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MINORIAS SEXUAIS ENQUANTO GRUPO SOCIAL E O

RECONHECIMENTO DO STATUS DE REFUGIADO NO BRASIL

Thiago Dias Oliva*


So Paulo
2012

Sumrio

Resumo ...................................................................................................................... 2

Introduo .................................................................................................................. 3

1. A pertena ao grupo social .............................................................................. 7

2. As minorias sexuais enquanto grupo social ................................................. 12

3. O reconhecimento do status de refugiado de indivduos LGBTT no Brasil .. 19

Concluso ................................................................................................................ 25

Referncias Bibliogrficas ..................................................................................... 27

Resumo
O instituto do refgio, o qual passa por uma constante evoluo desde a sua
idealizao, tem sido reinterpretado, nas ltimas dcadas, com o objetivo de se
adequar s necessidades de um mundo mais complexo e desigual. Ainda que a
redao final do artigo 1 da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951
no tenha sido alterada desde 1967, a evoluo da interpretao do instituto do
refgio permitiu a incluso de grupos de indivduos no imaginados pelos criadores
da Conveno. Em paralelo a esta contnua evoluo, a proteo aos direitos das
minorias sexuais tem ganhado bastante destaque no meio jurdico e poltico da
atualidade, tanto no cenrio internacional, quanto no Brasil. neste contexto que se
insere o presente estudo, o qual trata do direito de refgio das minorias sexuais e o
reconhecimento do status de refugiado no pas.
Buscou-se, mediante a anlise da legislao internacional e nacional relativa
ao tema dos refugiados sobretudo da Conveno de 51 e da Lei 9.474, de 22 de
julho de 1997 identificar as minorias sexuais enquanto grupo social e, a partir
disso, afirmar a possibilidade do reconhecimento do status de refugiado de gays,
lsbicas, bissexuais, transexuais e transgneros. Ademais, o estudo apoiou-se em
doutrina nacional e estrangeira relativa ao tema e em decises de tribunais
administrativos estrangeiros e do Comit Nacional para os Refugiados o CONARE.
Com base nessas informaes sobretudo as decises do CONARE constatou-se
os parmetros para o reconhecimento do status de refugiado, no Brasil, de
indivduos com fundado temor de perseguio em razo da sua orientao sexual ou
identidade de gnero.

Introduo

Em virtude do desenvolvimento tecnolgico em matria de transportes e


comunicao, as fronteiras entre Estados tornaram-se cada vez mais porosas, o que
resultou em um contato crescente entre diferentes culturas. Esse novo cenrio
favorece o pleito de movimentos sociais no sentido de relativizao de normas
culturais majoritrias e de reconhecimento de identidades tnicas, culturais, de
gnero e sexuais. neste contexto de um mundo cada vez mais plural e imbudo
pelo ideal democrtico que as minorias sexuais1 buscam a afirmao de seus
direitos.
Em que pese esse pleito pelo reconhecimento, os indivduos LGBTT
(Lsbicas, Gays, Transexuais e Transgneros) continuam submetidos, em grande
parte do planeta, a uma atmosfera de hostilidade generalizada que resulta em
discriminao no mbito da famlia, da escola, do trabalho e em meio a outras
esferas sociais. No raro, so vtimas de violncia fsica e psicolgica empreendida
por agentes privados e no podem recorrer proteo estatal, seja pela indiferena
do poder pblico, seja pela precariedade do aparato administrativo de proteo. H,
no entanto, situaes ainda mais graves, nas quais o Estado no apenas inapto
para prover a proteo das minorias sexuais, mas estimula a sua marginalizao ou
a torna poltica de Estado.
Em 2012, 78 pases continuam a criminalizar o ato sexual consentido entre
adultos do mesmo sexo, sendo que em cinco deles e em parte de outros dois

* Thiago Dias Oliva bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo e ex-bolsista do Deutscher
Akademischer Austauschdienst (DAAD). Atualmente mestrando da rea de Direitos Humanos,
tambm junto Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
1
Minorias sexuais compreendem indivduos que, em razo de sua orientao sexual, identidade de
gnero ou comportamento especfico, contrariaram normas heterossexistas e so inferiorizados pelo
restante da sociedade em virtude disso. Cf. DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in theory
& practice, 2ed., Nova Iorque: Cornell University, 2003, p. 229. No entanto, autores que apresentam
um entendimento universalizante acerca da orientao sexual sequer entendem por adequada, a
referncia aos LGBTT (Lsbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Transgneros) enquanto minoria,
assumindo que h um potencial homoertico intrnseco a todos os seres humanos. Para esses
autores, o objetivo dos movimentos LGBTT deveria ser o de abolir as normas heterossexistas e, com
isso, a relao de subordinao que h entre as sexualidades. O pleito de proteo com base em
uma identidade LGBTT apenas reforaria a existncia dessa relao de subordinao. Cf. HALLEY,
Janet E. Gay Rights and Identity Imitation: Issues in the Ethics of Representation, in KAIRYS,
David. The Politics of Law a progressive critique, 3 ed., Nova Iorque: Basic Books, 1998, pp. 121125.

aplica-se a pena de morte como forma de sano2. Somando-se esse nmero j


bastante significativo ao dos pases que no perseguem oficialmente as minorias
sexuais, sem, contudo, garantir a sua proteo, possvel estimar o grau de
violao dos direitos humanos dos indivduos LGBTT em escala mundial. Em
situaes extremas, a violncia generalizada perpetrada contra as minorias sexuais
tem por objetivo a limpeza social, a qual, analogamente limpeza tnica, constitui
a tentativa de eliminar sistematicamente um grupo determinado de pessoas de um
dado territrio.
Considerando esse contexto de animosidade face s minorias sexuais, um
grupo de especialistas em direitos humanos, orientao sexual3 e identidade de
gnero4 apresentou, em maro de 2007, os Princpios de Yogyakarta. O objetivo da
iniciativa era justamente a afirmao dos direitos dessas minorias em mbito
internacional, de modo a reverter a situao de excluso social e violncia a que
elas esto sujeitas.
O documento, adotado pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU, elenca
uma srie de determinaes a serem seguidas pela comunidade internacional, as
quais funcionam como orientaes para que os Estados ajustem a sua legislao e
a aplicao da lei aos diplomas e costume internacionais em matria de direitos
humanos. Em sntese, o documento ressalta a necessidade de se colocar termo
contnua violao dos direitos das minorias sexuais, tendo em vista o princpio da
igualdade, consagrado em diversos diplomas internacionais como a Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948 (Declarao de 48), o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais.
2

ASSOCIAO INTERNACIONAL DE LSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANS E INTERSEXOS.


Homofobia do Estado Uma pesquisa mundial sobre legislaes que criminalizam relaes
sexuais consensuais entre adultos do mesmo sexo, s.l., 2012, disponvel em:
<http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_Homofobia_do_Estado_2012.pdf>. Acesso em 11 jun
2012.
3
[C]apacidade de cada pessoa de ter uma profunda atrao emocional, afetiva ou sexual por
indivduos de gnero diferente, do mesmo gnero ou de mais de um gnero, assim como ter relaes
ntimas e sexuais com essas pessoas. Cf. PRINCPIOS DE YOGYAKARTA. s.l., 2007, disponvel
em:
<http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos/15_2126144147962009_principios_de_yogy
akarta.pdf >. Acesso em 11 jun 2012.
4
[P]rofundamente sentida experincia interna e individual do gnero de cada pessoa, que pode ou
no corresponder ao sexo atribudo no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode
envolver, por livre escolha, a modificao da aparncia ou funo corporal por meio mdicos,
cirrgicos ou outros) e outras expresses de gnero, inclusive vestimenta, modo de falar e
maneirismos. Ibid.

