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con sede en Luxemburgo, est constituido por quince jueces, asistidos por nueve abogados
generales y cuenta con un Secretario. Los abogados generales estn encargados de presentar
pblicamente sus conclusiones sobre los asuntos sometidos a consideracin del Tribunal.32
Dichas conclusiones son opiniones individuales que redacta cada abogado, con libertad e
independencia y en su propia lengua, las mismas tienen un alto componente doctrinal y son,
generalmente, ms extensas que las sentencias. Las sentencias resultan del acuerdo entre todos
los miembros y no hay votos particulares - como una forma de dar mayor independencia a los
jueces, slo se conoce el voto mayoritario y nadie sabe formalmente cmo vot su representante-.
No debe confundirse la funcin de los abogados generales con la de un fiscal u otro rgano
equivalente, ya que este papel lo asume la Comisin, en su condicin de defensora del inters
comunitario.33 Los jueces y los abogados generales son elegidos entre personalidades que
ofrezcan garantas de independencia y renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
ms altas funciones jurisdiccionales en sus respectivos pases, o que sean jurisconsultos de
reconocida competencia. No es obligatorio que tengan la nacionalidad del pas que los elige y son
designados de comn acuerdo entre los Estados miembros, por un perodo de seis aos, con
renovacin parcial cada tres aos, pudiendo ser reelegidos por una vez. Los jueces eligen entre
ellos al Presidente, por un perodo de tres aos, y su mandato es renovable. El TJ, por regla
general, trabaja en sesin plenaria pero puede formar salas, compuestas por tres o cinco jueces,
con el objeto de proceder a determinadas diligencias o de abordar determinadas categoras de
asuntos, en las condiciones previstas en el reglamento. Se requiere sesin plenaria cuando se
debe tratar un proceso donde un Estado miembro o una institucin de la UE es parte o en el caso
en que se deba unificar jurisprudencia disidente de las salas. El procedimiento que aplica el TJ es
similar, en trminos generales, al aplicado por las ms altas instancias judiciales de los Estados
miembros. 31 Art. 183: Sin perjuicio de las competencias que el presente Tratado atribuye al
Tribunal de Justicia, los litigios en los que la Comunidad sea parte no podrn, por tal motivo, ser
sustrados a la competencia de las jurisdicciones nacionales. 32 Art. 166, 2 parr.: La funcin del
abogado general consistir en presentar pblicamente, con toda imparcialidad e independencia,
conclusiones motivadas sobre asuntos promovidos ante el Tribunal de Justicia, a fin de asistirle en
el cumplimiento de su misin.... 33 Pizzolo, Calgero (h), op. cit. Pag. 323 Las sentencias del
Tribunal prevalecen, en el mbito del derecho comunitario, sobre las de los tribunales nacionales.
Los fallos, adems de resolver cuestiones especficas, significan una interpretacin autntica de los
textos del Tratado, orientando as su aplicacin. Hasta 1989, el TJ funcion como instancia nica
pero el Acta Unica Europea (vigente desde 1987) posibilit agregar un Tribunal de Primera
Instancia (TPI) que fue creado por decisin del Consejo en 1988 y que permiti aligerar la carga de
trabajo del TJ y que ste se dedique a velar por una interpretacin uniforme del derecho
comunitario. Desde el punto de vista institucional, sin perjuicio de su independencia funcional, el
TPI es parte integrante del Tribunal de Justicia. Est formado por 15 jueces, elegidos de comn
acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros, quienes deben ofrecer garantas de absoluta
ejecutar y cumplir la decisin judicial. Si la Comisin estima que el Estado miembro no ha tomado
las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia, emitir un dictamen fundado
precisando los aspectos concretos en que el Estado no ha cumplido. No adoptadas las medidas
determinadas en la sentencia en el plazo fijado por la Comisin, sta se encuentra facultada para
someter nuevamente el asunto al TJ y, declarado por ste el incumplimiento, podr imponerle el
pago de una suma a tanto alzado o una multa coercitiva. 2.2.3. Recurso de Nulidad o Anulacin de
los actos de las instituciones El recurso de anulacin o nulidad est dirigido a controlar la legalidad
de los actos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de los actos del
Consejo, de la Comisin y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o
dictmenes, y de los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos jurdicos frente a
terceros. La materia del recurso puede ser la incompetencia, vicios sustanciales de forma, violacin
del Tratado o de cualquier norma relativa a su ejecucin o desviacin de poder. 35 GonzalezOldekop, Florencia, La Integracin y sus Instituciones. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires,
1997. Pags. 117 y 118. La legitimacin activa corresponde a los Estados miembros, al Consejo, a
la Comisin, al Parlamento y a los particulares si resultan directa e individualmente afectados. Si el
recurso es fundado, el TJ declarar nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. 2.2.4.
Control judicial en caso de omisiones Si, en violacin del Tratado, la Comisin, el Parlamento o el
Consejo se abstienen de pronunciarse, los Estados miembros, las dems instituciones y los
particulares-personas fsicas o jurdicas- pueden recurrir al TJ para que declare dicha violacin. En
el caso de presentacin por parte de un Estado miembro, ste no debe probar el inters directo ya
que resulta suficiente y se presume el inters de cumplir con los tratados. En el caso de los
particulares, en cambio, se requiere que la inaccin se refiera a un acto obligatorio y del que sea
destinatario directo. El recurso es admisible slo cuando la institucin que ha producido la omisin
es previamente requerida para que acte. Si en el trmino de dos meses no define su posicin, la
institucin puede ser llevada ante el Tribunal. 2.2.5. Recurso de Casacin Cualquiera de las partes
cuyas pretensiones hayan sido desestimadas por el TPI, puede interponer el recurso de casacin
ante el TJ. Este recurso se encuentra limitado a cuestiones de derecho y debe fundarse en
incompetencia, irregularidades en el procedimiento que lesionen intereses de la parte demandante
o violacin del derecho comunitario por parte del TPI. Admitido el recurso, el TJ anula el fallo de
primera instancia y puede resolver definitivamente el litigio o devolver la causa al TPI para que ste
resuelva. 2.2.6. Accin de Indemnizacin Est basada en la responsabilidad extracontractual y
permite al TJ determinar la responsabilidad de la UE por los daos causados por sus instituciones
o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.
3. NAFTA En el NAFTA se han previsto dos sistemas para la solucin de controversias: sistema
general (captulo XX del Tratado), aplicable a todas las controversias entre las partes relativas a la
aplicacin o interpretacin del Tratado, o en toda circunstancia en que una parte considere que una
medida de otra parte, vigente o en proyecto, es o podra ser incompatible con las obligaciones del
Tratado o, sin contravenir el Tratado, nulifica o menoscaba los beneficios que razonablemente
pudieron esperar recibir de la aplicacin de las disposiciones sobre Comercio de Bienes o sobre
Barreras Tcnicas al Comercio o sobre Propiedad Intelectual, y sistema de revisin y solucin
de controversias en materia antidumping y cuotas compensatorias (captulo XIX del Tratado). 3.1.
Sistema General La Comisin de Libre Comercio, integrada por representantes de cada Estado
Parte, es el rgano encargado de la supervisin y vigilancia de la puesta en prctica y desarrollo
del Tratado, la resolucin de las controversias relativas a su interpretacin o aplicacin, la
supervisin de la labor de todos los comits y grupos de trabajo y el conocimiento de cualquier
asunto que pueda afectar el funcionamiento del Tratado. La Comisin es asistida por un
Secretariado, integrado por Secciones Nacionales. El Tratado dispone que las Partes deben
procurar llegar a un acuerdo sobre la interpretacin y aplicacin de las normas y, mediante la
cooperacin y las consultas, se esforzarn siempre por alcanzar una solucin mutuamente
satisfactoria de cualquier asunto que pueda afectar su funcionamiento. Las controversias en
relacin a lo dispuesto en el NAFTA, en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio -GATT- o en cualquier otro acuerdo sucesor de ste (hoy Acuerdo Constitutivo de la
Organizacin Mundial de Comercio), podrn resolverse en uno u otro foro, a eleccin de la
reclamante. El procedimiento dispuesto est integrado por tres etapas: consultas, intervencin de
la Comisin de Libre Comercio e intervencin de Paneles Arbitrales. Para iniciar cada una de ellas
se debe presentar la reclamacin ante la respectiva Seccin Nacional del Secretariado y
comunicarlo a las otras partes. Asimismo, las terceras partes que consideren tener un inters
sustancial en el asunto, se encuentran legitimadas para participar en las diferentes etapas. Ante
una medida adoptada o en proyecto o ante cualquier asunto que pudiere afectar el funcionamiento
del Tratado, cualquiera de las partes que as lo considere, puede solicitar a las otras la realizacin
de consultas a fin de alcanzar una solucin mutuamente satisfactoria. Si mediante las consultas no
se arribare a una solucin, cualquiera de las partes puede solicitar que se rena la Comisin de
Libre Comercio, la que deber reunirse y avocarse, sin demora, a la solucin de la controversia. La
Comisin est facultada para convocar a asesores tcnicos o crear los grupos de trabajo o de
expertos que considere necesarios; recurrir a los buenos oficios, la conciliacin, la mediacin u
otros procedimientos de solucin de controversias y formular recomendaciones. Si no se alcanza
una solucin dentro de los plazos establecidos, cualquiera de las partes puede solicitar a la
Comisin la conformacin de un Panel Arbitral de cinco miembros, a partir de una lista de hasta
treinta personas. Los miembros de la lista son elegidos por consenso, por perodos de tres aos,
pudiendo ser reelectos. Deben tener conocimientos especializados o experiencia en derecho,
comercio internacional u otros asuntos del Tratado o en la solucin de controversias de acuerdos
comerciales internacionales. Deben ser independientes, no estar vinculados a las partes, ni haber
intervenido como asesores o expertos, convocados por la Comisin en la etapa anterior. El
procedimiento se basa en las Reglas Modelo establecidas por la Comisin y garantiza, como
mnimo, una audiencia ante el Panel como oportunidad para presentar alegatos y rplicas y la
confidencialidad de las audiencias, del informe preliminar, de las comunicaciones y de los escritos.
