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DATOS BIBLIOGRAFICOS SOBRE LOS TRABAJOS QUE
INTEGRAN EL PRESENTE LIBRO
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Universidad de Lima
Av. Javier Prado Este s/n. Monterrico
Apartado 852 - Lima 100
Telf, 350677 (Distribucin y venta de publicaciones)
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PROLOGO
El presente libro contiene un conjunto de siete trabajos sobre filosofa
del derecho (ordenados en siete captulos) que hemos escrito en diferentes
pocas, entre 1951 y 1985; de ellos, dos son inditos. Como ha transcurrido
un lapso de ms de treinta aos entre el primero (una ponencia sobre lgica
jurdica presentada en el Congreso Internacional de Filosofa realizado en ju
nio de 1951 con ocasin del Cuarto Centenario de la fundacin de la Univer
sidad Nacional Mayor de San Marcos) y el ltimo (Las redundancias de la Cons
titucin, escrito en el verano de 1985), es natural que algunos de los traba
jos presenten diferencias en el estilo y en la manera de concebir las cosas. Sin
embargo, a pesar de estas diferencias, hay ciertos temas centrales que, aunque
han sido tratados en oportunidades muy diversas y distintas entre s, presentan
una evidente unidad conceptual. Hay sobre todo tres temas en los que insisti
mos en varias partes del libro. El primero es que las normas no son proposicio
nes, es decir, que no tiene sentido decir de ellas que.son verdaderas o falsas; el
segundo s que las normas, tanto jurdicas como morales, deben tener un fun
damento racional. El tercero es que Jos principios normativos (tanto jurdicos
7offio morales) no se fndan en evidencias intelectuales, y no presentan, por
eso, una certidumbre comparable aJa:delos prinClpios lgicomatemticos.
Durante aos hemos realizado grandes esfuerzos para tratar de encontrar
una fundamentacin racional del derecho, de la moral y de la praxis poltica.
Una buena parte del contenido del libro est dedicada a exponer los resultados
de estos esfuerzos. Los resultados no son los que hubiramos deseado: una fun
damentacin racional absoluta. Esta fundamentacin no es posible, pero cree
mos haber logrado (el lector podr juzgar por s mismo) mostrar que puede ha
cerse una fundamentacin relativa rigurosa; rigurosa en la medida en que se
puede ser riguroso en relacin a conceptos que, de una manera u otra, estn refe
ridos a hechos empricos. Esta fundamentacin consiste en partir del anlisis de
lo que significa una conducta racional. Si se acepta que debemos comportarnos
racionalmente, entonces es posible derivar por medio del razonamiento los prin
cipios fundamentales del derecho y de la moral (y en consecuencia de la pol
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PROLOGO
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JUR/DICA
As, es evidente 4ue una silla sirve para sentarse y que un lpiz sirve
para escribir. Escierto que. a veces (aunque no tantas como pretenden los fil
sofos). es difcil. saber.cu:ildo un objeto pertenece o no a la extensin de un con
cepto. Hay ca~os 1 imites. pero en la njayoria de ellos es evidente true determina
<los conceptos poseen ciertas notas (5 ).
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FRANCISCO
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Supongamos. ahora. que una proposicin nos parece verdadera pero que
o tenemos esta sensacin de imposibilidad. (!S[; impresin sobre la nacesidnd
e su verdad. En este caso no 'nos sera posible aprehender la verdad de dicha
roposicin como.evidente.
Si no se tiene la impresion. de que la verdad de una
reposicin
es necesaria y. en consecuencia. "universal~ no puede saberse que su
.rdad es evidente. Hay. pues. una ntima vinculaci(:in entre la evidencia y el sen
dQ interno. Esto ha inducido a muchos filsofos del conociri1iento a pensar que
.evdcnca no es sino una manifestacin sicolgica. una experiencia puramente
bjeti.:a que. por eso, no debe tomarse nunca como criterio de verdad. No va
os entrar en esta discusin que nos llevara demasiado lejos. Pero podemos
cir Jo siguiente: aunque Ja evidencia nopueda presentarse sin la corresponden.
impresin subjetiva, puede concebirse cmo un resltndo de la actividad racio
1. Puede pensarse. que cuando la estructura y el funcionamiento de nuestra ra
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AXIOLOGIA
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es necesaria sino que, adems, todos tienen esta misma impresin: En cambio, en
el caso de las normas, una persona puede tener la impresin contraria. No hay
universalidad en este caso, y si no hay universalidad, no puede haber necesidad.
Es posible pensar que se trata solamente de una diferencia de grado. por
que las propias evidencias lgicas y matemticas pueden ponerse en tela de jui
cio. Muchas evidencias de este tipo, que durante siglos parecieron autnticas, re
sultaron, despus, inautnticas. Esto es cierto, pero en lugar de debilitar nuestra
argumentacin, la refuerza. En efecto, si la evidencia normativa es de grado me
nor que la proposicional y se duda de sta, ello quiere decir que el primer tipo de
evidencia no es confiable.
Las anteriores consideraciones muestran que no es posible intentar una
fundamentacin absoluta de los derechos humanos, del primer tipo. Y muestran
tambin que no es posible. intentar una fundamentacin del segundo tipo. En
efecto, si se quiere partir de premisas normativas, stas deberan ser evidentes y
acabamos de ver que la evidencia de las normas no posee la universalidad que es
condicin imprescindible de su necesidad. Si se quisiera partir de premisas propo
sicionales stas deberan tambin ser evidentes. Pero cuando se trata de encon
trar proposiciones evidentes se ve de inmediato que las nicas que pueden ser
consideradas tales son ciertas proposiciones lgicas y matemticas, y no vemos
cmo pueden deducirse de ellas los derechos humanos. Si alguien cree qu .pue
den deducirse, dejamos a su cargo el peso de la prueba.
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valor que forma parte constitutiva del mundo moderno, sin el cual no puede con
cebirse la civilizacin, prcticamente planetaria, de nuestros das. Este valor es
el ideal de vida racional. La razn humana es considerada en este ideal, como un
instrumento de decisin, tanto terica como prctica. Es cierto que el comporta
miento humano es motivado, sobre todo, por emociones y pasiones, que una in
mensa cantidad de hombres y mujeres en innumerables oportunidades, piensan y
actan de manera irracional. Pero igualmente indudable es que aquellos mismos
que estn actuando o pensando de manera irracional tienen el ideal de ser racio
nales. Es realmente difcil que un ser humano tenga la irracionalidad como ideal.
Ahora bien, pensamos que si se acepta el ideal de la vida racional, si se toma la de
cisin de pensar y comportarse racionalmente, es imposible no reconocer lo~~ de
rechos humanos. Es decir que, partiendo de la premisa de que debernos pensar y
'comportarnos racionalmente, los derechos humanos pueden dedu~irse de ella.
Ms an, basta aceptar como premisa que debemos comportarnos racionalmente,
pues si no se piensa de manera racional, es imposible comportarse racionalmente.
Planteamos, pues, la siguiente hiptesis: si una persona decide comportarse racio
nalniente; entonces tiene que comportarse de acuerdo a los derechos humanos.
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Fundamentacin
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sitivos pues, de otra manera, pueden ser violados impunemente. Esto muestra
que hay una gran diferencia entre ciertos derechos humanos que son morales
(por ejemplo, derecho a la libertad) y otros que remiten al derecho positivo y
son la condicin imprescindible para evitar, en la medida de lo posible, que se
violen los primeros.
Por ltimo; debemos observar que hay un derecho humano que es funda
mental porque de l se pueden deducir los dems derechos bsicos. Este derecho
es el derecho a la libertad. La fundamentacin que vamos a hacer tiene, por eso,
la siguiente estructura: parte de la hiptesis del comportamiento racional; de esta
hiptesis se deduce que todo hombre debe ser libre y de estas normas deducen to
das las dems normas bsicas. Hecho esto; las normas instrumentales se estable
cen del modo usual: utilizando conocimientos empricos que permiten prever
determinadas consecuencias de manera probabilstica. En lo que sigue, nos limi
tamos a la deduccin de las normas bsicas.
Para llevar a cabo la fundamentacin debemos aclarar, antes, qu se en
tiende por comportamiento racional. Para aclarar el significado de esta expre
sin, tenemos ya una base: el anlisis de la expresin "actividad racional". He
mos sealado como notas de la actividad racional cognoscitiva dejando estable
cido que hay otras notas adems de las indicadas): el anlisis de significaciones,
la efectuacin de deducciones y el conocer con evidencia. Estas notas se refieren
a la actividad racional de carcter cognoscitivo, no a la actividad de carcter con
ductual, es decir al comportamiento. Pero en ellas encontramos un rasgo ccmn
que se presenta siempre que se utiliza el calificativo de "racional": ninguna acti
vidad racional puede ser arbitraria. En efecto, el anlisis de significaciones se
hace para averiguar.qu significan las palabras o las oraciones dentro de determi
nado contexto. Si se procede arbitrariamente, no puede llegarse a ningn resul
tado aceptable. Lo mismo puede decirse de las deducciones. Si para deducir una
consecuencia de una o ms premisas no se procede de acuerdo a los principios de
la lgica, entonces la deduccin no tiene ningn valor. En cuanto a la [capta
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cin de evidencias, es lo contrario de la actividad arbitraria: una evidencia es, co
mo hemos visto, algo que se impone a la conciencia del sujeto de maner~ nece
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venga en gana porque tomar en cuenta los fines de otra persona es, precisamente.
eso: no poner trabas a su comportamiento. Queda, as, efectuada la siguiente de
duccin: si 'una persona decide comportarse racionalmente, debe respetar la
libertad de los dems. Esta norma est expresada en varios artculos de la Decla
racin Universal, especialmente en el I 0 y el 2.
Una vez deducida la libertad, se deducen, de manera casi inmediata, las de
ms normas bsicas contenidas en la Declaracin. As, si todos los hombres de
ben ser libres, entonces nadie puede tener derechos que otros no tienen, pues
quienes no los tienen sufren una limitacin a su libertad que no es compensada
por una limitacin igual para IOs dems.
De la libertad y la igualdad de derecho se deduce que nadie puede ser escla
vizado ni torturado, que no se puede tomar la raza de una persona como pre
texto para limitar su libertad, ni su sexo, ni su religin, ni ningn aspecto con
tingente de su personalidad como su nacionalidad o su filiacin poltica; que no
puede violarse su domicilio, ni su correspondencia, etc., etc. Para hacer estas de
ducciones hay que saber con claridad lo que significan "tortura", "esclavitud".
"raza", "religigg", etc. Como sucede siempre que se trata de significaciones que
no son establecidas por definicin formal, hay casos dudosos, pero hay siempre
un ncleo significativo perfectamente claro que permite aplicar la norma en la .
mayora de los casos.
Creemos que estos ejemplos bastan para mostrar la posibilidad de deducir
los derechos humanos de la hiptesis de comportamiento racio.nal.
Los resultados obtenidos son esquemticos, en el sentido de que no corres
ponden exactamente a los artculos de la Declaracin que estn redactados, co
mo hemos sealado, de manera frondosa y, a veces, algo vaga. Pero las conclusio
nes a que se ha llegado permiten efectuar una correspondencia ceida entre las
conclusiones de la hiptesis del comportamiento racional y los artculos bsicos
de la Declaracin Universal. Si bien es cierto que estos artculos tienen ms pala
bras que las conclusiones correspondientes deducidas de la hiptesis fundamen
tal, hay en ellos.muchas palabras supernumerarias. Por ejemplo, en el artculo
1 O, las palabras "dignidad", "conciencia" y la frase "deben comportarse fra ter
nalmente los unos con los otros" son supernumerarias. Para que el artculo cum
pla sus fines basta que diga: "todos Jos hombres son libres e iguales en dere
chos". Pero aun as es redundante pues, como hemos visto, de que todo hombre
debe ser libre, se deduce que todos los hombres son iguales en derechos. Si un
hombre tiene un derecho que otro no tiene, entonces el que no lo tiene no es Ji.
bre porque su libertad se encuentra trabadapor una limitacin queno tiene el
primero. Si una persona, en un pas determinado; tiene derecho al voto, y otra
no lo tiene, entonces es imposible que la ltima pueda ser libre. Desde luego, se
sobreentiende que sobre una base de igualdad de derechos, pueden derivarse de
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NOTAS
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la extensin de una palabra. Sin embargo, una cosa es saber si un objeto pertenece o no a la
extensin. de un trmino, y otra es saber que si un objeto cumple ciertas condiciones perte
nece a dicha extensin. As, es posible que Jo que parezca a una persona una silla, sea un
monstruo que puede adquirir la forma de silla y que cuando nos sentemos sobre l nos de
vore. Pero si el objeto que vemos es realmente un objeto con cuatro patas, respaldar, asiento,
y sirve para sentarse (no nos devora cuando nos sentamos sobre l, ni sirve slo por algunos
momentos, por ejemplo, cuando el monstruo no tiene hambre), se trata de una silla.
6.
l.
Desde Juego, el significado de la palabra "filosofa" puede tener otras notas. Entre
muchas otras, pueden cirarse las siguientes: el tipo de conocimiento que persigue la fi
losofa es muy general, ms ge1wrnl que el conocimiento l]UC persigue la ciencia; tal corno Ja
entendemos, la filosofa es una creacin de la cultura hclnicoocl'idcntal. En otras culturas
como la hind, la siriaca, la arbiga, hay creaciones culturales que presentan numerosas ana
logas con la filosofa producida en la cultura helnicootcidcntal, pero que no coinciden
por completo con ella; Ja filosofa tiene carcter histrico; aunque no puede reducirse a su
historia no puede practicarse sin estar referida a ella (hr ciencia en carnb io puede practicar.se
sin Ja menor referencia histrica).
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2.
Adems de estas tres notas constitutivas del significado de."actividad racional", pue
den citarse las siguientes (entre otras): los procesos de abstraccin, la induccin, la
interpretacin de smbolos, la clasificacin de objetos y la ejemplificacin (sealar objeros
que pertenezcan a la extensin de un''frmino), la elaboracin de 1xionrns adecuados a una
teora previamente.deductiva,
la aplicacin del mtodo de la prueba y el error, etc.
3.
El lector puede pensar que Jo que hemos descrito como fundamentacin filosfica
no es sino un tipo privilegiado de fundamentacin cientfica. Este tipo es Ja ciencia
axiomtica entendida como la entendieron los clsicos. Una teor a a.xiom:tica cuyos axio
mas son evidentes es decir, que no necesitan de mayor fundamentacin
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Cuando interviene la casustica jurdica, debe distinguirse con cuidado los derecho
universales de Jos que se adquieren por voluntad de partes. Puede darse el caso d.
que, mediante un contrato, una persona adquiera el derecho de disfrutar de un determinad
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Algunos autores sostienen que las normas son proposiciones que poseen ciertos ras
gos sui gcncr is. Hay, sin embargo, un argumento en contra de esta tesis que nos pa
rece fundamental: una norma puede violarse, es decir, puede hacerse lo contrario de lo que
ella prescribe; pero no tiene sentido decir que se puede hacer lo contrario de la verdad de
una proposicin. Observemos cuidadosamente que la violacin de una norma se produce,
precisamente cuando ella est vigente. Segn algunos autores, por ejemplo; Cossio (Carlos
Cossio, "Las posibilidades de la lgica jur idica segn la Lgica de Husserl", separata editada
por el Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa, Buenos Aires, 195 l), la verdad de la
norma coincide con su vigencia. Pero entonces esto significa que aunque lo que prescribe la
norma es verdadero (puesto que lo que prescribe est vigente), sin embargo los hechos (el
comportamiento contrario a lo prescrito) son contrarios a dicha verdad. Segn otros, por
ejemplo Castaeda tThinking and Doing, Reidcl Publishing Cornpany, Dererecht, l 975), la
verdad de una norma es algo bastante ms complicado que su vigencia: Pero; sea como fuere,
una norma en cuanto pcscripciu (o permisin) puede ser violada, una persona puede com
portarse de manera que su comportamiento no coincida con la prescripcin (o la permisin);
en cambio una proposicinverdadera
no puede ser violada. es decir, nadie puede compor
tarse de manera que. su comportamiento sea contrario a lo que ella enuncia. Nos parece que
esta diferencia es fundamental y que revela, claramente, que hay una diferencia de natu
raleza entre una proposicin
y una norma. 'Un ejemplo cualquiera basta para mostrar esta
diferencia. Sea la norma: "respeta la libertad de tu prjimo". Esta norma puede ser violada
pues alguien puede no respetar la libertad de otro. Sea ahora la proposicin: "Lima es la ca
pital del Per": por nuis que hagamos no podemos comportarnos de manera contraria.u esta
verdad. M5s an, no tiene sentido tratar de hacerlo, ni siquiera enunciarlo.
Desde luego, una proposicin como: "En la Constitucin del Per existe un artculo
que prescribe respetar el secreto de la correspondencia", es verdadera. Pero la norma: "Debe
respetarse el secreto de Ja corrcspondcnca", no t.iene nada que ver con la verdad.
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bien, derecho que no tienen otras personas. Pero cualquier persona tiene el mismo derecho
de estipular contratos iguales al descrito. La exclusin de la posesin del bien slo puede
lograrse mediante acuerdo de voluntades, de manera general, toda persona tiene el derecho
de pactar con otra algn tipo de posesin exclusiva,
De todas maneras, la exclusin de derecho plantea delicados problemas en .retacin al
derecho universal a la libertad. Una sociedad .con un rgimen econmico injusto permite .
exclusiones que constituyen verdaderas trabas a Ja libertad y que no son compensadas en
ninguna forma.
