e as
condies contratuais. Tendo optado, livremente, pela sua celebrao, deveria cumpri-lo.
Neste panorama, destacava-se o papel absentesta do Estado e, conseqentemente, dos
tribunais, em tudo o que dissesse respeito interveno em atividades econmicas. A eles, era
dado to-somente o dever de resguardar a liberdade dos particulares e zelar para que a
vontade desses fosse preservada43.
As transformaes advindas da segunda metade do sculo XX acabaram por tornar,
porm, este quadro insustentvel. O crescimento da economia, a sofisticao das relaes de
consumo, o desenvolvimento de tcnicas de Marketing, o advento dos contratos de adeso, as
tecnologias modernas, a desproporcionalidade das partes contratuais, os abusos e a
concentrao de renda cada vez maiores denotavam o surgimento de uma sociedade
massificada ps-industrial, que j no mais poderia ser regulada pelo Cdigo Civil de 1916.
Adalberto Pasqualotto sublinha dois grandes desgastes no Cdigo Civil de 1916,
acentuados pelas modificaes polticas, econmicas e sociais havidas no sculo XX:
De um lado, matrias que eram objeto de sua regulao foram transformadas em
leis especiais, dando lugar aos chamados microssistemas, para cuja existncia
Orlando Gomes alertava em 1983.1 A primeira grande migrao foi a das leis
trabalhistas, ainda na dcada de 40. O direito de famlia refletiu a mudana dos
costumes. A concentrao urbana ditou a necessidade de sucessivas leis especiais
de inquilinato. Um sistema foi estruturado para proporcionar acesso casa prpria,
com articulao de diversos negcios jurdicos, desde a incorporao imobiliria
42
43

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Interpretao. Ajuris. Porto Alegre, v. 16, n. 45, mar. 1989, p. 17.
OLIVEIRA, Amanda Flvio de. O juiz e o novo contrato: consideraes sobre o contrato luz do Cdigo de
Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002. In: PFEFFEIR, Roberto A. C.; PASQUALOTTO,
Adalberto (Coords.). Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: convergncias e
assimetrias. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2005, p. 327-328.

12
at o financiamento aquisitivo atravs de mtuo bancrio, alm dos seguros com
funo de garantia do mutuante e de quitao em favor dos beneficirios do
muturio. Tudo isso levou a um desprestgio do Cdigo Civil como lei bsica
reguladora da vida do cidado, abalando a idia de hegemonia legislativa,
dominante no conceito de codificao. Por outro lado, parte principiolgica do
direito das obrigaes carecia substituir os princpios do individualismo e do
voluntarismo, consectrios do liberalismo, por outros que refletissem a realidade
desigual emergente da sociedade massificada, que, merc da concentrao de poder
econmico nas grandes empresas, derrotou a idia de liberdade contratual,
colocando em seu lugar a indefectibilidade dos contratos de adeso44.

A jurisprudncia refletia a necessidade de atualizao legislativa, introduzindo,

lentamente, novos paradigmas nas relaes contratuais. Assim, princpios inspirados na
solidariedade, na boa-f objetiva e no equilbrio das prestaes comearam a fundamentar
julgados jurisprudenciais, margem dos pressupostos de liberdade contratual e igualdade
plena entre os contratantes, que ainda imperavam no Cdigo Civil de 191645.
O precedente que segue, de 1987, ilustra o entendimento:
CONTRATO. REVISO. ALTERACAO DA BASE DO NEGOCIO. DIREITO
DE O CONTRATANTE PEDIR A REVISAO DA CLAUSULA CONTRATUAL
FACE A MODIFICACAO DAS BASES DO NEGOCIO. CONTRATO DE
FINANCIAMENTO REALIZADO AO TEMPO DO PLANO CRUZADO, CUJAS
PRESTACOES HOJE SE TORNAM EXCESSIVAMENTE ONEROSAS PARA O
DEVEDOR. MANDADO DE SEGURANCA CONTRA O ATO QUE DEFERIU
LIMINAR EM PROCESSO CAUTELAR, PARA IMPEDIR A PRATICA DE
QUALQUER ATO DE EXECUCAO DA DIVIDA. DEFERIMENTO EM PARTE
DA ORDEM, PARA PERMITIR AO CREDOR A COBRANCA DO PRINCIPAL
CORRIGIDO, MAIS JUROS LEGAIS. (Mandado de Segurana N 587050220,
Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, Julgado em 15/12/1987).

A sobrevinda da Constituio Cidad de 1988, eminentemente democrtica, instituiu,

de vez, o Estado Social (Welfare State), estabelecendo os pilares para um cdigo de defesa
aos consumidores, ao reconhec-los como sujeitos de direito subjetivo pblico frente ao
estado (artigo 5, inciso XXXII da CF/88), consider-los princpio impostergvel da atividade
econmica (artigo 170, inciso V da CF/88) e, por fim, ao prever a organizao de um Cdigo
especial para tutel-los (artigo 48 ADCT/CF/88), reestruturando, com isto, o Direito Privado
brasileiro com uma diviso trplice: Direito Civil, Comercial e de proteo do consumidor46.
Surge, ento, em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor, como primeiro passo
rumo a um contrato mais justo. Superando antigos e ultrapassados dogmas individualistas
tpicos da ideologia liberal, atravs de inovaes como a modificao ou reviso de clusulas
contratuais excessivamente onerosas, a possibilidade de se decretar nulas clusulas abusivas e
o reconhecimento e tutela do contrato de adeso, o CDC instaurava uma nova tendncia social
no Direito Privado47.
O Estado, antes neutro e distante, agora assume um papel intervencionista, que busca a
justia entre as partes envolvidas no contrato e para isso concede novos direitos ao
consumidor, identificando-os como vulnerveis. Assim, surge a chamada "socializao da

44

PASQUALOTTO. A. S. O Cdigo de Defesa do Consumidor em face do Cdigo Civil de 2002, In:

PFEFFEIR, Roberto A. C.; PASQUALOTTO, Adalberto (Coords.). Cdigo de Defesa do Consumidor e o
Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2005, p. 131-132.
45
Ibid., p. 132.
46
MARQUES, 2005, p. 58.
47
OLIVEIRA, 2005, p. 239.

13

teoria contratual" ou "dirigismo contratual", na tentativa de "realcanar" o equilbrio entre os

contratantes, embora essa situao praticamente nunca tenha existido.
Equipado com normas abertas e clusulas gerais, que conferem ao magistrado poderes
para manter o direito sempre atualizado, o Cdigo de Defesa do Consumidor se revelou uma
lei moderna, flexvel e pronta para dar resposta ao dinamismo da nova realidade econmica
brasileira48. O novo papel conferido ao julgador pode ser ilustrado pelo art. 51 do CDC, que
estabelece um rol exemplificativo de clusulas abusivas, utilizando-se da expresso "entre
outras", no caput do dispositivo legal, para manter aberto o intercmbio do juiz com a
realidade.
No entanto, a estrutura normativa instituda pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
restringia-se s relaes de consumo, mostrando-se insuficiente para reger, de forma plena, o
direito privado, na medida em que no incorporava contratos civis, que haviam passado,
tambm, por um processo de modificao.
Neste sentido, travou-se uma polmica com relao ao campo de aplicao do Cdigo
de Defesa do Consumidor e seus limites, sobre o que poderia se compreender por relao de
consumo e a extenso do conceito de consumidor.
Em 2002 foi promulgado o novo Cdigo Civil, que, influenciado pelo carter
solidarista do Cdigo de Defesa do Consumidor, figurou muitas alteraes em relao ao
regime anterior, demonstrando preocupao em acompanhar as mudanas ocorridas na
realidade49.
Nos dizeres do coordenador da comisso de redao do anteprojeto, Miguel Reale, o
Cdigo Civil de 2002 foi orientado pelos pilares da eticidade, socialidade e operabilidade50.
A eticidade surge em substituio ao tecnicismo e formalismo jurdico presentes no
Cdigo Civil de 1916, atravs de valores ticos como a boa-f, os bons costumes e a funo
social dos direitos subjetivos51, que ensejam a participao ativa do intrprete por vias
hermenuticas para se verificar a ocorrncia ou no destes princpios.
Nas palavras de Miguel Reale:
No acreditamos na geral plenitude da norma jurdica positiva, sendo prefervel, em
certos casos, prever o recurso a critrios tico-jurdicos que permita chegar-se
"concreo jurdica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a soluo
mais justa e eqitativa52.

A socialidade, por sua vez, vem a superar o antigo individualismo jurdico

caracterstico do antigo regime. Este princpio, que sobrepe os interesses sociais ao
patrimonialismo que impregnava o Cdigo Civil de 1916, atua
temperando a liberdade contratual com a funo social do contrato, estatuindo o
princpio da interpretao mais favorvel ao aderente nos contratos de adeso,
reduzindo os prazos de usucapio, valorizando a natureza social da posse e
submetendo o direito de propriedade sua funo social e econmica53.

Miguel Reale assevera, sobre o princpio, que se no houve a vitria do socialismo,

houve o triunfo da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais,
sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana54.
48

OLIVEIRA, 2005, p. 330.

Ibid., p. 331.
50
REALE, 1999, p. 7-12.
51
PASQUALOTTO, 2005, p. 145.
52
REALE, 1999, p. 8.
53
PASQUALOTTO, 2005, p. 145.
54
REALE, op. cit., p. 7.
49

14

A operabilidade, por fim, surge visando prtica e efetividade das normas, atravs
de solues normativas que facilitem sua interpretao e aplicao, tais quais a clareza e a
distino entre prescrio e decadncia, a disciplina apartada das associaes e sociedades, a
utilizao de clusulas gerais (como a boa-f) e de preceitos de contedo indeterminado
(como a onerosidade excessiva)55.
Este novo quadro principiolgico, declaradamente de ndole social, passa, finalmente,
a nortear tambm as relaes civis. Consagra-se a interveno estatal, agora no mais
exclusivamente nas relaes de consumo, e o julgador cumpre a funo fundamental de
buscar a justia no caso concerto em todo o direito privado.
Embora a crtica que aponta a desatualizao, desde seu nascimento, do Cdigo de
2002, em razo da desconsiderao de temas atuais, como a fertilizao, a clonagem e o
comrcio eletrnico56, o novel diploma consolidou avanos significativos, atravs da
consagrao de princpios como a funo social do contrato (artigo 421) e a boa-f objetiva
(artigo 422). Com relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil de 2002 pode,
no obstante, representar um retrocesso a respeito de certas matrias, ao passo que disciplina
institutos j previstos na lei 8078/90, como a leso (artigo 157), os contratos de adeso
(artigos 423 e 424) e a resoluo por onerosidade excessiva (artigos 478 a 480), porm com
uma conformao mais restrita, em regra ainda vinculada a uma concepo voluntarista e
abstrata do fenmeno contratual57. Por outro lado, h que se salientar tambm a ocorrncia de
situaes em que o diploma geral prev disposies mais benficas ao consumidor do que o
prprio CDC, cabendo, nestes casos, uma anlise aprofundada do campo de aplicao
respectivo de cada cdigo, para que o consumidor possa valer-se, tambm, dos direitos
adquiridos no Cdigo Civil.
2.2 LIMITES DE APLICAO
Pelo que se pode depreender do carter especial da lei 8078/90, que regula as relaes
especficas de consumo, entre fornecedor e consumidor, enquanto ao Cdigo Civil de 2002,
lei geral das relaes do direito privado, compete todas as relaes no privilegiadas por uma
lei especial, no h coliso possvel entre seus campos de aplicao, como explica Cludia
Lima Marques:
O CDC um microssistema especial, um cdigo para agentes diferentes da
sociedade, ou consumidores, em relao entre diferentes (um vulnervel, o
consumidor, e um expert, o fornecedor). J o CC/2002 um cdigo geral, um
cdigo para os iguais, para relaes entre iguais, civis e empresariais, puras58.