La misin del Panel Arbitral ser examinar, a la luz de las disposiciones del Tratado, el asunto
sometido en los trminos de la solicitud presentada para la reunin de la Comisin, y emitir
conclusiones, determinaciones y recomendaciones. El Panel puede recabar informacin y asesora
tcnica de personas o grupos que estime conveniente, as como pedir informe escrito a un comit
de revisin cientfica sobre cuestiones de hecho en materias de medio ambiente, salud, seguridad
u otros asuntos cientficos. Las partes pueden formular observaciones a las opiniones del comit.
El informe del Panel se fundar en los argumentos y comunicaciones presentados por las partes y
en la informacin recibida de los expertos y de los comits de revisin cientfica y contendr las
conclusiones, determinando si la medida en cuestin es o puede ser incompatible con el Tratado o
es causa de su anulacin o menoscabo. Si se le hubiere solicitado la determinacin sobre algn
otro aspecto, el informe incluir las recomendaciones que estime pertinentes. Las partes pueden
presentar observaciones al informe las que sern examinadas por el Panel pudiendo reconsiderar
su informe. Dentro de los treinta das de presentado el informe preliminar, el Panel presentar el
informe final. En ninguno de los dos informes se identificarn los rbitros que votaron con la
mayora o la minora. Recibida la determinacin final, las partes deben convenir la solucin de la
controversia conforme lo recomendado y decidido. Si as lo hacen, lo comunican a su seccin del
Secretariado. Siempre que sea posible, la solucin consistir en la no ejecucin o la derogacin de
la medida. A falta de resolucin, puede otorgarse una compensacin. Si el Panel resolvi que la
medida es incompatible con el Tratado, causa su anulacin o menoscabo y no se llega a un
acuerdo entre las partes, la reclamante tiene derecho a suspender la aplicacin de beneficios
equivalentes a la parte contra la cual reclam. Primero procurar suspender beneficios del mismo
sector o sectores afectados por la medida y, si ello no es factible, podr suspender beneficios en
otros sectores. A pedido de cualquiera de las partes, la Comisin puede evaluar si es
manifiestamente excesivo el nivel de beneficios suspendidos, para lo cual instalar un panel que
debe presentar, dentro de los sesenta das de su integracin, las conclusiones. El sistema general
del Tratado establece que, con relacin a los procedimientos judiciales o administrativos internos
de uno de los Estados Partes, si cualquier otra parte considera que amerita su intervencin, o
cuando un rgano interno solicite opinin a alguna parte, lo comunicar a las otras y a su seccin
del Secretariado. Si la Comisin acuerda una respuesta, la parte en cuyo territorio se encuentre el
tribunal u rgano administrativo presentar a stos la interpretacin acordada. Si la Comisin no
logra acuerdo, cualquiera de las partes puede someter al rgano o tribunal su propia opinin
Asimismo, se establece que ninguna parte puede acordar derecho de accin contra cualquier otra
parte en su legislacin interna, con fundamento en que una medida de la otra parte es incompatible
con el Tratado. En el caso de los litigios entre particulares, cada parte promover que se resuelvan
por arbitraje u otros medios alternativos y, al efecto, dispondr los procedimientos adecuados que
aseguren la observancia de los laudos y el reconocimiento y ejecucin de los mismos, tales como
la Convencin de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros
(1958) o la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (1975). 3.2.
multilateral de comercio concebido por la OMC pues tiene como funcin evitar el unilateralismo en
la interpretacin y la autoayuda en la aplicacin de normas a travs de represalias y revanchas
comerciales. Es el resultado de la codificacin y desarrollo progresivo del sistema del GATT, ofrece
amplias posibilidades para una solucin negociada, pero ante la imposibilidad de llegar a ella,
asegura a cualquier miembro un camino jurdico que es dado por la automaticidad del derecho a un
panel y de derecho a un recurso del informe de un panel al Organo de Apelacin. El responsable
de la administracin de las normas y procedimientos del Entendimiento y de las disposiciones en
materia de consultas y solucin de controversias de los acuerdos abarcados, es el Organo de
Solucin de Controversias (OSC) que es el Consejo General actuando a tal fin, con un Presidente
propio y segn las normas de procedimiento especficamente establecidas. Est facultado para
establecer grupos especiales, adoptar los informes de esos grupos y del Organo de Apelacin,
vigilar la aplicacin de las resoluciones y recomendaciones y autorizar la suspensin de
concesiones y otras obligaciones en el marco de los Acuerdos abarcados. Debe informar a los
correspondientes Consejos y Comits de la OMC. El sistema se configura como una obligacin de
resultado, cuya funcin es tutelar la seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio.
Esta equivalencia a una jurisdiccin obligatoria en el plano internacional es producto, por un lado,
de la dilucin de conflictos posguerra fra y, por otro lado, de la aceptacin generalizada de que los
litigios econmicos pasibles de solucin en el mbito de la OMC representan conflictos de
intereses. Este sistema, en el corto perodo que lleva de implementacin, ha tenido mucho ms
alcance y efectividad que la Corte Internacional de Justicia de la ONU. Debe sealarse que el
sistema de solucin de controversias en el mbito de la OMC est fuertemente ligado a otros
principios rectores de la conformacin de esta organizacin, como son: el principio de
transparencia, que constituye un comportamiento obligatorio por el cual los miembros deben
notificar, principio ya reconocido por el GATT y que contribuye a una mayor seguridad de
expectativas y a una democratizacin del orden econmico internacional por lo que trae de
domesticacin del poder a travs de la disminucin del secreto que siempre facilita el
unilateralismo de la razn de Estado, y la naturaleza consensual del proceso de toma de
decisiones, ya que la OMC y su secretariado no tienen competencia normativa autnoma para
imponer nuevas obligaciones de poltica comercial. La prctica del consenso que caracteriz al
GATT -y al cual la OMC confiri preeminencia jurdica formal por el art. IX:1 del Acuerdo de
Marrakesch- es el ingrediente bsico de las normas de organizacin de la OMC relativas al proceso
de toma de decisiones. La funcin del consenso es la de reducir el miedo de ser atado por una
decisin no deseada. El consenso como efectiva obligacin hace de la OMC, en un sistema
internacional caracterizado por la preponderancia de los EE UU, una de las pocas e importantes
instancias multipolares. Este es otro aspecto de su originalidad en el escenario mundial. La OMC
como foro institucional para la creacin de normas, abre las posibilidades de un proceso que
proporciona tanto negociacin como argumentacin. De hecho, para tener xito en la gestin de la
globalizacin del comercio, todos los miembros de la OMC deben participar en la creacin y
aplicacin de normas, lo que exige una base fuerte de consenso. Es por eso que, en contraste con
el FMI y el Banco Mundial, no hay voto ponderado en la OMC ya que, en realidad, dada la
dinmica de la economa internacional, sera difcil establecer indicadores apropiados para medir el
peso ponderado de los miembros de la OMC en el mercado mundial, que vara en funcin de los
sectores comprometidos. 4.1. Procedimientos para la solucin de controversias El Entendimiento
identifica como controversia toda situacin en que un miembro considere que cualquier ventaja a
su favor, resultante directa o indirecta de un acuerdo, se halla menoscabada por las medidas
adoptadas por otro miembro. Las recomendaciones y resoluciones del Organo de Solucin de
Controversias no pueden entraar el aumento o la reduccin de los derechos y obligaciones
establecidos en los acuerdos abarcados, sino que deben tender a hallar una solucin positiva a las
diferencias, dando siempre preferencia a una solucin mutuamente aceptable para las partes. En
caso de no arribarse a una solucin de mutuo acuerdo, el primer objetivo ser la supresin de las
medidas identificadas como incompatibles con las disposiciones del acuerdo de que se trate,
incluyendo la compensacin cuando no sea posible tal supresin de manera inmediata y, como
ltimo recurso, la suspensin discriminatoria por parte del miembro reclamante de las concesiones
y otras obligaciones que le debiera al otro miembro, con el acuerdo previo del OSC
El
Entendimiento plantea una serie de mecanismos, que pueden ponerse en prctica sucesiva o
conjuntamente, y pueden diferenciarse entre mtodos polticos y mtodos legales. Los mtodos