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Desde el punto de vista jurdico, los derechos humanos han sido planteados y de
fendidos de manera constante y sistemtica en Amrica Latina. Conforme nues
tros pases se van independizando, van creando sistemas jurdicos en los que se
incluyen normas que prescriben el respeto por los derechos humanos. Desde lue
go, en un comienzo no se consideran de manera tan amplia como hoy da; no
se hace la diferencia, por ejemplo, entre derechos individuales y derechos socia
les. Mas, en todas las constituciones, sin excepcin, se incluyen artculos sobre el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, el derecho a la propiedad,
el derecho a Ja inviolabilidad de domicilio, etc. En unas ms, en otras menos:
Pero, de una manera u otra, se proclaman y se garantizan. Este hecho no de
be sorprendernos porque, como es harto conocido, las constituciones de las nue
vas repblicas latinoamericanas se inspiraron en la de los Estados Unidos de Nor
teamrica y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. de la
Revolucin Francesa. En ltimo trmino se encuentra el pensamiento enciclope
dista de Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Diderot, D'Holbach, etc. (1 ). A estos
nombres habra que agregar el de Feijo, padre de Ia Ilustracin espaola (2).
Las constituciones de nuestros pases reflejaron, as, el pensamiento de la poca,
las tendencias filosficas y jurdicas que estaban orientando la historia.
Conforme ha ido avanzando la historia, las normas referentes a los.: dere
chos humanos se han ido perfeccionando y sistematizando. Hoy da, todas las
cartas fundamentales diferencian entre los derechos individuales y los derechos
sociales e incluyen mecanismos de defensa de estos derechos, especialmente el
Habeas Corpus. Adems, en Amrica Latina, los derechos humanos sehan defen
dido mediante una prctica original que no se da en otros pases, por lo menos
en una forma tan clara y universal: el derecho de asilo. Este derecho, que ha e~is
tido desde los inicios de nuestras repblicas, comenz a aplicarse cuando an no es
taba reconocido explcitamente por la ley. Pero en nuestros das ya se ha incor
porado a varias constituciones e, incluso, se ha reconocido en convenios inter
americanos.
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Podran darse ms ejemplos de la manera como los derechos humanos es
tn defendidos en los sistemas jurdicos latinoamericanos. As, el hecho de que
en algunos pases como el Brasil y el Per, no slo existe en sus constituciones el
Habeas Corpus, sino adems, el derecho de amparo, de origen hispnico (arago
ns) y de alcances ms amplios que el primero. Pero no es necesario seguir en el
anlisis del sistema jurdico, pues es ampliamente conocido que, en todo lo refe
rente al derecho, Amrica Latina ha destacado siempre por haber adoptado las
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as, por ejemplo. en Argentina tienen enorme influencia poi tica las ideas de
Krause, filsofo alemn poco conocido que, a travs de Espaa, pasa a Amri
ca (6).
La historia de las ideas abre, as, una perspectiva fundamental sobre la his
toria de Amrica Latina: muestra que la dinmica de esta historia se ha desarro
llado bajo la base de una dominacin que ha pretendido ser justificada mediante
ideas filosficas. Y esta perspectiva ofrece la posibilidad de comprender por qu
nuestra historia ha sido como. ha sido. Para lograr esta comprensin es necesario
meditar sobre lo que significa ser latinoamericano, es decir, hay que elaborar una fi
losofa de lo americano, porque slo comprendiendo nuestro ser, podr compren
derse el sentido de nuestra historia. Surge, de esta manera, como consecuencia
natural del 'movimiento de historia de las ideas, un movimiento de filosofa de
lo americano. Partiendo del hecho fundamental de la dominacin ideolgica
mente justificada, se trata de comprender qu es aquello que constituye la ma
nera de ser del latinoamericano y. a travs de esta comprensin, se persigue la
comprensin de la historia de nuestros pases (7 ).
Para lograr esta comprensin, hay que conocer la mar~e1a. como se censo
lida el dominio occidental en las tierras de Amrica Latina.
una primera etapa
el dominio es colonial, pero no se justifica por razones meramente econmicas,
considerando a la fuerza invasora como un mero apoyo de las factoras y centros
comerciales establecidos en el pas conquistado, como sucede, por ejemplo, en
Asia y frica (8), sino por medio del cristianismo. El conquistador llega acorn
paado del misionero. Se trata de salvar las almas y, para ello, es necesario some
ter a los infieles para poderles inculcar la verdadera doctrina, Los infieles son,
adems, seres inferiores que deben ser guiados. sometidos a tutelaje para que
puedan asimilar la doctrina salvadora (9).
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5.
6.
Arturo Roig. Los krausistas argentinos. Editorial Jos M. Cajica J r. Puebla, Mxico,
1969.
7.
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2.
Joao Mxico
Cruz Costa.
Econmica,
1957. Esbozo de una htoria de las ideas en el Brasil Fondo de Cultura
Gregorio
Weinberg. Mariano Frasueiro, pensador olvidado.
Solar Hachette, Buenos
Aires, 197
5.
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3.
Arturo
amrica,
No. 4,Roig.
1968."El espiritualismo argentino en la segunda mitad del siglo XIX". Latino
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t.
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f
f
Augusto Salazar Bondy, Historia de las ideas en el Per. Universidad Nacional de San
Marcos, 1956. Guillermo Francovich. El pensamiento bolivariano en el siglo XX. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1956.
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8.
39
4.
f.
NOTAS
AXIOLOGIA JURIDICA
(Copyright UNESCO)
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9.
10.
Sobre la pugna entre los grupos privilegiados y los grupos marginados, y sobre la sig
nificacin del populismo, ver: Abelardo Villegas. Reformismo y revolucin en la
ideologia latinoamericana. Siglo XXI, Mxico, Madrid, Buenos Aires, 1972.
11.
12.
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40.
"La filosofa de lo americano: treinta aos despus" (Op, cit.). "Funcin actual de la filo
sofa en la Amrica Latina" (en La filosofa actual en Amrica Latina) (Op, cit.).
Los trabajos citados pueden servir para una introduccin a la filosofa de la libera
cin en Amrica Latina. Pero un estudio sistemtico de Ja misma exige la lectura de una lite
ratura que es, ya, muy vasta. Entre los numerosos autores que han hecho contribuciones
originales al tema, citamos a: Augusto de laRiega, Osvaldo Ardiles, Mario Casalla, Horacio
Cerutti, Rodolfo Kush, Ricaurte Soler, Mara Elena Rodrguez de Magis, Rosa Krauzae, Ma
ra Rosa Palazn, Margarita Vera, Laura Mues de Schrenk, Mara Luisa Rvara de Tuesta.
15.
Sobre la filosofa de la liberacin como una filosofa del Tercer Mundo ver: Leopoldo
Zea. Latinoamrica Tercer Mundo. Extemporneos, Mxico 1977. Mario Casalla.
Razn y liberacin. Siglo XXI, Mxico, Buenos Aires, 1973. Francisco Mir Quesada. "La
filosofa de lo americano: treinta aos despus". (Op, cit.).
Sobre el socialismo libertario como meta de la historia latinoamericana ver: Leopoldo
Zea, Dialctica de la filosofa americana (Op, cit.); Filosofa de la historia americana
(Op, cit.); Abelardo Villcgas. Reformismo y revolucin en el pensamiento latinoamericano
(Op. cit.); Augusto Salazar Bondy. Existe una filosofa de nuestra Amrica? (Op, cit.);
Francisco Mir Quesada. Humanismo y revolucin (Op. cit.). De manera general puede afir
marse que todos los filsofos de la liberacin proponen, como solucin a los problemas de
sus respectivos pases y de Amrica Latina en general, el socialismo libertario.
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EPISTEMOLOGIA JURIDICA
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la ley. Poda ser til para la clase dominante, pero era contraproducente para la
colectividad, puesto que evitaba el desarrollo econmico y era causa de hambru
nas y de males sin fin.
La concepcin positivista es mucho ms slida, pues consiste en considerar
la justicia como lo que est de acuerdo con el derecho positivo. Justicia, para los
positivistas, es la buena aplicacin de las normas para encauzar el cornportamien
to de los miembros de la colectividad tal como lo prescribe el sistema legal. Si se
castiga un comportamiento determinado porque viola Ja norma, dicho castigo es
justo. Si una persona exige de otra el cumplimiento de un contrato y dicho con
trato se ha realizado de acuerdo con las normas vigentes, dicha exigencia es
justa ( 4).
Esta posicin es mucho ms slida que la anterior, porque se funda en un
anlisis adecuado de las significaciones de trminos jurdicos. No cabe duda de
que uno de los significados del trmino "justicia" es el de la adecuacin del com
portamiento a la legislacin positiva. La palabra "justicia" se usa, tanto en los
mediostcnicos (jurdicos) como en el lenguaje ordinario, de esta manera.
Pero hay dos observaciones. La primera es que hay tambin otras significa
ciones, no slo
fa literatura filosfica, sino en Ja jurdica y en el lenguaje co
rriente, del trmino "justicia". En todos ellos se habla de "leyes justas e injus .
tas". Y esta significacin es diferente de la anterior, porque en sta lo justo es el
comportamiento que se adeca a la ley positiva, mientras que en aqulla lo justo
no es un comportamiento sino una norma. Esto abre un campo nuevo al anlisis
semntico, y como consecuencia, a la problemtica filosfica. Si tiene sentido
decir que las leyes son justas o injustas, entonces la palabra "justicia" quiere
decir algo ms que el comportamiento conforme a la legislacin positiva. Es esta
significacin la que han tratado de analizar los filsofos de las diversas escuelas.
Para los propios positivistas, la significacin se reduce a calificar como sistema'
legal justo el que es "til" al individuo o a la colectividad segn los casos, o el
que contribuye a la felicidad humana (Kelsen) (5). Y ya hemos visto lo delez
nable que es esta reduccin.
La segunda observacin es que si la justicia slo consiste en proceder con
forme a la norma vigente, entonces no hay manera de encontrar sentido al dere
cho, ni mucho menos a la historia. Claro que para un positivista el "sentido" del
derecho o de la historia no tiene sentido. Pero entonces tiene que reconocer que
todo es justificable, que cualquier rgimen de gobierno, cualquier sistema jur
dico es aceptable. Desde Juego, la posicin del positivista es fuerte, pues para l
el anhelo de encontrar un sentido al derecho y a la historia no es sino un wishful
thinking que nada tiene que ver con la objetividad cientfica. Pero la solucin
nos parece precipitada, porque no puede dudarse de que Ja expresin "ley justa?'
tiene significacin y que esta significacin debe ser analizada. Ya hemos visto.
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nes que presentan los conceptos de justicia de las pocas respectivas. Ahora bien,
si no se establece ninguna relacin entre estos conceptos, no puede determinarse
el concepto de justicia. El historicismo cae en este caso en el escepticismo. El tr
mino "justicia" se reduce a un vocablo que por coincidencias asombrosas se ha
constituido en una invariante fonolgica a travs de la historia, pero que no tiene
ningn ncleo significativo comn. Tampoco conocemos ningn ensayo sistema
tico de carcter escptico que demuestre o que siquiera intente demostrar esta
tesis. Por otra parte, basta tener los conocimientos ms elementales de historia
de la cultura y del derecho para saber que la realidad es muy diferente. El con
cepto de justicia reaparece en todas las culturas, pasa de una a otra y mantiene
un hilo de unidad que no puede pasar desapercibido. Mientras no se haga un an
lisis a fondo del asunto, nada se puede decir al respecto. Pero lo que s es cierto
es que existen profundas relaciones entre los diversos conceptos de justicia, l
que invalida la tesis del historicismo, pues estas relaciones se fundan en ciertas
invariancias que, necesariamente, tienen que ser suprahistricas, pues de otra
manera no seran [nvariancias (12).
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clases restantes. Mas ya aqu Platn afirma de manera inequvoca que la clase
gobernante tiene el deber de gobernar por medio de la razn, que las leyes racio
nales son aquellas que persiguen el bienestar de todos los miembros de la colec
tividad y no el beneficio de unos pocos. En Las Leyes va mucho ms lejos. Aun
que reconoce que el primer modelo de la sociedad justa no es prctico, pues no
puede ser aceptado por la mayora de los hombres, y ofrece por eso un segundo
modelo (tambin avanzad simo, ms avanzado que cualquier sociedad socialista
moderna), insiste en la prioridad racional del primer modelo. Y este modelo rom
pe todos los marcos de clase, puesto que se opone a los intereses de la clase de
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FRANCISCO
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cin. Mas esto es precisamente lo que sorprende y lo que debe ser explicado. Por
que indica que los hombres son capaces de tener ideas que no expresan el status
de la clase dominante a la cual pertenecen, aunque las circunstancias histricas
hagan totalmente imposible la aplicacin de dichas ideas. Se trata de ideas que
tienen significacin, puesto que han cobrado vigencia. en pocas posteriores.
Esto ha sucedido en relacin a la justicia. Pensadores como Platn, algunos es
toicos, numerosos utopistas, han tenido una clara idea de la justicia, una especie
de proyecto histrico, al cual las sociedades, a travs de sus diversas pocas, se
han ido aproximando cada vez ms. El concepto de justicia no puede, pues, ex
plicarse_ como un mero reflejo de la concepcin del mundo de las clases domi
nantes o emergentes.
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Kant, en este tema como en tantos otros, plantea los problemas con rara lucidez.
Para l, como para Platn y Jos racionalistas que le anteceden, la existencia de la
filosofa como actividad real de los hombres significa que stcis toman a la razn
como criterio supremo de decisin. En consecuencia, si se quiere fndar una
tica con valor universal, debe fundarse racionalmente. Todo otro fundamento
utilizar criterios no racionales de decisin y rio corresponder al ideal de vida
racional que confiere sentido a la actividad filosfica.
Para fundar racionalmente la tica es necesario tener nociones claras sobre
la estructura y el funcionamiento de la razn. Kant retom los planteamientos
platnicos que haban sido sistematizados y refinados por Descartes, Spinoza y
Leibniz. La razn es antes que nada una facultad autnoma, que permite la cons
titucin de conocimientos objetivos, es decir, conocimi~ntos cuya verdad es ne
cesaria y universal (18). Si la tica tiene un fundamento racional., los principios,
ticos deben ser autnomos, necesarios y universales. Fundamentar la tica ele
manera racional, es decir, filosficamente, significa demostrar que Ja conducta
humana puede justificarse por medio de principios o leyes cuya validez se funda
nicamente en la estructura de la razn. Todo empirismo queda excluido, por
que los datos de a experiencia son contingentes. Las normas morales histricas
varan a travs del tiempo, no'se presentan como necesaria~ ri Universales. L fe.
licidad, como fundamento de _la tica, no pasa de ser un concepto vago y varia
ble, que no puede servir de fundamento r~cional. La voz de la conciencia, las no
bles emociones, todas las manifestaciones de este tipo son contingentes, varan
de una poca a otra, de una regin a otra, son interiorizaciones del sujeto bajo la
presin de las circunstancias. Carecen de Ja necesidad, de la universalidad y de la
autonoma' que exige la razn. Toda heteronoma queda rigurosamente excluida,
puesto que las normas, si son impuestas por una voluntad externa, aunque sea la
de Dios, carecen de la independencia absoluta que debe tener la determinacin
EPISTEMOLOGTA
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una ley formal que prescribe a la razn la forma de su legislacin (19).
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50
FRANCISCO
MlRO QUESADA
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tnoma. Y una tica que no nos da ninguna prescripcin concreta sobre la ma
nera de actuar, no nos sirve para nada. Por eso Kant recurre a las mximas, que
son prescripciones basadas sobre motivaciones del sujeto. Estas motivaciones
slo pueden ser ticas si impulsan al sujeto a actuar conforme a una ley moral
que sea necesaria, universal y autnoma. Pero, corno no le puede prescribir nin
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gn contenido, le prescribe solamente que, cualquiera que sea el contenido que.
l escoja, cumpla estas tres condiciones. El genio de Kant refulge en la eleccin
de las mximas, pues, efectivamente, a travs de ellas logra esta posibilidad. Pro
pone tres, que son equivalentes. La primera es que el sujeto debe obrar siempre
conforme a una mxima .tal, que pueda desear que se proclame como ley univer
sal; la segunda es que toda persona debe ser considerada como un fin en s y no
como instrumento; la tercera es que el sujeto moral debe 'ser legislador y sbdito
en el reino de las voluntades libres.
Hasta aqu llega Kant, hasta donde no haba llegado nunca nadie. Ve con
toda claridad que la exigencia de una tica racional invalida toda tica heterno
ma y destruye toda norma moral que no tenga su fundamento en el acuerdo un _
versal de las voluntades. Pero una vez llegado a 1acumbre, no desciende haci~(
nuevo y grandioso panorama que se desplegaba ante su vista. Tal vez porque no
poda hacerlo. Porque las consecuencias de su planteamiento rompan de manera
demasiado radical con la tradicin. Porque una vez establecido que la nica m
xima moral debe ser el acuerdo universal de las voluntades (expresado de manera
equivalente por cualquiera de las tres mximas), se deriva, ipso facto, la necesi
dad de cambiar el mundo. El mundo est organizado, en efecto, de manera que
slo unos cuantos son legisladores mientras todos los dems son sbditos, sin
ninguna posibilidad de poder participar en la legislacin. Si se quiere de verdad
forjar un mundo tico, una sociedad justa, en la que todos los hombres sean fines'
y no medios, legisladores y legislados, es necesario arrasar con todo, trastocar
desde el orden de la propiedad hasta el orden del gobierno. De all a la sociedad
sin clases de Marx no hay ms que un trecho: deducir las consecuencias del plan"
teamiento sin detenerse ante ninguna. Pero Kant no da el paso. Incluso, en la sec
cin A, de Ia Observacin General a la ltima parte del captulo sobre Derecho
Pblico de su Filosofa del Derecho, niega al pueblo la posibilidad de poner en
cuestin el ttulo del Prncipe para gobernar. Mas esta distorsin no invalida su
planteamiento. Se trata de una manifestacin puramente psicolgica. El resulta
do de su anlisis es definitivo; la fundamentacin racional de la tica conduce a
un solo resultado: la nica ley moral racionalmente admisible es aquella que pro.
viene del acuerdo universal de las voluntades libres.