Assim, a constatao da existncia de um direito subjetivo tpico de consumo frente a

um ou mais fornecedores decorrer da anlise do sujeito da relao jurdica, para se descobrir
se se trata de um consumidor frente a um fornecedor, e de seu prprio ato/finalidade, do qual
se verifica a ocorrncia, ou no, da relao de consumo59.
Cabe analisar, pois, a definio de consumidor e seus alcances.
Como se pode constatar no artigo 1 da lei 8078/90, o consumidor o sujeito ativo da
relao jurdica de consumo, a quem se destinam os meios de proteo e defesa institudos.
Ele vem conceituado no artigo 2 do mesmo estatuto, que estabelece que consumidor toda
pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final".
55

PASQUALOTTO, op. cit., p. 145.

PASQUALOTTO, 2005, p. 144.
57
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 316.
58
MARQUES, 2005, p. 22.
59
Ibid., p. 23-24.
56

15

Essa definio denominada pela doutrina como padro, standard ou srticto sensu. Ressaltese, a priori, que o Cdigo de Defesa do Consumidor ainda estende a proteo a outras figuras
extraconsumo, consumidores equiparados por fora da lei (bystandard), nos artigos 2,
pargrafo nico, 17 e 29.
O pargrafo nico do artigo 2 equipara a consumidor "a coletividade de pessoas,
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo".
O artigo 17, por sua vez, estende a proteo legal dos consumidores, para efeito de
responsabilidade civil do fornecedor, a todas as vtimas de acidentes causados por defeito de
um produto ou servio.
Por fim, o artigo 29 amplia o conceito de consumidor a todas as pessoas,
determinveis ou no, expostas s prticas comerciais e contratuais.
O mago da questo da definio de consumidor, no entanto, estabelecer at onde
vai o conceito de destinatrio final, elemento crucial na delimitao da abrangncia das
figuras protegidas pelo cdigo. O tema levantou polmicas jurisprudenciais e doutrinrias, das
quais se pode identificar duas correntes principais: os maximalistas e os finalistas.
A teoria maximalista leva em conta a vulnerabilidade e a hipossuficincia do
adquirente profissional do produto ou servio, propondo uma interpretao ampliada do
conceito de consumidor. Para esta corrente, a meno feita pelo artigo 2 do CDC ao
destinatrio final diz respeito destinao final ftica que dada quele produto ou servio.
Assim, basta que a pessoa retire o bem do mercado de consumo para que seja considerada
consumidora, sem que se perquira sobre a finalidade que dar a esse bem60. Seriam
considerados consumidores, portanto, para esta teoria, aqueles que adquirissem um bem para
alien-lo no mesmo estado (atividade tpica do comerciante), para transform-lo e incorporlo em outro bem, recolocando-o, posteriormente, ao mercado (como, por exemplo, atividades
industriais), para us-lo instrumentalmente em uma atividade-fim ( o caso de computadores
em uma lan-house) e aquele que utiliza, como destinatrio final, o produto ou servio61.
Em sntese, para os maximalistas, seria consumidor o adquirente ou o usurio que
retira o bem de circulao, independentemente da finalidade que vai atribuir-lhe, mesmo que
o praticante seja uma empresa que venha a utilizar o produto como insumo de sua produo62.
A corrente finalista, por outro lado, sustenta que o sentido de "destinatrio final" deve
manter-se restrito ao consumidor literalmente descrito no artigo 2 do CDC, a fim de que no
se banalize a tutela proposta pelo cdigo, que existe justamente para proteger uma minoria
vulnervel e hipossuficiente. Destarte, vale-se de conceitos da teoria econmica, segundo a
qual as atividades econmicas compreendem produo, circulao, distribuio e consumo,
para delimitar e esclarecer a definio de consumidor, considerando-o, portanto, apenas o
destinatrio final, que adquire o produto ou servio para uso estritamente prprio ou de sua
famlia.
Na concepo finalista, portanto, no basta que o consumidor adquira, por destinao
ftica, o produto ou servio, sendo necessrio, ademais, que ele se configure como
destinatrio final econmico do bem.
Ser destinatrio final econmico do bem significa no us-lo para atividades
profissionais que gerem novos benefcios econmicos, mas sim para satisfao
particular, pessoal ou familiar; isso significa que a expresso "destinatrio final"
deve ser entendida no em seu sentido literal, mas sim em seu sentido teleolgico
63
.
60

61
62
63

BARLETTA, Fabiana Rodrigues. A reviso contratual no cdigo civil e no cdigo de defesa do

consumidor. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 104-105.
PASQUALOTTO, 2005, p. 134.
Ibid., p. 135.
BARLETTA, 2002, p. 104.

16

No mesmo sentido, a opinio de Cludia Lima Marques, adepta da corrente finalista:

no basta ser destinatrio final ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo,
lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser o destinatrio final e
econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso
profissional, pois bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo
ser no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a exigida
"destinao final" do produto ou do servio64.

Com relao possibilidade de a pessoa jurdica ser considerada destinatria final na

concepo finalista, elucida Jos Geraldo Brito Filomeno:
[...] prevaleceu, entretanto, a incluso das pessoas jurdicas como "consumidores"
de produtos e servios, embora com ressalva de que assim so entendidas aquelas
como destinatrias finais dos produtos e servios que adquirem, e no como
insumos necessrios ao desempenho de sua atividade lucrativa 65.

Uma interpretao sistemtica da questo leva concluso de que este pensamento

correto, pois o esprito do Cdigo de Defesa do Consumidor privilegiar a parte fraca da
relao contratual de consumo, concedendo-lhe tratamento diferenciado66. Concorda-se,
assim, com Maria Antonieta Zanardo Donato:
[...] conquanto o conceito de consumidor disposto no art. 2 do CDC possa ser
interpretado de forma ampla, como pretendem os maximalistas, entendemos que
no seria esta a interpretao apta a coadunar-se com a sistemtica adotada pela lei,
vez que abrangeria, indistintamente, todas as pessoas jurdicas, mesmo aquelas que
no se apresentassem vulnerveis e, simultaneamente, conferiria tutela a situaes
que, por sua prpria natureza, j estariam sendo tutelveis pelo Direito Comercial.
67

A jurisprudncia, por algum tempo, refletiu a polmica, posicionando-se ora pela

teoria maximalista, ora pela finalista.
As decises do Rio Grande do Sul demonstravam uma tendncia maximalista,
admitindo, majoritariamente, um conceito amplo de consumidor. Nesse sentido, a
jurisprudncia que admitiu a Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor a contratos
como o entabulado entre as partes (compra e venda com reserva de domnio), mesmo que a
consumidora (pessoa fsica ou jurdica) utilize o bem em sua atividade comercial.68
Em orientao oposta pareciam estar os tribunais do resto do pas, que demonstravam
concordar com a teoria finalista.
Nesse sentido, o julgado de So Paulo:
PROVA - nus - Inverso - Monitria - Inadmissibilidade - Co-embargante que
indstria e utiliza os servios bancrios como instrumento e fomento no exerccio da
sua atividade empresarial - Cdigo de Defesa do Consumidor - No incidncia Adoo da Teoria Finalista, cuja aplicao abrandada apenas diante da
64

65

66
67

68

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 100.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 27.
BARLETTA, 2002, p. 106.
DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor: conceito e extenso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994, p. 107.
Agravo de Instrumento N 70018698092, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Sejalmo Sebastio de Paula Nery, Julgado em 22/02/2007.

17
comprovao da vulnerabilidade da pessoa jurdica - Embargante que sociedade
empresria, conta com prstimos de profissional da contabilidade, no se revelando
hipossuficiente - Impossibilidade quando a inverso se opera no intuito apenas de
transferir o custo da prova - Precedentes do Superior Tribunal de Justia - Deciso
mantida - Recurso no provido. (Agravo de Instrumento n. 7.072.838-0 - So Paulo
- 12 Cmara de Direito Privado - Relator: Amado de Faria - 13.09.06 - V.U. - Voto
n. 5.393)

O tema mereceu igual tratamento no tribunal do Rio de Janeiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEO DE INCOMPETNCIA. CDC.
FORO DE DOMICLIO DO AUTOR. INAPLICABILIDADE. INCIDNCIA DA
TEORIA FINALISTA. NO SENDO O EXCEPTO DESTINATRIO FINAL DO
PRODUTO OU SERVIO, NO E COMPETENTE O JUZO DO FORO DO SEU
DOMICILIO, DEVENDO INCIDIR A REGRA GERAL PROCESSUAL QUE
FIXA A COMPETNCIA DO JUIZO DO FORO DO DOMICILIO DO RU, QUE
SENDO PESSOA JURDICA, CORRESPONDE AO DA SEDE DA EMPRESA.
DESPROVIMENTO DO RECURSO. (agravo de instrumento n. 2005.002.18651 Rio de Janeiro - DECIMA CAMARA CVEL - DES. SYLVIO CAPANEMA Julgamento: 11/10/2005)

A jurisprudncia de Minas Gerais tambm apresentava uma interpretao no sentido

econmico de consumidor, exemplo o julgado que decidiu que a pessoa fsica que adquire
veculo para desenvolver sua atividade profissional com objetivo de lucro no pode ser
enquadrada no conceito de destinatrio final.69
O Supremo Tribunal Federal demonstrou tendncia finalista no julgado sintetizado por
Adalberto Pasqualotto:
A empresa brasileira "T", fabricante de toalhas e produtos afins, foi vencida pela
exportadora irlandesa de algodo, "A", em demanda contratual decidida por
arbitragem no exterior. A vencedora ingressou no STF com pedido de homologao
de sentena estrangeira, que foi contestado pela vencida. Um dos argumentos
principais da empresa brasileira era que a arbitragem fora convencionada em
contrato de adeso, sem a cautela de redao da clusula compromissria em
negrito. O STF decidiu que o contrato no era de adeso e que o laudo exarado [na
deciso arbitral] nada tem a ver com o Cdigo Nacional de Defesa do Consumidor,
para escusar-se a devedora da obrigao assumida, por no se aplicar empresa
importadora de produto destinado a consumidor final, conforme prev o art. 2, que
define o consumidor como toda "pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final (grifo do acrdo). Induvidosamente, a
corte suprema interpretou o conceito de consumidor em sentido econmico, segundo
a teoria finalista, afastando a hiptese de que um insumo caracterize objeto de
relao de consumo.70

O STJ, que adotava, at recentemente, os argumentos mais moderados da teoria

maximalista, segue, atualmente, uma posio mais coerente com a teoria finalista e harmnica
com o STF, como ilustra o precedente que segue:
69

70

AO REVISIONAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO - PESSOA FSICA QUE ADQUIRE

VECULO PARA O DESENVOLVIMENTO DE SUA ATIVIDADE ECONMICA - NOENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE DESTINATRIO FINAL - INAPLICABILIDADE DO
CODECON - COMISSO DE PERMANNCIA - TAXA DE MERCADO - VEDAO - MULTA
CONTRATUAL - INTELIGNCIA DO ART. 413 DO CDIGO CIVIL - HONORRIOS
ADVOCATCIOS FIXADOS EM SALRIOS MNIMOS - SMULA 201 DO STJ. (Ao Revisional n.
2.0000.00.447921-2/000(1), Data do acordo: 21/09/2004, Data da publicao: 23/10/2004, Relator:
TARCISIO MARTINS COSTA).
PASQUALOTTO, 2005, p. 141-142.

18
COMPETNCIA.
RELAO
DE
CONSUMO.
UTILIZAO
DE
EQUIPAMENTO E DE SERVIOS DE CRDITO PRESTADO POR EMPRESA
ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO. DESTINAO FINAL
INEXISTENTE.
- A aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com
o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa
como relao de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediria.
Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetncia absoluta da
Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos
praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas
Cveis da Comarca. (Recurso Especial n.541867, Segunda Seo, Min. Antnio de
Pdua Ribeiro, Data do Julgamento 10/11/2004, Data da Publicao/Fonte DJ
16.05.2005 p. 227, RDR vol. 31 p. 349, RSTJ vol. 200 p. 260).

