Ibagu Tolima Colombia, Septiembre 22 de 2009

Ref.: ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD VS. ART. 237 y 245 DEL

CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

SEORES MAGISTRADOS SALA DE

DECISIN HONORABLE CORTE
CONSTITUCIONAL
E. S. D.

Respetados Magistrados:

ALEXANDER DAZ GARCA, ciudadano colombiano, identificado con la

cdula de ciudadana nmero 19.354.360, de Bogot, con domicilio en la
Carrera 6 C No. 1 A 114 de la ciudad de Ibagu, en uso de mis derechos y
deberes ciudadanos consagrados en los artculos 40 numeral 6 y 95 numeral
7 de la Constitucin, solicit ante esta Corporacin la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial de los artculos 237 y 245 de la Ley 906 de 2004
Por medio de la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal., en los
trminos del numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin Poltica.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
46.673 deINSCONSTITUCIONALIDAD
28 de julio de 2007, subrayando y destacando los apartes que
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

se acusan en la demanda, son:

"LEY 906 DE 2004

(Agosto 31)
"por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal"
El Congreso de la Repblica
DECRETA
(.)
Artculo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. (Subrogado art. 16
de la Ley 1142 de 2007). Dentro de las veinticuatro (24) horas
siguientes al cumplimiento de las rdenes de registro y allanamiento,
retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones o
recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros
medios similares, el fiscal comparecer ante el juez de control de
garantas, para que realice la audiencia de revisin de legalidad
sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trmite de la audiencia slo podrn asistir, adems del fiscal, los
funcionarios de la polica judicial y los testigos o peritos que prestaron
declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que
intervinieron en la diligencia.
El juez podr, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los
comparecientes y, despus de escuchar los argumentos del fiscal, decidir
de plano sobre la validez del procedimiento.
PARGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurri luego de formulada la
imputacin, se deber citar a la audiencia de control de legalidad al
imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el
contradictorio. En este ltimo evento, se aplicarn analgicamente, de
acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia
preliminar.
()
ARTCULO 245. Exmenes de ADN que involucren al indiciado o al
imputado. Cuando la polica judicial
requiera la realizacin de exmenes de
NORMA
ADN, en virtud de la presencia
de fluidos corporales, cabellos, vello
ACUSADA
pblico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como
la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar gentica, se
requerir orden expresa del fiscal que dirige la investigacin.
Las disposiciones objeto de censura, conforme a su publicacin en el Diario
Oficial
No. 45.658
de 1 de
de 2004
y a lacon
modificacin
Si
se requiere
cotejo
deseptiembre
los exmenes
de ADN
la informacin
introducidadel
porindiciado
el artculoo16
de la Ley 1142
de 2007,
publicada
en el
gentica
imputado,
mediante
el acceso
a bancos
de
Diario Oficial
No.sangre, muestras de laboratorios clnicos,
esperma
y de
consultorios mdicos u

odontol

gicos, entre otros, deber

adelantarse la revisi

n de legalidad, ante el juez de control de garant

as, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminaci

n del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad

formal y material.

"

ALEXANDE DEMANDA DE
R DAZ
INSCONSTITUCIONALIDAD
GARCA
PARCIAL EN CONTRA DE
ESPECIALISLOS ARTCULOS 237 Y 245
TA ENDEL CDIGO DE
NUEVAS PROCEDIMIENTO PENAL
TECNOLOGCOLOMBIANO

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
La ley podr
facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijar los lmites y eventos

en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la funcin de
control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes.

1.

Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de
control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms
tardar dentro de las treinta yNORMAS
seis (36) horas siguientes, *(al solo efecto
de determinar su validez)*.VIOLADAS
2. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena
de custodia mientras se ejerce su contradiccin. En caso de requerirse
medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos
Constitucin
Poltica:
fundamentales,
deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte
del juez que ejerza las funciones de control de garantas para poder
proceder
ello. las personas tienen derecho a su intimidad personal y
Artculo
15. a
Todas
3.
Presentar
escrito
de acusacin
ante eldebe
juezrespetarlos
de conocimiento,
con el fin
familiar y a su buen nombre,
y el Estado
y hacerlos
de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas,
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar
contradictorio, concentrado y con todas las garantas.
las
que
sede
hayan
recogido sobre
ellas ende
bancos
4. informaciones
Solicitar ante el
juez
conocimiento
la preclusin
las de datos y
en investigaciones
archivos de entidades
y dispuesto
privadas.
21.
Se garantiza
cuandopblicas
segn lo
enArticulo
la ley no
hubiere
mrito el
para acusar.
derecho
a la honra. La ley sealar la forma de su proteccin.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias
para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el
restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con
el delito.
6. Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems
Artculo
29. El debido
aplicar
a toda
de actuaciones
intervinientes
en elproceso
procesose
penal,
la ley
fijarclase
los trminos
en que
podrnyintervenir
las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de
judiciales
administrativas.
justicia restaurativa.
7.
Dirigir
y coordinar lasA.L.
funciones
deart.
polica
Judicial
que
en forma
ART.
250.Modificado.
3/2002,
2. La
Fiscala
General
de la
permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos que
Nacin
est
a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la
seale
la obligada
ley.
investigacin
dedems
los hechos
que revistan
las caractersticas
de un delito que
8. Cumplir las
funciones
que establezca
la ley.
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial,
querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No
podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la
aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se
exceptan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en
servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas las
medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al
El
juez que
ejerza
las funciones de
de la
control
deygarantas,
no podr
proceso
penal,
la conservacin
prueba
la proteccin
de la ser, en
ningn
caso,
el
juez
de
conocimiento,
en
aquellos
asuntos
en
que haya
comunidad, en especial, de las vctimas.
ejercido esta funcin.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Resolucin

2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre
de 1966.
Artculo 17

1.

Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.

El fiscal general y sus delegados tienen competencia en todo el territorio

nacional.
En el evento de presentarse escrito de acusacin, el fiscal general o sus
delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento,
todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia,
incluidos los que le sean favorables al procesado.
PAR.La Procuradura General de la Nacin continuar cumpliendo en el
nuevo sistema de indagacin, investigacin y juzgamiento penal, las
funciones contempladas en el artculo 277 de la Constitucin Nacional.

CONCEPTO DE LA
VIOLACIN

El 31 de agosto de 2004, el Presidente de la Repblica, en uso de sus

facultades legales, sancion la Ley 906 de 2004, norma que tiene como
finalidad adoptar un nuevo cdigo de procedimiento penal para Colombia.
Dicha norma adopta un modelo proceso acusatorio. As lo declara,
inequvocamente, el Artculo 4 del Acto Legislativo 3 de 2002, en
referencia al marco constitucional del sistema acusatorio previsto en la
reforma constitucional.
Pero antes de entrar a realizar el anlisis de las normas impugnadas,
Honorables Magistrados, sea lo primero afirmar que el presente estudio no
1
es el mismo comprendido dentro del cuerpo de la decisin C-025 , pues en
sa oportunidad se sostuvo que el artculo 237 de la Ley 906 de 2004, tal y
como fue subrogado por el artculo 16 de la Ley 1142 de 2007, estableci
que a la diligencia de control de legalidad de las pruebas obtenidas en
allanamientos slo podrn asistir el fiscal, los funcionarios de la polica
judicial y los testigos o peritos, sin que haya lugar al efectivo ejercicio del
derecho a la participacin de la defensa; situacin que, por va de analoga,
predican igualmente de algunos procedimientos que no establecen
expresamente el trmite a seguir para el control de legalidad posterior,
entre los que se encuentran entre otros sealan los actores, la bsqueda
selectiva de bases de datos -artculo 244- y el examen de ADN -artculo
245- comprendidos en el mismo ordenamiento, por cuanto tales diligencias
se llevan a cabo antes de la formulacin de la imputacin, lo cual significa
que
hasta antes
de 2009.
ese momento
se puede
ejercer
el derecho
a de
la
SENTENCIA
C-025 de
Referencia: no
expediente
D-7226.
Asunto:
Demanda
inconstitucionalidad
contra
los
artculos
237
(parcial),
242
(parcial),
243,
244
(parcial)
y
defensa.

245 de la Ley 906 de 2004por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal.

Demandante: Edgar Saavedra Rojas y otro. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL. Bogot D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009).

DEMANDA DE INSCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL

EN CONTRA DE LOS ARTCULOS 237 Y 245 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO

A juicio de los demandantes en esa pieza jurdica, afirman que el derecho a

la participacin de la defensa debe ser ejercitado, incluso, en los controles
posteriores realizados a las pruebas obtenidas en las diligencias previstas
en los artculos arriba referidos, como quiera que en ellas se definen
indiscutiblemente la legalidad del procedimiento.
En ese orden de ideas, los actores proceden a demostrar que las normas
acusadas contienen la prescindencia del Defensor, en cambio en la
presente accin intentamos demostrar que la ritualidad establecida en los
referenciados artculos, no considera de ninguna manera la proteccin de
datos personales, que se ha implementado universalmente en los procesos
penales de otros pases, como tampoco el procedimiento de anclar la
cadena de custodia sobre lo hallado.
En el presente libelo analizaremos como la ausencia total de los protocolos
internacionales para el manejo del tratamiento de los datos personales en el
proceso penal, viola los derechos fundamentales al procesado y
consecuentemente sus derechos humanos, primero entraremos a hacer las
elucubraciones del artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Penal.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
A tal fin, INSCONSTITUCIONALIDAD
la legislacin faculta a los ciudadanos a decidir cules de esos
TECNOLOG
PARCIAL
EN CONTRA
DE
datos quieren
proporcionar
a terceros,
sea el Estado o un particular, o qu

datos pueden esos terceros recabar, permitiendo asimismo que sepan

quin posee sus datos personales y para qu, pudiendo inclusive oponerse
a esa
posesin o
2
uso.
Estos poderes de disposicin y control sobre los datos personales, se
concretan jurdicamente en la facultad de consentir la recogida, la
obtencin y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento
y tratamiento, as como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el
Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y
tratamiento, informtico o no, de los datos personales, requiere como
complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo
momento quin dispone de esos datos personales y a qu uso los est
sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesin y usos.
La proteccin integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de
datos, pblicos o privados destinados a dar informes, su custodia
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como
tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre.
Como se ve, el derecho que se trata de proteger no es slo el de la
intimidad, sino algo con mayor profundidad que en el derecho anglosajn
se denomina
"privacy" y que se
ha castellanizado
como "privacidad".
Lo
PROPOSICIN
JURDICA
COMPLETA
Y
que se busca es proteger aspectos de la personalidad que individualmente
CIERTA
no tienen mayor trascendencia pero que, al unirse con otros, pueden
configurar un perfil determinado de las personas. Ante dicha posibilidad
surge el derecho de sus titulares a exigir que los datos permanezcan en el
mbito de su privacidad.
En consecuencia, puede definirse al concepto de proteccin de datos como
el amparo
debido a todos losDE
ciudadanos
contra
la posible utilizacin
TRATAMIENTO
DATOS
PERSONALES
ENde sus
datos personales por terceros, en forma no autorizada, para confeccionar
LAS NORMAS SUPLICADAS COMO
una informacin que, identificable con l, afecte su entorno personal, social
PARCIALMENTE
o profesional,
en los lmites de INCONSTITUCIONALES
su intimidad, o como la proteccin de los
derechos fundamentales y libertades de los ciudadanos contra una singular
forma de agresin: el almacenamiento de datos personales y su posterior
cesin. Derechos que no se pierden an estando el ciudadano vinculado
como sujeto activo en un proceso penal.
Es
con el
correr de
los aos
disponer
Por indudable
lo anteriorque
se hace
necesario
poner
lmitesla alposibilidad
grado de de
intrusin
en
informacin
sobre
las
personas
ha
ido
paulatinamente
en
aumento.
Si
a
ello
nuestra privacidad, que el tratamiento automatizado de datos personales
se
le suma
el importante
papel que
las bases
de datos
desempean
en el
puede
generar
en el derecho
penal.
Desde
una doble
perspectiva,
mundo
tecnificado
y globalizado
de hoy, surge
pocos cuestionamientos
reconocemos
su amparo
constitucional
comocon
ciudadanos:
la proteccin
el
derecho
de
las
personas
a
protegerse
frente
a
la
intromisin
de los
adecuada de nuestra privacidad y nuestro deber como operadores
de
El
rgimen
de
proteccin
de
los
datos
personales
permite
que
los
dems.
tecnologa, facilitarn el acceso a ellas y ayudarn en la consecucin y
ciudadanos ejerzan su legtimo poder de disposicin y control sobre los
proteccin de este derecho. Se debe regularizar bajo ese amparo, la
datos de carcter personal referidos a su persona que se encuentran
informacin
cuando
elementode
material
probatorio.
registrados en
basesse
detoma
datoscomo
de titularidad
terceros.

Ley 1266 de 2008. LEY ESTATUTARIA DE HBEAS DATA. Artculo 6 Derecho de

los titulares de la informacin.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

1. ANALISIS DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DEL
ARTCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL
DE LEGALIDAD POSTERIOR

CONSTITUCIN NACIONAL art. 250. Modificado. A.L. 3/2002, art. 2. La Fiscala

Precisamente con base a la potestad otorgada por la Constitucin

3
Nacional , se le adscribe directamente a la Fiscala la potestad de la
recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
similares,,
actuaciones stas sometidas al control posterior del juez de control de
General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y
realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito
que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella
o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas
que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia,
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos
que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al
control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantas. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica
en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. En ejercicio de sus
funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:

1.