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gica, vemos que lo que ha mostrado Kant es algo notable: que la nica condi
cin que debe cumplir una accin para que sea racionalmente tica, es que no sea
arbitraria. De aqu se sigue que el derecho justo, es decir el sistema legal que per
mita la forjacin de una sociedad tica (o lo que es lo mismo, racional o justa),
es el que hace imposible la existencia de la arbitrariedad en la vida social.
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Este rasgo de no arbitrariedad se encuentra en todos los usos posibles del trrni
no razn. Es notable encontrar un acuerdo universal sobre esta significacin en
las versiones ms divergentes y contrapuestas del concepto de razn. Ms notable
an encontrarla en el uso corriente del lenguaje. Dos filsofos pueden discrepar
radicalmente sobre lo que debe entenderse por conocimiento o accin racional,
pero sin embargo estarn explcita o implcitamente de acuerdo en que, fueren
ellos como fueren, no pueden ser arbitrarios. El conocimiento arbitrario o la ac
cin arbitraria no pueden calificarse de racionales. As, la razn, para Leibniz, es
algo completamente diferente de lo que es para Hegel. Mas para ambos se trata de
algo que se contrapone a la arbitrariedad. Las "ideas evidentes" de Leibniz no
son producto del capricho o la voluntad de los individuos, pero tampoco lo es la, .
dinmica de la idea que se va realizando dialcticamente en tanto toma concien
cia de la unidad de _todas sus contraposiciones. Incluso los empiristas y los histo
ricistas incluyen entre las notas de la razn la n() arbitrariedad. Los principios
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racionales pueden ser una mera generalizacin de regularidades empricas, pero
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no dependen del arbitrio individual, sino de algo que rebasa sus posibilidades de
decisin. Los principios de la razn pueden variar de acuerdo cori las pocas his
tricas, pero esa variacin no depende tampoco de las voluntades de los hom
bres. Y mientras estn vigentes, no pueden ser cambiados por el arbitrio de los
Individuos (21 ).
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Basta meditar unos instantes sobre la manera como utilizamos la expre
sin "accin racional" para darnos. cuenta de que jams podemos utilizarla para .
significar la accin arbitraria. Los actos de un dspota, de un prepotente, de un
hombre que quiere imponer siempre su voluntad sobre la de los dems, no pue
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den nunca ser calificados de racionales. No puede proceder racionalmente quien
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trata de hacer que la. voluntad de los dems se someta siempre a la suya. Es ra
cional, en cambio, un hombre que es capaz de entenderse con los dems para
tomar decisiones que los afecten.
Ahora bien, cuando se habla de la razn como fundamento del conoci
miento, la condicin de no arbitrariedad es ni:z condicin necesaria, pero no ;~.
[iciente. No basta en efecto, que los sujetos cognoscentes sepongan todos de
acuerdo para que un conocimiento sea verdadero. La coincidencia de opiniones
no puede hacer, por s sola, que lo falso se transforme en verdadero. Desde lue
go, si un conocimiento est racionalmente fundado, tiene poder suasorio univer
sal: todos los sujetos cognoscentes .tienen que aceptar su verdad. Pero su verdad
no depende de _este acuerdo general, El acuerdo general es la. consecuencia, no
la caus~ de la racionalidad. Para que un conocimiento sea racionalmente funda
. ' do. debe justificarse mediante principios. determinados de validez necesaria y
universal. La justificacin mediante principios es, por tanto, la condicin sufi.
ciente de la racionalidad cognoscitiva o terica.
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Pero cuando buscamos una justificacin semejante en relacin a la racio
nalidad de la accin, no podemos encontrarla. Creer que se la puede encontrar
es el error que ha imperado a travs de los siglos en la historia de la filosofa, de
. bido a la metbasis platnica .. Kant muestra que es intil buscar una condicin
.. suficiente de la racionalidad de la accin eri principios determinados, porque ta
les principios .no existen. Lo nicoque encontramos es la: condicin necesaria
de la no arbitrariedad. Tenemos, pues, que llegar a la conclusin de que fuera de
esta condicin negativa no existe ninguna otra. La no arbitrariedad es .a. la vez
condicin necesaria y suficiente de la racionalidad prctica.
Ahora vemos con claridad cul es el trmino de lava que comienza a
transitar Kant. Si de verdad se quiere lograr una fundamentacin racional de la
tica, se tiene que eliminar todointento de tica material, porque ningn siste
ma de normas fundadas en valores determinados cumple fas condiciones de
necesidad, universalidad y autonoma exigidas por el ideal de fundamentacin
racional. Pero si prescindimos de. normas concretas, no nos queda sino una posi
bilidad: elegir el principio de no arbitrariedad como. condicin necesaria y sufi
ciente de la fundamentacin racional de la praxis. Una vez hecho esto, las mxi
mas kantianas dejan de ser mximas, meras motivaciones del sujeto que lo impe
len a actuar racionalmente, para transformarse en teoremas. En efecto, si la no
arbitrariedad es el principio supremo de la tica, entonces para que una accin
sea tica debe ser posible considerarla como norma universal, porque sies tica,
es no arbitraria, es decir ha sido realizada conforme a un acuerdo universal de
voluntades: todos estri de acuerdo en ace~f:itrla como norma. Y si todos estn
de acuerdo en_ aceptar como norma una norma, entonces todos los sujetos son
a lavez legisladores y sbditosen el mundo de la tica. Por ltimo, si unos hom
EPISTEMOLOGIA JURIDICA
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Horizonte problemtico
Los lmites de un ensayo como el presente nos obligan a ser muy breves en todo
lo que sigue. Pero vale Ja pena hacer un recuento de las diversas dificultades que
presenta la reduccin del significado del trmino "razn", referido a la accin,
al de accin no arbitraria.
l. La objecin nihilista. La no arbitrariedad como criterio de racionali
dad de la accin conduce al nihilismo moral y jurdico (23). Porque si el ideal
de sociedad racional o justa es una sociedad en donde rio exista la arbitrariedad,
entonces debe desaparecer toda norma jurdica, pues la norma jurdica impone
una conducta de manera forzosa.
.La respuesta a esta objecin es que cuando la imposicin legal consiste en
la utilizacin de la fuerza para evitar la arbitrariedad, entonces no es irracional,
sino todo lo contrario. Un ejemplo banal permite ver claramente la situacin.
El racionamiento es una disposicin legal que obliga a limitar la cantidad dispo
nible de un bien para todos los ciudadanos. Cuando hay escasez de un bien, la
nica manera de evitar la arbitra~lad en su utilizacin es racionndolo.
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guien decide de manera arbitraria utilizar todo lo que le venga en gana de dicho
bien, es perfectamente racional evitar por la fuerza que lleve a cabo su designio,
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JURIDICA
59
trar racionalmente que el ideal de ~ida racional es mejor que otros ideales, por
que ello supone que se puede demostrar Ja superioridad de un valor sobre otros,
lo cual, corno hemos mostrado repetidas veces, es imposible. Toda demostracin
de la superioridad de un valor sobre otros conduce a una circularidad, pues no
puede hacerse a menos que se haya asumido en el punto de partida la superiori
dad que se quiere demostrar. Lo nico que puede hacerse en este caso es plantear
claramente las cosas. El hombre es un ser racional, se distingue del animal debido
a su capacidad de ejercer la razn. Es por eso natural que se piense que el ideal
ms alto que puede tener el ser humano es el de vivir racionalmente, conforme lo
prescriba aquella facultad que le ha permitido constituirse como ser humano,
crear una cultura, enfrentarse a la naturaleza y comenzar a forjar su propio des
tino. Pueden darse, adems, muchos argumentos impresionantes. Por ejemplo,
'una sociedad organizada racionalmente, es decir, justa, es la nica que permite
a los hombres realizarse plenamente, porque nadie puede tomarlos como instru
mentos, y esto hace que su personalidad no est sometida a ninguna presin de
forrnante. Puede decirse tambin que, por lo menos en el estado actual de nues
tra cultura, la Cultura Occidental, el ideal de vida racional ha adquirido una vi
gencia tan definitiva, que nadie puede atreverse a decir que su ideal es tomar
como instrumentos a los dems (es decir, actuar de manera arbitraria). La histo
ria de Occidente, e incluso lahistoria de'iodos los tiempos, se ha desenvuelto en
una tensin permanente, en la que se enfrentan los hombres que quieren reducir
a los dems a instrumentos y los hombres que quieren luchar por Ja liberacin de
sus semejantes. Las grandes luchas de la humanidad se han producido siempre
por el enfrentamiento entre la prepotencia y la razn, entre la arbitrariedad de
todo tipo y la decisin desesperada de forjar un mundo justo. No puede demos
trarse que la justicia es superior a la prepotencia, pero puede vivirse esta superio
ridad, puede tenerse la conviccin de que la historia adquiere un sentido preciso
y luminoso si se reconoce que la justicia es la meta hacia la cual marcha. Puede,
sobre todo, vivirse apasionadamente el hecho extraordinario de que la actitud
racional confiere un sentido pleno y profundo a la vida humana.
En cuanto a la segunda objecin, la respuesta es muy simple: las conse
cuencias son buenas o malas segn el patrn de valores con que se las compare.
Si se adopta la actitud racional, la bondad
maldad de las consecuencias habr
de juzgarse en relacin a su adecuacin o inadecuacin a las condiciones de la
accin racional. De manera que, una vez que' se ha deslindado el significado de
la expresin "accin racional" y se ha llegado a la conclusin de que el derecho
justo es el que permite organizar la sociedad de manera no arbitraria, todo lo que
contribuya a reducir la arbitrariedad ser bueno. Si algunas consecuencias pare
cen graves, ello se debe nicamente a que hemos interiorizado de manera irra
cional una serie de valores, de mitos, de supersticiones. La metbassplatnca
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EPJSTEMOLOGIA JURIDICA
60
tenido una vigencia tan prolongada a travs de los siglos, que la mayora de los
hombres han interorzado los sistemas de valores que les han inculcado y han
condicionado su conciencia a algn sistema concreto. Pero, si. decidimos que el
nico criterio de racionalidad prctica que debe aplicarse es el de la no arbitrarie
dad, entonces todas las tablas de valores quedan ipso facto barridas. No nos inte
resa cmo se formaron, de dnde vinieron, quines las impusieron, ni cmo evo
lucionaron. Lo nico que nos interesa, en relacin al criterio adoptado, es si con
tribuyen o no a forjar una sociedad racional, es decir, justa, es decir, no arbitra
ria. Todos los valores que contribuyan a forjar est sociedad sern mantenidos,
todos los que lo impidan o dificulten sern rechazados. Naturalmente, la legisla
cin positiva se constituir de acuerdo con este criterio.
.
Sera trascender los lmites del presente ensayo hacer un anlisis de las.
consecuencias morales y jurdicas del criterio de no arbitrariedad. No cabe duda
de que algunas de las consecuencias se oponen de manera radical a una serie de
valores tradicionales de nuestra cultura y de la mayor parte de las culturas hist
ricas y que, en general, obligan a cambiar tambin radicalmente los sistemas ju
rdicos vigentes. Bstenos decir, como conclusin, que.Ias consecuencias ms
importantes en relacin a la forja de ~na sociedad n~a;:bitraria son dos: la socie
dad debe ser no represiva y debe ser igualitaria. o sea, .debe.ser completamente
distinta de las sociedades histricas conocidas y de las actualmente existentes.
Si la sociedad es realmente no arbitraria, debe haber una sola limitacin en ea:
la limitacin de la prepotencia. Debe, por eso, ser una sociedad librrima. Pero
si no se eliminan las estructuras que permiten ejercer la ms sutil y eficaz prepo
tencia de todas, la prepotencia econmica, jams .se podr eliminar la arbitrarie
dad. Una libertad sin trabas dentro de un igualitarismo universal, he ah lo que .
debe ser la sociedad justa, si se conside~a la justicia como racionalidad prctica.
Tal vez estas consecuencias puedan parecer utpicas a ms de un lector.'
Lo nico que esto significa es que el ideal de racionalidad, que constituye el
ms profundo sentido de la Cultura Occidental, no concuerda plenamente con
la realidad. Pero lo mismo sucede con todas las creaciones de la razn, incluso
las. matemticas. _Esto constituye un. inmenso problema. Pero sus posibilidades
de solucin slo pueden considerarse una vezque se ha visto con claridad hacia
dnde nos lleva el ideal de vida racional. Y cuando se trata de aclarar conceptos
y de derivar consecuencias, el nico camino autntico, el nico que merece lla
marse filosfico, es el que nos seal Platn de una vez para siempre: "Mas por.
donde la razn, como un soplo, me lleve, por all ser mi camino" (26).
61
NOTAS
l.
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2.
3.
Esta tesis es sostenida, por ejemplo, por Santo Toms en Del Gobierno de los Prin-
cipes.
4.
Entre los principales representantes del positivismo jurdico deben citarse a Faas, Mer
kel, Austin y Duguit. En sentido amplio, el propio Kelsen debe considerarse positi
vista.ipuesto que la "norma fundamental" no tiene, en su teora, otra funcin que la de per
mitir, desde el punto de vista del derecho positivo, la vigencia de las leyes.
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7.
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Esta manera de ver las cosas se puede seguir desde Platn hastalos fcnornentogos y
Jos modernos jusuaturnlstas. En general, como sucede con Platn, los estoicos y Jos
jusnaturalistas del siglo X:VII (Grothius, Thornasius, Puffendorf, etc.), se considera. que los
principios que permiten elaborar el concepto de justicia son racionales. Para los jusnatura
listas del siglo XVII, las normas jur dicas deben.constituir un sistema de carcter matemti
co, de manera que todo el sistema se elabore corno un conjunto de normas en el cual se pue
dan distinguir axiomas y teoremas. Esas normas fundamentales son justas, y su justicia se
funda en una aprehensin directa de la razn humana. Los jusnaturalistas cristianos coinci
den con los jusrraturalistas racionalistas en el sentido eje que la razn es tambin capaz de
aprehender Jo justo. Pero se diferencian en que la propia razn se Tunda, en ltimo trmino,
enla ley divina. La razn no 'puede ser incornpatibl con los valores cristianos; cuyo ltimo
fundamento es la naturaleza divina, Hay diversas tendencias entre los jusnaturalstas cristia
nos. En unos casos se notan tendencias voluntaristas (Deus legislqtor, de Surez), en otros,
tendencias racionalistas (Divina ratio, Santo Toms), aunque en' general ambas tendencias
estn mezcladas en diversas proporciones y son raros los. casos extremos.. Estas dos posicio
nesse mantienen hasta el presente.
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Las tendencias no racionalistas se presentan sobre todo en al~unos pensadores influi
dos por la fenomenologa, como Scheler y Hartrnann, Para estos pensadores existe una fa
cultad extralgica, capaz de aprehender los valores. y, en consecuencia, la justicia, en forma
emocional y a priori. El sujeto tiene una especie de evidencia axiolgica, anloga a la eviden
cia lgica o matemtica, pero que no consiste e11 una aprehensin conceptual, sino ernocio
nal. Los valores se sienten, se viven; de manera absoluta, Estos autores reconocen que, as
como 1a evidencia Igcornatemtica presenta problemas, la evidencia axiclgica tambin
puede 'presentar casos dudosos. Pero, de manera similar al caso conceptual, aunque desde
luego dentro de ciertos limites, la duda puede ser corregida.
:
6.
EPISTEMOLOGIA
62
FRANCISCO
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14.
15.
Hachette, 19 5 8.
16.
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(
9.
Decimos ciertos marxistas porque algunos, como por ejemplo Althuser niegan, con
razn, ser historicistas.
Empero, aunque reconocemos que. en general,
Althuscr no
es historicista,
ya que reconoce la existencia
de verdades objetivas y la posibilidad de cons
tituir una ciencia diferente de las ideologas y superior a ellas, en relacin al concepto de
justicia s es historicista,
puesto que reduce este concepto a la variacin histrica de las ideo
logas. La explicacin
de esta variacin no es historicista,
pero el concepto de justicia es
eminentemente
histrico.
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nmica, Mxico,
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10.
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El hecho de que ciertos sistemas matemticos, como las geometras o la teora de los
conjuntos, puedan ser cambiados, no significa que varen todas las evidencias lgico
matemticas,
Como hemos dicho, algunas pueden revelarse inau tuticus, pero slo porque
es posible demostrar
su inautenticidad
utilizando otras autnticas. As. en la teora de los
conjuntos, se tuvieron que cambiar ciertos principios
(por ejemplo, el de comprehensin
de Cantor) para evitar la aparicin de paradojas, es decir, para evitar que se produjerurr con
tradcciones dentro del sistema. Se cambiaron unos principios para evitar la violacin de otro
principio: el de no contradiccin.
Algunos marxistas consideran que existe una justicia objetiva: es la que existe en una
organizacin
social si su sistema jurdico poltico y econmico permite la plena reali
zacin del hombre. A esto otros marxistas (como Althuser, Balibar, ctc.) objetan que la idea
de la realizacin
del hombre es una concepcin
burguesa que no es cientfica, sino ideolgi
ca, pero que puede ser til en ciertos casos al movimiento socialista.
8.
11.
Por ejemplo, tanto Ortega como algunos orteguianos (Granel), intentan demostrar su
tesis utilizando ciertas variaciones en la validez de determinados
principios racionales,
como el del tercio excluido. Ortega hace curiosas referenciasal teorema de Gdel, hablando
de l corno si se trutara de algo esotrico y considerando que dicho teorema es prueba plena
de que no existe una estructura racional invariante a travs de la historia .. La referencia orto
13.
MIRO QUESADA
63
JURJDICA
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~.
17.
1965.
Mxico,
socialista,
1957.
18.
Para lo que sigue no es necesario incidir en la famosa distincin kantiana entre razn
y entendimiento.
Basta tener en cuenta que Kant emplea el trmino "razn" en un
doble sentido:
uno general, que incluye tambin el entendimiento,
y otro restringido, que
significa la facultad de Jo incondicionado,
que funciona por medio de ideas reguladoras. En
los prlogos a Ja primera y segunda edicin de la Crtica de la razn pura, por ejemplo, em
plea Kant el trmino "razn" en sentido amplio.