Contudo, como assevera Adalberto Pasqualotto71, a discusso entre finalistas e

maximalistas parece ter encontrado um fim com a definio de empresrio, no artigo 966 do
Cdigo Civil de 2002. A lei assim dispe: Art. 966: Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade organizada para a produo ou circulao de bens ou de
servios.
Desta forma, o Cdigo Civil considera atividades prprias do fornecedor a
transformao, a produo, a distribuio e a comercializao de bens e de produtos, conceito
que converge com o pensamento finalista, bem como com a teoria econmica de destinatrio
final.
Nas palavras do autor:
O conceito harmnico com o CDC, que define fornecedor no caput do art. 3 como
quem desenvolve atividades de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou presta servios. interessante notar que a celeuma entre maximalismo
e finalismo parece ter ignorado esse texto, que expresso em considerar a
transformao como atividade prpria de fornecedor, alm de consignar todas as
etapas do processo econmico, antecedentes ao consumo: produo, distribuio e
comercializao, alm de algumas derivaes (montagem, criao e construo,
equivalentes produo; importao e exportao), correspectivas da
comercializao72.

O Cdigo Civil de 2002 tambm traz outra contribuio importante na delimitao do

conceito de consumidor no pargrafo nico do j citado artigo 966:
Pargrafo nico: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de
natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa.

O caput do artigo 966 do Cdigo civil determina sua aplicao ao empresrio contigo
na regra geral, incluindo-se, por conseguinte, a lei especial aos excludos dessa categoria, que
vm conceituados no pargrafo nico do dispositivo legal. Assim, os que exercem profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, embora possuam atividade de natureza
econmica, sero regulados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, desde que no estejam
organizados empresarialmente73.

71

Ibid., p. 146.
PASQUALOTTO, 2005, p. 146.
73
Ser o caso de profissionais liberais que trabalhem por conta prpria, como pesquisadores, escritores e artistas
(PASQUALOTTO, 2005, p. 147).
72

19

Parece restar dirimida, com isso, a questo sobre os campos de aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002, regulando, este, as relaes entre civis e as
relaes entre empresrios, e, aquele, as relaes entre consumidores e fornecedores.
2.3 PRINCIPIOLOGIA
No captulo anterior, destacamos a relevncia dos princpios na concretizao de uma
aplicao justa do direito, por representarem, na ordem jurdica contempornea, a base
axiolgica de qualquer interpretao, formando o corao da noo de sistema normativo
aberto e dinmico74. Ressaltando a importncia dos princpios no direito contemporneo,
Humberto vila afirma que "[...] at mesmo plausvel afirmar que a doutrina constitucional
vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico".75
Relevante, portanto, analisar os princpios presentes no Cdigo de Defesa do
Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, a fim de constatar se existe ou no, no aspecto
principiolgico, congruncia entre os dois diplomas, fator indispensvel para a compreenso
do real esprito normativo destas duas leis, bem como para a busca de uma harmonizao de
antinomias atravs do dilogo entre elas.76
2.3.1 Distino entre princpios e regras
Nesta primeira parte do estudo sobre a principiologia do Cdigo de Defesa do
Consumidor e do Cdigo Civil, importante examinarmos a definio de princpio. Para isso
convm, ainda preliminarmente, apresentar as principais distines entre princpios e regras.
Em substituio teoria clssica, a nova concepo opera uma discusso entre regras e
princpios como duas espcies de normas jurdicas. A literatura sobre o modo de entender a
diferena entre os princpios e as regras jurdicas extensssima e demonstra no somente o
carter problemtico, como tambm a relevncia dessa distino a qual se presta uma ateno
crescente77. A inteno deste estudo no investigar todas as concepes acerca da distino
entre princpios e regras, mas trazer ao trabalho as principais contribuies e os critrios
evidenciados pela teoria contempornea com relao ao tema.
Para Josef Esser, os princpios so normas que estabelecem fundamentos para que
determinado mandamento seja encontrado. Assim, a diferena entre os princpios e as regras
seria uma distino qualitativa. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria,
portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso78.
Canaris entende que os princpios se diferenciam das regras em razo de seu contedo
axiolgico e do modo de interao com outras normas: Em primeiro lugar, os princpios, ao
contrrio das regras, possuem um contedo axiolgico explcito, e carecem, por isso, de
regras para sua concretizao. Em segundo lugar, com relao ao modo de interao com
outras normas do ordenamento, os princpios, diferentemente das regras, receberiam seu
contedo somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao79.
Porm, foi atravs dos estudos de Ronald Dworkin e, posteriormente, Robert Alexy,
que a definio de princpio recebeu decisiva contribuio.
74

JUSEFOVICZ, 2005, p. 306.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 15.
76
No mesmo sentido, Cludia Lima Marques: A convergncia de campos de aplicao pode levar ao
"conflito", j a convergncia de princpios o caminho para o dilogo de fontes (PASQUALOTTO, 2005, p.
21).
77
JUSEFOVICZ, 2005, p. 288.
78
ESSER apud VILA, 2004, p. 27.
79
CANARIS, 2002, p. 88-99.
75

20

Para Dworkin, a distino entre regras e princpios no consiste em uma distino de

grau, mas em uma diferenciao quanto estrutura lgica:
La diferencia entre principios jurdicos y normas jurdicas es uma distincin lgica.
Ambos conjuntos de estndares apuntam a decisiones particulares referentes a la
obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero diferen en el carcter de la
orientacin que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los
hechos que estipula uma norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, em
cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisin.80

Assim, o autor sugere que, no caso de coliso de regras, uma delas deve ser
considerada invlida. J os princpios, em sentido inverso, podem ser conjugados entre si
mantendo sua validade, pois contm uma caracterstica que falta s normas: a dimenso de
peso ou importncia. Deste modo, em caso de coliso, quien debe resolver el conflicto tiene
que tener en cuenta el peso relativo de cada uno81.
Robert Alexy prope uma distino qualitativa entre regras e princpios, no sentido de
que os princpios so comandos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes.
Assim, nos casos de coliso de princpios, aps a ponderao entre eles, dever prevalecer o
que apresenta, diante do caso concreto, maior peso e relevncia, a depender das
circunstncias. J no caso de um conflito de regras, a soluo se dar atravs da declarao de
invalidade de uma delas ou abertura de uma exceo que exclua a antinomia. Nas palavras do
autor:
[...] os principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las
jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios e
reglas opuestos. Em cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o
no. Si uma regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms
ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo
fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas e
principios es cualitativa y no de grado. 82

Sintetizando as principais teorias doutrinrias, Humberto vila aponta os quatro

critrios usualmente empregados para a distino entre princpios e regras83:
O critrio do carter hipottico-condicional se fundamenta no fato de as regras
possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas
ao modo se, ento, ao passo que os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado
pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto. Em seguida, o critrio
do modo final de aplicao se baseia no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto
(tudo ou nada), enquanto os princpios so aplicados de modo gradual. O critrio do
relacionamento normativo, por sua vez, se fundamenta no fato de que o conflito entre regras
apenas pode ser resolvido atravs da declarao de invalidade de uma das regras ou com a
criao de uma exceo, enquanto em casos de coliso de princpios a soluo poder se dar
atravs da ponderao, pela qual se atribui uma dimenso de peso a cada princpio. E, por fim,

80

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1997, p. 74-75.

Ibid., p. 77.
82
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p. 86-87.
83
VILA, 2004, p. 30-31.
81

21

o critrio do fundamento axiolgico considera os princpios, diferentemente das regras, como

fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada.
Essa breve abordagem sobre as principais distines entre regras e princpios jurdicos
ser de fundamental importncia para o trabalho, na medida em que o papel dos princpios na
interpretao das leis cada vez mais relevante, desempenhando uma funo constitutiva de
todo o ordenamento jurdico, alm de ser necessrio, para o alcance de um equilbrio entre o
Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, uma verdadeira interao entre
as regras e os princpios de ambos os diplomas.
2.3.2 Boa-f
A expresso "boa-f" remonta ao Direito Romano, que, a princpio, fazia referncia
apenas a fides, posteriormente adquirindo a significao da expresso "bona fides84. Com o
decorrer dos sculos, a boa-f renovou-se e difundiu-se, encontrando-se, hoje, impregnada em
todos os aspectos na nossa legislao.
Para Teresa Negreiros,
A fundamentao constitucional do princpio da boa-f assenta na clusula geral de
tutela da pessoa humana - em que esta se presume parte integrante de uma
comunidade, e no um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente
soberana, embora sujeita a limites externos. Mais especificamente, possvel
reconduzir o princpio da boa-f ao ditame constitucional que determina como
objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual
o respeito pelo prximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relao
jurdica. Neste sentido, a incidncia da boa-f objetiva sobre a disciplina
obrigacional determina uma valorizao da dignidade da pessoa, em substituio
autonomia do indivduo, na medida em que se passa a encarar as relaes
obrigacionais como um espao de cooperao e solidariedade entre as partes e,
sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana. 85

Hodiernamente, a doutrina distingue boa-f objetiva e boa-f subjetiva. A boa-f

subjetiva pode ser entendida como o "estado psquico de conhecimento ou desconhecimento,
de inteno ou falta de inteno da parte da relao"86, enquanto a boa-f objetiva impe um
dever de conduta. Nas palavras de Judith Martins-Costa, boa-f objetiva significa um
modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual "cada
pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqtipo, obrando como obraria um
homem reto: com honestidade, lealdade, probidade". Por este modelo objetivo de
conduta levam-se em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status
pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do
standard, de tipo meramente subjuntivo 87.

Teresa Negreiros ressalta que a abrangncia do princpio da boa-f objetiva

contornada mediante uma tripartio das funes, quais sejam: cnon interpretativointegrativo; norma de criao de deveres jurdicos; e norma de limitao ao exerccio de
direitos subjetivos. Em comum, estas trs funes atribudas boa-f compartilham uma

84
85
86

87

BARLETTA, 2002, p. 116.

NEGREIROS, 2006, p. 118.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pr-contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor:
estudo comparativo com a responsabilidade contratual no direito comum. Revista de Direito do
Consumidor. v. 18, abr./jun. 1996, p. 25.
MARTINS-COSTA, Judith. Boa-F no Direito Privado. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2000, p. 411.

22

mesma concepo acerca da relao contratual como sendo uma relao de cooperao e de
respeito mtuo, e no de perseguio egosta da satisfao individual88.
Foi nesse sentido objetivo que a boa-f, sob a forma de uma clusula geral, foi
expressamente consagrada no Cdigo de Defesa do Consumidor, como fundamento para a
declarao de nulidade da clusula contratual que a transgrida:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que [...] IV - estabeleam obrigaes
consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; [...]

Alm do mais, o artigo 4, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe
sobre a Poltica Nacional de Relaes de Consumo, estabelece como uma de suas diretrizes o
princpio da boa-f:
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios:
[...]
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; [...].

No novo Cdigo Civil, a boa-f tambm est presente, definida no somente como
critrio de interpretao da declarao de vontade nos negcios jurdicos (artigo 113) e de
valorao da abusividade no exerccio de direitos subjetivos (artigo 187)89, mas, igualmente,
como uma regra de conduta imposta aos contratantes, como expressamente objetiva o artigo
422: "Os contraentes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios da probidade e da boa-f"90.
Pode-se concluir, pois, que as disposies do Cdigo Civil sobre a boa-f completam
as que constavam no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por isso, a clusula geral da boa-f
no Cdigo de Defesa do Consumidor e as clusulas gerais sobre boa-f no Cdigo Civil
podem ser aplicadas complementarmente91.
Por fim, vale ressaltar que a boa-f no direito privado brasileiro se coaduna com a
Constituio Federal, que positiva o princpio da solidariedade ao estabelecer, como objetivos
da Repblica, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Logo, o princpio da
boa-f deve estar presente em toda relao jurdica, na medida em que significa a honestidade
e a justia nas condies gerais estabelecidas92.
2.3.3 Equilbrio econmico

88
89

90
91

92

NEGREIROS, 2006, p. 118-119.