Dentre os direitos mencionados pelo documento de Yogyakarta, figura o


Direito de Buscar Asilo5 (23 Princpio), interpretado como a possibilidade de o
indivduo LGBTT, vtima de perseguio odiosa, buscar acolhimento em outro pas.
No mbito do princpio em questo, constitui obrigao dos Estados: (a) assegurar o
reconhecimento do status de refugiado6 do indivduo que for integrante de alguma
minoria sexual, quando presente o fundado temor de perseguio; (b) garantir que
no haver discriminao a solicitantes de refgio pelas mesmas razes; e (c)
certificar o atendimento ao princpio do non-refoulement7 para os solicitantes de
refgio nos casos em que eles no tiverem o seu status de refugiado reconhecido.
Em suma, tem-se que os direitos humanos devem ser garantidos tambm s
minorias sexuais e que, dentre os direitos que compem este plexo, encontra-se o
instituto do refgio, essencial proteo de indivduos submetidos situao de
extrema violncia e vulnerabilidade.
importante ressaltar que, muito embora a Conveno Relativa ao Estatuto
dos Refugiados de 1951 (Conveno de 51) no aponte, explicitamente, a
orientao sexual e a identidade de gnero como fundamentos possveis do fundado
temor de perseguio, uma interpretao ampliativa do diploma internacional aponta
nesse sentido. Desde o advento do Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de
1967 (Protocolo de 67) e a eliminao das limitaes temporal e geogrfica, a

Cabe ressaltar que a diferenciao entre refgio e asilo poltico mostra-se presente, quase que
exclusivamente, na doutrina latino-americana, especialmente no Brasil. A tradio anglo-sax e o
prprio ACNUR utiliza-se de ambos os termos para se referir ao mesmo instituto. Resumidamente,
pode-se dizer que tanto o refgio, quanto o asilo poltico tratam do acolhimento do estrangeiro que
no pode retornar ao Estado de sua nacionalidade ou residncia em decorrncia de perseguio
odiosa. Para mais informaes acerca das diferenas entre os dois institutos, cf. JUBILUT, Liliana L.
O Direito Internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro, So
Paulo: Mtodo, 2007, pp. 36-39; Cf. CARVALHO RAMOS, Andr de. Asilo e Refgio: semelhanas,
diferenas e perspectivas. In: CARVALHO RAMOS, Andr de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA,
Guilherme Assis de. 60 anos de ACNUR Perspectivas de futuro. So Paulo: CLA Editora, 2011, pp.
15-44.
6
O termo refugiado definido como qualquer pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de
raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, encontra-se fora do pas de sua
nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas
(art. 1A, 2 da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951).
7
O non-refoulement, consagrado pelo Artigo 33 da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados
de 1951 (CONVENO DE 51), consiste na impossibilidade de o solicitante de refgio ser enviado,
pelas autoridades do pas em que pede refgio, ao pas de que fugiu ou a qualquer outro em que a
sua vida ou liberdade esteja ameaada em razo de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou
opinio poltica. Cf. CARVALHO RAMOS, A. de. O Princpio do Non-Refoulement no direito dos
refugiados: do ingresso extradio. Revista dos Tribunais, v. 892, p. 355, 2010.

Conveno de 51 passou a ser aplicada para casos diversos daqueles imaginados


quando de sua celebrao8.
Um exemplo desses casos a aplicao da Conveno ao fundado temor de
perseguio fundado em gnero, possibilidade essa reconhecida paralelamente
concepo da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Descriminao
contra a Mulher (1979)9. A Conveno de 51 no antevia, no momento em que foi
arquitetada, a necessidade de se proteger pessoas em razo de seu gnero.
Contudo, em meados da dcada de 1980, passou-se a entender que as mulheres,
quando perseguidas por contrariarem costumes religiosos ou sociais de seu pas de
origem, tambm devem ser protegidas pelo instituto do refgio, j que pertencem a
um grupo social10.
Assim, tambm com base no pertencimento ao grupo social, o Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR ou UNHCR, em ingls)
j afirmou a possibilidade de reconhecimento do status de refugiado a integrantes de
minorias sexuais11, ao que se seguiu a consolidao do direito ao acolhimento
dessas minorias na jurisprudncia de um nmero crescente de pases. Haja vista
esse cenrio, questiona-se: qual o tratamento da matria no Brasil? Qual o
entendimento esposado pelo Comit Nacional para os Refugiados (CONARE) no
momento de anlise dos pedidos de refgio apresentados por integrantes de
minoras sexuais?
No Brasil, os ltimos desenvolvimentos12 em matria de reconhecimento das
minorias sexuais estimulam a procura do pas, por parte de solicitantes de refgio

O termo refugiado, definido pela Conveno de 51, havia sido cunhado para abranger as minorias
tnicas, religiosas e nacionais dos pases europeus do ps-Segunda Guerra e os dissidentes polticos
no incio da Guerra Fria. A ideia era solucionar o problema dos fluxos de refugiados gerados poca.
Cf. CARVALHO RAMOS, A. de. O Princpio do Non-Refoulement no direito dos refugiados: do
ingresso extradio. Op cit., pp. 352-353; Cf. UNHCR. 50th anniversary of the Geneva
Convention the wall behind which refugees can shelter. In Refugees 2, N 123, Genebra:
UNHCR, 2001, p. 2, disponvel em: <http://www.unhcr.org/publ/PUBL/3b5e90ea0.pdf>. Acesso em 11
jun 2012.
9
UNHCR. 50th anniversary of the Geneva Convention the wall behind which refugees can
shelter. Op cit., pp. 12-13.
10
Ibid.
11
UNHCR. Guidelines on International Protection: Membership of a particular social groups
within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to
the Status of Refugees, Genebra, 2002, disponvel em: <http://www.unhcr.org/cgibin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&docid=3d36f23f4>. Acesso em 12 jun 2012.
12
O Supremo Tribunal Federal reconheceu o carter de unio estvel das unies homoafetivas (ADI
4277 e ADPF 132) em maio de 2011 e o Superior Tribunal de Justia, a possibilidade de celebrao
de casamento entre indivduos do mesmo sexo (REsp 1.183.378-RS) em outubro de 2011.

nessas bases13. Ainda que haja ampla discusso no espao pblico acerca dos
direitos das minorias sexuais, pouco enfoque jurdico recai sobre o refgio, instituto
que deve preceder as demais prerrogativas dessas minorias, dada a gravidade da
situao do indivduo que o solicita. Por outro lado, a aplicao da Conveno de 51
est sujeita interpretao dos pases signatrios, o que dificulta a uniformidade de
parmetros decisrios para o reconhecimento do status de refugiado. Deste modo,
optou-se pela realizao do presente estudo, o qual tem por objetivo, a anlise do
reconhecimento do status de refugiado de indivduos LGBTT no Brasil. Essa anlise
revelar em que medida as minorias sexuais constituem um grupo social e quais os
parmetros para o reconhecimento de seu direito ao acolhimento no pas.

1. A pertena ao grupo social

A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo 2,


afirma

como

ideal

ser

perseguido

pela

comunidade

internacional,

reconhecimento e o exerccio de direitos sem discriminao baseada em origem [...]


social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio, disposio replicada no
artigo 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais14 e
no art. 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos15. Face

13

Alm dos progressos observados no cenrio interno, o Brasil tem se posicionado em prol da
proteo das minorias sexuais no plano internacional, o que deve resultar na assuno de obrigaes
internas de reconhecimento dos direitos dessas minorias, inclusive de refgio. Em 2003, na 59
Sesso da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, o pas lanou a proposta para uma
resoluo em que se probe a discriminao com base na orientao sexual. De forma semelhante, a
resoluo Direitos Humanos, Orientao Sexual e Identidade de Gnero aprovada na 38
Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA), em junho de 2008, foi
apresentada pela delegao brasileira. Mais recentemente, em junho de 2011, uma proposta de
resoluo, de coautoria brasileira, foi promulgada pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU,
proibindo a discriminao em razo da orientao sexual. Cf. CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS
DA ONU. Resolution on human rights, sexual orientation and gender identity, s.l., 2011,
disponvel em: <https://salsa.democracyinaction.org/o/1870/images/FINAL%20RESOLUTION%20%20PASSED.pdf>. Acesso em 12 jun 2012.
14
Art. 2, 2 - 2. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a garantir que os direitos
nele enunciados se exercero sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra situao. O Pacto foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro
mediante o Decreto n 591 - de 6 de julho de 1992.
15
Art. 2, 1 - 1. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a
todos os indivduos que se achem em seu territrio e que estejam sujeito a sua jurisdio os direitos
reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, religio,
opinio poltica ou outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou

possibilidade de perseguio fundada em caractersticas no previstas pelos


idealizadores da Conveno de 51 como o sexo, a lngua ou a situao
econmica, elencados nos Pactos Internacionais , ela foi estruturada de modo a
estender a sua proteo a pessoas que pertencessem a um grupo social indesejado
no Estado em que viviam. poca dos trabalhos preparatrios Conveno, a
situao mais usual de perseguio a indivduos nos presentes termos, ocorria em
pases socialistas, os quais buscavam modificar suas estruturas sociais. Nesses
Estados, proprietrios de terras, comerciantes e capitalistas em geral, eram vistos
como obstculos a essa mudana estrutural16.
Deste modo, a incluso da expresso pertencimento a determinado grupo
social na Conveno de 51 teve por objetivo a extenso do reconhecimento do
status de refugiado a pessoas que no se enquadram nas outras possveis
motivaes dos atos persecutrios. Justamente por tratar-se de um termo aberto em
comparao com os outros constantes da Conveno, ele pode abarcar outros
indivduos que necessitem de proteo, no pensados na constncia da celebrao
do diploma internacional em anlise. Foi criado, assim um critrio sem definio
precisa, que por sua essncia pudesse ser flexibilizado quando houvesse
necessidade de proteger um indivduo refugiado de fato17. Com base nesse
argumento, houve quem defendesse a incluso de toda e qualquer pessoa
perseguida no mbito de proteo da Conveno de 51 por meio do pertencimento
a determinado grupo social, quando a perseguio carecesse de outro fundamento.
Mesmo que essa posio no seja a que prevalece18, quando a perseguio
de um grupo definido de pessoas no for motivada por credo, raa, nacionalidade ou
opinio poltica, deve-se proceder ao exame dessas pessoas enquanto grupo social.
O ACNUR, por exemplo, entende por grupo social, pessoas que tm a mesma
origem ou status social comum podendo, ademais, compartilhar determinado modo
qualquer outra condio. O Pacto foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro mediante o
Decreto n 592 - de 6 de julho de 1992.
16
GOODWIN-GILL, Guy S. The Refugee in International Law, 2 ed., Oxford: Oxford University,
1996, 46-47.
17
JUBILUT, Liliana L. O Direito Internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento
jurdico brasileiro. Op. cit., p. 132.
18
O prprio ACNUR j manifestou seu entendimento no sentido de que o termo grupo social no foi
cunhado para fundamentar o reconhecimento do status de refugiado de pessoas perseguidas por
quaisquer motivos diversos de religio, raa, nacionalidade ou opinio poltica. Cf. UNHCR.
Guidelines on International Protection: Membership of a particular social groups within the
context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of
Refugees. Op. cit., p. 2.

