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ASPECTOS DA TEORIA DO TIPO

HELENO CLUDIO FRAGOSO


Sumrio: 1. Tipos bsicos e derivados; 2. Elementos do tipo;
3. Sujeito ativo; 4. Sujeito passivo; 5. Meios e momentos
descritivos e normativos.

No pretendemos elaborar completa teoria do tipo, mas, to


somente destacar alguns aspectos importantes da matria, relacionados com a
sua estrutura. Faremos igualmente aqui o exame de certas questes relativas
parte especial, que por sua generalidade, interessam a numerosas figuras de
delito.
Tipos bsicos e derivados
1.
Encontramos na parte especial tipos bsicos ou
fundamentais de conduta punvel junto a formas derivadas dos mesmos. Como
diz MEZGER, os tipos bsicos constituem a espinha dorsal do sistema na parte
especial do cdigo.
As derivaes so formuladas tendo-se em vista que apresentam
em relao ao tipo bsico, diverso merecimento de pena, pela ocorrncia de
circunstncias que agravam ou atenuam, particularmente a antijuridicidade do
fato ou a culpabilidade do agente, na perspectiva de determinada figura de
delito.
Em alguns casos, limita-se o legislador a introduzir, no mesmo
dispositivo de lei, hipteses agravadas ou atenuadas dos tipos bsicos,
formando, assim, crimes qualificados ou privilegiados.
Em outros casos, no entanto, formula o legislador, partindo do
tipo bsico uma nova e autnoma figura de delito, que , no plano jurdico,
independente e que constitui um delictum sui generis. o caso do crime de
infanticdio (art.123).
Nos casos de crimes qualificados ou privilegiados, no surge a
formao de novo tipo. Estamos diante de elementos acidentais que alteram o
tipo fundamental, agravando ou atenuando, de forma caracterstica, a pena
cominada. A configurao de tais hipteses pressupe sempre a aplicao do
tipo bsico ou fundamental.
J o mesmo no ocorre em relao ao delictum sui generis, pois
este constitui, para todos os efeitos, um tipo autnomo de crime, excluindo a

aplicao do tipo bsico. Os crimes qualificados e privilegiados so, com


referncia ao tipo fundamental, crimes da mesma espcie, o que importante
fixar, para os efeitos do crime continuado. O mesmo no ocorre com os tipos
derivados que configuram crimes da mesma natureza, podendo dar lugar
reincidncia especfica.
A tcnica adotada na parte especial de nosso cdigo nem sempre
torna fcil a exata identificao das hipteses de crimes qualificados. Em
alguns casos encontramos cominadas s hipteses qualificadas penas
autnomas (exs: art.121 2; 129 1, 2 e 3; 133 1 e 2; 134 1 e 2,
etc). Todavia, em outros aparece previsto um aumento pena do tipo bsico,
em quantum determinado. Ex. art.127 (aborto com resultado morte e leses
corporais graves); 258 (leso corporal e morte nos crimes de perigo comum),
etc1. Esta ltima forma de qualificao aproxima-se das causas de aumento de
pena, previstas em numerosas disposies da parte especial, que, em seu efeito,
confundem-se com as formas qualificadas.
As causas especiais de aumento ou diminuio, caracterizam-se
por pressuporem a fixao prvia da pena-base aplicvel (art.50 nico
Cd.Penal). Funcionam como circunstncias legais, agravantes ou atenuantes,
com efeito sobre determinadas figuras de delito. So geralmente previstas com
aumento em quantum determinado, mas, por vezes estabelecem tambm
aumento entre limites variveis. Exemplo do primeiro caso temos nos arts. 129
4 (um tero) e 226 (um sexto). Exemplo do segundo, temos no art.157 2
(aumento de um tero at metade).
Como vimos, as situaes de qualificao que no prevem penas
autnomas, estabelecendo aumento em quantum determinado, dificilmente se
distinguem das causas especiais de aumento, naqueles casos em que a prpria
rubrica no esclarece tratar-se de forma qualificada. Os efeitos, no entanto, de
uma e outra dessas formas de agravao so os mesmos. Tm a mesma
natureza as circunstncias que qualificam e as que constituem causas especiais
de aumento. Estas ltimas so sempre obrigatrias.
Os crimes privilegiados que aparecem com a cominao
autnoma de pena menos grave (ex.: arts.220; 242 nico, 281 2; 289 2,
etc.), no oferecem dificuldades exegese. A atenuao em tal caso, ora
facultativa (art.121 1), ora obrigatria (art.293 4). Aqui tambm, no
entanto, h casos em que a atenuao prevista em quantum determinado ou
1

Os critrios adotados pelo legislador para escolher entre uma e outra das formas de
qualificao so inteiramente arbitrrios, como se pode ver comparando o art.342 D.
50.16.131, 1, com o art.343, pargrafo nico. O fundamento da agravao o mesmo
(prtica do crime com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal).
Num caso a pena para o crime qualificado autnoma. No outro consigna-se apenas que a
pena deve ser duplicada.

varivel, confundindo-se com as causas de diminuio de pena. Julgamos


prefervel renunciar a qualquer tentativa de distinguir, em tais hipteses, o
crime privilegiado, das causas especiais de diminuio. De lege ferenda
entendemos que os crimes qualificados e privilegiados devem ter pena
autnoma. Isso evitar dvidas nos casos de concurso de delitos privilegiados e
qualificados com causas especiais de diminuio ou aumento de pena2.
As causas de aumento ou diminuio esto tambm previstas na
parte geral (exs.: arts.22 nico; 43 nico; 48 nico, etc.). Se concorrerem
causas de aumento e de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua (art.50 nico Cd.Penal). As causas de
aumento ou diminuio no se confundem com as circunstncias agravantes ou
atenuantes legais (arts.44, 45 e 47 do Cd.Penal) e o concurso de que aqui se
cogita refere-se apenas concorrncia de causas de aumento ou diminuio
previstas na parte especial para determinado crime. Exemplo de concurso dessa
natureza teramos no roubo praticado com emprego de arma, por duas ou mais
pessoas (art.157 2, incisos I e II Cd.Penal). As circunstncias legais
(agravantes ou atenuantes, previstas na parte geral) no se aplicam, quando
entram na definio do delito, transformando-se em elementos do tipo. Nesse
caso, deixam de ser tecnicamente circunstncias, ou seja, accidentalia delicti.
Igualmente no se aplicam quando qualificam o crime ou o tornam
privilegiado3.
So muito diversas em sua natureza as circunstncias que o
legislador considera para tornar o crime qualificado ou privilegiado. Qualificase o crime pela supervenincia de resultado mais grave (art.157 3); pelo
emprego de determinados meios (art.155 4 n.III) ou modos de execuo
(art.121 2 n.IV); pelos motivos determinantes ou pelo fim de agir (art.121
2 n.I, II e V); pela condio da vtima (art.148 1 n.I); pela extenso do dano
(art.148 1 n.III); pela pluralidade de agentes (art.155 4 n IV); peloabuso
de funo por parte do agente (art.150 2) ou pelas especiais circunstncias
de tempo e lugar (art.150 1), etc.
Observa-se, hoje, a clara tendncia a limitar a previso de
agravantes e atenuantes na parte especial, notadamente quando apresentam
carter obrigatrio. O Direito Penal moderno evolui, evidentemente, no sentido
da ampliao do poder discricionrio do juiz na aplicao das sanes penais.
As numerosas hipteses de crimes agravados e qualificados constituem

Para uma proposta de lege ferenda sobre o assunto, cf. MAURACH, Die Behandlung
der unselbstndigen tatbestandlichen Abweichungen und der eigenstndigen Verbrechen de
lege ferenda, in Materialien zur Strafrechtsreform, I. Band., Bonn, 1954, os.249 e segs.
3

O art.44, Cd.Penal, consigna expressamente: So circunstncias que sempre


agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime ...

limitao a tal poder, conduzindo aplicao depenas inadequadas. Em nosso


direito, por exemplo, quase todos os homicdios e furtos so qualificados.
O IX Congresso Internacional de Direito Penal, reunido na Haia,
em agosto de 1965, recomendou que as circunstncias agravantes sejam
reservadas para a parte geral4.
As circunstncias, como se sabe, podem ser subjetivas (ou de
carter pessoal) e reais (ou objetivas). As circunstncias subjetivas so as que
se referem aos motivos determinantes, qualidade ou condio pessoal do
agente, s suas relaes com a vtima ou com os demais partcipes ou coautores. So circunstncias objetivas as que se referem aos meios e modos de
execuo, condio ou qualidade da vtima, ao tempo, lugar e ocasio do
crime, bem como natureza do objeto da ao5.
Essa distino entre circunstncias subjetivas e objetivas
fundamental em nosso direito, pois somente estas ltimas se transmitem aos
co-autores e partcipes. Quando s circunstncias de carter pessoal passam a
constituir elementos do tipo, comunicam-se aos co-autores, segundo dispe o
art.26 Cd.Penal. No crime de peculato, por exemplo, a condio de
funcionrio pblico deixa de ser circunstncia, para tornar-se elemento
constitutivo do crime. Em conseqncia, o extraneus que participa do delito
praticar tambm peculato, porque a condio pessoal elementar se comunica.
No h, em relao s circunstncias, responsabilidade objetiva.
necessrio que o agente tenha conscincia de que ocorrem e vontade de sua
realizao, tal seja o caso6. este um dos aspectos do princpio geral nulla
poena sine culpa, que domina o Direito Penal de nosso tempo.