2.

3.

4.
5.
6.
7.

8.
9.

Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la
conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial, de las
vctimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantas, no podr ser, en
ningn caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido
esta funcin. La ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijar los lmites y eventos en que
proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la funcin de control de
garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de
garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes, *(al solo efecto de determinar su validez)*.
Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradiccin. En caso de requerirse medidas
adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber
obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantas para poder proceder a ello.
Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar
inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantas.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusin de las investigaciones cuando
segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.
Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la
asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y
la reparacin integral a los afectados con el delito.
Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems
intervinientes en el proceso penal, la ley fijar los trminos en que podrn
intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia
restaurativa.
Dirigir y coordinar las funciones de polica Judicial que en forma permanente
cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley.
Cumplir las dems funciones que establezca la ley. El fiscal general y sus
delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de
presentarse escrito de acusacin, el fiscal general o sus delegados debern
suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos
probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean
favorables al procesado. PAR.La Procuradura General de la Nacin continuar
cumpliendo en el nuevo sistema de indagacin, investigacin y juzgamiento penal,
las funciones contempladas en el artculo 277 de la Constitucin Nacional.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
garantas,INSCONSTITUCIONALIDAD
a ms tardar dentro de la 36 horas siguientes, a efecto de que
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE
4

se realice un control amplio e integral de esas diligencias.

El numeral 3 del artculo 250 de la Carta a su vez establece que

corresponde a la Fiscala General de la Nacin, en ejercicio de sus funciones,
asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradiccin. Y a continuacin seala que
En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de
derechos fundamentales, deber obtenerse la respectiva autorizacin por
parte del juez que ejerza funciones de control de garantas para poder
proceder a ello. (Subrayas y cursiva nuestras)
Sentencia C-1092 de 2003. En esta sentencia la Corte declar la inexequibilidad

Este numeral, modificado por el Acto Legislativo No. 3 de 2002, en su

artculo 2, refiere en su primer segmento a la actividad ordinaria o bsica
del rgano de investigacin como es la de recaudar y asegurar los
elementos materiales de prueba que le servirn de soporte para el ejercicio
de su funcin acusadora. Sin embargo, previene la norma que si en el
ejercicio de esa actividad se enfrenta a medidas adicionales que impliquen
afectacin de derechos fundamentales, necesariamente debe obtener la
autorizacin respectiva del juez de control de garantas, es decir someter las
medida al control previo de esta autoridad en la cual se radican, en la fase
de investigacin, las facultades tpicamente jurisdiccionales de las cuales
forman parte las decisiones con capacidad de afectacin de derechos
fundamentales.
Demostraremos cmo el accesar a la memoria RAM, disco duro, dispositivos
de almacenamiento masivo u otros, se pueden violar datos personales
(derechos fundamentales de la intimidad) y ms exactamente a los datos
sensibles, independientemente encontrar elementos materia de prueba,
amn que su errada manipulacin pueda fracasar la idoneidad de la
evidencia en el proceso, por no tenerse en cuenta los protocolos del manejo
de la evidencia digital.
Las expresiones que impugnamos son inconstitucionales en cuanto
permiten la prctica de diligencias que afectan derechos fundamentales
como es el caso de la la recuperacin de informacin dejada al navegar
por Internet u otros medios similares, sin contar con la previa autorizacin
del juez de control de garantas, y, sin que la medida se encuentre prevista
en las excepciones, a se control previo, que establece el numeral 2 del
artculo 250 de la Constitucin. De otra parte, el legislador se ha arrogado
la potestad de clasificar las medidas que demandan control previo del juez
de garantas (Art.246) a partir de la ubicacin de la medida en la ley,
prescindiendo del criterio valorativo determinante que es la afectacin de
derechos fundamentales y la regulacin constitucional.
Y no podemos pensar, y tal vez as lo alegue la Fiscala General de la
Nacin, al argir que las expresiones acusadas se avienen a la Constitucin
en razn a que la recuperacin de informacin dejada al navegar por
Internet u otros medios similares, constituye una especie de diligencia de
registro para la cual el numeral 2 del artculo 250 de la Constitucin
autoriza, de manera excepcional, el control

de la expresin al solo efecto de determinar su validez del numeral 2 del

artculo 250, destacando el carcter amplio e integral del control de legalidad.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
posterior INSCONSTITUCIONALIDAD
por parte del Juez de control de garantas, tal como lo dijo en
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

otrora oportunidad cuando le correspondi intervenir ante esa alta

Corporacin.
Recordemos que como regla general, las medidas que afectan derechos
fundamentales requieren autorizacin previa del juez de control de
garantas y estos procedimientos de la recuperacin de informacin dejada
al navegar por Internet y otros medios similares, pueden ser susceptibles
de violaciones, independientemente que efectivamente a travs de medios
electrnicos estn consumndose conductas punibles.
Sobre el tema resulta adecuado explicar algunos detalles procesales en el
manejo de la evidencia digital y por lo tanto explicar algunos aspectos que
se deben realizar en estos eventos:
Hemos de entender y proceder como si estuviramos (y es que debemos
estar) en una diligencia de allanamiento. Implicando que si encontramos
ordenadores dentro del domicilio allanado, han de tomarse antes de
apagarlos o desconectarlos, los datos voltiles, logs de seguridad y la
5
extraccin de la huella digital a travs de hash MD5 . Es as como lo aplica a
sus discentes el Maestro John Jairo Echeverry Aristizbal, Jefe de la Unidad
Nacional de Delitos Informticos del CTI, de la Fiscala General de la Nacin,
6
nuestro partner en ICITAP con el programa que dictamos a Fiscales e
Ingenieros de Sistemas del CTI alrededor del pas, sobre delitos
informticos. La informacin encontrada en estas mquinas no la podemos
analizar en el lugar de los hechos (entindase abrirse), esto es, no la
podemos revisar, puesto que la estaramos alterando, y se pondra en duda
su inalterabilidad y autenticidad, amn de estar legitimando malas prcticas
que los protocolos forenses internacionales las rechaza.
Por ejemplo la huella hash que tiene este documento, en este momento del
prrafo que ocupamos, es el que ustedes leen Honorable Sala de Decisin
a continuacin, seguramente ste va a ser diferente cuando lo terminemos,
el algoritmo que aparece dentro del pop up que aparece en esta pgina
ser modificado:

SEMINARIO DELITOS INFORMTICOS. International Criminal Investigative

Training and Assistance Program del Departamento de Justicia de los Estados
Unidos. Mdulo en soportepapel. CAN BELTRN, Fernando. ECHEVERRY
ARISTIZBAL, John Jairo y DAZ GARCA, Alexander. Adicionalmente se sugiere
utilizar una codificacin MD5 la cual es una de las ltimas tcnicas que permite
generar una codificacin de 128 bits representados en 32 nmeros
hexadecimales, danto de esta forma una identificacin nica para cada archivo o
dato contenido en un medio de almacenamiento; por otra parte, se sugiere que
aparte del nmero hash Md5 se tenga en cuenta el tamao del archivo o dato, de
tal manera que se pueda subsanar las colisiones que puedan generar con esta
tcnica. Afirma el Ing. Echeverry en el Instructivo para Extraccin de la Huella
6
Digital a Travs del Hash MD5 Cdigo FGN-42000-1-1-01. ICITAP. International
Criminal Investigative Training Assistance Program. Programa Internacional de
Investigacin del Delito del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

Alexander Daz Garca

Pgina 10

Cada vez que agreguemos algn otro comentario a la investigacin

informtica que se tiene en las manos o simplemente pinchemos el
espaciador, el nmero que ustedes aprecian, va a ser diferente, finalmente
quedar un nmero definitivo, pero por alguna razn alguien puede
ingresar al documento, antes de imprimirlo en soporte papel, y ste
registro ser cambiado, lo que nos permite colegir que el documento ha
sido alterado o por lo pronto modificado.
Sobre la importancia de los datos encontrados en las condiciones del
7
artculo 236 ejusdem, el Maestro Jeimy Cano nos dice que la informacin
se encuentra almacenada electrnicamente en memoria voltil (tambin
8
conocida como memoria RAM ) es insumo fundamental para cualquier
investigacin, nos recomienda en su obra que no se apague la mquina si
se encuentra encendida, dado que la informacin voltil disponible, es
pieza clave de lo que pudo haber ocurrido. Arguye que en estudios
recientes se ha establecido que es posible capturar lo que hay en memoria
de un computador encendido y que es viable exportar el resultado del
mismo a un archivo para su anlisis posterior.
La posterioridad a que se refiere la norma en su epgrafe, debemos
entenderla salvo un mejor concepto, es cuando logrado los datos voltiles,
logs de seguridad, metadatos y la extraccin de la huella digital a travs de
hash MD5, se ha anclado la cadena de custodia sobre los elementos
electrnico encontrados, no antes. Es en este momento que se suplica la
Audiencia de Control de Legalidad Posterior, y esa splica versa sobre la
actuacin lograda de los elementos materiales de prueba (EMP) amn de la
solicitud de apertura de los ficheros hallados dentro de los dispositivos,
independientemente si se les considera o no bases de datos, pues las bases
de datos su constitucin no se la da quin los organiza, sino el orden y clase
de informacin, lo que el autor del fichero le imprime, esto es, un padre de
familia, puede tener en su ordenador un fichero en donde almacena en
forma organizada (entindase sistematizada) los datos de las historias
clnicas de todos y cada uno de los miembros de su familia; tambin pueden
ser ficheros de los diferentes actos religiosos de los suyos, digamos una
ceremonia religiosa de aniversario, si se trata de un catlico, pensemos en
una primera comunin o una confirmacin. Estos datos son clasificados por
la doctrina, por la jurisprudencia internacional y por organismo de Derechos
Humanos como sensibles.
Esta categora de amparo no se la puede dar la jurisprudencia, no se la
puede los cdigos, se la da la Constitucin Nacional en concordancia con la
Declaracin de los Derechos Humanos. Entonces no puede haber
legalizacin sobre la apertura de ficheros, so pretexto de la urgencia de una
investigacin penal, cuando se han violado datos sensibles.
Retomando el estudio jurdico del tipo procesal, si no fuera as (pre y no
pos) alteraramos la evidencia, seguramente se rechazara en el juicio,
puesto el solo hecho de abrir un fichero, ya lo estamos modificando,
porque los metadatos, nos

CANO M. Jeimy J. COMPUTACIN FORENSE. Descubriendo los Rastros

8
Informticos. Ed. ALFAOMEGA. Mxico 2009. DICCIONARIO DE DERECHO
INFORMTICO. VILLALOBOS A. Edgardo A. Litho Editorial Chen S.A. Panam. RAM:
Acrnimo de Random Acces Memory. En general se entiende como una memoria
voltil o aleatoria en la cual se escribe y se lee. Tambin se conoce como memoria
de lectura/escrita. En ella el almacenamiento es temporal y la informacin se
pierde cuando se apaga la computadora y volver a usarla cuando se inicia otra
vez.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
est diciendo
su fecha de modificacin (nueva fecha de apertura), porque
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

sin agregar o reducir (modificar posiblemente) texto, simplemente

moviendo el cursor dentro del documento lo estamos alterando, pero:
quin nos asegura que el forense no realiz ninguna modificacin en el
documento, el simple juramento lo apremiara? No lo creemos y es por ello
que existen mtodos (protocolos internacionales hablan de ello)
informticos para evitar estas circunstancias dubitativas.