de vida19. Goodwin elenca, alm disso, outros parmetros para constatar a


existncia de um grupo social: aparncia, interesses, aspiraes e/ou valores
comuns20.
O grupo social diz respeito, assim, a pessoas que so vistas como inimigas
do Estado, ou mesmo de determinado setor da populao, o que faz com que haja
uma constante desconfiana em relao a elas. A situao ou atividade econmica
comum dos indivduos perseguidos, sua trajetria pessoal ou at mesmo a sua mera
existncia, quando considerada um obstculo s polticas do Estado ou vida em
sociedade, configuram fato suficiente ao reconhecimento desses indivduos
enquanto grupo social. Do ponto de vista jurdico, o referido reconhecimento
pressupe a anlise da conformao efetiva de um grupo social com base em um
dos seguintes critrios: a) a coeso do grupo, i.e., o sentimento do grupo enquanto
tal, sendo identificveis caractersticas comuns aos seus integrantes; b) o contexto,
ou seja, a percepo que a sociedade tem acerca dos indivduos, identificando-os
como um grupo social; ou c) a interpretao do agente perseguidor, a ser analisada
com base em sua postura face aos perseguidos21.
Um importante precedente do Tribunal Administrativo Estadunidense de
Recurso em matria de Imigrao, Matter of Acosta, trata da interpretao do termo
grupo social. Partindo do exame das outras quatro motivaes para a perseguio
elencadas no art. 1A, 2 da Conveno de 51, o Tribunal conclui, por analogia, que
o conceito de grupo social, deve envolver uma caracterstica comum e imutvel de
seus membros, impassvel de alterao por eles ainda que exista vontade nesse
sentido so listados como exemplos, a cor da pele, o gnero e os laos de
parentesco22. Por outro lado, ainda que no se trate de caracterstica imutvel, ela
pode ser to essencial identidade pessoal dos integrantes do grupo que no se
pode exigir a sua alterao. O termo seria aplicvel, assim, a indivduos que, dentro
do mesmo grupo de pessoas: a) fossem dotadas de caractersticas comuns inatas e
inalterveis; b) tivessem um status pretrito ou presente comum exemplo de ex19

ACNUR. Manual de Procedimentos e Critrios para a Determinar a Condio de Refugiado,


s.l., Acnur Brasil, 2004, p. 29.
20
GOODWIN-GILL, Guy S. The Refugee in International Law. Op cit., p. 47.
21
JUBILUT, Liliana L. O Direito Internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento
jurdico brasileiro. Op cit., p. 132.
22
UNITED STATES BOARD OF IMMIGRATION APPEALS. Interim Decision: 2986, 1 de Maro de
1985, p. 233, disponvel em: <http://www.justice.gov/eoir/vll/intdec/vol19/2986.pdf>. Acesso em 15 jun
2012.

militares e proprietrios de terras; ou c) optassem, em virtude de sua identidade


pessoal com o restante do grupo, fazer parte dele23. O Tribunal Administrativo de
Imigrao e Refgio do Canad tambm se baseia nesses trs critrios para definir
as caractersticas internas do grupo social, afirmando, ainda, um quarto critrio: a
percepo externa de que determinados indivduos compem um grupo24. Com base
nesse entendimento, mesmo pessoas que integrem um grupo putativo, imaginado
por agentes de perseguio, podem ser consideradas pertencentes a um grupo
social.
Nem sempre o mero pertencimento a um grupo social reconhecido garante o
status de refugiado. No entanto, nos casos em que o risco de perseguio
consideravelmente alto para um determinado grupo social, o pertencimento ao grupo
em questo basta para que se reconhea o temor de perseguio e,
consequentemente, o status de refgio.
Como mencionado na introduo do presente estudo, o conceito grupo
social vem sendo utilizado, nas ltimas dcadas, para estender a proteo da
Conveno de 51 s mulheres. A sua configurao enquanto grupo social advm
das semelhanas de ordem fsica, biolgica e social que caracterizam as mulheres e
as diferenciam do sexo masculino25. A teoria da mulher enquanto grupo social tem
por objetivo reduzir a utilizao dessas diferenas para fins discriminatrios.
Ademais, busca-se evidenciar as dificuldades enfrentadas pelas mulheres na
comunidade internacional, visto que elas, em muitos pases, constituem minoria, na
acepo jurdica do termo: ainda que representem a maioria numrica da populao,
encontram-se em situao de inferioridade social em relao aos homens.
Essa problemtica resultou na concepo de diplomas internacionais como a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a

23

HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law, 1 ed., Cambridge:
James C. Hathaway, 2005, p. 161.
24
IMMIGRATION AND REFUGEE BOARD OF CANADA. Membership in a Particular Social Group
as a Basis for a Well-Founded Fear of Persecution - Framework of Analysis, Ottawa, 1991,
disponvel em: <http://www.unhcr.org/refworld/country,,,LEGALPOLICY,CAN,,3ae6b32510,0.html>.
Acesso em 15 jun 2012.
25
possvel distinguir o sexo biolgico, caracterizado pela carga gentica e sua externalizao fsica,
do sexo social, relativo ao papel que cabe a cada um dos gneros na sociedade. Assim, deve-se
ressaltar que a diferenciao entre o masculino e o feminino no se restringe a fatores biolgicos,
apoiando-se tambm em construes sociais. Cf. LOHRENSCHEIT, Claudia; THIEMANN, Anne.
Sexuelle Selbstbestimmungsrechte Zur Entwicklung menschenrechtlicher Normen fr
Lesben, Schwule, Transsexuelle und Intersexuelle. In: LOHRENSCHEIT, Claudia. Sexuelle
Selbstbestimmung als Menschenrecht, 1ed., Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 19.

10

Mulher, de 1979, a qual promove a igualdade de direitos econmicos, sociais,


culturais, civis e polticos entre homens e mulheres. Foi justamente com o objetivo
de oferecer proteo adicional mulher que a Conveno de 51 tem sido
interpretada de modo a abranger a perseguio em razo de gnero, frequente em
Estados nos quais o ser humano do sexo feminino visto como inferior26.
O ncleo familiar tambm j foi considerado como grupo social em
precedentes em matria de refgio. Nesse sentido, Hathaway27 assinala, pautandose no artigo 23 1

28

do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que a

famlia carece de proteo tambm da Conveno de 51. recorrente, sobretudo na


Amrica Latina e na frica, a perseguio a descendentes, ou at mesmo a outros
parentes, de ativistas polticos, como aponta a deciso do Tribunal Administrativo
Canadense de Recurso em matria de Imigrao no caso Richard Cid Requena
Cruz29.
Cumpre mencionar, ademais, a conformao da classe social ou casta
enquanto grupo social30. Nesse sentido, entende-se que o status de refgio
configura-se sempre que no for possvel alterar o pertencimento determinada
classe social ou que no for razovel exigir essa alterao, para que a perseguio
cesse. Assim, no h fundamento o pedido de refgio por parte de indivduo que no
quer abrir mo de seus privilgios econmicos. Por outro lado, quando o privilgio
corresponder apenas ao suprimento de necessidades bsicas, no se pode exigir a
alterao do status social. De forma semelhante, quando o indivduo for perseguido
em razo do pertencimento a classe social economicamente desfavorecida, o status
de refugiado est confirmado sempre que a pobreza for atribuvel manuteno do
poder poltico.
No tocante s perseguies baseadas em associaes voluntrias, discute-se
em que circunstncias poderiam ensejar a concesso de refgio. Com base no
julgado estadunidense supracitado, Matter of Acosta, mesmo nos casos em que o
26

JUBILUT, Liliana L. O Direito Internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento


jurdico brasileiro. Op cit., p. 133.
27
HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law. Op. cit., p. 164.
28
A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e ter o direito de ser protegida pela
sociedade e pelo Estado.
29
[T]he Board finds that a family does constitute a social group and the applicants claim, based on
his family affiliation, does bring him within the definition of Convention refugee as a member of a
particular social group. Cf. IMMIGRATION AND REFUGEE BOARD OF CANADA. Membership in a
Particular Social Group as a Basis for a Well-Founded Fear of Persecution - Framework of
Analysis, Op. cit.
30
Ibid.

