Mdulo: 5 - Mediao e Arbitragem

Atividade: Individual Posicionamento

Crtico
Ttulo: Caso Prtico - Polmica sobre a Lei de Arbitragem
Aluno:
Disciplina: Mediao e Arbitragem
Turma: LLM08 Direito Empresarial
Introduo

A atividade individual envolve a anlise da possibilidade de utilizao da

arbitragem pela Administrao Pblica Direta e Indireta.
Caso prtico: Uma sociedade de economia mista e uma empresa particular
firmaram um contrato de compra e venda. Nesse contrato, h uma clusula
compromissria que prev: (i) Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem da
Fundao Getlio Vargas; (ii) sede no Rio de Janeiro; (iii) idioma portugus; e
(iv) trs rbitros.
Pois bem, passamos anlise.
A Lei n. 9.307/1996, que disciplina a Arbitragem, faculta s pessoas
capazes a soluo de conflitos por meio de arbitragem desde que estes
conflitos sejam relativos a direitos patrimoniais disponveis.
O artigo 1 da supracitada Lei dispe que As pessoas capazes de contratar
podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis.
Por conseguinte, desde dispositivo decorrem os
arbitrabilidade subjetiva e (ii) arbitrabilidade objetiva.

conceitos

de

(i)

A arbitrabilidade subjetiva refere-se aos aspectos da capacidade para poder

se submeter arbitragem no mbito do direito pblico administrativo, seja
como pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados, Municpios e
Autarquias) ou de direito privado (sociedade de economia mista e empresa
pblica); qualificadas como entidades da administrao pblica direta e
indireta, todas possuem capacidade para firmar conveno de arbitragem.
J a arbitrabilidade objetiva refere-se s matrias que so passveis de
transao, isto , quando se tratar de direitos relativos a bens que tenham
expresso patrimonial, que possam ser quantificados economicamente, ou
alienados, etc.
Portanto, a conveno de arbitragem ser vlida somente quando o titular
do direito gozar de absoluta disponibilidade.
Neste conceito h de ser verificado o que se considera direitos patrimoniais
disponveis, distinguindo os atos em que a Administrao age com poder de
imprio ou com poder de gesto, em que lhe autorizado margem de
negociao que no conflita com o interesse pblico.
Portanto, a controvrsia envolvendo os contratos celebrados com a
administrao pblica est justamente no termo direitos patrimoniais
disponveis - na parte final do artigo 1 da Lei de Arbitragem.
No caso em tela, estamos analisando um contrato de compra e venda

celebrado por uma Sociedade de Economia Mista com uma empresa de

direito privado. Contudo, a sociedade de economia mista apresenta uma
estrutura e funcionamento de empresa de direito privado, regida em
especial a Lei n. 6.404/1976, Lei das S.As e o seu objeto pode ser um
servio pblico ou uma atividade econmica empresarial .
Ainda, com relao s Sociedade de Economia Mista, importante
mencionar o artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal que
reconhece que esse tipo de sociedade se encontra em situao de
igualdade com uma empresa privada nas suas relaes comerciais,
inexistindo qualquer restrio quanto conveno de arbitragem para
dirimir conflitos de interesses.
Assim, o que no se poderia confiar a rbitros so matrias ou atribuies
que importem no exerccio de um poder de autoridade ou de imprio e dos
quais no se pode transigir.
No caso em tela, em se tratando de Contrato de Compra e venda a
Sociedade de Economia Mista est atuando como uma empresa privada em
suas relaes comerciais, ou seja, negociando direitos patrimoniais
disponveis, cumprindo com os requisitos legais de arbitrabilidade objetiva e
subjetiva previstos na Lei de Arbitragem, no havendo que se falar em
vedao ao uso da arbitragem.
Responsvel pela anlise do requerimento de instaurao de arbitragem

A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um

contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir
a surgir, relativamente a tal contrato.
importante destacar que a clusula compromissria, nos termos do artigo 8
da Lei de Arbitragem autnoma em relao ao contrato, sendo que a
nulidade deste no implica em nulidade daquela. Ou seja, clusula
compromissria ou arbitral afasta a submisso da controvrsia ao poder
judicirio face a sai eficcia vinculante
Assim, caso necessrio em caso de algum desacordo ou litgio entre as partes,
estas vo se valer da arbitragem atravs da Cmara FGV de Conciliao e
Arbitragem, devendo o procedimento ser submetido ao regulamento da
referida Cmara, sempre observado o disposto no artigo 5 da Lei 9.307/96.
Nos termos do Regulamento da Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem, em
seu artigo 5 prev que compete ao Diretor Executivo aceitar os pedidos de
instaurao de processos de conciliao ou de arbitragem, no dando curso
queles que, manifestamente, no preencham os requisitos de
admissibilidade.
Ainda, no referido Regulamento, em seus artigos 36 e 37, A parte que
desejar recorrer arbitragem dever solicit-la Cmara FGV em
requerimento escrito (...) e aceito o pedido de instaurao da arbitragem
pela Cmara FGV, a Secretaria providenciar a entrega de cpias do
requerimento a todas as partes requeridas e as convidar para, no prazo de
10 (dez) dias, apresentarem por escrito, sua resposta ao requerimento de
arbitragem.