In verbis: Art.113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao;
Art. 187: Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
NEGREIROS, 2006, p. 128.
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. O novo cdigo civil e o cdigo de defesa do consumidor: pontos de
convergncia. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, p. 55-68, n. 48, 2004, p. 60-61.
NEGREIROS, op. cit., p. 159.

23

Assim como o princpio da boa-f, o princpio do equilbrio econmico tambm

encontra fundamento na Constituio Federal. A vedao a que as prestaes contratuais
apresentem um desequilbrio real e injustificvel entre as vantagens obtidas por um e por
outro dos contratantes, ou seja, a vedao a que se desconsidere o sinalagma contratual em
seu perfil funcional, constitui expresso do princpio da igualdade substancial, consagrado no
artigo 3, inciso III, da Constituio Federal, pressuposto da justia social que probe a
utilizao do contrato como um meio, sob a capa de um equilbrio meramente formal, para
que as prestaes em favor de um contratante lhe acarretem um lucro exagerado em
detrimento da outra parte93.
Para Teresa Negreiros, em idia oposta liberdade consagrada no Cdigo de 1916, o
princpio do equilbrio econmico representa a interveno do estado nas relaes contratuais,
avaliando seu contedo e resultado, mediante a comparao das vantagens e encargos
atribudos a cada um dos contratantes e expressando a preocupao da teoria contratual
contempornea com o contratante vulnervel. Nas palavras da autora:
[...] o princpio do equilbrio do contrato, postulando que os contratantes, mediante o
estabelecimento de prestaes recprocas, se mantenham em um certo nvel de
paridade, se configura como uma ponte entre o justo e o jurdico no domnio das
relaes contratuais.94

O princpio vem disposto no j citado artigo 4, inciso III do Cdigo de Defesa do

Consumidor, que o define, juntamente com a boa-f, como base para a concretizao dos
ditames da Constituio Federal sobre a ordem econmica.
Alm do mais, dispe ainda o Cdigo de Defesa do Consumidor, com base na
proteo do sinalagma contratual, sobre a reviso por onerosidade excessiva:
Art. 6: So direitos bsicos do consumidor: [...]
V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas.

Ainda, o artigo 51, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que so
nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f
ou a eqidade. Outrossim, presume-se exagerada, nos termos do pargrafo primeiro do artigo
51, incisos II e III do CDC, a vantagem que ameace o equilbrio contratual, ou que seja
excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
O novo Cdigo Civil tambm apresenta dispositivos que visam ao restabelecimento do
equilbrio econmico entre as partes contratantes. Os artigos 478 e 479, por exemplo,
permitem a resoluo do contrato ou a modificao de seus termos na hiptese de
supervenincia de acontecimentos extraordinrios que tornem a prestao excessivamente
onerosa para uma das partes em decorrncia de vantagem para a outra parte. Alm disso, o
cdigo consagra o instituto da leso como defeito no negcio jurdico no artigo 157, que
dispe:
Art. 157. Ocorre leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da
prestao oposta.

93
94

NEGREIROS, 2006, p. 157-158.

Ibid., p. 168.

24
1. Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo
em que foi celebrado o negcio jurdico.
2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente,
ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

2.3.4 Funo social do contrato

A funo social do contrato surge, na legislao brasileira, como meio para se evitar
que a liberdade contratual prejudique as partes envolvidas. Assim, pode-se dizer que a funo
social "relativiza o clssico princpio contratual da relatividade entre os contratantes", uma
vez que vincula a anlise do contrato ao contexto social, levando-se em considerao,
sobretudo, sua importncia na sociedade. Nas palavras de Teresa Negreiros:
[...] a funo social do contrato, quando concebida como um princpio, antes de
qualquer outro sentido e alcance que se lhe possa atribuir, significa muito
simplesmente que o contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica
que s interessa s partes contratantes, impermevel s condicionantes sociais que
o cercam e que so por ele prprio afetadas.95

A constatao do princpio no Cdigo Civil de 2002 clara. Dispe o artigo 421 que
"a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social". A dvida, no
entanto, pode surgir quando busca-se algum dispositivo que se refira ao princpio no Cdigo
de Defesa do Consumidor. Teria o CDC adotado o princpio da funo social do contrato?
A pergunta esclarecida ao se analisar o princpio bsico e definidor do Cdigo de
Defesa do Consumidor, a vulnerabilidade96. Reconhecida no artigo 4, que dispe sobre os
"princpios da poltica nacional das relaes de consumo", a vulnerabilidade fornece a razo
de ser do diploma: um cdigo protetivo. Assim, identificando os consumidores como
indivduos vulnerveis, toda a estrutura do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelecida
no sentido de tutelar, desigualmente, estes "desiguais" - diferentemente do que ocorre com o
Cdigo Civil, que regula as relaes entre empresrios e entre civis, a partir do pressuposto
de igualdade. Os reflexos da proteo especial destinada ao consumidor em razo de sua
condio vulnervel podem ser percebidos, por exemplo, no artigo 6, que estipula os
direitos bsicos do consumidor. Nesse sentido, a possibilidade de inverso do nus da prova
no processo civil, prevista no inciso VII do referido artigo. Jos Reinaldo de Lima Lopes
dispe sobre a importncia do princpio:
[...] um princpio de carter estritamente normativo. Ele pode ser considerado
um princpio geral de interpretao, mais do que uma presuno, uma definio
construtiva do consumidor: o consumidor , por definio, vulnervel e, por isso,
todas as polticas (as aes concretas, os planos, a legislao e a adjudicao dos
conflitos de consumo) devem presumir (postular) esta vulnerabilidade. 97

Assim, se o Cdigo de Defesa do Consumidor no dispe explicitamente, em seu

texto, sobre a funo social do contrato, pode-se entender, a partir da anlise da estrutura do
diploma, que, materialmente, a lei 8078/90 traz nsita a idia do princpio. Verifica-se, com
isso, mais uma convergncia principiolgica entre os diplomas.
95

NEGREIROS, 2006, p. 208.

Cludia Lima Marques salienta que a vulnerabilidade do consumidor pode ser tcnica, ftica (ou scioeconmica) ou jurdica, ressaltando as diversas formas como podem se manifestar as despropores entre as
partes de uma relao de consumo (MARQUES, 2006, p. 147-149).
97
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Civil e Direito do Consumidor: Princpios. In: PFEFFEIR, Roberto
A. C.; PASQUALOTTO, Adalberto (Coords.). Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002:
convergncias e assimetrias. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2005, p. 100.

96

25

Pode-se concluir, a partir do exame elaborado, que o Cdigo Civil de 2002 no apenas
no revogou a principiologia do diploma consumerista, como reafirmou os valores ali
contidos. Dessa forma, ambos os cdigos trazem, em seu corpo, princpios como a boa-f
objetiva, o equilbrio econmico e a funo social do contrato. , indubitavelmente, um ponto
de grande relevncia na possibilidade de harmonizao dessas leis.
2.4 A NO REVOGAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PELO
CDIGO CIVIL DE 2002
O pargrafo segundo do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que a
lei nova que estabelea disposies gerais a par das j existentes, como o Cdigo Civil de
2002, no revoga nem modifica a lei anterior, no caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor.
O pargrafo primeiro do artigo 2 da LICC estabelece, por sua vez, que a lei posterior
revogar a anterior quando: expressamente o declare; regule inteiramente a matria de que
tratava a anterior; ou seja com ela incompatvel.
Vale lembrar que o artigo 2045 do Cdigo Civil, que revogou expressamente o Cdigo
civil de 1916 e parte do Cdigo Comercial de 1850, foi silente com relao ao Cdigo de
Defesa do Consumidor. Disps assim a lei: Art. 2045: Revogam-se a Lei 3071, de 1. de
janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei 556, de 25 de
junho de 1850.
O artigo 2043, sobre o mesmo assunto, ao preservar apenas as normas penais,
administrativas e processuais, indica a existncia de uma revogao tcita das leis especiais
incorporadas expressamente no texto do Cdigo Civil de 2002:98
Art. 2043. At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as
disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis
cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este cdigo.

Considerando que o Cdigo Civil de 2002 nada menciona sobre "consumidores", em

nenhum artigo de seu diploma, conclui-se que o tema da proteo aos consumidores no foi
incorporado ao novo cdigo. Assim, tambm o artigo 2043 do Cdigo Civil no pode ser
aplicado ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ademais, do estudado neste captulo, pode-se deduzir que, com campos de aplicao
distintos e diferena com relao s matrias tuteladas, o Cdigo Civil de 2002 no regulou
inteiramente a matria de que trata o Cdigo de Defesa do Consumidor. Por fim, da anlise
ora elaborada, constata-se a convergncia de princpios entre os dois diplomas, o que resulta
na inexistncia de incompatibilidade. Conclui-se, com isso, que o Cdigo de Defesa do
Consumidor no pode ser enquadrado em nenhum dos itens previstos no pargrafo primeiro
do artigo 2 da LICC, no ocorrendo, portanto, sua revogao pelo novel diploma.

3 ANTINOMIAS JURDICAS
3.1 CONCEITO
Questo particularmente relevante na coexistncia entre o Cdigo Civil de 2002 e o
Cdigo de Defesa do Consumidor se firmou no plano das antinomias jurdicas, j que, aps a
entrada em vigor do novo diploma, em 1 de janeiro de 2003, estabeleceu-se uma
concorrncia de normas incidentes sobre algumas relaes jurdicas obrigacionais, uma vez
98

MARQUES, 2005, p. 26.

26

que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em vigncia desde 13 de maro de 1991, trata, em

alguns dispositivos, sobre relaes de consumo. Em razo de ambas as leis serem ordinrias,
colocou-se a questo de qual seria o critrio adequado para a superao de eventuais conflitos
surgidos entre os dois diplomas.
Primeiramente, imperioso conceituar o tema. De acordo com Trcio Sampaio Ferraz
Jnior, antinomia jurdica aquela
posio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente),
emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam
o sujeito em posio insustentvel pela ausncia de inconsistncia de critrios aptos
a permitirem-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento jurdico dado99.

Norberto Bobbio, por sua vez, concebe antinomia jurdica como a situao que se
verifica entre duas normas incompatveis, desde que presentes os requisitos de pertencerem ao
mesmo ordenamento e possurem o mesmo mbito de validade (temporal, espacial, pessoal e
material)100.
Situando-nos em uma breve abordagem da evoluo histrica dos conflitos
normativos, tem-se que as antinomias se tornaram um problema terico-jurdico apenas no
sculo XIX, com o advento do positivismo e da conseqente concepo do direito como
sistema, que propiciaram o surgimento de condies imprescindveis para os problemas da
coerncia lgica do sistema jurdico e da existncia de conflitos de normas, como explica
Maria Helena Diniz:
O vocbulo antinomia surgiu na Antigidade nas lies de Plutarco e Quintiliano,
este ltimo chegou at a escrever que numquam lex legi contraria iure sed eae casu
colliduntur atque eventu, mas s atingiu certa relevncia jurdica no sculo XVII,
com Goclenius, que, em sua obra Lex philosophicum quotanquan clave philosophiae
fores aperiuntur, de 1613, distinguiu a antinomia em sentido amplo, que ocorria
entre as sentenas e proposies, e a em sentido estrito, existente entre leis
pugnantia legum inter se. Esta acepo estrita foi adotada anos depois, em 1660, por
Eckolt, no seu livro De antinomiis. [...] Zedler, em 1732, na sua obra Grosses
vollstaendiges Universallex, conceituou antinomia como o conflito que ocorre
quando duas leis se opem ou se contradizem. No seu livro Philosophia generalis,
publicado em 1770, Baumgarten fez meno antinomia entre direito natural e
direito civil. Entretanto, o problema do conflito normativo, tal como aparece na
atualidade, surgiu na poca da Revoluo Francesa, que propiciou a consolidao de
certas condies polticas, como soberania nacional e separao de poderes, e
jurdicas, como a preponderncia da lei enquanto fonte do direito, o controle da
legalidade das decises judicirias e, principalmente, a concepo do direito como
sistema, imprescindveis para a tomada do contato com essa problemtica em termos
de profundidade101.