11

indivduo, por livre e espontnea vontade, vincula-se a determinado grupo, faz jus
proteo nos termos da Conveno de 51 se a sua vinculao ao grupo pautada
em caracterstica fundamental para sua identidade pessoal31. Inversamente, no h
que se falar na concesso de refgio quando essa vinculao disser respeito a
propsito no essencial, tratando-se de convenincia pessoal. A jurisprudncia
canadense no mbito da matria cita como exemplo de filiao fundamental,
estudantes e pessoas vinculadas a sindicatos, visto que a educao e o trabalho
constituem direitos humanos bsicos. A categoria profissional, da mesma forma,
pode ser interpretada como tal, j que a escolha da ocupao tambm pode ser
interpretada como um direito humano essencial32, sendo que a doutrina clssica j
afirmou o carter de grupo social de servidores civis, comerciantes, profissionais
liberais, fazendeiros e operrios33.

2. As minorias sexuais enquanto grupo social

Com a crescente visibilidade das minorias sexuais na comunidade


internacional e os contnuos esforos de ONGs e outros atores globais para a
afirmao dos direitos dessas minorias, iniciaram-se, em alguns pases, discusses
acerca do reconhecimento da condio de refugiado de indivduos perseguidos em
funo de sua orientao sexual e/ou identidade de gnero. Esses avanos
contriburam para a percepo de que os indivduos LGBTT constituem um grupo
vulnervel, vtima de marginalizao social na maior parte dos pases. Deste modo,
31

Cumpre assinalar, no entanto, que o precedente estadunidense paradigmtico para a anlise do


termo grupo social resultou no indeferimento do pedido de refgio baseado no pertencimento a uma
categoria profissional. O solicitante afirmava ser perseguido por guerrilhas em razo de pertencer a
uma cooperativa de txis, a qual se recusou a participar das greves gerais da cidade de So Salvador
na dcada de 80. O tribunal considerou que, muito embora fosse lamentvel o fato de o solicitante ter
de desistir do seu trabalho como taxista, o conceito de refugiado internacionalmente aceito
simplesmente no garante ao indivduo o direito ter um trabalho sua escolha [...]. Assim, devido ao
fato do pertencimento ao grupo de taxistas tratar-se de algo que o solicitante tem o poder de
modificar [...] ele no demonstrou que a conduta temida constitua perseguio em virtude do
pertencimento a um determinado grupo social. Traduo livre de the internationally accepted
concept of a refugee simply does not guarantee an individual a right to work in the job of his choice
[]. Therefore, because the respondent's membership in the group of taxi drivers was something he
had the power to change [] he has not shown that the conduct he feared was "persecution on
account of membership in a particular social group". UNITED STATES BOARD OF IMMIGRATION
APPEALS. Interim Decision: 2986. Op. cit., p. 234.
32
HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law. Op. cit., pp. 168-169.
33
GRAHL-MADSEN, ATLE. The status of Refugees in International Law, Leiden: A.W. Sijthoff,
1966, pp. 219-220.

12

mostra-se indispensvel a concepo de mecanismos de proteo a esse grupo de


indivduos, os quais conformam uma minoria, na acepo jurdica do termo.
Contudo, ainda inexiste vontade poltica para instituir os referidos mecanismos, j
que em grande parte dos pases, o Estado tolera a violao reiterada de direitos das
minorias sexuais, isso quando no assume, ele prprio, o papel de violador de
direitos dessas minorias.
Justamente em virtude dessas constantes violaes de direitos fundamentais
que a doutrina e a jurisprudncia, em diferentes pases, passaram a defender o
reconhecimento do status de refugiado de indivduos LGBTT perseguidos em seu
pas de origem ou de residncia. Isso porque o direito ao acolhimento permite ao
indivduo perseguido, rejeitado pela sociedade da qual faz parte, iniciar uma nova
vida em um pas em que as suas diferenas sero respeitadas.
No presente contexto, vislumbra-se a possibilidade de as minorias sexuais
conformarem um grupo social, nos termos previstos pela Conveno de 51, com
base nas diretivas interpretativas publicadas pelo ACNUR34. Dentre essas diretivas,
destaca-se a publicada em maio de 2002, a qual trata justamente do conceito de
grupo social a ser observado pelos Estados signatrios da Conveno de 5135.
O documento faz aluso a duas linhas de raciocnio diferentes aplicadas nos
tribunais administrativos de pases com maior tradio em matria de refgio,
sobretudo nos que integram o sistema do Common Law. Uma dessas linhas volta-se
para a anlise, caso a caso, do potencial de perseguio individual baseada no
pertencimento a um grupo unitrio cuja unidade baseia-se em caracterstica
imutvel ou caracterstica to fundamental dignidade humana que a pessoa no
pode ser compelida a abandon-la36. Impende mencionar, nesse sentido, que a
pertena temporria a determinado grupo social passa a integrar a histria pessoal
do perseguido, constituindo, igualmente, caracterstica inaltervel.

34

O ACNUR , atualmente, o rgo da ONU responsvel pela proteo dos refugiados em mbito
internacional, o que envolve, ademais, a formulao de diretivas interpretativas da Conveno de 51
a serem levadas em conta, por parte dos Estados, no momento de aplicao das disposies da
Conveno. Cf. ACNUR. Manual de Procedimentos e Critrios para Determinar a Condio de
Refugiado. Op. cit., pp. 12-13.
35
UNHCR. Guidelines on International Protection: Membership of a particular social groups
within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to
the Status of Refugees, Op. cit.
36
Traduo livre de: immutable characteristic or by a characteristic that is so fundamental to human
dignity that a person should not be compelled to forsake it. Cf. Ibid, p. 3.

13

Outra linha de raciocnio consiste na abordagem da percepo social, a qual


avalia se um determinado grupo compartilha de caracterstica comum que o torna
reconhecvel enquanto grupo para a sociedade em geral37.
Tratando especificamente das minorias sexuais, a diretiva do ACNUR aponta
a existncia de precedentes em diversos pases seguindo ambas as linhas de
raciocnio

supramencionadas

reconhecendo

status

de

refugiado

de

homossexuais com fundamento na pertena ao grupo social. Outra diretiva, a qual


estabelece parmetros para a anlise de casos de perseguio relacionada ao
gnero, assinala que no apenas o sexo de um indivduo, mas tambm a
transgresso de regras morais relativas ao papel social do homem e da mulher pode
motivar esse tipo de perseguio38. Esse o caso de homossexuais, bissexuais,
transexuais e transgneros, alm de quaisquer indivduos que, como eles, no
tenham aderido aos papis socioculturais atribuveis aos gneros masculino e
feminino39.
Entretanto, deve-se destacar que nem toda perseguio s minorias sexuais
motivada, unicamente, pelo pertencimento ao grupo social: s vezes pode ser
motivada por outra caracterstica do perseguido, como sua opinio poltica40, por
exemplo, nos casos em que ele defender publicamente os direitos das minorias de
que faz parte41. Em situaes como essa, o rgo responsvel pelo exame da

37

O ACNUR assinala, em sntese, que os Estados devem aplicar uma definio ampla, a qual
envolva as duas linhas raciocnio supramencionadas de forma simultnea: a particular social group is
a group of persons who share a common characteristic other than their risk of being persecuted, or
who are perceived as a group by society. The characteristic will often be one which is innate,
unchangeable, or which is otherwise fundamental to identity, conscience or the exercise of ones
human rights. Ibid., pp. 3-4.
38
UNHCR. Guidelines on International Protection: Gender-Related Persecution within the
context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of
Refugees, Genebra, 2002, p. 4-5, disponvel em: <http://www.unhcr.org/3d58ddef4.html>. Acesso em
16 jun 2012.
39
LOHRENSCHEIT, Claudia; THIEMANN, Anne. Sexuelle Selbstbestimmungsrechte Zur
Entwicklung menschenrechtlicher Normen fr Lesben, Schwule, Transsexuelle und
Intersexuelle. Op. cit., p. 19
40
Nesse sentido, pode-se mencionar precedente do Tribunal Administrativo de Imigrao e Refgio
do Canad em que um indivduo transgnero do Ir teve o seu status de refugiado reconhecido com
base em sua opinio poltica, j que a sua expresso sexual considerada como uma oposio ao
regime: [t]he panel accepted that the Iranian regime would construe his behaviour and sexual
expression as being a defiant demonstration of political opposition to the regime and that he would
face persecution. Cf. IMMIGRATION AND REFUGEE BOARD OF CANADA. Case No. V93-01711,
deciso de 4 de julho 1994, disponvel em: <http://www.irb-cisr.gc.ca:8080/ReFlex/Issue.aspx?id=35>.
Acesso em 16 jun 2012.
41
UNHCR. Guidance Note on Refugee Claims Relation to Sexual Orientation and Gender
Identity, Genebra, 2008, p. 6, disponvel em: <http://www.unhcr.org/refworld/pdfid/48abd5660.pdf>.
Acesso em 16 jun 2012.