Portanto, caber Cmara e seus rbitros, com a instaurao do

procedimento, avaliar e decidir sobre o preenchimento dos requisitos de
admissibilidade, bem como se trata-se de direitos patrimoniais disponveis
(artigo 1, 1 da Lei de Arbitragem e artigo 12 do Regulamento da Cmara
FGV).
No mesmo sentido o i. Relator Ministro Joao Otvio de Noronha no Recurso
Especial n 612.439 RS Outra questo que merece anlise mais detida diz
respeito possibilidade de uma sociedade de economia mista celebrar
contrato de compra e venda com clusula compromissria.
A sociedade de economia mista uma pessoa jurdica de direito privado,
comparticipao do Poder Pblico e de particulares em seu capital e em sua
administrao, para a realizao de atividade econmica ou servio pblico
outorgado pelo Estado. certo que a Emenda Constitucional n. 19/98 previu a
edio, por lei, de estatuto jurdico para as sociedades de economia mista
exploradora de atividade econmica (CF, art. 173), com vistas a assegurar sua
fiscalizao pelo Estado e pela sociedade, bem como sua sujeio aos
princpios norteadores da Administrao Pblica. Isso no representa,
entretanto, o engessamento dessas empresas no que diz respeito
possibilidade de se utilizarem dos mecanismos de gerncia e administrao
prprios da iniciativa privada, direcionados para o pleno desenvolvimento de
suas atividades comerciais, mormente diante do teor do art. 173, 1, I, da CF,
que reconhece a sujeio da sociedade de economia mista e de sua
subsidirias ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias", e do
disposto no art. 235 da Lei das S.A. Sob essa perspectiva, submetida a
sociedade de economia mista ao regime jurdico de direito privado e
celebrando contratos situados nesta seara jurdica, no parece haver
dvida quanto validade de clusula compromissria por ela
convencionada, sendo despicienda a necessidade de autorizao do
Poder Legislativo a referendar tal procedimento. (STJ - REsp 612439
RS 2003/0212460-3, Relator: MINISTRO JOAO OTVIO DE NORONHA, DJ:
14/09/2006)
Possibilidade de uso de anti-suit injunctions

Anti-suit injunctions so medidas, aes que impedem a adoo de medida

judicial pelas partes que desconsideram a eleio do juzo arbitral, ou seja,
no passam de ordens que impedem um processo de comear ou de
continuar.
As anti-suit injunctions tm como objetivo impedir que uma das partes de um
litgio comece ou continue com aes na justia estatal em clara violao a
uma clusula compromissria contratual. Dentro do mbito estudado da
arbitragem, as anti-suit injunctions podem ser exaradas tanto a favor como
contra quela.
No Brasil, apesar de j termos algumas decises contrrias arbitragem em
casos de anti-suit injunctions, a jurisprudncia caminha no sentido de que os
princpios atinentes arbitragem devem ser reconhecidos e, assim, negando o
provimento das medidas antiprocesso.

Possibilidade de haver conflitos entre os princpios da arbitragem e os

princpios da administrao pblica CRFB art. 37

Entendo que quando a legislao de direito administrativo vincula os atos da

Administrao ao princpio da legalidade, no est determinando quanto
necessidade de lei especfica que autorize o uso da arbitragem, mas sim, que
as empresas de economia mista atuem em obedincia lei, que, no caso, o
Cdigo Civil Brasileiro e a Lei de Arbitragem.
A arbitragem matria de competncia da esfera civil e processual civil e no
de direito administrativo/pblico. Portanto, no sentido as discusses a
respeito da exigncia de autorizao legislativa especfica para utilizao do
procedimento. No mesmo sentido, o contrassenso de parte da doutrina que
considera clusula necessria do contrato a indicao do foro da sede da
Administrao (art. 55, 2). A clusula de eleio de foro para matrias que
se referiram a direitos patrimoniais disponveis, no pode ser interpretada
como impeditiva ou excludente da arbitragem, ainda, em se tratando de
matria de direito civil, pois o art. 54 determina a aplicao nos contratos
subsidiariamente as regras do direito privado. Do contrrio, paralisaria a
Administrao, porque seria necessrio um comando legal especfico para
cada ato emanados pela Administrao.
A instituio da sociedade de economia mista foi uma forma encontra pelo
Poder Pblico, por meio de uma nica empresa voltada para a execuo de
servio pblico de natureza comercial ou industrial acumular grande volume
de recursos financeiros que no dispe e, ao mesmo tempo, atuar na forma
das empresas privadas.
Maria Sylvia Di Pietro, a esse respeito opina embora as sociedades de
economia mista tenham personalidade dessa natureza [direito privado], o
regime jurdico hbrido, porque o direito privado parcialmente derrogado
pelo direito pblico. Mas, falando-se em personalidade de direito privado,
tem-se a vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas quaisquer
dvidas quanto ao direito a elas aplicvel: ser sempre o direito privado, a
no ser que se esteja na presena de norma expressa de direito pblico.
Com relao aos princpios, o procedimento arbitral deve observar a
autonomia da vontade, boa-f, contraditrio, ampla defesa, igualdade das
partes, imparcialidade, livre convencimento, irrecorribilidade da sentena
arbitral, e autonomia da clusula compromissria; e, em contrapartida,
Administrao Pblica est adstrita aos princpios previstos no art. 37 da
Constituio Federal, legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e
eficincia.
Contudo, possvel a utilizao da arbitragem sem que signifique o
descumprimento dos princpios previstos no artigo 37 da Constituio Federal,
inclusive com a imparcialidade, ampla defesa, boa-f exigidos na Arbitragem.
Concluso