As antinomias representam uma manifestao da problemtica do dever de coerncia

do ordenamento jurdico - conjunto ou complexo de normas -, que o faz excluir qualquer
inconsistncia normativa. Para Bobbio, a coerncia no condio de validade, mas sempre
condio para a justia do ordenamento:
[...] evidente que quando duas normas contraditrias so ambas vlidas, e pode
haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, conforme o livre-arbtrio
daqueles que so chamados a aplic-las, so violadas duas exigncias fundamentais
em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurdicos: a exigncia
da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigncia da justia
99

FERRAZ JNIOR, 1994, p. 211.

BOBBIO, 1999, p. 87-88.
101
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 2.
100

27
(que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinmicas,
ambas vlidas, e portanto ambas aplicveis, o ordenamento jurdico no consegue
garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidado, de
prever com exatido as conseqncias jurdicas da prpria conduta, nem a justia,
entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem mesma categoria102.

3.2 CLASSIFICAO
Aprofundando a conceituao, cabe agora classificar as antinomias103.
No que diz respeito ao mbito dos conflitos, h antinomias de direito interno, quando
ocorrerem entre normas dentro de um ramo do direito ou entre normas de diferentes ramos
jurdicos, antinomias de direito internacional, quando se derem entre normas de direito
internacional pblico, e antinomias de direito interno-internacional, quando surgirem conflitos
entre norma de direito interno e norma de direito internacional pblico.
Com relao extenso da contradio, as antinomias podem se dividir em total-total,
total-parcial e parcial-parcial. Ocorrem antinomias totais-totais quando uma das normas no
puder ser aplicada, em nenhuma circunstncia, sem conflitar com a outra. o caso, por
exemplo, de normas que prescrevem uma proibio e uma permisso mesma ao. As
antinomias totais-parciais se referem queles casos em que uma das normas no pode ser
aplicada, em nenhuma circunstncia, sem conflitar com a outra, enquanto esta tem um campo
de aplicao que conflita com a anterior apenas em parte, subsistindo, assim, a antinomia
apenas para a parte em comum. A antinomia, neste caso, total por parte de uma norma e
parcial por parte da outra. As antinomias parciais-parciais, por fim, so aquelas em que duas
normas tm um campo de aplicao que apenas em parte conflita um com o outro.
Quanto ao contedo, as antinomias podem ser prprias ou imprprias. Antinomias
imprprias so aquelas que acontecem em virtude do contedo material das normas,
caracterizando um conflito entre o comando estabelecido e a conscincia do legislador, no
impedindo que o sujeito aja conforme as normas. Podem, estas, apresentar-se como
antinomias principiolgicas, antinomias avaliativas e antinomias teleolgicas. As antinomias
principiolgicas ocorrem no caso de desarmonia em uma ordem jurdica decorrente de
valores entre os quais se pode estabelecer um conflito, como, por exemplo, quando as normas
de um ordenamento preguem idias fundamentais antinmicas, como liberdade e segurana,
no sentido de que a garantia da liberdade causa dano, comumente, segurana, e a garantia da
segurana tende a restringir a liberdade. As antinomias valorativas so aquelas em que o
legislador pe-se em conflito com suas prprias valoraes j estabelecidas, como, por
exemplo, prescrever uma pena mais leve para um delito mais grave. Finalmente, as
antinomias teleolgicas surgem no caso de incompatibilidade entre os fins propostos por uma
certa norma e os meios previstos por outra para a consecuo daqueles fins.
Denominam-se antinomias prprias aquelas que decorrem de razes formais. Surgem,
por exemplo, quando uma conduta aparece, ao mesmo tempo, prescrita e no prescrita,
proibida e permitida ou prescrita e proibida, ficando o sujeito em uma situao insustentvel,
devendo optar por uma das duas normas em desobedincia outra, o que o leva a recorrer a
critrios para sair dessa situao. Urge consignar, no entanto, que tais critrios no so
suficientes para dirimir todo e qualquer conflito normativo, e daqui deriva a necessidade de
apresentar nova distino doutrinria.
Dentre as antinomias prprias, h casos nos quais faltam critrios para sua soluo ou
existe conflito entre os prprios critrios, em razo da possibilidade de utilizao de duas ou
mais regras ao mesmo tempo. Essas antinomias insolveis denominam-se antinomias reais.
102
103

BOBBIO, 1999, p. 113.

De acordo com FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Antinomia. In: FRANA, Rubens Limongi (Coord.).
Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 14-18.

28

s demais antinomias, visto seu carter solvel, se destinam os critrios tradicionais de

superao, e estas classificam-se como antinomias aparentes.
3.3 CRITRIOS TRADICIONAIS DE SUPERAO DE ANTINOMIAS
Conforme estudado, a cincia jurdica, procurando entender o ordenamento como um
todo funcional, deve evitar qualquer contradio, partindo do pressuposto de que, atravs da
interpretao, todos os conflitos normativos podem e precisam ser superados. Para isso, a
doutrina aponta critrios tradicionais de solues antinmicas no direito interno, que se
originaram na jurisprudncia, atravs do reiterado exerccio de exegese, quais sejam, o
hierrquico, o cronolgico e o de especialidade.
O critrio hierrquico, regido pela mxima lex superior derogat legi inferiori, se
baseia na superioridade de uma fonte de produo sobre a outra para dar prevalncia, quando
em um conflito entre normas de diferentes nveis, s normas de escalonamento superior em
detrimento das normas inferiores, independentemente da ordem cronolgica104.
O critrio cronolgico, por sua vez, ilustrado no axioma lex posterior derogat priori,
aquele com base no qual a lei posterior revoga a anterior no que for incompatvel com esta,
desde que ambas as normas sejam do mesmo nvel ou escalo105, no obstante a Constituio
Federal, em seu artigo 5, inciso XXXVI, e a Lei de introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo
6, pargrafos 1, 2 e 3, protejam as situaes jurdicas que se regeram pela lei anterior
quando da sua vigncia, prescrevendo que a norma em vigor tem efeito imediato e geral,
respeitando sempre o ato jurdico perfeito106, o direito adquirido107 e a coisa julgada108.
No direito brasileiro, o princpio da lex posterior expressamente disposto no j citado
artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, textualmente:
Art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue.
1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que trata a lei
anterior.

Finalmente, o critrio de especialidade, lex specialis derogat legi generali, determina

a prevalncia da norma especial em detrimento da geral. Para Norberto Bobbio, este critrio
se justifica em razo do pressuposto de tratamento diferenciado aos desiguais, visto que o
legislador, ao tratar especificamente de determinado tema o faz, presumidamente, com maior
preciso. Reflete-se, assim, a regra suum cuique tribuere - dar a cada um o que seu -,
representando uma evoluo no caminho da justia e igualdade109. No mbito da legislao
brasileira, o critrio em tela pode ser encontrado expresso no artigo 2, pargrafo segundo da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil.110
3.3.1 Insuficincia de critrios

104

DINIZ, 1998, p. 34.

Ibid., p. 35.
106
Aquele j consumado e apto a produzir seus efeitos.
107
Aquele j incorporado definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular.
108
Qualidade dos efeitos do julgamento.
109
BOBBIO, 1999, p. 96.
110
Ex vi: Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue.
2 - A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem
modifica a lei anterior.
105

29

Os critrios tradicionais para a soluo de antinomias mostram-se insuficientes, no

entanto, em duas situaes: Quando a antinomia se d entre duas normas contemporneas, de
mesmo nvel e ambas gerais, no vislumbrando-se possvel, nestes casos, a aplicao de
nenhuma das regras pensadas para a soluo dos conflitos, e quando se pode aplicar, ao
mesmo tempo, dois ou mais critrios para solver a antinomia.
No primeiro caso, conforme Norberto Bobbio, tem-se que a soluo do conflito
confiada liberdade do intrprete, que o resolver de acordo com sua discricionariedade e
oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas pelos juristas. Disso
resulta a eliminao de uma das normas (ab-rogao simples), a eliminao de ambas (abrogao dupla) ou a conservao das duas. A terceira soluo, possvel atravs da
demonstrao de que a incompatibilidade puramente aparente, derivada de uma
interpretao ruim, unilateral, incompleta ou errada da lei, a mais freqentemente utilizada
pelo intrprete. Assim, assinala o autor, a tendncia comum no mais a eliminao de
normas incompatveis, mas a eliminao da incompatibilidade entre elas111.
O segundo caso de insuficincia de critrios, em que duas normas se encontram em
uma relao passvel da aplicao concomitante de dois critrios, um com soluo oposta
aplicao do outro, denominado antinomia de segundo grau. Em tais situaes, a doutrina
estabelece uma hierarquia entre os critrios para a resoluo da antinomia. Desse modo, temos
que112:
Em situaes de conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, em que h
uma norma inferior-geral e outra inferior-especial, a doutrina no aponta uma resposta
consolidada, preferindo-se um critrio a outro, sem contrariar a adaptabilidade do direito113. A
soluo depender, nestes casos, da interpretao do intrprete, aplicando-se, por vezes, o
critrio de hierarquia, por outras, o critrio de especialidade, conforme as circunstncias.
Nos conflitos entre os critrios hierrquico e cronolgico, que ocorrem quando uma
norma anterior-superior conflita com outra posterior-inferior, dever prevalecer o critrio
hierrquico. O princpio lex posterior inferiori non derogat priori superiori indbito, pois o
critrio hierrquico mais forte, em razo de a competncia se apresentar mais slida do que
a sucesso no tempo, bem como pelo fato de a aplicao do critrio cronolgico sofrer uma
limitao por no ser absoluta, j que sua validade se restringe a normas do mesmo nvel.
Por fim, em casos de antinomia entre o critrio de especialidade e o cronolgico, que
tem lugar quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posteriorgeral, a doutrina, em geral, assenta que se deve valer o clebre brocado latino lex posterior
generalis non derogat priori speciali, prevalecendo o critrio de especialidade ao
cronolgico.114
Aqui se enquadram as antinomias ocorridas entre o Cdigo de Defesa do Consumidor
e o Cdigo Civil de 2002, pois, tendo em vista serem ambas consideradas leis ordinrias, por
eregirem da mesma fonte, a Constituio Federal, so dirimidas pelos critrios de
especialidade e cronolgico. No obstante ainda haja, na doutrina, correntes que adotam o
princpio que sobrepe o critrio de especialidade ao cronolgico, atenta-se que essa soluo
seria paradoxal nos casos em que o Cdigo Civil pudesse ser mais favorvel proteo do
consumidor, situao que de fato ocorre por diversas vezes. O desafio dos doutrinadores
atualizados e preocupados com a efetividade social das normas, ento, tem sido encontrar uma
hermenutica integradora, que leve essas duas fontes legislativas a dialogarem
produtivamente entre si.
111

BOBBIO, op. cit., p. 97-105.