Tambin la huella de hash va a ser diferente, supuestamente pensaramos

que se trata de un documento electrnico diferente que ha sido
modificado, porque ha cambiado la cantidad de bits o su nmero de
identificacin. El control de garantas no puede ser posterior (como lo dice
la norma) a la apertura del documento, as su contenido no se modifique,
la huella hash es diferente y va a dar oportunidad a que la contra parte de
la Fiscala ora de la Defensora ataque este evento. En consecuencia la
Audiencia de Control de Garanta no puede ser despus de abierto los
9
documentos, tienen que ser despus de haberse tomado sus metadatos y
la huella hash, ya luego, con la autorizacin del Juez de Garanta el
Forense, encuentra un documento inclume para su anlisis.
Los documentos electrnicos tienen que quedar inalterables (congelados)
para el momento de anclarse la cadena de custodia, situacin que quedara
hasta cuando no regresen (si pudieran regresar a su legtimo dueo) a
manos de su propietario, pues todo el trabajo informtico se har con las
copias espejos (Este procedimiento se conoce en el mbito de la
10
informtica forense como imaging

CANO M. Jeimy J. COMPUTACIN FORENSE. Descubriendo los Rastros

Informticos. Ed. Alfaomega. Mxico 2009. METADATOS: Disponible en ciertos
archivos. Estos meta-datos son informacin sobre los datos, que no es visible a
simple vista, pero indica entre otros aspectos quien cre el documento, cuntas
veces ha sido editado, cundo se envo a la impresora. Por lo general los
productos Microsoft y Adobe tienen informacin de metadatos detalladas en sus
10
archivos Pg. 303.
INFORME FORENSE DE INTERPOL SOBRE LOS
ORDENADORES Y EQUIPOSINFORMTICOS DE LAS FARC DECOMISADOS POR
COLOMBIA. MAYO DE 2008. Publicado por: OIPC-INTERPOL 200 Quai Charles de
Gaulle 69006 Lyon (Francia) Documento logrado en visita al site de la institucin
en: www.interpol.int Pg. 19. Adquisiciones forenses de datos informticos.
El imaging (obtencin de imgenes forenses de datos) es un proceso mediante
el cual se realiza una copia exacta del disco duro de un equipo electrnico o de un
soporte de almacenamiento digital. El procedimiento de obtencin de imgenes
forenses en el contexto de la informtica forense es muy diferente del que utiliza
normalmente cualquier usuario informtico para realizar copias electrnicas de un
archivo. En primer lugar, hay una diferencia metodolgica. Para la obtencin de
imgenes forenses de datos es necesario un programa forense especfico y que
ste sea utilizado por personas con conocimientos de informtica forense. No se
debe iniciar (encender) el ordenador. Cuando un usuario hace una copia de un
archivo s necesita encender el ordenador. Independientemente del sistema
operativo que se utilice, al encender el ordenador se producen modificaciones de
ciertos datos del disco duro. Aunque puedan ser invisibles e irrelevantes para el

usuario, estas operaciones del sistema son importantes para los expertos
forenses, porque ellos no slo analizan los archivos de usuario, tales como los
documentos de texto y los archivos de imagen y sonido, sino tambin los datos
ocultos y la informacin contenida en los archivos de sistema, por ejemplo la
informacin que el ordenador genera automticamente cuando trata la
informacin. En segundo lugar, la naturaleza de la copia es diferente. Con el
proceso de imaging se obtiene una copia exacta del disco duro: una copia
imagen forense es una copia exacta y a tamao natural de todos los contenidos y
de la estructura de un soporte o un dispositivo de almacenamiento, como un
disco duro, una llave USB, un CD o un DVD. Normalmente se genera un archivo
con la copia imagen que est basada en los sectores del soporte (copia de la
secuencia de bits), sin tener en cuenta su sistema de archivos. Como tal, la copia
imagen contiene toda la informacin necesaria para reproducir exactamente la
estructura y todos los contenidos de un dispositivo de almacenamiento. Para la
obtencin de imgenes forenses de datos es necesario tomar unas precauciones
especficas, para lo que se utilizan write blockers, con objeto de garantizar que
durante ese proceso no se produzca ninguna modificacin en la prueba
instrumental original.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
obtencinINSCONSTITUCIONALIDAD
de imgenes forenses de datos) en donde se establecer la
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

autenticidad de la evidencia digital.

11

Sobre el tpico tenemos que recordar un caso internacional, de mucha

trascendencia nacional, como fue la errada manipulacin forense que se le
dio a los dispositivos electrnicos (medios de almacenamiento masivo)
encontrados al extintito guerrillero REYES y fue as como Colombia le
11
solicit a las INTERPOL
un anlisis informtico en el que se quera
puntualmente:

INFORME

FORENSE

DE

INTERPOL

SOBRE

LOS

ORDENADORES

a) Establecer los datos reales que contenan las ocho

instrumentales de carcter informtico decomisadas a las FARC,

pruebas

EQUIPOSINFORMTICOS DE LAS FARC DECOMISADOS POR COLOMBIA. MAYO DE

b) Comprobar si los archivos de usuario haban sido modificados de algn

modo el da 1 de marzo de 2008 o en fechas posteriores, y
2008. Publicado por: OIPC-INTERPOL 2008. Quai Charles de Gaulle 69006 Lyon

c)
Determinar si las autoridades de los organismos encargados de la
aplicacin de la ley colombianos haban manejado y analizado las citadas
pruebas de conformidad con los principios reconocidos internacionalmente
para el tratamiento de pruebas electrnicas por parte de las fuerzas del
orden.
Fue en el mismo transcurrir del Informe del Organismo Internacional,
cuando examinndose los discos duros hallados al ex guerrillero RAUL
REYES, se encontr en la: Conclusin No 2b: Entre el 1 de marzo de
2008, fecha en que las autoridades colombianas incautaron a las FARC las
ocho pruebas instrumentales de carcter informtico, y el 3 de marzo de
2008 a las 11.45 horas, momento en que dichas pruebas fueron entregadas
al Grupo Investigativo de Delitos Informticos de la Direccin de
Investigacin Criminal (DIJIN) de Colombia, el acceso a los datos
contenidos en las citadas pruebas no se ajust a los principios
reconocidos internacionalmente para el tratamiento de pruebas
electrnicas por parte de los organismos encargados de la
aplicacin de la ley. Subrayas y negritas fuera del texto.
Y agrega en la Conclusin No. 2: Entre el 1 de marzo de 2008, fecha en
que incautaron a las FARC las pruebas instrumentales de carcter
informtico, y el 10 de marzo de 2008, fecha en que las entregaron a los
especialistas de INTERPOL en informtica forense, las autoridades
colombianas accedieron a todas las pruebas instrumentales.
(Subrayas y negritas fuera del texto) Procedimiento que no se debi haber
realizado porque rompan la cadena de
La tercera diferencia es que la obtencin de imgenes forenses lleva asociado un
proceso de validacin para determinar si la imagen es o no completamente idntica a
la original. Para ello se comparan los valores de hash. Un valor de hash es una
secuencia de nmeros y caracteres generada al utilizar un algoritmo concreto. El valor
se genera en funcin de los datos que figuran en el ordenador y es absolutamente
nico para cada dispositivo de almacenamiento. Al comparar los valores de hash
generados desde el original con los generados desde la copia, los analistas forenses
pueden determinar si la copia est bien hecha. Si ambos valores coinciden, la copia se
ha realizado correctamente; si no coinciden, es necesario repetir todo el proceso.

(Francia) Documento logrado en visita al site de la institucin en: www.interpol.int

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
custodia, INSCONSTITUCIONALIDAD
esto solo poda hacerlo despus que el Juez de Garantas
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

legalizara el embalaje y el anclaje de la Cadena de Custodia para

posteriormente realizar el anlisis forense. Estas dudas que dejaron este
procedimiento sealado por la INTERPOL ha permitido la creacin de
cualquier cantidad de suspicacias en contra de la veracidad y autenticidad
de la prueba.
No obstante de este antecedente informtico forense internacional,
encontramos en nuestra investigacin un caso, que puede ser el cualquier
colombiano de a pie, en donde la Sala de Casacin Penal de la Suprema
12
Corte de Colombia desatando el recurso de apelacin del Delegado de
Procurador, en contra de la Audiencia de Legalidad a la solicitud del
Delegado del Fiscal General de la Nacin para la apertura de dos medios
electrnicos, un disco rgido de una computadora y un dispositivo de
telefona mvil, persiste en afirmar que se torna viable que la Audiencia de
Control de Garantas sea posterior a la recuperacin de informacin
dejada al navegar por internet u otros medios similares,
En contra de nuestro sentir la Suprema Corte decidi muy en contrario de
los parmetros internacionales sobre el manejo de la evidencia digital y los
datos personales, pese a que el Delegado del Seor Fiscal General en
forma acertada acudi al Juez de Garantas (para nuestro parecer ese debe
ser el protocolo legal) para la apertura de estos dispositivos de
almacenamiento masivo al considerar que su solicitud encontraba
fundamento en el artculo 250, numeral 3 de la Constitucin Poltica,
norma que obliga acudir al Juez de Control de Garantas cuando se
vulneran derechos fundamentales, como ocurra en el caso en estudio, con
el derecho a la intimidad, pues la revisin del disco duro y del aparato
celular hubiera podido arrojar el acceso a informacin reservada como el
cruce de correos entre la defensa y el procesado, igualmente
la
manipulacin errada de los datos.
Nosotros agregamos al asunto estudiado por esa Alta
Corporacin,
creando una hiptesis: qu hubiera ocurrido si se hubiesen encontrado
cartas de amor, imgenes en la intimidad del procesado con su esposa,
compaera o novia, sus ficheros clnicos, su registro a una etnia especial,
las oraciones de su credo religioso o abierto algn documento dirigido a su
abogado, etc? o por error involuntario se hubiese aplicado un
procedimiento inadecuado forense, cuando se hacan estas prcticas
irregulares. Procedimientos forenses que se tienen que realizar siempre en
un laboratorio apto para estos menesteres y una errada manipulacin,
Todos estos son datos sensibles y con la apertura se hubiera accesado
seguramente la evidencia llegara viciada al Juicio.
ilegalmente a la informacin reservada, violndose su derecho a la
intimidad, sus datos sensibles e igualmente la presunta inalterabilidad,
autenticidad y conservacin de los datos (tal vez relevantes para la
investigacin) se hubiera puesto en duda. Ahondemos, quien nos dice que
los datos estuvieron inclumes hasta cuando las autoridades penitenciarias
los capturaron, quin nos confirma que no fueron abiertos, que no fueron
manipulados, que no fueron modificados, quin da fe de dicho proceso?
Se le hicieron logs de seguridad, se le tomaron huellas hash a todos los
ficheros, se capturaron los metadatos y datos voltiles

12

Proceso No. 29992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN

PENAL Magistrada Ponente: MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N 189. Bogot, D. C., catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008).

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
si era posible?
Pensamos que le ley no puede permitir (autorizar o legalizar
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

violaciones) que se violen derechos fundamentales (datos personales y el

de defensa) luego de violados darles visos legalidad y garantizar actos
irregulares so pretexto de guardar la seguridad ciudadana, con la anuencia
del Juez de Control de Garantas.

Ahora bien, an no se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, como s ha

13
ocurrido en otros pases, el tema sobre las direcciones IP , se debe
considerar un dato personal y semiprivado?, si ello fuere as, se le debe
tener una proteccin especial? Se torna viable utilizar software de
proteccin u ocultamiento de dicha direccin? (existen en el mercado
14
informtico). Recordemos que la direccin IP nos lo asigna el ISP ,
establece una relacin directa con el equipo y las personas que lo utilizan.
Esta direccin lgica (IP) es parte del contrato de servicio de conexin a
Internet, la cual est asociada en el sistema del proveedor con el nmero
telefnico desde la cual se conecta. Si contamos con estos dos datos,
tenemos la identificacin de una familia u hogar, para un equipo particular.
En consecuencia los correos electrnicos los mensajes instantneos, los
mensajes de texto, los mensajes de voz, las imgenes, entre otros tipos de
comunicaciones enviados o recibidos por las personas naturales o jurdicas
podrn ser catalogados como datos personales, por lo cual deben contar
con la proteccin de la Ley Estatutaria de Hbeas Data. Al estar definido un
dato personal como cualquier pieza de informacin vinculada a una o varias
personas, las categoras de mensajes enumerados previamente serian otro
elemento de anlisis para considerar dentro de las medidas tecnolgicas
requeridas para dar cumplimiento a lo establecido en la ley.
Despus de este parntesis seguimos con el caso estudiado por la
Suprema Corte, ste se refiere a la solicitud de la Fiscala de la Unidad
Nacional de Justicia y Paz autorizacin para accesar a la informacin
contenida en un disco duro perteneciente y dejado por un vinculado
15
penal en la celda de la crcel de
13
Una direccin IP es un nmero que identifica de manera lgica y jerrquica a
una interfaz de un dispositivo (habitualmente una computadora) dentro de una
red que utilice el protocolo IP (Internet Protocol), que corresponde al nivel de red
del protocolo TCP/IP. Dicho nmero no se ha de confundir con la direccin MAC
que es un nmero hexadecimal fijo que es asignado a la tarjeta o dispositivo de
red por el fabricante, mientras que la direccin IP se puede cambiar. Es habitual
que un usuario que se conecta desde su hogar a Internet utilice una direccin IP.
Esta direccin puede cambiar cada vez que se conecta; y a esta forma de
asignacin de direccin IP se denomina una direccin IP dinmica (normalmente
se abrevia como IP dinmica). Los sitios de Internet que por su naturaleza
necesitan estar permanentemente conectados, generalmente tienen una
direccin IP fija (se aplica la misma reduccin por IP fija o IP esttica), es decir, no
cambia con el tiempo. Los servidores de correo, DNS, FTP pblicos, y servidores

de pginas web necesariamente deben contar con una direccin IP fija o esttica,
ya que de esta forma se permite su localizacin en la red. A travs de Internet, los
ordenadores se conectan entre s mediante sus respectivas direcciones IP. Sin
embargo, a los seres humanos nos es ms cmodo utilizar otra notacin ms fcil
de recordar y utilizar, como los nombres de dominio; la traduccin entre unos y
otros se resuelve mediante los servidores de nombres de dominio DNS. Existe un
protocolo para asignar direcciones IP dinmicas llamado DHCP (Dynamic Host
Configuration Protocol). Informacin encontrada en visita que se hace al site
14
15
http://es.wikipedia.org/wiki/Direcci%C3%B3n_IP Internet Service Provider
Anonimizacin de Datos Personales en Procesos Judiciales. Las Reglas de Heredia,
firmada por el Consejo Superior de la Judicatura en Heredia Costa Rica en el 2003.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

ALEXANDE DEMANDA DE
R DAZ
INSCONSTITUCIONALIDAD
GARCA
PARCIAL EN CONTRA DE
ESPECIALISLOS ARTCULOS 237 Y 245
TA ENDEL CDIGO DE
16
NUEVAS
PROCEDIMIENTO
Itag
donde
se encontraba
cuando fue prontamente
extraditado a un
los cadver
Estados
de
datos
personales,
conPENAL
la recluido
de no levantarse
TECNOLOGCOLOMBIANO