As concluses desse congresso, em cujo temrio estavam as circunstncias agravantes,


esto publicadas na Rev.Bras.Crim.Dir.Penal, n 7, ps.123 e segs. O congresso recomendou
que as circunstncias agravantes previstas na legislao penal sejam sempre facultativas e no
obrigatrias.
5

Cf. HELENO CLDIO FRAGOSO, Circunstncias agravantes, Rev.Bras.Crim.


Dir.Penal n 6, os, 109 e segs. HUNGRIA (Comentrios, vol.I p.573), dando expresso
circunstncia sentido amplo admite a existncia da circunstncias mistas que seriam aquelas
que, embora pessoais, se refletem sobre a objetividade do crime
. Seriam exemplos,
a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz. Data venia, parece-nos imprprio aplicar
a tais causas de extino da punibilidade o conceito de circunstncia, no o justificando a
impreciso tcnica da prpria lei. No h circunstncias mistas. De acordo, com razes
diversas: JOS FREDERICO MARQUES, Tratado, IV, p.30.
6

Concluso nesse sentido foi aprovada por unanimidade no IX Congresso Internacional


de Direito Penal (cf. Rev.Bras.Crim.Dir.Penal n 7, p.124). No direito italiano prevalece
entendimento diverso, por fora de disposio expressa de lei (art.59, Cd.Penal), qual se
ope a doutrina moderna. Cf. o relatrio de NUVOLONE, no volume Les circontances
aggravantes en droit pnal italien, Editions Cujas, 1964, p.15. HUNGRIA (Comentrios,
vol.I, p.573) sustenta que as circunstncias se aplicam sejam ou no conhecidas.

Nos crimes qualificados pelo resultado, por este no responde o


agente se no os houver causado culposamente. Na maioria das hipteses do
art.129 pargrafos 1 e 2 e no art.157 3 o resultado mais grave pode ser,
igualmente, doloso. A excluso da responsabilidade objetiva em tais casos no
pacfica. Entre ns, autores importantes entendem que h, no caso,
responsabilidade sem culpa7. certo que nossa lei autoriza esse entendimento,
que prevalecia na Alemanha, antes da alterao introduzida em 1953, no 56
do Cdigo Penal, embora ali sempre houvesse aquele crculo pequeno e
seleto, a que al udia MAYER, repudiando a Erfolgshaftung. O cdigo italiano,
que admite expressamente a responsabilidade sem culpa, no serve de
paradigma.
hoje universal o repdio responsabilidade objetiva, que os
projetos modernos proscreveram. Nossa lei pode e deve ser interpretada nesse
sentido, pois estabelece como princpio geral a responsabilidade a ttulo de
dolo, afirmando a excepcionalidade da punio a ttulo de culpa. A lei penal
deve ser interpretada de acordo com os valores da poca presente.
Admitir-se hoje, diante de nossa lei, responsabilidade objetiva
nos crimes qualificados pelo resultado constitui posio reacionria
insustentvel. Como aceitar o entendimento de que possa o juiz impor a pena
de dois a cinco anos de recluso a quem cause leso corporal de que resulta
aborto, sem saber s sem ter razes para saber que a mulher estava grvida?
A culpa exigncia fundamental e elementar do delito,
constituindo, como dizia MAX ERNST MAYER, um produto da cultura. No
sentido de torn-la pressuposto indispensvel da pena evolui o Direito Penal, e
misso do jurista interpret-lo, dentro da possvel capacidade de expanso da
norma, para que se ajuste quela exigncia.Com respeito aos crimes
qualificados pelo resultado, em nosso sistema de direito, isso se faz com
extrema simplicidade e correo tcnica, como bem demonstrou NELSON
HUNGRIA.
A regra a estabelecer , pois, a de que deve haver, em relao
circunstncia agravante ou condio de maior punibilidade, pelo menos culpa
stricto sensu. Se, por exemplo, o crime de estelionato for praticado em
detrimento de entidade de direito pblico, somente se aplica a agravao
prevista no art.171 3 Cd.Penal, se o agente conhecia essa circunstncia ou
se, pelo menos, devesse conhec-la.
7

COSTA E SILVA, Comentrios ao Cdigo Penal, 1967, p.98; BASILEU GARCIA,


Instituies de Direito Penal, vol.I, p.270; ESTHER FIGUEIREDO FERRAZ, Os delitos
qualificados pelo resultado no regime do Cdigo de 1940, 1948, p.131; ANIBAL BRUNO,
Direito Penal, vol.II, p.460 (veja-se, porm, as reservas que introduz no vol.IV, os. 89 e 200).
Com a boa doutrina: HUNGRIA, Comentrios, vol.I, p.309; JOS FREDERICO
MARQUES, Tratado, vol.II, p.377; MAGALHES NORONHA, Dir.Pen., vol.I, p.168.

Um caso parte constitui, em nosso direito, a hiptese do artigo


48 nico Cd.Penal, segundo a qual o agente quis participar de crime menos
grave, a pena diminuda de um tero at metade, no podendo, porm, ser
inferior ao mnimo da cominada ao crime cometido. Esse antiquado dispositivo
de nosso cdigo contrasta com a regra que hoje domina a responsabilidade em
caso de participao e co-autoria. Essa regra estabelece que cada partcipe ou
co-autor deve ser punido segundo sua prpria culpabilidade e
independentemente da culpabilidade dos demais8. evidente que no art.48
nico estamos diante de um caso excepcional de responsabilidade sem culpa.
O dispositivo que examinamos, no entanto, no ser aplicvel se
a maior gravidade resultar de uma circunstncia de carter pessoal. Assim, se
algum participar de um crime de homicdio executado por quem visava a
assegurar a vantagem de outro crime, no responder por homicdio
qualificado, se ignorava essa circunstncia. Prevalece em tal caso a
incomunicabilidade da circunstncia de carter pessoal.
Pode ocorrer o concurso entre circunstncias que agravam e
circunstncias que atenuam; entre situaes que tornam o crime privilegiado e
situaes que o tornam qualificado. o caso, por exemplo, do homicdio
praticado por motivo de relevante valor social ou moral mediante asfixia. O
fato apresenta ao mesmo tempo circunstncias que atenuam e circunstncias
que qualificam.
No se pode cogitar do concurso a que aludimos, em relao s
circunstncias de carter subjetivo, como seria o caso, no homicdio, do crime
praticado por motivo ftil, mediante paga ou promessa de recompensa, etc. O
concurso s possvel com causas objetivas de agravao, que dizem com os
meios e modos de execuo ou com a qualidade do objeto.
MEZGER entende que em tais situaes deve averiguar-se, em
cada caso, qual o fundamento mais importante, no sentido da lei, pois este
que deve prevalecer. Em caso de dvida, deve aplicar-se a causa de atenuao9.
MAURACH no entanto afirma que, quando as conseqncias jurdicas da
qualificao e do privilgio se contrapem, deve prevalecer a hiptese
privilegiada10. Essa deve ser a soluo em nosso direito, que considera

Para crtica ao art.48, pargrafo nico, e seu correspondente no ante-projeto


HUNGRIA, cf. HELENO CLUDIO FRAGOSO, A Reforma da Legislao Penal, in
Rev.Bras.Crim.Dir.Penal, n 2, os 71 e segs. O art.33, 3, do ante-projeto foi alterado pela
comisso revisora. Cf. art.35 1 novo Cdigo Penal.
9

Leipziger Kommentar edio de 1957, vol. I, p.44.

10

MAURACH, ob.cit. (nota 2), p.255, e Lehrbuch, p.205. Chama a isso de efeito de
bloqueio do tipo atenuado (Sperrwirkung des milderen Tatbestandes). Cf., para mesma
soluo, HELMUTH MAYER, Strafrecht, 1953, p.96.

preponderantes as circunstncias de carter pessoal (art.49 Cd.Penal)11.


Pode configurar-se a tentativa nos crimes qualificados, desde que
no se trate de crimes qualificados pelo resultado, salvo as hipteses j
assinaladas (arts.129 1 e 2 e 157 3), em que o evento mais grave pode
ser doloso.
As circunstncias subjetivas operam independentemente do grau
alcanado pelo delito a que se referem12. Assim sendo, configura-se tentativa
de homicdio qualificado quando o agente, por motivo ftil, inicia a execuo
do crime e o resultado no sobrevm. s circunstncias objetivas permitem, por
igual, a tentativa de crime qualificado, podendo certos meios e modos
constituir mesmo incio de execuo do crime a que se referem. o caso, por
exemplo, do arrombamento ou da escalada, no furto. Cumpre notar que a
desistncia relativamente ao meio que qualifica exclui a tentativa do crime
qualificado, quando o agente prossiga na execuo por outros meios. D-se
aqui, como observa VANNINI, aplicao analgica da regra geral sobre a
desistncia voluntria.
Elementos do tipo
2.
Apresenta o tipo a conduta delituosa constituindo,
como diz WELZEL, a matria da proibio. O comportamento punvel
expressa-se por um verbo que constitui como se tem afirmado, o seu ncleo. A
ilicitude penal, no entanto, raramente aparece com uma simples ao, como no
caso do homicdio, que se define mat ar algum (art.121 Cd.Penal).
Geralmente surgem no tipo referncias ao sujeito ativo, vtima, modalidade
da ao ou ao meio, tempo, lugar, etc. Isso significa que a ofensa ao interesse
penalmente tutelado se apresenta ou condicionada pelo concurso de tais
elementos, que so constitutivos da infrao.
Como bvio, a ao delituosa exige sempre a exata realizao
de todos os elementos da conduta tpica.
Estudaremos a seguir, em suas caractersticas gerais, os
elementos mais importantes na estrutura do tipo.