((
Kant, Kritik der praktischen Vernunft, Von dem Begriffe eines Gegenstandes
der
reinen praktischen Vernunft, Felix Meiner, Hamburg, 1963. Sobre este punto vase
tambin: 'Kant, Metafsica de las costumbres, seccin segunda, ed. espaola, Madrid, 1904,
y Principios metafsicos del Derecho, IV, Nociones preliminares sobre la metafsica de las
costumbres, Amricales,
12.
19.
20.
1
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No hay que creer que los que niegan la existencia de una tica absoluta, como los em
piristas y Jos materialistas
del siglo XVIII, llegaron, antes que Kant, a la misma con
clusin. Una cosa es negar Ja posibilidad de fundamentar la tica racionalmente o de cual
quier otra manera y otra muy distinta es afirmar que la tica se puede fundamentar racional
mente, pero que esa misma fundamentacin
obliga a. negar carcter tico a las normas fun
~:
dadas en valores.
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21.
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Para comprender
de "no arbitrariedad",
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64
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22.
((
23.
Esta observacin fue hecha por Eugenio Bulygin cuando el autor del presente trabajo
habl en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en octubre de
1970. Las ideas desarrolladas en las presentes lneas fueron expuestas con pocas semanas de
diferencia en esa ocasin y Juego en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. La pri
mera exposicin fue hecha, aunque de manera menos sistemtica, en una mesa redonda en la
Universidad de Texas en 1965. La exposicin de Texas, cuyo ttulo es "El intelectual en la
poltica occidental", y que ha sido reproducida en el libro El intelectual y la poltica por Fa
bril Editora, Bs. As. 1966, tena por intencin principal mostrar la posibilidad de utilizar
mtodos de la filosofa analtica en la filosofa poltica. Creernos que la aplicacin de es
tos mtodos permite lograr un tipo de filosofa. poltica ms rigurosa que la de pocas pasa
das que utilizaba mtodos que, juzgados con las exigencias de rigor de la actual filosofa del
conocimiento, son de carcter semiliterario.
24.
. 25.
26.
La Repblica, 394 d). En Las Leyes, aunque con menor elegancia se dice tambin
(rase semejante. Las Leyes 667 A.
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66
FRANCISCO
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bre la verdad.
Elegimos la concepcin clsica, la que considera que la verdad es la "adae
quatio ntellectus et rei". Esta concepcin tiene varias ventajas. En prmerIugar
tiene la ventaja suprema: nos parece el anlisis ms adecuado de Ja significacin
de la palabra. En segundo lugar es la ms aceptada hoy da, la ms empleada en
Jos anlisis epistemolgicos y semnticos. En tercer lugar, la mayor parte de los
argumentos que se esgrimen para demostrar que las normas son proposiciones y
que, en consecuencia, pueden ser verdaderas o falsas, la presupone de manera di
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recta o indirecta.
Tarski ha logrado dar una definicin precisa del concepto de proposicin
verdadera que es una versin moderna de la tesis de la "adaequatio": "p" es una
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67
MIRO QUESADA
JURIDICA
proposicin verdadera si p ( 15 ).
En los ltmqs.aos. ya sea partiendo directarnen~;.}e los trabajos de
Tarski o de manera independiente, se ha desarrollado la ieoria de los modelos
que permite definir la verdad de los diversos tipos de proposiciones expresadas
en un lenguaje formal y que puede considerarse como la sistematizacin rigurosa
de la teora de la "adaequatio". La teora de los modelos ofrece el nico anlisis
del concepto de verdad que permite comprender lo que se entiende por. verdad
de una teora cientfica. Desde luego, cuando se analiza la verdad de las teoras
cientficas se encuentran algunas dificultades abismticas. Por ejemplo, aunque
la teora de los modelos permite analizar muy bien la verdad de las teoras que
versan sobre conjuntos finitos, cuando se trata de conjuntos infinitos se pueden
presentar lmites que parecen insalvables. Un ejemplo es la teora de los conjun
tos. Aunque se han encontrado modelos restringidos y slo relativos que' satis
facen la teora (por ejemplo, conjuntos coristructibles), no se ha encontrado un
modelo absolutamente general que incluya todos los conjuntos posibles. Por otra
parte, cuando se trata de teoras empricas, aunque la teora de los modelos per
mite definir la verdad de las proposiciones empricas (las que permiten corrobo
rar o refutar la teora), se encuentran profundas dificultades para definir la ver
dad de las proposiciones que incluyan trminos tericos (16 ). Sin embargo el
hecho de que estos trminos se hayan revelado como irreductibles a trminos
empricos, muestra que la nica manera de comprender su significacin es me
diante la elaboracin de modelos, aunque sea hipotticos (I 7). Creemos, por
eso, que a pesar de a; dificultades sealadas, no hay otrasalida posible. La reo
(
EPISTEMOLOGIA
FRANCISCO
68
a)
El concepto de norma
Existen muchos tipos de normas, pero las que interesan en relacin al tema
planteado son, evidentemente, las ticas y las jurdicas.
En su sentido ms amplio una norms (tica o jurdica) es una exigencia
(o Una permisin) impersonal de 'determinada pauta de comportamiento. Para
comprender qu se quiere decir pgC'i.!llpersonal" conviene comp~_r_'!_r las normas
con las simples rdenes (mandatos, "imperativos, etc.). Una orden es una exigen
cia de persona a persona. Si A ordena a B: "cierra la puerta!", se establece una
relacin entre el que da la orden y el que la recibe. Nada de _esto sucede en las
normas. "El artculo de un cdigo que establece que en caso de usufructo, el usu
fructuario debe reconstruir el bien por cuenta propia si ste se destruye por su
culpa; no es una orden que da una persona a otra u otras. Simplemente, si en una
comunidad determinada, el sujeto A es usufructuario y el bien que usa se destru
ye por su culpa, entonces, sin que ninguna persona se lo ordene, tiene que re
construir el bien por cuenta propia. Desde luego si se niega a hacerlo, entonces el,
perjudicado acude
la institucin judicial, se .lleva a cabo un proceso y si se de
muestra, de acuerdo a un procedimento prefijado, que el bien se perdi por su
culpa, entonces el juez ordena que 10 reconstruya a su cargo. Aqu, en aparien
cia; hay una orden de una persona a otra, pero el juez no ordena al usufructuario
que reconstruya el bien, porque as es su voluntad, sino porque as lo exige la
norma que no es una orden de nadie. El juez aunque no quiera, tiene que dar la
orden. No se trata de un mandato o imperativ en el sentido usual.
La impersonalidad de las normas ticas es ms sutil que la jurdica. Porque
en el caso de la norma jurdica el mecanismo que la genera como prescripcin.
compulsiva es claramente detectable (exposicin de motivos, discusin en las
cmaras legislativas, promulgacin con firma del Presidente de la Repblica,
etc.). En cambio nada de eso sucede en relacin a las normas morales. Sil exigen
cia tiene un origen profundo _y complicado en el que no estn de acuerdo los
autores: la mera educacin, la intuicin de ciertos valores (intuicin que se ma
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MIRO QUESADA
JURIDICA
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siguientes:
1. Se trata de demostrar la verdad de las normas de manera directa me
diante un anlisis de su estructura y de su significacin. A veces se supone de
frente que son proposiciones y no se hacen mayores comentarios. Los jusnatu :
ralistas razonan, generalmente, de esta manera, aunque hay otros filsofos que
no sonjusnaturalistas y que proceden de modo anlogo.
2. Se trata de demostrar la verdad de las normas de manera indirecta,
acudiendo a diversos procedimientos, con frecuencia, tratando de compararlas
con las proposiciones. Consideramos que los siguientes son argumentos impor
tantes:
verdaderas.
1
2.2. Las normas son proposiciones porque tienen las mismas propiedades
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I.1. Derecho natural clsico
Algunos jusnaturalistas clsicos como Grothius y Leibniz, estn tan con.
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EPISTEMOLOGIA JURJDICA
70.
vencidos de que las normas son verdaderas que ni siquiera piensan que esta ver
dad pueda ser un problema. Tampoco se plantean el problema de si son o no son
proposiciones. El contexto filosfico de la poca. racionalista ingenuo, no per
mite plantear este tipo de problemas. Leibniz en su genial opsculo publicado
por Trendelenburg, "Definitio justitiae universals", concibe el derecho como un
sistema de proposiciones, puesto que habla de teoremas jurdicos, y en el len
guaje del racionalismo clsico "theorema" significa "proposicin verdadera, de
mostrada a partir de principios o axiomas" (19)_
.La concepcin central del jusnaturalista clsico es que los sistemas norma
tivos se pueden fundamentar racionalmente (en lenguaje moderno diramos:
''cientficamente'') porque la razn humana es capaz de aprehender con eviden
cia las normas justas. Se trata de una posicin que tiene su origen lejano en la
conviccin platnica de que la razn humana es capaz de resolver los problemas
prcticos mediante un conocimiento universalmente vlido (20)_ Y, como sucede
en relacin a todo conocimiento, la fundamentacin segura slo puede conse
guirse si se apoya en evidencias ltimas, evidencias luminosas, que se imponen
con fuerza incontrastable a la razn.
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Estas evidencias son como las matemticas (21) y de ellas se deduce. ama
nera de teoremas, todo el sistema jurdico o moral (22 ). Los sistemas normati
vos, son pues sistemas cognoscitivos y, si se acepta esta tesis no cabe Ja menor
duda de que el problema planteado se resuelve positivamente. Si las normas son
como las concibe el derecho natural, entonces, se pueden fundamentar cientfi
camente.
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71
cho ms numerosas que las discrepancias. Lo que sucede es que, de acuerdo con
Ja tradicin, haba tal conviccin en la existencia de un nico y exclusivo sistema
de lgica que, apenas se propusieron algunas variaciones, dieron la impresin de
ser rupturas radicales con la tradicin, y se habl, por eso, de lgicas no clsicas.,
profundamente heterodoxas. Pero no hay tal. Todos los sistemas de lgica tienen
rasgos comunes fundamentales en relacin a la lgica de las proposiciones, lo
mismo que en relacin a los principios de la cuantificacin. Por ejemplo, el prin
cipio V xFx ::> Fx es absolutamente universal, y es inconcebible que una frmula
como ExFx::::) VxFx sea considerada como vlida en algn sistema, por ms he
terodoxo que 'sea (23) (24 ) ..
Lo mismo puede decirse de las matemticas. Las propiedades de los n,meros naturales, por ejemplo, se imponen con una evidencia incontrastable (25)~
Y en cuanto a las teoras abstractas, como la teora de los conjuntos, aunque es
cierto que algunos axiomas no parecen tener una evidencia autntica (cosa sin
embargo discutible; por ejemplo, para muchos el axioma de seleccin es eviden
te), los axiomas elementales son incuestionablemente evidentes. Lo mismo su
cede con la mayor parte de los axiomas de la geometra. La evidencia racional
tambin desempea un papel preponderante en las ciencias empricas. Por lo
pronto su constitucin presupone las evidencias lgicomatemticas. Adems los
procesos de explicacin y de prediccin suponen operaciones verificativas sin las
cuales no pueden llevarse a cabo. As, es evidente que si se encuentra un contra
ejemplo (bien establecido) de una ley universal, dicha ley resulta falsa; y es evi
dente que el grado de confirmacin de una teora tiene que aumentar mientras
mayor sea su poder explicativo y predictivo. En toda la metodologa de las cien
cias empricas hay una serie de supuestos racionales que se imponen de manera
universal.
Nada de esto puede decirse en relacin a las normas morales o jurdicas.
No hay ninguna evidencia. racional de que las normas de conducta, sea cual sea
su tipo, tienen que ser de upa manera y no de otra. En relacin a cualquier sis
tema de moral puede encontrarse otro incompatible con l, que lo niegue y lo
considere inmoral. No hay manera de poder convencer a nadie, racionalmente,
de que. ciertas normas deben acatarse mientras que otras deben repudiarse. No
hay, como en el caso de la verdad cientfica, procedimientos universalmente
aceptados que permitan decidir Ja cuestin (26) (27).
1.2. Variantes axiolgicas del derecho natural
Hace algunos decenios ciertos filsofos, influenciados porla fenomenolo
ga, intentaron probar qu~ el fundamento de las normas era un tipo de evidencia
no intelectual, que usualmente fue llamado "intuicin emocional". La intuicin
emocional es concebida COil,)0 la capacidad de aprehender valores apriori, dema
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EPJSTEMOLOGIA
72
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JURIDICA
73
dad (por ejemplo la Constitucin del Per dice: "El Per es Repblica democr
tica") lo que dicen es como debe ser dicha realidad.
Kaufman y Cossio, aunque con terminologas y estilos diferentes, pero am
bos influidos por la fenomenologa, coinciden en lo esencial: las normas son ver
daderas o falsas (y en consecuencia son proposiciones) porque son verificables.
Y la manera de verificar una norma es observar la realidadpara ver si se cumple
(34 ). Creemos que esta posicin es criticable. En efecto, como prcticamente no
hay norma general que se cumpla en todos los casos, la mayor parte de las nor
mas de cualquier sistema normativo (cdigo, leyes consuetudinarias, principios
morales) resultaran falsas. Se llega, as, a la extraa situacin de que la vida jur
dica y moral de las colectividades, est regida por normas falsas.
Castaeda y Kalinowski tienen una concepcin menos ingenua de la veri
ficacin. Para ellos Ja verdad de una norma se determina de Ja misma manera que
Ja de una proposicin, aunque no se trata exactamente de correspondencia con
los hechos. Formalmente, dan la misma definicin de Tarski:
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74
FRANCISCO
MIRO QUESADA
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EPISTEMOLOG!.4
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Dentro de est posicin hay diversas variantes. Nos limitamos a citar dos
que consideramos importantes; la de Toulmin y Ja de Castaeda (posicin dife
rente y ms reciente que la que acabamos de analizar) (35) (36). El primero
parte de dos supuestos: J J es posible deducir normas de proposiciones, 2) elhe
cho de que una norma pueda deducirse de una proposicin verdadera, permite
considerar que dicha norma es verdadera.
En cuanto al primer supuesto, no vemos como pueda sostenerse. Los ejem
plos que da Toulrnin, debidamente analizados, como muestra Kerner (37), reve
lan siempre un implcito supuesto normativo. Este supuesto es especialmente cla
ro en el criterio que utiliza Toulmin para resolver Jos casos ticamente dudosos.
Cuando se tiene dudas sobre el carcter tico de una accin X, para saber si es,
justa hay que saber primero si conduce o no a la armona social. Esto permite
hacer la deduccin:
(()
~r
.;,
luego
!li;
X es justo
O sea, partiendo de una proposicin (que describe el hecho de que X con
duce a Ja armona social) se deduce la norma que debe hacerse X (porque debe
hacerse lo que es justo). Pero, por ms que se analice el paso deductivo de la pre
misa a la conclusin no se encuentra ninguna derivacin lgica. Para que la de
duccin sea posible hay que agregar la premisa "debe establecerse la armona so.
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JURJDICA
75
cial" y Ja definicin: "la accin que cumple una norma tica es justa". No se ha
deducido, pues, una norma de proposiciones, sino una norma de otras normas
(mas, tul vez, proposiciones). Hare tiene razn cuando sostiene que no pueden
deducirse imperativos de premisas que no contengan por lo menos un impera
tivo (38 ).
En cuanto al segundo supuesto, a saber: que si una norma puede deducirse
de proposiciones verdaderas, es verdadera, no vemos ninguna razn para creer
tal cosa. Nos parece que este supuesto se debe al clsico prejuicio de que toda
lgica debe ser proposicional. En el fondo se est suponiendo que la nica defi
nicin posible de consecuencia lgica es la que considera que una expresin es
deducible de otras, si en el caso de que stas sean verdaderas, la primera es tam
bin verdadera. Pero esto no es sino_ un prejuicio. La definicin clsica de conse
'cuenci~ lgica, que recibe su forma definitiva en la teora de los modelos (39)
slo establece las condiciones necesarias de la consecuencia lgica. Cuando se
buscan condiciones suficientes se descubre que, en ltimo trmino, debe recu
rrirse a la Intuicin intelectual, es decir, a ciertas evidencias bsicas sumamente
fuertes sin las cuales no puede comprenderse ningn sistema formal de lgica.
Cuando se llega a este punto, es inevitable aceptar quepueden establecerse rela
ciones de premisa a consecuencia no slo entre proposiciones sino entre expre
siones del ms variado tipo (imperativos.inorrnas, preguntas, problemas, valo
raciones, preferencias, etc.). Suponiendo que de proposiciones pudiesen dedu
cirse normas (cosa que no creemos sea posible), no hay, de acuerdo con lo que
acabamos de sealar, ninguna razn para afirmar que, por este hecho, las normas
resulten proposiciones ( 40).
Castaeda procede de manera mucho ms indirecta, elaborada y sutil {41).
Su argumentacin es demasiado larga y compleja para reproducirla en detalle en
esta breve exposicin. Pero en esencia se reduce a lo siguiente: distingue, con
acierto, entre practiciones, que son los ncleos constitutivos de los mandatos
o imperativos (y que no son proposiciones), y las normas, que son oraciones que
expresan que determinadas practiciones son obligatorias, permitidas o prohib
das. Cada norma est, pues, referida a una practicin. Ahora bien, cuando la
practicin a Ja que est referida una norma, puede deducirse de un conjunto es
pecial de proposiciones, dicha norma resulta verdadera.
El problema consiste en examinar como es el conjunto de proposiciones
del cual se deducen las practiciones. Segn Castaeda, estos conjuntos (que l
llama "contextos de legitimidad") contienen siempre proposiciones verdaderas
sobre la asuncin que ha hecho un conjunto de sujetos, de fines determinados.
Pero asumir un fin, es asumir una practicin. En efecto, quien asume un fin es
porque decide realizarlo y para realizarlo hay que realizar una accin. O sea, el
que asume un fin, asume laspracticn: hacer tal cosa (para alcanzar el fin).Las
EPISTEMOLOGIA JURIDICA
76.