14

solicitao de refgio dever analisar as duas possibilidades, devendo optar pelo


provimento do pedido sempre que for presente, no caso, ao menos uma das
motivaes previstas pela Conveno de 51.
Nos EUA, a primeira deciso que reconheceu o status de refugiado de um
homossexual foi publicada no incio dos anos de 199042. O caso Toboso-Alfonso
envolvia um homem cubano que afirmava sofrer restries sua liberdade em
virtude de sua orientao sexual. Ele relatou que o governo cubano, na dcada de
70, mantinha, a nvel municipal, um registro de homossexuais, o qual era
constantemente atualizado por meio da viglia que os rgos policiais empreendiam
sobre gays e lsbicas. No caso do solicitante de refgio, a invaso de privacidade
no era o nico problema: a polcia costumava det-lo arbitrariamente por dias, sem
a formalizao de qualquer acusao contra ele. Ele informou, ademais, que foi
mandado a um campo de trabalho forado por dois meses como punio por ser
homossexual. Posteriormente, foi constrangido a entrar em uma embarcao
destinada aos EUA para no ser preso por 4 anos.
Na anlise do pedido de refgio de Toboso, o juiz da imigrao considerou
que a perseguio de que era vtima o solicitante de refgio era, de fato, motivada
pela sua filiao a um grupo social, nomeadamente o grupo dos homossexuais.
Tambm nesse sentido, o tribunal de imigrao afirmou, em sede de apelao e ao
contrrio do que defendeu o Servio Nacional de Imigrao e Naturalizao, que o
testemunho de Toboso e as evidncias apresentadas comprovam a motivao da
perseguio: o status de homossexual, a percepo social de que pertencia a esse
grupo de indivduos, e no a sua atividade sexual. No precedente, a
homossexualidade considerada como imutvel, no havendo, portanto, a
possibilidade de alterao do registro junto ao governo cubano com base apenas na
vontade do solicitante43.
O pioneirismo do caso Toboso-Alfonso relaciona-se constatao de que a
perseguio pautada na orientao sexual tambm pode ser fundamento para o
reconhecimento da condio de refugiado. Esse posicionamento repetiu-se algumas
vezes em julgamentos posteriores e culminou com a declarao, no mbito do

42

UNITED STATES BOARD OF IMMIGRATION APPEALS. Matter of Toboso-Alfonso, 12 de Maro


de 1990, disponvel em: <http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b6b84.html>. Acesso em 16 jun
2012.
43
Ibid.

15

julgamento Karouni v. Gonzalez, de que todos os homossexuais estrangeiros so


membros de um determinado grupo social44. A identidade de gnero, da mesma
forma, j ensejou o reconhecimento do status de refugiado com fundamento no
grupo social: no caso Hernandez-Montiel v. INS, o Tribunal Estadunidense de
Apelao da 9 Regio decidiu que o solicitante um homem com identidade
feminina que sofreu perseguio no Mxico em razo dessa identidade estava
qualificado como refugiado. A deciso afirmou que a sua identidade feminina , da
mesma forma que a homossexualidade, inaltervel, no se podendo exigir sua
alterao45.
Impende advertir, no entanto, que mesmo nos casos em que o indivduo no
for homossexual e, por qualquer outra razo, mantiver relao sexual com pessoa
do mesmo sexo, sofrendo perseguio face ao ato sexual, a pertena ao grupo
social pode ser confirmada. No precedente Amanfi v. Ashcroft, o Tribunal
Estadunidense de Apelao da 3 Regio entendeu que o solicitante, um homem de
Gana que manteve relao sexual com outro indivduo do sexo masculino para evitar
o seu sacrifcio em um ritual, estava vinculado ao grupo social dos homossexuais,
pois as autoridades policiais os autores da perseguio o viam desta forma46.
Mesmo face s decises supramencionadas, o reconhecimento da condio
de refugiado de indivduos perseguidos em virtude da sua orientao sexual ou
identidade de gnero no matria pacfica nos tribunais de apelao
estadunidenses, pois as decises podem variar significativamente dependendo do
tribunal que julgar o pedido. O tribunal da 9 Regio, por exemplo, j se mostrou
favorvel aos pedidos formulados com base na orientao sexual ou identidade de
gnero em diversos momentos, enquanto que o tribunal da 8 Regio j negou
vrias solicitaes nessas bases. No caso Salkeld v. Gonzalez47, por exemplo, o
refgio foi negado porque o solicitante no sofreu, pessoalmente, ataque sua
integridade fsica ainda que esse argumento seja questionvel, j que o
reconhecimento do status de refugiado no pressupe perseguio prvia, podendo
44

UNITED STATES COURT OF APPEALS. Karouni v. Gonzalez, p. 2854, disponvel em:


<http://www.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2005/03/07/0272651.pdf>. Acesso em 16 jun 2012.
45
UNITED STATES COURT OF APPEALS. Hernandez-Montiel v. INS, p. 10469, disponvel em:
<http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ba9c1119.html>. Acesso em 16 jun 2012.
46
UNITED STATES COURT OF APPEALS. Amanfi v. Ashcroft, p. 17, disponvel em:
<http://www.unhcr.org/refworld/docid/47fdfb2c1a.html>. Acesso em 16 jun 2012.
47
UNITED STATES BOARD OF APPEALS. Salkeld v. Gonzalez, p. 7, disponvel em:
<http://www.unhcr.org/refworld/publisher,USA_CA_8,,PER,4821bb9f2,0.html>. Acesso em 16 jun
2012.

16

basear-se to somente em um fundado temor de perseguio. Ademais, no


entendimento do tribunal, no existem leis que condenam a homossexualidade no
Peru e o solicitante poderia ter migrado para uma regio do pas mais segura para
minorias sexuais. No caso Kimumwe v. Gonzalez, a deciso tambm no acatou a
solicitao de refgio, sendo que o Tribunal da 8 Regio considerou ausente a
perseguio prvia, mesmo depois da priso de Kimumwe por dois meses48 em
decorrncia de ele ter realizado ato sexual com outro homem. No entender do
tribunal, o solicitante foi preso devido ao ato em si, e no sua identidade enquanto
homossexual49, argumento esse tambm incompatvel com a Conveno de 51:
nesse caso, impossvel dissociar o ato sexual do pertencimento ao grupo social,
pois ainda que a punio tenha se voltado para o ato, e no para a identidade, o que
se sanciona a prpria identidade de forma indireta.
No continente europeu, o reconhecimento da condio de refugiado dos
indivduos perseguidos com base em sua orientao sexual ou identidade de gnero
mais numeroso, havendo diretiva, no mbito do direito comunitrio europeu, que
menciona explicitamente essa possibilidade. A chamada Diretiva de Qualificao50
estabelece, de forma semelhante s diretivas do ACNUR, a existncia de um grupo
social quando os membros desse grupo compartilham caractersticas inatas que no
podem ser alteradas ou cuja alterao no pode ser exigida. Alm disso, o grupo
deve ter uma identidade particular, percebida como diferente pela sociedade. Desta
forma, nas palavras do artigo 10, (d) da Diretiva,

dependendo das circunstncias no pas de origem, um determinado


grupo social pode envolver um grupo baseado em uma caracterstica
comum de orientao sexual. A orientao sexual no pode ser
interpretada de modo a incluir atos considerados como crime de
acordo com a lei interna dos Estados-membros: questes
relacionadas ao gnero, inclusive identidade de gnero, devem ser
51
consideradas .
48

UNITED STATES BOARD OF APPEALS. Kimumwe v. Gonzalez, p. 2, disponvel em:


<http://www.unhcr.org/refworld/country,,USA_CA_8,,ZWE,,4821b1d02,0.html>. Acesso em 16 jun
2012.
49
Cabe ressaltar que, muito embora o Tribunal da 8 Regio no tenha reconhecido o status de
refugiado nos casos aqui destacados, em nenhum momento negou o carter de grupo social das
minorias sexuais, de modo que, ao menos em tese, um integrante dessas minorias pode ter o seu
status de refugiado reconhecido quando restar devidamente comprovado o fundado temor de
perseguio.
50
CONSELHO DA UNIO EUROPEIA. Diretiva 2004/83/EC, promulgada em 29 abr. 2004.
51
Traduo livre de: depending on the circumstances in the country of origin, a particular social group
might include a group based on a common characteristic of sexual orientation. Sexual orientation
cannot be understood to include acts considered to be criminal in accordance with national law of the