polticos, que se ponen en prctica en una primera etapa, incluyen: celebracin de consultas,
buenos oficios, conciliacin, mediacin. Los mtodos legales o de segunda etapa, son:
conformacin de un Grupo Especial, apelacin ante el Organo Permanente de Apelacin
(Standing Appelate Body), intervenciones del OSC, arbitraje . 4.1.1. Mtodos polticos o de
primera etapa Celebracin de consultas Un miembro de un acuerdo que considere que las
medidas adoptadas por otro miembro dentro de su territorio afectan el funcionamiento del
pertinente acuerdo, puede solicitar a ste la celebracin de consultas de buena fe, con miras a
arribar a una solucin mutuamente satisfactoria. La solicitud recibida debe ser respondida dentro
de los 10 das y entablarse la consulta de buena fe dentro de los 30 das. Si el miembro requerido
no cumpliera con alguna de estas previsiones, el reclamante podr recurrir al instrumento legal de
solicitar la constitucin de un grupo especial. El mismo recurso le cabe si, entablada la consulta, no
se logra resolver la diferencia planteada dentro de los 60 das. Buenos Oficios, Conciliacin,
Mediacin Mientras que la celebracin de consultas es una etapa obligatoria dentro del sistema, el
recurso a estos tres procedimientos es totalmente voluntario para las partes y cualquiera de ellas
puede solicitarlos, en cualquier momento del proceso de solucin de controversias, debiendo ser
aceptado por el miembro contra el que se plante la reclamacin. Si apela a este recurso, el
miembro reclamante no podr recurrir a la conformacin del Grupo Especial hasta que haya
finalizado la etapa. 4.1.2. Mtodos legales o de segunda etapa Conformacin del Grupo Especial
El Grupo Especial (GE) es establecido por el OSC, a partir de la aceptacin de la peticin
presentada por escrito por el miembro reclamante. La solicitud debe indicar la medida en litigio, la
La apelacin solo tendr por objeto resolver las cuestiones de derecho tratadas en el informe del
GE. En este sentido, el OPA podr confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones
jurdicas del GE. Las actuaciones del OPA tendrn carcter confidencial y las opiniones expresadas
en el informe por sus integrantes sern annimas. La resolucin de la apelacin no debe exceder,
como regla general, de los 60 das desde la notificacin de una parte de su decisin de apelar
hasta la distribucin del informe del OPA. Intervencin del OSC El OSC considerar y adoptar el
informe elevado por el grupo especial dentro de los 60 das de su distribucin a los miembros,
excepto que decida por consenso no adoptarlo o que se hubiera planteado apelacin. Los informes
del OPA, por su parte, sern adoptados por el OSC y aceptados sin condiciones por las partes en
la controversia, salvo que el OSC decida por consenso no adoptar tal informe en un plazo de 30
das contados a partir de su distribucin a los miembros. Cuando el GE o el OPA lleguen a la
conclusin de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarn que el
miembro afectado, o sea aquel al que va dirigida la recomendacin, modifique la medida en
cuestin de modo que resulte de conformidad con ese acuerdo. Adems podrn sugerir la forma de
aplicacin. La supervisin del cumplimiento de recomendaciones est a cargo del OSC. La
compensacin es una medida temporal autorizada por el OSC, en caso de que no se apliquen en
un plazo prudencial las recomendaciones. La compensacin es voluntaria y, en caso de que se
otorgue, ser compatible con los acuerdos abarcados. Para el caso en que no se arribara a una
compensacin satisfactoria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solucin de
controversias podr pedir la autorizacin del OSC para suspender la aplicacin de concesiones u
otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados. Es una medida temporal y el nivel de la
suspensin de concesiones autorizado por el OSC debe ser equivalente al nivel de la anulacin o
menoscabo que hubiese producido la medida cuestionada. Arbitraje En los casos en que el OSC
hubiera autorizado la suspensin de concesiones u otras obligaciones, el miembro afectado puede
impugnar tal decisin por el nivel de la suspensin propuesta o por entender que no se han
seguido los principios y procedimientos establecidos. Ante esta situacin, la cuestin se someter a
arbitraje. El arbitraje estar a cargo del GE que haya entendido inicialmente en el asunto o de un
rbitro (que podr ser una persona individual o un grupo) nombrado por el Director General. No se
suspendern concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje. El rbitro no tiene a
su cargo examinar la naturaleza de las concesiones que se hayan de suspender, sino que debe
determinar si el nivel de esa suspensin es equivalente al nivel de la anulacin o menoscabo.
Tambin debe evaluar si la suspensin propuesta est permitida en el marco del acuerdo
abarcado. Sin embargo, si el asunto sometido a arbitraje incluye el reclamo de que no se han
seguido los principios y procedimientos establecidos, el rbitro debe examinar tal reclamacin.
Asimismo, las partes en una controversia pueden recurrir a un procedimiento rpido de arbitraje
como medio alternativo de solucin, para facilitar la resolucin de algunos litigios que tengan por
objeto cuestiones claramente definidas. El recurso al arbitraje siempre estar sujeto al acuerdo
mutuo de las partes y se notificar a todos los miembros con suficiente antelacin a la iniciacin
efectiva del proceso. Slo podrn constituirse en parte en el procedimiento de arbitraje otros
miembros si las partes en la diferencia estn de acuerdo en ello. El laudo arbitral debe ser acatado
como definitivo y debe ser notificado sin demora al OSC y al Consejo o Comit de los acuerdos
pertinentes. 5. Procesos de integracin latinoamericanos El tema de solucin de controversias en
los procesos de integracin que se desarrollaron en Amrica Latina sufri distinta suerte, segn la
poca de surgimiento de las experiencias y de las conformaciones y objetivos de las mismas. Con
respecto a ALADI, en el Tratado de Montevideo de 1980 se estableci que: Si un pas miembro se
considera perjudicado podr recurrir al Comit con el fin de que se examine la situacin
planteada y se formulen las recomendaciones que correspondan- art. 47 in fine-. Por su parte, el
art. 35 dispone que corresponder Proponer frmulas para resolver las cuestiones planteadas por
los pases miembros, cuando fuera observada la inobservancia de algunas de las normas o
principios del presente Tratado. En lo referido a la Comunidad Andina, en 1979 los Representantes
Plenipotenciarios de los gobiernos del Acuerdo de Cartagena signaron el Tratado de creacin del
Tribunal de Justicia haciendo mencin a la necesidad de contar con un rgano jurisdiccional
...independiente de los gobiernos, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las
controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente. Asimismo, en el ordenamiento
jurdico, este Tratado le sigue en importancia al Acuerdo mismo de Cartagena por sobre las
decisiones de la Comisin y las resoluciones de la Junta. El Tratado estableci sede y nmero de
integrantes, compatibilidades e incompatibilidades, suplencias y condiciones de remocin de sus
miembros. En materia de competencias, corresponda al Tribunal declarar la nulidad de las
Decisiones y de las Resoluciones violatorias del Acuerdo de Cartagena. El incumplimiento por
parte de un Pas Miembro facultaba a acudir al Tribunal. Las personas, naturales o jurdicas,
podan intentar la accin de nulidad contra Decisiones o Resoluciones que les fueran aplicables y
les causaren perjuicio, fijando para ello tiempos y modalidades. Por otra parte, se estableca que
las personas naturales o jurdicas tendran derecho a acudir ante los Tribunales nacionales
competentes, segn las prescripciones del derecho interno, cuando los Pases miembros
incumplieran lo dispuesto en el Acuerdo de Cartagena afectando sus derechos. Se estipulaba que
corresponda al Tribunal interpretar por va prejudicial las normas que conformaran el ordenamiento
jurdico del Acuerdo de Cartagena. As, los Jueces nacionales que tomaran conocimiento de un
proceso en que deba aplicarse alguna de dichas normas, podran solicitar la interpretacin al
Tribunal, siempre que la sentencia fuese susceptible de recurso en el derecho interno. Tambin se
estipulaba que las sentencias del Tribunal no requeriran homologacin o exequtur en ninguno de
los Pases miembros. Como puede observarse, se tuvieron en consideracin todos los aspectos
para la conformacin de un Tribunal con amplias facultades y con caractersticas de institucin
supranacional, tal cual lo estipulaban los objetivos de creacin del Pacto Andino y el modelo de la
CEE tomado como referencia.
SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR
25
Bajo esta normativa el MSC gan reglas procesales ms claras con la previsin de tres instancias
que culminaban con la emisin de un laudo arbitral inapelable.22 Fue la primera vez que se dio un
carcter jurisdiccional al MSC, el cual se basaba principalmente en la actuacin del tribunal arbitral
ad hoc. Tres aos ms tarde esta normativa fue complementada con la inclusin de un
procedimiento facultativo de consultas a la Comisin de Comercio del Mercosur (CCM) por medio
del Anexo al Protocolo de Ouro Preto. Es importante sealar que las consultas en el mbito de la
CCM no impedan la accin del reclamante, al amparo del Protocolo de Brasilia para solucin de
controversias. La resolucin de conflictos en el sistema creado por las normas comunitarias debe
ser considerada a la luz de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asuncin y en los
Protocolos de Brasilia y Ouro Preto. 1. Tratado de Asuncin El Tratado de Asuncin, en el Anexo III
Solucin de Controversias, estableci un mecanismo para resolver las controversias que pudieran
surgir entre los Estados Parte con motivo de la aplicacin del propio Tratado. No fueron previstos
los reclamos de los particulares ni las controversias surgidas como consecuencia de la aplicacin
del derecho derivado ni los problemas de interpretacin o incumplimiento. El procedimiento
previsto, de carcter no jurisdiccional, contemplaba tres etapas sucesivas: Negociaciones
directas entre los Estados involucrados, para las cuales no se fij plazo de duracin. En caso de
no lograr una solucin, los Estados Parte deban someter la controversia a consideracin del GMC
que, tras evaluar la situacin, poda en el trmino de sesenta das formular recomendaciones a las
partes para la solucin del diferendo. Se contempl la posibilidad de que el GMC convocara
paneles de expertos o peritos para el asesoramiento tcnico, aunque no se fijaron pautas para la
designacin de los mismos ni para su actuacin. Si tampoco se alcanzaba una solucin en el
mbito del GMC, la controversia deba elevarse al Consejo para que adoptara las
recomendaciones pertinentes, sin establecer un plazo para la habilitacin de esta nueva instancia
ni contemplar la posibilidad de contar con el asesoramiento de expertos. La actuacin del GMC y
del Consejo era de naturaleza conciliatoria; el resultado de su actuacin quedaba plasmado en
recomendaciones carentes de obligatoriedad. Por otra parte, en el citado Anexo se dispuso que,
dentro de los ciento veinte das de la entrada en vigor del Tratado, el GMC deba elevar a los
Gobiernos de los Estados Parte, una propuesta de Sistema de Solucin de Controversias que
regira durante el perodo de transicin y que, antes del 31 de diciembre de 1994, los Estados Parte
deban adoptar un Sistema Permanente de Solucin de Controversias. 2. Protocolos de Brasilia y
de Ouro Preto En reuniones celebradas durante noviembre de 1991 y sobre la base de un proyecto
presentado por la delegacin argentina, los cuatro pases negociaron un sistema de solucin de
controversias para el perodo de transicin, proceso que culmin con la firma del Protocolo de
Brasilia el 17 de diciembre de 1991. Dicho instrumento comenz a regir el 22 de abril de 1993 y, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 34, su vigencia se extendera hasta la entrada en vigor del
Sistema Permanente de Solucin de Controversias (31 de diciembre de 1994). Ante la
imposibilidad de cumplir con ese plazo, los Estados Parte decidieron, en el Protocolo Adicional al
Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR -Protocolo de Ouro Preto-,
continuar aplicando los procedimientos de solucin establecidos en el Protocolo de Brasilia y
acordaron, adems, que antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo
Comn, los Estados Parte efectuarn una revisin del actual sistema de solucin de controversias
del MERCOSUR con miras a la adopcin del sistema permanente. El Protocolo de Brasilia
regul un procedimiento destinado a la solucin de controversias entre Estados Parte, surgidas con
motivo de la interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones del Tratado de
Asuncin, de los acuerdos celebrados en su marco, de las decisiones del Consejo y de las
resoluciones del GMC. Se estableci, asimismo, un procedimiento reservado a los reclamos de los
particulares -personas fsicas o jurdicas- contra un Estado Parte con motivo de la sancin o
aplicacin de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de
competencia desleal, en violacin del Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en el
marco del mismo, de las decisiones del Consejo o de las resoluciones del GMC. Corresponde
destacar que en el Protocolo de Ouro Preto se incorporaron las Directivas de la Comisin de
Comercio del MERCOSUR entre las normas de derecho derivado sobre las que pueden versar las
controversias y se estableci un Procedimiento General para las Reclamaciones ante la Comisin
de Comercio del MERCOSUR. A continuacin se describen las caractersticas salientes de las
distintas etapas de los procedimientos vigentes. 2.1. Procedimiento reservado a los Estados Parte
Tal como se sealara precedentemente, de acuerdo con el artculo 1 del Protocolo de Brasilia, las
controversias entre los Estados Parte pueden referirse a la interpretacin, aplicacin o
incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asuncin, los acuerdos
celebrados en su marco as como del derecho derivado -decisiones del Consejo y resoluciones del
GMC y, a partir del Protocolo de Ouro Preto, directivas de la Comisin de Comercio-. Resulta pues
que se han ampliado los alcances con respecto a lo dispuesto en el Tratado de Asuncin, ya que
las controversias pueden referirse no slo a la aplicacin sino tambin a la interpretacin y al
incumplimiento, y no slo del derecho originario sino tambin del derivado. El procedimiento
establecido contempla tres etapas: negociaciones directas, intervencin del Grupo Mercado
Comn, procedimiento arbitral. 2.1.1. Negociaciones directas Producida una controversia, los
Estados Parte deben procurar resolverla mediante negociaciones directas, que no podrn exceder
de un plazo de quince das a partir de la fecha en que la misma se plante, salvo acuerdo entre las
partes. El GMC se mantiene permanentemente informado de las gestiones realizadas durante las
negociaciones y de los resultados de las mismas; es la Secretara Administrativa el rgano
encargado de recibir esa informacin y transmitirla al Grupo. Resulta, en consecuencia, que si bien
se han privilegiado las negociaciones bilaterales como forma de hallar una solucin, se ha previsto
la intervencin de los rganos del MERCOSUR. 2.1.2. Intervencin del Grupo Mercado Comn Si
no se arribare a un acuerdo o ste fuere slo parcial, cualquiera de los Estados Parte puede
someter la controversia al GMC. La redaccin del artculo podra llevar a la conclusin de que esta
etapa es meramente facultativa para los Estados Parte; sin embargo, y de acuerdo con lo
establecido en los siguientes artculos, resulta que slo queda abierta la posibilidad de acceder al
procedimiento arbitral si previamente se agot la intervencin del Grupo. Sometida la controversia
al GMC, corresponde a ste evaluarla, dando a las partes oportunidad de ser odas. El Grupo
podr, cuando lo considere necesario, requerir la opinin de expertos, siendo los gastos que
demande tal asesoramiento sufragados por los Estados Parte involucrados en la controversia. El
procedimiento, que no podr extenderse por un plazo mayor de treinta das contados a partir de la
fecha en que la controversia fuera sometida al GMC, concluye con la formulacin de
recomendaciones tendientes a la solucin del diferendo. Teniendo en cuenta la naturaleza del GMC
-rgano intergubernamental ejecutivo y no jurisdiccional-, el mismo slo puede formular
recomendaciones y el no cumplimiento de las mismas trae, como nica consecuencia, permitir que
los Estados Parte pueden acudir a la etapa siguiente. Con respecto a estas dos primeras etapas,
corresponde sealar que las negociaciones directas constituyen un mecanismo accesible para que
las partes en conflicto arriben a una solucin satisfactoria y que la participacin del Grupo Mercado
Comn permite al rgano, que debe velar por el cumplimiento del Tratado, conocer los conflictos
que puede originar la aplicacin del derecho comunitario. Sin embargo, tal como muchas veces se
ha destacado, puede presumirse que los Estados involucrados, antes de realizar el planteo formal
del conflicto, buscaron una solucin negociada, por lo que estas etapas demoran la solucin del
conflicto y pueden resultar intiles en la mayor parte de los casos. El plazo que demandan estas
dos etapas es largo y durante las mismas no se ha previsto la posibilidad de solicitar medidas
urgentes, si la situacin as lo requiriera. Por otra parte, el consenso requerido para adoptar la
recomendacin por el GMC dificulta la posibilidad de hallar una solucin al conflicto, porque se
requiere la aprobacin de los Estados directamente involucrados. 2.1.3. Procedimiento arbitral Para
iniciar esta etapa, concebida con carcter jurisdiccional, cualquiera de las partes involucradas en la
controversia debe comunicar a la Secretara Administrativa su intencin de recurrir al procedimiento
arbitral, por no haberse arribado a una solucin en las instancias anteriores. La Secretara, que
tiene a su cargo los trmites para el desarrollo de los procedimientos, notificar al otro u otros
Estados involucrados y al GMC. Es importante destacar que los Estados Parte declaran que
reconocen como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdiccin del
Tribunal Arbitral que en cada caso se constituya para conocer y resolver las controversias a que se
refiere el Protocolo. El procedimiento se sustancia ante un Tribunal Arbitral ad hoc compuesto de
tres miembros. Para la conformacin de tribunales arbitrales, cada Estado parte designa diez
rbitros que integran una lista que queda registrada en la Secretara Administrativa. Cada Estado
Parte en la controversia elige un rbitro y el tercero, que no podr ser nacional de los Estados
involucrados en la controversia, ser designado de comn acuerdo por ellos y presidir el Tribunal.