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II.3. Las normas como las proposiciones pueden ser objetos de actitudes
proposicionales (44)
Este argumento es utilizado por Castaeda ( 45). As como se puede decir
de una proposicin que es verdadera, falsa, probable, necesaria, etc., as tambin
se pueden decir las mismas cosas de las normas. Pero cuando se analiza el len
guaje jurdico y tico que se emplea tanto en la vida cotidiana como en el ejer
cicio profesional (abogados, jueces, sacerdotes, moralistas, etc.), se ve que, preci
samente, las actitudes que se asumen en relacin a las normas son completamen
te distintas de las actitudes proposicionales. Supongamos que una persona hace
una pregunta sobre el artculo 45. de un determinado Cdigo Civil. A nadie se
. le ocurrir preguntar si dicha norma es verdadera o falsa, si es probable o impro
. bable, si es verificable o inverificable,' etc. Lo que se pregunta es si es justa o in
justa, si an est vigente o ha sido derogada por un nuevo cdigo, si es fcil o
difcil de cumplir, etc. Y lo mismo sucede con las normas morales. Cuando al
guien quiere informarse sobre alguna norma moral, por ejemplo si es tico ayu
dar a nuestros semejantes, nadie responde, esa norma es probable, o esa norma
podra ser verdadera, etc. El anlisis de las actitudes normativas muestra que,
aunque pudiera haber tal vez algunas coincidencias, en lo esencial, son irreducti
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JUR!DICA
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bargo, en principio, nada impide que, por lo menos en gran parte, el problema de
la interpretacin de las normas pueda abordarse de manera cientfica.
IV. Aspecto deductivo de los sistemas normativos. En los ltimos aos se
han desarrollado una serie de sistemas denticos que, a pesar de sus lagunas, pue
den ser considerados como cientficos. Es sumamente importante observar que,
a pesar de que las normas no son proposiciones, es posible deducir unas normas
de otras. Esto ha abierto un nuevo horizonte en relacin a la teora de la deduc
cin, especialmente, en relacin al concepto de consecuencia lgica. De manera
general puede decirse lo siguiente. La deduccin no puede considerarse nicamen
te como una conexin entre verdades, tal como la concibi la lgica clsica. La
conexin entre verdades es un caso particular de las estructuras deductivas: cuan
do se establece entre proposiciones. Pero puede haber estructuras deductivas en las
que las premisas y las conclusiones no sean proposiciones. Lo fundamental de
una consecuencia lgica no es que, cuando se deriva una oracin de otra u otras,
la verdad de las primeras se conserve en la consecuencia. Lo fu'ndamental es que
se conserve algo, s, pero que no tiene por qu ser la verdad. En el caso de las
norrrias, lo que debe conservarse, es obvio: es la normatividad. Si de premisas
normativas se deduce una conclusin, esta conclusin debe ser, a su vez, una nor
ma. Partiendo del caso de las proposiciones y de las normas, se puede generalizar
el concepto de deduccin mediante un principio que podra llamarse: principio
de la conservacin de los rasgos constitutivos de los elementos que intervienen en
las estructuras deductivas. En cada caso, estos rasgos deben ser determinados. Tal
vez podra decirse lo siguiente (aunque habra que analizar mucho ms a fondo
el problema para llegar a resultados realmente aceptables): el principio de la con
servacin se refiere a dos cosas: de un lado, se conserva lo esencial de los elemen
tos que funcionan como premisas. Por ejemplo si son proposiciones, las conse
cuencias tienen que ser proposiciones; si son normas, las conclusiones tienen que'
ser normas; si son preguntas, las conclusiones tienen que ser preguntas, etc. Y
adems debe conservarse alguna caracterstica especial, que sera tpica en rela
cin a cada tipo de elementos que intervienen en la estructura deductiva. Por
ejemplo, de premisas verdaderas no pueden deducirse conclusiones falsas, de nor
mas vigentes no pueden deducirse normas derogadas (si efectivamente se han de
rogado, entonces el sistema legal adolecera de unacontradiccin). Habra que
investigar el asunto en relacin a otros tipos de elementos, como preguntas, pro
blemas; valores, etc.
V. Por ultimo, creemos que puede abordarse cientficamente el problema
que plantea la utilizacin instrumental de los sistemas normativos. Un sistema
jurdico o. tico se p(fo utilizar de manera consciente o inconsciente (recorde
mos los procesos de ideologizacin) para alcanzar determinados fines, es decir,
para que los miembros de la colectividad se comporten de una manera y no de
EPISTEMOLOGIA JURIDICA
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81
otra. En este caso nos encontramos ante un problema cognoscitivo. Puede ana
lizarse, con buenas probabilidades de acierto, si un sistema legal es ms eficaz
que otro para lograr que la colectividad se comporte de la manera deseada. O sea,
. se trata de un caso de optimacin muy complejo y difcil de resolver de manera
completa pero que, en principio, puede plantearse de manera cientfica.
Pueden fundamentarse de alguna manera_ las normas?
La conclusin a que hemos llegado es inquietante. En efecto, si las normas no
pueden fundamentarse cientficamente, quiere decir que no existe Ja posibilidad
de ponerse de acuerdo sobre su valor intrnseco. La historia de la humanidad pa
rece confirmar este hecho. Tambin lo confirma la historia de la tica: la filo
sofa moral nunca ha podido avanzar "por el seguro camino de la ciencia".
Nos parece, sin embargo, que hay una salida. Paradjicamente, aunque la va
lidez de las normas no puede fundamentarse racionalmente, es posible saber cuan
do una norma es o no racional. Nos nos referimos a la racionalidad instrumental
considerada genricamente, porque en este sentido cualquier norma es racional si
tiene eficacia para encauzar la conducta de la manera deseada. Sin embargo, el
hecho de que una norma sea racional significa que tiene una eficacia sui generis
que le permite encauzar la conducta colectiva de manera racional. Veamos, eD_J_a
forma ms apretada posible, en qu consiste la racionalidad de Ja conducta.
El significado de la palabra "racional" ha sido analizado de muchas mane
ras diferentes. Pero, como hemos visto en los captulos I y III, en todos los an
lisis, explcita o. implcitamente, se encuentra una nota comn: la nota de no
arbitrariedad. De acuerdo con esta acepcin del trmino "racional", es obvio que
una norma (moral o jurdica) no puede ser racional si las consecuencias de su
aplicacin consisten en mantener la arbitrariedad existente en el sistema social
o en aumentarla. Contrariamente, si su aplicacin contribuye a disminuir o eli
minar la arbitrariedad del comportamiento social (de manera parcial o total),
entonces dicha norma es racional. Hemos establecido una condicin necesaria
de la racionalidad de las normas. En el nivel terico, para que una proposicin
sea verdadera debe cumplir una serie de condiciones de suficiencia (ser un prin
cipio lgico, o ser deducida de proposiciones verdaderas mediante las reglas de
la lgica, ser verificable, etc.). Pero en el nivel prctico la no arbitrariedad es, .
adems de condicin necesaria de racionalidad, condicin suficiente. Un siste
ma normativo cuya finalidad sea la eliminacin de Ia arbitrariedad en el compor
tamiento social, es intrnsecamente racional (50) (51 ).
Como ya hemos dicho, creemos que no puede demostrarse racionalmente
que se debe ser racional. Ayer est en lo cierto cuando afirma que la actitud nor
mativa en tica se debe a motivos emocionales (52). La decisin de actuar racio
. nalmente, es decir de actuar de manera ~no arbitraria frente a nuestros semejan
(
(
s2
EPISTEMOLOGJAJURJDICA
tes, no se debe a que existen evidencias racionales que nos imponen esta deci
sin con evidencia incontrastable. Pero no se trata de una decisin cualquiera.
Despus de todo, el ideal de vida racional, formulado de manera sistemtica por
Platn (53) ha dado origen a la filosofa y a la ciencia y es una vigencia constitu
tiva de nuestra civilizacin que ha tenido un impacto formidable en la historia
moderna. En ltimo trmino toda la historia gira entre dos polos: el dominio
irracional de unos hombres sobre otros, o la armona social fundada en el com
potamiento no arbitrario, es decir, racional, de los miembros de la colectividad.
portarniento no arbitrario, es decir, racional, de los miembros de la colectividad.
Las anteriores. consideraciones permiten llegar a la siguiente conclusin:
las normas no pueden fundamentarse cientficamente, pero pueden ser raciona
les. Si se decide que los sistemas normativos (ticos y jurdicos) tengan como
finalidad la eliminacin de la arbitrariedad (o sea la eliminacin de los modelos
sociales en que impera la dominacin de unos hombres sobre otros), entonces el
problema se reduce a un problema instrumental, completamente diferente del
problema referido a la persecucin de fines cualesquiera, puesto que la raciona
lidad slo puede adquirirse si el fin perseguido es Ja eliminacin de la arbitrarie
dad. Pero, al fin y al cabo, problema instrumental. El problema puede, entonces,
plantearse de la siguiente manera: qu normas ticas y jurdicas deben utili
zarse para eliminar (totalmente como ideal, progresivamente en la prctica) la
arbitrariedad en el comportamiento social? Este problema es de optimacin y,
en principio, a pesar de las dificultades de detalle que pueda presentar, 'puede
tratarse cientficamente.
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Mencionamos la escuela de Piaget porque aunque en algunos de sus aspectos est bas
tante cercana de fa escuela intuicionista, en otros se aleja de ella.
2.
A veces estos esfuerzos tienen xito y logran demostrar que una verdad que pareca
.
fundamentada cientficamente, en realidad no lo estaba. En este caso se puede pro
ducir, .si Ja teora considerada es importante, una autntica revolucin Cientfica. Pero desde
luego, la verdad que se considera ahora como infundada, ser pronto reemplazada por una
nueva verdad, que est, en comparacin a la anterior, mejor fundamentada.
3.
4.
Ortega y Gasset. Obras completas, III, pgs. 157 y sgts, IV, pgs. 99 y sgts.
6.
11.
12.
13.
15.
Tarski, 1956, pg. 155. Tarski utiliza la palabra "oracin" (sentcncejen lugar de pro
posicin. Nosotros utilizamos las dos palabras como sinnimos. La brevedad de la
exposicin no permite entrar en detalles sobre las dificultades que presenta la definicin
cuando se aplica a los lenguajes naturales. Pero nada de esto es necesario para comprender
las argumentaciones que siguen.
16.
Sobre el concepto de trmino terico ver, entre muchos: Carnap, 1966; Braithwaite,
1964; Bunge, 1967; Bunge, 1969; Bunge, 1973.
17.
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5.
1 O.
La mayor parte de los filsofos griegos, incluso Platn, adoptan la teora de la corres
pondencia (Cratilo, 385b). En la filosofa moderna la adoptan y hacen contribuciones
importantes a ella, Locke, Spinoza y sobre todo Leibniz. Pero incluso los filsofos idealistas
que parecen estar tan alejados de esta concepcin, no pueden comprenderse sin ser referidos
a ella. Toda la teora del conocimiento absoluto de Hegel no es sino el intento desesperado
de superar la limitacin que impone a la verdad el hecho de que el concepto sea diferentede
la cosa que le corresponde. Para Hegel, el conocimiento verdadero debe coincidir de manera
total con lo conocido. Pero la nica manera en que esta coincidencia sea total y perfecta es
que el conocimiento sea idntico con lo conocido. En este sentido el idealismo viene a ser
una exacerbacin de la teora de la correspondencia.
Hegel, a pesar de que, con excepcin de la verdad del conocimiento absoluto, sostie
ne que ningn conocimiento perteneciente a las ciencias particulares puede aspirar a
la permanencia, reconoce en diversas oportunidades, de manera explcita, que toda ciencia
est referida a la verdad, que la verdad no se establece de manera arbitraria y que Ja verdad
cientfica presenta mayor grado de seguridad que la del conocimiento vulgar. Ver, entre
otros muchos textos que podran citarse, el Prefacio de la Fenomenologa del Espritu y la
primera seccin de la Filosofa de la Naturaleza; especialmente el pargrafo 267 de.la Enci
clopedia de las Ciencias Filosficas.
14.
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NOTAS
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83
18.
El hecho de que, al lado de las normas que establecen una obligacin, haya normas
permisivas, no resta generalidad a nuestro anlisis. Toda permisin supone, de alguna
manera, la obligacin de respetarla. Desde el punto de vista lgico, la obligacin puede uti
lizarse para definir la permisin y viceversa. Pero es indudable que el carcter de obligacin
es la nota fundamental de la normatividad, pues no es concebible un sistema norrnatvo'en
EPISTEMOLOGIA JURIDICA
84 .
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85
33.
34.
que no existan sino permisiones. En cambio puede concebirse un sistema de normas que no
contenga sino normas obligatorias. En ste las permisiones no son sino una consecuencia l
gica de las obligaciones pues si algo es obligatorio, debe estar permitido hacerlo.
19.
Leibniz. "Definitio justitiae universalis". Sobre este opscul,o ver: Couturat, 1901.
20.
Platn, especialmente La Repblica (586d, 587a, 441e, 534e). En Las Leyes sostiene
la notable teora segn la cual toda ley debe ir acompaada por una fundamentacin
capaz de convencer a los miembros de la comunidad que la ley es buena. Aunque no dice ex
plcitamente que la fundamentacin debe ser racional, esta caracterstica se desprende cla
ramente del contexto (722, 723). Platn es, a todas luces, el primero en concebir la conve
niencia de la "exposicin de motivos".
21.
35.
36.
Grothius. De jure belli ac pacis. Prlogo. Primera Parte, Cap. l. Sobre la concepcin
jusnaturalista de las normas, ver Walzel, 1971.
-J'
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i.
Sobre las~oicidencias estructurales de los diversos sistemas lgicos, ver Mir Quesa
da, 1976.
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Una frmula corno ExFx :::> VxFx slo puede ser verdadera.en un universo de un ele
mento, pero de ninguna manera puede ser vlida.
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22.
23.
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25.
26.
Cuando decimos que no es posible convencer racionalmente a nadie que ciertas nor,
mas deben acatarse, etc., nos referimos a las normas consideradas en sentido absoluto,
no instrumental. Como mostramos ms adelante, desde el punto de vista instrumental (im
perativo hipottico), un .'<tema normativo puede ser perfectamente racional.
27.
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29.
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. '1
Sarnbarino, 1959.
28.
Toulmin, 1950.
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30.
Petraschek, 1937.
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31.
Kaufman, 1946.
32.
Cossio, 195(
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37.
Kerner, 1966.
38 .
39.
Tarski, 1956.
40.
41.
42.
43.
Cossio, 1951.
44.
45.
46.
ver: Mir
4 7.
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Sobre las crticas que pueden hacerse a la teora de la intuicin emocional y al cbje
. tivismo de los valores ver Frondizi, 1958. Tambin Mir Quesada, 1977.
Entre los numerosos filsofos que piensan que las normas no son proposiciones pode
mos citar a Garca Maynes, 1959;.Klug; 1966;,,Schreiber, 1967; Ross, 1968; Bulygin,
1963; Alchourrn y Bulygin, 1971; Vernengo, 1972; Von Wright, 1957 (prefacio); Ge.ach
1972 (implcitamente), etc:
48 .
49.
Creemos que la lgica contextual de Goddard y Rotley podra ser muy til, previa
modificaciones del caso, para el anlisis cientfico de los problemas de nterpretacir
'\
BUNGE,M.
1967
1969
1973
ue plantea la relacin de las normas con su contexto cultural social. Sobre lgica contex
ual ver: Goddard y Routley, 1973.
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l.
2.
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El ttulo de este ensayo puede dar la impresin de que se trata de una crtica a la
Constitucin del 79. En efecto, la palabra "redundancia" se utiliza, por lo gene
ral, en sentido negativo. Se dice de un discurso que ha sido pesado porque ha
estado lleno de redundancias y, cuando se formaliza una teora, se trata de que
sus axiomas no sean redundantes (1). Esto se debe a que, en la mayor parte de
los casos, la redundancia es decir, la repeticin, no slo no es necesaria sino que
es inelegante y alarga indebidamente el. discurso o el texto. Pero, en ciertos casos,
la redundancia puede ser necesaria. Por ejemplo, cuando se trata de comunicar
UnJI idea compleja y difcil gu~ exige un gran esfuerzo de atencin para ser bien
comprendida. Por eso la enseanza pedaggica es redundante. Desd''luego, hay
un lmite: la redundancia no debe extralimitarse, no debe sobrepasar lo estricta
mente necesario para el buen logro de la inteleccin. Lo mismo sucede cuando
se trata de defender grandes principios. Un principio, sea cual sea su ndole, se
enuncia, con frecuencia, por medio de oraciones de significacin extraordina
riamente rica de manera que es, a veces, difcil captar esta significacin en la ple
nitud de su sentido. La dificultad se acenta cuando se trata de principios apli
cables a hechos empricos como sucede, por ejemplo, con los principios ticos o
jurdicos. En estos casos hay que insistir sobre una serie de aspectos significati
vos que estn contenidos en el significado principal de la oracin que los expresa.
Muchos de ellos se pueden captar directamente cuando se enuncia la expresin
del principio. Pero otros son mucho ms sutiles y, aunque estn contenidos en
dicha significacin, no pueden captarse tan directamente. Algunos de ellos .. in
cluso, slo pueden aprehenderse en la plenitud de su sentido despus de largos y
sutiles anlisis que, no pocas veces, contienen aspectos deductivos.
El caso de los derechos humanos es tpico: todos ellos estn profunda y
directamente relacionados con el principio supremo del humanismo: todo ser
humano debe ser considerado como un fin en s y no como un medio o instru
mento.
Este principio es una condicin necesaria de la proteccin de los derechos
humanos en una sociedad histrica. Es decir, si no se 'cumple, no puede mante
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Veamos ahora el significado de la expresin "fin supremo". Ya hemos he
cho un anlisis preliminar al comienzo del captulo. Pero la importancia del te
ma exige profundizarlo. En el uso corriente del lenguaje, la palabra "fin" tiene
una significacin relativa. Lo que es fin en relacin a cierta situacin personal o
social, puede no serlo en relacin a otras situaciones. O, lo que es lo mismo, lo
que es fin en determinadas situaciones puede ser medio o instrumento en otras.