17

A Diretiva de Qualificao, como todas as outras diretivas publicadas pela


Unio Europeia, deve ser incorporada ao direito interno dos Estados-membros, o
que j foi realizado explicitamente por muitos pases europeus. Todavia, ainda que a
incorporao da referida diretiva tenha resultado, em alguns desses pases, no
efetivo reconhecimento do status de refugiado, em outros isso ainda no
aconteceu52. Em Estados como Blgica, Dinamarca, Espanha, Finlndia, Grcia,
Irlanda, Holanda, Hungria, Luxemburgo, Portugal, Sucia e Reino Unido, leis
anteriores Diretiva de Qualificao e/ou a vinculao Conveno de 51 j
garantiam ao menos um visto de permanncia a integrantes de minorias sexuais
cuja vida e/ou liberdade fossem ameaadas em seu pas de origem ou de residncia
habitual53.
Dentre os pases que j reconheceram o status de refugiado de indivduos
LGBTT, destaca-se a Sucia, pas cuja lei explicitamente estabelece o direito de
refgio das minorias sexuais54. L, a Swedish Federation for Lesbian, Gay, Bisexual
and Transgender Rights, uma organizao sueca que atua na luta pelos direitos das
minorias sexuais no pas, tem provido treinamento especial aos profissionais que
atuam junto ao rgo administrativo responsvel pelo controle migratrio. Alm
disso, a organizao em questo coloca disposio de solicitantes de refgio,
informaes legais acerca do trmite da solicitao de acolhimento, o que torna mais

Member States: Gender related aspects, including gender identity, shall be given due consideration.
Cf. CONSELHO DA UNIO EUROPEIA. Diretiva 2004/83/EC, promulgada em 29 abr. 2004,
modificada pela resoluo de 27 out. 2011, do Parlamento Europeu, a qual incluiu expressamente a
possibilidade de reconhecimento da condio de refugiado de indivduos perseguidos em virtude de
sua identidade de gnero.
52
As razes para a falta de precedentes em alguns desses pases se d, em geral, face ao pequeno
ou nulo nmero de pessoas que os procuram para solicitar asilo com base no pertencimento ao grupo
social das minorias sexuais. So, tambm, comuns os casos em que o pertencimento ao grupo social
reconhecido, mas o temor de perseguio no ficou, no entender dos julgadores, devidamente
provado. Cf. ILGA EUROPE. Status of Asylum Law in EU Members, s.l., 2010, 16 p. Disponvel em:
<http://www.ilga-europe.org/home/issues/asylum_in_europe/country_by_country>. Acesso em 20 jun
2012.
53
Dentre todos os pases mencionados, j existiam precedentes de reconhecimento do status de
refugiado com fundamento no pertencimento ao grupo social das minorias sexuais, em 2009, na
Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Espanha, Frana, Grcia, Holanda, Hungria, Itlia,
Luxemburgo, Polnia, Portugal, Repblica Tcheca, Reino Unido e Sucia. v. EUROPEAN UNION
AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS. Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual
Orientation and Gender Identity in the EU Member States: Part II The Social Situation, Viena,
2009. p. 96. Alm dos pases europeus e dos EUA, existem precedentes no Canad, na Austrlia, na
Tailndia e na Nova Zelndia. Cf. IMMIGRATION EQUALITY. LGBT/HIV Asylum Manual, s.l., 2006,
p. 12.
54
SUCIA. Aliens Act (SFS 2005:716), Captulo 4, Seo 1, s.l., 2005.

18

simples a preparao dos pedidos a serem formulados por esses indivduos junto s
autoridades competentes para o reconhecimento da condio de refugiado55.
Ainda que todos os pases europeus tenham incorporado a Diretiva de
Qualificao, os parmetros para o reconhecimento do status de refugiado nos
Estados da Unio Europeia no so uniformes, em razo da legislao interna dos
pases e, principalmente, da jurisprudncia de seus tribunais administrativos. Assim,
muito embora exista um consenso imposto pela Diretiva de Qualificao no
sentido de que indivduos perseguidos em virtude da sua orientao sexual ou
identidade de gnero sejam refugiados sempre que cumpridos as condies da
Conveno de 51, na prtica, as solicitaes de pessoas em situaes parecidas
tm desfechos diferentes, dependendo do pas em que eles forem apresentados e
decididos.

3. O reconhecimento do status de refugiado de indivduos LGBTT no Brasil

Em que pese a amplitude das discusses observadas em outros pases


ocidentais, no Brasil ainda h poucos estudos acerca do conceito de grupo social56
e a sua relao com as minorias sexuais. No entanto, deve-se destacar o fato de j
existir doutrina nesse sentido no pas. Jubilut, por exemplo, assinala a atualidade do
estudo do tema, em grande parte devido ao tabu em torno da homo e
transexualidade na comunidade internacional apesar dos recentes avanos no
reconhecimento de diretos dessas minorias. Segundo a autora, o espao para a
realizao de pleitos favorveis comunidade LGBTT foi conquistado por meio de
ONGs e, atualmente, engloba o direito de refgio, justamente porque as minorias
sexuais permanecem vtimas de perseguio. O direito ao acolhimento, baseado no
pertencimento ao grupo social, seria, assim, uma forma de assegurar os seus
direitos mnimos57.

55

ILGA EUROPE. Status of Asylum Law in EU Members. Op. cit., p. 14.


Cumpre mencionar que o pertencimento ao grupo social, alm de constar da definio de
refugiado prevista pela Conveno de 51 (art. 1A, 2), promulgada em territrio nacional por meio do
Decreto N 50.215, de 28 de janeiro de 1961, encontra-se previsto na Lei 9.474 (art. 1, I), de 22 de
julho de 1997, a qual define mecanismos para a implementao dos dispositivos da Conveno de 51
no pas.
57
JUBILUT, Liliana L. O Direito Internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento
jurdico brasileiro. Op cit., pp. 133-134.
56

19

Carvalho Ramos, tambm nesse sentido, vislumbra a possibilidade de


reconhecimento do status de refugiado de homossexuais, quando perseguidos em
virtude de sua orientao sexual. No entender do autor, inclusive nos casos em que
a perseguio for praticada por agentes privados e o poder pblico omitir-se em
punir os agressores, alm de proteger as minorias sexuais, deve ser reconhecido o
direito ao acolhimento58.
O Comit Nacional para os Refugiados (CONARE)59 rgo administrativo
destinado anlise das solicitaes de refgio assinalou, em publicao recente,
seu posicionamento favorvel ao reconhecimento do direito de refgio das minorias
sexuais.

No texto, Leo ressalta que o Comit est atento s tendncias

internacionais em matria de proteo de grupos sociais, em especial aos grupos


de risco ou vulnerveis. No mbito desses grupos encontram-se, em rol no
taxativo, mulheres, crianas, formadores de opinio pblica, lderes comunitrios e
homossexuais60. Falando especificamente da proteo da mulher, o autor destaca a
diferena entre sexo e gnero, dizendo o primeiro, respeito distino biolgica
entre o homem e a mulher, enquanto que o segundo relaciona-se distino
homem-mulher no meio social. Assim, a perseguio em virtude de gnero decorre
conforme assinala Leo de ideias e percepes socialmente construda em torno
a homens e a mulheres61, fundamentao essa que deve ser empregada na
justificao do direito ao acolhimento das minorias sexuais: o indivduo concebido
enquanto tal justamente por contrariar as normais culturais que prescrevem um
determinado papel social ao homem e mulher, regulando, inclusive, seu objeto de
desejo sexual.
Apresentando um precedente na matria, o autor assinala deciso do
CONARE de 2002, a qual reconheceu o status de refugiados de dois homens
58

CARVALHO RAMOS, A. de. O Princpio do Non-Refoulement no direito dos refugiados: do


ingresso extradio. Op cit., p. 361.
59
O CONARE vinculado ao Ministrio da Justia, tendo sido criado pela Lei 9.474 (art. 11).
Atualmente, o rgo responsvel pela proteo e apoio aos refugiados inclusive jurdico , alm
do processamento das solicitaes de refgio e da deciso, em primeira instncia, pelo
reconhecimento do status de refugiado. Cf. Ibid., p. 354. O Comit atua em parceria com o ACNUR e
diversas ONGs responsveis pela assistncia humanitria e a integrao dos refugiados em territrio
nacional. So elas a Associao Antnio Vieira, a Critas Brasileira, a Critas Arquidiocesana do Rio
de Janeiro, a Critas Arquidiocesana de So Paulo, o Centro de Direitos Humanos e Memria
Popular e o Instituto Migraes e Direitos Humanos. ACNUR. O ACNUR no Brasil, s.l., disponvel
em: <http://www.acnur.org/t3/portugues/informacao-geral/o-acnur-no-brasil/>. Acesso em 22 jun 2012.
60
LEO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil Decises
comentadas do CONARE, s.l.: Conare e Acnur Brasil, 2007, p. 34.
61
Ibid.