De acordo com a classificao de BOBBIO, 1999, p. 105-110.
113
DINIZ, 1998, p. 50.
114
Nesse sentido, Norberto Bobbio assevera: "O conflito entre critrio de
critrio cronolgico deve ser resolvido em favor do primeiro" (BOBBIO, 1999, p. 108).
112

especialidade

30

4 HARMONIZAO DE ANTINOMIAS ENTRE O CDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL DE 2002 ATRAVS DO DILOGO DAS
FONTES
4.1 O DILOGO DAS FONTES
O direito ps-moderno, de carter sistemtico aberto e dinmico, busca, na conjugao
interativa do ordenamento, alcanar uma interpretao mais eficiente e justa do sistema
jurdico.
A pluralidade de leis, caracterstica do direito contemporneo, termina, por vezes, a
acarretar antinomias, em razo da atuao intertemporal entre seus campos de aplicao,
como vimos no captulo anterior. Nesta linha, o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990,
lei anterior, e o novo Cdigo Civil brasileiro de 2002, lei posterior, estariam em "conflito", da
a necessria soluo das eventuais antinomias que possam surgir entre os dois diplomas.
Contudo, os critrios para resolver tais conflitos seriam apenas aqueles trs citados:
anterioridade, especialidade e hierarquia. A utilizao destes critrios, no entanto, exige, por
regra, a retirada de uma das normas do ordenamento, atravs da prevalncia de uma lei sobre
a outra. Esta "monossoluo autofgica" do sistema, resultante da excluso mecnica de
alguma das normas conflitantes, no encontra espao no direito privado contemporneo, que,
concebendo o ordenamento como um sistema aberto e carente de interao a fim de ampliar a
praticabilidade de seu carter social e garantir justia para os mais vulnerveis nos tribunais
brasileiros, debrua-se na tarefa de elaborao de novos modelos hermenuticos.
De acordo com Erik Jayme, nos tempos ps-modernos, caracterizados pela pluralidade
e complexidade, a distino impositiva dos direitos humanos e do droit la differnce (direito
a ser diferente e ser tratado diferentemente, sem necessidade mais de ser "igual" aos outros)
no mais permitem este tipo de clareza ou de "monossoluo". A soluo sistemtica psmoderna deve ser mais fluda, mais flexvel, a permitir maior mobilidade e fineza de
distines. 115
Nestes tempos, a superao de paradigmas substituda pela convivncia de
paradigmas, havendo, por fim a convivncia de leis com campos de aplicao por
vezes convergentes e, em geral, diferentes, em um mesmo sistema jurdico, que
parece ser agora um sistema (para sempre) plural, fludo, mutvel e complexo. No
deixa de ser um paradoxo que o "sistema", o todo construdo, seja agora plural
[...]116

Surge, ento, como proposta de um processo alternativo para a superao de

antinomias, o "dilogo das fontes" ("dialogue de sources"), que visa, por meio da
coordenao e da comunicao harmnica das fontes do sistema jurdico, a uma soluo
flexvel e aberta de interpenetrao ou mesmo a soluo mais favorvel aos mais fracos da
relao117. A inteno priorizar-se no uma soluo baseada em critrios predeterminados,
mas sempre a justia no caso concreto. Dessa forma, possibilita-se o dilogo normativo com o
finco de conceder uma eficincia funcional ao sistema, de modo a extrair a essncia
axiolgica de cada norma em conflito, para se chegar a uma maior efetividade social.
Assim, o dilogo das fontes sugere, em caso de antinomias entre o Cdigo de Defesa
do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, a comunicao entre os diplomas legislativos na
115

JAYME apud MARQUES, 2005, p. 14.

MARQUES, 2005, p. 14-15.
117
Ibid., p. 17.
116

31

busca da prevalncia da norma mais favorvel ao consumidor, parte mais fraca de uma
relao de contrato de consumo em razo de sua vulnerabilidade, em lugar do produto da
aplicao monloga dos critrios tradicionais de superao, que, por vezes, poderia ser
injusto.
A idia, que representa um novo paradigma doutrinrio, atual e necessrio, encontra
sua origem e fundamento na prpria codificao tutelar dos consumidores no Brasil, na
medida em que a Constituio Federal de 1988, identificando-os como vulnerveis e
especiais, concede-lhes status mximo de direito fundamental expressamente disposto no
artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, in verbis: O Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor. Alm do mais, o artigo 1 da lei 8078/90 prescreve
claramente que as regras ali dispostas so de ordem publica118. Nestas condies, a proteo
do consumidor est amparada pelo princpio da proibio do retrocesso dos direitos e
garantias individuais, no podendo sequer ser objeto de deliberao de emenda tendente a
aboli-lo, de acordo com o artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, da CF/88.
Outrossim, desde seu prembulo at os ditames da ordem econmica (artigo 170 e
seguintes), a nossa Carta Magna prev a articulao da livre iniciativa com a justia social,
impondo uma nova ordem constitucional no Mercado, limitada pelos direitos do consumidor
(artigo 170, V). Tanto assim que, em seu artigo 1, ao declarar que a Repblica Federativa do
Brasil se constitui em Estado democrtico de Direito, coloca entre os fundamentos deste, no
inciso IV, os valores sociais da livre iniciativa.
Por fim, vale lembrar que a organizao de um cdigo protetivo dos consumidores,
para legislar sobre seus direitos, foi expressamente ordenada pelo artigo 48 das Disposies
Transitrias da Constituio Federal, que disps: O Congresso Nacional, dentro de cento e
vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.
Cabe ressaltar que os princpios constitucionais constituem normas de aplicao direta
e imediata, que devem servir de base para a interpretao e aplicao de todas as demais. Com
efeito, a Constituio define a tbua axiolgica que condiciona a interpretao de cada um dos
setores do direito civil119. Neste diapaso, sob a tica do dilogo entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 em eventual conflito, objetivando-se conceder mais
eficcia proteo constitucionalmente prevista ao consumidor, tem-se que, nos casos em que
o Cdigo Civil de 2002 for mais favorvel ao consumidor do que seu prprio diploma
protetivo, no se aplica o critrio de especialidade em detrimento do critrio de anterioridade.
A doutrina moderna j adotava com cautela o princpio lex posterior generalis non
derogar priori speciali, conferindo-lhe parcial inefetividade por ser menos seguro que os demais.
Para Maria Helena Diniz, a preferncia entre um critrio e outro no evidente, devendo haver,
conforme o caso concreto, a supremacia ora de um, ora de outro120. At mesmo Bobbio,
surpreendentemente, assevera que para fazer afirmaes mais precisas nesse campo necessrio
dispor de uma ampla casustica121. Ademais, preciso no olvidar que, havendo antinomia,
independentemente da espcie, acima de qualquer critrio preestabelecido, o valor justum dever
lograr entre as normas incompatveis, devendo-se seguir sempre a mais justa ou a mais favorvel
parte mais fraca, procurando salvaguardar a ordem pblica ou social122.
Alm disso, da anlise do texto do prprio artigo 7 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, depreende-se que o diploma no tem pretenso de exaurir a matria, prevendo a
118

119
120
121
122

Dispe o artigo: O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem
pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art.
48 de suas Disposies Transitrias.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 221.
DINIZ, 1998, p. 97-105.
BOBBIO, 1999, p. 108.
DINIZ, op. cit., p. 40.

32

possibilidade de os direitos do consumidor estarem regulados em outras leis. O dispositivo, que

representa uma clusula de abertura e uma interface com o sistema maior, dispe que os direitos
previstos no diploma no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais
de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do
direito, analogia, costumes e equidade. Assim a teoria do dilogo das fontes se enquadra
tambm aos critrios interpretativos indicados pela doutrina como parmetros para se alcanar
uma hermenutica coerente, fundada na razo social da lei e que vise justia, pois vai ao
encontro da racio legis do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma lei protetiva que intenciona
tutelar os indivduos presumivelmente vulnerveis.
Nesse sentido, dispem Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e
Bruno Miragem:
O CDC um sistema permevel, no exaustivo, da determinar o art.7 que se
utilize a norma mais favorvel ao consumidor, encontra-se ela no CDC ou em outra
lei geral, lei especial ou tratado do sistema de direito brasileiro. Esta abertura
tanta que o art. 7 do CDC permite a utilizao da eqidade para preencher lacunas
em favor dos consumidores. Como se sabe, esta justia para o caso concreto,
mesmo fora do sistema, s pode ser usada pelo juiz brasileiro quando autorizada
por lei (art. 4, da LICC) , e aqui abre-se o sistema do CDC ao uso deste
instrumento maior para alcanar a justia e a igualdade entre os desiguais123.

O critrio da interpretao mais favorvel ao consumidor, de acordo com Gustavo

Tepedino,
[...] vai sendo mais e mais associado no qualificao do consumidor como um
status, um privilgio, uma espcie de salvo-conduto para melhor exercer suas
atividades econmicas, mas preocupao constitucional com a reduo das
desigualdades e com o efetivo exerccio da cidadania, perspectiva que no
poderia deixar de compreender, segundo a vontade normativa do constituinte, as
relaes consideradas de direito privado.

Sendo assim, funcionalmente ou pela teleologia da prpria lei 8078/90 e da

Constituio Federal124, prope-se que, na hiptese de conflito entre as regras de
especialidade e superioridade, prevalea, em todos os casos, a norma mais favorvel aos
direitos do consumidor, alternando-se um e outro critrio, conforme as circunstncias fticas e
os valores contrapostos, sempre com o objetivo de encontrar a soluo mais sistemtica e, por
conseguinte, mais consetnea com os valores fundamentais da ordem jurdica, impedindo a
ruptura do ordenamento e permitindo ao sistema, sem exceo, neutralizar e, at mesmo,
inverter o efeito das antinomias125.
o que Cludia Lima Marques denomina de dilogo sistemtico de
complementariedade e subsidiariedade entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo
Civil126, atravs do qual uma lei pode complementar a aplicao da outra, a depender de seu
123

124
125
126

MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de
Defesa do Consumidor. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 220.
MARQUES, 2005, p. 25.
PASQUALINNI, 1999, p. 107.
De acordo com Cludia Lima Marques, outros dois dilogos seriam possveis entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: o dilogo sistemtico de coerncia, atravs da aplicao simultnea
das duas leis, e dilogo de coordenao e adaptao sistemtica, atravs da influncia recproca de ambos os
diplomas. Como exemplo de aplicao simultnea entre o CDC e o CC/2002 podemos entender a definio
de conceitos previstos no microssistema e no especificados na lei geral, como consumidor, fornecedor,
servio e produto nos artigos 2, 17, 29 e 3 do CDC, ou at mesmo o contrrio, visto que o Cdigo Civil
conceitua expresses como nulidade, pessoa jurdica, prova, decadncia, prescrio e assim por diante,