Los rbitros deben designarse en el trmino de quince das a partir de la comunicacin a la
Secretara Administrativa de la intencin de un Estado Parte de recurrir al arbitraje. Si alguno de los
Estados no nombrase su rbitro en el trmino fijado, la Secretara Administrativa proceder a su
designacin entre los expertos de ese Estado que figuran en la lista y segn el orden establecido
en la misma. En caso de no existir acuerdo para la designacin del tercero, ste ser designado
por la Secretara Administrativa, por sorteo, de una lista de diecisis que confeccionar el GMC,
integrada por partes iguales por nacionales de los Estados Parte y por nacionales de terceros
pases. Todos los rbitros que integren las listas antes mencionadas deben ser juristas de
reconocida competencia en las materias que pueden ser objeto de controversia. Si dos o ms
Estados Parte en la controversia tuvieran la misma posicin, unificarn su representacin ante el
Tribunal Arbitral y designarn un rbitro de comn acuerdo. El Tribunal fija la sede, en cada caso,
en algunos de los Estados Parte y establece sus propias reglas de procedimiento, que debern
asegurar a las partes plena oportunidad de ser odas y de presentar sus pruebas y argumentos y
que los procesos se realicen en forma expedita. Los Estados Parte deben informar al Tribunal
acerca de las instancias cumplidas con anterioridad y exponer los fundamentos de sus posiciones;
deben designar sus representantes ante el Tribunal y estn facultados para nombrar asesores para
la defensa de sus derechos. A solicitud de parte y si existen presunciones fundadas de que el
mantenimiento de la situacin ocasionara daos graves e irreparables, el Tribunal puede dictar
medidas provisionales para prevenir tales daos, las que deben ser cumplidas inmediatamente o
en el plazo que el Tribunal determine. El plazo para que el Tribunal se expida ser de sesenta das,
prorrogable por un mximo de treinta, a partir de la designacin del Presidente. El laudo se
adoptar por mayora, fundado y suscripto por todos los rbitros. No podrn fundamentar votos en
disidencia y debern mantener la confidencialidad de la votacin. Los laudos son inapelables,
obligatorios a partir de la recepcin de la notificacin y tendrn fuerza de cosa juzgada respecto de
las partes en la controversia. Deben cumplirse dentro de los quince das a menos que el Tribunal
fije otro plazo. Cualquiera de los Estados Parte en la controversia podr, dentro de los quince das
de la notificacin, solicitar aclaracin del mismo o una interpretacin sobre la forma en que debe
cumplirse. En tales casos, el Tribunal debe expedirse dentro de los quince das subsiguientes y
podr, si considera que las circunstancias del caso as lo exigen, suspender el cumplimiento del
laudo hasta que decida sobre la solicitud presentada. Si en el trmino de treinta das un Estado
Parte no cumpliere el laudo, los otros intervinientes en la controversia podrn adoptar medidas
compensatorias temporarias, tales como suspensin de concesiones u otras equivalentes,
tendientes a obtener su cumplimiento. En cuanto al derecho aplicable, el artculo 19 del Protocolo
de Brasilia estableci que la controversia se decidir sobre la base de las disposiciones del Tratado
de Asuncin, los acuerdos celebrados en el marco del mismo, las Decisiones del Consejo, las
Resoluciones del GMC, como as tambin de los principios y disposiciones del derecho
internacional aplicables en la materia, admitiendo la facultad del Tribunal de decidir ex aequo et
bono, si las partes as lo convinieren. Asimismo, en el Protocolo de Ouro Preto - artculo 41- se
establecieron expresamente las Fuentes Jurdicas del MERCOSUR: el Tratado de Asuncin, sus
protocolos e instrumentos adicionales o complementarios; los acuerdos celebrados en el marco del
Tratado y sus protocolos; y las Decisiones del CMC, las Resoluciones del GMC y las Directivas de
la CCM. El Presidente del Tribunal recibe una compensacin pecuniaria que, junto con los dems
gastos del Tribunal son sufragados en montos iguales por los Estados Parte en la controversia,
salvo que el Tribunal decida distribuirlos en distinta proporcin. Asimismo, est previsto que los
gastos ocasionados por cada rbitro sean sufragados por el respectivo Estado. El procedimiento
arbitral previsto presenta aspectos positivos tales como el reconocimiento de los Estados Parte de
la jurisdiccin arbitral obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial; la integracin del
Tribunal con juristas de reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de
controversia; la garanta del debido proceso y el derecho de defensa; la posibilidad de solicitar
medidas precautorias; la celeridad del procedimiento; la inapelabilidad, obligatoriedad y fuerza de
cosa juzgada del laudo, as como el derecho de los otros Estados Parte de adoptar medidas
compensatorias temporarias tendientes a obtener el cumplimiento de laudo. Sin embargo, el
carcter ad hoc del Tribunal dificulta la conformacin de una interpretacin uniforme del derecho
comunitario; la fijacin por parte del Tribunal Arbitral de sus propias reglas de 51 procedimiento
resta seguridad jurdica y la circunstancia de que el Estado Parte deba abonar los gastos
ocasionados por el respectivo rbitro menoscaba su independencia. 2.2. Reclamos de los
particulares contra los Estados Parte Si bien el haber previsto un mecanismo para el tratamiento de
las reclamaciones de los particulares constituye un progreso fundamental respecto de la falta de
regulacin de la materia que exista en el Tratado de Asuncin, es preciso sealar que la
complejidad que presenta el rgimen instituido puede perjudicar los derechos de los particulares.
De acuerdo con el art. 25 del Protocolo de Brasilia, el procedimiento previsto a impulso de los
particulares, personas fsicas o jurdicas, tiene lugar con motivo de la sancin o aplicacin, por
cualquiera de los Estados Parte, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo,
discriminatorias o de competencia desleal, en violacin del Tratado de Asuncin, de los acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado Comn o de las
resoluciones del Grupo Mercado Comn. En primer lugar, corresponde sealar que los
particulares disponen de accin desde la sancin de la medida por un Estado Parte, sin
necesidad que la misma se haya aplicado a un caso concreto; pero no est expresamente
contemplada, en cambio, la posibilidad de efectuar reclamaciones contra las decisiones de los
rganos del MERCOSUR. Los particulares deben iniciar el procedimiento ante la Seccin Nacional
del GMC del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios, a la que
deben aportar los elementos de juicio que permitan comprobar la verosimilitud de la violacin, as
como la existencia o amenaza de perjuicio. Queda en manos de la Seccin Nacional del GMC la
admisin o rechazo del reclamo, por lo que si un particular tiene un conflicto con su propio Estado,
se encontrara en una situacin de relativa indefensin ya que difcilmente sta se pronunciar en
contra de su propio pas. Si el planteamiento realizado por el particular ya ha motivado la iniciacin
de un procedimiento para la solucin de controversias entre Estados Parte, la Seccin Nacional
deber dejar sin efecto el reclamo del particular. En los restantes casos la Seccin Nacional podr,
en consulta con el particular afectado: iniciar consultas con la Seccin Nacional del Estado Parte
al que se le atribuye la violacin, de modo de lograr una solucin inmediata a la cuestin planteada,
o elevar el reclamo sin ms trmite al GMC. Si el particular opt por la primera opcin, se ha
previsto un plazo mximo de 15 das a partir de la comunicacin del reclamo a la Seccin Nacional
respectiva para que sta resuelva, de manera de evitar dilaciones. Transcurrido el mismo, la
Seccin Nacional que promovi el reclamo podr, a pedido del afectado, elevarla al GMC. Este
debe evaluar los fundamentos sobre los que bas su admisin la Seccin Nacional, en la primera
reunin siguiente a su recepcin.
Si el GMC considera que el reclamo no est suficientemente fundado, lo rechazar. El Grupo
aparece as no slo como un rgano jurisdiccional sino adems como instancia final del proceso ya
que, rechazado un reclamo por el Grupo, el particular ve cerrado su camino en el marco del
sistema previsto. Si, por el contrario, el GMC hace lugar al reclamo, proceder de inmediato a
convocar un grupo de expertos, conformado por tres miembros designados por aqul. La lista de
expertos, registrada en la Secretara Administrativa, se conforma con seis personas designadas por
cada Estado Parte, de reconocida competencia en las cuestiones que pueden ser objeto de la
controversia. A falta de acuerdo sobre uno o ms expertos, se proceder a elegir por votacin de
los Estados Parte entre los expertos de la lista preestablecida. Obsrvese que participan de la
votacin no slo los Estados que estn involucrados en la controversia, sino todos los que
conforman el GMC. La Secretara Administrativa es la encargada de comunicar al Grupo los
nombres de los expertos ms votados. Salvo decisin en contrario del Grupo, uno de los expertos
designados no podr ser nacional del Estado contra el que se reclama ni del Estado al que
pertenece el particular que formul el reclamo. El grupo de expertos acta como tribunal, por su
conformacin y procedimiento, y ante l, el particular reclamante y el Estado reclamado debern
expresar sus razones. Debe emitir su dictamen en el trmino improrrogable de 30 das a partir de
su designacin. No se especifica si el dictamen de los expertos elevado al Grupo debe o no ser
aprobado por ste; si no necesita aprobacin, tal dictamen es, lisa y llanamente, un laudo arbitral.