20

colombianos que mantinham um relacionamento e sofriam perseguio em virtude


disso. No caso em tela, ambos viviam em regio da Colmbia controlada por grupos
armados, grupos esses responsveis pela limpeza social conflagrada ali com o
objetivo de eliminar pessoas tidas por nocivas sociedade. O elemento objetivo do
fundado temor de perseguio foi comprovado com base na ocorrncia de
assassinatos homofbicos na regio controlada pelos paramilitares62.
Alm de constituir precedente de vital importncia para afirmar a
caracterizao das minorias sexuais enquanto grupo social, o caso narrado por Leo
permite concluir que, naquela deciso, o CONARE no exigiu a perseguio de
Estado face aos indivduos LGBTT como condio para o reconhecimento da
condio de refugiado. Essa constatao tem duas implicaes para a definio de
parmetros teis ao exame da solicitao de refgio apresentada por integrantes de
minorias sexuais.
Em primeiro lugar, pode-se inferir que a criminalizao da relao sexual
consentida entre adultos do mesmo sexo no foi considerada indispensvel para a
configurao do fundado temor de perseguio. Isso porque o pas de origem dos
refugiados a Colmbia no s um pas que no criminaliza essas relaes,
como tambm veda expressamente a discriminao com base na orientao
sexual63. Essa constatao importante, pois mostra o posicionamento do CONARE
no sentido de que pedidos de refgio no devem ser sumariamente rejeitados
quando o pas de origem dispuser de legislao em matria de proteo s minorias
sexuais, caso da Colmbia.
Tambm no mbito dessa deciso do Comit, encontra-se o reconhecimento
de que o Estado no constitui o nico agente responsvel pela perseguio: muito
embora ela seja frequente e, normalmente, mais violenta e generalizada nos pases
que criminalizam o ato sexual homossexual, particulares guerrilhas, grupos
paramilitares e gangues tambm podem empreender perseguio. Esse
entendimento compatvel com o raciocnio de Carvalho Ramos, segundo o qual h
perseguio sempre que a violao de direitos humanos tida por ato persecutrio for

62

Ibid., p. 38.
ASSOCIAO INTERNACIONAL DE LSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANS E INTERSEXOS.
Direitos de Lsbicas e Gays na Amrica Latina e Caribe, s.l., 2012, disponvel em:
<http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_LAC_mapa_PT_2012_A4.pdf>. Acesso em 19 jun 2012.
63

21

praticada por agentes privados e o Estado no punir os agressores e/ou proteger as


vtimas seja por falta de vontade poltica ou por incapacidade do aparato estatal64.
importante destacar que o CONARE j reconheceu, em outros casos, a
condio de refugiado de indivduos LGBTT. Ao que tudo indica, o nmero de
solicitaes nessas bases vem aumentando nos ltimos tempos, paralelamente
afirmao dos direitos das minorias sexuais no pas. As histrias se repetem:
pessoas que moram em regies controladas por grupos armados na Colmbia e
em regies fronteirias de pases adjacentes , alm de solicitantes de refgio
originrios de pases africanos e do oriente mdio, onde so vtimas de violncia por
parte de autoridades policiais, familiares, vizinhos e grupos religiosos65.
J houve outros indivduos que deixaram regies controladas por grupos
armados e, semelhana do precedente supracitado, tiveram seu direito ao
acolhimento reconhecido pelo CONARE. H, por outro lado, casos de pessoas que
afirmaram serem vtimas de perseguio familiar na regio, j que membros da
famlia no aceitavam a sua orientao sexual. Nessas situaes, o Comit j
decidiu que o ato persecutrio deve estar suficientemente caracterizado e
comprovado porquanto o abandono no constitui, por si s, forma de perseguio66.
Outro fundamento comum apresentado nas solicitaes a dificuldade de se
obter emprego em razo da discriminao relacionada orientao sexual e
identidade de gnero67. No entanto, esse fundamento nunca apareceu isoladamente
nos pedidos apresentados junto ao CONARE. A jurisprudncia mais tradicional em
outros pases entende que o pedido de refgio baseado na denegao de direitos
econmicos e sociais no consiste em perseguio, mas sim em migrao com
fundamento econmico, a qual no se encontra no escopo de proteo da
Conveno de 51. No entanto, esse posicionamento no deve ser adotado
64

H de se mencionar, nesse ponto, que muito embora o precedente mencionado corrobore esse
entendimento, j houve decises do CONARE em sentido contrrio. Em 2000, por exemplo, o
CONARE rejeitou sistematicamente solicitaes de refgio de um grupo de ciganos romenos com
base no argumento de que a Romnia era uma democracia, alm de parte da Conveno Europeia
de Direitos Humanos e que, portanto, teria condies de proteger essas pessoas. No entanto, havia
numerosas evidncias em sentido contrrio. Cf. CARVALHO RAMOS, A. de. O Princpio do NonRefoulement no direito dos refugiados: do ingresso extradio. Op cit., pp. 361-362.
65
As presentes informaes foram obtidas no dia 13 de junho de 2012 em entrevista com Vivian
Holzhacker, advogada que atua junto Critas Arquidiocesana de So Paulo prestando assistncia
jurdica aos solicitantes de refgio. Dado o carter sigiloso das informaes pessoais prestadas pelos
solicitantes de refgio (arts. 20 e 25 da Lei 9.474/1997), apresentou-se somente dados gerais acerca
dos pedidos de acolhimento, bem como dos parmetros decisrios do CONARE.
66
Ibid.
67
Ibid.

22

sumariamente

pelo

CONARE

quando

uma

solicitao

nessas

bases

for

apresentada. Esse entendimento tradicional, vigente poca da formulao da


Conveno de 51 e do Protocolo de 67, deve ser relativizado atualmente. As
denegaes de direitos sociais e econmicos, quando dotadas de cunho claramente
discriminatrio e gerarem prejuzo acentuado ao indivduo perseguido, impondo
restries significativas sua capacidade de conduzir uma vida digna, devem ser
consideradas como atos persecutrios. Em sntese, quando houver total
impossibilidade de acesso educao, ao sistema de sade, ao trabalho ou a outro
de especial relevncia ao perseguido, em razo to somente de discriminao,
haver perseguio68.
No entanto, a discriminao no , por si s, suficiente para que se configure
o temor de perseguio69. Na prtica, o CONARE examina de forma objetiva a
situao do pas de origem do solicitante para constatar a existncia de riscos sua
integridade fsica, vida e/ou liberdade70. Nessa anlise, o Comit atenta aos
antecedentes de violncia fsica contra pessoas que pertenam ao grupo integrado
pelo solicitante, no caso, o grupo social das minorias sexuais. Esses antecedentes
so mencionados na maior parte das solicitaes de refgio apresentadas por
nacionais de pases da frica Subsaariana e do Oriente Mdio, frequentes no Brasil.
Nesses pases, h maior dificuldade para obter proteo, tendo em vista a
criminalizao das relaes homossexuais71 ou nos pases em que no existe
legislao nesse sentido a patente incapacidade do Estado para oferecer amparo.
Sem a devida proteo, os indivduos LGBTT esto sujeitos a incurses em
sua intimidade promovidas por vizinhos, familiares e grupos religiosos, alm de

68

IMMIGRATION EQUALITY. LGBT/HIV Asylum Manual, s.l., 2006, p. 21, disponvel em:
<http://www.immigrantjustice.org/sites/immigrantjustice.org/files/NAPSM%20Manual%20%20June%202006.pdf>. Acesso em 20 jun 2012.
69
LEO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil Decises
comentadas do CONARE. Op. cit., p. 28. Contudo, impende advertir que un patrn persistente de
discriminacin continua y generalizada normalmente constituir, de forma acumulada, persecucin, y
justificar la proteccin. Cf. ACNUR. Interpretacin del artculo 1 de la Convencin de 1951 sobre
el
Estatuto
de
los
Refugiados,
s.l.,
2001,
pp.
7-8,
disponvel
em:
<http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2553.pdf?view=1>. Acesso em 25 jun 2012.
70
O risco de vida no requisito objetivo indispensvel ao fundado temor, sendo suficiente a
observncia de reiteradas detenes arbitrrias ou assdio que tornem insustentvel a vida do
solicitante de refgio. Cf. Ibid., p. 37.
71
ASSOCIAO INTERNACIONAL DE LSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANS E INTERSEXOS.
Lesbian
and
gay
rigths
in
Africa,
s.l.,
2012,
disponvel
em:
<http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_Africa_map_2012_A4.pdf>. Acesso em 20 jun 2012.

23

autoridades policiais, em alguns casos72. H um constante monitoramento de suas


vidas privadas at que sejam deflagradas provas da sua orientao sexual,
momento a partir do qual so agredidos verbal e fisicamente. Em diversos casos
apresentados junto ao CONARE, o solicitante mantinha relacionamento que, quando
descoberto, suscitou agresses com consequncias fatais para seu companheiro, o
que motivou a busca por acolhimento em outro pas73.
Em situaes semelhantes a essa, o CONARE j reconheceu a existncia do
elemento objetivo do temor de perseguio, como possvel concluir da anlise de
precedente envolvendo nacional do Ir. E. K. vivia em Teer quando participou de
manifestaes polticas, em 2009 ano de eleio presidencial. Depois da
participao nos protestos, passou a ser perseguido pela polcia iraniana, tendo sua
casa invadida e seu computador, apreendido. Por meio dele, as autoridades policiais
descobriram sua orientao sexual e, posteriormente, retornaram sua casa com a
inteno de prend-lo e puni-lo74, ocasio em que agrediram fisicamente seu pai.
Tomando cincia do ocorrido, E. K. deixou o pas, chegando a So Paulo, onde
apresentou solicitao de refgio e teve o seu pedido atendido. Ainda que a
participao

em

manifestaes

polticas

tivesse

suscitado

perseguio

inicialmente75, a base para o reconhecimento de seu pedido foi o fundado temor de


perseguio baseado na pertena ao grupo social dos homossexuais76.