33

campo de aplicao no caso concreto, ao indicar a aplicao complementar tanto de suas

normas, quanto de seus princpios. Assim, o sistema geral pode encontrar uso complementar
para regular as relaes de consumo quando apresentarem normas mais favorveis ao
consumidor. Dito diversamente, aps o exame do tipo de relao jurdica em questo envolvida
na antinomia, caso esta seja uma relao de consumo, tem-se que o Cdigo de Defesa do
Consumidor regular prioritariamente, e, subsidiariamente e no que for complementar, o
Cdigo Civil.
Cludia Lima Marques afirma que este dilogo exatamente contraposto, ou no
sentido contrrio, revogao ou ab-rogao clssica de normas, em que uma lei era
superada e retirada do sistema pela outra. Agora h escolha - pelo legislador (artigos 777,
721 e 732 do Cdigo Civil) ou pelo juiz (no caso concreto do favor debilis do artigo 7 do
Cdigo de Defesa do Consumidor) - daquela que vai "complementar" a ratio da outra127.
4.2 APLICAO DO DILOGO DAS FONTES EM ANTINOMIAS ENTRE O CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL
Ao estabelecer, antes de qualquer critrio tradicionalmente apontado pela doutrina, a
preferncia da norma mais justa, que far prevalecer o sentido mais favorvel parte mais fraca, o
dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade prope um supracritrio em
situaes de aparentes antinomias entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil.
Dessa forma, alternar-se- entre as normas de ambos os diplomas na regulao das relaes de
consumo, aplicando-se ora as regras do Cdigo Civil, ora as do Cdigo de Defesa do
Consumidor, esgotando-se, primeiro, a aplicao de uma lei, e depois, no que couber, para
beneficiar o consumidor, utiliza-se complementarmente (e subsidiariamente) a outra128.
Analisemos, ento, algumas situaes em que ocorrem antinomias entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 solveis com a aplicao do dilogo das fontes
atravs do uso complementar e subsidirio das normas do diploma geral no que essas puderem
beneficiar os consumidores.
4.2.1 Do contrato de transporte
O Cdigo Civil de 2002, em seus artigos 730 a 756, cuidou de regular o contrato de
transporte. Conforme estabelece o artigo 730, o contrato de transporte pode ser conceituado
como aquele em que algum se obriga, mediante retribuio, a transportar, de um lugar para
outro, pessoas ou coisas. Esse tipo de contrato pode ser classificado como bilateral,
consensual, comutativo, por adeso e oneroso. Ademais, trata-se de um contrato de prestao
de servios - caracterizado por uma obrigao de resultado - estabelecido entre um
consumidor e um fornecedor deste servio, configurando-se como uma relao de
consumo129.
servindo, nestes casos, uma lei de base conceitual para a outra. O dilogo das influncias recprocas
sistemticas, por sua vez, pode ser ilustrado no exemplo de uma possvel redefinio do campo de aplicao
dos dois sistemas. Assim, ilustrativamente, as definies de consumidor stricto sensu e de consumidor
equiparado, que sofreram influncias finalsticas do novo Cdigo Civil, j que este vem justamente para
regular as relaes entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si. a influncia
do sistema especial no geral e do geral no especial, um dilogo de double sens (MARQUES, 2005, p. 17-18).
127
MARQUES, 2005, p. 18-19.
128
Ibid., p. 25.
129
Nesse sentido, Ruy Rosado: "Ora, todos sabemos que o transporte uma relao de consumo estabelecida
entre um fornecedor de servio e um consumidor desse servio. Embora o legislador tenha posto isso no
Cdigo Civil, na verdade, ele est regulando uma relao de consumo, qual se aplica o Cdigo Civil, no o
Cdigo de Defesa do Consumidor" (AGUIAR JNIOR, 2004, p. 4).

34

Merece especial relevncia a disposio do artigo 740, face ao direito conferido ao

transportado de resolver o contrato antes de iniciada a viagem, devendo ser restitudo o valor
desde que a comunicao seja feita em tempo ao transportador, de modo a permitir a
renegociao da passagem. Alm disso, uma vez iniciada a viagem, ao passageiro facultado
desistir do transporte, sendo-lhe devida a restituio do valor correspondente ao trecho no
utilizado, demonstrando que houve a revenda para outra pessoa. Tambm dispe que, em todas
essas situaes, tem o transportador o direito de reter 5% a ttulo de multa compensatria130.
Essas disposies especficas do Cdigo Civil de 2002 para a relao de consumo em
caso de transporte de pessoas e coisas podem nos ilustrar um exemplo de dilogo de
complementariedade e subsidiariedade entre a lei geral e a lei consumerista. Isso porque essas
normas devem ser aplicadas em detrimento de qualquer outra que possa estar no Cdigo de
Defesa do Consumidor, por se tratar de um direito superveniente que veio dispor, de modo
especfico, sobre uma relao de consumo. Porm, para reger uma relao entre consumidor e
fornecedor, a aplicao das regras do Cdigo Civil dever dialogar com os princpios contidos
na legislao protetiva, que continuam prevalecendo.
o que se infere da prpria leitura do artigo 732 do Cdigo Civil, que estabelece que
aos contratos de transporte, em geral so aplicveis, quando couber, desde que no
contrariem as disposies deste Cdigo, os preceitos constantes da legislao especial e de
tratados e convenes internacionais. Constata-se, com isso, que o Cdigo Civil de 2002, em
sentido excepcional regra geral de hermenutica, tem aplicao preferencial na regulao de
relaes que envolvem contratos de transporte. Subsidiariamente, essa mesma regra permite a
aplicao de outros dispositivos legais ou decorrentes de tratados e convenes internacionais.
Assim, por exemplo, nessa relao de transporte, a questo da prova a respeito do
prejuzo ser regulada pelos princpios que esto no Cdigo de Defesa do Consumidor, e no
no Cdigo Civil. No vigorar, ento, o princpio de que o nus da prova de quem alega o
fato, ilustrado, de certo modo, no artigo 877 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece que
quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro, mas o
nus ser do transportador, porque em relaes de consumo admite-se a presuno da
veracidade da alegao do consumidor, expressamente autorizada no artigo 6, inciso VIII do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ruy Rosado de Aguiar Junior, valendo-se da mesma idia do dilogo de
complementariedade e subsidiariedade sugerido, porm com outras palavras, dispe que os
princpios so os do Cdigo de Defesa do Consumidor, as regras so as do Cdigo de Defesa do
Consumidor, salvo quando o Cdigo Civil dispuser especificamente sobre uma relao de
consumo", prevalecendo, nesse caso, a norma mais favorvel ao consumidor131. Disso concluise que, embora utilizando de diferente terminologia, tendncia da doutrina moderna a
superao de antigos paradigmas e a defesa da interpretao pr-consumidor, resultante da

130

131

In verbis: Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem,
sendo-lhe devida a restituio do valor da passagem, desde que feita a comunicao ao transportador em
tempo de ser renegociada.
1. Ao passageiro facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a
restituio do valor correspondente ao trecho no utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido
transportada em seu lugar.
2. No ter direito ao reembolso do valor da passagem o usurio que deixar de embarcar, salvo se provado
que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe ser restitudo o valor do bilhete no
utilizado.
3. Nas hipteses previstas neste artigo, o transportador ter direito de reter at 5% (cinco por cento) da
importncia a ser restituda ao passageiro, a ttulo de multa compensatria.
AGUIAR JNIOR, 2004, p. 5.

35

aplicao conjunta do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002 na soluo

de antinomias.132
4.2.2 Da decadncia
Outra questo em que se pode vislumbrar o dilogo entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 diz respeito ao prazo decadencial que regula a matria
dos vcios.
O Cdigo Civil de 2002 disciplina a questo dos vcios ocultos, tambm conhecidos
como vcios redibitrios, nos artigos 441 a 446, exigindo, pelo que se constata do artigo 441,
a comutatividade no contrato para a incidncia das normas ali dispostas.
Vcios ocultos so aqueles vcios presentes desde a gnese do contrato, no
perceptveis a um homem mdio - revelando-se apenas mediante exames tcnicos ou testes -,
que tornem a coisa imprpria para o uso a que destinada ou lhe diminuam o valor.
Assim, a depender da convenincia conferida ao adquirente, ele pode optar pela ao
de redibio - caso queira rejeitar (redibir) a coisa e receber o dinheiro correspondente - ou
ao estimatria, tambm conhecida como quanti minoris - pela qual facultado ao
adquirente reclamar um abatimento no valor da coisa.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, traz, nos artigos 18 a 20, a idia de
vcios de qualidade e de quantidade. Vcios de qualidade so aqueles que se referem aos bens
inadequados para o fim a que se destinam, e so passveis de existir tanto em produtos quanto
em servios. J por vcios de quantidade entendem-se aqueles em que o produto apresenta
disparidade de medida, volume ou peso com relao s indicaes constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria. As opes apresentadas ao consumidor,
nesses casos, so: substituir o produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os
aludidos vcios (artigos 18, pargrafo primeiro, inciso I e 19, inciso III), restituir
imediatamente a quantia paga, monetariamente atualizada e sem prejuzo de eventuais perdas
e danos (artigos 18, pargrafo primeiro, inciso II e 19, inciso IV) ou, ainda, preferir o
abatimento proporcional do preo (artigos 18, pargrafo primeiro, inciso III e 19, inciso I).
Alm do mais, se o vcio for de qualidade, o consumidor pode optar apenas pela substituio
das partes viciadas (artigo 18, pargrafo terceiro), e, nos casos de vcios de quantidade, h
tambm a opo da complementao do peso ou da medida (artigo 19, inciso III).
O Cdigo de Defesa do Consumidor trata do direito de reclamar tais vcios no artigo
26, estabelecendo o prazo decadencial de trinta dias para produtos no-durveis e de noventa
dias para produtos durveis. O mesmo prazo se d com relao aos vcios ocultos:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca
em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servios e de produtos no-durveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servios e de produtos durveis.
1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto
ou do trmino da execuo dos servios.
2 Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor
de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser
132

Assim, o que Cludia Lima Marques denomina de subsidiariedade, que se explica pela aplicao prioritria
das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e subsidiria do Cdigo Civil de 2002, naquelas hipteses
em que a matria no for regulada pelo microssistema e aplicam-se as normas da legislao geral parte da
doutrina prefere terminologia distinta, referindo-se aplicao supletiva das normas do direito comum aos
consumidores, por exemplo, como lacuna, a ser solucionada pela analogia prevista no artigo 4 da LICC
(JUSEFOVICZ, 2005, p. 240), ou como princpio da aplicao mais favorvel ao consumidor
(TEPEDINO, 2004, p. 233).

36
transmitida de forma inequvoca;
II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.
3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.

A questo que o atual Cdigo Civil prev um prazo de um ano para a reclamao de
vcios ocultos existentes em bens imveis, categoria que se enquadra em bens durveis133, no
caput do artigo 445, que assim estabelece: O adquirente decai do direito de obter a redibio
ou abatimento no preo no prazo de 30 (trinta) dias se a coisa for mvel, e de 1 (um) ano se
for imvel, contado da entrega efetiva. Isso quer dizer que o Cdigo Civil prev uma
classificao, alm de mais especfica, mais benfica ao consumidor do que o dispositivo da
lei consumerista no que se refere ao prazo decadencial. A lei de defesa dos consumidores, em
que pese essa questo, tambm traz, se comparada legislao geral, vantagens ao
consumidor. Assim pode ser entendido o pargrafo terceiro do artigo 26, que no fixa
previamente um limite temporal mximo para o surgimento do vcio oculto, diferentemente
do Cdigo Civil que, no pargrafo primeiro do artigo 445, estabelece um perodo mximo de
cento e oitenta dias para bens mveis e de um ano para bens imveis. Ademais, o pargrafo
segundo do artigo 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor permite que a fluncia do prazo
decadencial seja obstada pela reclamao formulada ao fornecedor ou instaurao de inqurito
civil, matria no regulada no Cdigo Civil.
Neste sentido o dilogo das fontes atua, sugerindo que o consumidor se favorea,
quando for o caso, do prazo decadencial previsto no Cdigo Civil, sem prejuzo dos direitos
estatudos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
4.2.3 Da responsabilidade objetiva
Analisemos, por fim, o caso da regulao da responsabilidade objetiva do fornecedor
no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002.
Na lei 8078/90, a matria tratada no artigo 12, que dispe:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente
se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentao;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi colocado em circulao.
2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade
ter sido colocado no mercado.
3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser
responsabilizado quando provar:
I - que no colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

133

Entende-se por produtos no durveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo aps sua aquisio,
enquanto os durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de vida til no efmera (REsp 114.473,
96/0074492-0/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 24.03.1997)