11

De acordo: ANIBAL BRUNO, Dir.Pen., IV, p.126; BASILEU GARCIA,


Instituies, p.513; OLAVO OLIVEIRA, O Delito de matar, p.165. Contra: E.CUSTDIO
DA SILVEIRA, Dir.Pen., p.72; MAGALHES NORONHA, Dir.Pen., vol.II, p.33. A
jurisprudncia vacilante, como deixaremos consignado em cada caso. Cf.sobre o assunto,
igualmente JIMNEZ DE ASUA, Tratado, vol.II, p.506.
12

VANNINI, Il problema giuridico del tentativo, Milo, 1952, p.156.

Sujeito ativo
3.
Em regra, no se refere a lei ao sujeito ativo do
crime. Podem os fatos punveis, em geral, ser realizados por qualquer pessoa.
H casos, no entanto, em que a autoria est limitada a determinadas pessoas
que apresentam certas qualidades, jurdicas ou de fato, ou que se acham em
situao especial.
Os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa,
chamam-se comuns (delicta communia). Os que s por determinadas pessoas
podem ser cometidos chamam-se especiais ou prprios (delicta prpria)13.
Nestes ltimos, a qualidade ou condio pessoal do agente constitui
fundamento da ilicitude ou fator de particular reprovabilidade da ao, pela
transgresso de especiais deveres, funcionando como agravante da
punibilidade14.
Alguns autores afirmam que a norma penal nos crimes prprios
se dirige apenas s pessoas que renem as condies exigidas para a autoria15.
Tais crimes admitem, no entanto, a participao do extraneus evidente que a
norma penal a estes no poderia aplicar-se, se no fossem por igual vlidos
destinatrios da mesma.
As qualidades e situaes relativas ao agente, nos crimes
prprios, podem ser de fato ou jurdicas. As qualidades ou situaes de fato
podem ser naturais ou sociais. Exemplo das primeiras temos no sexo (o crime
de auto-aborto s pode se praticado por mulher; o de seduo, por homem) e
na condio de enfermo (arts.130 e 131 Cdigo Penal). Situaes sociais
relativas ao agente, temos nas relaes de autoridade (art.133 Cd.Penal),

13

A bibliografia sobre o tema no muito ampla/ NAGLER, Die Teilnahme am


Sonderverbrechenm, 1903; ALLEGRA, Sulla rilevanza giuridica della posizione Del
soggetto attivo Del reato, Riv. It., 1936, ps. 511 e segs. E 255 e segs.; Idem, Azione Del reato
prprio e tipologia di azione e di autore, Sc.Pos., 1950, ps.389 e segs.; BETTIOL, Sul reato
prprio, 1939; MAJANI, Osservazioni sulla situazioni giuridica del soggetto agente nella
struttura del reato proprio, Bolletino dellIstituto di dir. e proc.penale, Pavia, 1960-1961,
ps.129 e segs.; Idem, In tema di reato proprio, 1964. Cf., ainda, CARNELUTTI, Teoria
General del Delito, trad. 1952, ps.97 e segs. E GRISPIGNI, Dir.Pen.It., vol.II, ps.21`1 e segs.
14

A doutrina alem distingue no crime prprio duas espcies. Quando a qualidade ou


condio pessoal do agente fundamento da punio, o crime prprio diz-se genuno.
Exemplos em nosso direito: art.267, 317, 319, 355 etc. No genunos so os crimes prprios
em que a condio pessoal do sujeito ativo apenas torna o fato mais grave. Estes ltimos,
como diz MAX ERNST MAYER (Der Allgemeiner Teil des Deutschen Strafrechts, 1915,
p.95), no constituem transgresso de dever jurdico geral. Exemplos dessa ltima categoria
temos nos crimes funcionais imprprios: arts.312, 322, etc.
15

BETTIOL, Sul reato proprio, p.12; Diritto Penale, 1966, p.81; GRISPIGNI, ob. cit.,
p.212. Veja-se a confutao de VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 1930, vol.II, p.482, e
MAJANI, Osservazioni, cit., p.138.

ofcio ou profisso (art.154 Cdigo Penal). etc.


CARNELUTTI apresenta ampla enumerao das qualidades e
situaes jurdicas relativas ao agente nos crimes prprios, mostrando que
podem provir de diversos ramos do direito, como o constitucional (cidado); o
processual (juiz, procurador, testemunha, perito); o administrativo (oficial ou
agente de polcia, funcionrio do servio postal, pessoa que exerce profisso
sanitria); o privado (cnjuge, tutor, curador, proprietrio, co-herdeiro,
condmino, depositrio, scio, etc)16.
Quando, para caracterizar o crime prprio, a lei penal se refere
qualidade jurdica do agente, acolhe, em regra, o conceito que da mesma
prevalece em outros ramos do direito. Isso no exclui que a prpria lei penal
estabelea, em certos casos, para os efeitos do direito punitivo, conceituao
especial, como, por exemplo a de funcionrio pblico (art.327 Cd.Penal).
A qualidade do agente exigida pela lei deve ser presente no
momento da ao e o agente deve ter conscincia da mesma. O erro a respeito
essencial17.
A lei penal atribui relevncia qualidade ou condio pessoal do
agente em casos diversos. Nos crimes prprios identificamos eficcia
constitutiva. Aqui a configurao do tipo depende da qualificao do agente, o
que se verifica quando a prtica do fato por pessoa diversa seria penalmente
indiferente ou daria lugar a outro crime.
A qualificao do agente tem eficcia impeditiva, quando exclui
a punibilidade, constituindo causa pessoal de excluso de pena. Assim, a
relao de parentesco nos crimes patrimoniais no violentos (artigo 181
Cd.Penal) e no favorecimento pessoal (art.348 Cd.Penal). A eficcia
modificativa, quando influi na pena, aumentando-a ou diminuindo-a (exs.:
art.226, 227, 1o, 228 1o, etc).
Crimes prprios so todos aqueles em que se apresentam como
elementos constitutivos qualidades, estados, condies e situaes do sujeito
ativo, de forma explcita ou implcita. Entram, pois, nesta categoria aqueles
casos em que se exigem determinadas relaes do agente com o sujeito
passivo, com o objeto material, o instrumento ou lugar, ou, ainda, um
comportamento precedente do sujeito ativo18. Exemplos dessa ltima categoria
16

CARNELUTTI, Teoria general del Delito, p.100. CARNELUTTI estuda a situao


do agente nos crimes prprios da legitimao para o delito empregando a inaceitvel
terminologia de seu conhecido sistema.
17

Contra: MANZINI, Tratado, vol.II, p.215.

18

GRISPIGNI, Dir.Pen. it., vol.II, p.215.

temos no recebimento da moeda de boa f, no crime previsto no art.289 2o


Cd.Penal. Da primeira, na omisso de socorro (art.135 Cd.Penal), que s
pode ser praticada por quem tenha encontrado criana abandonada ou
extraviada ou pessoa invlida ou ferida, etc.
So prprios os crimes comissivos por omisso19, pois s podem
ser praticados por quem se ache na posio de garantidor da no
supervenincia do resultado, pela ocorrncia de um dever jurdico que deriva
da lei, do contrato ou de anterior atividade causadora do perigo. Tais crimes s
podem ser praticados por quem se ache em determinada relao com o bem
jurdico tutelado.
As circunstncias de carter pessoal no se transmitem aos coautores e partcipes, salvo quando deixam de ser circunstncias e se
transformam em elementos constitutivos do delito. Admite-se, portanto, a
participao e a co-autoria de um extraneus nos crimes prprios. Subsiste, por
outro lado, o crime prprio, quando o intraneus se serve de pessoa no
qualificada para a prtica da ao tpica. No deixa de configurar-se o crime de
concusso (art.316 Cd.Penal), por exemplo, quando o funcionrio se utiliza
de um extraneus para formular a exigncia da vantagem indevida, ou o crime
de corrupo passiva (art.317 Cd.Penal), quando o funcionrio no solicita ou
recebe, pessoalmente, a vantagem, mas o faz atravs de outra pessoa, que pode
ser um extraneus ou outro funcionrio. Como diz MEZGER, entende-se que
neste caso foi proibida e sancionada com pena no determinada conduta
pessoal, mas sim a produo de determinado resultado por pessoa
qualificada20.
So crimes de mo prpria aqueles que no admitem autoria
mediata, ou seja, os crimes em que o sujeito ativo deve necessariamente
realizar a ao tpica, no podendo utilizar para isso interposta pessoa. Nestes
casos, o desvalor da conduta delituosa e a ofensa ao bem jurdico tutelado
dependem da realizao pessoal da conduta tpica. o caso, por exemplo, do
adultrio, do falso testemunho, da desero, etc.21. Os crimes de mo prpria
admitem, no entanto, a participao.
Chamam-se plurissubjetivos ou coletivos aqueles crimes que

19

WELZEL, Strafrecht, ps. 58 e 184.

20

MEZGER, Tratado, vol.II, p.287. Veja-se tambm, MEYER-ALLFELD, Lehrbuch,


p.215 nota 6, e os autores ali citados. Em sentido contrrio soluo proposta no texto,
MAJANI, Osservazioni, cit., p.144.
21

Sobre os crimes de mo prpria veja-se especialmente BINDING, Die drei


Grundformen des vebrerischen subjekts: der Tter, der Verursacher (Urheber), der Gehifem
in Strafrechtliche und Strafprozessunde Abhandlumgen, 191, vol.I, ps.265 e segs.