En caso de dictamen favorable a la procedencia del reclamo, cualquier Estado Parte puede exigir
al Estado reclamado la adopcin de las medidas correctivas o la anulacin de aquellas
cuestionadas. En este punto se registran crticas al sistema, pues no se aprecia por qu debe
haber un patrocinio de un Estado miembro, ya que el dictamen mismo debiera ser suficiente para
constituir en mora al condenado. Si el requerimiento no prosperara dentro de los quince das, el
Estado Parte que lo efectu puede recurrir directamente al procedimiento arbitral (conforme lo
establecido en el Captulo IV del Protocolo de Brasilia). El dictamen de los expertos no tiene la
fuerza obligatoria del laudo, pero no puede desconocerse su peso, dejando abierta la puerta para
el procedimiento arbitral. Los gastos originados en la actuacin del grupo de expertos son
sufragados por las partes, en la proporcin que determine el GMC o, a falta de acuerdo, en partes
iguales por los directamente involucrados. El particular debe cargar con los gastos del Tribunal, lo
que conspira contra su derecho de defensa, por lo gravoso que puede resultar. A favor de la
medida se argumenta que obedece a la necesidad de poner freno a reclamos infundados; pero si
es la Seccin Nacional la que decide si dar o no trmite al reclamo, el freno ya existe. Se
desprende del procedimiento descripto que el particular slo est legitimado para poner en
funcionamiento el mecanismo de resolucin del conflicto, pues de ah en ms el impulso del trmite
queda en manos de los Estados. 2.3. Controversias entre particulares Los procesos de integracin,
concebidos como fenmenos con dimensin econmica pero tambin social, cultural, jurdica, etc.,
no pueden, en modo alguno, ser entendidos como algo ajeno a los particulares. Son los
ciudadanos de cada uno de los Estados que conforman el bloque, actores principales y motores del
proceso. En el mbito del MERCOSUR, el sistema vigente no contempla la solucin de conflictos
entre particulares, por lo cual stos deben acudir a los jueces de cada Estado, segn las reglas de
competencia, o a mecanismos alternativos de resolucin de conflictos - conciliacin, mediacin o
arbitraje-. En esta materia, al abordar en el Captulo II las caractersticas del ordenamiento jurdico
del MERCOSUR, se ha hecho referencia al estado de situacin de cada uno de los pases que
conforman el bloque. Vale la pena reiterar aqu que, a partir de disposiciones constitucionales
diversas, el tratamiento es tambin diferente en cada uno de los Estados Parte. 2.4. Procedimiento
general para las reclamaciones ante la Comisin de Comercio del MERCOSUR El Protocolo de
Ouro Preto redefini las competencias de la Comisin de Comercio del MERCOSUR -creada en
1993 por el GMC-. La Comisin tiene, entre otras funciones, la de considerar las reclamaciones
originadas por los Estados Parte o demandas de los particulares relacionadas con la aplicacin de
los instrumentos de poltica comercial comn. El sistema general de solucin de controversias se
ha mantenido intacto, ya que, segn expresamente dispone el mencionado Protocolo, el examen
de las referidas reclamaciones en el mbito de la Comisin, no obsta la accin del Estado Parte
reclamante al amparo del Protocolo de Brasilia. El Estado Parte debe presentar su reclamo ante la
Presidencia Pro-Tempore de la CCM, la que adoptar las medidas necesarias para incorporar el
tema a la agenda de la primera reunin siguiente de la Comisin. Si en dicha reunin no se adopta
una decisin, debe elevar los antecedentes, sin ms trmite, a un Comit Tcnico que, en el plazo
de treinta das, elaborar y elevar a la Comisin un dictamen conjunto. La Comisin debe decidir
la cuestin tomando en consideracin para la decisin el dictamen conjunto (o las conclusiones de
los expertos del Comit Tcnico, si no se arribara a un dictamen). Si no se alcanza consenso, debe
elevar las distintas alternativas propuestas al GMC, junto con el dictamen conjunto o las
conclusiones del Comit Tcnico. El GMC dispone de treinta das para pronunciarse, contados
desde la recepcin por parte de la Presidencia de las propuestas elevadas por la Comisin. Si
existe consenso sobre la procedencia de la reclamacin, el Estado Parte reclamado debe adoptar
las medidas dispuestas por la Comisin o por el GMC, en el tiempo que se establezca. Si no se
logra consenso en la Comisin y posteriormente en el GMC, o si el Estado reclamado no cumple
con la decisin adoptada, el Estado reclamante podr recurrir directamente al procedimiento
arbitral previsto en el Protocolo de Brasilia, hecho que ser comunicado a la Secretara
Administrativa. El Tribunal Arbitral deber, antes de emitir el laudo y en el trmino de quince das
desde su constitucin, pronunciarse sobre las medidas provisionales que considere apropiadas,
segn lo que se establece en esta materia en el Protocolo de Brasilia. 3. El primer fallo arbitral en
el mbito del MERCOSUR El 28 de abril de 1999, el Tribunal Arbitral integrado por los rbitros
Dres. Juan Carlos Blanco -Presidente-, Guillermo Michelson Irusta y Joao Grandino Rodas,
nacionales de Uruguay, Argentina y Brasil respectivamente, emiti el laudo arbitral relativo a la
controversia entre la Repblica Argentina, en calidad de parte reclamante, y la Repblica
Federativa de Brasil, como parte reclamada.36 Es sta la primera oportunidad en que pases
miembros del MERCOSUR recurren al mecanismo previsto en el Protocolo de Brasilia para
solucionar una controversia. Con anterioridad, los Estados Parte haban optado por la va
diplomtica y las negociaciones directas para la solucin de problemas. El Tribunal se constituy
formalmente el 1 de febrero de 1999; fij su sede en la Secretara Administrativa del MERCOSUR,
en la Ciudad de Montevideo y, en un todo de acuerdo con las disposiciones del Protocolo de
Brasilia, adopt sus reglas de procedimiento, invit a las partes reclamante y reclamada a someter,
respectivamente, los escritos de presentacin y de contestacin, admiti las pruebas documentales
aportadas y escuch a las partes en audiencia. Argentina requiri la conformacin del Tribunal con
motivo de la aplicacin, por parte de Brasil, de medidas restrictivas a las importaciones
provenientes de nuestro pas - Comunicados Nros 37/97, 7/98 y 23/98-37, medidas que consider
un incumplimiento de los compromisos establecidos en el Tratado de Asuncin, su Anexo I, el
Acuerdo de Complementacin Econmica N 18 y Decisiones del CMC Nros. 3/94 y 17/97. En
consecuencia, solicit que se dispusiese que el Gobierno del pas reclamado, en el plazo
establecido por el artculo 21 del Protocolo de Brasilia, implementara la medidas necesarias para
eximir a las exportaciones originarias y provenientes del MERCOSUR de los requisitos de LNA y
LAC establecidos en los Comunicados objeto de la controversia. 36 Controversia sobre
Comunicados N 37 del 17 de diciembre de 1997 y N 7 del 20 de febrero de 1998 del
Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretara de Comercio
Exterior (SECEX): Aplicacin de Medidas Restrictivas al Comercio Recproco. 37 Segn la
posicin de la Argentina, el Comunicado N 37/97 establece y consolida en el sistema de comercio
exterior de Brasil la lista de captulos y productos de la Nomenclatura Comn del Mercosur (NCM)
sujetos a licencia no automtica (LNA) o a licencia en condiciones o procedimientos especiales
(LAC) y el Comunicado N 7/98 cumple anloga funcin con respecto al sector lcteo, lo que
significa restricciones al comercio intrazona y afecta el desarrollo del intercambio. Argentina
manifest, asimismo, que el Comunicado N 23/98 elimin el Anexo II del Comunicado N 37 -que
contena el listado de productos con el correspondiente tratamiento administrativo LAC o LNA-, y lo
reemplaz por una remisin al Tratamiento Administrativo del Sistema Integrado de Comercio
Exterior (SISCOMEX). De este modo, los productos sujetos a LAC o LNA no constan en una norma
consolidada sino que el importador debe recurrir a la informacin registrada en el sistema
informtico SISCOMEX, por lo que basta un simple registro en el sistema para modificar el
tratamiento que se otorga a un producto, sin publicidad en norma alguna -Laudo, Numerales 7 y
13, Circunstancias y Hechos manifestados por la Parte Reclamante. Brasil, por su parte, respondi
solicitando el rechazo de los reclamos por improcedentes, por considerar que los Comunicados
cuestionados eran compatibles con los compromisos establecidos en el Tratado de Asuncin y por
las normas aprobadas en consecuencia. El Tribunal decidi, por unanimidad, que el rgimen de
licenciamiento objeto de la controversia deba ajustarse a un conjunto de criterios, que