Unidos, asostensiblemente
como a un celular
sin sim a
card
hallado en
mismo
sitio. Precis
(situacin
diferente
la captura
de el
una
evidencia
digital)
tambin
que
la muerte
computadora
y el en
aparato
de telefona
mvil
fueron
de
persona
cuya
se produce
va pblica,
pues son
situaciones
recogidos por funcionarios
del contrario
INPEC, luego
de producirse
referida
absolutamente
distintas. Al
pensamos
que le la da
ms
extradicin y entregados
a la
en tanto
el disco duro
lo entreg
el
transparencia
al ejercicio de
la fiscala,
Polica Judicial,
cualquiera
que sea
el cuerpo
abogado
defensor
del
postulado.
de
seguridad
que la
ejerza,
sobre la evidencia digital.
Agrega la pieza jurdica de esa alta Corporacin que dichos elementos no
Enfatiza
para los
eventosdeexpresamente
el Cdigo de
llegaron aque
la fiscala
producto
una diligencia sealados
de registroen
y allanamiento,
Procedimientos
el control
consagrado
es de carcter
como
ni en virtud dePenal,
incautacin
sino
como consecuencia
de posterior,
la cadena
de
lo
tienen de
establecido
sus se
artculos
237 yla244,
inciso de
tercero.
Es importante
custodia
rigor, la cual
inici desde
actuacin
los funcionarios
del
anotar
INPEC. que no hemos dicho que el artculo de marras no exprese tal
Segn lalaDelegada
de laesFiscala,
la solicitud
mencinesto
le es,
encontr
trmino,
tesis nuestra
que debera
decir loen
contrario,
s se
fundamento
en el previo
artculo
3 decomo
la Constitucin
requiere
de control
del250,
Juez numeral
de Garantas,
fundamento Poltica,
de esta
norma que
obliga acudir al Juez de Control de Garantas cuando se vulneran
accin
de constitucionalidad.
La
Suprema
Corte considera
accesar
a ficheros
electrnicos
sin la
derechos
fundamentales,
como que
ocurra
en el presente
caso
con el derecho
a
anuencia
del pues
Juez de
Control del
de Garantas
no puede
ser posible
la intimidad,
la revisin
disco duroprevio,
y del aparato
celular
puede
afectacin
de derechos
constitucionales,
que yelrepetimos,
ingreso indebido,
arrojar el acceso
a informacin
reservada, olvida
volvemos
como el
como
ocurri
en los
ficheros
de Reyes,
as lo afirm la Interpol, pusieron en
cruce de
correos
entre
la defensa
y el procesado.
problema a las autoridades judiciales y la credibilidad internacional por ese
Seal que manejo
la bsqueda
la informacin
est dirigida
a verificar
inadecuado
de la de
evidencia
digital. Recalca
la Corporacin
quelos
el
hechos confesados,
establecer
la comisin
de de
otras
conductas
delictivas
captulo
III regula, dea manera
especial,
algunos
esos
casos, tales
como:
17
(evidencia
en su contra)
no ,admitidas
en general,
a garantizar
la
el
registro corporal
(art. 247)
el registro y,
personal
(art. 248),
la obtencin
obtencin
de
la
verdad
y
la
justicia
conforme
los
parmetros
del
artculo
14
de muestras que involucren al imputado (249) y la prctica de
de
la Ley 975 de y
2005,
aun cuando
que(art.
la audiencia
respectiva
no
reconocimientos
exmenes
a lasprecisa
vctimas
250), aunque
en este
18
puede
asimilarse
a no
la exista
reglada
en el artculodel
244
de la Ley .906 de 2004
ltimo caso
cuando
consentimiento
interesado
encaminada a la bsqueda selectiva en base de datos, pues ello implicara
La
Corporacin reprocha
a la
Delegada del fiscal,
intent
el cumplimiento
de otros
procedimientos
como cuando
el control
de laobtener
orden
aval
judicial
(muy En
legal)
para revisar
la informacin
en un
dispuesta
porprevio
la fiscala.
su criterio,
se asimila
ms bien contenida
a una audiencia
disco
duro y en
un aparato
de telefona
mvil, bajo
el supuesto
que esa
de registro
personal
porque
el computador
constituye
undeelemento
actuacin
se asemeja
a un registro
personal,
lo exige
la ley.
personalsimo
que no contiene
base de
datos decuando
carcterno
privado
o pblico,
Nada
ms
equivocada referente
esa postura.
aunque
s informacin
a la intimidad de la persona.
La Corte para cuando hizo sus elucubraciones, consider que la norma
Recalca
en el en
caso
la bsqueda
selectiva
enartculo
bases de
del
superior que
en cita,
la de
modificacin
hecha
por el
2 datos
del Acto
artculo
2443 nidesiquiera
demanda
la Fiscala
orden previa
del de
fiscal
cuandoasegurar
se trata
Legislativo
2002, impone
a la
General
la Nacin
de
lasmateriales
comparaciones
de datos
registradaslaencadena
bases de
mecnicas,
los realizar
elementos
probatorios,
garantizando
custodia
magnticas
otras similares,
siempreyylecuando
trate
cotejo
mientras se uejerce
su contradiccin
exige se
que
en del
casosimple
de requerir
de
informaciones
de acceso
pblico,
segn loafectacin
tiene establecido
su inciso
medidas
adicionales
que
impliquen
de
derechos
primero.
Y que deobtenga
acuerdolacon
el inciso autorizacin
segundo del por
citado
artculo
244,que
se
fundamentales,
respectiva
parte
del juez
Consideramos que no existe ninguna duda sobre los procedimientos con
requiere
del fiscal
esapara
bsqueda
ejerza lassolamente
funciones autorizacin
de control deprevia
garantas,
comocuando
condicin
poder
evidencia digital, los que requieren siempre de medidas adicionales puesto
selectiva
el acceso a informacin confidencial, referida al
proceder aimplique
ello.
que s afectan derechos fundamentales. Agrega que la mencionada
indiciado o imputado o, inclusive a la obtencin de datos derivados del
disposicin no implica, pero para nuestro sentir erradamente lo afirma,
anlisis cruzado de las mismas.
que
todo leacto
de investigacin
la intervencin
previa del
juez de
La Corte
recuerda
a las partesrequiera
que la Sala
en reciente decisin
adoptada
19
control de garantas. Se responde que tal entendimiento
es equivocado,
en caso similar al que ahora ocupa su atencin , la orden judicial previa se
pues mientras se obtiene la autorizacin podra perderse la evidencia o
impone nicamente cuando la bsqueda selectiva recae sobre datos
alterarse
su esencia o, incluso, generarse problemas de orden pblico y
1 Crcel deen
personales
organizados en
con
fines legalesdey Antioquia
recogidos por instituciones o
Mxima
el Departamento
salubridad
si no se recauda
inmediatamente. Pensamos que erradamente
6
Seguridad
Colombia
entidades pblicas
compara esta situacin violatoria

17

As lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar

18
exequible condicionalmente el artculo 247. En el caso de las medidas previstas
en el artculo 249 la Corte Constitucional determin en la sentencia C-822 de
19
2005 que su prctica siempre requiere autorizacin judicial previa.
Se hace
referencia al auto proferido el 2 de julio de 2008 dentro de la radicacin No.
29991.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
o privadas
debidamente autorizadas para ello, segn as lo estableci la
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE
20

Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artculo 244 .

Descarta entonces que los datos sensibles informatizados por cualquier
ciudadano que quiera conservar organizadamente su informacin, no
estaran protegidos por la Constitucin, pues como stos no han sido
capturados por una institucin pblica o privada debidamente autorizados
no los ampara aparentemente.
La postura de la Suprema Corte ha motivado las crticas de expertos en la
21
materia tales como el Maestro Jeimy Jos Cano Martnez al afirmar que la
evidencia digital es frgil y voltil. La informacin residente en los medios
de almacenamiento electrnico puede ser borrada, cambiada o eliminada
sin dejar rastro, lo cual limita la labor del investigador forense en
informtica para identificar y encontrar elementos claves para esclarecer
los hechos relevantes de una investigacin y esto ocurrir siempre
cumpliendo los mandatos sealados en el artculo 237, pues al no haber
previamente de su presentacin al Juez de Control de Garantas, existir
siempre la posibilidad de su alteracin, toda vez que la norma no establece
dicho procedimiento, as ocurri con los ficheros de Reyes, que por el afn,
muy seguramente altruista, se accesaron a ellos y la polica internacional
encontr (tal vez en busca de ms delitos contra la seguridad del estado)
que no se hicieron bajo los protocolos internacionales.
Agrega que en este sentido, la evidencia digital es pieza probatoria bsica
que requiere una revisin detallada sobre cmo se crea, cmo se recolecta,
cmo se asegura y finalmente cmo se presenta en la corte, con el fin de
aportar con claridad y precisin factores que orienten las decisiones sobre
casos donde sta evidencia sea parte fundamental del mismo.
As mismo seala que la evidencia digital al ser un objeto relativamente fcil
de manipular, generado por dispositivos electrnicos, de los cuales no
sabemos nada sobre su funcionamiento, la susceptibilidad a las fallas, entre
otras caractersticas, nos advierte que estamos entrando en un campo de
investigacin delicado y formal donde el conocimiento tcnico es tan
fundamental como el conocimiento forense y de tcnicas probatorias.
En razn a lo anterior, es preciso indagar sobre estrategias que permitan
establecer reglas mnimas que le permitan al sistema Judicial Colombiano
validar pruebas digitales o no. Si bien esta labor requiere un entendimiento
tcnico de los medios electrnicos, tambin establece un reto a los fiscales
y jueces para involucrarse en los cambios que establece una sociedad
digital, donde la delincuencia tambin ha evolucionado en sus tcnicas y
estrategias delictivas.
Luego, al aportar elementos digitales en un caso, es preciso que el aparato
judicial cuente con una base formal y clara sobre la admisibilidad de la
evidencia digital presentada. Es decir, que la justicia pueda contar con
caractersticas bsicas de sta evidencia, estableciendo procedimientos
bsicos que le permitan verificar su autenticidad, confiabilidad, suficiencia
(completa) y

20

21

Sentencia C-336 de 2007. CANO MARTNEZ, Jeimy Jos. Admisibilidad de la

Evidencia Digital: Algunos elementos de revisin y anlisis. Publicado en la
Revista de Derecho Electrnico ALFA REDI, en su nmero 061, informacin lograda
en visita realizada el 12 de Septiembre de 2009, en el siguiente site

DEMANDA DE INSCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL

EN CONTRA DE LOS ARTCULOS 237 Y 245 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO

conformidad con las leyes establecidas. Agrega el tratadista informtico

que existen factores que crean una gran brecha entre la evidencia digital y
el sistema judicial como son:
1. Poca conciencia del legislador sobre las conductas punibles en medios
informticos y telemticos

1.

Conflicto acadmico y cientficos entre el derecho y la tecnologa; un

lenguaje no comn
2. Limitada formacin interdisciplinaria para repensar el derecho a la luz
de la tecnologa y viceversa
3. Poco inters de las organizaciones alrededor de la evidencia digital y
sus implicaciones jurdicas

http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1304

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

Termina su estudio concluyendo que la admisibilidad de la evidencia digital

como problemtica y realidad de los negocios actuales sugiere
responsabilidades compartidas en doble va y propone que:
Una en direccin hacia las organizaciones para establecer arquitecturas de
cmputo ms slidas, busquen aumentar la integridad (entendida como
capacidad de sincronizacin y aseguramiento de las bitcoras), la
confiabilidad (entendida como la sincronizacin y centralizacin de los
registros de auditora) y la suficiencia (la capacidad de correlacionar
eventos en arquitecturas con registros asegurados y centralizados) de todos
y cada uno de los elementos que conforman dicha arquitectura,
promoviendo un escenario confiable y verificable para la identificacin,
recoleccin y anlisis de evidencia digital.
Y otra con direccin al sistema judicial, para comprender y analizar en
contexto las condiciones requeridas de la evidencia digital y as establecer
procedimientos de valoracin de pruebas digitales que permitan mantener
un debido proceso con las garantas requeridas para las partes alrededor
de la evidencia aportada al mismo. As mismo, aumentar la capacidad de
los jueces para comprobar y verificar la evidencia digital, que permita
avanzar hacia una actualizacin de los procedimientos probatorios,
fortaleciendo as las apreciaciones y fallos que se profieran en el contexto
de un juicio.
En pocas palabras, promover el desarrollo de un estndar legal de polticas
de seguridad informtica que, de observarse, habilitara la admisibilidad de
dicha prueba en juicio. Es decir, podra establecerse una presuncin iuris
tantum (salvo prueba en contrario) de la validez de la evidencia digital en
tales condiciones de seguridad o caractersticas de la arquitectura de
cmputo.
Finalmente, la evidencia digital es un desafo para la justicia, que sugiere
una evolucin de la misma para disminuir la brecha tcnico-legal existente
y, un reto para los profesionales de la tecnologa, para descubrir en el
ordenamiento legal una manera de soportar las investigaciones con
material y medios tecnolgicos ms idneos y precisos.