10

necessariamente exigem para configurar-se o concurso de duas ou mais


pessoas. So tambm chamados crimes de concurso necessrio22. Os crimes
dessa espcie podem ser de conduta unilateral ou de conduta bilateral. So de
conduta unilateral quando a ao de todos os autores converge para um nico
fim, como no crime de bando ou quadrilha (art.288 Cd.Penal). So de conduta
bilateral, tambm chamados de encontro, quando os agentes se apresentam em
oposio uns aos outros, ou em recproca agresso, como na rixa (art.137
Cdigo Penal).
Os crimes plurissubjetivos admitem a participao. Pode algum,
por exemplo, participar do crime de rixa, auxiliando de forma secundria os
que se empenham em luta. claro que a participao pressupe a presena do
nmero necessrio de agentes para integrar a estrutura do crime
plurissubjetivo.
A participao do agente na ao do co-autor indiferente e no
implica em pluralidade de crime. Na bigamia, por exemplo, se ambas as
pessoas so casadas, praticaro um s crime23.
O concurso necessrio dos demais agentes deve estar abrangido
pelo dolo de quem pratica crime plurissubjetivo. Isso significa que, do ponto
de vista subjetivo, tais crimes exigem a conscincia da participao alheia.
Consuma-se o crime plurissubjetivo quando se realiza a conduta
tpica de todos os agentes necessrios, ainda que essa conduta se desenrole em
tempo e lugar diversos. No h possibilidade de que o crime seja consumado
para alguns e tentado apenas, para outros. O crime plurissubjetivo constitui um
todo unitrio.
Com relao desistncia voluntria e ao arrependimento eficaz,
prevalecem as regras do concurso eventual. A extino da punibilidade limitase ao agente que desiste ou se arrepende, sendo os demais punveis por
tentativa24. No caso de desistncia, se subsiste o nmero mnimo indispensvel
de agentes, podem estes ser punidos, tal seja o caso, por crime consumado.
Em alguns casos, o concurso de agentes eventual constitui forma
22

Esta categoria de delitos foi objeto de estudo notvel na obra de GRISPIGNI, Diritto
Penale Italiano, vol.II, ps.220 e segs. Num sentido amplo, GRISPIGNI admite a existncia
de crime plurissubjetivo sempre que o fato punvel exija necessariamente a conduta de duas
ou mais pessoas. Admite tambm um crime plurissubjetivo de forma anmala ou pseudoplurissubjetivo, no qual pode haver participao impunvel, constitutiva do evento.
23

GRISPIGNI, Dir.Pen. it., II, p.263.

HUNGRIA, Comentrios, vol.I, p.572 (no 120), entende que o arrependimento e a


desistncia se comunicam aos partcipes e co-autores. No sentido do texto: ANIBAL
BRUNO, II, p.624.
24

11

qualificada ou agravada de certos delitos. Dois so os critrios adotados pelo


legislador neste ponto. Ora se exige a presena de todos os que concorrem para
o crime em atos de execuo, como no caso do constrangimento ilegal (art.146
1o Cd.Penal), ora no se exige, bastando qualquer forma de participao no
delito. Esta ltima a modalidade mais comum, e vamos encontr-lo no furto
(art.155 4o no IV), no roubo (art.157 2o n.II). no esbulho possessrio
(art.161 1o no II) e nos crimes contra a liberdade sexual (artigo 226 no I). No
primeiro caso, o fundamento da agravante reside no efeito que advm da
presena dos que praticam o crime no momento da execuo . No segundo
caso atende-se maior eficincia e perigo na criminalidade associada, que no
depende da presena de todos os partcipes na execuo do crime25.
Sujeito passivo
4.
semelhana do que ocorre em relao ao sujeito
ativo, h numerosas figuras de delito que se referem expressamente pessoa
que deve ser atingida pela ao criminosa.
Sujeito passivo do crime o titular do bem jurdico tutelado com
a incriminao de determinado fato. O sujeito passivo no se confunde com o
objeto material do crime, que a coisa ou pessoa sobre a qual recai a ao
delituosa. Em alguns casos, porm, o objeto material e o sujeito passivo se
confundem, como no homicdio.
Nos crimes contra o corpo social ou a sociedade (exs.: crimes
contra a sade pblica, a f pblica, etc.), h ofensa a interesse que pertence a
todos os cidados, considerados uti singuli, motivo pelo qual sujeito passivo
necessariamente a coletividade ou o corpo social, e no o Estado como pessoa
jurdica.
A pessoa atingida pela ao delituosa mencionada em grande
variedade de tipos de delito, seja como sujeito passivo, seja como objeto
material do crime.
A qualificao da vtima tem tambm eficcia modificativa, nas
situaes em que a grava a punibilidade particularmente26.
A idade da vtima elemento constitutivo de diversos delitos, no
aspecto da menoridade, funcionando tambm como causa de aumento de pena.
25

Sobre a configurao da agravante do concurso de agentes eventual, cf. HELENO


C.FRAGOSO, Concurso de agentes na qualificao do furto, Rev.For., vol.173 (1957).
No nos referimos s agravantes genricas do art.44, II, letra f, g e l, mas aos casos em
que a qualidade ou condio pessoal da vtima qualifica o crime ou constitui causa de
aumento de pena. No h causas de diminuio ou privilgio relacionadas com a pessoa da
vtima.
26

12

O adolescente, a criana e o recm-nascido constituem objeto de especial tutela


jurdica, os primeiros particularmente no que se refere aos crimes contra os
costumes.
H casos em que o legislador menciona, na descrio da conduta
tpica, expressamente, a idade da vtima, seja fixando-lhe um limite mximo
(ex.: menor de 18 anos, arts. 224, 245, 247, 248, 249); seja estabelecendo
tambm um limite mnimo (ex.: menor de 14 a 18 anos, arts.217, 218; menor
de 14 a 21 anos, art.220). A fixao do limite mnimo relaciona-se com a
presuno de violncia em razo da menoridade, aplicvel somente aos crimes
contra os costumes (artigos 224 letra a e 232).
Quando os limites de menoridade funcionam como causa de
aumento, os critrios so os mesmos: menor de 18 anos (arts.159 1o, 281
4o); menor de 14 a 18 anos (arts.215 pargrafo nico, 216 pargrafo nico, 227
1o, 228 1o, 230 1o, 231 1o).
Em certos casos a menoridade deve concorrer com outra
qualificao pessoal da vtima. Exs.: mulher virgem (art.217); filho (arts.224 e
245); menor sujeito a poder, guarda ou vigilncia (artigo 247).
Nem sempre, porm, os limites de idade esto fixados no tipo.
Nos arts.134 e 242, refere-se a lei a recm-nascido. No art.135, a criana. No
art.246, a filho em idade escolar. Nos arts.122 II e 173, simplesmente a
menor. Os limites so, em tais casos, incertos, tratando-se de elementos
normativos do tipo. A determinao desses elementos constitui tarefa delicada
e exigir que se tenha em conta a objetividade jurdica do delito e as
circunstncias de fato, relacionadas com a idade da vtima, capazes de conferir
ao ilicitude penal ou maior gravidade (quando a menoridade funciona
como causa de aumento de pena).
A condio pessoal da vtima apresenta-se com grande variedade.
Em relao ao sexo, observamos que h crimes que s podem ser praticados
contra mulher, como o aborto (arts.215 e 126); o estupro (art.213); a posse
sexual mediante fraude (art.215); o atentado ao pudor mediante fraude
(art.216); a seduo (art.217) e o rapto (arts.219 e 220). Na seduo exige-se
que a mulher seja menor e virgem. No atentado ao pudor mediante fraude e no
rapto violento u mediante fraude, que seja honesta, elemento de determinao
imprecisa, em termos conceituais.
A condio de sade, fsica e mental, considerada na
configurao de alguns delitos. Na omisso de socorro, art.135 (a pessoa
invlida ou ferida ao desamparo); no abuso de incapazes, art.173 (pessoa
alienada ou dbil mental); no abandono material, art.244 (ascendente invlido
ou valetudinrio, descendente ou ascendente gravemente enfermo); no

13

induzimento fuga e na subtrao de incapazes, arts.248 e 249 (pessoa


interdita). O crime de induzimento especulao (art.174 Cd.Penal) s pode
ser praticado contra pessoa inexperiente, simples ou mentalmente inferior.
A qualificao do sujeito passivo pode consistir em determinada
qualidade jurdica ou de fato, como ocorre com o sujeito ativo nos crimes
prprios. Alguns tipos referem-se a filho (arts.243, 244, 246 Cd.Pen.) e a
ascendente ou descendente (art.244). A relao de parentesco, no entanto,
geralmente considerada como agravante de certos delitos, notadamente contra
os costumes (arts.148 no I, 226, 227 1o, 228 1o, 230 1o, 231 1o).
Em todos os casos em que o tipo exige determinada qualidade ou
condio pessoal da vtima, deve ela estar coberta pelo dolo, sendo elemento
essencial. Deve o agente, portanto, ter conscincia de que a vtima possui a
qualidade exigida por lei. O erro a tal respeito essencial e pode dar lugar
configurao de outro tipo de delito (se a qualidade do sujeito passivo for mero
elemento diferencial) ou excluso de crime.
Meios e modos de execuo
5.
Considera a lei, em diversas figuras de delito,
determinados meios e modos de execuo, como elementos constitutivos ou
como circunstncias qualificativas e causas de aumento de pena.
Meio o instrumento de que se serve o agente para prtica da
ao criminosa, sendo constitudo sempre por uma coisa. A violncia, a
ameaa e a fraude, no so meios, mas modos de execuo ou formas da
conduta27.
A lei destaca determinados meios para configurar hipteses
qualificadas ou agravadas de determinados delitos28. No encontramos, em
regra, o meio como elemento integrante do tipo. A incriminao faz-se, nos
crimes materiais, atendendo-se a certos resultados de dano ao bem jurdico que
a lei tutela, qualquer que tenha sido o meio utilizado pelo agente para alcanlo.
O emprego de meios perigosos (substncia inflamvel ou
explosiva) qualifica os crimes de homicdio (art.121 2o III) e de dano (art.163
pargrafo nico, no II). O homicdio tambm qualificado quando o agente o
pratica mediante veneno, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel.