As, clavar un clavo para hacer un mueble es fin en el momento de hacerlo, pero
es medio en relacin a la construccin del mueble. El mueble es el fin de toda la
ejecucin, pero es un medio que puede servir para sentarse o para echarse, etc.
La posibilidad de un fin, de ser considerado como un medio, se presenta
cuando los fines que se persiguen son tcnicos. Un fin es tcnico cuando se per
sigue para lograr algo que lo trascienda, es decir, cuando se persigue para cons
. truir o hacer algo que pueda ser utilizado como instrumento. Por ejemplo, una
mquina. Cuando se decide Construir una mquina se deben realizar una serie de
. actividades. Todas estas actividades son medios para alcanzar el fin que se persi
gue: la existencia de la mquina. Pero la mquina es un instrumento, es un medio
que se va a utilizar para alcanzar fines que la trascienden, es decir, que son dife
rentes de ella.
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LOGICA JURIDICA
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LOGJCA JURIDICA
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te, por ejemplo, si la colectividad o algn grupo social, debido a una calumnia,
la considera traidora a la Patria.
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El problema del honor est ntimamente vinculado con el de buena repu
tacin. Aunque se puede atentar contra la buena reputacin de u ria persona sin.
atentar contra su honor (por ejemplo se puede difundir la especie de que es una
persona peligrosamente colrica), no puede atentarse contra su honor sin dallar
su reputacin puesto que ser honorable es parte importante de la buena reputa
cin de una persona. Pero, en esencia, Ja buena reputacin, .corno el honor; se
funda en un complejo de valores que la persona asume e intenta realizar.Xin una
relacin adecuada con este complejo valorativo la persona no puede constituirse
con la solidez y la plenitud debidas. Por eso el mismo argumento que hemos
utilizado para mostrar que atentar contra el honor de una persona es desconocer
que la persona es el fin supremo de Ja sociedad, se aplica en el caso de la buena
reputacin.
La intimidad personal y familiar es obviamente una de las condiciones
principales de la constitucin y del desarrollo de la persona. Un individuo que no
goce de intimidad, que no pueda disponer de horas libres para dedicarse a reali
zar actividades que considera importantes o que, sencillamente, le placen, no
puede realizarse como persona. El trabajo creador, sobre todo, exige, con fre'
cuencia, una ikttnidad completa'que no debe ser dsturbada.
Violar esta intimidad, evitar que el individuo tenga momentos en su vida
completamente suyos, sin que trascienda pblicamente lo que est realizando, es
malograr los momentos ms propicios para que su personalidad madure y se rea
lice plenamente. Lo mismo puede decirse de la intimidad familiar en Ja que, a
travs de relaciones personales muy cercanas que, por esta misma cercana, slo
pueden establecerse en el recinto del hogar, contribuyen directamente a la for
macin de la personalidad. Slo mediante relaciones muy profundas entre espo
sos e hijos pueden formarse de manera cabal las personalidades de los individuos
que integran la unidad familiar. La violacin de la intimidad personal o familiar
es, por eso, un atentado directo contra la formacin y maduracin de la persona
y, en consecuencia, es dejarla de considerar como fin supremo.
La imagen tiene una relacin especial con la persona: es un objeto exterior
a ella (una foto, una escena televisada, una pintura) pero reproduce un carcter
constitutivo de la misma: su apariencia. Como hemos dicho el individuo humano
es un ser eminentemente social y su persona tiene un aspecto exterior en el sen
tido de que los otros individuos lo ven de determinada manera. El mismo, al ver
se en su imagen se ve, dentro de lmites bien determinados, como lo ven los
otros. Hay, desde luego, desviaciones subjetivas en la interpretacin de los rasgos,
pero hay una base objetiva pblica. En este sentido, porque el individuo. tiene
una apariencia que forma parte de su persona, tiene derecho de cautelar su ima
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Art. 21. 'El derecho a la educacin y a la cultura. Dice la Constitucin,
en este artculo, que el derecho mencionado es inherente a la persona humana.
En realidad, si este derecho es inherente, todos los dems derechos de la persona
tambin lo son. Mas para establecer este derecho y proclamarlo constitucional
mente no es necesario hablar de inherencia. Si se declara que la persona humana
es el fin supremo de la sociedad y del Estado, quiere decir que todas las activida
des de la sociedad y del Estado deben estar orientadas al pleno desarrollo de la
personalidad de todos y cada uno de los miembros de la colectividad. Y de esta
.norma se deduce que toda persona tiene derecho a la educacin y a la cultura.
Si cada miembro de la colectividad tiene derecho al pleno desarrollo de su per
sonalidad es indudable que tiene derecho a la educacin porque sta ofrece las
mejores posibilidades de desarrollo. La educacin despliega ante el individuo una
gama de virtualidades, todo un horizonte de realizaciones posibles. El que ha re
cibido una educacin esmerada tiene mucho mayores posibilidades de desarrollo
personal que quien no ha recibido ninguna educacin o ha recibido muy poca.
Exactamente lo mismo se puede decir de la cultura. En realidad, la educacin es
la puerta de entrada a la cultura (aunque la cultura, desde luego, no se reJtilce
a la educacin). La cultura 'pone en contacto con aspectos de la creactividad hu
mana que, si no fuera por ella, quedaran fuera del mbito personal del indivi
duo. En igualdad de condiciones, es decir, haciendo la hiptesis de que dos indi
viduos tienen una inteligencia del mismo poder y condiciones de carcter pareci
das, no cabe duda de que una fuerte diferencia en la educacin y la cultura entre
ambos, favorece ampliamente al que ha recibido la mejor parte.
Consideraciones tericas sobre los supuestos deductivos
Como hemos dicho repetidas veces, la deduccin de los artculos que protegen
derechos humanos en la Constitucin se hace partiendo de un supuesto: que se
conocen los hechos o las circunstancias que se oponen a que la persona sea el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Que la persona sea el fin supremo es condi
cin necesaria de la posibilidad de proteger los derechos humanos. En otros tr
minos: si se viola el derecho humano X, entonces se viola tambin el principio
supremo (que la persona es el fin supremo de la sociedad y de Estado); de mo
. do que si se quiere impedir esta violacin, hay que proteger el derecho humano
X. De esta manera, se deduce el artculo que lo protege.
Veamos ahora corno se procede en el detalle. Si la persona humana debe
ser el fin supremo de la sociedad y del Estado, entonces tanto la sociedad corno
el Estado deben contribuir a crear todas las condiciones requeridas para que
((
LOGICA JURJDICA
11 o
FRANCISCO
MIRO QUESADA
pueda realizarse dicho fin. Estas condiciones son de dos tipos: condiciones de
conservacin y condiciones de desarrollo. Las condiciones de conservacin son
imprescindibles para la realizacin de un valor; si no se mantienen ciertas cons
tantes en el entorno es imposible que se puedan llevar a cabo las acciones y los
procedimientos para que el valor se cumpla. Pero tratndose de la persona hu.
mana, no basta establecer condiciones de estabilidad, es necesario tener en cuen
ta que uno de los aspectos fundamentales del individuo es su naturaleza orgnica
y que, por este hecho, todo individuo tiene un desarrollo, tanto fsico como
mental. Por eso, adems de crear condiciones que permitan a cada persona con
servarse en las mejores condiciones posibles, deben crearse condiciones que le
permitan desarrollarse al mximo. Una persona. conforme va viviendo va cam
biando y, en principio, puede desarrollarse hasta que lo avanzado de su edad (o
algn accidente o enferrnedad ) lo permitan.
La declaracin de que la persona humana es el fin supremo de la sociedad
y del Estado obliga, por eso, a establecer cules son las condiciones para que se
pueda realizar este fin supremo. Estas condiciones son muchas y hacer una enu
meracin exhaustiva de ellas sera difcil..}),!. ~ez imposible porque la r~Hdad
experimenta variaciones imprevistas de manera que, con frecuencia, algunas con
diciones que eran necesarias para el desarrollo de la persona dejan de serlo, mien
tras que los cambios habidos exigen condiciones que no haban sido previstas.
Pero de manera general pueden determinarse con extraordinaria facilidad lama
yor parte de las condiciones de carcter general y otras de carcter ms bien con
creto que dependen de la ndole de la sociedad en que vive la persona. As, la
libertad, la propia vida, la integridad fsica, etc., son condiciones bsicas tanto
de estabilidad como de desarrollo. La inviolabilidad del domicilio o de la corres
pondencia, suponen un desarrollo determinado de la sociedad, pues hay so,
ciedades en que las habitaciones son comunes y no existe correspondencia. Pero
las condiciones menos generales se reconocen fcilmente en relacin a la socie
dad en que se vive. De manera que, salvo ciertos casos lmites que suelen presen
tarse cuando se trata de conceptos emp iricos, reconocer estas condiciones es casi
siempre algo muy simple.
En realidad este reconocimiento es tan obvio que, por eso, incluir de ma
nera explcita las condiciones necesarias de estabilidad y desarrollo de la perso
nalidad en los artculos de la Constitucin es redundante. As. es redundante que
sin libertad la persona no puede alcanzar su mximo desarrollo. Y sealada la
libertad, resultan redundantes otras disposiciones como la inviolabilidad del do
micilio, de la correspondencia, el respeto por la integridad fsica, la libertgd. .. de
culto, etc., etc.
Por otra parte, si se analiza con cuidado el tipo de deducciones que hemos
efectuado, se ve que, a pesar de que para hacerlas hay que determinar con ante
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Es, pues, obvio que de "A es obligatorio" (el principio supremo), se deducen los
consecuentes obligatorios como el derecho a ser libre, al nombre propio, a la inti
midad, a la propia figura, a la libertad de conciencia, de culto, a la educacin,
etc., etc.
Puede, as, decirse, de manera general, que de la primera parte del artculo
1 de la Constitucin, se deducen todos los dems referentes a derechos huma
nos. Mas, para deducirlos hay, antes, que haber establecido las condiciones fcti '
cas que deben existir en la sociedad y el Estado para que la persona humana pue
da ser el fin supremo de ambos. En casi todos los casos estas condiciones son tan
obvias que basta enunciar la primera parte del artculo 1 para captarlas y, de
manera casi inconsciente, transformarlas en condiciones denticas y efectuar la
deduccin. Es la obvedad de las condiciones fcticas, que se captan en.forrna in
mediata, lo que permite decir que todo lo referente a derechos humanos se dedu
ce de un solo artculo (de su primera parte) y que, en consecuencia, dichos ar
tculos son redundantes. Es decir que si nose enunciase sino la primera parte del
primer artculo: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado", cualquier persona de facultades lgicas normales podra deducir, median
te el procedfitltento indicado, los artulos restantes (5).
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Lo que decimos sobre el nombre es vlido en relacin a casi todas las sociedades. Pero
hay una tribu en la selva peruana, la de los machiguengas, en Ja que no existen nom
bres propios. Esto es asombroso pero cierto (Wayne Snell, "El sistema de parentesco entre
los machiguengas". Historia y Cultura (N 6, Lima, 1972).
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Que les axiomas de una teora no sean redundantes significa que sean independientes,
es decir que ninguno de ellos pueda derivarse como teorema de los restantes axiomas:
La expresin "persona humana" nos parece una redundancia pues lo que caracteriza
la condicin humana es, precisamente, la personalidad. Puede argirse que hay per
sonas de carcter metafsico como Dios y los ngeles. Creemos que es difcil demostrar tarito
la tesis como su negacin. Mas para simplificar el texto, utilizaremos "persona" y "persona
humana" como sinnimos.
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Luego
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Ahora vemos por qu dijimos que, en cierto modo, de la nica premisa:
"La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado" (simbolizada
en nuestro ejemplo formal, como "A es obligatorio"), se pueden deducir los
dems artculos sobre derechos de la persona con sus respectivos incisos. Cuando
se establecen las condiciones fcticas que deben existir para que la persona hu
mana pueda ser el fin supremo de la sociedad y del Estado, y se pasa luego a la
implicacin dentica, el antecedente es siempre "A es obligatorio". Conforme se
van determinando las condiciones fcticas, se van obteniendo implicaciones del
siguiente tipo:
Si A es obligatorio, entonces
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Si es obligatorio, entonces D es obligatorio
NOTAS
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aceptados. por la tradicin y que fueron por primera vez expuestos en forma sis
temtica por Aristteles. El trabajo del profesor Garca Mynez tiene el indiscu
tible mrito de ser, as lo creemos, el primero en su gnero en la filosofa del De
recho. Pero desde el punto de vista del cuerpo de doctrina lgico que puede '
desarrollarse respecto de la derivacin normativa, abarca nicamente una parte
muy pequea. Como es sabido, la lgica moderna ha ampliado al infinito el n
mero de Jos principios lgicos (funciones veritacionales con valor de verdad
invariante) y ha elaborado una doctrina de las formas deductivas verdaderamente
gigantesca. Es indiscutible que los tres principios lgicos tradicionales, permiten
ya efectuar algunas derivaciones. Por ejemplo. si una norma est vigente, se
puede deducir con necesidad que su contradictoria no puede estar vigente, etc.
, Pero estas deducciones son demasiado elementales para ser de alguna utilidad a
la actividad jurisprudencia!. Casos tan sencillos y tan fundamentales de deduc
cin normativa como el "contrario sensu" no caen dentro del mbito de aplica
cin de los tres principios clsicos. El "contrario sensu" se resuelve fcilmente
mediante el principio de la "implicacin inversa", y otros casos interesantes que
se presentan en la aplicacin de las normas que rigen el retracto y las obligacio
nes alternativas y facultativas se resuelven echando mano a los principios de la
equivalencia.inversa, de la conjuncin implicativa y de la disyuncin simple.
Coincidencia de los principios de la lgica del Ser y de la lgica del
Deber Ser
Cul ser la estructura de esta ~va lgica del Deber Ser? De las investigacio
nes del profesor Garca Mynez y de lo poco que hemos hecho nosotros, y que
no podemos exponer aqu por falta de espacio, creemos que se puede llegar a
una conclusin sorprendente: los principios que rigen la derivapin normativa
son exactamente los mismos que rigen la derivacin proposicional o, en trmi
nos rigurosos: la logicaproposicionol y la lgica normativa son isomorfas.
Este isomorfismo se comprueba analizando los enunciados de lo que el
profesor Garca Mynez llama principios jurdicos de contradiccin y tercio ex
1
cluido. Estos enunciados son exactamente los mismos que se aplican a las propo
siciones, pero aplicados a normas. As mismo el contrario sensu se basa en un
principio lgico proposicional, y lo mismo sucede con otros posibles principios
de inferencia normativa. Siempre que el jurista o el juez efectan una derivacin
normativa, estn aplicando un principio que puede traducirse exactamente en
trminos proposicionales.
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nos de sus principios pierden la vigencia que tuvieron durante siglos. Y tambin
que ciertos principios comienzan a ser utilizados por ella y a tener una vigencia
cuya duracin es difcil de prever.
Mas a pesar de estos cambios, veo mi antiguo trabajo con cierta benevolen
cia. Creo que la tesis principal: que es posible prescindir de la lgica del deber ser
(en trminos actuales lgica normativa o lgica dentica), para analizar y forma
lizar el razonamiento jurdico puede an sostenerse a la luz de los ms recientes
resultados. La tesis del paralelismo normativoproposicional, me sigue pareciendo
vlida. Porque a toda norma corresponde una descripcin de hechos que puede
ser verdadera o falsa y que. en consecuencia, puede utilizarse dentro de un pro
ceso deductivo. Es obvio que si a la norma S debe hacer F hago corresponder la
proposicin S hace F, puedo derivar una serie de consecuencias lgicas de esta
segunda proposicin y una vez hechas estas derivaciones, hago corresponder nue
vas normas de acuerdo con el paralelismo establecido. As, si de S hace F deduz
co, por ejem. S hace G, es evidente que si S debe hacer F, entonces S debe hacer
C. Cuando un sujeto cumple una norma, realiza lo indicado por ella, y en conse
cuencia su accin puede describirse por la proposicin S hace F. Pero si de S ha
~k F, se deduce que S hace G~ evidente que si.S debe hacer F, entorces S debe
hacer G, pues una vez que hace F es inevitable que haga G.
Por esta razn, si utilizando el paralelismo normativoproposicional,
se
reemplazan todas las normas por proposiciones de hecho, la lgica normativa se
hace totalmente innecesaria. Una prueba de esto es que hasta el momento nadie
ha logrado hacer inferencias normativas, dentro de un sistema legal vigente, que
no hayan podido hacerse con la lgica usual de las proposiciones y de la cuanti
ficacin. Por otra parte, hasta la fecha, por lo menos hasta donde llega mi infor
macin, nadie ha hecho una verdadera aplicacin de algn tipo de lgica norma
tiva o dentica al razonamiento jurdico. Sin embargo el desarrollo de la lgica
modal, desde que presentamos nuestra ponencia en 1951 hasta la fecha, ha sido
extraordinario. Se han establecido diversas especies de lgica modal, y se ha es
tudiado de manera sistemtica el significado de la deduccin modal y, correla
tivamente, d la interpretacin de los sistemas modales (por ejem. los famosos
11odelos de Kripke y los actuales estudios de Belnap y su grupo). Hay trabajos
en que se utiliza la lgica normativa y se dan ejemplos de esta utilizacin, como
el de Ilmar Tammelo y el de Alchourrn y Bulygin: Normative Systems (que es
notable). Pero en ninguno de ellos se ve que la lgica modal sea necesaria para
sistematizar el razonamiento jurdico." El razonamiento jurdico, tal como se
utiliza en la prctica, puede ser formalizado con lgica de primer orden (si se
quiere: categrica). En conversacin particular con Bulygin, el distinguido fil
sofo y lgico argentino, nos manifest que, efectivamente, la lgica de primer
orden ofreca todo lo necesario para formalizar el razonamiento jurdico.