72

Importa ressaltar que, muito embora a invaso de privacidade seja uma constante no histrico
pessoal dos solicitantes de refgio, o CONARE no esposou o entendimento, em suas decises, de
que a orientao sexual deve estar restrita ao mbito privado como base para negar pedidos de
acolhimento. Assim, no h o argumento de que o refgio deve ser rejeitado porque o solicitante no
est sujeito a grandes riscos de perseguio caso mantenha sua orientao sexual restrita ao espao
privado. Esse posicionamento o mais adequado, tendo em vista que a sexualidade e a percepo
de gnero tm papel de vital importncia para a identidade pessoal. Isso porque a sexualidade
transcende o foro interno das pessoas, a esfera privada da vida, manifestando-se tambm no foro
externo, na forma por meio da qual elas se relacionam entre si e com a coletividade. Cf. Nota 65.
73
Cf. Nota 65.
74
O Ir comina pena de morte para o ato sexual entre homens, sendo o juiz da Sharia responsvel
por decidir como a sentena ser cumprida. O apedrejamento e o enforcamento so as formas mais
comuns de efetiv-la. Cf. ASSOCIAO INTERNACIONAL DE LSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS,
TRANS E INTERSEXOS. Homofobia do Estado Uma pesquisa mundial sobre legislaes que
criminalizam relaes sexuais consensuais entre adultos do mesmo sexo. Op. cit., pp. 56-57.
75
A opinio poltica constitui, em muitos casos envolvendo minorias sexuais, fundamento possvel
para a solicitao de refgio, especialmente quando o solicitante houver defendido, em espao
pblico, os direitos LGBTT. Cf. UNHCR. Guidance Note on Refugee Claims Relation to Sexual
Orientation and Gender Identity. Op. cit., p. 6.
76
Atualmente, E. K. vive no Canad com seu companheiro, tambm iraniano. Cf. MACLEANS.CA. An
Iranian man, at risk of being killed in his homeland for being gay, is trying to seek refuge in
Canada, s.l., 2010, disponvel em: <http://www2.macleans.ca/2010/08/16/living-in-exile/>. Acesso em
20 jun 2012.

24

Uma dificuldade usual no processamento dos pedidos de refgio o exame


de credibilidade do depoimento dos solicitantes, essencial para a verificao do
elemento subjetivo do temor de perseguio. Nos casos envolvendo orientao
sexual ou identidade de gnero, as complicaes so ainda maiores, pois os
depoimentos devem abordar o tabu da sexualidade e a transgresso de padres
socioculturais. Nem sempre os solicitantes de refgio sentem-se confortveis para
tratar abertamente do assunto, o que d ensejo a uma aparente ausncia de
credibilidade. Em que pese essa situao particular, o CONARE j rejeitou
solicitaes de refgio quando as informaes prestadas pelo solicitante variaram ao
longo do processo de anlise do pedido77.
Foi justamente esse o contexto de alguns precedentes nos quais a solicitao
foi negada porque o solicitante havia afirmado ser homossexual em suas
declaraes iniciais para, posteriormente, no confirmar essa informao junto ao
oficial de elegibilidade do CONARE78. Ainda que seja essencial exigir coerncia nos
depoimentos para frustrar pedidos descabidos ou mesmo de m-f, importante
levar em conta as especificidades dos pleitos baseados em orientao sexual e
identidade de gnero no momento decisrio. Ademais, o parmetro para constatar o
pertencimento ao grupo social no est condicionado confirmao, por parte do
solicitante, de sua homossexualidade. Isso porque a percepo do agente
perseguidor nesse sentido suficiente para confirmar a filiao ao grupo social dos
homossexuais79.

Concluso
O Brasil, seguindo as diretivas do ACNUR, bem como a tendncia observada
na prtica do refgio em outros pases ocidentais, entende que as minorias sexuais

77

Leo assinala precedente em que a solicitao foi negada por manifesta ausncia de credibilidade,
contribuindo para isso, o fato de o solicitante ter prestado declaraes de contedo diverso ao longo
do processamento de seu pedido de refgio. No entanto, segundo o autor, o CONARE investiga a
veracidade das informaes antes de tomar qualquer deciso nos casos em que a credibilidade
do depoimento questionada. Cf. LEO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados
pelo Brasil Decises comentadas do CONARE. Op. cit., pp. 28-29.
78
Cf. Nota 65.
79
Ibid., pp. 37-38. Jubilut, por exemplo, considera o critrio do agente perseguidor, o mais adequado
para o reconhecimento do status de refugiado. Cf. JUBILUT, Liliana L. O Direito Internacional dos
refugiados e sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. Op. cit., p. 132.

25

devem ser interpretadas como um grupo social, para fins de aplicao da


Conveno de 51 e da Lei 9.474/1997. A doutrina nacional, com base na ideia de
que o conceito de grupo social permite maior flexibilidade interpretativa em relao
aos outros fundamentos para o refgio, defende uma concepo ampla, a qual
permita a incluso de grupos vulnerveis no imaginados poca de redao da
Conveno de 51.
Tambm o CONARE, rgo administrativo responsvel pelas decises em
matria de refgio no Brasil, j se posicionou nesse sentido. O Comit aplicou, em
suas decises, os dois critrios recomendados pelo ACNUR para a identificao do
grupo social: inicialmente, verificou a existncia de um grupo coeso e vulnervel,
cujos integrantes compartilham de caracterstica imutvel ou essencial sua
identidade. Subsidiariamente, aplicou o critrio da percepo social, com a finalidade
de proteger os indivduos tidos como integrantes de grupo coeso sob a tica do
agente perseguidor. Nesse contexto, o CONARE j reconheceu, em diversos
momentos, as minorias sexuais enquanto grupo social, destacando, inclusive, a sua
vulnerabilidade.
Na anlise das solicitaes de refgio baseadas na filiao ao grupo das
minorias sexuais, o CONARE utilizou-se dos mesmos parmetros de elegibilidade
empregados para nortear todas as demais decises do rgo. No entanto, existem
algumas especificidades no momento de exame da conduta persecutria e dos
elementos objetivo e subjetivo do fundado temor de perseguio.
Nesse sentido, destaca-se que o Comit no restringiu, em suas decises, a
autoria do(s) ato(s) persecutrio(s) ao Estado, admitindo a possibilidade de agentes
privados empreenderem perseguio face a integrantes de minorias sexuais. No
entanto, para que essa perseguio seja interpretada como tal luz da Conveno
de 51 e da Lei 9.474/1997 ensejando o direito ao acolhimento o Estado deve
apresentar posio omissa em relao conduta dos agentes privados, deixando de
puni-los ou de proteger as vtimas.
Ademais, o CONARE j esboou entendimento, em suas decises, no sentido
de que o mero abandono no deve ser interpretado como conduta persecutria.
Assim, a no aceitao da orientao sexual do solicitante pelos membros de sua
famlia no implica perseguio, a no ser que envolva violncia fsica e/ou ameaa
contnuas. Ainda no h precedentes nos quais o Comit tenha se deparado com
26

pedido fundado apenas na dificuldade de se obter emprego em razo da


discriminao por orientao sexual ou identidade de gnero. Caso solicitaes
nessas bases apaream, o Comit dever reconhecer a conduta persecutria
sempre que o acesso educao, ao sistema de sade, ao trabalho ou a outro
direito de especial relevncia ao perseguido seja totalmente negado com base
unicamente em argumento discriminatrio.
Na anlise do elemento objetivo do fundado temor de perseguio, o
CONARE j considerou a criminalizao da relao sexual entre adultos do mesmo
sexo para fins de quantificar o risco potencial vida ou liberdade do solicitante de
refgio. Essa criminalizao no foi, contudo, indispensvel para a configurao do
fundado temor, tendo em vista a possibilidade de perseguio por agentes privados.
Alm disso, o CONARE j considerou como evidncias do fundado temor de
perseguio, antecedentes de violncia fsica contra indivduos LGBTT, ressaltando
que a discriminao no constitui, por si s, indcio nesse sentido, a no ser seja
contnua e generalizada.
No exame do elemento subjetivo do fundado temor de perseguio, o
CONARE enfrenta o problema da anlise de credibilidade do depoimento prestado
pelo solicitante de refgio. No mbito dos pedidos formulados por integrantes de
minorias sexuais, recorrente a aparente ausncia de credibilidade das informaes
prestadas devido ao tabu em torno de questes de gnero e sexualidade. Face a
esse problema, cabe ao profissional de elegibilidade do CONARE, adotar
abordagem mais sensvel no momento de colheita do depoimento, e ao Comit,
considerar essa dificuldade adicional quando do ato decisrio.

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