ALEXANDE DEMANDA DE
R DAZ
INSCONSTITUCIONALIDAD
GARCA
PARCIAL EN CONTRA DE
ESPECIALISLOS ARTCULOS 237 Y 245
TA ENDEL CDIGO DE
NUEVAS
PROCEDIMIENTO
PENAL en Derecho Informtico Andrs Guzmn
Por su parte
el abogado experto
TECNOLOG22
COLOMBIANO

Caballero nos dice que en este tema la cuestin no es muy distinta,

debido a que no existe un protocolo de manejo de cadena de custodia
sobre evidencias digitales, todas las fuerzas del Estado controlan a su
antojo y de conformidad con sus conocimientos, sin ningn tipo de guarda
o garanta de integridad, este tipo de evidencias.
Agrega el especialista en referencia que ello resulta grave, entre otras y a
guisa de ejemplo trae los registros de grabacin y almacenamiento de los
juzgados a nivel Nacional, pues stos no contienen procedimientos que
garanticen que los videos y grabaciones se han generado o almacenado sin
ser alterados (se les imprime la huella hash), no existe a nivel de seguridad
ninguna garanta, es decir que por ejemplo alguien puede digitalmente
colocar en una sentencia un segmento distinto de audio que cambie el fallo,
y como los dos archivos son tcnicamente iguales y no existe ninguna
estampa cronolgica o mecanismo digital que la avale, sera esta prueba
falsa igual a la original lo que provocara problemas y en entredicho al
sistema, siendo un riesgo palpable, ms cuando recordamos casos de
falsificacin de sentencias tan graves como el de CAJANAL.
Glosa las interceptaciones telefnicas que realiza la Fiscala, la Polica o el
D.A.S., sea en materia de inteligencia o no, son generadas y almacenadas
digitalmente, siendo as de conformidad un mensaje de datos que deber
tener adems del protocolo de cadena de custodia, que en Colombia no
existe para las evidencias digitales, los parmetros legales exigidos por la
ley 527 de 1999 a fin de que puedan ser admitidas como prueba
documental en juicios.
Afirma de igual manera que se deber garantizarse entre otras cosas, que
el archivo sea conservado en forma original, tal y como se gener, lo que
se hace mediante la utilizacin de un mtodo de aseguramiento digital
provedo por un tercero fiable, que hasta la fecha no ha sido ni implantado
ni desarrollado por el Estado Colombiano, entonces qu garantas tienen
los ciudadanos cuando en juicios penales pueden colocarse en su contra
grabaciones, interceptaciones o chuzadas, de las cuales no se sabe con
certeza absoluta en qu fechas se tomaron, quin las tom, cundo las
tom y los ms grave, si se han conservado integras?. Nos preguntamos se
garantizar con la legalizacin del Juez de Control de Garantas, 24 horas
despus de recolectadas? Nos respondemos nosotros mismos, que lo
Lo anterior nos viene a reforzar nuestra tesis, de la necesidad de declarar
dudamos.
una inconstitucional parcial del artculo 237 del Cdigo de Procedimiento
Penal, y ms exactamente en tratndose del .o recuperacin de
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares,.
Evidencia que no podr ser puesta al control del Juez de Garantas despus
de 24 horas de recolectada sino antes, cuando su captura y cadena de
custodia ha sido lograda por la Polica Judicial, para luego s, con la
anuencia del Juez Constitucional, se logre accesar a todos los ficheros sin
La
evidencia
digital
en
Colombia,
investigacin
publicada
en
el
site
importar
la clasificacin de la informacin, Presidente
en aras yde
encontrar
http://www.channelplanet.com/?idcategoria=21825.
Socio
del Bufetems
IDALI
informacin, independientemente cual sea su clase.
ABOGADOS

Recabando en el anlisis que realizo nuestra Suprema Corte, afirma que en

el caso materia de anlisis, nadie ha dicho que el disco duro y el telfono
celular de propiedad del postulado extraditado contienen informacin
organizada a manera de bases de datos, sino se abre no se sabe y su
apertura implica acceso informacin confidencial o no, esa posibilidad la
tiene que legalizar el Juez de Control de Garantas. La Corporacin
considera que los particulares y en forma privada o no comercial, no
pueden construir bases de datos pues le asigna esa funcin
exclusivamente a los autorizados por la ley, tal como lo refiere ms
adelante en el cuerpo de la providencia. Agrega que muchos menos se
puede sostener vlidamente que tienen fines legales y recogidos por
instituciones o entidades pblicas o privadas debidamente autorizadas
para ello, al punto de requerir la intervencin judicial previa en orden a
accesar a dicha informacin. Descartando entonces sus datos personales o
datos sensibles que hubiera podido all almacenar.
Rechaza la actuacin de la Fiscala, que para nuestro concepto fue
apropiada, legtima y constitucional, especialmente porque no se le
violaban derechos humanos por un operador estatal. En el escenario
internacional al que tenemos que estar preparados, en razn a los distintos
tratados de derechos humanos, los que hacen un especial reconocimiento
al derecho a la proteccin de datos y posiblemente, tenemos que actuar
con una mejor prudencia judicial para no estar incurso en investigaciones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
As ocurre, por ejemplo, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y con la Convencin Americana de Derechos Humanos,
incorporados a nuestro ordenamiento interno a travs de las Leyes 74 de
1968 y 16 de 1972, respectivamente, los cuales a su vez forman parte del
Bloque de Constitucionalidad por mandato expreso del artculo 93 de la
Constitucin Poltica, tal como lo seala en el discurso del Relator de la OEA,
con el Derecho de la Informacin. Ya lo habamos anotado que se haca
evidente a partir de las previsiones realizadas por el Comit de Derechos
Humanos en la Observacin General No. 16, interpretativa del artculo 17
del Pacto
Internacional yde elDerechos
y Polticos. Alpersonal
respecto,enla
La recopilacin
registroCiviles
de informacin
computadoras,
Observacin
indic: bancos de datos y otros dispositivos, tanto por las
autoridades pblicas como por las particulares o entidades privadas,
deben estar reglamentados por la ley. Los Estados deben adoptar
medidas eficaces para velar por que la informacin relativa a
la vida privada de una persona no caiga en manos de personas
no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y
porque nunca se la utilice para fines incompatibles con el
Pacto. Para que la proteccin de la vida privada sea lo ms eficaz
posible, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay datos
personales suyos almacenados en archivos automticos de datos y, en
caso afirmativo, de obtener informacin inteligible sobre cules son
esos datos y con qu fin se han almacenado. Asimismo, toda persona
debe poder verificar qu autoridades pblicas o qu particulares u
organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos. Si
esos archivos contienen datos personales incorrectos o se han
compilado o elaborado en

DEMANDA DE INSCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL

EN CONTRA DE LOS ARTCULOS 237 Y 245 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO

contravencin de las disposiciones legales, toda persona debe tener

23
derecho a pedir su rectificacin o eliminacin.
Desde la poca de los 60 se han desarrollado instrumentos internacionales
que incorporan principios tendientes a proteger la intimidad, la dignidad
humana y los datos personales de cara al contexto de la sociedad de la
informacin. Las diferencias entre unos y otros son numerosas, dado que
poseen mbitos de aplicacin diferentes y grados de obligatoriedad
distintos. En todo caso, entre los elementos comunes a todos estos textos,
convienes sealar que en ellos se regula una serie de principios, derechos,
deberes y obligaciones internacionales encabeza de todos los actores que
intervienen en la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos
personales.
Dentro de los documentos ms representativos sobre la materia
24
encontramos los siguientes :
23
Resolucin 509 de 1968, de la Asamblea del Consejo de Europa,
Cfr. 1.
sobre Los derechos humanos y los nuevos logros cientficos
2. Resolucin 3384 del 10 de Noviembre de 1975, de la Asamblea
General de la ONU: Declaracin sobre la utilizacin del progreso
cientfico y tecnolgico en inters de la paz y en beneficio de la
humanidad.
3. Gua para la proteccin de la privacidad y transferencia de flujos de
informacin personal, elaborada por la organizacin para la Cooperacin
y el Desarrollo Econmico (OECD) el 23 de Noviembre de 1980
4. Convencin No. 108 del Consejo de Europa para la proteccin de las
personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter
personal, suscrito en Estrasburgo el 28 de Enero de 1981.
5. Resolucin 45/95, del 14 de Diciembre de 1990, de la Asamblea
General de la ONU, Principios rectores para la reglamentacin de
ficheros de datos personales
6. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de
Octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a al libre circulacin
de estos datos.
7. Directiva 97/66 CE sobre el tratamiento de los datos personales y a la
proteccin de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones.
8. International Safe Harbor Privacy Principales suscrito el 21 de Julio de
2000 por el Departamento de comercio de Estados Unidos
9. Directiva 2002/58/ relativa al tratamiento de los datos personales y a
la proteccin de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones
electrnicas.
10.Carta de Derechos Humanos de la Unin Europea del 7 de Diciembre
de 2000.

Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 16 El Derecho al

respecto a la vida privada, la familia, el domicilio, y la correspondencia y la
proteccin de la honra y la reputacin. Adoptada durante el 32 perodo de
24
sesiones. 1988. Prrafo 10. Informacin tomada del libro COMERCIO
ELECTRNICO, GECTI. De la Universidad de los Andes y del Grupo Editorial LEGIS.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
No obstante
de existir este amparo constitucional, arguy la Sala de
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

Casacin Penal que cuando el Magistrado a quo dio trmite a la solicitud de

la fiscala y celebr, consecuencialmente, la respectiva audiencia
preliminar, incurri en violacin al debido proceso, segn los trminos del
artculo 29 de la Constitucin Poltica, en cuanto realiz una actuacin
judicial respecto de la cual careca de competencia, vicio que obliga a la
Sala a decretar la nulidad de la mencionada audiencia, a fin de que el
procedimiento se encauce por la va correcta.
Criterio que no compartimos, antes por el contrario el derecho al debido
proceso, es garantista de todos los dems derechos inherentes que tiene el
procesado a la investigacin o causa, el hecho que una alta autoridad
judicial revise la constitucionalidad de la revisin de unos dispositivos en
donde posiblemente se guarde datos personales y se colija la
inalterabilidad de la evidencia, es darle ms y mejores garantas al
ciudadano sub judice. Tcnicamente cuando el forense autorizado por el
Juez de Garantas para la apertura de ficheros (incluso con datos sensibles)
no habra ninguna violacin sobre esta clase de informacin del imputado o
acusado y se evitara que se expusieran en el Juicio y que el Defensor
formulara la exclusin de la misma por lo ilcita al habrsele violado datos
personales o por una errada manipulacin. Es ms, con el aseguramiento
previo de ella (la evidencia) no dejamos el ms mnimo pice para dudar de
la validez de la prueba, pues cumpliendo los estndares internacionales de
informtica forense, el documento electrnico est listo para su anlisis y
su arribo al juicio.
Navegando por la red en procura de enriquecer esta investigacin
encontramos como efectivamente se pueden violar datos personales
almacenados en un disco duro cuando se ha visitado muchos sitios en la
Internet, as como reza la situacin hipottica del artculo 236 ibdem.
Encontramos esta informacin publicada el mircoles, Septiembre 9, 2009,
y que apareci como a travs de la re identificacin: (identificando
25
personas en bases de datos annimas ) se puede capturar y/o violar datos
26
personales. Se refiere como en el ao 2006, AOL fue requerida por el
gobierno estadounidense junto con otras empresas para que facilitasen un
fichero anonimizado con veinte millones de bsquedas procedentes de
seiscientos cincuenta y siete mil usuarios identificados mediante claves
numricas, con el propsito de valorar el impacto de la pornografa infantil.
Tras cumplir con la solicitud, AOL tuvo la ocurrencia de demostrar su
apertura publicando en Internet ese fichero para su uso por la comunidad
cientfica: total, estando ya el fichero convenientemente anonimizado y
libre de toda informacin personal, qu poda pasar? Vemos como de esta
manera, pese de encontrarse la informacin en el disco duro de su
ordenador, sino en el disco del servidor de correo, quedaron los rastros de
sus visitas al localizador del proveedor del servicio.
La sorpresa no se hizo esperar: en pocos das, Thelma Arnold, una mujer
de 62 aos residente en Lilburn, una pequea localidad del estado de
Georgia, reciba la visita en su casa de un periodista que le preguntaba si
una determinada lista de bsquedas era efectivamente suya. Una pequea
investigacin a partir de las

25

Informacin lograda con la visita que se realiza 10 de Septiembre de 2009, al

site http://www.enriquedans.com/2009/09/reidentificacion-identificando-personas26
en-bases-de-datosanonimas.html
ISP (Internet Service Provider) AMERICAN ON
LINE