GRISPIGNI, Dir.Pen., II, p.283. Em algumas passagens a lei emprega a palavra meio
com impropriedade (ex.: art.130, Cd.Penal).
28
Constitui agravante genrica a prtica do crime com emprego de veneno, fogo,
explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum (art.44, II, letra e).
27

14

Diversos delitos so qualificados ou agravados quando o agente


os pratica servindo-se de arma.
O crime de constrangimento ilegal tem condio de maior
punibilidade quando para a execuo do mesmo h emprego de armas (art.146
1o). A invaso de domiclio qualificada se for praticada com o emprego de
arma (Art.150 1o). A pena do roubo ser aumentada se a violncia ou ameaa
forem exercidas com emprego de arma (art.157 2o no I), o que ocorre
tambm com a extorso (art.158 1o). Em todos esses casos, a qualificao ou
o aumento de pena exigem o emprego da arma, o que significa que a arma
aqui considerada como elemento instrumental em ato. No basta que o agente
tenha a arma consigo. necessrio que a empregue.
O crime de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de
segurana detentiva, ser qualificado se for praticado a mo armada (art.351
1o Cd.Penal),o que igualmente significa o emprego atual da arma, como
forma tcita ou expressa de intimidao.
O crime previsto no art.288 Cd.Penal qualifica-se se o bando
ou quadrilha armado. Esse dispositivo equvoco e oferece dificuldades
exegticas que a seu tempo examinaremos. Assinalamos, no entanto que aqui a
arma funciona como agravante atendendo-se ao perigo potencial que
representa o seu uso. Para a qualificao bastar a posse de arma ou armas.
Nesse caso, ou seja, no caso em que a arma no considerada como meio, no
bastar a posse acidental e dificilmente se poder admitir que bastem as armas
imprprias.
Ao contrrio do que ocorre com outras legislaes, nosso Cdigo
Penal no oferece definio de arma29.
As legislaes antigas referiam-se a armas ofensivas e
defensivas , bem como a arma insidiosas31. Hoje prevalece na doutrina a
distino entre armas prprias e imprprias, que , alis, antiga, j estando
prevista nos Cdigos toscano, de 1853, e sardo, de 1859.
30

A expresso arma perante nossa lei compreende todos os


29

Cf. Cdigos francs (art.102); italiano (art.585); tchecoslovaco, de 1970 ( 1);


hngaro, de 1961 (Sec.115).
30

Ordenaes Filipinas, Livro V, art.80, 12 e 13 (espingardas, arcabuzes e bstas). O


Cdigo Penal de 1830 referia-se ainda a armas ofensivas (art.297), o mesmo ocorrendo com o
Cdigo de 1890 (art.377). Sobre a antiga distino entre armas ocultas e aparentes, cf.
CARRARA, Programa, 2.797.
31

Cdigo Zanardelli, art.470. Alm de armas brancas perigosas (punhais, estiletes)


incluam-se nesse conceito as armas de fogo de calibre inferior a 161 mm.; as bombas e
mquinas infernais, bem como as armas brancas ou de fogo encerradas em bastes e tubos.

15

instrumentos normalmente destinados ao ataque ou defesa (arma prpria),


bem como quaisquer outros instrumentos que, conquanto destinados a outros
fins, podem ser eficientemente empregados no ataque u na defesa (arma
imprpria).
So armas prprias, por exemplo, as de fogo, como revlveres,
metralhadoras, pistolas, espingardas; e as armas brancas, como punhais, sabres,
estiletes, estoques, espadas. Aqui tambm se incluem os explosivos como
bombas e granadas, morteiros, etc. So armas imprprias, por exemplo, as
espingardas de caa, as facas, faces, navalhas, canivetes, no se excluindo
qualquer outro instrumento pesado ou utenslio que possa servir ao ataque,
como bastes, barras de ferro e, inclusive, pedras32.
Constituem arma tambm os gases mortferos e lacrimejantes33.
Como vimos, nosso cdigo se refere a arma como elemento que
agrava ou qualifica determinados delitos, atendendo a que constitui meio
perigoso, ou seja, ao perigo que representa o emprego de arma. necessrio,
em conseqncia, que se trate efetivamente de arma, no bastando que o agente
se sirva da arma simulada (como seria um revolver de brinquedo)34. Por outro
lado, o agente deve ter conscincia de que emprega verdadeiramente uma
arma.
No constitui arma uma velha garrucha enferrujada, nem o
revolver a que faltam peas essenciais, tornando-o imprestvel na ocasio
(Rev.For., 98/705). Arma o instrumento em condies de ser utilizado ou o
que pode a qualquer instante, ser posto em condies de ser usado para o
ataque ou a defesa. O revlver descarregado, se o agente no trazia a munio,
ou o revlver carregado com cartuchos de plvora seca, no constituem arma
no sentido que estamos examinando35. Isso no exclui, como bvio, que tais
instrumentos (e inclusive a falsa arma) possam ser empregados com eficincia
para ameaar e intimidar.
32

A conceituao ampla de arma remonta ao direito romano, e vamos encontra-la em


vrias passagens do Digesto. Em substncia, arma tudo o que pode causar dano. Cf. D.43,
16, 3 2o; D. 48, 6, 11, 1o e D.50, 16, 41. Este ltimo fragmento refere-se expressamente s
pedras (lapides). Veja-se tambm, por significativa, a passagem de CAIO, no D.47, 2, 54,
2o (omne quod nocendi causa habetur). CHAVEAU-HLIE Thorie, II, p.174, somente
admitem que as pedras sejam consideradas armas, se chegaram a ser lanadas pelo agente:
Le jet de ces pierres rvle seul lintention de lagent; cest un acte qui leur imprime la
qualit darmes . Era, alis, a lio de FARINCIO (Quaest.108 no 88): Armorum
appellatione veniunt lapides et fustes, post percussionem cum ipsis factum, non autem ante.
33

O Cdigo italiano menciona-o expressamente (art.585 in fine): Sono assimilate alle


armi le materie esplodenti e i gas asfissianti o accecanti.
34

SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.1.052; SOLER, Der.Pen., IV, p,247.

SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.1.052. No sentido de que no se configura


sequer a contraveno do art.19, LCP, se o revlver estiver descarregado e o agente no
trouxer consigo a munio, cf. Rev.For., 166/359; 198/291. Em sentido contrrio, cf.JOS
DUARTE, Comentrios Lei das Contravenes Penais, 1958, vol.II, p.29.
35

16

Quando a arma efetivamente empregada como meio para a


violncia, no surgem dificuldades para a agravao ou qualificao, pelo
emprego de armas imprprias. Se se trata, porm, de ameaa, ou seja, se tais
armas no foram efetivamente empregadas para a violncia pessoal,
necessrio, como ensina SOLER, que o juiz aprecie se, de fato, pela forma
como foram mostradas, representavam ou no um argumento de violncia
fsica imediata36.
Em numerosas figuras de delito surge a violncia como elemento
constitutivo. Em alguns crimes est ela implcita, como no homicdio, nas
leses corporais, na rixa, no dano, no arrebatamento de preso, etc. Em outros,
h referncia expressa violncia, como modalidade da ao delituosa. o
caso do constrangimento ilegal (art.146); do roubo (art.157); da extorso
(art.158); do esbulho possessrio (art.162, n. II); do atentado liberdade de
trabalho (art.197); do atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e
boicotagem violenta (art.198); do atentado contra a liberdade de associao
(art.199); da paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da
ordem (art.200); da frustrao de direito assegurado por lei trabalhista
(art.203); da frustrao de lei sobre nacionalizao do trabalho (art.204); do
estupro (art.213); do atentado violento ao pudor (art.214); do rapto violento
(art.219); da violncia arbitrria (art.322); da resistncia (art.329); da coao
no curso do processo (art.344); da evaso mediante violncia pessoa (art.352)
e da violncia em arrematao judicial (art.358).
A violncia tambm prevista como qualificao ou como causa
especial de aumento de pena de numerosos delitos (arts.150 1o; 155 4o n.I;
163, n.I; 208 pargrafo nico; 209 pargrafo nico; 227 2o, 228 2o; 230 2o
e 231 2o).
A violncia, a ameaa e a fraude esto presentes em numerosas
passagens da parte especial. Trata-se de formas de conduta que apresentam
intenso desvalor social e que condicionam ou agravam em muitos casos a
ofensa ao bem jurdico tutelado.
Tendo em vista a amplitude com que tais elementos so
considerados pela lei, convm examin-los numa perspectiva geral.
Entende-se por violncia, em sentido prprio, o desenvolvimento
de fora fsica para vencer resistncia, real ou suposta37. Observamos, no
36

SOLER, Der.Pen., IV, p.247.