Todas as matrias que versarem sobre disponibilidade de direitos patrimoniais

podero ser submetidas ao procedimento arbitral, como no caso em tela, as
matrias envolvendo a Sociedade de Economia Mista.

Igualmente a Administrao est adstrita ao princpio da legalidade e este

prisma, como anteriormente afirmado, coaduna-se com art. 1 da Lei n
9.307/96: as pessoas capazes de contratar (pessoas fsicas e jurdicas de
direito privado ou pblico) podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais (entre particulares e entre estes e a
Administrao) disponveis (bens apropriveis, alienveis que se encontram
no comrcio jurdico).
A maioria da doutrina e da jurisprudncia tem opinado favoravelmente
utilizao de arbitragem pela Administrao Pblica, inclusive pelas
sociedades de economia mista, sendo vlidas as clusulas compromissrias
previstas nos contratos celebrados.
Alm disso, o fato da arbitragem possuir rbitros com conhecimentos
especializados e desvinculado do Estado, sendo os rbitros nomeados pelas
partes que, alm da independncia e da imparcialidade, podem auxiliar em
reas especficas do setor pblico, em decorrncia das peculiaridades.
No novo cenrio econmico globalizado, para administrao interessante
eleger formas mais dinmicas de soluo de controvrsias que envolvam
direitos patrimoniais disponveis, proporcionando celeridade.
No artigo "Da Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por Sociedade
de Economia Mista", os professores Arnold Wald, Atlhos Gusmo Carneiro,
Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, com brilhantismo definem o
tema analisado, "(...) Ao optar pela arbitragem o contratante pblico no
est transigindo com o interesse pblico, nem abrindo mo de instrumentos
de defesa de interesses pblicos. Est, sim, escolhendo uma forma mais
expedita, ou um meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. Assim
como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, tambm o rbitro
deve decidir com imparcialidade. O interesse pblico no se confunde com
o mero interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse
pblico est na correta aplicao da lei e se confunde com a realizao
correta da Justia. A verdade que a prpria CF reconhece que a sociedade
de economia mista que explore atividade econmica, de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios sujeita-se ao regime
jurdico da empresa privada, inclusive quanto aos direitos e obrigaes
civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Assim, no h que se negar a
aplicabilidade da arbitragem em litgios onde estiverem presentes direitos
patrimoniais do Estado, mas sim incentiv-la, uma vez que no h qualquer
impedimento legal capaz de inviabilizar o procedimento arbitral, sem falar
nas vantagens inegveis advindas da sua utilizao nas relaes comerciais
envolvendo sociedades de economia mista.
Referncias bibliogrficas

LEMES, Selma Ferreira, A sociedade de economia mista na Arbitragem: Uma

jurisprudncia
pedaggica.
Disponvel
em:
http://selmalemes.adv.br/artigos/artigo56.pdf
WALD, Arnold, CARNEIRO, Gusmo A., ALECAR, Miguel T. e D., Ruy J.
Doutrado, Da Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por Sociedade
de Economia Mista". Publicado em: Revista de Direito Bancrio do Mercado
de Capitais e da Arbitragem, n 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002,

pgina 418.
DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, So Paulo, Atlas, 15 ed.,
2003, p. 385.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Recurso Especial REsp 612.439/RS 2003/0212460-3 Relator: MINISTRO JOAO OTVIO DE NORONHA, DJ:
14/09/2006)
MARTINS, Pedro Batista A. A arbitragem e as entidades de direito pblico.
Disponvel em: <http://www.batistamartins.com/batistamartins.htm>. Acesso
em: 13 nov. 2009.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN TJPR. Agravo de instrumento
n 174.874-9/02-2. Vara da Fazenda Pblica do Foro Central da Comarca da
Regio Metropolitana de Curitiba. Agravantes: Energia Rio Pedrinho S.A e
outro. Agravado: Copel Distribuio S.A. Relator: Juiz Fernando Csar Zeni.
Acrdo de 13/04/2005.
*Esta matriz serve para a apresentao de trabalhos a serem desenvolvidos segundo ambas as linhas de
raciocnio: lgico-argumentativa ou lgico-matemtica.