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
bsquedas
de la mujer haba revelado datos suficientes como para
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

identificarla con precisin. El asunto, que termin con la salida de la Chief

Technology Officer de AOL, demostraba con claridad que las implicaciones
de la revelacin de datos en la privacidad no terminan en el momento en
que se eliminan del fichero datos estrictamente personales como nombre,
direccin, IP o nmero de identificacin. Estos datos se encuentran
almacenados en un disco de almacenamiento masivo como es el disco duro
de una computadora.
La re identificacin
es precisamente eso, el anlisis de ficheros
anonimizados con el fin de identificar a personas especficas a partir de
ellos. Un artculo de Ars Technica, Anonymized data really isntand
heres why not, revela que, en realidad, un 87% de los norteamericanos
pueden ser identificados en una base de datos utilizando nicamente tres
datos: cdigo postal, sexo y fecha de nacimiento, no incluidos en los datos
de identificacin que habitualmente se eliminan de este tipo de ficheros
supuestamente anonimizados.
El investigador Paul Ohm recoge las conclusiones de lo que denomina la
promesa rota de la privacidad: en la prctica, cualquier investigacin
medianamente seria es capaz de identificar a una persona a partir de la
informacin fragmentaria procedente de ficheros supuestamente
anonimizados de patrones de uso desarrollados en muchas de sus
actividades. Aquel usuario que buscaba obsesivamente formas de matar a
su mujer debera estar preocupado: en caso de llegar finalmente a cometer
el crimen, sera identificado sin demasiados problemas. La respuesta es,
segn el investigador, sumamente clara: los datos pueden ser tiles o
perfectamente annimos, pero nunca ambas cosas.
La mayor parte de los requisitos para el almacenamiento de datos se
reducen a la eliminacin de la denominada Personally Identifiable
Information (PII), un conjunto de datos determinados, pero a todas luces,
claramente insuficiente. Para empresas como Google, que almacenan datos
indefinidamente tras su anonimizacin, las implicaciones son importantes,
porque en realidad almacenan datos que seran perfectamente capaces de
conducir a una identificacin inequvoca aunque haya transcurrido ms
tiempo del perodo inicialmente pactado con sus usuarios. Datos que,
pensando en el tipo de informacin que hoy en da manejamos en la red,
abarcan un conjunto de cuestiones tan amplio, que puede llegar a dar
vrtigo, no necesariamente por lo secreto, sino por lo privado de los
mismos: datos que no necesariamente busco ocultar, pero sobre los que s
tengo una determinada expectativa de privacidad. A medida que
compartimos ms datos y que stos quedan registrados en ms sitios, la
necesidad de ser exquisitos en su proteccin y custodia crece, y la
expectativa de privacidad disminuye, sin que parezca existir ninguna
solucin sencilla: incrementar los requisitos legales en el almacn de la
informacin conduce a hacerla inservible. Signo de los tiempos?
Retomando nuestro anlisis local, se le realizan al artculo (237), esto es,
Resignacin?
la aldea de
pequea?
que el hecho deGeneracional?
no participar enMetfora
el control de
de legalidad
todas y Sin
cadaduda,
algo
sobre
cuyas consecuencias
no hemos
pensado suficiente
an. para
una de
las actuaciones
que no requieren
autorizacin
judicial previa
su realizacin,

comporta la violaci

n del derecho al acceso a la administraci

ALEXANDE DEMANDA DE
R DAZ
INSCONSTITUCIONALIDAD
GARCA
PARCIAL EN CONTRA DE
ESPECIALISLOS ARTCULOS 237 Y 245
TA ENDEL CDIGO DE
27
NUEVAS
PROCEDIMIENTO
PENAL que al sustraerse de controvertir la legitimidad de un
n de justicia
, pues dicen los inconformes,
TECNOLOG
COLOMBIANO
elemento probatorio recaudado que puede llegar a ser determinante en un estadio procesal posterior, se
hace nugatoria toda actividad encaminada a materializar la garanta sealada en el artculo 29 Superior. La
tesis nuestra es que se torna obligatorio el control de legalidad previo, para evitar violaciones de datos
personales y seguridad sobre la inalterabilidad de la evidencia, implicara una mayor participacin de las
partes para cuando el forense haya establecido toda la informacin encontrada en los medios magnticos.

27

Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. Referencia: expediente D7226. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 237 (parcial),
242 (parcial), 243, 244 (parcial) y 245 de la Ley 906 de 2004por la cual se expide
el Cdigo de Procedimiento Penal. Demandante: Edgar Saavedra Rojas y otro.
Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogot D.C., veintisiete (27) de
28
enero de dos mil nueve (2009).
Corte Constitucional. Sentencia C-336/07.
Referencia: expediente D-6473. Demanda de inconstitucionalidad contra los

Finalmente disentimos de la Honorable Corte Constitucional, cuando afirma

de la no necesidad del control previo del Juez de Garantas, en la sentencia
28
del nueve de mayo de 2007 , sobre la relativa flexibilizacin del numeral 2
del artculo 250 de la Constitucin, el que introduce el tema de los registros
(que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos computarizados),
allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones, en el
sentido de permitir un control posterior del juez de control de garantas, se
explica en la necesidad y oportunidad del recaudo de la informacin, en
cuanto se trata de diligencias que generalmente estn referidas a
realidades fcticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o
que podran eventualmente ser alteradas en desmedro del inters estatal
de proteger la investigacin. Sobre el tema pensamos al contrario, porque
si no se le somete a los parmetros forenses que los protocolos
internacionales exigen a esta clase de evidencia, creemos (la experiencia
internacional nos ensea) puede ser sometida a manipulaciones indebidas o
incorrectas como ocurri con los datos encontrados en los ficheros de
Reyes.
Arriba citbamos sobre el procedimiento, que hallada la mquina, se
tomarn datos voltiles, metadatos y el log de seguridad, una vez lo
anterior se anclar la cadena de custodia, de esta manera se le ensea al
Juez de Garantas, que lo encontrado en esa escena criminal, est
inclume, esto es que la evidencia se encuentra tal cual como se hall y se
le suplicar es la autorizacin de la revisin de su contenido. El contenido
no puede ser abierto en el momento de la prctica de la diligencia, en este
instante puede ser alterada la evidencia con resultados fatales para la
investigacin. Lograda la autorizacin nos va a permitir que mediante la
copia espejo se extraiga toda la informacin, sensible o no, y se ponga a
disposicin de la autoridad judicial con el lleno de los requisitos legales,
constitucionales y satisfechos los protocolos forenses internacionales del
manejo de la evidencia digital.
artculos 14 (parcial), 244 (parcial) y 246 (parcial) de la Ley 906 de 2004 Por la
cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. Actor: Alejandro
DecastroGonzlez. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO Bogot,
D.C., nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007).

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

Finalmente para concluir el acpite, con nuestra posicin, entenderamos

que la norma constitucional obliga al Delegado del Fiscal General a
asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradiccin y el texto de la Carta,
igualmente crea la posibilidad de exigirle al mismo, medidas adicionales por
afectaciones a derechos fundamentales. Se debe obtener la respectiva
autorizacin por parte del Juez de Control de Garantas para legalizar su
actuar procesal
Son las anteriores potsima razones, para suplicar a esa Honorable Corte
Constitucional, la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artculo
237 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, que se ordene o se aclare
que s se requiere del Control Previo del Juez de Garantas Constitucionales
para cuando se recupera la informacin dejada al navegar por Internet u
otros medios similares, pensamos que se refiere a dispositivos de
almacenamiento masivo de informacin, cualquiera sea su gnero.
29

Corte Constitucional. Sentencia C-336/07. Referencia: expediente D-6473.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 14 (parcial), 244 (parcial) y
246 (parcial) de la Ley 906 de 2004 Por la cual se expide el Cdigo de
Procedimiento Penal. Actor: Alejandro DecastroGonzlez. Magistrado Ponente: Dr.

2. ANLISIS DEL ARTCULO 245. EXMENES

DE ADN QUE INVOLUCREN AL INDICADO O AL
IMPUTADO
JAIME CRDOBA TRIVIO Bogot, D.C., nueve (9)
(2007)

de mayo de dos mil siete

Seala la norma que cuando la polica judicial requiera la realizacin de

exmenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos,
vello pblico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos
como la raza, el tipo de sangre y en especial, la huella dactilar gentica, se
requerir orden expresa del Fiscal que dirige la investigacin. Mandato que
no compartimos, puesto que pensamos que se trata del acceso a ficheros
en donde se conservan datos personales especiales o sensibles, como son
los de salud, ms adelante fundamentaremos la tesis en las siguientes
consideraciones.
El artculo en estudio seala que cuando se requiera cotejo de los
exmenes de ADN con la informacin gentica del indiciado o imputado,
mediante el acceso a banco de esperma y de sangre, muestras de
laboratorio clnicos, consultorios mdicos u odontolgicos, entre otros,
deber adelantarse la revisin de legalidad, ante el Juez de Control de
Garanta, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminacin
del examen respectivo, con el fin de establecer la legalidad formal y
material.
29
Nuestra Corte Constitucional
le ha otorgado proteccin especial a la
informacin contenida en los ficheros creados en desarrollo de una
actividad

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

30

profesional o institucional de tratamiento de datos de carcter personal,

que realizan instituciones o entidades pblicas o privadas, debidamente
autorizadas para el efecto, quienes actan como operadoras de esas bases
de datos. Genricamente la Corte ha categorizado la informacin
sistematizada en las centrales de informacin, para prevenir el riesgo
financiero, las bases de datos que manejan las EPS, las bases de datos que
manejan las clnicas, los hospitales o las universidades para la prestacin
de servicios, o con una finalidad lcita predeterminada, pero no las ha
diferenciado, de las que almacenan datos sensibles o datos privados, esto
es, un dato financiero es completamente diferente a un dato sensible como
son los datos de salud de un ciudadano y por ende su tratamiento es
distinto.
31
Igualmente esa alta Corporacin en fallo constitucional cuando revis la
ley estatutaria de Hbeas Data, se refiri a los datos privados, afirm que
el legislador estatutario ha englobado las categoras de informacin privada
y reservada. En este caso, segn se ha expuesto en esa sentencia, la
posibilidad de acceso a la informacin es excepcional, debe estar mediada
de orden judicial, y se predica nicamente de aquellos datos que, siendo
privados, difieren de lo que la jurisprudencia ha denominado como datos
sensibles. Al respecto, debe insistirse en que el acceso a la informacin
privada constituye una restriccin apreciable de libre ejercicio del derecho
a la intimidad, razn por la cual, la decisin acerca del conocimiento de la
misma es un asunto que slo puede ser decidido por las autoridades
judiciales en ejercicio de sus funciones, habida consideracin de la clusula
general de reserva judicial para la restriccin legtima de los derechos
fundamentales.
Caso distinto afirma la Corte, cuando se predica de la informacin sensible,
relacionada, entre otros aspectos, con la orientacin sexual, los hbitos del
individuo y el credo religioso y poltico (no enunci los datos clnico o de la
salud). En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece al ncleo
esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella esfera o
espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las
dems personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se
concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera
o ncleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin ms limitaciones
32
que los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico. En este caso,
todo acto de divulgacin mediante los procesos genricos de
administracin de datos personales, distintos a las posibilidades de
divulgacin excepcional se encuentra proscrita. Ello en la medida que
permitir que informacin de esta naturaleza pueda ser objeto de procesos
ordinarios de acopio, recoleccin y circulacin vulnerara el contenido
esencial del derecho a la intimidad.

30

Se entiende por tratamiento de datos el conjunto de operaciones, trmites y

procedimientos tcnicos de carcter automatizado o no, que permiten la
recoleccin, registro, grabacin, ordenacin, modificacin, procesamiento,
31
consulta y divulgacin de datos de carcter personal. Corte Constitucional
Sentencia C-1011/08. Referencia: expediente PE-029. Revisin de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado 221/07
Cmara (Acum. 05/06 Senado) por la cual se dictan las disposiciones generales
del hbeas data y se regula el manejo de la informacin contenida en bases de
datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros pases y se dictan otras disposiciones. Magistrado
Ponente: Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO Bogot, D.C., diecisis (16) de octubre de
32
dos mil ocho (2008).
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-517/98, concepto
reiterado en la sentencia C-692/03.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

33

33

Sobre el tema el Maestro Remolina afirma que el uso inadecuado de las

tecnologas de la informacin, se torna peligroso para los derechos
humanos, la publicacin de datos que por su naturaleza pertenecen a la
esfera ntima de la persona o que pueden ser tomados como para prcticas
discriminatoria, pensamos como cuando se entera la comunidad que
alguno de los suyos es portador de VIH; tambin cuando se descubre que
no era esa la enfermedad, pese al cuadro clnico parecido, y se descubre
que se trataba de una informacin inexacta del laboratorio clnico en donde
se tomaron las muestras. Igual suerte indica el profesor Remolina ocurre
cuando la manipulacin y/o cruce de los datos almacenados que permiten
crear perfiles virtuales de las personas, como cuando se conoce sus pautas
de comportamiento, sus tendencias polticas, religiosas, sexuales, entre
otras, que pueden resultar valoradas, bien o mal, para las ms diversas
actividades pblicas o privadas. Tambin incluye el riesgo de que la
informacin de las personas sea conocida y manipulada por grupos ilegales
(recordemos la tcnica usada por un guerrillero cuando era aparentemente
un empleado bancario en una ciudad al norte de Colombia) para diferentes
fines y finalmente describe la utilizacin de la informacin para fines no
permitidos por la ley o no autorizados por el titular del dato.
Recuerda cmo se vulneran en Colombia los derechos fundamentales por el
inadecuado tratamiento de sus datos personales, como fue el sealado en
la sentencia T-310 de 2003, en donde una orden de captura perdi
vigencia, permaneciendo registrada en los ficheros de la Fiscala y de las
autoridades de seguridad ciudadana.
REMOLINA ANGARITA. Nelson. CENTRALES DE INFORMACIN, HBEAS DATA Y

La jurisprudencia colombiana ya se haba ocupado del tema, sobre el

tratamiento especial que merece los informes clnicos o los ficheros de
salud. Afirma que se hace necesario que hablemos sobre el sigilo que le da
la ley le imprime a la informacin o datos de salud, como son los informes
sanitarios o epidemiolgicos, entre otros, stos deben ser tan prudentes, a
34
riesgo de violar el secreto mdico . En verdad, dice la Corte
Constitucional, que para los fines generales de la polica de salud pblica,
resulta desproporcionado que en los registros, sin su autorizacin, figure el
nombre del paciente y sus condiciones personales, mxime si se tiene en
cuenta que de esa revelacin podran desprenderse discriminaciones y
consecuencias prcticas indeseables. En fin, la nica forma de no violar el
secreto mdico, en este contexto, es el de reportar la novedad, sin aludir al
dato particularizado. El tratamiento de los datos de salud es un tema
especialmente sensible que exige tener muy presentes determinados
aspectos que van a ser abordados en posteriores prrafos, como son el
derecho a la intimidad de los pacientes, la necesidad de obtener su
consentimiento para el tratamiento de los datos contenidos en su historia
clnica y la confidencialidad de la informacin sanitaria, contenida en los
ficheros de esperma y de sangre, muestras de laboratorio clnicos,
consultorios mdicos u odontolgicos, entre otra informacin sensible.