37

Sobre o tema devem ser consultados: PECORARO-ALBANI, Il concetto di violenza


nel Diritto Penale, 1962; PISAPIA, Violenza, Minaccia e inganno nel Diritto Penale, 1940;
COMENT, Essai sur la notion de violence en Droit Penal Schw.Zeit., 1952, ps.372 e segs.;
KNODEL, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, 1962; NEPPI MODONA, Sulla posizione
della violenza e della minaccia nella strutura delle fattispecie criminose, 1964.

17

entanto, que esse sentido prprio vem sendo ampliado pela doutrina e pela
jurisprudncia, seja para suprir deficincias de natureza legislativa (como
ocorreu no direito alemo), seja para atender a certas exigncias da conscincia
social, com a tendncia a deslocar o acento, em relao, do meio para o efeito
da ao. Desta forma amplia-se o conceito, para compreender no somente a
fora fsica, como tambm o constrangimento do querer, tornando-se em
alguns casos incertos os limites entre a violncia e a ameaa38.
antiga a distino que, com respeito violncia, se faz entre vis
physica e vis compulsiva (ou vis moralis). A primeira a produzida com meios
fsicos representando fora diretamente aplicada sobre a vtima (vis corpori
illata) A segunda a violncia produzida pela ameaa, constituindo
constrangimento indireto (vis animo illatta). Essa distino no se confunde
com a que se estabelece entre vis absoluta e vis relativa, a qual se relaciona
com a supresso completa ou relativa da vontade. A vis physica tem sido
identificada com a vis absoluta, mas no difcil demonstrar que nem sempre
a fora fsica se dirige supresso da vontade, podendo servir inclusive para
determin-la39.
Tais classificaes so prprias no direito privado e no se
ajustam s exigncias do Direito Penal, que no emprega a expresso violncia
para designar tambm a ameaa ou a violncia moral. Por outro lado, a vis
physica no esgota o contedo da violncia para os efeitos penais40.
A violncia, em nossa lei penal, aparece prevista
alternativamente com a grave ameaa41 ou como a ameaa, simplesmente42.
Em outros casos, a violncia indicada como alternativa da fraude43, no
faltando as situaes em que prevista isoladamente44.
Alguns autores entendem que, quando a lei penal se refere
exclusivamente violncia, ou a contrape fraude, nela se inclui tambm a

38

Cf. MAURACH, Lehrbuch, p.100; SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.997.

39

PECORARO-ALBANI, Il concetto di violenza, cit., p.14/

40

Contra: PECORARO-ALBANI, Il concetto di violenza, cit., p.29: La violenza pu


definirsi la estrinsecazione di energia fsica transmodante in pre-giudizio fisico di uma
persona o cosa. Remonta a BINDING, Lehrbuch, I, p.93 e HLSCHNER, Das gemeine
deutsche Strafrecht, vol.2, 1884, p.121, a opinio hoje inteiramente abandonada na doutrina
alem, que limita o conceito de violncia ao constrangimento direto sobre a vtima.
41

Cd.Penal, arts.146, 157, 161 no II, 163 no, 197, 198, 199, 213, 214, 230, 344 e 358.

42

Cd.Penal, art. 329.

43

Cd.Penal, arts.203 e 204.

44

Cd.Penal, arts.150 1o, 200, 208, pargrafo nico, 209, pargrafo nico, 322 e 352.

18

ameaa, salvo se evidente o propsito do legislador de restringir a violncia


ao seu sentido prprio45. Devemos admitir que h fundamento lgico nessa
opinio, que no podemos, no entanto, acolher. Nossa lei prev, em numerosos
casos, a violncia, a grave ameaa e a fraude, no mesmo dispositivo de lei46.
Da se conclui que quando a palavra violncia empregada s ou em
alternatividade com a fraude, exclui a ameaa, pois a diversidade de critrios
seria, no caso, inadmissvel47.
A violncia , em primeiro lugar, a fora fsica que se exerce para
subjugar resistncia. Pode ter por objeto pessoa ou coisa. A violncia pessoa
ou contra a pessoa haver quando o agente emprega energia fsica sobre o
corpo de algum (vis corpori afficta), sendo indiferente que se sirva da prpria
energia ou de outros agentes (fogo, eletricidade, gases lacrimogneos, animal
amestrado, etc.).
A violncia pessoa pode tambm configurar-se atravs da
violncia coisa, quando esta se reflete diretamente sobre a pessoa, operando
como coao pessoal (violncia indireta). Neste caso, a violncia coisa deve
ser fisicamente sensvel para a vtima, sobre a qual deve produzir um efeito
fsico e no psquico48. o caso de quem retira ao aleijado ou ao cego o seu
meio de locomoo. Outros exemplos: encerrar a vtima no compartimento
onde se encontra49; disparar tiros sobre os pneus do automvel, para forar o
motorista a parar o veculo; deixar de parar o automvel para forar que nele
permanea quem pretenda descer; barrar o caminho a uma pessoa, impedindolhe que passe; subtrair as roupas de uma pessoa que se banha50. No constitui
violncia, mas sim ameaa, a ao de disparar tiros de plvora seca como meio
45

GRISPIGNI, Dir.Pen. It., vol.II, p.175, MANZINI, Trattato, vol.IV, p.556.

46

Cd.Penal, arts.219, 227, 2o, 231, 2o e 358.

47

Nesse sentido a lio de HUNGRIA, repetida em diversas passagens. Cf., por


caracterstico, Comentrios vol.IX, p.385. Igualmente, MAGALHES NORONHA,
Dir.Pen., vol.3, p.71.
48

Cf., entre outros, HUNGRIA, Comentrios, vol.VI, p.150; ANIBAL BRUNO,


Dir.Pen., IV, p.354; MAURACH, Lehrbuch, p.100; FRANK, Strafgesetzbuch, p.504.
SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.998, afirmam que as limitaes indicadas no texto
no mais prevalecem. indiferente que o resultado da violncia coisa seja fisicamente
sensvel.
49

No se exige que a ao no caso seja necessariamente violenta. Com isso se


demonstra que o conceito de violncia normativo e que pode chegar a dispensar o
desenvolvimento de fora fsica. Cf. KNODEL, Der Begriff der Gewalt im Strafecht, 1962,
p.33; SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.999. o que se verifica tambm no exemplo
corrente na doutrina alem, co a ao de destelhar a casa ou retirar-lhe as portas e janelas para
constranger o morador a sair.
50

PECORARO-ALBANI, Il concetto di violenza, p.35. Fixando o critrio para tais


casos, afirma o autor: O que decide que a pessoa venha a ser fisicamente prejudicada,
sendo esta a caracterstica da violncia, que a vtima seja lesionada em sua possibilidade de
conduta fsica.

19

de coao, ou disparar tiros para o ar, para que o condutor de um veculo e


estacione51. H violncia, no entanto, quando o motorista se lana sobre o
pedestre, para for-lo a afastar-se52.
H controvrsia quando caracterizao de violncia no emprego
de narcticos ou inebriantes, e na sugesto hipntica. Predomina o
entendimento de que em tais situaes h violncia, salvo quando ocorre o
consentimento da vtima53.
A nosso ver, a violncia requer supresso externa da capacidade
de agir, mecnica, como diz PECORARO-ALBANI, ou uma agresso fsica. A
subministrao no violenta de narcticos e inebriantes apresenta-se como
emprego de um meio que fraudulento ou astucioso, mas no representa
agresso fsica nem coao pessoal externa54. A subministrao do narctico
ou do estupefaciente pode ser feita atravs de violncia, ameaa ou fraude. A
sugesto hipntica depende, como sabe, do consentimento e no constitui de
forma alguma violncia. Isso no exclui que seja, juntamente com o emprego
de narcticos e inebriantes, meio idneo para o constrangimento pessoal.
Nossa lei alude ao emprego de tais meios na clusula genrica (ou por
qualquer outro meio) prevista no constrangimento ilegal (art.146) e no roubo
(art.157), no lhe sendo estranha a presuno de violncia prevista no art.224
letra c 55.
O Cdigo Penal argentino, no art.78, esclarece que queda
compreendido Encontrado: el concepto de violencia, el uso de medios
hipnticos o narcticos. Como ensina SOLER, admitir tal concluso por via
jurisprudencial constituiria aplicao analgica da lei56. O projeto alemo de
1962 ( 11, 2) tambm estabelecia expressamente a equiparao de tais meios
violncia.

51

Para WELZEL, Strafrecht, p.276, e ANTOLISEI, Manuale, p.109, estas duas


hipteses so de violncia.
52

SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.999.

53

Cf. SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.997 e os autores ali citados. Essa


opinio remonta a BINDING, Lehrbuch, vol.,1, p.83. Veja-se, igualmente, MANZINI,
Trattato, IV, p.558, com indicaes histricas.
54

PECORARO-ALBANI, Il concetto di violenza, cit., p.49; LISZT-SCHMIDT,


Lehrbuch, p.523-nota: GERLAND, Reichsstafrecht, p.513; FRANK, Strafgesetzbuch, p.154.
55

HUNGRIA, Comentrios, vol.VI, p.150; vol.VIII, p.228; MAGALHES


NORONHA, Dir.Pen., vol.2, p.178. Ao definir o crime de constrangimento ilegal, o cdigo
suo (art.181) tambm se refere coao de quelque autre manire, Os autores
reconhecem que aqui se inclui o emprego de narcticos e inebriantes, bem como a sugesto
hipntica. Cf. LOGOZ, Commentaire, vol.I, p.271.
56

SOLER, Der.Pen., vol I, p.151.