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NOTAS
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Las ltimas investigaciones sobre Lgica ratifican cada vez con mayor nfasis la exis
tencia de la nota de enlace necesario en el concepto de lo lgico. Carnap, en recientes
investigaciones, ha demostrado en forma brillante, que tambin en Lgica inductiva inter
viene el concepto de enlace necesario. La estructura lgica inducva consiste en establecer
un enlace necesario entre la hiptesis, la evidencia utilizable y la estimacin de la frecuencia
relativa. La frecuencia relativa se refiere a probabilidades, pero la relacin entre Ios tres intc
. grantes de la inferencia inductiva es necesaria. Incidentalmente,
creemos que los nuevos
aportes sobre Lgica inductiva, especialmente las contribuciones de Reichcnbach y de Car
nap, podran aplicarse con xito extraordinario a la teora procesal de la prueba.
2.
Desde luego, dados los lmites estrechsimos de tiempo y espacio en que debe des
arrollarse el presente trabajo, los ejemplos estn reducidos a su mxima simplicidad.
3.
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Vemos, pues, que se trata efectivamente de un principio lgico. Y esto es
natural, porque la nica manera de efectuar deducciones lgicas correctas es por
medio de los principios lgicos y del principio de aplicacin que es una regla fun
damental de inferencia. Los principios lgicos, se refieren, en general (6), a impli
caciones. Se refieren a proposiciones de tipo coligativo, que implican a otras pro
posiciones de tipo coligativo. De manera que, si se muestra que una proposicin
jurdica cualquiera tiene una estru.ctura coligativa que corresponde a la estruc
tura del a_ntecedente de un principio logicc, se podr deducir otra proposicin
que tiene la forma coligativa del consecuente. Porque el principio de aplicacin
nos dice que en caso de que una proposicin implique a otra, y dicha proposi
. cin sea verdadera, la implicada tambin Jo ser. Ahora bien, si una proposicin
jurdica, correspondiente a una norma, puede considerarse como el antecedente
de un principio lgico (porque tiene la misma estructura coligativa), se habr de
mostrado que el antecedente del principio lgico es verdadero (puesto que toda
proposicin jurdica que corresponde adecuadamente a una norma positiva es
verdadera). Y, en consecuencia, segn el principio de aplicacin, el consecuente
del principio tambin ser verdadero. Pero si el antecedente es una proposicin
jurdica, el consecuente tambin lo ser, porque tiene todas o algunas de las propo
siciones simples contenidas en el antecedente (que tiene una forma coligativa de
terminada), pero ordenadas de manera diferente. Por consiguiente, habremos
hallado una nueva proposicin jurdica, una proposicin jurdica que se deduce
de la anterior, es decir, del antecedente del principio. Y si tenemos una nueva
proposicin jurdica, por el principio del paralelismo normativoproposicional
(7), tendremos la seguridad de que ella habr de corresponder a una situacin de
hecho en la que se prescriben ciertas pautas de accin. Es decir, que ser la pro
posicin correspondiente a una norma determinada. Y, en esta forma, estricta
mente lgica, habremos pasado deductiva.mente de una norma a otra. Que es lo
que precisamente se ha hecho en el ejemplo considerado.
Otro ejemplo. El art. 860 del C.C.
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Este principio nos dice que si una proposicin p implica a una disyuncin
exclusiva, la misma proposicin implicar la falsedad de Ia'conjuncin de las pro
posiciones que integran la disyuncin exclusiva. Pero la proposicin p. $ .q v r
es una proposicin verdadera, puesto que corresponde a la norma expresada en
el art. 860 del e.e., por lo tanto, segn el principio de aplicacin, la proposicin
implicada por ella, a saber, p.z. (p /\. q), ser tambin verdadera. Ypodemos
afirmar que si p es verdadera, o sea, que si x es un edificio u obra que amenaza
ruina, es falso que pueda pedirse a la vez su reparacin y su demolicin.
Como ya hemos mostrado la manera como se emplea la frmula del prin
cipio de aplicacin, no la emplearemos en el presente ejemplo, y dejamos como
un ejercicio al lector el hacerlo. En lo sucesivo, siempre que empleemos el prin
cipio de aplicacin, que es, como hemos visto, de fundamental importancia, lo
haremos notar. Pero slo mencionaremos su empleo sin desarrollar su frmula,
por ser sta, cuando las proposiciones empleadas son algo complicadas, muy lar
ga. Pero si el lector quiere reconstruir en su totalidad el raciocinio, puede siem
pre hacerlo siguiendo un procedimiento que, aunque
veces laborioso, es, en
esencia, muy simple: reemplazar en el principio de aplicacin p :::::> q. /\. p: :::>: q,
a p y q por las proposiciones ms complicadas que les corresponden segn la es
tructura implicativa de la proposicin jurdica analizada.
2.
Como es obvio, las inferencias jurdicas, mediante las cuales de una norma se de
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su consisti en pasar de una norma a otra, por medio de ciertas relaciones entre
la afirmacin y Ja negacin de Jos contenidos. Si una norma se refiere explcita
mente a algo, contrario sensu se excluye aquello a lo que no se refiere; y vice
versa, si una norma excluye explcitamente algo, se incluye aquello que no est
excluido. As, en el caso del servicio militar obligatorio, la ley dice que quien es
peruano, tiene de 21 a 50 aos y no est exceptuado por Ja ley, debe .hacer su
servicio militar. Contario sensu se desprende que las mujeres no estn obligadas
a hacer el servicio militar obligatorio. Este es un caso en que, partiendo de una
inclusin, se llega a una exclusin. El art. 949 del C.C. nos dice que si un edificio
se destruye sin culpa del propietario, ste no est obligado a reconstruirlo. De
donde, contrario sensu, se desprende que si se destruye por su culpa, s est obli
gado a reconstruirlo. De una exclusin, se deriva una inclusin. Hay, pues, dos
clases de argumento a contrario sensu, que podemos llamar, respectivamente,
contrario sensu excluyente y contrario sensu incluyente, o tambin contrario
sensu positivo y contrario sensu negativo.
Aunque el contrario sensu tiene, como veremos a continuacin, una forma
lgica bastante simple, y es uno de los principios deductivos ms empleados en el
raciocinio jurdico, su verdadero sentido es difcil de captar. Y esto se debe a que
su fundamento no es puramente lgico. Por eso su anlisis, si no se distingue con
todo cuidado entre Jos factores lgicos y extralgicos, pued~ lleva~nos por ~"'~ii:i:"
nos errados y callejones sin salida. El fundamento extralgico del contrario sensu
reside en Ja suposicin de que el legislador se refiri explcitamente a un caso,
porque implcitamente quiso excluir a los dems, o excluy explcitamente un
caso para incluir implcitamente a los dems. Si se cumple este supuesto, enton
ces la proposicin jurdica asume "ipso facto" una forma que permite realizar
una derivacin normativa que constituye el "contrario sensu". Regresando a
nuestro ejemplo, cuando el legislador prescribe que todo peruano que est entre
los 21 y 50 aos debe hacer su servicio militar, se presupone que la inclusin
explcita de Jos peruanos excluye implcitamente a las peruanas; cuando el legis
lador dice que, en el caso de servidumbre, si el edificio se destruye sin culpa del
propietario, ste no est obligado a reconstruirlo, el intrprete de la norma su
pone que se excluye la obligacin de pagar el edificio cuando su destruccin no
ha sido hecha por culpa del propietario, porque implcitamente se incluye su
construccin en el caso opuesto. Esta suposicin es totalmente extralgica (es
decir, que no tiene nada que ver con procesos deductivos) y se basa en la concep
cin que tiene el intrprete de Ja tcnica de la legislacin. Se supone que el legis
lador no puede referirse a todos los casos posibles, porque entonces los cdigos
tendran una extensin interminable. Que tiene cierta tcnica de expresin, y
que, cuando enuncia_ ciertas normas, de cierta manera, acentuando Ja inclusin
o Ja exclusin de ciertos casos en el contenido normado, es porque desea excluir
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LOG!CA JURJDICA
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LOGICA JURIDICA
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Si un edificio se destruye sin culpa del propietario, ste no est: obligado a recons
truirlo y el usufructo no revive si lo reconstruye a su costo.
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Las aplicaciones del argumento son mltiples en la vida jurdica, y cons
tantemente, ya sea en los procesos de interpretacin o en los de redaccin legal,
se sostiene que debe rechazarse tal o cual consecuencia porque nos llevara al
absurdo. Pero por lo. general la aplicacin es del segundo tipo. Es muy raro que
en una codificacin se encuentre una norma cuya proposicin jurdica corres
pondiente sea absurda, es decir, que sea en s misma una contradiccin. Pueden
encontrarse dos normas contradictorias, en cuyo caso por el principio de con
tradiccin, como lo sostena ya Cicern debe eliminarse una de ellas; pero es
casi imposible que una burda contradiccin interna escape al ojo avezado del
legislador.
Como ejemplo del segundo tipo, puede considerarse la interpretacin inco
rrecta del inciso 5 del art. 1450. Este inciso se refiere al derecho de retracto del
propietario de las tierras colindantes, y dice:
Tendrn derecho ie' retracto:
p=q
El principio lgico que habremos de aplicar es
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p$q.::).p$q
5 El propietario de la tierra colindante, 'cuando se trate de la venta de una finca
rstica cuya cabida no exceda de tres hectreas, o cuando aqulla y sta reunidas no excedan
de diez.
Hay, pues, corno se ve, cuatro formas lgicas posibles de contrario sensu.
3.
El argumento "ab absurdo" tiene la importancia de ser uno de los argumentos '
clsicos cuya estructura es puramente lgica. Su aplicacin no necesita, corno en
el caso del contrario sensu, 'de una interpretacin referente a la tcnica de la co
dificacin. Es un principio que se puede aplicar universalmente a cualquier nor
ma o interpretacin normativa que conduzca a consecuencias absurdas (14). En
general puede decirse que el "ab absurdo" tiene dos aplicaciones. En la primera
se aplica a la norma considerada como un todo: una norma contradictoria no
puede ser vlida; en la segunda se aplica a las consecuencias de la norma; de una
norma no puede derivarse deductivamente otra que produzca una situacin ab
surda. La estructura lgica de las dos aplicaciones es bastante parecida. La nica
diferencia estriba en el contenido de la aplicacin. En el primer caso se aplica a
un contenido total; en el segundo, a una consecuencia.
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Veamos qu sucede si sostenemos que cuando la tierra colindante exceda
de tres hectreas no puede ejercerse el derecho de retracto. Se tendra que
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Tendramos, entonces:
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lo que es absurdo. En este caso hemos deducido la invalidez de una norma, par
tiendo de otra. El procedimiento ha sido ligeramente complicado, pero no debe
mos olvidar que ciertos razonamientos son intuitivamente muy simples y, 'en
cambio, en su aspecto discursivo presentan imprevistas complicaciones (16).
El argumento "a definitione" tambin es de naturaleza puramente lgica.
Pero presenta el inconveniente de que hay muchas clases de definiciones en los
textos jurdicos y de que, cuando stas son complicadas, las posibles consecuen
cias que se derivan de ellas son tan numerosas y complejas que, para formalizar
las, es necesario utilizar frmulas coligativas muy complicadas y, con frecuencia,
hay que recurrir a la lgica de la cuantificacin. Por estas razones, y teniendo
siempre en cuenta el carcter de elementalidad que hemos dado al aspecto lgico
de la exposicin, nos mantendremos en el terreno de los ejemplos sencillos.
El esquema general del argumento "a definitione" es el de la implicacin .
Por lo general, las definiciones jurdicas e~.t~blecen implicaciones (en las corres
pondientes proposiciones jurdicas). Pero los consecuentes de estas implicacio
nes, a su vez, implican otras proposiciones; por ende, los antecedentes tambin
los implicarn. En esta compleja relacin implicativa puede haber algunas varian
tes, pero todas pueden reducirse, corno mostraremos a continuacin, a un esque
ma nico.
Veamos un ejemplo. Queremos saber si el poseedor de un bien puede ven
derlo. Para ello debemos saber qu cosa es la posesin. El art. 824 del e.e. nos
dice:
Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad
o uno o ms de ellos.
Este artculo es redundante pues basta con decir que poseedor es el que
ejerce de hecho por lo menos uno de los poderes inherentes a la propiedad, para
dar a entender que puede ejercer ms de uno e incluso todos. Podemos, por eso,
construir la proposicin jurdica correspondiente, de la siguiente manera: si x
es poseedor, entonces x puede ejercer de hecho por lo menos uno de los pode
res inherentes a la propiedad. Simbolizando el antecedente por "p" y el conse
cuente por "q", tenernos:
p
::> q
A "'r
FRANCISCO
::~~
MIRO QUESADA
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p :::> q.
l\
.r :::>p
Segn un principio lgico, parecido al que nos sirvi para efectuar la deri
vacin deductiva en el caso anterior, tenemos:
....
~:.1
En cuanto a los artculos 812 C.C. y 586 C. Cm., nos permiten. para los fi
nes deductivos que nos hemos propuesto, enunciar una sola proposicin. impli
cativa desde luego, cuyo antecedente "r" ser "x es una nave", y cuyo conse
cuente ser "p" (es decir, "x es inmueble vendible") puesto que, por definicin,
una nave es. un inmueble, y adems, segn el art. 58~.' las naves son bienes dis
ponibles, lo que, en sentido implcito, puede tambin considerarse como una
propiedad jurdicamente definitoria. El consecuente ser, pues: "x es inmueble
vendible".
Tenernos entonces dos proposiciones implicativas:
p::) q
q::) r
mos a:
139
LOGICA JURIDICA
138
'(
<i
'{
Dando significaciones, tenemos que "x es una nave" implica a "x puede hi
potecarse", lo que permite resolver la cuestin planteada por la afirmativa (21 ).
Aunque, desde un punto de vista puramente estructural, este principio es
diferente del anterior, desde el punto de vista de su significado lgico es equiva
lente, porque la conjuncin es una coligacin conmutativa. Es decir, que si es
verdad que p /\ q, entonces tambin es verdad que q /\ q. Por lo tanto, en lugar
de p ::::> q. 1\. r :::> p, se puede poner r ::) p./\ . p :::i q, lo que nos da, segn el prin
cipio del primer caso:
.. r
;.r
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r :)p.!\ .p ::::)q:::::):r::::>q
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Este artculo es. como la gran mayora, de ndole implicativa. Pero para su
formalizacin co1igativa requiere por lo menos cinco proposiciones. La situacin
se, torna de esta manera ms complicada que en los casos anteriores, en los que
hemos considerado a lo ms tres _proposiciones. Por eso para analizarlo vamos
primero a simplificarlo, y a suponer que slo existen dos condiciones de incapa
cidad, las dos enunciadas en los incisos 1 y 2 antes citados.
,.;4.~.l
La norma quedara entonces:
~f
:'~
yentes que, desde el punto estrictamente textual, no estn unidas. Por ejemplo,
una norma enumerativa negativa nos dice que no podrn ser testigos testamen
tarios ni los sordos ni los que no sepan leer ni escribir. Una persona sorda y que
no sabe leer ni escribir pretende ser testigo testamentario. Con plena evidencia
se decide que no puede serlo (23) (24). Veamos ahora cul es la forma coligativa
de esta manera de argumentar. El artculo 9 del C.C. enumera los casos de inca
pacidad absoluta:
Son absolutamente incapaces:
lo. Los menores de 16 aos;
2o. Los que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento;
3o. Los sordomudos que no saben expresar su voluntad de una manera indu
bitable:
4o. Los desaparecidos cuya ausencia est judicialmente declarada.
"l
141
LOGICA JURIDICA
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"f
140
q. ::::>. r
Se trata d~ '~aber si una persona que, adems de ser menor de 16 aos, ado
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e:
142
Ieee de enfermedad
capaz. La respuesta
un principio lgico
por una disyuncin
q. :::). r:=:>: p
q.:).
s.:::>.
t::::): p /\ q /\
"
LOGICA JURIDICA
''j'
~
ca. En general puede decirse que las enumeraciones positivas tienen una funcin
constitutiva. Se incluyen en la legislacin, o para definir una figura con una de
terminada totalidad de elementos, o simplemente para fijar condiciones, pero en
forma global, indicndolas mediante la condicin. En consecuencia, si la normas
positivas de enumeracin tienen una funcin constitutiva, basta que falte uno de
los elementos sealados para que no se cumplan. Este razonamiento es puramen
te deductivo y nos ofrece un caso de autntica derivacin normativa, Algunos
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Esto quiere decir que basta que una proposicin .del antecedente sea falsa
para que sea falsa tambin la del consecuente, o sea, que basta que no se cumpla
una de las condiciones enumeradas para que no se constituya la consecuencia
jurdica.
Consideremos ahora el art. 981 del e.e.:
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5.
Las obligaciones alternativas y la eliminacin del art. 1195 del C.C.
El anlisis coligativo de las proposiciones jurdicas correspondientes a las normas
que regulan la figura de las obligaciones alternativas nos brinda resultados intere
santes. La estructura coligativa se diferencia de la mayoria de las anteriormente .
analizadas en que el consecuente implicativo es una disyuntiva exclusiva. Y de
esta peculiar estructura se deriva una consecuencia deductiva, que nos permite,
nicamente sobre las bases de la lgica, demostrar la existencia de cierta redun
dancia en el cdigo civil.