PROTECCIN DE DATOS PERSONALES: AVANCE, RETOS Y ELEMENTOS PARA

34
SUREGULACIN. Ed. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. EDITORIAL LEGIS. 2005
As
lo considera la Corte Constitucional en Sentencia C-264/96 Demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 37 (parcial) y38 (parcial) de la Ley 23
de1981 "Por la cual se dictan normas en materia de tica mdica "Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ. Santa Fe de Bogot, D.C., Junio trece
(13) de mil novecientos noventa y seis (1996). Aprobado por Acta N 28.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

Para ingresar al tema tenemos primero que definir algunos conceptos

acerca de los datos de salud, sus registros y soporte. En primera instancia
35
definiremos la Historia Clnica como un documento privado, obligatorio y
sometido a reserva, en el cual se registran cronolgicamente las
condiciones de salud del paciente, los actos mdicos y los dems
procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su
atencin, y no podrn ser excluidos la informacin gentica del indicado o
imputado, sus exmenes de esperma y /o de sangre, muestras de
laboratorio clnico, creemos con mayor razn si se requirieran datos
sensibles de adolescentes infractores. Dicho documento nicamente puede
ser conocido por terceros previa autorizacin del paciente o por las
autoridades judiciales en los casos previstos por la ley, consideramos que
no pueden ser, sino despus de la anuencia del Juez de Control de
Ahora
bien debemos comprender que son condiciones de salud, y sta es
Garantas.
la informacin del paciente que se registra en los datos e informes acerca
de la condicin somtica, psquica, social, cultural, econmica y
medioambiental que pueden incidir en la salud del usuario.
. En tratndose de la Historia Clnica para efectos archivsticos, se debe
entender como el expediente conformado por el conjunto de documentos
en los que se efecta el registro obligatorio del estado de salud, los actos
mdicos y dems procedimientos ejecutados por el equipo de salud que
interviene en la atencin de un paciente, el cual tambin tiene el carcter
de reservado. Consideramos que se debe incluir sin que necesariamente
tengan que hacer parte del referenciado fichero, los exmenes externos
que se realicen en su integridad para conocer su estado de salud, como
podran ser los exmenes practicados por laboratorios forenses, son
tambin datos de salud o datos sensibles.
Las caractersticas que tiene la historia clnica, las que aparentemente no
tienen ninguna relevancia para este estudio, consideramos que se torna
36
oportuno enunciarlas tal como las establece la norma en cita
y son:
Integralidad: La historia clnica de un usuario debe reunir la informacin
de los aspectos cientficos, tcnicos y administrativos relativos a la atencin
en salud en las fases de fomento, promocin de la salud, prevencin
especfica, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad,
abordndolo como un todo en sus aspectos biolgico, psicolgico y social, e
interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.
Secuencialidad: Los registros de la prestacin de los servicios en salud
deben consignarse en la secuencia cronolgica en que ocurri la atencin.
Desde el punto de vista archivstico la historia clnica es un expediente que
de manera cronolgica debe acumular documentos relativos a la
prestacin de servicios de salud brindados al usuario.

35

36

Resolucin 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, art. 1 Resolucin 1995 de

1999 del Ministerio de salud, modificada por la Resolucin 1715 de Junio 13 de
2005, del hoy Ministerio de la Proteccin Social. Publicado en el Diario Oficial No.
45.940 de Junio 15 de 2005.

ALEXANDE DEMANDA DE
DEMANDA DE INSCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL
R DAZ
INSCONSTITUCIONALIDAD
EN CONTRA
GARCA
PARCIAL EN CONTRA
DE DE LOS ARTCULOS 237 Y 245 DEL
CDIGO
PROCEDIMIENTO PENAL
ESPECIALISLOS ARTCULOS
237 YDE
245
COLOMBIANO
TA ENDEL CDIGO DE
NUEVAS
PROCEDIMIENTO
Racionalidad
Ahora
bien
analizaremos
cientfica:PENAL
algunos
Es la aplicacin
aspectos de
legales
criterios
de cientficos
tipo clnicos
en yel
TECNOLOGCOLOMBIANO

mdicos que se ydeben

diligenciamiento
registro
considerar
de las acciones
para cuando
en salud
sebrindadas
realizan el
a un
cotejo
usuario,
de
de modo quecon
informacin
evidencie
ficherosen
deforma
salud lgica,
del indiciado
clara yo completa,
imputado. el procedimiento
que se realiz en la investigacin de las condiciones de salud del paciente,
37
Sobre
la reserva
la historia clnica
nuestra Corte Constitucional, ha
diagnstico
y plan de
de manejo.
afirmado que su contenido y los informes que de la misma se deriven, estn
sujetos
a reserva y,
tanto, slode
pueden
ser la
conocidos
el mdico
Disponibilidad:
Espor
la loposibilidad
utilizar
historia por
clnica
en el y
su
paciente.
con la autorizacin
del paciente,
puede revelarse
a un
momento
en Que
que slo
se necesita,
con las limitaciones
que impone
la Ley.
tercero el contenido de su historia clnica. Levantada la reserva de la
Oportunidad:
deobjeto
los registros
de atencin
historia
clnica, Es
su el
usodiligenciamiento
debe limitarse al
y al sentido
legtimode
delala
historia clnica,
simultnea
o inmediatamente
despus
que ocurre
autorizacin
dada
por el paciente.
Datos extrados
de la de
historia
clnica la
de
prestacin
delsin
servicio.
un
paciente,
su autorizacin, no puede ser utilizados vlidamente como
prueba en un proceso judicial. No puede el Legislador sealar bajo qu
Obligatoriedad
del registro.
Los profesionales,
auxiliares que
condiciones puede
legtimamente
violarse el tcnicos
secreto yprofesional.
El
intervienen
directamente
en
la
atencin
a
un
usuario,
tienen
la
obligacin
profesional depositario del secreto profesional est obligado a mantener el
de
registrar
susoptativo
observaciones,
conceptos,
decisiones
y resultados
de las
sigilo
y no es
para ste
revelar su
contenido
o abstenerse
de
acciones
en
salud
desarrolladas,
conforme
a
las
caractersticas
sealadas
hacerlo. En situaciones extremas en las que la revelacin del secreto tuviere
en
la presente
resolucin,
no la
se consumacin
descartan los
cientficos
sin duda
la virtualidad
de evitar
de mdicos
un delito ograve
podra
forenses.
inscribirse el comportamiento del profesional en alguna de las causales
En
tratndose
dehecho.
la responsabilidad del personal de la salud respecto a la
justificativas
del
historia
clnica,
recordar
que son
responsables
de susu
integridad,
Este secreto
y/odebemos
manejo de
la reserva
de los
datos de salud,
ejercicio
38
exactitud
y
guarda
del
fichero
clnico
y
que
sta
cumpla
con
los
propsitos
est consagrado en el artculo 37 de la Ley 23 de 1981
, cuando le
para
la
cual
ha
sido
diseada.
No
obstante
resalta
la
norma
que es
el
establece al profesional mdico a guardar el secreto en todo aquello
que
mdico
quien
tiene la de
mayor
responsabilidad
relativa
en forma
por razn
del ejercicio
su profesin
haya visto,
odo tanto
o comprendido,
individual
la cualsin
radica
solo obliga
en el aregistro
de sus
siendo no como
tico ocolectiva,
ilcito revelarlo
justa no
causa;
sus auxiliares
observaciones
en forma
oportuna,
completa
y exacta,
sino que
que
tambin a guardarlo.
Se resalta
que clara,
teniendo
en cuenta
los consejos
adems
debe revisar
los aportesdel
de secreto
otras disciplinas
de se
la podr
salud yhacer:
comentar
dicte la prudencia,
la revelacin
profesional
sobre ellos especialmente si los resultados son inesperados, la delegacin
que este realice en su elaboracin no perder su carcter de responsable
ante
a)la ley.
Al (paciente) enfermo, en aquello que estrictamente le concierne
Se yadvierte
que debe existir el secreto mdico o profesional, en toda
convenga.
persona que tenga acceso al fichero de salud o a los datos que formen
parte
deber
guardardel
el secreto
profesional,
so pena deesla persona
b) de ella,
A los
familiares
enfermo,
si la revelacin
til al
quetratamiento.
divulgue informacin de la historia clnica a personas no autorizadas
ser
.
c)sancionada
los responsables
del plasmados
paciente, cuando
se trate de menores
de
Todos
losAderechos
y deberes
en la Constitucin
Poltica son
edad o deLas
personas
inviolables.
esferasmentalmente
de proteccinincapaces.
que de ellos se deducen, no pueden
ser desconocidas por ninguna autoridad o persona privada. La regulacin
legal
dicte
con sujecin
a la Constitucin
y alycontenido
de
d) queAselas
autoridades
judiciales
o de higiene
salud, enesencial
los casos
tales
derechos
y
deberes,
que
verse
sobre
sus
condiciones
de
ejercicio
y
de
previstos pro la Ley.
aplicabilidad, no puede sin ms considerarse violatoria de los mismos. Cada
uno de los derechos en una perspectiva terica puede ser ilimitadamente
e)
A los interesados, cuando por defectos fsicos irremediables o
expansivo, de suerte que si no se sealan cauces para su ordenado
enfermedades graves infecto-contagiosas o hereditarias, se ponga en
ejercicio y restricciones, fatalmente se anulara a los restantes y se
peligro la vida del cnyuge o de su descendencia.
suprimira la posibilidad de su simultnea y pacfica prctica colectiva. La
Constitucin, por regla general, se limita a definir los derechos y los
deberes fundamentales. Corresponde a la ley, dentro del marco de la
Constitucin y con el debido respeto a los valores y principios democrticos
que ella preconiza, promover la efectividad de los derechos y deberes
fundamentales y, para el efecto, fijar las condiciones necesarias para su
ejercicio y los procedimientos y mecanismos adecuados para su defensa.

37

Corte Constitucional. Sentencia C-264/96. Referencia: Expediente N D-1139.

Actor: Jaime Alberto Miranda Arroyo. Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 37 (parcial) y 38 (parcial) de la Ley 23 de 1981 "Por la cual se dictan
normas en materia de tica mdica".Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUOZ. Santa Fe de Bogot, D.C., Junio trece (13) de mil novecientos
38
noventa y seis (1996).
LEY 23 DE 1981. (febrero 18) Diario Oficial No. 35.711,
del 27 de febrero de 1981. Por la cual se dictan normas en materia de tica
mdica.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
39
NUEVAS
Seala laINSCONSTITUCIONALIDAD
Resolucin
del entonces Ministerio de Salud, que tendrn
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

acceso a las historias clnicas, las siguientes personas:

39

1.
El Usuario
2.
El equipo de salud (Profesional, tcnica y auxiliar del rea de la salud
que asistan al usuario, los auditores mdicos de aseguradoras y
prestadores responsables de la calidad del servicio de salud brindado)
3.
Las autoridades judiciales y de salud en los casos previsto por la Ley
4.
Las dems personas determinadas por la Ley

RESOLUCION 1995 DE 1999. Por la cual se establecen normas para el manejo de

la Historia Clnica EL MINISTRO DE SALUD En ejercicio de las facultades legales y
en especial las conferidas por los artculos 1, 3, 4 y los numerales 1 y 3 del
artculo 7 del Decreto 1292 de 1994

Las autoridades competentes para conocer la historia clnica son: La

Superintendencia Nacional de Salud, Los jueces de la repblica, El Tribunal
de tica Mdica, La Fiscala General de la nacin y la Procuradura General
de la Nacin9.
En cuanto a la custodia de la historia clnica, la norma en estudio afirma
que la institucin o prestador del servicio de salud, estn obligados a
custodiar la historia clnica en forma organizada y tenerla disponible en el
momento en que se necesite. La entrega de copias al paciente cuando lo
solicite se realiza nica y exclusivamente para fines procedentes de
acuerdo con la Ley. En la sentencia T 443/94 de la corte constitucional se
expresa: Las instituciones de salud tienen el deber especial de mantener
archivos de informacin relevante que asegure a la persona conocer
plenamente cul era su situacin y cmo se procedi en el caso especfico;
as como la obligacin de suministrarle toda la informacin personal
cuando este la solicite.
La institucin de salud o el proveedor del servicio entonces deben cumplir
con los procedimientos de archivo o custodia de la historia clnica y puede
entregar copias al paciente o a su representante legal cuando lo solicite
para efectos legales.
En cuanto al trmino de permanencia de los datos de salud, se han
establecido tres tipos de archivos, a saber:
Gestin, con 5 aos desde la ltima atencin.
Central cuando se ha sobrepasado ms de 5 aos sin ingresar nueva
informacin
Histrico de conservacin permanente para casos con valor especial. La
historia clnica debe conservarse por un periodo mnimo de 20 aos a partir
de la ltima atencin.
Ya para concluir considero que no es desproporcionado solicitarle a esa
Honorable
Corporacin
que
declare
la
norma
en
cita,
su
inconstitucionalidad