20

Pode haver violncia mediante omisso, desde que o agente tenha


o dever jurdico de agir. o caso, por exemplo, da enfermeira que deixa de
ministrar alimentao ao enfermo ou de quem encerra uma pessoa, pr
esquecimento, em determinado lugar, e deliberadamente no a liberta57. No
h, porm, violncia, se a ao praticada inopinadamente, mediante surpresa,
tornando impossvel a resistncia da vtima58. Subsistir, porm, a violncia, se
o agente empregar mais fora do que a necessria para lograr o seu intento
mediante surpresa.
A violncia pessoa pode configurar-se atravs da violncia
dirigida contra terceiro, desde que sem ele a vtima seja atingida em sua
capacidade de ao. o caso do guia de pessoa cega ou do condutor de pessoa
paraltica. A violncia contra terceiro s pode ter relevncia para a pessoa
visada em termos de violncia, como vis absoluta. Como vis relativa e em
termos de coao psquica, s pode valer como ameaa, como veremos59.
A violncia coisa chama-se real. Encontramos no art.392 do
Cdigo italiano uma definio de violncia real: Agli effeti della legge penale,
si ha violenza sulle cose allorch la cosa viene danneggriata o transformata, o
ne mutata la destinazione. A violncia coisa tem no dano o seu efeito
invarivel. H dano com a destruio ou o rompimento, a inutilizao e o
estrago provocado na coisa.
H casos em que a lei se refere, explcita ou implicitamente,
violncia pessoa60. Em outros casos, a lei no distingue61. Nestes, para a
configurao do delito, da agravante ou da conseqncia jurdica que se
considere (art.345 nico), indiferente que a violncia se faa pessoa ou
coisa.
No se exige que a violncia seja irresistvel. Basta que seja
idnea para atingir o fim visado pelo agente. Quando irresistvel, exclui-se a
culpabilidade da pessoa coagida, se for obrigada a cometer um crime (art.18
Cd.Penal). Se a coao for apenas relativa, ser aplicvel a atenuante genrica
57

Nesse sentido, a imensa maioria dos autores. Em sentido contrrio, PETROCELLI,


Violenza e frode. in Saggi di Diritto Penale, 192, p.182.
58

Cf. SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, cit., p.53. A surpresa tem sido equiparada


violncia particularmente em certos crimes contra os costumes.
59

A doutrina admite, em geral, em termos mais amplos, a existncia de violncia,


quando se exerce sobre terceiros. Cf. FRANK, Strafgesetzbuch, p.504; WELZEL, Strafrecht,
p.276; SCHNKE-SCHRDER, Kommentar, p.999.
Cdigo Penal, arts.146, 157, 158, 161 no II, 163, pargrafo nico no I, 197, 198, 199,
213, 214, 219, 227 2o, 228 2o, 230 , 329, 344, 352, 353.
60

Cdigo Penal, arts.150 1o, 203, 204, pargrafo nico, 209 pargrafo nico, 322, 345
pargrafo nico. Somente no art.200 a lei se refere expressamente prtica de violncia".
61

21

do art.48, IV, letra c. A lei geralmente se refere violncia em sentido


instrumental, indicando que o resultado deve ser obtido mediante violncia62
ou com emprego de violncia63. Em outros, alude prtica da ao incriminada
com violncia64 ou usando de violncia65, ou, ainda, por meio de violncia66.
Na maioria das vezes, a violncia deve constituir antecedente causal da
produo do resultado. Se a violncia for causada de forma estranha ao agente,
no lhe pode ser imputada. Assim, por exemplo, no pratica roubo, mas furto,
quem subtrai coisa mvel da vtima posta em estado de inconscincia pela ao
de terceiro. Tanto nessa como nas demais situaes o dolo deve cobrir o
emprego da violncia, o que significa que o agente deve ter conscincia e
vontade da ao violenta. Quando a ao praticada de surpresa, no h o dolo
a que nos referimos. No se exige, porm, que a vtima tenha conscincia da
ao violenta.
A violncia pessoa pode conduzir a constrangimento absoluto
ou relativo, como vimos. Este ltimo deixa subsistir a vontade (coatus tamen
voluit). O crime de extorso, por exemplo, no pode ser praticado com vis
absoluta, pois exige que a vtima, coagida, pratique determinada ao.
A violncia presumida por lei nos crimes contra a liberdade
sexual e de lenocnio (arts.224 e 232 Cd.Penal). A seu tempo veremos o
alcance de tal presuno. No h violncia sem o dissenso da vtima. Tal
dissenso adquire maior relevo nos crimes contra a liberdade sexual, em que se
exige seja atual e militante.
O emprego da violncia d lugar, em regra, ao cmulo material
das penas, se da violncia resultam, pelo menos, leses corporais simples. No
roubo, no estupro e no atentado violento ao pudor, excepcionalmente, no
bastam as leses corporais leves, que so absorvidas. O cmulo material de
penas resulta de expressa disposio da lei, e prevalece sobre a regra do
concurso formal (art.51 1o Cd.Penal). A contraveno de vias de fato
sempre absorvida (art.21 LCP).
Como j vimos, ao estudar a violncia, a ameaa considerada
pela lei elemento constitutivo ou condio de maior punibilidade de numerosos
delitos, prevista sempre ao lado da violncia, em forma alternativa.

62

Cd.Penal arts.146, 157, 158, 197, 198, 199, 203, 204, 213, 214, 219, 329.

Cd.Penal, arts.150 1o, 208 pargrafo nico, 209 pargrafo nico, 227 2o, 228
2o, 230 2o, 231 2o.
63

64

Cd.Penal, arts.161 no II, 163 pargrafo nico no I, 200.

65

Cd.Penal, arts.344, 352.

66

Cd.Penal, art.358.

22

A ameaa configurar um crime em si mesma (art.147 Cd.Penal),


mas em geral prevista como forma de conduta para alcanar o resultado que
constitui o delito, ou seja, como a violncia, num sentido instrumental.
A ameaa a violncia moral (vis animo illata), que se destina a
perturbar a liberdade psquica e a tranqilidade da vtima, pela intimidao.
Consiste na revelao do propsito de causar um mal futuro, cuja
supervenincia depender da vontade do agente. A ameaa distingue-se da
simples advertncia, porque nesta a supervenincia do mal no depende da
vontade do agente.
Pode o mal consistir em dano ou perigo. Nossa lei, ao contrrio
do que sucede com algumas leis estrangeiras, no especifica qual deve ser o
contedo do mal ameaado, limitando-se (salvo no art.329 Cd.Penal) a
indicar que deve ser grave. A gravidade da ameaa relaciona-se com o mal67,
que deve ser relevante e considervel tendo-se em vista as condies peculiares
da pessoa ameaada.
No se exige que o mal seja injusto68. Pode ele dirigir-se contra a
vtima ou contra terceiro, desde que isto representa tambm um mal para a
vtima, o que depender da existncia de estreitas relaes pessoais de
parentesco ou amizade. Diz-se que a ameaa, em tal caso, indireta. O mal
que aqui se considera, no apenas o dano integridade corporal ou vida,
podendo referir-se a qualquer bem ou interesse jurdico, de natureza material
ou moral. Pode a ameaa igualmente ter por objeto dano a coisa, bastando que
tenha excepcional relevo e importncia para a vtima, de modo a constituir sua
perda, grave prejuzo. Tanto faz que o agente afirme que ele mesmo ou terceiro
cumprir a ameaa.
No se exige que haja o propsito de cumprir verdadeiramente a
ameaa, nem que ela possa ser cumprida. Basta que seja idnea para
constranger e intimidar, tendo-se em vista as circunstncias do caso concreto, e
que o agente tenha conscincia de tal idoneidade. necessrio que a ameaa se
apresente como sria. No h dvida de que a arma simulada e os disparos de
plvora seca so meios idneos.
A ameaa pode surgir combinada com a violncia, quando o
agente, por exemplo, ameaa prosseguir com um espancamento. Por outro

67

HUNGRIA, Comentrios, VI, pg.151.

68

HUNGRIA, Comentrios, VI, p.151; ANIBAL BRUNO, Dir.Pen.,, IV, p.356.


Contra: MANZINI, Trattado, IV, p.561; LISZT afirma que a ameaa de um mal em si justo
pode ser antijurdica, quando no constitui meio adequado ao fim pretendido. LISZTSCHMIDT, Lehrbuch, p.522. Quando a ameaa crime autnomo, deve ser necessariamente
injusta (art.147, Cd.Penal).