La estructura coliga tiva de. la obligacin alternativa est indicada en los ar
tculos 1191 y 1194 del e.e. En la primera parte del 1191 se indica con toda
precisin la diferencia especfica de la figura. El obligado alternativamente a di
versas prestaciones, est obligado a cumplir por completo una de ellas. Esto quie
re decir que, en la obligacin alternativa, debe de cumplirse por lo menos una de
las prestaciones. La condicin es la de la disyuncin inclusiva. Pero la segunda
parte del artculo nos. dice': el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de
una y parte de otra. Esto quiere decir que el deudor slo puede pagar cumplien
do por completo con una de las prestaciones. Y nos hace sospechar que por el
hecho de haber cumplido por completo con una de ellas, queda liberado de las
restantes, Esto se comprueba con el art. 1194 que nos dice que, una vez hecha la
eleccin por el de'uctor (2i5), la prestacin elegida se considerar como la nica
debida desde el principio. Esta ltima afirmacin nos hace ver que la disyuncin
es exclusiva, pues una vez cumplida una prestacin, quedan excluidas )as res
tan tes.
Procediendo como en casos anteriores (por razones metodolgicas) partire
mos del caso hipottico de una obligacin alternativa con dos prestaciones. El
antecedente "p" ser: "x est obligado alternativamente a la prestacin A y a la
prestacin B"; el consecuente ser una disyuncin exclusiva, con dos proposicio
nes, "q" o sea "x debe cumplir la prestacin A", y "r" o sea "x debe cumplir la
prestacin B". La frmula coligativa ser, en consecuencia:
p.:).qfr
'
(( )
145
LOGJCA JURIDICA
Ahora bien, esta estructura coligativa nos permite efectuar una deduccin
muy importante, porque nos muestra la redundancia del art. 1195 del e.e. que
nos dice:
El deudor perder el derecho de eleccin cuando, de las prestaciones a que alternat
vamente estuviera obligado, slo una fuese realizable.
~,
~.l'.
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LOGICA JURJDICA
146
p.::>. q
p:::>: q.$.r$s:.::>.:
,..:,q/\ r.::>.p::>s:/I.:
r: /\ : "' r /\ "' s. :::> . p .:::> q
Esto quiere decir que si "p" implica una disyuncin exclusiva, y que una
de las proposiciones que integran la disyuncin es falsa, "p" implicar necesaria
mente la otra.
Por lo tanto, si X est alternativamente obligado las prestaciones A y B,
y la prestacin A es irrealizable, la proposicin "q", o sea "x debe cumplir la
prestacin A" ser falsa, porque si. A es irrealizable, nadie puede estar obligado
a realizarlo (27). Pero si "s" es falsa, por el principio considerado, "r" tiene que
ser verdadera, y x debe cumplir la prestacin B. Y, naturalmente, si "r" es falsa,
siendo "p" verdadera, "q" tiene necesariamente que ser verdadera. Por lo tanto,
de la mera estructura coligativa de la obligacin alternativa se puede deducir que,
en caso de que las prestaciones sean dos y una sea irrealizable, el deudor pierde
el derecho de eleccin.
Ei caso general es muy sencillo, pues basta aplicar la frmula a n proposi
ciones. Desgraciadamente desde el punto de vista de la tcnica de los esquemas
la fundamentacin de la frmula se torna algo complicada por el enorme nmero
de combinaciones entreos valores de verdad y de falsedad que deben ser realiza
dos. Pero tericamente nada impide hacerlo (28). Existe adems otra dificultad:
que la disyuncin exclusiva, a diferencia de la inclusiva y de la conjuncin, no es
asociativa. Por lo tanto, no se puede prescindir, como en aqullas, de la puntua
cin. Esto hace que las frmulas para ms de tres o cuatro prestaciones sean su
mamente engorrosas, y que la frmula general necesite de un simbolismo ade
cuado para su expresin rigurosa. Para evitar complicaciones no la pondremos
aqu, y slo daremos ejemplos de aumento progresivo de prestaciones. As, para
el caso de tres prestaciones la frmula ser:
p: ::>:q $ .r$ s
$ .s $ t (29)
Y as sucesivamente.
El principio lgico aplicable en estos casos ser el mismo, pero generaliza
do a tres,.~~atro o ms prestaciones. En el caso de tres prestaciones, el principio
es ya aparentemente complicado, pero su estructura coligativa es tan simple co
mo en el caso de dos.
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147
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Ser ineficaz el consentimiento prestado por violencia o por intimidacin .
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149
LOGICA JURIDICA
FRANCISCO M!RO QUESADA
148
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Designando por "p" a la primera. por "q" a la segunda y por "r" a la terce
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El raciocinio efectuado es sencillsimo, pero de gran eficacia, puesto que se
emplea constantemente en la aplicacin de artculos como el considerado. Este
artculo se refiere en bloque a la disyuncin de las dos condiciones jurdicas, y '
dice, en forma indeterminada, que la violencia o la intimidacin invalidan el con
sentimiento. Pero de esta disyuncin, expresada en bloque, se deriva que cual
quiera de los dos trminos de la disyuncin invalida el acto jurdico y que, por lo
tanto, no se trata de una sola norma, sino de dos, puesto que una proposicin ju
rdica nos dice que la violencia hace ineficaz el consentimiento y otra nos dice
que la intimidacin tambin lo hace ineficaz. La aplicacin del principio coliga
tivo nos muestra que, en los casos en que el antecedente sea una disyuncin que
implica una consecuencia determinada, cada uno de los componentes de la dis
yuncin tambin implicar dicha consecuencia y que, en consecuencia, basta que
se cumpla una cualquiera de las condiciones para que se realice 'la consecuencia
jurdica. Sobre esta base se interpreta, en la prctica, el sentido de los anteceden
tes disyuntivos del tipo considerado. Pero aunque la interpretacin es intuitiva e
inmediata, tiene, no obstante, una definida y clara base lgica.
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Los menores de edad para contraer matrimonio necesitan del consentimiento de sus
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Es evidente que del tenor de este artculo se deriva que, si los padres de un
menor no han prestado su consentimiento, ste no podr contraer matrimonio.
Aparentemente este razonamiento, que se realiza constantemente en la prctica
del derecho, es una aplicacin directa del principio de no contradiccin. Pero si
as fuera, la negacin se aplicara a toda la expresin, lo que no es el caso, por
que se aplica a la vez al antecedente y al consecuente. En realidad se trata de un
' principio lgico, que no es el de contradiccin, sino el de la "implicacin inver
sa". Y su aplicacin, aunque desde el punto de vista intuitivo es evidente, no es
tan simple desde el punto de vista lgico, porque la formalizacin coligativa del
artculo presenta ciertas dificultades. A primera vista el antecedente (la condi
cin jurdica) es el consentimiento de los padres del menor, el consecuente (la
consecuencia jurdica) es la posibilidad del menor de contraer matrimonio. Esta
interpretacin es inexacta porqu, si as fuera, al ser verdadera la proposicin
que enuncia el consentimiento de los padres, debera serlo tambin la que enun
cia la posibilidad de casarse del menor. Pero esta implicacin no es siempre ver
dadera, porque, adems del consentimiento de los padres (y adems de los requi
sitos generales presupuestos en todo cdigo, como nacionalidad, domicilio, etc.),
se requieren otras condiciones. As, es posible que los padres hayan dado su con
sentimiento, pero que los menores que pretenden contraer matrimonio sean pa
rientes consanguneos colaterales de primer grado. Entonces el mero consenti
miento no implicara la posibilidad de contraer matrimonio. Para que la implica
cin sea verdadera hay que agregar, conjuntivarnente al consentimiento, el cum
plimiento de las condiciones que muestran la inexistencia de los impedimentos.
Esto es correcto lgicamente. Pero del sentido estricto del texto se puede des
prender una interpretacin coligativa ms simple. Porque si bien el consentimien
to no es una condicin suficiente, es, en cambio, una condicin necesaria (el mis
mo texto lo dice: los menores necesitan del consentimiento). Y si es una condi
cin necesaria, est implicada por la otra proposicin, por la proposicin que
enuncia la posibilidad de contraer matrimonio. Si enunciamos esta proposicin
en relacin a un sujeto indeterminado, tendremos:
El menor x puede contraer matrimonio.
Y si enunciamos la anterior proposicin en relacin al mismo sujeto, po
dernos 'poner:
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150
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El peruano que fuera del territorio de la Repblica haya cometido un delito penado
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por la ley nacional y por .la del pas en que se perpetr, puede ser juzgado a su regreso al
Per.
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LOGICA JURIDICA
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FRANCISCO Mlf!:.OQUESADA
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10.
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De aqu se deriva que basta que la legislacin del pas extranjero o que la
legislacin del Per no considere como delito la accin cometida por un peruano
para que ste no.pueda ser enjuiciado a su regreso al Per. Este raciocinio, que se
efecta tambin c~n gran frecue~~i;~n la prctica, permanecean en el mbito
de la evidencia intuitiva, pero, lgicamente analizado, nos ofrece ya una forma
coligativa interesante que no puede de ninguna manera considerarse "trivial.
(
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'e j l
l
NOTAS
'
l.
Ver a este respecto el libro de Luis Echecopar Garca. Derecho de Sucesiones, pg.
89. Editorial Lumen, Lima, 1946.
3.
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Entre los otros argumentos pueden citarse los siguientes: "a [ortlori", "a consiliis ve/
oppositis ", "ab impossibili", "ab etymologia ", "ab 'ordine", "a simili", "a ratione le
gis ", etc.'
153
8.
"'(p /\ q) =: - p
LOGICA JURIDICA
Es frecuente en la prctica del derecho que los resultados de los raciocinios deducti
vos sean modificados por interpretaciones jursprudcnciales
o por errores interpreta
tivos de los jueces. Es tambin frecuente que en un mismo cdigo una norma constituya el
punto de partida para efectuar una deduccin determinada, y que el resultado de esta deduc
cin sea contradicho por otra norma. Algunos juristas, basndose en estos hechos, llegan a la
conclusin de que no puede hablarse de lgica jurdica y que en el derechopositivo no exis
te algo semejante a un razonamiento riguroso. Nos parece que los que as piensan confunden
totalmente el plano de la lgica con el plano de la hermenutica, y que creen que la forma
lizacin del raciocinio jurdico significa la reduccin del conocimiento jurdico a una espe
cie=dculogicismo radical, vaco de todo contenido y de toda significacin. Pero esto ,es...desco
nocer totalmente el sentido de la formalizacin lgica. Formalizar significa sencft'ia~1entc
analizar una proposicin en sus elementos constitutivos. Formalizar coligativamente una
proposicin jurdica es, pues, indicar cules son sus elementos coligados y cules son sus
coligadores. Si se hace esto, se presenta a la proposicin jurdica como una proposicin
coligativa, y por este solo hecho es posible derivar deductivamente de ella otras proposicio
nes coligativas, es. decir, otras normas jurdicas. Que una vez efectuada esta derivacin se
interpreten los resultados de tal o cual manera, o que la formalizacin coligativa en el punto
de partida no corresponda al sentido que quiso expresar el legislador porque la tcnica em
pleada por ste fue deficiente, no tiene nada que ver con ,la lgica. Ello slo significa que,
adems de elementos lgicos, intervienen . elementos extralgicos (hermenuticos) que
complican en forma extraordinaria el anlisis del conocimiento jurdico. Pero nadie puede
negar que, a pesar de esta complicacin, el elemento lgico interviene constantemente. En
principio, toda proposicin jurdica puede formalizarse coligativamente, porque de otra
manera las proposiciones jurdicas no tendran estructura y no seran proposiciones; seran,
sencillamente, conjuntos ininteligibles de sonidos. Por el hecho de poder ser formalizada
coligativarnentc se pueden efectuar una serie de derivaciones deductivas rigurosamente
determinadas. Y en la prctica de la vida jurdica estas derivaciones se efectan constante
mente, como lo muestran los anlisis que hemos efectuado. Que los resultados de estas
derivaciones sean con frecuencia interpretados jurisprudencialmente y que la sentencia
prescriba algo diferente de lo que hubiera podido esperarse segn el resultado del raciocinio,
no tiene nada que ver con la validez de dicho raciocinio. El hecho es que ha habido un
razonamiento y que ese razonamiento ha llegado a determinada conclusin, que ha sido
interpretada posteriormente de tal o cual manera. Por otra parte, en muchos casos, la con
clusin no se interpreta en un sentido diferente, y la prescripcin final es tal como queda
indicado en el trmino del razonamiento. La lgica no puede pretender inmiscuirse en
campos que no le corresponden. Su nica finalidad es formalizar los procedimientos deduc
tivos que permiten pasar de la verdad de unas proposiciones a la verdad de otras. Estos
procedimientos existen en la prctica del derecho positivo y la lgica jurdica debe; pues,
154
~
formalizarlos. Que adems existan otros tipos de actividad en la prctica del derecho, que al
lado de la deduccin jurdica existe la interpretacin, que la interpretacin puede incidir
sobre un resultado deductivo y modificarlo, cte., son aspectos importantes del conocimiento
jurdico que deben ser tratados en una investigacin general sobre el conocimiento jurdico.
Pero esto no tiene nada que ver con la lgica. La tarea de la lgica jurdica es concreta y
perfectamente delimitada: existen en la prctica del derecho positivo determinados tipos de
razonamiento deductivo y es menester evidenciarlos mediante una adecuada tcnica de
formalizacin. Eso es lo que tratamos de hacer, en forma muy elemental, en la presente
investigacin.
11.
12.
13.
Sera demasiado largo incluir en el texto la tabla de verdad de este principio. Dejamos
como un ejercicio al lector su determinacin y la de las tablas que corresponden a Jos
principios que posteriormente sern enumerados.
14.
15.
19.
Para facilitar la comprensin del texto al lector que no est bien familiarizado con la
lgica formal hemos simplificado el anlisis del razonamiento efectuado. De manera
completa, es como sigue p:::> q, q:> sArAUl\T, SArAuAv.:>.r, p.:::i r. Vemos que se aplica dos
veces el principio de la transitividad de la implicacin. Dejamos como un ejercicio al lector
la interpretacin de las variables de las frmulas.
20.
ll
e
l
i
l
'
s '
{
t.
'l....
l
!
155
21.
22.
Esta forma de argumentar nos recuerda el argumento "a fortiori". En realidad los ar
gumentos clsicos por lo menos hasta donde llega nuestra informacin no han sido
jams debidamente analizados, de manera que es difcil saber a ciencia cierta hasta dnde lle
' gan sus lmites. El argumento "a fortiori" es en s bastante vago, y no cabe la menor duda de
que en muchas de sus aplicaciones. como puede verse en el Digesto, tiene un fundamento
puramente extralgico. As Ulpiano dice: est enim perquam ridiculum, eum, qui minoribus
poenae causa prohibitus sit, ad maiores adspirare; maioribus tamen pronibitus minores pe
tere non prohibitur: Digesto. Libro XLVIII. Tt. XXII. Cap. 7, 22.
Clsicamente el argumento "a fortiori" ha sido concebido sobre esta aplicacin de Ul
piano, que aunque aparentemente es lgica, es, sin embargo, totalmente extralgica porque
la gravedad de la pena puede variar en casos de emergencia, como ha sucedido., por ejemplo,
en diversas legislaciones en el caso del trfico de estupefacientes, en que por delitos penados
en .la legislaci~ comn con penas men.o~s fueron sancio~ad!:fon penas mayores. El '.'a
fortiori'' presupone toda una teora de la pena y de las jerarqufs jurdicas, que trasciende
el plano de lo lgico. Pero, desde luego, nada impide dar una definicin generalizada dei
"a fortiori" (en el sentido 'de que cuando la ley prohbe en general, prohbe tambin en par
ticular) que incluyendo la casustica clsica incluyese tambin el caso de las normas enurne
rativas. Creemos que sera muy interesante analizar en forma rigurosa cul es:el sentido.exac
to de todos los argumentos clsicos y tratar de deslindar de esta manera todas sus posibilida
des y sus limitaciones.
24.
17.
Como ejemplos de argumento "ab absurdo" en el Digesto podemos citar una aplica
cin de Ulpiano, referente a la herencia de los bienes del liberto, y otra de Gayo, en la
que califica de absurdo aceptar en parte y rechazar en parte el contenido de un testamento:
"Patronus patronique liberi, si secundum voluntatem mortui liberti hereditatem adierint, le
'gatumve aut fideicommissum petere maluerint, ad contra tabulas bonorum possessionen non
admittuntur"; Ulpiano, Digesto, Libro XXXVIII, Tt. 11, cap. 6, par. 4. "Nam absurdum vi
detur, licere eidem partim comprobare judicium defuncti, partim evertere". Gayo. /bid.,
cap. 7.
18.
')
1
16.
Obsrvese que entre los artculos 824 y 850 existe un crculo vicioso, pues en el pri
mero se define la posesin en relacin con la propiedad y en el segundo se define la
propiedad en relacin con la posesin. En este caso se puede hacer una interesante aplica
cin lgica que muestre el tipo de circularidad y marque las pautas que deben seguirse para
evitarla. Pero ello requerira el empleo de la teora de las funciones elementales con todaslas
complicaciones de la teora de la cuantificacin. A pesar de la circularidad observada, nues
tra argumentacin no se invalida, porque su estructura no depende de la repeticin de la pa
labra posesin, sino de Ja relacin de implicacin que es independiente de los elementos de
'los antecedentes y de los consecuentes.
LOGICA JURJDICA
25.
La base jurdica para esta afirmacin, adems de tener su fundamento en los princi
(
(
(
FRANCISCO MIRO QUESADA
pios generales del derecho, se halla, en el caso del derecho peruano, en los artculos
1175, 1180 y 1184 del e.e.
(
(
156
.28.
En los casos en que se desea fundamentar una frmula totalmente general, es decir,
paran casos en que n es un nmero indeterminado, debe utilizarse un mtodo dife
rente y aplicar procedimientos meta tericos.
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29.
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INDICE
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PROLOGO
AXIOLOGlA JURIDICA
l.
Fundamentacin filosfica de los derechos humanos
11.
Los derechos humanos en Amrica Latina
11
13
27
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EPISTEMOLOGIA JURIDICA
III. Sobre el derecho justo
IV. Pueden fundamentarse cientficamente las normas?
41
43
LOGICA JURIDICA
V.
Las redundancias de la Constitucin
VI. La lgica del deber ser y su eliminabilidad
VII. Teor~ de la deduccin jurdica
91
114
INDICE
157
65
93
125