DEMANDA DE INSCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL

EN CONTRA DE LOS ARTCULOS 237 Y 245 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO

parcial, pues es la misma Carta Fundamental la que obliga al Delegado del

Fiscal General a asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin e
igualmente crea la posibilidad de exigirle al mismo, medidas adicionales por
afectaciones a derechos fundamentales, y lo obliga a que debe obtener la
respectiva autorizacin por parte del Juez de Control de Garantas para
legalizar su actuar procesal.
Para terminar, tenemos que el acceso de la informacin contenida en
ficheros clnicos o de salud, tal como reza el artculo 245 del Cdigo de
Procedimiento Penal, violan derechos constitucionales (el de la intimidad),
toda vez que para accesar a esta clase de informacin para su cotejo, debe
drsele el mismo tratamiento que se le da a la inspeccin corporal
sealado en el artculo 247, (pruebas invasivas) porque los resultados de
laboratorio se registrarn en ficheros en donde contienen datos sensibles y
stos posteriormente sern consultados o comparados como resalta el
propsito del la norma en estudio, creemos que cuando se solicita la
prctica de esta prueba invasiva, se debe solicitar consecuentemente la
legalidad de la apertura de los ficheros de su historia clnica para los
cotejos respectivos.
Los datos sensibles (ficheros clnicos o mdicos) son de uso exclusivo del
titular de los mismos y que su acceso, sin su anuencia, se requiere del
control previo del Juez de Control de Garantas.

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS INSCONSTITUCIONALIDAD
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

COROLARIO EN CARGOS
CONCRETOS

Despus de los anteriores planteamientos acadmicos colegimos que el

texto que aparece con el siguiente tenor: ..o recuperacin de
informacin dejada al navegar por internet u otros medios
similares, (subrayas y negritas nuestras), del artculo 237 de la Ley 906
de 2004 es inconstitucional en cuanto permiten la prctica de diligencias
que afectan derechos fundamentales como es el caso de recuperacin de
informacin dejada al navegar en la Internet (recordemos que no slo se
navega conectado a una red externa, tambin se puede navegar sin
conexin), en donde por la bsqueda o recuperacin, sin atender los
protocolos arriba enunciados, podramos accesar a informacin confidencial
Adems
ha arrogado
la potestad
de clasificar
lasdemedidas
en baseseldelegislador
datos, sinsecontar
con la previa
autorizacin
del juez
control
que
demandan control
delmedida
juez de garantas
(Art.246)
a partir
la
de garantas,
y, sin previo
que la
se encuentre
prevista
endelas
ubicacin
de
la
medida
en
la
ley,
sin
considerar
situaciones
prcticas
excepciones, a se control previo, que establece el numeral 2 del artculo
forenses
vez por tal desconocimiento de la materia) y prescindiendo del
250 de la(tal
Constitucin.
criterio valorativo determinante que es la afectacin de derechos
fundamentales, la regulacin constitucional y los Derechos Humanos. Los
que han sido protegidos nacional e internacionalmente de una manera clara
y explcita por la Corte Constitucional, el Comit de Derechos Humanos, la
Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros
rganos de proteccin y supervisin de derechos.

ALEXANDE DEMANDA DE
R DAZ
INSCONSTITUCIONALIDAD
GARCA
PARCIAL EN CONTRA DE
ESPECIALISLOS ARTCULOS 237 Y 245
TA ENDEL CDIGO DE
NUEVAS
PROCEDIMIENTO PENAL
solicitar consecuentemente
la legalidad de la apertura de los ficheros de su
TECNOLOG
COLOMBIANO
Si no procediramos
historia
clnica
para loscomo
cotejos
deprecamos
respectivos.respetuosamente ante la Corte,
40

iramos en contrava de lo afirmado por esa misma Corporacin cuando

41
Recordemos
el numeral
3 del
artculo 03
250de de
la el
Carta,
la Fiscala
concluy quecomo
por medio
del acto
Legislativo
2002
Constituyente
General
la Nacin
deberacusatorio
asegurardellossistema
elementos
materiales
opt por de
afianzar
el carcter
procesal
penal
probatorios,
garantizando
la
cadena
de
custodia
mientras
ejerce
su
colombiano, estructurando a la Fiscala General de la Nacin como una
contradiccin.
En caso en
de la
requerirse
medidas
adicionales
impliquen
instancia especializada
investigacin
de los
delitos y que
estableciendo
afectacin
derechos
fundamentales,
obtenerse los
la respectiva
que, como de
regla
general,
las decisionesdeber
que restringen
derechos
autorizacin
por de
parte
juez que e
ejerza
las funciones
de control
de
constitucionales
los del
investigados
imputados
son tomadas
por los
garantas
para poder proceder a ello. Esta disposicin establece el principio
jueces y tribunales.
De esta para
manera,
la creacin del de
Juezlos
deelementos
control de materiales
garantas, responde
al
general
el aseguramiento
probatorios,
principio
necesidad
efectiva
de proteccin
judicial,fundamentales,
en razn a que
segn
el de
cual
cuando haya
afectacin
de derechos
la
muchas de
de medidas
las medidas
que
se adoptan
en el curso
de de
la
prctica
para procesales
obtener tales
elementos
probatorios
requiere
investigacinjudicial,
penal entran
en tensin
con
el principio
de inviolabilidad
autorizacin
este artculo
afecta
derechos
fundamentales,
como de
es
determinados
derechos
fundamentales,
los cuales nicamente
el
acceso a datos
sensibles,
sin el consentimiento
del Juez de pueden
Control ser
de
afectados
Garantas en sede jurisdiccional.
Segn esta disposicin constitucional es la afectacin de derechos
Se trata de unalaclara
fundamentales
quevinculacin
obliga al Fiscal
de la investigacin
a solicitar dea manera
la garanta
expresa
de losy
derechos fundamentales
especfica
la autorizacin tanto
judicial
del
previa.
investigado
El empleo
como
delde
trmino
la vctima,
afectacin
que
fungen as
implica,
segn
comosulmites
grado,deuna
la investigacin.
limitacin o restriccin indebida al ejercicio o
goce de un derecho fundamental. Dicha limitacin, restriccin o merma
Una formulacin
debe
estar prevista
coherente
en una con
ley la
(principio
estructura
de de
reserva
un proceso
legal) ypenal
requiere,
de
tendenciade
adems,
acusatoria,
la intervencin
como el judicial
que configura
(principio
la Ley
de906
reserva
de 2004,
judicial),
exige que
para
42 de
las
discusiones
relacionadas
con
la
afectacin
los
derechos
determinar si resulta irrazonable o desproporcionada .
fundamentales del imputado, se resuelvan en el mbito jurisdiccional.
Los datos sensibles (ficheros clnicos o mdicos) son de uso exclusivo del
Finalmente
para
concluir
el acpite,
con sin
nuestra
posicin, se
entenderamos
titular
de los
mismos
y que
su acceso,
su anuencia,
requiere del
que la previo
norma del
constitucional
obligadeal Garantas,
Delegado como
del Fiscal
General a
control
Juez de Control
la legislacin
y
asegurar los elementos
materiales
probatorios,
garantizando la cadena de
jurisprudencia
internacional
le ha dado
esa connotacin.
custodia mientras se ejerce su contradiccin y el texto de la Carta,
igualmente crea la posibilidad de exigirle al mismo, medidas adicionales por
afectaciones a derechos fundamentales. Se debe obtener la respectiva
autorizacin por parte del Juez de Control de Garantas para legalizar su
actuar procesal
DE LA HONORABE
Concluimos COMPETENCIA
que no es desproporcionado
solicitarle a esa Honorable
Corporacin que declare
la norma
en cita, su inconstitucionalidad parcial,
CORTE
CONSTITUCIONAL
pues es la misma Carta Fundamental la que obliga al Delegado del Fiscal
General a asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la
cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin e igualmente crea
la posibilidad de exigirle al mismo, medidas adicionales por afectaciones a
Conforme a los artculos 241 de la Constitucional Poltica y 43 de la Ley 270
derechos fundamentales, y lo obliga a que debe obtener la respectiva
de 1996, corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y
autorizacin por parte del Juez de Control de Garantas para legalizar su
supremaca
la Constitucin,
y con tal que
fin, cumplir
la funcin
de Decidir
Ahora bien,deexpusimos
y probamos
igualmente
el acceso
de la
actuar
procesal.
informacin
contenida
en
ficheros
clnicos
o
de
salud,
tal
como
reza
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanosel
artculo
contra las245 del Cdigo de Procedimiento Penal, violan derechos
constitucionales (el de la intimidad), toda vez que para accesar a esta clase
de informacin para su cotejo, debe drsele el mismo tratamiento que se le
da a la inspeccin corporal sealado en el artculo 247, (pruebas invasivas)
porque los resultados de laboratorio se registrarn en ficheros en donde
contienen datos sensibles (su tratamiento es de carcter especial, se sabe)
y
stosConstitucional,
posteriormente asern
consultados
comparados
como resalta el
4 Corte
C-1092
de 2003, M.P.,o lvaro
Tafur
propsito
en estudio, creemos que cuando se solicita la
0
sentenci del la norma Galvis.
prctica de esta prueba invasiva, se debe

42
Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artculo 2.
Corte
Constitucional, sentencia C-822 de 2005, M.P., Manuel Jos Cepeda Espinosa. En
esta sentencia la Corte, al estudiar la constitucionalidad de los artculos 247, 248,
249 de la Ley 906 de 2004, que regulan la prctica de la inspeccin corporal (247)
el registro corporal (248) y la obtencin de muestras que involucren al imputado
(249), declar su constitucionalidad condicionada, entre otros requisitos, al
requerimiento de la autorizacin previa por parte del juez de control de garantas.
Consider la Corte que las medidas previstas en las normas acusadas implican
afectacin de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad
humana (artculo 1, C.P.), por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al juez
de control de garantas para solicitarle que autorice la prctica de estas medidas
tal como lo ordena el artculo 250 numeral 3 de la Constitucin ().
41

ALEXANDE
R DAZ
GARCA
ESPECIALIS
TA ENDEMANDA DE
NUEVAS
INSCONSTITUCIONALIDAD
leyes, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en
TECNOLOGPARCIAL EN CONTRA DE

su formacin.

Por su parte, el Decreto Legislativo 2067 de 1991 establece el rgimen

procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional y se han cumplido los presupuestos sealados en el artculo
segundo sobre los requisitos que debe contener toda demanda en los
procesos
de
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inconstitucionalidad.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la
necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se
trata, como lo dijo esa alta Corporacin al declarar exequible la norma
citada, de unos requisitos mnimos razonables que buscan hacer ms
viable el derecho de participacin poltica, sin atentar en ningn momento
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contra su ncleo esencial .
Son ustedes entonces, competentes. Honorables Magistrados, para
conocer y fallar sobre esta demanda.
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Dice la citada norma: Artculo 2. Las demandas en las acciones pblicas de

inconstitucionalidad se presentarn por escrito, en duplicado, y contendrn: 1. El
sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripcin
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicacin oficial de las mismas;

NOTIFICACIONE
S
2. El sealamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera

Las recibo en la Carrera 6 C No. 1 A 114 Barrio Iraz Ibagu Tolima,

telfonos 3123771149 y 3003128144, y de conformidad a los preceptos el
artculo 169 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Penal, en la
siguiente direccin electrnica alediganet@gmail.com ,
alediaganet@hotmail.com
el caso, el sealamiento del trmite impuesto por la Constitucin para la

De los Honorables Magistrados,

expedicin del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razn
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por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda". Corte
Constitucional Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martnez Caballero. Esta
sentencia declar la constitucionalidad del artculo 2 del Decreto 2067 de 1991, y
estableci el punto de partida de la jurisprudencia constitucional respecto de la
sistematizacin de los requisitos que deben cumplir las demandas de
constitucionalidad. Los lineamientos generales sobre la materia han sido
desarrollados, entre otras, en las sentencias C-024 de 1994 (M.P. Alejandro
Martnez Caballero); C-504 de 1995 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo); C-609
de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); C-236 de 1997 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell); y, C447 de 1997 (M.P. Alejandro Martnez Caballero). Ciertamente,
existen muchos otros pronunciamientos sobre el particular que desarrollan y
precisan los elementos esbozados en estos fallos. Cuando sea necesario, se harn

las referencias puntuales a los textos citados.

DEMANDA DE INSCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL

EN CONTRA DE LOS ARTCULOS 237 Y 245 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
COLOMBIANO

Con todo respeto

ALEXANDER DAZ
GARCA
C.C. No.
19.354.360 de
Bogot