23

lado, o mal ameaado pode ser uma omisso, o que ocorre quando o agente
ameaa no fazer cessar o dano que causou ou que tinha o dever jurdico de
impedir69.
Pode a ameaa ser praticada por palavra, escrito ou gesto,
servindo-se o agente de qualquer meio para a manifestao do pensamento.
Diz-se que a ameaa real quando praticada por meio de gestos que traduzem
inequivocamente o propsito do agente (ex.: apontar a arma). verbal, quando
feita por palavras.
A possibilidade de fuga e de resistncia irrelevante70.
Tradicionalmente a ameaa tem sido identificada com a vis
relativa, cujo efeito invarivel o metus, ou seja, o temor e a perturbao de
mente que impedem a livre determinao da vontade. J cimos que essa antiga
classificao civilstica no se ajusta s exigncias do Direito Penal. Pode a
ameaa ser de tal forma aterradora que exclua completamente a vontade,
operando como coao absoluta. O medo, por outro lado, no essencial
existncia da ameaa, que se esgota no aspecto intelectual da previso do dano,
como elemento determinante de um comportamento71.
Finalmente, devemos examinar a fraude que tambm est
prevista em numerosas passagens da parte especial.
Constitui a fraude o elemento tpico e caracterstico do
estelionato, estando prevista como modalidade essencial da ao punvel, de
forma implcita ou explcita, em diversos crimes. Em alguns casos
considerada como constitutiva de condio de maior punibilidade (arts.227
2o, 228 2o, 231 2o).
Com a fraude determina-se erroneamente a ao ou omisso da
pessoa iludida, que atua sob falsa representao da realidade. Diz-se que
fraudulento o meio enganoso (art.171 Cd.Penal) com o qual o agente induz
ou mantm em erro.
Pode a fraude praticar-se atravs de atos e palavras, pela mentira
e inclusive pelo silncio, quando a situao impunha ao agente o dever de falar
e dizer a verdade.

69

SCHNKE-SCHRDER, Kommentar,, p.1.000; ANIBAL BRUNO, Dir.Pen., IV,

p.356.
70

LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, p.522.

71

PEDRAZZI, Inganno ed errore nei delitti conto il patrimonio, , 1955, p.51.

24

A fraude geralmente prevista como modalidade de ao com a


qual o agente alcana determinado resultado, que consuma o delito72. Tal
resultado ser, conforme o caso, uma vantagem patrimonial (art.171), a
negao de um direito trabalhista (art.203), a conjuno carnal (art.215), o
rapto (art.219), a prostituio (art.22 2o), etc.
Outras circunstncias do fato
6.
So poucas as disposies da parte especial em que
se atribui relevncia ocasio em que o crime praticado, para agrav-lo. Isso
ocorre com referncia noite, nos crimes de invaso de domiclio e furto bem
como calamidade pblica no crime de interrupo ou perturbao de servio
telegrfico ou telefnico que a seu tempo veremos.
Nossos Cdigos de 1830 (art.16 1o) e 1890 (art.39 1o)
consideravam como agravante genrica ter sido o crime praticado de noite, ou,
como se dizia no primeiro cdigo republicano, ter o delinqente procurado a
noite para mais facilmente perpetrar o crime.
O cdigo vigente abandonou a orientao anacrnica de nossa
legislao anterior.
Vrios so os critrios adotados pelas legislaes para configurar
a existncia de noite73. Nossa lei penal no seguir critrio unitrio. Assim, o
crime de invaso de domiclio qualificado se for cometido durante a noite
(art.150 1o), com o que se adota a chamada teoria fsico-astronmica.
Entende-se aqui pr noite o intervalo de tempo compreendido entre o por e o
nascer do sol. O reconhecimento da existncia da noite, em tal caso, questo
de fato, pois o seu incio e o seu fim variam segundo a estao do ano e a
situao geogrfica do lugar. Noite a ausncia de luz solar, a obscuridade,
residindo a razo de ser da agravante no fato de ser mais fcil praticar o crime
na escurido, quando mais difcil a defesa da vtima.
Com respeito ao crime de furto, no adotou o legislador o mesmo
critrio, referindo-se ao aumento de pena quando o crime for praticado
durante o repouso noturno (art.155 1 o Cd.Penal; art 198 1o Cd.Penal
Militar). o chamado critrio psico-sociolgico. A noite aqui limita-se ao
perodo de recolhimento, dedicado ao repouso, no podendo ser fixado de
forma unitria. A 1a Conferncia dos Desembargadores, realizada no Rio de

72

Isso no exclui que alguns crimes praticados com fraude sejam formais. Exs.; art. 171
n V, 172, 179, etc.
o

73

Veja-se sobre o assunto o excelente estudo de JORGE ALBERTO ROMEIRO, A


noite no Direito e no Processo Penal, no volume Estudos de Direito e Processo Penal em
Homenagem a Nelson Hungria, 1962, ps.180 e segs.

25

Janeiro, em 1943, estabeleceu a propsito: O critrio para se aferir o repouso


noturno varivel e deve obedecer aos costumes locais, relativos hora em
que a populao se recolhe, e a em que desperta para a vida cotidiana
(concluso XIII).
No h outras caractersticas da conduta tpica, ligadas ao
contedo da ao, que, por sua generalidade, meream especial destaque.
Refere-se a lei ao lugar, em especial, para qualificar a invaso de domiclio
(lugar ermo, art.150 1o) e como elemento constitutivo da exibio, audio,
ou recitao obscenas (lugar pblico ou acessvel ao pblico, art.234 nico,
nos III e IV).
Quanto ao objeto merece destaque apenas o de pequeno valor,
nos crimes patrimoniais (arts.155 1o, 175 2o e 180 2o), que configuram
hipteses privilegiadas, reunidos a outros requisitos. A natureza do objeto
tambm especialmente considerada no crime de incndio, para configurar
formas qualificadas (art.250 1o).
Elementos descritivos e normativos
7.
Os elementos que o legislado emprega na
configurao das condutas delituosas so de diversa ndole.
So elementos descritivos aqueles cujo conhecimento se opera
atravs de simples verificao sensorial, o que ocorre quando a lei se refere a
membro, explosivo, parto, homem, mulher, etc. A identificao de tais
elementos dispensa qualquer valorao74.
Ao lado de tais elementos encontramos os chamados normativos,
que s podem ser determinados mediante especial valorao jurdica ou
cultural. Exemplos da primeira hiptese encontramos nos casos em que se
inserem na descrio da conduta punvel elementos de natureza jurdica, como
cheque, conhecimento de depsito, warrant, documento, etc. Exemplos da
segunda existem nos casos em que o tipo se refere a elementos cujo
reconhecimento exige por parte do juiz recurso a valores ticos vigentes no
meio cultural e que so, em ltima anlise, valores culturais. o caso de tipos
que se referem a ato obsceno (art.233 Cd.Penal), mulher honesta (arts.215,
216, 219 Cd.Penal), perigo moral (art.245 Cd.Penal), adultrio (art.240
Cd.Penal).
Uma terceira espcie de elementos entrelaam, como diz
ENGISCH, aspectos descritivos e normativos, que se determinam atravs de
74

Para viso geral da matria, cf.HELENO CLUDIO FRAGOSO, Conduta Punvel,


1961, ps.138, 207 e segs.

26

um juzo cognitivo, que deriva da experincia e dos conhecimentos que esta


proporciona75. Assim, por exemplo, quando se trata de determinar se certa
conduta ou meio perigoso; o logo ap s o parto, no crime de infanticdio
(art.123 Cd.Penal) e a coisa de pequeno valor, nos crimes patrimoniais.
Elementos dessa natureza no se identificam atravs de simples verificao
sensorial.
A relatividade dessa distino tem sido assinalada por muitos
autores e , a nosso ver, irrecusvel. Mesmo os conceitos descritivos
adquirem, em regra, por sua introduo na lei, referncia a valores jurdicos e
carter teleolgico. Isso pode ver-se, por exemplo, com o conceito de embrio
e homem, para o efeito de determinar-se o momento a partir do qual h
homicdio, e no aborto. No h dvida, porm, de que h caractersticas no
tipo de contedo essencialmente ftico, em completa concordncia com o uso
verbal sobre o dado objetivo que indicam, em relao aos quais o juiz se limita
a pura atividade cognoscitiva.
76

Os elementos normativos enfraquecem a funo de garantia do


tipo, introduzindo certa indeterminao no contedo da conduta punvel.
Cumpre, no entanto, observar que a valorao realizada pelo juiz deve ser
objetiva, isto , realizada segundo os padres vigentes, e no conforme o
entendimento peculiar do julgador.
A incorporao ao tipo de elementos normativos de natureza
jurdica, que alguns chamam de imprprias, postulam a aplicao de
valoraes que prevalecem em outros ramos do direito. o caso, por exemplo,
de cheque e warrant, cuja conceituao no prpria da lei penal.
Em todos os casos de elementos normativos, a culpabilidade deve
cobrir o seu alcance e significado. No haver dolo se o agente no tiver
conscincia da valorao tico-jurdica do fato. No necessrio, porm, que
tenha o agente exato conhecimento do significado jurdico do elemento que se
considera, bastando a significao que do mesmo se costuma ter na esfera do
leigo. o que MEZGER chamava de valorao paralela do leigo: apreciao
da caracterstica do tipo no crculo de pensamento da pessoa individual e no
ambiente do autor do crime, que marcha na mesma direo e sentido que a
valorao judiciria legal77. O erro que nesses limites se opere, em relao ao
elemento normativo, erro de fato essencial, pois versa sobre fato constitutivo
75

ENGEISCH, Die Normative Tatbestandselement, in Mezger Festschrift, p.144;


MEZGER, Tratado, vol.I,. p.388.
76

A partir de ERIK WOLF. Cf.FRAGOSO, Conduta Punvel, p.142; MAURACH,


Deutsches Strafrecht (Parte Geral), 1965, p.207 e BAUMANN, Strafrecht, 1966, p.111.
77

MEZGER-BLEI, Strafrecht, 1967, p.186; Tratado, vol.II, ps.136-7; BINDING,


Normen, vol.III, p.146; FRAGOSO, Conduta Punvel, p.208.

27

do crime.

28