expresamente estableci, y fij como plazo el 31 de diciembre de 1999. El Tribunal Arbitral remarc
que la cuestin sometida a su decisin era, basicamente, una discusin acerca de la
congruencia jurdica -la compatibilidad- entre un determinado rgimen de licencias para las
importaciones y el sistema normativo del Tratado de Asuncin (Numeral 52). En particular, destac
que las Partes estn obligadas a completar el desmantelamiento de los aranceles hasta llegar a
cero en todo el universo arancelario y a eliminar todas las RNA y equivalentes, por estar ambos
indisolublemente unidos, debiendo hacerlo a la misma fecha; que la postergacin de la fecha de
conformacin del MC no deroga la obligacin acordada en comn por las Partes de eliminar
totalmente las RA y RNA, las medidas de efecto equivalente u otras restricciones al comercio, lo
que deber ocurrir a ms tardar el 31 de diciembre de 1999; que la obligacin de eliminar las RNA
alcanza tanto a las existentes al tiempo del TA como a las posteriores, ya sean stas nuevas o
anteriores restablecidas; que la obligacin de eliminar las RNA no alcanza a aquellas
comprendidas en el artculo 50 del TM 8039, siempre que estn efectivamente destinadas a los
fines all indicados y no configuren obstculos comerciales. La aplicacin de estos criterios al
rgimen de licencias determina, de acuerdo con el fallo arbitral, que las licencias automticas son
compatibles con el sistema normativo del MERCOSUR siempre que no contengan condiciones o
procedimientos y se limiten a un registro operado sin demora durante el trmite aduanero, mientras
que las licencias no automticas slo son compatibles con el sistema normativo del MERCOSUR
en tanto correspondan a medidas adoptadas bajo las condiciones y con los fines establecidos en el
artculo 50 del TM 80. Si bien la circunstancia de que se haya tomado la determinacin de utilizar el
procedimiento arbitral es en s misma de la mayor importancia, el sentido de la decisin adoptada
por el Tribunal -incompatibilidad de licencias no automticas establecidas por Brasil manifest que
los Comunicados en cuestin incluan alteraciones en el tratamiento de licencias de un nmero
infinitamente menor que el pretendido por Argentina -slo el 2,7% de las exportaciones argentinas
no tenan el tratamiento previsto en dichos Comunicados-; que los mismos consolidan diversos
controles (sanitarios, fitosanitarios, seguridad) preexistentes y en muchos casos agilitan su
aplicacin evitando, por ejemplo, que se realicen en la frontera. Con relacin al Comunicado N
23/98, manifest que el mismo no deba ser considerado por el Tribunal, por no constar en los
trminos de la reclamacin originaria, pero que de todos modos nada alteraba la estructura del
sistema de licencias de importacin sino que, por el contrario, aseguraba su transparencia -Laudo
Numerales 40 y 42. Respecto de la violacin del TA, Brasil expres que el mismo depende para su
ejecucin de la adopcin gradual de normas con compromisos especficos y que el TA y el ACE 18
fueron modificados por normas posteriores, tanto en el sistema como en el cronograma para la
El actual MSC cuenta con la actuacin de cuatro rganos: CCM, GMC, Tribunal Arbitral ad hoc (TA)
y Tribunal Permanente de Revisin (TPR). Los dos primeros poseen una composicin semejante:
estn integrados por cuatro miembros titulares y cuatro miembros suplentes por pas, designados
por los respectivos gobiernos, es decir, sus miembros son funcionarios de los gobiernos. Adems
son coordinados por los ministerios de relaciones exteriores.27 La CCM solo facilita el
establecimiento de un foro de negociaciones entre las partes; no emite recomendacin para la
solucin del conflicto. El GMC emite recomendacin pero su carcter vinculante no est expresado
en el Protocolo de Olivos (artculo 7);28 en consecuencia la doctrina considera que no son
vinculantes.29 El TA est formado por tres rbitros, designados por las partes que emiten un laudo,
que puede ser recurrido ante el TPR, ltima instancia delprocedimiento de solucin de
controversias del Mercosur.30 El actual MSC del Mercosur se caracteriza por su flexibilidad. Las
partes pueden optar por un procedimiento ms gil, es decir, con menos fases procesales, o por el
procedimiento completo. El procedimiento ms gil ocurre debido a que la actuacin del GMC pasa
a ser una opcin de las partes, las cuales tambin pueden llevar la controversia directo al TA o
incluso al TPR (per saltum).31 Los laudos del TPR son inapelable.(la compatibilidad normativa
entre las fuentes jurdicas comunes o las fuentes nacionales de los Estados partes. No determin
quines estaran legitimados para plantear las consultas Dos de los rbitros son indicados por
cada una de las partes y un tercero de comn acuerdo. Este tribunal se conforma a partir de las
listas de rbitros depositadas por cada Estado parte en la Secretara del Mercosur (artculo 9
PO).Conforme se verifica, el TPR acta como un verdadero tribunal de casacin en el caso de la
revisin de los laudos emitidos por los tribunales arbitrales ad hoc y como tribunal de ltima
instancia cuando las partes acuerdan voluntariamente someter la solucin de sus diferencias
directamente al TPR. En este caso tienen las mismas competencias que los tribunales arbitrales ad
hoc). inapelables, obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de su notificacin
y tendrn, con relacin a ellos, fuerza de cosa juzgada. Los plazos son los de emisin de la
decisin tras la presentacin de contestacin de la parte contraria y son prorrogables.
Las caractersticas esenciales del MSC del Mercosur son: a) su transitoriedad; b) la posibilidad de
que el reclamo sea iniciado tambin por un particular (el cual no asume la calidad de parte); c) la
existencia de dos instancias decisorias; d) la composicin de los tribunales por rbitros que deben
ser profesionales del derecho; e) la flexibilidad de las reglas del procedimiento en cuanto a los
plazos y sus etapas, desde que las partes estn de comn acuerdo; f) la libertad en la eleccin del
foro, segn la eleccin de la parte demandante;33 y g) la existencia de dos tipos de recurso: de
revisin y aclaratorio, por el cual se solicita una aclaracin del laudo y sobre la forma como este
debe cumplirse (en este caso se pronuncia el tribunal respectivo).
La transitoriedad del MSC del Mercosur fue establecida en los tres instrumentos que han regulado
la materia: en el Anexo III del Tratado de Asuncin (vigente entre noviembre de 1991 y abril de
1993), en el Protocolo de Brasilia (abril de 1993 a enero de 2004) en conjunto con el Protocolo de
Ouro Preto, y actualmente en el Protocolo Lo nico que se puede interponer es un recurso para
solicitar una aclaracin sobre la forma en que el laudo deber cumplirse (artculo 28, PO). Sin
embargo, una vez iniciado un procedimiento de solucin de controversias, ninguna de las partes
podr recurrir a los mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo objeto
(principio de la prevencin). Segn el principio de la prevencin aquel foro que comienza a conocer
el litigio es el foro que sigue teniendo competencia.
de Olivos (vigente desde enero de 2004). Esta ltima normativa establece que antes de finalizar el
proceso de convergencia del arancel externo comn, los Estados partes efectuarn una revisin
del actual MSC a fin de adoptar el Sistema Permanente de
Solucin de Controversias. Esta gradual aproximacin a lo que ser el mecanismo definitivo de
solucin de controversias ha ido permitiendo un mejoramiento paulatino del procedimiento con
miras a una mayor judicializacin del mismo a travs de los distintos textos que se han ido
sucediendo, hecho que puede ser comprobado por el progresivo desarrollo de su aspecto
institucional.
Con respecto a la participacin de los privados, el Protocolo de Brasilia les conceda el derecho a
solicitar reparacin contra un Estado miembro en determinadas circunstancias, lo que represent
una innovacin, ya que este derecho no exista en el marco del Tratado de Asuncin. Antes las
partes privadas no tenan esta posibilidad. Actualmente, el Protocolo de Olivos permite a los
particulares tener un acceso indirecto al MSC pues ellos dependen de que la Seccin Nacional
decida apoyar la reclamacin. La flexibilidad del procedimiento deriva del hecho de que la mayora
de los plazos para el trmino de una determinada etapa pueden ser extendidos. Adems, las partes
pueden saltar las fases del procedimiento que consideren innecesarias, de tal modo que pueden
reducirlas incluso a la actuacin del TPR, en cuyo caso este tendr las mismas competencias que
un Tribunal Arbitral ad hoc y sus laudos no estarn sujetos a recurso de revisin (artculo 23, PO).