37

O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, no artigo 931, ampliou o conceito de fato do
produto existente no Cdigo de Defesa do Consumidor, ao estabelecer que, ressalvados outros
casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
Desse modo, ao vincular a empresa e os empresrios individuais circulao dos produtos, a
lei geral cria uma hiptese no prevista, anteriormente, na redao do diploma consumerista.
o que a doutrina denomina de "risco do desenvolvimento", ou seja,
[...] o defeito impossvel de ser conhecido e evitado no momento em que o produto
foi colocado em circulao, em razo do estgio da cincia e da tecnologia. aquele
defeito que no pode ser cientificamente conhecido no momento do lanamento do
produto no mercado, vindo a ser descoberto somente aps um perodo de uso do
produto, como ocorre com certos medicamentos novos - vacinas contra o cncer,
drogas contra AIDS, plulas para melhorar o desempenho sexual, etc.134

Considerando-se, sobretudo, que o pargrafo terceiro do artigo 12, ao prever as causas

de excluso de responsabilidade do fornecedor, no incluiu os riscos do desenvolvimento,
entende-se que o fornecedor pode ser responsabilizado, atravs de uma exegese conjunta do
artigo 931 do Cdigo Civil e do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por mais esta
espcie de defeito135. Assim, resta demonstrado, mais uma vez, o dilogo entre essas duas
fontes legislativas atuando de forma a beneficiar, sempre, o consumidor.
4.3

ALGUNS JULGADOS ADOTANDO O DILOGO DAS FONTES NA

HARMONIZAO DE ANTINOMIAS ENTRE O CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL

Por derradeiro, considera-se importante a anlise jurisprudencial que ilustre o dilogo

estudado neste trabalho, para que se possa visualizar, em casos prticos, a teoria desenvolvida.
Com relao ao dilogo de complementariedade e subsidiariedade entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 no que diz respeito aos prazos decadenciais,
a jurisprudncia que segue, na qual o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu que
o prazo contido no artigo 445 do Cdigo Civil deveria prevalecer sobre o artigo 26, inciso II
do Cdigo de Defesa do Consumidor, em razo de ampliar o prazo de reclamao do vcio
para um ano:
CONSUMIDOR. CONSTRUO CIVIL. DECADNCIA. A entrega das chaves
do imvel constitui marco inicial do prazo decadencial para reclamao quanto a
vcio redibitrio. O prazo de um ano, em se tratando de bem imvel. Derrogao
parcial do art. 26, inc. II, do CDC, pelo art. 445, caput, do CC de 2002. A suposta
falta de veneziana em uma das aberturas enquadra-se nessa hiptese. Recurso
desprovido. Unnime. (Recurso Cvel N 71000582197, Primeira Turma Recursal
Cvel, Turmas Recursais, Relator: Joo Pedro Cavalli Junior, Julgado em
11/11/2004)

No mesmo sentido o acrdo abaixo, que igualmente ilustra a utilizao do artigo

445 do Cdigo Civil em lugar do artigo 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao rejeitar
uma argio de decadncia do direito de reclamar o vcio redibitrio de um imvel,
134

135

CAVALIERI FILHO, Srgio. Responsabilidade civil por danos causados por remdios. Revista de direito
do consumidor. So Paulo: RT, n. 29, 1999, p. 61.
A doutrina que se posiciona a favor da responsabilizao objetiva do fornecedor por risco do
desenvolvimento entende que esta hiptese configuraria uma espcie do gnero defeito de concepo,
podendo ser enquadrada, assim, independentemente de sua poca de colocao ao mercado, como um
acidente de consumo causado por insegurana do produto. (CAVALIERI FILHO, 1999, p. 61).

38

postulada pela parte fornecedora, que alegava o esgotamento do prazo de noventa dias
previsto na lei 8078/90. Para tanto, utilizou-se, com o fim de beneficiar o consumidor, do
prazo nuo previsto na lei geral, que ainda no havia transcorrido.
CONSTRUO. VICIO REDIBITRIO. AO CONTRA O CONSTRUTOR.
DECADNCIA. MARCO INICIAL. REPARAO DOS DANOS.
I. Tratando-se de vcio redibitrio oculto em imvel, o prazo decadencial de um ano
a contar da cincia do defeito, nos termos do art. 445 do CC.
II. Exame do mrito nos termos do art. 515, 3, do CPC. Prova segura acerca dos
danos afirmados pela autora (infiltraes e fissuras), bem como da origem na
construo, descortinando a responsabilidade civil do construtor. (Recurso Cvel N
71000676841, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Joo Pedro
Cavalli Junior, Julgado em 23/06/2005).

O dilogo de complementariedade e subsidiariedade entre o Cdigo de Defesa do

Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 com relao ao contrato de transporte pode ser
verificado na deciso abaixo colacionada, que julgou procedente o pedido do consumidor
desistente do contrato de transporte para ver-se indenizado pelo valor correspondente
passagem area de uma viagem a qual formulou desistncia. No caso, o consumidor se viu
forado, por motivos particulares, a cancelar a viagem, fato que comunicou transportadora
com antecedncia prvia de 72 horas. Pretendia, assim, ser ressarcido de acordo com o artigo
740 do Cdigo Civil. A demandada, por seu turno, asseverou ser descabida a devoluo nos
moldes pretendidos, uma vez que se tratava de vo charter, restando o assento no ocupado,
de modo que faz jus to somente ao percentual correspondente a 20%. Em sede recursal,
decidiu-se que, embora tratasse de vo charter, que tem o seu custo reduzido justamente por
ser um vo fretado, o que pressupe o preenchimento de todos os assentos, o consumidor no
fora informado dessas condies, o que as torna ineficazes. O julgado ainda entendeu que
cabia transportadora a prova de que o assento efetivamente no foi ocupado, demonstrando
tambm, aqui, a adoo conjunta do princpio presente no Cdigo de Defesa do Consumidor
de inverso do nus da prova para beneficiar o consumidor.
CONSUMIDOR. VO FRETADO. DESISTNCIA. Se o consumidor no foi
informado quanto s limitaes postas no contrato em relao ao direito de
desistncia e de ressarcimento do valor correspondente, de nenhuma eficcia o que
restou estabelecido no contrato. Dever da r de demonstrar, comunicada que foi com
razovel antecedncia, que efetivamente no houve a ocupao do assento. DERAM
PROVIMENTO. (Recurso Cvel N 71000566240, Segunda Turma Recursal Cvel,
Turmas Recursais, Relator: Luiz Antnio Alves Capra, Julgado em 22/09/2004)

Para finalizar, vale mencionar uma deciso em que o Supremo Tribunal de Justia
manteve a sentena de primeiro grau que condenou, com fundamento no risco assumido pela
empresa ao colocar o produto em circulao, o fabricante de um medicamento que causou
dano para o consumidor136.
O caso era de uma jovem que veio a falecer aps ingerir, por prescrio mdica, o
medicamento Energisan E. V.", em razo de um dos componentes do remdio, denominado
dinitrila succinica. O fabricante, Ach Laboratrios Farmacuticos S.A., alegando
desconhecimento da toxicidade do componente, apresentou laudos do Instituto Adolfo Lutz
que concluam ser o efeito constatado fato novo e imprevisvel. No obstante, a deciso do
STJ baseou-se no risco assumido pela empresa ao colocar o produto em circulao no
mercado antes mesmo de comprovada definitivamente a eficincia e ausncia de eventual
dano da medicao para condenar a empresa a indenizar os pais da vtima137.
136
137

Recurso Especial n 6.422-PR, 4 Turma, STJ, unnime, Rel. Min. Barros Monteiro, 4.6.91, Lex 31/150
PASQUALOTTO, A. S. A responsabilidade civil do fabricante e os riscos do desenvolvimento. In:

39

O exemplo, embora anterior criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, retrata a

idia da responsabilidade objetiva do fornecedor por riscos do desenvolvimento. Deduz-se,
com isso, que se tal fato j era reconhecido antes mesmo da vigncia da lei tutelar dos
consumidores, menos direitos, hoje, eles no tero. Assim, atravs do dilogo das fontes, a
deciso deve apoiar-se na hiptese regulada no Cdigo Civil de responsabilidade objetiva do
fornecedor por produtos postos circulao no mercado, e valer-se do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que no arrola o fato como causa excludente da responsabilidade do fornecedor
quando trata da matria no pargrafo terceiro do artigo 12, para, assim, ampliar a proteo ao
consumidor. Os Enunciados 42 e 43 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho
da Justia Federal, ilustram este entendimento:
42 Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12
do Cdigo de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e
aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos.
43 Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do
novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento.

Assim restam demonstrados, na prtica, exemplos possveis do dilogo entre o Cdigo

Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor sugerido ao longo do trabalho, afastando as
aparentes antinomias existentes em cada caso para se alcanar uma harmonizao entre as
referidas leis.

CONCLUSO
Neste ltimo momento da nossa pesquisa, em que cabe encerrar a idia desenvolvida,
mantendo-se, no entanto, abertos a posteriores discusses, torna-se conveniente proceder-se a
uma breve retomada das principais concluses a que chegamos ao decorrer do estudo.
O problema abordado neste trabalho foi a superao de conflitos entre o Cdigo Civil
de 2002 e o Cdigo de Defesa do Consumidor atravs de critrios que permitam uma
harmonizao entre os dois diplomas. A doutrina tradicional aponta a prevalncia do critrio
de especialidade sobre o critrio de anterioridade nessas situaes. Indagou-se, porm, que a
adoo desse conceito seria injusta nos casos em que o Cdigo Civil de 2002 pudesse ser mais
benfico ao consumidor do que a lei especial. Nesse raciocnio, a pergunta que se pretendeu
responder foi qual seria o critrio apropriado para, ento, solucionar-se tais antinomias. O
desafio foi encontrar uma hermenutica integradora, que fizesse com que essas duas fontes
legislativas dialogassem produtivamente entre si.
Assim defendeu-se, no decorrer da reflexo elaborada, uma idia de superao de
antinomias entre o Cdigo Civil de 2002 e o Cdigo de Defesa do Consumidor alternativa
adotada, tradicionalmente, pela doutrina. Sugeriu-se, atravs da base terica fornecida pelos
estudos de Cludia Lima Marques, um dilogo entre essas duas fontes legislativas, de modo a
permitir a comunicao e a coordenao de suas normas para se alcanar, com isso, uma
maior eficcia na busca da proteo, constitucionalmente prevista, parte mais fraca da
relao jurdica de consumo, o consumidor.
A partir da concepo de um sistema jurdico ps-moderno aberto e dinmico,
concluiu-se que o dilogo entre regras e princpios no interior de todo o ordenamento e
suscetveis a influncias externas para sua adequao social conforme a realidade concreta
torna-se, alm de possvel, necessrio na concretizao de uma aplicao justa do Direito.
MARQUES, Cludia Lima (Org.). Estudos sobre a Proteo do Consumidor no Brasil e no Mercosul.
Porto Alegre: Livraria e Editora do Advogado, 1994, p. 90-91.

40

Para sugerir-se, ao longo deste trabalho, o dilogo sistemtico de complementariedade

e subsidiariedade entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, partiuse da premissa de que o novel diploma, alm de no ter revogado as regras da lei
consumerista, reafirmou valores j insertos na Lei 8.078/90, tais como a boa-f objetiva,
equilbrio econmico e funo social do contrato, o que foi possvel deduzir-se atravs da
anlise evolutiva de ambos os diplomas, seus respectivos campos de aplicao e
convergncias principiolgicas. Assim, constatou-se a plausabilidade do dilogo proposto.
O tema aqui desenvolvido apenas um dos diversos caminhos que a doutrina moderna
e consciente dos problemas da nossa sociedade atual pode e deve aprofundar na busca por
uma igualdade no apenas formal, mas material. H muitos outros. Todos esses caminhos se
cruzam na imperiosa tarefa de, buscando a congruncia cada vez maior de binmios como
justia-direito e teoria-prtica, fornecer um sentido ao sistema jurdico.

REFERNCIAS
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