Otra caracterstica que refuerza la flexibilidad procesal de este MSC es la posibilidad que tiene el
Consejo del Mercado Comn de establecer: i) procedimientos especiales para atender casos
excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daos irreparables a las partes (artculo 24,
PO); ii) un procedimiento extremadamente sencillo que se resume en las llamadas opiniones
El Protocolo de Ouro Preto dispona que la materia de solucin de controversias sera sometida a
los procedimientos previstos en el Protocolo de Brasilia (artculo 43). Cada Estado Parte del
MERCOSUR posee en su territorio una Seccin Nacional del GMC. consultivas llevadas al TPR,
las cuales no son obligatorias ni vinculantes,36 y iii) los mecanismos expeditos para resolver
divergencias entre Estados partes sobre aspectos tcnicos regulados en instrumentos de polticas
comerciales comunes.
III. COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES (CAN)
Antes de las modificaciones, el Acuerdo de Cartagena contena un MSC menos ambicioso, que
consista en negociaciones, buenos oficios, mediacin y conciliacin, las cuales estaban a cargo de
la Comisin del Acuerdo de Cartagena. A falta de una solucin, el acuerdo adoptado en el seno de
la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), en 1967, efectuaba una remisin a los
mecanismos previstos en el Protocolo para la Solucin de Controversias que no lleg a ser
invocada en ninguna controversia. Estos sencillos procedimientos fueron reemplazados 10 aos
despus por un rgano jurisdiccional de carcter permanente, en cuya gestacin participaron
activamente la Comisin y la Junta.37
De esta forma, tras una dcada, se instituy el Tribunal de Justicia (TJCA) cuyo tratado de creacin
fue firmado en Cartagena de Indias en 1979 y fue modificado por el Protocolo de Trujillo y
Cochabamba en 1996.38 La creacin del TJCA fue fruto de un largo proceso de preparacin que
se inici en septiembre de 1971 por mandato de la Comisin del Acuerdo de Cartagena y que vino
a culminar 13 aos despus, a principios de 1984, cuando se instal su sede en la ciudad de Quito,
Ecuador. Hoy da
36 Opertti critica la falta de legitimidad de los particulares para solicitar opiniones consultivas. Alega
que si estos pueden acceder indirectamente al sistema de solucin de controversias cuando la
Sesin Nacional respectiva endosa el reclamo, deberan poder hacerlo en un procedimiento ms
sencillo, como lo es el de opiniones consultivas. Para ms detalles ver Opertti, 2004.
La actual estructura institucional del TJCA se encuentra contenida en el Protocolo Modificatorio del
Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; la Decisin 472 de la
Comisin de la Comunidad Andina que codifica y precisa el mbito y las funciones jurisdiccionales
del TJCA; la
Decisin 500 (Estatuto de Tribunal de Justicia) y la Decisin 425 (Reglamento de Procedimientos
Administrativos). Estas normas constituyen el cuerpo orgnico jurdico de la administracin de
justicia comunitaria. 31 este tribunal cuenta con 23 aos de funcionamiento y posee la funcin
jurisdiccional dentro del proceso de integracin de la CAN.39 El tratado de creacin del tribunal
remite a este, expresa y excluyentemente, todas las controversias que surjan con motivo de la
aplicacin de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina.
Adems, la reforma del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en
1996 (Protocolo de Cochabamba, 1996) otorg carcter supranacional al ordenamiento jurdico de
la CAN y permiti contar con un sistema andino avanzado en materia de solucin de controversias
y de control de legalidad de las disposiciones adoptadas por los rganos comunitarios, al cual
pueden acudir no solo los gobiernos y la Secretara General, sino los particulares.40
Para la constitucin y asignacin de competencias del MSC se tuvo en cuenta elantecedente que
ofreca el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas-TJCE, aunque el rgano jurisdiccional
de la CAN tuvo una estructura ms simple y ms limitada.41 La opcin por la constitucin de un
tribunal en los moldes del TJCE, se debi a la intencin de ambos sistemas de integracin de crear
una verdadera
El TJCA est integrado por cinco magistrados (uno de cada pas miembro), designados por
perodos de seis aos, pudiendo ser reelegidos por una sola vez
-comunidad. De ah que la estructura, las competencias y atribuciones del rgano jurisdiccional
de la Comunidad Andina guarden semejanza con el TJCE. Ello explica tambin que se siga de
cerca el desarrollo de la jurisprudencia y la cooperacin entre ambos tribunales.
La solucin de controversias en el derecho comunitario andino actualmente est confiada en parte
a la Secretara General (SG), pero fundamentalmente al TJCA. La SG es responsable de la
investigacin de prcticas restrictivas del comercio (como subsidios, dumping, salvaguardias,
restricciones y gravmenes) y de la fase precontenciosa de la accin de incumplimiento. Los
pases miembros no pueden adoptar medidas correctivas de las distorsiones en el comercio
(antidumping, medidas compensatorias) sin ser autorizados previamente por la SG. Constatada la
prctica de dumping o de subsidios que distorsionen el comercio, la SG autoriza la aplicacin de
derechos antidumping o compensatorios e impone dejar sin efecto las medidas restrictivas
cuestionadas. En caso de incumplimiento de la resolucin, se puede iniciar la fase prejudicial de la
accin de incumplimiento.
El TJCA, por otro lado, se encarga de la fase contenciosa de la accin de incumplimiento y de
demandas que poseen naturaleza jurdico-administrativa, ya sea para declarar la nulidad de las
decisiones de los rganos administrativos de la CAN (accin de nulidad), para solicitar el
pronunciamiento del rgano comunitario que se abstenga de cumplir una actividad a la que est
obligado legalmente (recurso por omisin), o para conocer un proceso nacional en que el juez
nacional deba aplicar alguna de las normas del ordenamiento jurdico andino (accin de
interpretacin prejudicial).42 42 El TJCA tambin acta en acciones laborales y para dirimir
mediante arbitraje las controversias que se susciten por la aplicacin o interpretacin de contratos,
convenios o acuerdos suscritos entre rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin o
entre estos y terceros, cuando las partes as lo acuerden (artculo 38, Tratado de Creacin del
Tribunal de Justicia-TCT).
cuenta que se confronta la decisin de la agencia con la legislacin nacional del pas demandado,
los paneles aplican los Las resoluciones definitivas son las decisiones surgidas de los procesos
de investigacin sobre dumping o subsidios iniciados por la reclamacin de un productor nacional
ante la autoridad investigadora, que puede ser, por ejemplo, la International Trade Comission
(EE.UU.), o el Canadian International Trade Tribunal.
Legitimidad activa para proponer una Solicitud de Revisin: cualquier persona que figure en la lista
de servicio que lleve la autoridad investigadora competente en sus autos y que tenga derecho a
comparecer y ser representada ante una revisin judicial de conformidad con las leyes del pas en
el cual se adopt la resolucin final.
mismos principios jurdicos generales que se aplicaran si la parte hubiera elegido someter la
controversia a los tribunales nacionales. En otras palabras, se revisa la conformidad de la decisin
de la agencia con la legislacin nacional del pas demandado. La decisin adoptada por el panel es
vinculante y no recurrible. En su decisin, el panel puede confirmar la resolucin impugnada o
devolverla a la entidad administrativa para que esta la revise. En este caso, el panel podr emitir
una segunda decisin con respecto a la nueva determinacin de la autoridad para adecuarla a la
decisin del panel (artculo 1904.8).
Aunque las disposiciones adoptadas por el panel sean vinculantes, existe un nivel de revisin de
sus decisiones. Esto se da por medio del procedimiento de impugnacin extraordinaria (artculo
1904.13) cuyo objetivo es el de preservar la integridad de los paneles cuando existe error material,
conflicto de intereses, exceso de poder o conducta indebida del panel. En estos casos compete al
Comit de Impugnacin Extraordinaria (CIE), rgano conformado por tres jueces, juzgar el
procedimiento de impugnacin extraordinaria.
Ninguna de las partes establecer en su legislacin interna la posibilidad de impugnar ante sus
tribunales nacionales una resolucin de un panel (artculo 1904.11).
2. PROCEDIMIENTO GENRICO PARA LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS (CAPTULO 20)
Este mecanismo es similar al del antiguo capitulo 18 del Tratado de Libre Comercio EE.UU.-CAN.
La nica novedad introducida es con respecto a la forma de nombramiento de los rbitros (ahora
las partes eligen los rbitros de la parte contraria). Las disposiciones del captulo 20 rigen para
todas las controversias relacionadas con la interpretacin o aplicacin del TLCAN salvo las de
antidumping y medidas compensatorias. Las etapas son: i) consultas; ii) intervencin de la
Comisin de Libre Comercio (CLC, conformada por los ministros de comercio de las partes), la cual
no decide la controversia, sino que se limita a brindar apoyo para que las partes logren un acuerdo;
iii) panel arbitral (cinco miembros).50 El incumplimiento del laudo genera el derecho de la parte